Contents

Contents................................................................................................................................................1
1.a. Dogmtica jurdico-penal: teorias contemporneas.......................................................................3
1.b. Aplicao da pena..........................................................................................................................8
1.c. Crimes de homicdio. Leses corporais. Periclitao da vida e da sade....................................12
2.a. Criminologia: teorias contemporneas........................................................................................ 22
2.b. Concurso de crimes..................................................................................................................... 25
2.c. Crimes contra a liberdade pessoal............................................................................................... 28
3.a. Poltica criminal e poltica de segurana pblica: tendncias contemporneas (NOVO)...........31
3.b. Efeitos da Condenao................................................................................................................ 32
3.c. Crimes contra a honra..................................................................................................................33
4.a. Princpios do Direito Penal..........................................................................................................36
4.b. Contrabando e Descaminho.........................................................................................................42
4.c. Crimes contra a inviolabilidade do domiclio, de correspondncia, dos segredos e de
interceptao de comunicaes.......................................................................................................... 43
5.a. Lei penal no tempo...................................................................................................................... 47
5.b. Prescrio Penal...........................................................................................................................51
5.c. Crimes contra o sistema financeiro e contra o mercado de capitais............................................ 56
6.a. Lei penal no espao..................................................................................................................... 68
6.c. Crimes contra o patrimnio: furto, roubo, extorso, extorso mediante sequestro, esbulho
possessrio e dano.............................................................................................................................. 81
7.a. Limites da aplicao da lei penal em relao s pessoas.............................................................86
7.b. Sanes penais no direito brasileiro............................................................................................ 88
7.c. Crimes contra o patrimnio: estelionato e outras fraudes de competncia da Justia Federal....97
8.a. Princpio de interpretao e aplicao da lei penal. Concurso aparente de normas..................102
8.b. Direito penal e os indgenas...................................................................................................... 104
8.c. Trfico de pessoas para fins de explorao sexual.....................................................................118
9.a.Teoria do crime........................................................................................................................... 123
9.b. Crimes contra o patrimnio: apropriao indbita e receptao e crimes contra a propriedade
intelectual......................................................................................................................................... 133
9.C. Crimes de competncia federal praticados contra criana e adolescente................................. 141
10.A. Teoria da conduta....................................................................................................................142
10.b. Crimes contra a organizao do trabalho e reduo condio anloga de escravo............146
10.c. Crimes contra a sade pblica e os relacionados remoo e transplante de rgos.............150
11.a. Causalidade e imputao objetiva............................................................................................156
11.b. Crimes de responsabilidade de prefeitos (novo)......................................................................160
11.c. Crimes contra a administrao da Justia................................................................................ 161
12.a. Teoria do tipo doloso............................................................................................................... 167
12.b. Extino da punibilidade.........................................................................................................169

12.c. Crimes contra a f pblica:......................................................................................................173

13. a. Teoria do tipo culposo.............................................................................................................185
13.b. Crimes previstos na Lei 10.826/2003......................................................................................188
13.c. Crimes contra a ordem tributria e previdncia social............................................................ 197
14.a. Teoria do tipo omissivo............................................................................................................208
14.b. Crimes de trfico ilcito e uso indevido de drogas.................................................................. 209
14c. Crimes previstos no Estatuto de Roma: noes gerais (novo)..................................................216
15.a. Ilicitude penal.......................................................................................................................... 217
15.b. Crimes contra o meio ambiente e o patrimnio cultural......................................................... 222
16.a. Culpabilidade...........................................................................................................................225
16.b. Crimes contra a ordem econmica e contra as relaes de consumo......................................240
16.c. Crimes contra a paz pblica e organizaes criminosas..........................................................248
17.a. Teoria do erro...........................................................................................................................262
17.b. Genocdio e Tortura.................................................................................................................267
17.C. Crimes nas licitaes pblicas e crimes contra finanas pblicas.......................................... 274
18.a. Etapas da realizao do crime..................................................................................................277
18.b. Corrupo. Associao criminosa (reformular).......................................................................279
18c. Crimes de preconceito e de discriminao............................................................................... 281
19.a. Concurso de Pessoas................................................................................................................289
19.b. Crimes contra a administrao pblica praticados por funcionrio pblico........................... 298
19.c. Crimes contra a incolumidade pblica: crimes de perigo comum e contra a segurana dos
meios de comunicao e transporte e outros servios pblicos........................................................302
20.a. Teoria da Pena..........................................................................................................................305
20.b. Aspectos relativos represso penal contidas em convenes internacionais sobre corrupo,
organizaes criminosas, trfico de pessoas, trfico de armas, terrorismo e escravido.................308
20.c. Crimes contra a administrao pblica praticados por particular............................................321

1.a. Dogmtica jurdico-penal: teorias contemporneas

Principais obras consultadas: a) Silva Snchez, Jess-Mara. Aproximacin al derecho penal
contemporneo. Barcelona: J. M. Bosch Editor S.A., 1992; b) Gomes, Luiz Flvio. Direito penal:
parte geral: volume 2/ Luiz Flvio Gomes, Antonio Garca-Pablos de Molina; Coordenao Luiz
Flvio Gomes So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; c) Queiroz, Paulo. Curso de Direito
Penal: parte geral: v. 1. 8 edio. Salvador: Editora JusPodivm, 2012; d) GRECO, Rogrio. Curso
de Direito Penal. 10 edio. Rio de Janeiro: Impetus, 2008; e) Cunha. Rogrio Sanches. Manual de
Direito Penal. Parte Geral. 1 edio. Salvador: Ed. JusPodivm, 2013; f) AZEVEDO, Marcelo
Andr de. Coord. Leonardo de Medeiros Garcia. Direito Penal. Salvador: Ed. JusPodivm, 2011.

Nas palavras de Jess-Mara Silva Snchez, a elaborao categorial e a integrao dos diversos
conceitos jurdico-penais em um sistema, caractersticas dos estudos dogmticos, proporcionam
seja qual for o mtodo ou concepo dogmtica da qual se parta uma segurana jurdica de outro
modo inexistente. Assim, a dogmtica serve ao estabelecimento de limites e garantias, de modo a
evitar improvisaes, irracionalidades ou arbitrariedades na atividade estatal de punir. Segundo Luiz
Flvio Gomes, dogmtica jurdico-penal a cincia que estuda, sistematiza e busca aprimorar as
disposies legais e as opinies cientficas no campo do Direito penal.
No mbito da dogmtica jurdico-penal, destacam-se as teorias do delito, que conceituam e
estruturam o crime sob diversas perspectivas. Tratar-se- neste resumo, portanto, das principais
teorias que se propuseram a elaborar ou a aperfeioar uma viso dogmtica do delito. So elas: a
teoria causal-naturalista; a neokantista; a finalista; a funcionalista (sob diferentes critrios:
teleolgico-funcional de Roxin, funcionalista sistmico de Jakobs, funcionalista do controle social
de Hassemer, reducionista de Zaffaroni, etc.).
Teoria Causal-Naturalista. Esta teoria parte de uma influncia positivista, formalista e como diz o
nome, naturalista, decorrente do mtodo cientfico das cincias naturais (dedutivo). Deste modo,
tem uma maior preocupao com a causalidade existente entre a prtica de um ato e a produo de
um resultado que representa a violao de um bem jurdico. O crime assim visto como fato natural
e a ao humana da qual decorre, um movimento corporal voluntrio que causa modificao no
mundo exterior. No se fazia qualquer valorao da conduta, no havia o aporte de elementos
normativos na conceituao analtica do delito. Alis, o termo conduta somente foi introduzido por
Radbruch, para abarcar as omisses. A vontade compreendia duas partes: uma externa (objetiva),
que corresponde ao processo causal; e outra interna (subjetiva), que corresponde ao contedo final
da ao (dolo/culpa). Em consequncia, pretendia-se uma diviso bipartida do delito: uma parte
objetiva (tipicidade e antijuridicidade) e outra subjetiva (culpabilidade: imputabilidade e
dolo/culpa). O dolo, aqui, era o dolus malus, compreendendo conscincia do fato e conscincia da
ilicitude. A tipicidade era indcio da antijuridicidade: ratio cognoscendi. Essa teoria foi
desenvolvida, basicamente, por Franz Von Liszt e Beling.
Teoria Neokantista. O neokantismo, surgido principalmente com Mezger, se props a agregar
elementos normativos estruturao analtica anterior. Parte-se de um enfoque deontolgico (e no
ontolgico), de modo que a definio dos conceitos depende muito mais do sujeito que interpreta o
objeto, ou seja, dos valores que o sujeito atribui a um dado objeto, que do objeto em si mesmo.
Utiliza-se de concepo filosfica fundada em trs planos: o da realidade sensvel, o dos valores e o
das significaes. A realidade sensvel, neste enfoque, no tem qualquer valor intrnseco, absoluto,
imutvel ou universal (como proposto pelos naturalistas), os valores so dados pelo sujeito que
realiza uma compreenso do fenmeno, atribuindo-lhe significao (valores condicionados
subjetivamente, culturalmente). Deste modo, sugere-se um deslocamento do mtodo explicativo
(prprio das cincias naturais) para o mtodo compreensivo (prprio das cincias humanas) Silva

Snchez. Em consequncia, a tipicidade passa a ser encarada como a valorao negativa de uma
conduta por parte do legislador, contendo, inclusive, elementos normativos especficos, como
funcionrio pblico, coisa alheia Luiz Flvio Gomes. Considera-se o bem jurdico como
realizao de um valor, e sua leso como critrio decisivo da interpretao dos tipos. A
antijuridicidade passa a ficar atrelada ao conceito de danosidade social e de princpios materiais,
donde se parte para fundamentar a existncia de causas supralegais de justificao da conduta. Por
fim, a culpabilidade passa a ser psicolgico-normativa, uma vez introduzido o elemento
exigibilidade de conduta diversa neste requisito. A teoria ficou marcada pelo excessivo
subjetivismo epistemolgico ou relativismo axiolgico, embora tenha agregado fundamentos
indispensveis evoluo dogmtica no sentido da interpretao valorativa e material dos requisitos
do delito, alm de ter agregado elementos novos, como a exigibilidade de conduta diversa.
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO. Foi nesta poca, em que a filosofia
neokantiana estava em pleno vapor (meados do sculo XIX at o incio do sculo XX), que se
desenvolveu a teoria dos elementos negativos do tipo, criada por Merkel e aperfeioada por Frank e
Radbruch. De acordo com essa teoria, o tipo penal j contm a antijuridicidade, compondo-se de
duas partes: uma positiva (realizao dos elementos do tipo, no sentido tradicional) e uma negativa,
que corresponde ausncia de causas de justificao. Assim, para que se possa dizer que um fato
tpico, deve-se perquirir se ilcito (tipo total de injusto); se no for ilcito, no ser tpico. A
tipicidade a prpria essncia da antijuridicidade (ratio essendi).
Teoria Finalista. Criao de Hans Welzel, esta teoria partiu de uma tentativa de frear o
subjetivismo prprio da teoria neokantista, de modo a estabelecer um conceito prvio de ao, com
base em estruturas lgico-objetivas, apto a vincular o legislador. Assim, evita-se que o
legislador/juiz exercite o poder de definir os conceitos a partir de valores escolhidos de forma
absoluta ou ilimitada. Parte-se, pois, de um enfoque ontolgico, em que se sustenta que a realidade
j tem incorporada a dimenso de sentido. Deste modo, o sujeito que interpreta o fenmeno apenas
identifica as estruturas lgico-objetivas da realidade e a partir da conclui qual a regulao jurdica
que se deve dar aos diferentes problemas penais Silva-Snchez. Neste sentido, conforme exemplo
citado na obra de Silva-Snchez, possvel conferir a uma cadeira o mesmo regramento jurdico
dado a uma mesa, mas no se pode pretender conferir cadeira a capacidade negocial dos homens,
j que falta cadeira capacidade ontolgica para isso. Mais precisamente no que toca ao direito
penal, as estruturas lgico-objetivas sero: a estrutura final da ao e a estrutura da culpabilidade
como poder atuar de outro modo. A estrutura final da ao, concebida como atividade dirigida a um
fim (j que o fim que diferencia o delito de matar, no homicdio, de lesionar, na leso), teve
como consequncia o deslocamento do elemento subjetivo (dolo/culpa) para a tipicidade. Sim,
porque se finalidade pressupe dolo, infere-se que o dolo pertence ao. Ademais, se a conduta j
possui um valor (ou desvalor) em si mesma, uma vez dirigida a um fim desvalioso que poderia ser
evitado (estrutura final da ao+possibilidade de atuar de outro modo), o resultado no finalismo
deixa de ter maior importncia, o delito passa a ser conceituado como violao tico-social, e no
como violao a bem jurdico (definio presente tanto no causalismo como no neokantismo). O
finalismo pretende, pois, que os dois elementos lgico-objetivos apontados sejam suficientes para
evitar uma interpretao irracional do legislador, no sentido de erigir como crime conduta destituda
de inteno dirigida a uma violao tico-social, ou ao justificvel pela inexigibilidade de conduta
diversa. Ainda como consequncia da teoria: abandona-se o dolo normativo e adota-se o natural
(somente conscincia do fato); na antijuridicidade, o importante analisar se o autor, na prtica da
conduta, afastou-se das normas ticas tuteladas pela norma; a culpabilidade passa a ser puramente
normativa (imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa);
princpio da adequao social utilizado para excluir a tipicidade. Crticas: pouco explica os crimes
omissivos e os culposos; centra-se no desvalor social da ao e no do resultado; como no
transcendeu realidade ontolgica para aproximar-se da realidade concreta, pouco se preocupou
com a soluo justa para o caso concreto.

Teoria social da ao. Desenvolvida por Johannes Wessels e Hans-Heinrich Jescheck, esta teoria
acrescenta uma nova dimenso sistematizao em voga: a relevncia ou transcendncia social da
ao. A conduta, para a teoria social, o comportamento humano voluntrio psiquicamente
dirigido a um fim socialmente reprovvel. Observa-se, assim, que a teoria teve o objetivo de
conferir nova definio ao conceito de conduta, de modo a incorporar elemento negativo implcito
no tipo. Melhor dizendo, em um exame concreto, se a conduta tem adequao social, deixa de ser
tpica. Padeceu de excessiva vagueza, ante a indefinio do que seja transcendncia ou relevncia
social.
Teorias Funcionalistas. Emprega-se o termo teorias, assim no plural, tendo em vista que, apesar
de voltadas a um novo enfoque, de sistematizao e interpretao dos conceitos de acordo com a
funo do Direito Penal, representam distintas vertentes de orientao dogmtica, justamente pela
multiplicidade de funes do Direito Penal a que se pode dar relevncia. Como caracterstica
comum, h uma superao do mtodo dedutivo-abstrato para uma espcie de sistema aberto, em que
se combinam consideraes tpicas (voltadas ao caso concreto) e abstratas (no campo da
valorao). Assim, referido sistema aberto de interpretao/estruturao do crime, permite: a
combinao necessria de elementos externos ao Direito Penal, como a Poltica Criminal (Roxin),
ou perspectivas de cunho sociolgico, como a teoria luhmaniana dos sistemas (Jakobs); a
construo de uma cincia evolutiva, atenta evoluo de conhecimento e comportamento; e a
anlise da realidade concreta, como reflexo de uma maior preocupao com a soluo mais justa
dos casos. H um afastamento da compreenso ontolgica, de forma radical (Jakobs) ou moderada
(Roxin), para dar nfase atividade valorativa do sujeito, que estaria limitada no pelas categorias
imanentes ao ser, mas por valores e princpios de poltica-criminal, direitos humanos e Estado
Social e Democrtico de Direito (Roxin), ou por um fim de estabilizao do sistema (Jakobs).
Roxin, no entanto, mantm os limites do sentido ordinrio de linguagem, elementos de ordem
ontolgica, mas sempre sob a orientao poltico-criminal. Jakobs, de sua parte, absolutiza o
funcionalismo. Nas palavras de Silva Snchez e LFG, a referncia a valoraes poltico-criminais
a nica forma de racionalizar o sistema penal (coibir relativismos e arbitrariedades do
legislador/julgador; reduzir a interveno penal e sua intensidade aos limites necessrios), diante
das inseguranas que os conceitos ontolgicos produzem em uma sociedade plural e pluricultural.
Um dos pontos mais relevantes do funcionalismo , pois, a integrao de uma tipicidade material ao
modelo j conhecido (formal+subjetivo). Nesta categoria, h o aporte de princpios e teorias, a
exemplo da teoria da imputao objetiva (Roxin e Jakobs) e da tipicidade conglobante (Zaffaroni).
Passemos exposio das principais correntes funcionalistas, isoladamente.
ROXIN. CONCEITO TELEOLGICO-FUNCIONAL, funcionalista-teleolgico ou racional-final.
Observa-se uma nfase nos fins e princpios da Poltica-Criminal (rompe-se a barreira entre Direito
Penal e Poltica-Criminal) e nas funes de preveno geral e especial negativas. O crime dividido
em tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Assim, no exame de uma conduta luz do
Direito Penal, verifica-se, primeiro, se formalmente tpica. Em seguida, se materialmente tpica,
analisando-se se houve ofensa desvaliosa a bem jurdico relevante (conceito de crime para
Roxin). Aqui incide uma srie de princpios de Poltica-Criminal e direitos humanos, que funcionam
como guia da atividade valorativa/interpretativa, como o princpio da interveno mnima, a funo
da norma sob interpretao (preveno geral de leses ao bem jurdico), alm de uma teoria que
exclui a imputao objetiva nos casos em que no houve criao de risco proibido, concretizado no
resultado produzido. A teoria da imputao objetiva leva esse nome, tendo em vista que precede a
anlise do aspecto subjetivo da tipicidade (dolo/culpa). Assim, somente se a conduta se amoldar
redao legal e configurar ao/resultado relevantes para o Direito Penal, luz dos princpios e
teorias citados, que se passar ao exame do elemento subjetivo do tipo. Presente o dolo ou a culpa,
parte-se para a anlise da antijuridicidade, tambm normativa, campo de ponderao dos bens
jurdicos envolvidos. Por fim, a responsabilidade, que formada pela culpabilidade, j conhecida,
alm de necessidade concreta da pena para fins de preveno do delito, aspecto individualizante da
resposta penal (fim de preveno especial).

JAKOBS. CONCEITO FUNCIONALISTA SISTMICO. Para Jakobs, delito toda violao da

norma, disfuncional s expectativas sociais de convivncia. Delito a frustrao das expectativas
normativas. Pena a confirmao da vigncia da norma. O Direito Penal existiria, assim, para
proteger a norma e por via indireta, os bens jurdicos; um instrumento de estabilizao do sistema.
Verifica-se, pois, uma nfase na funo de preveno geral positiva da pena, no simbolismo da
interveno penal para garantir um sentimento de preservao das normas e valores sociais. Parte da
teoria luhmaniana dos sistemas, em que a presena dos riscos (da convivncia em sociedade e do
progresso) exige um mecanismo de estabilizao, que seria o sentimento geral de eficcia das
normas jurdicas regulatrias. Jakobs divide o crime em tipicidade (formal, material e subjetiva),
antijuridicidade e culpabilidade. Na tipicidade material, utiliza-se da teoria da imputao objetiva
com enfoque na representao de funes, de papis na sociedade, e no princpio da confiana, o
que reflete sua preocupao com os sistemas e microssistemas. No campo da culpabilidade, prope
um exame da conduta de modo atrelado finalidade preventiva geral: culpvel o agente que tenha
alternativa de comportamento, mas no se motivou pelo respeito norma. A principal crtica que se
faz a essa teoria de que pode servir a um Estado totalitrio, porque no se questiona o contedo
das normas, os valores sociais a que se prestam. O sistema dogmtico no conta com valores e
princpios orientadores e limitadores. O que vale a estabilizao do sistema, e no a proteo da
dignidade do ser humano, das garantias e direitos fundamentais do homem. Trata-se de um modelo
mais sociolgico que dogmtico-jurdico. Referida crtica foi agravada quando Jakobs passou a
defender a existncia de dois Direitos Penais, um para o cidado, com garantias; outro para o
inimigo, sem garantias.
HASSEMER. CONCEITO FUNCIONALISTA DO CONTROLE SOCIAL. Direito Penal meio
formal de controle social, para manuteno de determinada ordem social. Delito conduta desviada
e pena reao social formal, sob garantias de Estado Democrtico de Direito. O Direito Penal
existe para cumprir essas funes garantistas.
ZAFFARONI. FUNCIONALISMO REDUCIONISTA OU CONTENCIONISTA. Funo do
Direito Penal reduzir a violncia do Estado de polcia, assim como sua seletividade inerente.
Tambm tem a funo de tornar o poder punitivo menos irracional. Agrega tipicidade a teoria da
tipicidade conglobante, de forma que a tipicidade penal seria formada pela tipicidade legal (ou
formal) + tipicidade conglobante (antinormatividade, violao da norma subjacente ao tipo). A
antinormatividade exige uma interpretao sistematizada, de modo a excluir a tipicidade de
condutas que, embora descritas num tipo penal, so fomentadas por outras normas jurdicas. Paulo
Queiroz critica a coerncia e necessidade de dita teoria, sob o argumento de que, em verdade, no
h sequer tipicidade formal nos casos citados por Zaffaroni, seja porque mesmo num juzo de
subsuno preciso fazer uso de uma interpretao sistematizada e teleolgica, seja porque h uma
excluso justificada pelo estrito cumprimento de dever legal, seja porque no h criao de um risco
proibido.
LUIZ FLVIO GOMES. Para LFG, crime envolve tipicidade e antijuridicidade, sendo a
culpabilidade um dos fundamentos da pena. Ademais, somente h efetividade na norma quando h
exigncia de ameaa de pena (punibilidade), que transforma o crime em fato punvel. LFG d
especial nfase ao princpio da ofensividade na anlise da tipicidade material, j que comunga da
definio de delito como ofensa a bem jurdico relevante. Prope a excluso da
culpabilidade/punibilidade do conceito de crime para aperfeioar algumas questes prticas: na
receptao, haveria de se falar em crime anterior mesmo quando o furto fora praticado por menor;
quem auxilia filho a furtar o pai participaria de crime, s no estaria alcanado pela escusa
absolutria; quem auxilia embaixador estrangeiro a matar pessoa do pas acreditante pratica crime,
s no estaria alcanado pela imunidade. Em outras palavras, a diferena que para uns o crime no
ter efetividade.
PAULO QUEIROZ. CONCEITO MONISTA-FUNCIONAL. Para Paulo Queiroz, no h razo para

a autonomia dos requisitos do crime (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade), pois no passam

de momentos, nveis ou graus de apurao do carter criminoso do fato. Defende, ento, no s um
entrelaamento de tipicidade e antijuridicidade, como a teoria dos elementos negativos do tipo j o
prope, mas tambm da culpabilidade. Explica-se: a culpabilidade expresso de exigibilidade de
conduta diversa, tendo em vista os fins de preveno geral e especial, j que nos casos de ausncia
de culpabilidade o que se tem uma impossibilidade ou falta de razoabilidade de se exigir um
comportamento conforme as normas. Assim, nos termos de Paulo Queiroz: a exigibilidade de uma
conduta diversa (conforme o direito) no uma anlise posterior, nem estranha verificao do
injusto penal, nem exclusividade da culpabilidade, visto que contempornea da prpria
interveno jurdico-penal, por ser uma consequncia lgica da natureza instrumental (ou funcional
ou preventiva) do direito penal. Mais ainda: a exigibilidade, em face da normal motivabilidade,
que determina, em ltima anlise, a atipicidade do fato (mas no s ela, pois contam, tambm,
critrios de convenincia poltico-criminal) e a justificao de certos comportamentos (causas de
excluso de ilicitude). Noutros termos, se funo do direito penal motivar comportamentos no
sentido do comando normativo, segue-se que semelhante tarefa somente pode ser dirigida quele
que se ache em condies fsicas, psquicas, culturais, etc., de entender tais normas e de poder agir
segundo a pretenso do legislador que as editou. Da o autor explica que diversas causas de
excluso de conduta, de atipicidade ou antijuridicidade se fundamentam na mesma questo: norma
penal carece do poder de motivar no caso concreto (a exemplo da coao fsica irresistvel, conduta
sem dolo ou culpa, legtima defesa, etc.). Assim, a exigibilidade est presente em todos os outros
critrios, sendo o que se chama de culpabilidade mais um nome para designar casos em que o
legislador considera desnecessria a pena. A transferncia de uma causa de justificao de um
requisito ao outro no tem qualquer repercusso prtica, mas somente sistemtica, como ocorreu
com o dolo e a culpa (transferidos para a tipicidade), como ocorre com o consentimento do
ofendido que , para alguns (Roxin), causa de excluso da tipicidade e, para muitos outros, de
antijuridicidade. Trata-se, pois, de interpretao que, por ser essencialmente subjetiva, gera
divergncias de toda espcie. Deste modo, prope que a teoria dos elementos negativos do tipo seja
revista para compreender: a) a realizao de todos os elementos do tipo; b) a ausncia de causas de
justificao; e c) a ausncia de causas de excluso de culpabilidade.

1.b. Aplicao da pena.

Obras consultadas: Masson, Cleber. Direito Penal Parte Geral. 6 edio, ed. Mtodo, 2012.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1: parte geral. 17 ed. Saraiva: 2012.
Resumo do 26 (mesma bibliografia em edies anteriores).
Legislao bsica: Cdigo Penal (arts. 59 e ss.)

1. Aplicao das penas.

1.1. Introduo. Cuida-se de ato discricionrio juridicamente vinculado.
regida pelo princpio da individualizao da pena (art. 5, XLVI, da CF/88), principal princpio a
ser considerado. A orientao dada por tal princpio ocorre em trs momentos distintos: (i)
individualizao legislativa: processo por meio do qual so selecionados os fatos punveis e
cominadas as sanes respectivas, estabelecendo os limites e os critrios de fixao da pena; (ii)
individualizao judicial: elaborada pelo juiz na sentena, a atividade que concretiza a
individualizao legislativa que cominou abstratamente as sanes penais, consistindo na aplicao
da pena; e (iii) individualizao executria: a que ocorre durante o cumprimento da pena. Adotase, no Brasil, o critrio trifsico de aplicao da pena (art. 68 do CP), de Nlson Hungria.
Entretanto, para a pena de multa adotou-se o sistema bifsico (art. 49 do CP); fixa-se inicialmente o
nmero de dias multa e, aps, calcula-se o valor de cada dia-multa.

1.2. Fases. A aplicao da pena feita em trs fases distintas e sucessivas:

1) pena-base, a partir das circunstncias judiciais do art. 59 do CP;
2) pena-provisria, fase em que incidem as circunstncias legais (atenuantes e agravantes); e
3) pena-definitiva, em que se consideram as causas de aumento e de diminuio. Em um primeiro
momento so analisadas as elementares e as circunstncias do crime, a fim de que se chegue
adequao tpica. As elementares so componentes do tipo penal, enquanto as circunstncias so
moduladoras da aplicao da pena, e so acidentais, isto , podem ou no existir na configurao da
conduta tpica. A forma mais segura para distinguir se determinado fator previsto em lei constitui-se
em elementar ou circunstncia se faz pelo critrio da excluso. Se a sua retirada resultar na
atipicidade do fato ou na desclassificao para outro delito, trata-se de elementar. Mas se subsistir o
mesmo crime, alterando-se somente a quantidade de pena, cuida-se de circunstncia. As
circunstncias, que no constituem e nem qualificam o crime, so conhecidas na doutrina como
circunstncias judiciais (art. 59), circunstncias legais e causas de aumento e de diminuio da
pena.
1.3. Regras do sistema trifsico. A anlise do CP autoriza a extrao de algumas regras inerentes
ao critrio trifsico:
a) na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados infrao penal, isto , no
pode ultrapassar o patamar mnimo nem o patamar mximo correspondente ao crime;

b) se estiverem presentes agravantes e atenuantes genricas, a pena no pode ser elevada alm do
mximo abstratamente cominado nem reduzida aqum do mnimo legal;
c) as causas de aumento e de diminuio so aplicveis em relao reprimenda resultante da
segunda fase, e no sobre a pena-base. Havendo causas de aumento/diminuio, a pena pode ser
definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites mximos e mnimos fixados pelo legislador;
d) na ausncia de agravantes e/ou atenuantes genricas e tambm de causas de aumento/diminuio,
a pena-base resultar como definitiva.

2. Cdigo Penal e leis especiais.

2.1. 1 Fase: Anlise das circunstncias judiciais. O art. 59 CP prev 8 (oito) circunstncias que
devem ser levadas em conta pelo magistrado quando da fixao da pena-base. O significado de cada
circunstncia muito debatido na jurisprudncia. So eles:
1) culpabilidade: grau de reprovao da conduta. No se confunde com a culpabilidade como
fundamento da pena, ou seja, aquela que compe a estrutura do crime (exigibilidade de conduta
diversa, imputabilidade e potencial conscincia da ilicitude). Deve ser examinada com base na
maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente. Quanto mais intenso for o dolo,
maior ser a censura; 2) antecedentes: fatos anteriores praticados pelo ru. A noo do que sejam
antecedentes vem sendo construda pela jurisprudncia, devendo ser entendidas como tais aquelas
condenaes definitivas por fatos praticados antes daquele objeto da aplicao da pena. Ademais, os
antecedentes assumem carter subsidirio em relao reincidncia (agravante da segunda fase de
aplicao da pena). Somente ser antecedente o que no servir para a reincidncia; Smula 444 STJ:
vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base. 3)
personalidade: sntese das qualidades morais e sociais do agente. Perfil subjetivo do ru; 4) conduta
social: comportamento do agente em seu meio social, na famlia, no emprego. Estilo de vida; 5)
motivos determinantes: fonte propulsora da vontade criminosa. Podem ser imorais/antissociais ou
morais/sociais. Cabvel quando a motivao no caracterizar qualificadora, causa de diminuio
etc.; 6) circunstncias do crime: forma e natureza da ao, meios utilizados, tempo, lugar e forma de
execuo; 7) consequncias do crime: analisa-se a maior ou menor danosidade decorrente da ao
delituosa. Exemplo: matar um arrimo de famlia; 8) comportamento da vtima: serve apenas para
melhorar a situao do ru. Leva em conta estudos de vitimologia. comum no estelionato.
Analisa-se se a vtima, de algum modo, contribuiu para o crime.
Obs.: Na Lei de Drogas (11343/2006), o art. 42 deve ser considerado quando da fixao da penabase.

2.2. 2 Fase: Circunstncias legais: agravantes e atenuantes genricas. Agravantes: art. 61 e 62

(rol taxativo). Atenuantes: art. 65 e 66 (rol exemplificativo). O CP no estabelece a quantidade de
aumento ou diminuio das agravantes e atenuantes. Todavia, utiliza-se na prtica forense a frao
de 1/6 (um sexto). Bitencourt critica esta analogia, posto que se estaria assemelhando as
agravantes/atenuantes s majorantes/minorantes. Entende que ao determinar vrias fases na
dosimetria, estabelece certa hierarquia entre elas (Bitencourt, p. 761). Ao final dessa fase, chega-se
pena provisria. Bitencourt defendia que na segunda fase no era possvel ultrapassar os limites da
pena (mnima e mxima) previamente estabelecidos no tipo penal. O autor mudou sua posio (p.
765) para defender direito subjetivo do agente, verdadeira garantia constitucional, diminuio
abaixo do limite mnimo, quando houver atenuantes a serem aplicadas. O art. 65 do CP determina

que sempre atenuam a pena. Deve-se ter em mente, contudo, a smula 231 do STJ: A incidncia
da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal.
Dentre as atenuantes inominadas (art. 66 do CP), encontra-se a co-culpabilidade, que a situao
em que o agente (em regra, pobre e marginalizado) deve ser punido de modo mais brando pelo
motivo de a ele no terem sido conferidas, pela sociedade e pelo Estado todas as oportunidades para
o seu desenvolvimento como ser humano. Quando houver duas qualificadoras, uma dever ser
valorada como tal e a outra dever ser considerada como agravante genrica, desde que elencada tal
circunstncia, caso contrrio dever ser avaliada como circunstncia judicial. O CP, em seu art. 67,
determinou ainda que so circunstncias preponderantes os motivos do crime, a personalidade do
agente e a reincidncia.

2.3. 3 Fase: Causas de aumento e de diminuio da pena. So tambm chamadas de majorantes

e minorantes. So estabelecidas em quantidades fixas (metade, dobro, triplo) ou variveis (ex. um a
dois teros). Dividem-se em genricas (parte geral do CP) e especficas (parte especial do CP e leis
extravagantes). Em caso de concurso, v. art. 68, pargrafo nico. Doutrina e jurisprudncia
concordam que as minorantes podem reduzir a pena abaixo do mnimo legal. A maioria entende,
porm, que as majorantes no podero elevar a pena acima do mximo legal.

Aps estas trs fases, ser observada existncia de concurso formal prprio ou de continuao
delitiva, quando ento sero aplicadas as respectivas majoraes.
Concluda a dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto. No caso de crime
hediondo, o regime inicial ser, necessariamente, o fechado. Aps, o magistrado deve analisar
eventual possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou
multa. E se no for cabvel a substituio, mas a pena for igual ou inferior a 2 (dois) anos, exige-se
manifestao fundamentada acerca da pertinncia ou no da suspenso condicional da pena (sursis),
se presentes os requisitos legais.

2.4. Leis especiais: nenhuma lei esparsa consagra um modo especial de dosimetria da pena,
aplicando-se, por inteiro, as previses do CP. Todavia, o art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o
juiz considerar, com preponderncia sobre o art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substncia
ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. H, ainda, agravantes e atenuantes
previstas em outras leis, como a Lei n 9605.

3. Casustica. Smulas STF: 718: e 719. Smulas STJ: 231; 440; 443; e 444. A reincidncia,
consoante art. 67 do CP, circunstncia preponderante, que prevalece sobre a confisso espontnea
(STJ, HC 228.259). A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer outra
circunstncia, inclusive sobre a reincidncia (STJ, HC 162.216). No configura bis in idem a
utilizao de condenaes anteriores com trnsito em julgado, para caracterizar os maus
antecedentes e a reincidncia, desde que uma delas seja utilizada para exasperar a pena-base e a
outra na segunda fase da dosimetria (STJ, HC 167.459). O critrio de acrscimo/diminuio na
segunda fase discricionrio, cabendo ao juiz estabelecer um valor proporcional e razovel,
observado o caso concreto; o patamar de 1/6, embora erigido pela jurisprudncia e doutrina como

frao mdia razovel e proporcional, no necessariamente o mximo a ser acrescido (STJ, HC

179.964). O quantum de reduo pela circunstncia atenuante deve observar os princpios da
proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficincia reprovao e preveno ao crime
(STJ, HC 141.273). A atenuante da confisso espontnea inaplicvel s hipteses em que o agente
preso em flagrante (STF, HC 102.002). Se a confisso espontnea do acusado foi utilizada para
corroborar o acervo provatrio, embasando a condenao, obrigatria a atenuao da pena, ainda
que tenha havido retratao em juzo (STJ, HC 161.194)

1.c. Crimes de homicdio. Leses corporais. Periclitao da vida e da sade

Obras consultadas:
MASSON, Clber. Direito Penal, vol. 2, parte especial (arts. 121 a 212). 3 Ed. So Paulo: editora
Mtodo, 2011. Pgs. 09-156; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7 Ed. So
Paulo: RT, 2011. Pg. 673. BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 7 ed. Porto Alegre:
Livraria do advogado, 2011. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 70 ed. So
Paulo: Saraiva, 2010. SANCHES, Rogrio. Cdigo Penal para Concursos. 5 ed. Salvador: Jus
Podium, 2012.
Legislao bsica. Arts. 121 a 136, Cdigo Penal. Art. 5, III, CF. Lei 9.455/97.

Homicdio simples: matar algum (caput): pena - recluso, de seis a vinte anos. Caso de
diminuio de pena: 1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social
ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou
juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. Homicdio qualificado: 2 Se o homicdio
cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo
ftil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - traio, de emboscada, ou mediante
dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido; V - para
assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime: pena - recluso, de
doze a trinta anos. Homicdio culposo: 3 Se o homicdio culposo: pena - deteno, de um a trs
anos. Aumento de pena: 4o No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o
crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de
prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as consequncias do seu ato, ou foge para
evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o
crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. 5 - Na
hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as consequncias da
infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria.
6o A pena aumentada de 1/3 (um tero) at a metade se o crime for praticado por milcia privada,
sob o pretexto de prestao de servio de segurana, ou por grupo de extermnio. (Includo pela Lei
n 12.720, de 2012).
O homicdio privilegiado qualificado (homicdio hbrido) admitido, diante de qualificadoras de
ndole objetiva (inc. III e IV), e no hediondo, para a doutrina e a jurisprudncia majoritria.
Assim, pode haver crime com causa de diminuio de pena concorrente com qualificadoras de
natureza objetiva, mas no com as subjetivas. Ter diminuio algum que, sob violenta emoo
aps injusta provocao, matar com fogo (qualificadora objetiva) ou explosivo o provocador.
Responder com diminuio da pena (Damsio E. de Jesus e Cludio H. Fragoso).
A jurisprudncia mais recente do STF tem afastado a possibilidade de homicdio qualificado com
dolo eventual, sustentando que manifesta a incompatibilidade entre o dolo eventual, que implica
numa mera aceitao de um resultado possvel e a qualificadora do recurso que impossibilita a
defesa da vtima, a qual reclama um preordenamento do agente conduta criminosa (STF, HC
86.163).
Sujeito passivo: pessoa que tenha rompido o saco amnitico (ser humano nascido). indiferente
que tenha respirado ou no (Cezar R. Bitencourt). Andr Estefam: a partir do nascimento, ou seja,

das primeiras contraes expulsivas em que feto comea o procedimento de sada, ou com a
primeira inciso mdica, na cesariana. Sujeito passivo especial: se for vtima o Presidente da
Repblica, do Senado, Cmara ou STF, ser crime contra a Segurana Pblica (Lei 7.170/83), e no
homicdio. Materialidade do homicdio: crime que deixa vestgios; na ausncia do cadver,
admitem-se outras provas, tais como o exame indireto (ex: percia no local, nas roupas, carro) e
testemunho, como no caso de Elisa Samdio e do ex-goleiro Bruno do Flamengo.
Jurisprudncia sobre embriaguez no trnsito e sobre morte em racha ou pega no trnsito: em
morte no trnsito com embriaguez, s se aplica a teoria da actio libera in causa na embriaguez
preordenada. Mas no se deve generalizar que qualquer homicdio na direo embriagada de
veculo seja doloso, salvo nos casos de embriaguez de preordenada. A diferena entre dolo eventual
e culpa consciente est no elemento volitivo do tipo penal. E isso se faz pela observao de todas as
circunstncias objetivas do caso, sem adentrar na psique do agente. J o racha caso de dolo
eventual se houver morte ou leso. A prtica de competio no autorizada no trnsito crime
autnomo, doloso e de perigo concreto no CTB. Se resultar leso ou homicdio, progresso
criminosa pra 129 (se houver leso) ou 121 (se houver morte) dolosos. HC 101698/RJ, rel. Min.
Luiz Fux, 18.10.2011. (HC-101698)
Gmeo siams ou xifpago (gmeos grudados): haver dois crimes de homicdio doloso, ainda
que deseje s a morte de um, pois ser o caso de dolo necessrio de 2 grau (consequncias
necessrias): concurso material. Dolo abrange no s o objetivo perseguido, mas tambm os meios
escolhidos e as consequncias inerentes. diferente do dolo eventual. dolo direto de segundo
grau. Dolo eventual indireto. Explodir carro para matar poltico dolo direto de 1 grau para a
morte dele; e h dolo direto de 2 grau para a morte do motorista e dolo eventual para o ciclista ou
pedestre que passava pelo local.
S ser crime hediondo (Lei 8.072/90) se cometido em atividade tpica de grupo de extermnio,
ainda que por uma s agente. Extermnio a matana ou chacina que visa vtima pelo simples fato
de pertencer a determinado grupo ou classe social ou racial.
Relevante valor social ou moral. Relevante valor social: que tem motivao e interesse coletivos, de
todos em geral. Ex.: homicdio por amor ptria, amor paterno. Relevante valor moral: quando diz
respeito a interesse particular. Ex: eutansia. H duas formas de eutansia: ativa e passiva. Ativa
pode ser direta e ativa indireta. Como diz Andr Estefam, todas exigem consentimento do doente,
tcito ou real. Eutansia ativa direta: h processo causal que o leva morte. Ou seja, iria morrer,
mas ainda estava bem. Mdicos desenganaram, mas o processo que fatalmente o levaria morte
ainda no se iniciou. crime. Mas, excepcionalmente, pode haver inexigibilidade de conduta
diversa supralegal, se estiver sob dor constante e insuportvel, j desenganada pelos mdicos.
Eutansia ativa indireta (paliativa): estava morrendo e sua morte abreviada. Ex.: drogas so
ministradas para aliviar a dor insuportvel. Neste caso, a morte no desejada, mas previsvel.
Pode ser invocado estado de necessidade. Dignidade da pessoa humana. Eutansia passiva ou
ortotansia: interrupo do tratamento mdico (desligar os aparelhos), processo causal mrbido j
iniciado. J estava praticamente morto. Pode haver a morte lcita se paciente, em plena conscincia,
solicitar sua morte.
Emoo violenta: transitria perturbao da afetividade, ocasionada repentinamente, afetando o
equilbrio. No se confunde com a atenuante genrica do art. 65, III, c do CP. No 121 1, deve
haver domnio de violenta emoo e a conduta deve ser logo aps a provocao da vtima. Na
atenuante genrica, deve estar sob influencia de emoo, no se exigindo requisito temporal.
Requisitos: 1: emoo violenta; 2: injusta provocao da vtima; 3: sucesso imediata. Paixo: a
emoo em estado crnico, duradouro. Ex.: dio, fanatismo, cime, ambio. Logo, a paixo vem
da emoo. Para fins penais, se equiparam. A provocao da vtima deve ser injusta, mas no
necessariamente ilegal. Se for uma agresso injusta contra o agente, pode haver legtima defesa.

Deve haver imediatidade, em breve espao de tempo. Se houver espao de tempo para reflexo e
preparo do crime, no h a privilegiadora. Ex: sofro a injusta provocao, vou para a casa e
premedito minha vingana privada no ter o benefcio. A provocao pode ser contra terceiro ou
at animal.
Concurso de pessoas: as circunstncias so incomunicveis entre os concorrentes. Logo, se sou
injustamente provocado pela vtima e, sob violenta emoo, mato o provocador, um amigo meu,
que no tenha sido provocado nem sentido a intensa emoo, no se aproveitar da privilegiadora,
que me beneficiar. A reduo da pena, pelo STF, obrigatria.
Homicdio qualificado: a premeditao no constitui qualificadora. O homicdio qualificado
hediondo em qualquer de suas modalidades. a) Qualificado pela motivao (art. 121, 2, I e II):
a.1) motivo torpe: o moralmente reprovvel, desprezvel. Repugnante. Cime no
necessariamente torpe ou ftil. Dolo eventual compatvel com torpe e ftil. Cupidez a ganncia.
Um crime privilegiado no pode ser, ao mesmo tempo, torpe (STJ). Exemplos de torpeza: matar
para obter droga, por haver uma proibio de relacionamento (ex: os irmos Cravinhos e Suzane).
Pode haver homicdio com dolo eventual que qualificado pela torpeza; a.2) mediante paga ou
promessa de recompensa. Ser qualificado para ambos (mandante e autor), segundo STJ; crime
bilateral, em que o concurso de pessoas necessrio. Recompensas a posteriori no qualificam.
Exige-se acordo prvio. Prevalece na doutrina que a recompensa ou paga devam ser de natureza
econmica. a.3) Motivo ftil: o motivo insignificante, banal. Vingana no motivo ftil, mas
pode vir a ser torpe ou, dependendo, at mesmo privilegiador. Vingana e cime podem ser
privilegiado ou torpe ou ftil, a depender do caso concreto. Motivo no pode ser ao mesmo tempo
torpe e ftil (STJ). O dolo eventual compatvel com o motivo ftil. Ausncia de motivo no
significa motivo ftil. Homicdio sem motivo simples (posio de Csar R. Bitencourt). Para F.
Capez, torpe. Ausncia de motivos, para Andr Estefam, no caracteriza ftil (ou torpe). A rigor,
no h crime algum que possa ser cometido por absoluta ausncia de motivao. Cdigo adotou
teoria actio libera in causa, de modo que no se admite que embriaguez afaste, por si, a futilidade.
Andr Estefam diz que o ato de beber reduz ou retira freios inibidores e, quando o agente
voluntariamente ingere lcool, responde integralmente. Crime conexivo (V): crime para assegurar
execuo de outro e para garantir ocultao, impunidade ou vantagem. Pelo art. 108 do CP, nos
crimes conexos, a extino da punibilidade de um deles no impede, quanto aos outros, a agravao
da pena resultante da conexo. Ex: no homicdio praticado para assegurar a execuo de outro
crime, a extino da punibilidade com relao a este crime no impede o reconhecimento da
qualificadora. b) qualificado pelos meios (III). Emprego de veneno: indispensvel que a vtima
desconhea a circunstncia de estar sendo envenenada (meio insidioso = falso, hipcrita);
substncia teoricamente incua pode ser veneno, como o acar para o diabtico. Veneno
substncia qumica, animal ou vegetal. Emprego de fogo ou explosivo: podem se constituir meio
cruel ou de que pode resultar perigo comum. Emprego de asfixia: pode ser mecnica (ex:
enforcamento, afogamento) ou txica (uso de gs). Tortura: se o agente quer matar algum atravs
de dor intensa ou com sofrimento, homicdio qualificado com tortura. Se o agente quer torturar e,
por excesso nos meios a pessoa vem a morrer, ocorro crime de tortura com resultado morte (Lei
9.455/97). Se a pessoa quer torturar e, durante a conduta ou aps, quer matar e mata: ocorrem dois
crimes em concurso material (tortura e homicdio) para alguns ou progresso criminosa para outros,
se no mesmo contexto ftico. Meio insidioso = dissimulado, hipcrita. Meio cruel: o brutal, sem
piedade, sofrimento desnecessrio. Meio que pode resultar em perigo comum aquele que pode
atingir um nmero indefinido ou indeterminado de pessoas. Isso diferente dos crimes de perigo
comum (Ttulo VIII, Captulo I do CP). Depende do elemento subjetivo, ou seja, da vontade do
agente em matar ou em s causar perigo comum. Nada impede que haja concurso formal entre
crime de perigo comum, desde que o meio escolhido, alm de atingir a vtima, crie tambm perigo
concreto para nmero indeterminado de pessoas. Ex: incndio (art. 250), exploso (art. 251). c)
qualificado pelo modo de execuo: so incompatveis o dolo eventual e a qualificadora da traio,
emboscada, dissimulao, etc. traio: ataque sorrateiro, inesperado. Traio pode ser fsica ou

moral (quebra de confiana). Surpresa diferente de traio porque nesta h quebra da lealdade,
confiana. Na surpresa, o ataque inesperado. H quem entenda que desentendimentos anteriores
impedem surpresa. A superioridade de armas ou agentes no qualifica, por si s, mas possvel
qualificar se h evidente desproporo no nmero de pessoas que dificulta a defesa. jri pode
redefinir a classificao dada pela pronncia, mudando a qualificadora da traio pela surpresa.
Emboscada: tocaia, a espreita, com ocultao premeditada. Se a vtima teve tempo de fugir, no
incide a qualificadora. Mediante dissimulao: a ocultao da inteno hostil. Absolvio de um
por legtima defesa impe a absolvio de co-autor. Latrocnio e roubo em concurso com homicdio
doloso (Andr Estefam): o elemento subjetivo ser fundamental. Se houver a consumao do roubo
e, aps, no mesmo contexto ftico, tentar matar a vtima (animus necandi), h roubo cumulado
com tentativa de homicdio (STF). Se pretender roubar, consumando-se subtrao e da violncia
resulta leso grave, havendo inteno de matar, h trs correntes: tentativa de latrocnio (Andr
Estefam); roubo agravado por leso grave; STF: roubo consumado com tentativa de homicdio, em
concurso material. Logo, para o STF, se no houve morte como resultado da violncia, mas apenas
leso grave em uma das vtimas, h homicdio tentado em concurso material com roubo, indo para
jri (HC 91.585). Para TJDFT, 2008 09 1 013276-2 apr - 0006725-31.2008.807.0009 (res.65 - cnj) ,
consumado o roubo e tentada a morte, h latrocnio tentado. no h mero roubo qualificado (157, 2,
i) se provado animus necandi. Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa: se relaciona s
formas anteriores. Casos concretos: vtima dormindo, faca escondida, vtima concentrada noutra
situao. No h surpresa se vtima percebeu a aproximao e a inteno. d) Qualificadoras pelos
fins (V): para assegurar execuo, ocultao ou impunidade ou vantagem em relao a outro crime.
Homicdio Culposo ( 3). Homicdio culposo com causa de aumento de pena (4): ter causa de
aumento de pena o homicdio se resultar de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou
ofcio: diferente da impercia. Na impercia, o profissional no tem a capacidade tcnica que
deveria ter. Na inobservncia, o profissional tem a capacidade tcnica que deveria ter, mas no a
emprega ou a emprega mal. Se mdico foi desidioso no curso de medicina e, depois de formado, em
ato cirrgico que poderia realizar por ter habilitao para tanto, erra e causa morte do paciente: caso
de impercia. Se pessoa que no mdica faz cirurgia e mata paciente: imprudncia ou at dolo
eventual. Se mdico no foi desidioso em sua formao e realmente detm conhecimento da
tcnica, mas no a observa, vindo o paciente a morrer: isso inobservncia regulamentar (4). Se
mdico capaz na sua formao, observando as normas tcnicas, vem a causar a morte, isso erro
profissional que no enseja responsabilizao penal, haja vista as limitaes da cincia.
Omisso de socorro: aplicvel nos casos em que o agente, aps ferir culposamente a vtima, sem
risco pessoal, no lhe presta assistncia, vindo ela a falecer. No responder pela omisso de
socorro do art. 135, mas por homicdio culposo qualificado pela omisso de socorro.
Perdo Judicial ( 5): as consequncias podem ser fsicas ou morais. Aplicveis s a crime culposo.
Ex: caso da morte da esposa de Herbert Viana. Cabe o perdo judicial nos crimes do CTB (leso e
homicdio culposos), em que pese seja omisso. O art. 291 do CTB manda aplicar o CP
subsidiariamente. Mas tem que demonstrar que sofrimento torna desnecessria a pena, no sendo o
mero parentesco suficiente para tanto (TJDFT, novembro de 2011).
Leses Corporais: Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem (art. 129 'caput' e crime de
menor potencial ofensivo). Leso corporal de natureza grave se resulta (formas qualificadas, no
mais de menor potencial ofensivo, sujeitas a recluso): I - Incapacidade para as ocupaes habituais,
por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou
funo; IV - acelerao de parto. 2 (Leso de natureza gravssima) Se resulta: I - Incapacidade
permanente para o trabalho; II - enfermidade incurvel; III - perda ou inutilizao do membro,
sentido ou funo; IV - deformidade permanente; V aborto. Leso corporal seguida de morte se
resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no quis o resultado, nem assumiu o risco
de produzi-lo. Diminuio de pena: se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante

valor social ou moral ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao
da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. Substituio da pena: O juiz, no
sendo graves as leses, pode ainda substituir a pena de deteno pela de multa, de duzentos mil ris
a dois contos de ris: I - se ocorre qualquer das hipteses do pargrafo anterior; II - se as leses so
recprocas. Leso corporal culposa prevista. Cabe perdo judicial. Violncia Domstica: se a leso
for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem
conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de
coabitao ou de hospitalidade: forma qualificada e crime de mdio potencial ofensivo. A pena ser
aumentada de um tero se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. A pena
aumentada de um tero at a metade se o crime for praticado por milcia privada, sob o pretexto de
prestao de servio de segurana, ou por grupo de extermnio.
A autoleso: no crime, salvo se for elementar de outro crime, como o estelionato. Leso ocorrida
na defesa de agresso: o agressor responde (posio de C. R. Bitencourt) Ex: algum, agredido
por outrem, para defender-se, acaba ferindo-se. Para ele, a leso causa superveniente
relativamente independente que no produziu, por si s, o resultado. Para Luiz Flvio Gomes,
faltaria domnio do fato neste caso, tornando o fato atpico. Tipicidade objetiva (ou conduta tpica):
lesar a integridade fsica ou mental de outrem. Crime material: exige modificao do organismo
humano. Mero rubor facial no leso (falta lesividade princpio da insignificncia) STJ e STF.
Mas empurro ou tapa, ser contraveno penal de vias de fato. Uma pessoa, com uma s conduta,
lesiona outras trs, com dolo de lesionar as trs: haver concurso formal imprprio: somam-se as
penas, pois h desgnios autnomos, como se concurso material fosse. Leso em lutas (boxe),
dentro das regras do esporte: risco permitido e no objetivamente imputvel. Leso para brinco,
tatuagem. Esto dentro do consentimento da vtima e da aceitao social. Falta, nesses casos,
imputao objetiva da conduta, o que exclui o crime. Tipo ou elemento subjetivo: dolo ou culpa. H
dolo se houver vontade livre e consciente de ofender a integridade fsica ou a sade de outrem.
Distino entre leso corporal e tentativa de homicdio: o elemento subjetivo: dolo de matar ou
dolo de ferir. Consumao: com a leso efetiva integridade ou sade, com o dano. Vrias leses
numa nica conduta: um s crime. Se houver interrupo da atividade e nova determinao de
vontade, haver novo crime. H tentativa de leso corporal quando o agente tenta ferir, mas
impedido por terceiros. Se o meio empregado pelo agente capaz de causar dano, no se pode falar
em tentativa de vias de fato. O objeto material inclui as prteses conectadas definitivamente.
Tipos de leso: leso leve (simples), grave e gravssima: a) leso leve: a que no grave ou
gravssima, tipificada no caput do artigo. conceito por excluso; b) leso grave (1): so crimes
qualificados pelo resultado em que este querido (dolo) ou provocado culposamente (preterdolo).
Algumas qualificadoras so punidas somente a ttulo de preterdolo, pois, se dolosas tambm no
resultado, o crime ser outro (ex: II perigo de vida). Se resulta: b.1) incapacidade fsica ou mental
para ocupaes habituais por mais de trinta dias (trabalho, asseio, diverso; a mera vergonha das
marcas no aproveita; exige-se percia mdica tempestiva; excepcionalmente a percia pode ser
substituda por prova de outra natureza, como a testemunhal); b.2) perigo de vida (probabilidade
sria e concreta de perigo de vida, provado por percia ex: atingimento de rgo vital, hemorragia,
penetrao no abdmen, desde que, nesses casos, tenha havido perigo real de morte); a regio da
leso, por si s, no faz presumir o perigo. Esta qualificadora que s admite o preterdolo. b.3)
debilidade permanente de membro, funo ou sentido: acarreta a diminuio ou enfraquecimento
funcional, no importando se passvel de correo por aparelhos. Ex: leso que afeta viso, audio,
tato. b.4) acelerao de parto (expulso prematura do feto com vida, antes do previsto).
Indispensvel que agente saiba ou possa saber grvida. Se no souber da gravidez, responder por
leso leve. Se feto expulso sem vida ou vem a morrer logo expulso e em decorrncia dos
ferimentos, leso gravssima do 2, V. c) leso gravssima (2). Ser gravssima se: c.1)
incapacidade permanente para o trabalho: no h previso de retorno ao trabalho; pode ser fsica ou
psquica; deve ser para todo e qualquer trabalho, e no s o que se fazia antes. c.2) Enfermidade
incurvel, letal ou no. Se a cura depender de cirurgia arriscada ou tratamento duvidoso, haver a

qualificadora. Se interveno mdica segura puder reparar, no haver a qualificadora. Ex: AIDS
(STF e STJ: 160982 de 2012); c.3) Perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo: o rgo se
torna inapto. mais grave que a simples debilidade. Se forem membros ou rgos duplos, a leso
ser qualificada como gravssima se atingir ambos (Magalhes Noronha). Se um s, ser debilidade.
A impotncia para o sexo leso gravssima. c.4) Deformidade permanente (exigem-se:
permanncia, visibilidade, irreparabilidade, dano esttico e sentimento vexatrio). Se houver
cirurgia reparadora que corrija, afasta-se a qualificadora. Mas enquanto no houver a cirurgia,
haver a qualificadora, pois no se pode obrigar a vtima a encobrir os ferimentos. c.5) Aborto:
prevalece que o sujeito tenha que saber que a mulher esteja grvida. crime preterdoloso, pois a
leso decorrer de dolo e o abortamento de culpa.
Para Damsio E. de Jesus, se o agente quis o abortamento, responder s por crime de aborto (art.
125). Para Cezar R. Bitencourt, se o agente agiu com dolo, responder por leso corporal e aborto
em concurso formal imprprio (somam-se as penas), ou, ainda, por aborto qualificado, se a leso
em si mesma for grave. Coexistncia de qualificadoras: possvel, inclusive com graves e
gravssimas. Ex: vtima fica incapacitada para as funes por mais de 30 dias, tendo sofrido
deformidade permanente. O crime, no caso, ser um s, aplicando-se as penas do pargrafo mais
grave (2), e o juiz, na fixao da pena-base, considerar as consequncias sofridas pela vtima.
Leso corporal seguida de morte (3): chamado homicdio preterdoloso, pois h dolo nas leses e
culpa na morte. No ser julgado pelo tribunal do jri. O liame entre conduta (agresso) e resultado
morte deve ser direto. Se a morte resultou de circunstncias outras, no se pune pela morte.
Exemplo: agente agride vtima na regio abdominal. Vtima cai, bate a cabea e morre. Percia
aponta deficincia craniana at ento desconhecida do agente. Agente s responde por leso
simples. A conduta precedente que constitui o crime-base e o resultado mais grave devem estar
numa relao de causalidade, de modo que o resultado mais grave decorra sempre da ao
precedente, e no de outras circunstncias. STJ: AgRg no REsp 1.094.758-RS, Rel. originrio Min.
Sebastio Reis Jnior, Rel. para acrdo Min. Vasco Della Giustina, julgado em 1/3/2012.
Leses corporal dolosa privilegiada ( 4): so circunstncias subjetivas e, portanto,
incomunicveis. A reduo obrigatria, em que pese indicar que juiz poder. Para Damsio: a)
se ambos se lesionam e um deles agiu em LD: absolve-se um e condena-se o outro, com o
privilgio; b) se ambos se lesionam e alegam LD, no havendo prova do precursor: ambos sero
absolvidos; c) se ambos se lesionam e no houve LD: devem ser condenados com a privilegiadora.
Leso corporal culposa: resulta de negligncia, imprudncia ou impercia. Se for leso corporal
culposa na direo de veculo automotor, ser crime do CTB (art. 303 da Lei 9.503/97). Ao Direta
de Inconstitucionalidade n 4.424/DF, que pacificou a natureza incondicionada para as aes penais
que versem sobre leses corporais sofridas pela mulher em ambiente domstico (RE 602.072/RS,
em repercusso geral, o que fez mudar a ento contrria jurisprudncia do STJ).
Outras consideraes: crime comum, doloso (animus laedendi ou animus vulnerandi), culposo ou
preterdoloso (nas suas diversas figuras), comissivo ou omissivo, material, instantneo e de
resultado. H causa supralegal de excluso da ilicitude por consentimento do ofendido, no caso de
leso corporal leve (ex.: tatuagem, piercing, artes marciais) (Masson, p. 90). Leses em atividades
desportivas e esterilizao de sexo configuram exerccio regular de direito (Masson, p. 91-103). A
cirurgia de troca de sexo caso de atipicidade material, em face da melhoria da qualidade de vida
do paciente e do propsito teraputico de adequar a genitlia ao sexo psquico (Resoluo n
1.652/CFM [Nucci, p. 673]). Os crimes afetos Lei n 11.340/2006 (lei Maria da Penha) so de
ao penal pblica incondicionada (STF, ADI n 4424).
Periclitao da vida e da sade Rene crimes de perigo individual, concreto ou abstrato. A
estrutura de alguns destes ilcitos prev resultado preterdoloso, no caso de leso corporal
grave/gravssima ou de morte, seja como majorante (arts. 135 e 135-A), seja como qualificadora

(arts. 133, 134 e 136); caso haja dolo de incorrer nos artigos 121 e 129, 1 e 2, estes dois tipos
penais prevalecem, por fora do princpio da consuno. Os crimes em questo so: perigo de
contgio venreo (art. 130), perigo de contgio de molstia grave (art. 131), perigo para a sade ou
vida de outrem (art. 132), abandono de incapaz (art. 133), exposio ou abandono de recm-nascido
(art. 134), omisso de socorro (art. 135) condicionamento de atendimento mdico-hospitalar
emergencial (art. 135-a) e maus-tratos (art. 136). Trata-se dos crimes de perigo. O perigo gerado
no um perigo comum (perigo a um nmero indeterminado de pessoas), mas a vtimas especficas.
O bem jurdico tutelado a probabilidade de dano, no havendo exigncia de leso de fato. H duas
espcies de periclitao: a) crime de perigo concreto; b) crime de perigo abstrato, em que o risco
presumido pela lei. A tipicidade material (teoria da imputao objetiva) repudia o perigo abstrato.
Prevalece na jurisprudncia que existe sim o crime de perigo abstrato (ex: porte de arma, dirigir
embriagado).
Perigo de contgio venreo (art. 130) - Expor algum, por meio de relaes sexuais ou qualquer
ato libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que sabe ou deve saber que est contaminado
(menor potencial ofensivo). Se inteno do agente transmitir a molstia, ser qualificada. Ambas
as formas se procedem mediante representao.
Bem jurdico tutelado: incolumidade fsica e a sade. Crime prprio: exigem-se do sujeito ativo
qualidades especiais: ser portador da doena venrea. No importa se a vtima sabe da
contaminao. O bem jurdico indisponvel. Tipicidade objetiva: relao sexual ou outro ato
libidinoso, expondo a perigo de contgio. Contato por outra forma (ex: apertar as mos,
alimentao), poder as formas dos arts. 131 e 132. Crime somente punido na forma comissiva. No
se admite a forma omissiva. Trata-se de norma penal em branco, pois CP no relacionou as doenas.
O regulamento sanitrio o far. AIDS: no doena venrea. E a conduta do aidtico crime do 131.
Veja a deciso de 2012: O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 98.712/RJ, Rel. Min.
MARCO AURLIO (1. Turma, DJe de 17/12/2010), firmou a compreenso de que a conduta de
praticar ato sexual com a finalidade de transmitir AIDS no configura crime doloso contra a vida.
Assim no h constrangimento ilegal a ser reparado de ofcio, em razo de no ter sido o caso
julgado pelo Tribunal do Jri. O ato de propagar sndrome da imunodeficincia adquirida no
tratado no Captulo III, Ttulo I, da Parte Especial, do Cdigo Penal (art. 130 e seguintes), onde no
h meno a enfermidades sem cura. Inclusive, nos debates havidos no julgamento do HC
98.712/RJ, o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, ao excluir a possibilidade de a
Suprema Corte, naquele caso, conferir ao delito a classificao de "Perigo de contgio de molstia
grave" (art. 131, do Cdigo Penal), esclareceu que, "no atual estgio da cincia, a enfermidade
incurvel, quer dizer, ela no s grave, nos termos do art. 131". Na hiptese de transmisso dolosa
de doena incurvel, a conduta dever ser apenada com mais rigor do que o ato de contaminar
outra pessoa com molstia grave, conforme previso clara do art. 129, 2. inciso II, do Cdigo
Penal. A alegao de que a Vtima no manifestou sintomas no serve para afastar a configurao
do delito previsto no art. 129, 2, inciso II, do Cdigo Penal. de notria sabena que o
contaminado pelo vrus do HIV necessita de constante acompanhamento mdico e de administrao
de remdios especficos, o que aumenta as probabilidades de que a enfermidade permanea
assintomtica. Porm, o tratamento no enseja a cura da molstia. E se havia relao ntima entre
agente e vtima, vai para o juizado de violncia domstica (20110020097394CCP). Tipicidade
subjetiva (elemento subjetivo): na forma do caput: dolo de perigo. Agente no busca o contgio,
mas mantm a relao/ato, expondo a vtima ao perigo. Ex: namorado sabe que est com doena
venrea e, mesmo assim, faz sexo com a namorada. O crime a exposio ao perigo. No chega a
ser dolo eventual nem dolo direto de segundo grau (de consequncias necessrias). Se tem a
inteno de transmitir, mas no consegue: h o dolo de dano incide a forma qualificada do 1.
Perigo de contgio de molstia grave (art. 131): Praticar, com o fim de transmitir a outrem
molstia grave de que est contaminado, ato capaz de produzir o contgio: mdio potencial
ofensivo. Diferenas do art. 130: no 131, a doena no venrea, mas grave; no131, a forma de

contaminao livre (ato capaz), e no sexo ou ato libidinoso. O elemento subjetivo praticar,
com o fim de transmitir. Norma penal em branco: ser complementada por norma do Ministrio da
Sade, que dir quais so as doenas graves. Consumao: com a ao o ato capaz de produzir o
contgio, no se exigindo o contgio. Admite-se tentativa. Se ocorrer a contaminao, resultando
leso de natureza leve, ficar absorvida. Se ocorrer o contgio, resultando leso grave ou morte,
responder tambm por estes crimes, em concurso formal. No pode ser praticado por dolo
eventual, dada a incompatibilidade.
Perigo para a vida ou sade de outrem (art. 132): Expor a vida ou a sade de outrem a perigo
direto e iminente. A pena aumentada de um sexto a um tero se a exposio da vida ou da sade
de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestao de servios em
estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. O crime colocar
pessoa certa e determinada em perigo de dano direto, efetivo e iminente. Trata-se de uma forma
residual, de modo que, se no incidir o fato nos artigos anteriores, haver a incidncia desta forma.
, portanto, um crime subsidirio. Disparo de arma de fogo: A quer intimidar B e dispara contra ele
para esse fim, expondo sua vida a risco real e concreto responder pelo crime da Lei de Armas
(Lei 10.826/03). Se uma pessoa, com uma nica ao, cria situao de perigo a vrias pessoas
identificadas e determinadas, h concurso formal de crimes (Cezar R.). Se, com mais de uma
conduta, cria situao de perigo a mais de uma pessoa, devidamente individualizadas, haver
concurso material. Tipo subjetivo: o dolo de perigo = vontade consciente de colocar a vida de
pessoa determinada a perigo. Se sobrevier dano efetivo, a responsabilizao depender do seguinte
(posio de Luiz Flvio Gomes): a) se o resultado mais relevante que a exposio a perigo (ex:
morte), haver homicdio culposo apenas. Motivo: o crime do 132 expressamente subsidirio; b)
se o resultado for menos relevante (ex: leso leve), e demonstrado o dolo de risco apenas,
responder apenas pelo crime de perigo. Crime de ao penal pblica incondicionada. JF: se
envolver direitos coletivos de trabalhadores. RE 541627/PA, rel. Min. Ellen Gracie (RE-541627).
Abandono de incapaz (Art. 133) - Abandonar pessoa que est sob seu cuidado, guarda, vigilncia
ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono.
Se do abandono resulta leso corporal de natureza grave, qualifica. Se resulta a morte, qualifica
mais. As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um tero: I - se o abandono ocorre em lugar
ermo; II - se o agente ascendente ou descendente, cnjuge, irmo, tutor ou curador da vtima. III se a vtima maior de 60 (sessenta) anos.
Tipos semelhantes: art. 134 (abandono de recm-nascido), que uma forma privilegiada em razo
da honra. Sujeito ativo: crime prprio, pois se exigem do sujeito ativo o poder de cuidado, guarda,
autoridade e vigilncia sobre a vtima. Sujeito passivo: o incapaz, mas no necessariamente o
incapaz civil. Pode ser um bbado ou algum afeto a transtorno mental ou fsico passageiros.
Relao entre abandonado e agente do crime: deve haver relao de autoridade decorrente de lei,
contrato ou mesmo informal. Ex: tutor, curador, professores, mdicos. Situaes de fato tambm e
Damsio exemplifica o caso do criminoso que cuida do cativeiro. o dever legal de assistncia. Se
o agente no tiver o dever legal de assistncia, responder por omisso de socorro (art. 135).
Tentativa: admite-se. Diferenas do crime de omisso de socorro (art. 135): na omisso de socorro,
a vtima j est abandonada, ferida, invlida ou desamparada. Ou seja, na omisso de socorro, o
sujeito ativo do crime no cria as situaes de abandono, ferimento, invalidez ou desamparo. Estas
j existem e ele (agente do crime) na reverte. Diferenas do crime de abandono de incapaz e
homicdio por dolo eventual: os limites so muito tnues. No dolo eventual, o agente mata
assumindo o risco de produzir o resultado. No abandono com resultado morte, existe um crime
preterdoloso (dolo na antecedente e culpa no consequente). O resultado morte, no 134, no
querido pelo agente que tampouco assume o risco de produzi-lo. Questo de concurso recente
(Defensor Pblico do ES/2012): 37 Para a caracterizao do delito de abandono de incapaz,
impe-se, alm da existncia de transgresso da relao particular de assistncia entre o agente e a
vtima, a presena, ainda que por certo lapso temporal, de perigo concreto para esta, sendo prevista,

para o delito, tanto a forma comissiva quanto a omissiva. CORRETO. Doutrina.

Exposio ou abandono de recm-nascido (art.134) - Expor ou abandonar recm-nascido,
para ocultar desonra prpria. Se do fato resulta leso corporal de natureza grave, qualifica.
Se resulta a morte, qualifica mais. A honra o motivo do abandono. Crime prprio: somente a
me (posio de Cezar B.), mas isso minoritrio. A maioria entende que parente prximo possa ser
tambm. Admite-se coautoria e participao. Tipo objetivo: expor (ao) ou abandonar (omisso)
recm-nascido, colocando-o a perigo concreto real, visando a ocultar a desonra prpria. Exige-se
que o nascimento tenha sido sigiloso, ou, pelo menos, que a me tenha tido a cautela de no tornar
pblica a gravidez. No caso da me que abandonou a filha na Lagoa da Pampulha, o nascimento
no foi secreto e as pessoas do convvio da me sabiam do fato. Tipo subjetivo: dolo de abandonar
para ocultar a desonra prpria. Resultado: havendo leso grave ou morte, haver preterdolo;
havendo, junto com o abandono, vontade de ferir gravemente ou matar o recm-nascido, o crime
ser de leso grave ou homicdio.
Omisso de socorro (Art. 135): Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem
risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade
pblica. A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza
grave, e triplicada, se resulta a morte. dever de todos, quando possvel (sem risco pessoal),
prestar assistncia aos necessitados ou, se no for possvel, chamar a autoridade competente. Crime
comum: praticvel por qualquer pessoa, o que o diferencia dos crimes anteriores. O agente do crime
tem que estar na presena da pessoa em perigo. Se estiver distante, souber e no for, no haver o
crime (posio de Cezar Roberto Bitencourt). Damsio entende diferente (exemplo: pessoa sabe do
perigo por telefone e, podendo, no vem intervir). Pessoas as serem assistidas: a) criana
abandonada ou extraviada; b) invlido ou ferido desamparado; c) pessoa em grave ou iminente
perigo. A falta de assistncia s ser punida se for ainda til e sem risco pessoal. Questo do
concurso de Promotor do MP/SP 2011: Pratica o crime de omisso de socorro, previsto no art. 135
do Cdigo Penal aquele que deixar de prestar socorro vtima em face de uma situao de perigo a
que ele deu causa, sem dolo ou culpa e desde que no haja risco pessoal. Se pessoa, culposa ou
dolosamente, causa dano (ex: crime de leso corporal grave) e, vendo a vtima em tal situao, no
a socorre, responder apenas pela leso. crime omissivo puro ou prprio. Omisso de socorro no
CTB (Lei 9.503/97): tipo especial.
Art. 135-A. Exigir cheque-cauo, nota promissria ou qualquer garantia, bem como o
preenchimento prvio de formulrios administrativos, como condio para o atendimento
mdico-hospitalar emergencial: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa. Lei
n 12.653, de maio de 2012,
Maus-tratos (Art. 136) (obs.: esse crime era objeto de meno expressa no edital anterior) - Expor
a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de
educao, ensino, tratamento ou custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados
indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de
meios de correo ou disciplina: menor potencial. 1 - Se do fato resulta leso corporal de
natureza grave, qualifica e ser mdio potencial. Se resulta a morte, qualifica mais. Aumentase a pena de um tero, se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. Bem
Jurdico. Tutela a vida e a incolumidade pessoal. Crime prprio: exigem-se do sujeito ativo
qualidades especiais; no caso, que tenha, em razo de direito pblico (professor de escola pblica),
privado (tutor nomeado pelo pai) ou administrativo (ex: carcereiro de presdio). O STJ j admitiu a
responsabilizao do scio que exerce a gerncia de sociedade por cotas de responsabilidade
limitada, dedicada explorao, com fins lucrativos, de clnica mdica (HC 23362, DJ
DATA:01/08/2005). Ausente essa vinculao jurdica, eventualmente, o crime poder ser outro. Se
for pessoa idosa a vtima, crime do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03): art. 99 a pena do Estatuto

do Idoso a mesma do CP, o que representa proteo deficiente ao idoso, mas tal dispositivo no foi
declarado invlido pelo Judicirio. CRIANA E ADOLESCENTE: cuidado com o ECA, art. 232,
onde a vida ou sade da vtima no exposta a perigo (seria o caso de uma reprimenda abusiva em
pblico Masson). Objeto Material. Pessoa que sofre os maus-tratos. Sujeito Passivo. Pessoas
que estejam subordinadas aos pais, tutores, professores carcereiros. Maus tratos (tipicidade
objetiva): tratar pessoa com violncia, agresso, leso, submisso a sofrimento fsico ou mental,
trabalho excessivo, desde que se queira educar, ensinar, tratar, cuidar.
Elemento Subjetivo. o dolo. Para REGIS PRADO, trata-se de dolo direto ou eventual. Caso a
inteno do agente for de causar leso (animus laedendi) ou causar a morte da vitima (animus
necandi), o crime ser de leso corporal ou homicdio ou suas formas tentadas. Tortura X maus
tratos do CP: a diferena est no elemento subjetivo (ou volitivo) do agente. Para que se configure o
delito de maus tratos necessria a demonstrao de que os castigos infligidos tenham por fim a
educao, o ensino, o tratamento ou a custdia do sujeito passivo. Maus tratos: quis corrigir a
pessoa, embora usando meios desumanos, cruis; tortura: usou de meios desumanos para fazer
sofrer, sentir prazer, por dio.
Consideraes Gerais. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo na modalidade do caput.
Crime de forma vinculada (a lei estabelece os modos pelos quais o crime pode ser cometido, v.g,
privao de alimentao; abuso do meio de correo, etc.). Comissivo ou omissivo. De forma
tentada (s na forma comissiva). Permanente na modalidade de privao de alimentos, de cuidados
necessrios e sujeio a trabalho excessivo ou inadequado; na modalidade de abuso de correo em
regra instantneo, mas admite a forma permanente (dependendo do caso concreto e do modo de
atuao do agente, conf. STF, HC 86.711). Unissubjetivo. Plurissubsistente. Crime de perigo
concreto, consuma-se com o efetivo perigo sade ou vida da vtima.
Peculiaridades: Tipo misto alternativo (haver crime nico em caso de condutas praticadas no
mesmo contexto ftico e contra a mesma vtima, reflexo na dosimetria da pena). Para Regis Prado,
se no forem ultrapassados os limites legais do abuso dos meios de correo ou disciplina,
exerccio regular de direito (CR, artigo 229: dever paterno de educar os filhos menores; invoca
tambm CC 1634, I e VII). O animus corrigendi autorizaria privaes curtas de liberdade e castigos
corporais leves, sendo elemento subjetivo daquela causa de justificao. Somente se aplica aos
prprios filhos, no existe um direito de correo dos filhos alheios, s se houver consentimento dos
pais. Entre marido e mulher no existe crime de maus-tratos, pois no h hierarquia/subordinao
entre eles na sociedade conjugal. Mesmo entendimento em relao ao filho maior, pois no h
qualquer vnculo jurdico de subordinao entre eles.
Elemento Objetivo. O ncleo expor colocar em risco a vida ou sade de pessoa sob sua
autoridade, guarda ou vigilncia, privando-a da alimentao ou cuidados indispensveis, sujeitandoa a trabalho excessivo ou inadequado ou, ainda, abusando dos meios de correo e disciplina. Se
constiturem meio vexatrio, o crime pode ser outro, v.g., castigar o filho em publico configura o
crime de injuria do art. 140, CP (CAPEZ/2008/p.266).

2.a. Criminologia: teorias contemporneas.

Principais obras consultadas: SOUZA, Artur de Brito Gueiros. JAPIASS, Carlos Eduardo
Adriano. Curso de Direito Penal: parte geral, v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012; NASCIMENTO,
Jos Flvio Braga. Curso de Criminologia. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003; SANTOS, Juarez
Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 3 ed. Curitiba: ICPC, Lumen Juris, 2008; CALLEGARI,
Andr Lus. Criminologia e Temas Atuais de Direito Penal. In: Caderno de Direito Penal n 1.
Escola da Magistratura do TRF da 4 Regio, 2005. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Do
paradigma etiolgico ao paradigma da reao social. Artigo disponvel na internet; MOLIN, Cid.
Teoras Criminolgicas: explicacin y prevencin de la delincuencia. Barcelona: Bosch, 2001.

Numa concepo moderna, Criminologia o conjunto de conhecimentos sobre o delito como

fenmeno social, abrangendo os processos de elaborar as leis, infringi-las e de reagir infrao.
Estuda o surgimento, a dinmica e as variveis do crime, contemplando-o como fenmeno
individual e como problema social. No mais se restringe ao estudo emprico do crime, mas
tambm do criminoso, da vtima e dos mecanismos de reao social, por meio de investigaes
sociolgicas, psicolgicas e biolgicas, no escopo da compreenso global da delinquncia e das
duas formas de preveno ou neutralizao.
A Antropologia Criminal de Lombroso e, depois, a Sociologia Criminal de Ferri constituam
matrizes fundamentais da Criminologia etiolgica, associada tentativa de conferir-lhe
cientificidade, segundo os pressupostos epistemolgicos do positivismo. Nessa perspectiva, a
Criminologia positivista definida como uma cincia causal-explicativa da criminalidade; ou seja,
que, tendo por objeto a criminalidade concebida como um fenmeno natural, causalmente
determinado, assume a tarefa de explicar as suas causas segundo o mtodo cientfico ou
experimental e o auxlio das estatsticas criminais oficiais e de prever os remdios para combat-la.
Ela indaga, fundamentalmente, o que o criminoso faz e porque o faz. Estabelece-se desta forma uma
diviso cientfica entre o (sub)mundo da criminalidade, marginalidade composta por uma
minoria de sujeitos potencialmente perigosos e anormais (o mal) e o mundo, decente, da
normalidade (o bem). A possibilidade de uma explicao cientificamente fundamentada das
causas enseja, por extenso, uma luta cientfica contra a criminalidade erigindo o criminoso em
destinatrio de uma poltica criminal de base cientfica. A um passado de periculosidade confere-se
um futuro: a recuperao.
A introduo da ideia do labeling approach determinou, na Criminologia contempornea, a
formao de uma alternativa ao paradigma etiolgico: o paradigma da reao social (social
reaction approach) do controle ou da definio. O labeling approach tambm denominado
pela doutrina como interacionismo simblico, etiquetamento, estigmatizao, rotulao ou ainda
por paradigma da reao social (social reaction approach), do controle ou da definio.
Labeling parte dos conceitos de conduta desviada e reao social, como termos
reciprocamente interdependentes, para formular sua tese central: a de que o desvio no uma
qualidade intrnseca da conduta ou uma entidade ontolgica pr-constituda reao social e penal,
mas uma qualidade (etiqueta) atribuda a determinados sujeitos atravs de complexos processos de
interao social; isto , de processos formais e informais de definio e seleo.
A Criminologia contempornea desenvolvida na base deste paradigma, especialmente a
Criminologia Crtica, tende a transformar-se, assim, de uma teoria da criminalidade para uma teoria
crtica e sociolgica do sistema penal. O sistema penal se dirige quase sempre mais contra certas
pessoas do que contra certas aes legalmente definidas como crime. Pois os grupos poderosos na

sociedade possuem a capacidade de impor ao sistema uma quase que total impunidade das prprias
condutas criminosas.
As diversas teorias criminolgicas so comumente divididas em teorias do conflito e teorias do
consenso. Na sociedade, existem diversos grupos sociais, cada um com seus interesses. As teorias
do consenso entendem que o Estado funciona como mediador dos interesses contrapostos, e o
Direito Penal representa um consenso social sobre a tutela desses interesses. As teorias do conflito
veem o Estado como representante dos detentores do poder e o Direito como reflexo de seus
interesses. Juarez Cirino dos Santos faz um contraponto entre a criminologia etiolgica e a
criminologia crtica, cuja poltica criminal alternativa prope um Direito Penal mnimo, orientado
pela ideia de abolio do sistema penal, como objetivo estratgico final.
Teoria da Anomia. O delito um fato normal na sociedade, pois sempre haver algum que no
reconhea a autoridade da norma. O anormal tanto a diminuio como o aumento brusco da
criminalidade. Como o delito um fator do funcionamento regular da vida social, a anomia a
expresso da quebra das regras at ento vigentes em uma sociedade concreta. Quando se criam na
sociedade espaos anmicos, ou seja, quando o indivduo perde as referncias normativas, ento se
enfraquece a solidariedade social. O indivduo sente-se livre de vnculos sociais, tendo muitas
vezes, um comportamento delituoso.
Teoria Ecolgica (Escola de Chicago). V a grande cidade como uma unidade ecolgica
responsvel pela delinquncia; paralelismo entre o crescimento da cidade e da criminalidade; fundase na desorganizao do desenvolvimento e na falta de controle social; deteriorao da famlia,
escola, perda das razes, tentao pela riqueza vizinha e descontrole social.
Teoria Espacial (Escola de Chicago). A anlise da rea social envolve o nvel social, a urbanizao
e a segregao; busca prevenir o crime mediante nova arquitetura do espao pblico. Props amplos
programas comunitrios para tratamento e preveno da criminalidade, planejamento por reas
definidas, programas comunitrios de recreao e lazer, reurbanizao dos bairros pobres, alterao
efetiva da situao socioeconmica das crianas.
Teoria da Associao Criminal (ou diferencial). A conduta criminal, como qualquer outro
comportamento, consequncia do aprendizado ao largo de um processo de interao com os
demais. Para Sutherland: 1) o comportamento criminal aprende-se, no se herda nem se inventa; 2)
aprende-se pelo contato social em um processo de comunicao; 3) o aprendizado d-se, sobretudo,
no interior de um grupo reduzido de relaes pessoais; 4) compreende o ensinamento de tcnicas de
cometimento da infrao, a orientao dos motivos, impulsos, razes e atitudes; 5) a orientao dos
motivos est em funo da interpretao favorvel ou desfavorvel das disposies legais; 6) um
indivduo se converte em criminoso quando as interpretaes favorveis violao da lei
preponderam sobre as favorveis obedincia, o que constitui o princpio da associao diferencial;
7) a associao diferencial pode variar segundo a frequncia, durao, prioridade e intensidade; 8) a
formao criminal por associao idntica a qualquer outro processo de formao, ou seja, no se
adquire pela simples imitao; 9) o comportamento criminoso a expresso de um conjunto de
necessidades e valores.
Teoria da Subcultura Delinquente. O bando delinquente surge como resultado da estrutura de
classes sociais. Cada grupo e subgrupo possui seu prprio cdigo de valores, que nem sempre
coincidem com os valores majoritrios e sociais. A conduta delitiva no seria produto de
desorganizao ou ausncia de valores sociais, mas o reflexo e a expresso de outros sistemas de
normas e valores: crime sinnimo de protesto e status no seu grupo; no utilitarismo da ao
(muitos crimes no possuem motivao); a malcia da conduta (prazer em desconsertar e em
prejudicar o outro); negativismo da conduta (polo oposto aos padres da sociedade).

Teoria da Estigmatizao (labeling approach). A estigmatizao o resultado negativo atribudo

pelos grupos representantes do poder, que, ao se aperceberem de um perigo, fazem diferenas entre
delinquentes e no delinquentes. A delinquncia consequncia de processos de atribuio de
papeis a uma pessoa, atravs de um processo dinmico de interao entre o indivduo e a sociedade,
que origina naquele uma autoimagem correspondente que os demais fazem dele, dando lugar
normalmente a uma desviao primria (comportamento de defesa, ataque ou adaptao). A
reao social posterior encaminha o processo de desviao secundria com a formao de
modelos mais firmes de conduta desviada. A estigmatizao pblica como desviado ou criminoso
implica a atribuio pessoa correspondente de um rol (papel) desviado que finalmente adota e
conforme o qual se comporta.
Teoria Crtica (Radical ou Nova Criminologia). Aceita as premissas do labeling approach.
Vincula delito e justia social. Pretende defender o homem contra a sociedade de exploradores e no
aceitar a defesa da sociedade contra o crime, pois o Direito Penal protege os interesses do grupo
social dominante. No o criminoso que deve ser ressocializado, mas a prpria sociedade que deve
ser transformada. Entende ser o capitalismo a base da criminalidade, na medida em que promove o
egosmo, o qual leva os homens a delinquir. Estuda o delito em um contexto histrico, social e
econmico.
Teoria do Neorretribucionismo. Vertente surgida nos EUA, inspirada na Escola de Chicago, dando
um carter sagrado aos espaos pblicos. Tambm denominada movimento de lei e ordem ou
tolerncia zero. Parte da premissa de que os pequenos delitos devem ser rechaados, o que inibiria
os mais graves, atuando como preveno geral, pois afirma que existe uma relao de causalidade
entre a desordem e a criminalidade (broken windows).

2.b. Concurso de crimes

Principais obras consultadas: Manual de DP de Czar Roberto Bittencourt, Curso de DP de
Rogrio Greco e INFO 651/STF (Mensalo).
Legislao bsica: arts. 69, 70, 71, 72 e 119 do CP.

1) Concurso material (art. 69, CP): ocorre quando o agente, mediante 2 ou mais condutas, dolosas
ou culposas, pratica 2 ou mais crimes, idnticos (concurso homogneo) ou no (concurso
heterogneo). Portanto, so seus requisitos: Pluralidade de Condutas e Pluralidade de Crimes.
1.1) Critrio de aplicao da pena: cmulo material. No caso de condenao a penas de recluso e
deteno, executa-se primeiro a recluso. Se uma pena for privativa de liberdade + restritiva de
direitos, a situao diferente. Veja: conforme dispe o art. 69, 1, se o juiz no consegue
suspender a pena privativa de liberdade para um dos crimes, no poder aplicar a pena restritiva de
direitos aos demais, que dever ser convertida. Por fim, aplicadas duas penas restritivas de direitos,
informa o 2 que o condenado as cumprir simultaneamente, se compatveis, e sucessivamente, se
incompatveis.
Obs.:
a) suspenso condicional do processo. A suspenso condicional do processo somente admissvel
quando, no concurso material, a somatria das penas mnimas cominadas no suplanta 1 ano (STF).
b) Na prescrio, cada crime prescreve isoladamente (art. 119 do CP), no se considerando o
concurso de crimes. At ento, cuida-se da nica situao em que as penas no so somadas1.
c)Quando os crimes so objeto de processos diversos, aplica-se o art. 69, III, a, da LEP, ou seja, essa
norma dispe que o juiz da execuo tem a competncia para somar ou unificar as penas.

2) Concurso formal ou ideal (art. 70, CP): ocorre quando o agente, mediante 1 s conduta, pratica
2 ou mais crimes, idnticos (concurso homogneo) ou no (concurso heterogneo). Requisitos:
Unidade de conduta e pluralidade de crimes.
2.1) Classificao: a) Prprio (ou perfeito): quando os crimes forem resultantes de 1 nico
desgnio (pena aplicada pelo critrio da exasperao, mas ser aplicado o cmulo material se mais
benfico ao acusado); b) Imprprio (ou imperfeito): se forem dolosos, provenientes de desgnios
autnomos (pena aplicada pelo critrio do cmulo material).
2.2) Crimes culposos: possvel o concurso formal, desde que se trate de concurso formal prprio.
2.3) Teorias: a) Subjetiva exige-se unidade de desgnios na conduta do agente para a configurao
do concurso formal; b) Objetiva bastam a unidade de conduta e a pluralidade de resultados. a
teoria acolhida pelo CP, j que o concurso formal imperfeito foi admitido como figura diversa.
2.4) Critrios para aplicao da pena:
1

A soma vale para sursis, fiana, suspenso condicional do processo etc. No vale para a prescrio.

A. Concurso formal prprio- i. Homogneo Escolhe-se qualquer uma das penas; ii. Heterogneo
Escolhe-se a pena mais grave. Em ambos os casos, escolhida a pena, esta aumentada, na
terceira fase de aplicao da pena, de 1/6 a 1/2 (sistema da exasperao).
Segundo o STF, leva-se em conta o nmero de infraes penais praticadas. Quanto mais infraes
praticadas, mais prximo da metade; quanto menos infraes penais praticar, mais prximo de 1/6.
Mas atente: em casos como estes, o concurso formal prprio/perfeito (que foi criado em benefcio
do ru) acaba sendo mais prejudicial que o concurso material. Resolvendo a situao, dispe o
pargrafo nico do art. 70 que no poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69
deste Cdigo [concurso material]. Aplica-se, ento, o cmulo de penas, mais justo (CMULO
MATERIAL BENFICO).
B. Concurso formal imprprio
No caso do concurso formal imprprio, afasta-se o sistema da exasperao, aplicando-se o sistema
da cumulao de penas.

3) Crime continuado (art. 71, CP): ocorre quando o agente pratica 2 ou mais crimes da mesma
espcie, mediante 2 ou mais condutas, os quais, pelas condies de tempo, lugar, modo de execuo
e outras, podem ser tipos uns como continuao dos outros. Requisitos: Pluralidade de condutas;
Pluralidade de Crimes da mesma espcie, Elo de Continuidade.
Obs.: Requisitos para o elo de continuidade (CEZAR ROBERTO BITENCOURT):
.Condies de tempo- uma certa periodicidade que permita observar-se um certo ritmo, uma certa
uniformidade, entre aes sucessivas
.Condies de lugar
.Maneira de execuo- A lei exige semelhana e no identidade.
.Outras condies semelhantes - a doutrina aponta a mesma oportunidade e a mesma situao
propcias para a prtica do crime.
3.1) Classificao: a) Comum (ou simples): quando presentes os requisitos (71, caput); b)
Especfico (ou qualificado): quando, alm dos requisitos mencionados, tratar-se de crimes dolosos,
praticados com violncia ou grave ameaa pessoa e contra vtimas diferentes (71, u).
No crime continuado qualificado, so seus requisitos: os mesmos do continuado genrico; crimes
dolosos; praticados contra vtimas diferentes; cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa.
Obs.: possvel continuidade delitiva nos crimes contra a vida, tendo o art. 71, pargrafo nico,
superado o teor da smula 605 do STF.
3.2) Critrio de aplicao da pena: exasperao (no continuado comum aumenta-se a pena do crime
mais grave de 1/6 a 1/3 e no continuado especfico de 1/6 at o triplo)
3.3) Natureza jurdica: a) Teoria da unidade real os vrios delitos consistem num nico crime; b)
Teoria da fico jurdica h vrios delitos, mas a lei presume a existncia de apenas 1, para
efeito de aplicao da pena (adotada pelo CP, pois este trata do tema como concurso de crimes; c)
Teoria mista um terceiro delito.

3.4) Teorias sobre a unidade de desgnios: a) Objetivo-subjetiva para haver crime continuado,
necessrio, alm das condies objetivas, que o agente deseje praticar um crime como se fosse
continuao de outro (posio dominante na doutrina e jurisprudncia); b) Puramente objetiva:
bastam as condies objetivas semelhantes.
3.5) Crimes da mesma espcie: para o STJ, so crimes da mesma espcie aqueles que, alm de
tipificados pelo mesmo dispositivo (mesmo tipo penal) , tutelem os mesmos bens jurdicos. (Resp
751.002/RS, 2009). No mesmo sentido STF na AP 470 (mensalo Info/STF n 691 -208).

Obs.: Smula 711 do STF.

Obs1.: Prtica de delitos em continuidade delitiva em comarcas distintas.
No tendo sido reconhecida a unidade de crimes, transitando em julgado as duas sentenas, far a
unificao o juiz da execuo (art. 66, III, a da LEP).
Obs2.: STF Smula n 723 - No se admite a suspenso condicional do processo por crime
continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto
for superior a um ano.
Obs.3: No se aplica o crime continuado para penas de multa. INFO 691/STF (Mensalo): Por
fim, assinalou descaber a incidncia da continuidade delitiva relativamente s penas de multa, em
virtude do disposto no art. 72 do CP

2.c. Crimes contra a liberdade pessoal.

Os crimes desta seo (Dos crimes contra a liberdade pessoal) so ditos subsidirios, ou seja, so
reservas de outros crimes, punidos apenas quando no associados prtica de crimes mais graves,
como estupro, extorso, roubo.

Constrangimento ilegal: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de

lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei
permite, ou a fazer o que ela no manda. As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro,
quando, para a execuo do crime, renem-se mais de trs pessoas, ou h emprego de armas. Alm
das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes violncia. No se compreendem na
disposio deste artigo: I - a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou
de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II - a coao exercida para
impedir suicdio (so causas de excluso da tipicidade e no da antijuridicidade). Se for praticado
por funcionrio pblico no exerccio da funo, crime do art. 350 do CP (exerccio arbitrrio ou
abuso de poder, que foi derrogado pela lei de abuso de autoridade) ou abuso de autoridade (Lei
4.898/65). Havendo essas outras formas criminosas, o crime de constrangimento ser absorvido.
Sujeito passivo: deve ter discernimento e poder de deciso sobre seus atos. Assim, crianas
pequenas e loucos no podem ser vtimas. Se for constrangimento contra presidente da Repblica,
do STF, Senado e Cmara, crime contra a Segurana Nacional (Lei 7.170/83, art. 28).
Tipicidade objetiva: constranger: coagir sem que lei imponha, de forma moral (psquica, e no
fisicamente), para faa ou deixe de fazer algo que a lei no probe ou manda; a pretenso do sujeito
ativo tem que ser ilegtima, sob pena de virar a ser crime de exerccio arbitrrio das prprias razes.
Meios: a) violncia (vis corporalis): uso de fora fsica; b) grave ameaa (vis compulsiva): a ameaa
tem que ser sria e grave. Para Damsio de Jesus, a ameaa pode ser em relao algo justo ex:
constranger algum sob pena de demisso do emprego. Mas para outra parte da doutrina, o mal
prenunciado tem que ser injusto (Celso Delmanto); c) outros meios capazes de reduzir a capacidade
de resistncia ( a chamada violncia imprpria). Ex.: droga, lcool, hipnose. A omisso pode ser
forma de conduta. Anbal Bruno exemplifica o caso do no fornecimento de alimentao ao doente
visando a conseguir dele determinado comportamento. Consumao e tentativa: quando a vtima,
constrangida, deixa de fazer algo ou o faz contra sua vontade. crime plurissubsistente, cabendo a
tentativa. Casustica: agente em fuga que obriga motorista a lev-lo a outro lugar:
constrangimento ilegal e no sequestro, haja vista o elemento subjetivo no caso. Ameaa (147) X
constrangimento (146): na ameaa, o medo o prprio fim do agente, enquanto no constrangimento
ilegal a ameaa um dos meios. Emprego de armas: h divergncia na doutrina se o conceito de
armas engloba s as armas fabricadas para fins blicos ou todos os instrumentos com potencialidade
lesiva. Prevalece esta ltima (todos os instrumentos com potencial lesivo).

Ameaa: Art. 147 - Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio
simblico, de causar-lhe mal injusto e grave. Somente se procede mediante representao. Tambm
crime subsidirio, ou seja, existem outras formas delituosas em que a ameaa elemento do tipo
(faz parte do crime), como roubo, extorso, sequestro. Diferena entre constrangimento ilegal e
ameaa: na ameaa, o prenncio deve ser sobre mal injusto e grave; no constrangimento ilegal, o
mal pode ser simplesmente grave, podendo ser justo (opinio de Fernando Capez). A outra diferena
o elemento subjetivo: na ameaa, o agente visa a amedrontar a vtima; no constrangimento, ao
fazer ou deixar de fazer em desacordo lei. O mal prenunciado pode ser de algo a ser efetivado no
futuro ou imediatamente (posio de Damsio de Jesus). Crime de execuo livre: escrito, gesto,

palavra, pessoa interposta, desenho. A ameaa deve ser sria e idnea, capaz de intimidar. Crime
formal (= de consumao antecipada); ou seja, haver consumao independentemente da obteno
do resultado material, no caso, o efetivo temor. Sujeito passivo: vtima certa, determinada e capaz
de entender a ameaa. Menores de idade nbil, loucos, sob efeito de droga e pessoas indeterminadas
no podem ser vtimas. Ameaa contra o presidente da Repblica, do Senado, da Cmara ou do
STF: crime contra a Segurana Nacional (Lei 7.170/83). Rogrio Sanches sustenta que, em face
destas pessoas, a ameaa, para ser crime contra a Segurana Nacional, h de ter cunho poltico.
Prevalece que no se exige a presena do sujeito passivo. Consumao e tentativa: quando o
sujeito passivo toma conhecimento, sendo irrelevante que fique com medo. Tentativa: admite-se, na
forma escrita ou por interposta pessoa. O fato da pessoa no estar calma, sem possibilidade de
reflexo, no torna atpica a ameaa. Casustica: ameaa e porte ilegal de arma: h concurso
material de crimes; ameaa contra vrias pessoas no mesmo contexto ftico: concurso formal de
crimes. Ao penal pblica condicionada representao.

STJ - REsp 1259012/DF 16/02/2012 RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES DE AMEAA E

DE LESO CORPORAL PERPETRADOS NO MBITO DOMSTICO OU FAMILIAR. ART. 16
DA LEI N. 11.340/2006. (...) 1. O entendimento desta Corte Superior de Justia firmado no
sentido de que a audincia preliminar prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/06 deve ser realizada se a
vtima demonstrar, por qualquer meio, interesse em retratar-se de eventual representao antes do
recebimento da denncia. (...).

TJDFT Acrdo 383860 do proc. 20081010005994 apj 22/09/2009. 1. O crime de ameaa de

natureza formal, consumando-se no momento em que a vtima alcanada pela promessa,
manifestada pelo agente de forma verbal, por escrito ou gesto, de que estar sujeito a mal injusto e
grave, incutindo-lhe fundado temor, no reclamando sua caracterizao a produo de qualquer
resultado material efetivo. 2. certo que nos crimes de ameaa, assim como em todos os delitos que
ocorrem normalmente em locais escondidos, longe dos olhares alheios, a palavra da vtima se
reveste de grande valor, mxime quando encontra amparo nas demais provas dos autos, bem como
na confisso extrajudicial do denunciado.

Sequestro e crcere privado: Art. 148 - Privar algum de sua liberdade, mediante sequestro ou
crcere privado. Forma qualificada se a vtima ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro
do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; se o crime praticado mediante internao da vtima em
casa de sade ou hospital; se a privao da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias; se o crime
praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; se o crime praticado com fins libidinosos. Se resulta
vtima, em razo de maus-tratos ou da natureza da deteno, grave sofrimento fsico ou moral:
maior forma qualificada. Bem jurdico tutelado: liberdade de ir, vir e ficar (liberdade de
movimento). Se praticado por funcionrio pblico, crime de abuso de autoridade (princpio da
especialidade). Sequestro ou crcere privado com fundamento poltico contra presidente da
Repblica, SF, CD e STF: crime contra Segurana Nacional (art. 28 da Lei 7.170/83). Tipicidade
objetiva: privar total ou parcialmente a liberdade de algum por sequestro ou crcere. Sequestro X
Crcere: sequestro a forma geral. Crcere espcie de sequestro. No sequestro, a privao da
liberdade no implica confinamento (ex: manter numa chcara ou stio). No crcere privado, a
privao da liberdade ocorre em recinto fechado (quarto, sala). Pode a conduta ser comissiva (ex:
levar a vtima fora) ou omissiva (ex: mdico que no concede alta a paciente curado). Tipo
objetivo: dolo, vontade livre e consciente de privar a liberdade, sem um fim especial. Havendo um
especial, poder ser a forma qualificada do inciso V, reduo condio anloga de escravo,

extorso mediante seqestro etc.). Consumao e tentava: com a privao da liberdade. Crime
permanente: consumao se prolonga no tempo. Tempo de privao h duas correntes: 1
irrelevante o tempo de privao, havendo crime desde o momento em que a vtima teve subtrado
seu direito de locomoo; 2 Exige-se um tempo juridicamente relevante, sendo a privao
momentnea mera tentativa. Admite-se a tentativa. Formas do pargrafo primeiro: so
qualificadoras (novo preceito secundrio mnimo e mximo maiores). A forma qualificada do inciso
V substituiu o crime de rapto (arts. 219 e 220). No houve, com isso, abolitio criminis, pois a lei
no aboliu a conduta. Houve revogao, e os fatos praticados antes da nova lei ajustar-se-o nova,
mas com a pena anterior, que mais favorvel (ultratividade da lei penal mais benfica). Portanto, o
antigo art. 219 (raptar mulher honesta, mediante violncia ou grave ameaa, para fim libidinoso
deixou de existir, mas parte de sua conduta foi transferida para o art. 148.

Art. 149 ver ponto 8C

3.a. Poltica criminal e poltica de segurana pblica: tendncias contemporneas (NOVO)

3.b. Efeitos da Condenao

3.c. Crimes contra a honra.

Legislao: art. 138 ao 145 do CP.

Honra: o complexo ou conjunto de predicados ou condies da pessoa que lhe conferem

considerao social e estima prpria (Noronha). bem jurdico disponvel. Honra objetiva: a
reputao do indivduo, conceito que os demais membros da sociedade tm a respeito do indivduo.
Honra subjetiva: o juzo que cada um tem de si, o sentimento da prpria dignidade ou decoro. H
crticas distino (Bitencourt, 2011a, 315).
Bem jurdico tutelado: honra objetiva na calnia e na difamao; honra subjetiva na injria.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: qualquer pessoa fsica, inclusive, inimputveis e desonrados. Quanto aos
inimputveis, no caso de injria, indispensvel, porm, que tenham a capacidade de entender o
carter ofensivo da conduta do sujeito ativo (Bitencourt, 2011a, p. 347). Quanto s pessoas
jurdicas, majoritariamente, entende-se que podem ser sujeito passivo de difamao, mas no
podem ser sujeito passivo de injria, j que no possuem honra subjetiva (nesse caso, os titulares da
pessoa jurdica podem ter a honra lesada). J quanto ao crime de calnia, h quem entenda que no
podem ser sujeito passivo, pois algum necessariamente pessoa natural, e h quem entenda que,
no que diz respeito aos crimes contra a ordem econmica e o sistema financeiro, a economia
popular e o meio ambiente, podem s-lo, cf. art. 225, 3, e 173, 5, CR (Bitencourt, 2011a, p.
319). Com relao punio da calnia contra os mortos (art. 138, 2, CP), argumenta-se que o
que se tutela a honra dos parentes vivos (Bitencourt, 2011a, p. 323).
Tipo subjetivo: dolo. Exige-se, ainda, elemento subjetivo especial, consistente no propsito de
ofender (animus calumniandi, animus diffamandi, animus injuriandi). Quanto calnia, a figura do
pargrafo 1, art. 138, somente admite dolo direto.
Classificao: crimes formais, comuns, instantneos, comissivos (admite-se a injria mediante
omisso), dolosos, unissubsistentes quando praticados verbalmente e plurissubsistentes quando
praticados por escrito. Trata-se de delitos circunstanciados, pois, excluda a calnia, as expresses
ofensivas so sempre relativas, variando com o tempo, o lugar e as circunstncias (uma expresso
pode ser considerada injuriosa numa regio e no em outra).
Tipo objetivo:
a) Calnia: uma espcie de difamao qualificada. 1 figura tpica: Imputar, falsamente, fato
definido como crime (caput). O fato tem que ser determinado, concreto, especfico, embora no se
exijam detalhes minuciosos. A falsidade pode referir-se tanto ao fato em si como autoria. Obs.1: A
imputao falsa de contraveno no constitui calnia, mas pode constituir difamao. Obs.2:
discute-se se seria possvel a imputao verdadeira constituir crime quando no se admite exceo
da verdade. Obs.3: A imputao caluniosa pode ser equvoca ou implcita, bem como reflexa. 2
figura tpica: propalar ou divulgar a calnia (1). No necessrio que um nmero indeterminado
de pessoas tome conhecimento da imputao. Obs.: Configura-se o crime mesmo quando se divulga
a quem j tem conhecimento da calnia, pois ela servir de reforo na convico do terceiro.

b) Difamao: Imputar fato desonroso (e no criminoso). O fato h de ser determinado, especfico

e concreto. Obs.1: H crime ainda que o fato imputado seja verdadeiro, desde que desabonador. No
caso do funcionrio pblico, porm, a imputao de fato desonroso verdadeiro descaracteriza o
crime, em razo do interesse do Estado-Administrao em apurar a imputao. Obs.2: A propalao
ou divulgao no foi prevista expressamente. Contudo, entende-se que se trata de outra difamao.
Obs.3: Discute-se sobre a configurao do crime quando o fato imputado notrio. Pela no
descaracterizao do crime: Bitencourt, embora admita em tese que a notoriedade pode tornar a
conduta insignificante, excluindo a tipicidade (2011a, 344). Obs.4: Admite-se a difamao
implcita.

c) Injria: Ofender a dignidade ou decoro de algum. No h imputao de fatos, mas emisso de

conceitos negativos sobre a vtima. Obs.1: A injria pode ser equvoca ou implcita, bem como
reflexa. Obs.2: cf. 1, pode haver a concesso de perdo judicial para o provocado ou primeiro
injuriado (retorso imediata). A conduta do agente no lcita, mas mais compreensvel. Obs. 3:
Se for empregada violncia ou vias de fato, com carter aviltante, configurar-se- injria real (forma
qualificada). As penas da violncia so aplicadas cumulativamente. Se houver vias de fato, a
contraveno fica absorvida pela injria real.

Injria Preconceito

Racismo

O agente atribui qualidade negativa a vtima, Existe segregao da vtima do convvio

valendo-se de elementos referentes a raa, cor... social em razo de sua raa, cor...
( xingamento)
Crime afianvel

Crime inafianvel

Prescritvel

Imprescritvel

Ao Penal Privada

Ao Penal Pblica Incondicionada

Obs.4: Se o agente tiver o propsito discriminatrio, poder se configurar injria preconceituosa

(forma qualificada). Exige-se o elemento subjetivo especial, consistente no especial fim de
discriminar (Bitencourt, 2011a, p. 363).

Consumao: a) Calnia e difamao: consumam-se quando algum que no o sujeito passivo

toma conhecimento da imputao (falsa), no sendo necessrio que fique ciente uma pluralidade de
pessoas. b) Injria: consuma-se quando a ofensa irrogada chega ao conhecimento do ofendido.
Consentimento do ofendido: figura como causa de justificao, excluindo a ilicitude da conduta
(Prado, 2010, p. 228); exclui a tipicidade (Bitencourt, 2011a, p. 316); torna atpica a conduta se
anterior ou contemporneo ofensa, mas, se posterior, pode significar apenas a renncia ao direito
de queixa ou o perdo (Pierangeli, 2007). Para ser eficaz o consentimento precisa ser expresso e
outorgado por sujeito passivo capaz de consentir. No vlido o consentimento outorgado pelos
representantes legais do menor ou incapaz (Prado, 2010, p. 228).
Exceo da verdade: possibilidade de o sujeito ativo provar a veracidade do fato imputado, atravs

de procedimento especial. Quanto ao ponto, o CP brasileiro adotou o sistema misto (em oposio ao
sistema ilimitado), pois no admite indiscriminadamente a exceo da verdade. Na calnia, admitea como regra (excepcionada quando o ofendido no foi condenado por sentena irrecorrvel no caso
de crime de ao privada; quando o fato for imputado a presidente da Repblica ou chefe de
governo estrangeiro; e se o ofendido foi absolvido do crime por sentena irrecorrvel), e na
difamao, como exceo (somente quando o s.p. for funcionrio pblico no exerccio das funes).
Na injria no admitida, eis que no se imputa fato. Ateno para a hiptese de ter o excepto tiver
prerrogativa de foro (art. 85 CPP).
Concurso de crimes: tem-se admitido a continuidade delitiva entre os delitos contra a honra.
Disposies comuns: a) Formas Majoradas: se o crime cometido 1) contra o Presidente da
Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro; 2) contra funcionrio pblico, em razo de suas
funes; 3) na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da
difamao ou da injria; 4) contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficincia,
exceto no caso de injria; 5) mediante paga ou promessa de recompensa. b) Hipteses de excluso
do crime de calnia e difamao (causas de excluso da pena, da antijuridicidade ou da tipicidade,
conforme o entendimento): 1) ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu
procurador; 2) opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando
inequvoca a inteno de injuriar ou difamar; 3) conceito desfavorvel emitido por funcionrio
pblico, em apreciao ou informao que preste no cumprimento de dever do ofcio. c)
Possibilidade de retratao antes da sentena nos crimes de calnia e difamao: causa de extino
da punibilidade (art. 107, VI, CP); d) Pedido de explicaes. e) Ao penal: de regra
exclusivamente privada. Ser, porm, pblica condicionada quando: a) praticada contra Presidente
da Repblica ou contra chefe de governo estrangeiro (condicionada a requisio do MJ); b)
praticada contra funcionrio pblico, em razo de suas funes (condicionada representao do
ofendido).
Previso de crimes contra a honra em leis especiais: Cdigo Penal Militar, Cdigo Eleitoral, Lei
de Segurana Nacional, Cdigo Brasileiro das Telecomunicaes. Havia previso na Lei de
Imprensa de tais crimes, mas a ADPF 130 considerou tal lei no recepcionada pela Constituio.

QUESTES DO MINISTRIO PBLICO DE SO PAULO EXAME ORAL DIA 06 DE

ABRIL DE 2.006. 20. A pessoa jurdica pode ser vtima de crime contra a honra?

4.a. Princpios do Direito Penal

Obras consultadas: Cdigo Penal Comentado. Rogrio Greco (2011). Direito Penal Parte Geral.
Juarez Cirino dos Santos (2007). BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito
Penal (1999). A moderna teoria do fato punvel. Juarez Cirino dos Santos (2007). Tratado de Direito
Penal, Parte Geral. C. Roberto Bitencourt (2011). Smulas do STF comentadas. Roberval Rocha
Ferreira Filho e outro (2011). Cdigo Penal para concursos. Rogrio Sanches Cunha (2011). Nilo
Batista. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro Editora Revan, 2011. MASSON, Cleber.
Direito Penal Esquematizado. 6.ed. So Paulo: Mtodo, 2012.
Legislao bsica: art. 1, II; 5, III; XLVII e XLIX, XLV da CF. Art. 59 do CP.

1 Princpio da dignidade da pessoa humana ou da humanidade: Para Nucci, a dignidade da

pessoa humana uma meta a ser atingida, e no um princpio penal. Mas para a maioria da
doutrina, trata-se de um princpio, que o nascedouro dos demais princpios penais. Para Cirino
(2007), esse princpio probe infligir penas cruis, de morte, perptuas, de trabalho forado, assim
tambm a execuo cruel das penas legais ao cidado (proibio de condies indignas e desumanas
dos presdios etc.).
2 Princpio da Legalidade: Na sistemtica moderna, segundo Nilo Batista, o Princpio da
Legalidade surge com o Estado Moderno, no incio do Estado Liberal, por influncia das obras de
Beccaria, Feuerbach. O princpio surge na Constituio dos Estados da Virgnia e de Maryland, em
1776. O primeiro Cdigo Penal a contempl-lo o CP da Bavria, em 1813, depois Prssia e
Alemanha (Cirino, 2007). O modelo formal do princpio da legalidade: no h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem o devido processo legal (constante nas legislaes citadas). A
ideia material da legalidade compreende que a analogia e os bons costumes no podem ser usados
em DP em desfavor do ru; corolrio da reserva legal, que s leis podem tratar de matria penal
(Lei ordinria, complementar ou tratado com fora de lei aqui h controvrsia). Pela CF, Medida
Provisria no pode tratar de matria penal, mas o STF e o STJ entende que MP no podem trazer
matria incriminadora, podendo trazer norma penal benfica, abolir crimes (exe.: lei do REFIS que
est valendo; devoluo de arma de fogo quem devolve no pratica crime). Nucci diz que o
Direito Penal no pode ser regulado por normas de gabinete.
Decorrncias do Princpio da Legalidade (Cirino, 2007): Dele decorrem as seguintes
garantias/princpios: (i) criminal e penal: apenas a lei formal e escrita fonte criadora de crimes e
sanes (pena e medida de segurana), sendo inconstitucional a utilizao em seu lugar de outros
atos normativos, do costume ou do argumento analgico in malam partem; (ii) jurisdicional e
penitenciria: pela primeira, ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente e, pela segunda, a sano penal ser executada na forma prescrita em lei; (iii)
irretroatividade da lei e suas excees; (iv) taxatividade e determinao: exigem que o
legislador descreva de forma mais clara possvel o fato punvel, sendo vedada a utilizao excessiva
de elementos normativos, clusulas gerais ou conceitos indeterminados; estabelecem as margens
penais s quais est vinculado o julgador. Juarez Tavares e outros reconhecem a dificuldade de
construir tipos culposos fechados (de especificar falta do dever de cuidado), dada impossibilidade
de descrio exaustiva de todas as modalidades de descumprimento de dever do cuidado. No
Informativo n. 220 STF, RE 254818, foi dito que Medida Provisria poderia tratar de matria penal
apenas para beneficiar o ru. Entretanto, a EC 32 determina o contrrio, ou seja, que MP no pode
tratar de matria criminal. A questo ainda ser discutida nos Tribunais. A esse respeito, a Lei do
REFIS e a disciplina do prazo para a entrega de arma de fogo so exemplos de MP benfica para o

ru. Principio da irretroatividade da lei penal, como decorrncia do princpio da legalidade:

Art. 5 XL, a lei penal benfica retroage, a lei penal malfica no retroage. Exceo art. 3 do CP
(leis temporrias e excepcionais tem ultratividade). Para Zaffaroni, o art. 3 inconstitucional, pois
apenas a CF poderia excepcionar outro princpio constitucional. Para a doutrina e jurisprudncia
majoritria, o art. 3 constitucional. Quase exceo, smula 711 do STF pode ser aplicada a
nova lei mais gravosa que surgir durante a execuo do crime continuado ou crime permanente. A
Smula 711 fere o art. 5, XL, da CF? No, porque o crime estava sendo praticado.
3 - Princpio da Culpabilidade: Assume 3 sentidos: (i) fundamento da pena; (ii) elemento de
medio da pena; (iii) obsta a responsabilidade objetiva. Modernamente, diz-se que no h uma
culpabilidade em si, mas uma culpabilidade em relao aos demais membros da sociedade. Da
falar-se em princpio da exigibilidade social; em co-culpabilidade. A culpabilidade tambm
funciona tambm como elemento da estrutura analtica do crime. Existem resqucios no nosso
ordenamento da responsabilidade penal objetiva que so a teoria da actio libera in causa e a rixa
qualificada - todos os indivduos envolvidos respondem pelo resultado. Sobre a embriaguez, para
Cirino, nos crimes culposos, a embriaguez funciona com violao do dever objetivo de cuidado.
Relativamente aos crimes dolosos, necessrio demonstrar que o agente previu e assumiu o risco de
produzir o resultado quando se embriagou. Ressalta que a culpabilidade pressupe um tipo de
injusto (princpio da legalidade), com seu objeto de referncia. Somente a prtica do injusto pode
sofrer reprovao criminal.
4 Princpio da Interveno Mnima se divide em fragmentariedade, subsidiariedade e
exclusiva proteo do bem jurdico. Fragmentariedade ao DP importa punir as infraes mais
graves praticadas aos bens jurdicos mais importantes. A insignificncia decorre da
fragmentariedade. Subsidiariedade o DP s vai ser utilizado quando os demais ramos do Direito
fracassarem STF (HC 88 452/RS) no h o crime de desobedincia quando o descumprimento de
ordem de servidor administrativo tiver sujeito penalidade administrativa o STF mitigou a ideia
de independncia das esferas. Cuidado: essa subsidiariedade princpio, no se confunde com a
subsidiariedade do soldado de reserva. Esses princpios so reconhecidos pelo STF (RHC 89
624/RS). Exclusiva proteo do bem jurdico: O DP exclusivo para a tutela do bem jurdico
principal (no qualquer bem). No Brasil no prevalece a ideia de Jakobs, para quem a funo do
Direito Penal garantir a identidade social por meio da imposio de penas queles que violam a
norma penal (proteo da norma penal).
5 - Princpio da adequao social: Foi criado por Welzel, para o qual condutas conformadas
socialmente carecem de tipicidade material: apontador do jogo do bicho a sociedade j incorporou
esse comportamento, s que ainda o fato crime no nosso cdigo penal. A crtica reside na
impreciso do princpio. Discute-se se afasta a tipicidade ou a antijuridicidade; Welzel, em sua
ltima posio, defendeu tal princpio apenas como um princpio geral de interpretao.
INFORMATIVO 505 STJ (2012): O ato de vender ou expor venda CDs e DVDs falsificados
conduta formal e materialmente tpica, estando prevista no art. 184, 2, do Cdigo Penal.
Assim, no se pode alegar que tal conduta deixou de ser crime por conta do princpio da
adequao social.

6 - Princpio da insignificncia No surge no Direito Romano, como defende alguns autores,

como Capez (para quem o pretor no cuidava do mnimo). A origem prxima com Roxin, em
1964. Os autores ensinam que aps a 1 e 2 guerra, tivemos na Europa o aumento da
criminalidade de crimes bagatelares (pequenos furtos em razo do caos econmico). Ento, Roxin
sistematizou as seguintes consideraes: se ocorreu uma leso nfima ao bem jurdico tutelado,
carece o fato de relevncia penal. Princpio aplicvel apenas no exame da tipicidade material, pois
exige critrio valorativo, axiolgico. Situao atual: admitido pela doutrina e aplicado pela

jurisprudncia (h um projeto de Lei para inclu-lo como princpio).

Requisitos: 1) mnima ofensividade da conduta do agente: se o agente criminoso habitual, no
h insignificncia. Todavia, no STJ h decises no sentido de que os antecedentes no impedem a
aplicao do princpio. Aspecto subjetivo quanto ao ru (para os que o consideram): para STJ a
existncia de inquritos ou aes penais em andamento no ensejam o reconhecimento de maus
antecedentes ( necessrio trnsito em julgado da condenao), sob pena de ofensa ao princpio da
no culpabilidade. J o STF entende que maus antecedentes podem ser extrados de processos em
andamento, ou de inquritos, desde que o Juiz fundamente. Mas tanto para o STF, como para o STJ,
no se considera apenas o valor da res para aplicar a insignificncia. Por exemplo, no STJ, a
Ministra Laurita, recentemente, deixou de aplicar a insignificncia pelo fato de a vtima do furto em
plena via pblica ter 68 anos de idade e ser analfabeta (REsp 835.553). Isto , o princpio s no foi
aplicado em razo das caractersticas da vtima e das circunstncias do crime. 2) ausncia
periculosidade social da ao; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4)
inexpressividade da leso jurdica provocada importa o valor do bem para a vtima. No
confundir o princpio da insignificncia com Irrelevncia penal do fato (esse princpio no
aplicado no STF, h um julgado apenas no STJ). Na Irrelevncia penal do fato, o fato foi tpico,
ilcito e culpvel mas se verifica que no h necessidade da pena (analisado abaixo). LFG
defende que o princpio da insignificncia pode ser aplicado na fase policial, porm, neste caso,
haveria ofensa ao princpio da separao dos poderes, pois no haver o conhecimento dos rgos
subsequentes. O MP o titular do direito de punir, quando ele promove o arquivamento, submete ao
juiz, que poder valer-se do art. 28 do CPP caso discorde. O delegado s deve fazer o juzo de
legalidade (no obrigado a instaurar inqurito de fato atpico), devendo agir se fato for
formalmente tpico. Insignificncia e furto de pequeno valor diferenas: O fato insignificante
gera atipicidade material restringe o alcance do tipo. E o furto de pequeno valor? o furto
privilegiado (Art. 155 2) criminoso primrio e objeto de pequeno valor (segundo a doutrina
um salrio mnimo). Nele, o juiz tem vrias opes, podendo inclusive condenar. Casustica:
STF/STJ: a) crimes que no admitem: 1 - contra a Administrao Pblica (mas h julgado em
contrrio no STF - Ex-prefeito condenado pela prtica do crime previsto no art. 1, II, do DecretoLei 201/1967, por ter utilizado mquinas e caminhes de propriedade da Prefeitura para efetuar
terraplanagem no terreno de sua residncia - HC 104286); 2 - previstos na Lei n. 11.343/06 dizer
o contrrio significaria autorizar, margem da lei, o consumo de entorpecentes em pequena
quantidade (STF, HC 102940, j. 15.02.2011); Outra justificativa a de que um crime de perigo
abstrato contra a sade pblica, a incolumidade pblica; 3 - posse e droga em estabelecimento
militar (STF, HC 94685, j. 11.11.2010 entendimento que prevalece hoje, pois j foi admitida a
insignificncia do fato); 4 - trfico internacional de armas de fogo (STF, 97.777, j. 26.10.2010); 5falsificao de moeda (STF, HC 96153, j. 26.05.2009). O STF (informativo n 514) decidiu, em um
caso em que o sujeito falsificou dez cdulas de cinco reais, pela no aplicabilidade do Princpio da
Insignificncia, porque o bem tutelado a f pblica (a confiana depositada pela sociedade nos
papis pblicos, que corresponde credibilidade no sistema financeiro - HC 93.251); b) crimes que
admitem: 1 - descaminho Enunciado 40 (2 CCR-MPF): A COFINS e o PIS/PASEP devem ser
computados para aferir insignificncia dos delitos de descaminho nos termos do caput, do art. 20, da
Lei 10.522/2002, mesmo que haja pena de perdimento dos bens. Sobre o descaminho: em regra, o
STF e STJ aplicam o princpio da Insignificncia, por causa do art. 20 da Lei 10.522/2002 que
autoriza a Procuradoria da Fazenda a no executar dbitos inferiores a R$ 10.000,00 (informativo n
516). Porm, a 2 CCR no aplica tal princpio para o caso de contrabando, independentemente do
valor, porque so mercadorias proibidas no Brasil e atingem outros bens que no a arrecadao
pblica (ex.: cigarros, mquinas caa-nqueis). Se a Procuradoria da Fazenda no tem interesse no
caso, significa que o Direito Penal no pode reprimir essa conduta, j que este a ultima ratio.
Dbito de R$ 100,00 at 10.000,00 arquivado sem baixa na distribuio (ficam aguardando a
incidncia de juros para atingir o valor e se tem outro dbito posterior, este ser somado h
interesse fiscal em determinado momento). De R$ 100,00 para baixo arquivado com baixa na

distribuio. Foi editada a portaria MF n 75, de 22 de maro de 2012, da Fazenda Nacional,

pela qual determinar-se a no inscrio na Dvida Ativa da Unio o dbito de valor consolidado
igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e o no ajuizamento de execues fiscais de dbitos
com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil
reais); 2 - apropriao indbita previdenciria STF: h decises negando a aplicao do princpio
(HC 102550, j. 20.09.2011; HC 98021, j. 22.06.2010); h decises do STF admitindo a sua
aplicao caso o dbito no supere o valor previsto no art. 1, I, da Lei 9.441/9, de 1.000 reais (HC
100004, j. 20.10.09; HC 107331, j. 11.03.11); - STJ: incide o princpio quando o valor do dbito
no ultrapassar 10.000 reais (AgRg no RESP 1242127, j. 14/06/2011). Crimes praticados
mediante violncia ou grave ameaa: como regra, no se aplica o princpio da insignificncia.
Contudo, o Min. Eros Grau j o aplicou em um caso de leso corporal militar e tambm em leso
corporal culposa na direo de veculo automotor. Paulo Queiroz menciona que pode ser aplicado
no crime de roubo (que um crime complexo pluriofensivo, que fere mais de um bem jurdico
subtrao mais ameaa/violncia). Neste caso, afastaria apenas a leso ao patrimnio, subsistindo a
grave ameaa ou o constrangimento ilegal. DECISES RECENTES STJ (INFO 506, 2012): INo possvel a aplicao do princpio da insignificncia ao furto praticado mediante escalada (art.
155, 4, II, do CP). II O simples fato do ru ter restitudo os bens furtados vtima NO
SERVE como justificativa, por si s, para aplicar o princpio da insignificncia, especialmente se o
valor do objeto tem expressividade econmica. III No crime de furto, no se pode confundir
valor insignificante (que gera aplicao do princpio da insignificncia) com pequeno valor
(que proporciona apenas a reduo da pena). O Princpio da Irrelevncia Penal do Fato, que no
se confunde com o da insignificncia, permite no aplicar pena quando no houver a sua
necessidade. Esse princpio est totalmente relacionado como funcionalismo do Roxin, no qual a
culpabilidade responsabilidade mais necessidade de pena. Luiz Flvio Gomes (LFG) diz que pode
se aplicado em crimes menos graves, cujo agente no tm antecedentes e reparou o dano
possibilidade de resolver o conflito de outra forma. No Brasil, no est consolidado ainda, havendo
apenas julgados escassos, como por exemplo, no TJ/MG. Maurcio Antnio Lopes traz esse
princpio em sua obra. Entretanto, ao analisar a ideia do carter retributivo da pena, fica difcil
aplicar a irrelevncia penal do fato, porque a retribuio consequncia necessria de uma conduta
desvalorada, com disse Kant. Portanto irrelevncia penal do fato tem necessria relao com as
ideias de preveno geral e especial positivas. O CP, art. 59, adotou a teoria mista.
7 - Princpio da ofensividade: Para que se tipifique algum crime, em sentido material,
indispensvel que haja um dano ou perigo de dano a um bem jurdico penalmente protegido. 2
funes: (i) poltico-criminal serve de orientao atividade legiferante; (ii) interpretativa o
interprete deve encontrar no caso concreto a ofensa ao bem jurdico. Diferena para o p. da
exclusiva proteo de bens jurdicos: pelo p. da ofensividade s se admite a configurao do delito
quando o interesse j selecionado pelo tipo sofre uma ofensa efetiva; pelo p. da exclusiva proteo
de bens jurdicos, h uma limitao aos interesses que podem receber a tutela do Direito Penal. Em
decorrncia, para alguns, os crimes de perigo abstrato so inconstitucionais. Todavia, o CP est
cheio de crimes de perigo abstrato. E o STJ e STF (este com alguns precedentes em contrrio - HC
97 511, datado de 09/06/2009, 1 Turma) aceitam esse tipo de crime, como o caso de posse de arma
de fogo desmuniciada. LFG discorda, entendendo-o inconstitucional. No geral, parece ser esse um
argumento a mais que inserido na deciso para justificar a absolvio do autor do fato em razo de
outras circunstncias que no propriamente tratar-se de um crime de perigo abstrato. Ainda no h
jurisprudncia tranquila a respeito, mas tem prevalecido o entendimento pela legitimidade da
criminalizao do porte de arma desmuniciada (STF, HC 104410 2012 e HC 103539, 17.4.2012).
8 Lesividade: S pode haver crime quando a conduta ofender um bem jurdico de terceiro. Para
Cirino (2007), no seu aspecto qualitativo, o princpio da lesividade impede a criminalizao
primria ou secundria redutora de liberdades constitucionais, tais como o pensamento, a liberdade
religioso, poltica, convices polticas e filosficas. No aspecto quantitativo, se aproxima da noo
de ofensividade, levando em considerao o grau ou relevncia da leso ao bem protegido. Por este

princpio, no haver crime pela autoleso (no se pune a autoleso). Amputar seu prprio brao
no crime, mas estelionato se o fizer para receber o seguro (aqui o bem jurdico o patrimnio
da seguradora, e no a integridade fsica do agente). E o uso de drogas? STJ e STF no aceitam
essa tese da autoleso. O bem jurdico no a integridade fsica do usurio, mas a sade pblica
como um todo. Em contrrio, a Suprema Corte da Argentina.
9 - Materializao do fato: No se pode punir pensamento, opinio e o modo de vida de uma
pessoa. Tem que punir o fato praticado pela pessoa. Esse princpio no acolhido pelo direito
penal do inimigo, tal qual idealizado por Jakobs. Luiz Flvio Gomes ao exemplificar uma violao
a este princpio da materializao do fato, disse que no se pode punir as condutas dos arts. 59 e 60
da Lei de Contravenes Penais (vadiagem e mendicncia). A mendicncia foi revogada, a
vadiagem no. Punir a vadiagem punir o sujeito pelo que ele , e no pelo que ele fez. Contudo,
h doutrina que defende que esses artigos esto em sintonia coma a CF/88.

**PRINCPIOS DE DIREITO PENAL REFERENTES APLICAO DA PENA

10 Princpio da Humanidade da Pena: No podemos aplicar penas que possam causar leses
fsicas e psicolgicas. Mas vejam que impossvel no atingir a constituio psicolgica do agente.
Tem como raiz o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Por isso so proibidas as penas cruis
e as desumanas. Alm disso, o Brasil signatrio de tratados e convenes internacionais que
probem esse tipo de pena. Temos ainda a Lei 9.455, que trata do crime de tortura. Alm disso,
prevalece que o condenado no pode cumprir pena mais grave em razo da falta de estrutura do
Estado. Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), art. 52 da LEP. Quando foi implementado,
muitos diziam que seria declarado inconstitucional (que ofenderia o princpio da humanidade). Mas,
aps a onda de crimes perpetrados pelo PCC em So Paulo, chegou-se concluso de que isso
necessrio. A lei permite que o preso permanea no RDD por at 360 dias. Para Nucci, o RDD
constitucional, desde que ouvido o MP. O Diretor do presdio somente pode aplicar a segregao
por at dez dias. Trata-se aqui de uma ponderao de princpios, devendo o RDD ser utilizado em
situaes drsticas.
11 - Princpio da responsabilidade pessoal ou Intranscendncia: Para Cirino (2007), o objeto da
responsabilidade penal o tipo de injusto, e seu fundamento, a culpabilidade. Significa que a pena
se restringe ao autor do fato, ao condenado, no pode alcanar seus sucessores, pais, mes, e
ningum pode cumprir a pena no lugar do condenado. Cuidado. Essa advertncia serve para a pena
privativa de liberdade, e para as penas privativas (s o condenado pode cumpri-la). admitido o
pagamento de prestao pecuniria e de multa por terceiros. A morte extingue apenas a pena de
multa. No caso da perda de bens e valores, como consequncia automtica da sentena, no
momento em que prolatada, no se considera seja ela estendida a seus sucessores Ver art. 5. A
obrigao de reparar o dano tem natureza cvel. Ferrajoli diz que as penas pecunirias e a de multa
deveriam ser abolidas, j que um terceiro pode pag-la. Se o condenado no paga a multa converte
em pena de priso? No. H um julgado no STJ admitindo a converso em favor do ru, para fins
de detrao. Com base nesse princpio, Cirino considera inconstitucional a punio criminal das
pessoas jurdicas: responsabilidade penal limita-se aos seres humanos de carne e osso.
12 Princpio da Proporcionalidade: Proporcionalidade (ou razoabilidade) significa adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, mas o seu contedo bsico no direito penal
a proibio do excesso (princpio do devido processo legal material em seu aspecto negativo) e a
proibio da proteo deficiente (princpio do devido processo legal material em seu aspecto
positivo). Vale para o legislador e julgador. HC 92.525/1-RJ STF. Celso de Melo disse que
inconstitucional a pena da receptao qualificada. O princpio da proibio de insuficincia ou da
idoneidade impe ao Poder Pblico um dever de efetiva proteo dos bens jurdicos penalmente

relevantes. Exemplo: abuso de autoridade: pena mxima de seis meses. Esta pena desproporcional
para o crime de abuso de autoridade, porque acaba gerando impunidade. Outros exemplos: RE
418376 (j. 09.02.2006) e ADIN 3112 (j. 26.10.2007). O direito penal a forma mais importante e
rigorosa de proteger os bens jurdicos e direitos fundamentais, no podendo o Estado permanecer
inerte nesta tarefa (deciso da Corte Interamericana no caso Damio Ximenes). Para Cirino, na
criao de tipos criminais h de serem observadas as possibilidades de realidade (adequao e
necessidade) e as possibilidades jurdicas (proporcionalidade em sentido estrito). A pena criminal
um meio adequado e necessrio para proteger o bem? Consideradas suas consequncias, a pena
cominada proporcional em relao natureza e extenso da leso abstrata/concreta do bem
jurdico? A proporcionalidade abstrata limita a dita criminalizao primria. A concreta limita a
criminalizao secundria, em relao aplicao e execuo da pena criminal: custos sociais e
famlia do condenado que so ocasionados pela imposio da pena criminal. Esse princpio se
relaciona com o da suficincia das penas: O art. 59 impe que o juiz fixe uma quantidade de pena
suficiente para prevenir e reprovar o crime. Art. 44, III do CP: a substituio de pena deve ser
suficiente para preveno e reprovao do crime. H violao deste princpio se o julgador no fixar
uma pena suficiente para preveno e retribuio da pena. Nucci diz que o juiz deve fundamentar
mesmo a aplicao da pena mnima.
13 Vedao da dupla punio pelo mesmo fato ou ne bis in idem: ningum pode ser processado
ou punido duas vezes pelo mesmo fato. H discusso quanto reincidncia; o STF entendeu em
2013 que constitucional. A smula 241 do STJ. O julgador no pode considerar o motivo torpe
como agravante se o jri condenou o ru por homicdio qualificado pelo motivo torpe.

4.b. Contrabando e Descaminho

4.c. Crimes contra a inviolabilidade do domiclio, de correspondncia, dos segredos e de

interceptao de comunicaes.

Principais obras consultadas: Luiz Regis Prado e Vitor Eduardo Rios Gonalves (Sinopse
Saraiva).
Legislao bsica: arts. 150 a 154 do CP.

Violao de domiclio (art. 150): Aumenta-se a pena de um tero, se o fato cometido por
funcionrio pblico (conceito do art. 327) que no seja autoridade (se for autoridade, ser crime do
art. 3, b, da 4.898/65 - Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: (...)b)
inviolabilidade do domiclio), fora dos casos legais, ou com inobservncia das formalidades
estabelecidas em lei, ou com abuso do poder (somente pode abusar quem tem poder para tanto,
excedendo-se; ex: oficial de justia que fica na casa mais tempo que o necessrio contra a vontade
do morador). No constitui crime a entrada ou permanncia em casa alheia ou em suas
dependncias durante o dia, com observncia das formalidades legais, para efetuar priso ou outra
diligncia e a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime est sendo ali praticado ou na
iminncia de o ser, o que vem ao encontro da CF: art. 5, XI: A casa asilo inviolvel do indivduo,
ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. Conceito de
casa amplo: qualquer compartimento habitado; aposento ocupado de habitao coletiva;
compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade. Bem jurdico
tutelado: liberdade privada. Sujeito ativo: crime comum, eis que pode ser praticado por qualquer
pessoa. Podem pratic-lo: locador (proprietrio-possuidor indireto) em face do locatrio (possuidor
direto). Sujeito passivo: morador, no necessariamente o proprietrio. Podem ser vtimas: repblica
de estudantes (habitao coletiva), ocupante de quarto de hotel/motel, ocupante de trailer (motor
home), se veculo estiver parado e servindo de casa; se em movimento (trnsito), no h a proteo
domiciliar (tema controvertido). Residncia com famlia e pais: os pais so os titulares do direito de
proibio, pois os filhos lhe so subordinados. Residncia com comunidade residente: tambm h
subordinao. Ex: pensionato, colgio, convento, mosteiro. Pais, reitor, proco, diretor sero os
sujeitos passivos. Na ausncia deles, o direito passa aos subordinados. Mesmo no regime de
subordinao, os dependentes ou subordinados tm direito sobre suas dependncias exclusivas
(quarto da freira dentro do convento). Numa famlia, os titulares do direito de excluso ou admisso
so marido e mulher. Filhos tambm tm direito de admitir terceiros nas dependncias. Pai pode
entrar no quarto do filho e no haver crime se for contra a vontade dele. Patro tem direito de
entrar no quarto da empregada domstica. Regime de igualdade: repblica de estudantes, todos os
moradores so titulares de admitir e excluir algum, assim como marido e mulher vivem em regime
de igualdade. Tipo objetivo: entrar ou permanecer na casa alheia ou dependncias sem anuncia.
Casa alheia desabitada: atpico. Casa alheia ausentes os moradores: h crime. Escritrio ou local
de trabalho de advogado segue Lei 8.906/94: Presentes indcios de autoria e materialidade da
prtica de crime por parte de advogado, a autoridade judiciria competente poder decretar a
quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em deciso motivada,
expedindo mandado de busca e apreenso, especfico e pormenorizado, a ser cumprido na
presena de representante da OAB, sendo, em qualquer hiptese, vedada a utilizao dos
documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como
dos demais instrumentos de trabalho que contenham informaes sobre clientes. (Includo pela Lei
n 11.767, de 2008) 7o A ressalva constante do 6o deste artigo no se estende a clientes do
advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partcipes ou coautores pela prtica do mesmo crime que deu causa quebra da inviolabilidade.

Violao de correspondncia (art. 151): para CRBitencourt, o caput do art. 151 e seu 1 esto
revogados pelo art. 40 da lei 6.538/78 (disciplina os servios postais), que mantm o preceito
primrio do caput (devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada, dirigida a
outrem). Rogrio Greco vai mais alm e sustenta que todo o artigo est revogado. Assim, a anlise
passa a ser do art. 40 da Lei 6.538/78 (devassar, indevidamente, o contedo de correspondncia
fechada dirigida a outrem -deteno de 06 meses ou multa de 20 dias-multa). Devassar tomar
conhecimento total ou parcial do contedo, ainda que no rompa o envelope. O 1 do art. 40
prescreve que incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondncia alheia,
embora no fechada, para soneg-la ou destru-la, no todo ou em parte; trata-se de um crime
formal neste caso, com fim especial de agir. Os incisos II e III do 1 do art. 151 tratavam de
divulgao, transmisso a outrem, utilizao ou impedimento de comunicao telegrfica ou
radioeltrica ou conversao telefnica, o que restou, pelo menos na parte tocante divulgao de
conversa telefnica, revogado pela Lei de Interceptao (9.296/96). Greco insiste que todo o art.
151 foi revogado. Interceptao de correspondncia de preso: CRBitencourt afirma que todas as
autorizaes legais relativas inviolabilidade do sigilo de correspondncia de presos so
inconstitucionais. Todavia, a doutrina e jurisprudncia majoritrias (como cita Greco) so
favorveis quebra do sigilo da correspondncia de presos ao argumento de que no existem
direitos absolutos, em nome da ordem pblica. Excepcionalmente ser possvel administrao
penitenciria interceptar carta de presidirio sem autorizao judicial, uma vez que sigilo no pode
salvaguardar prticas ilcitas (HC 70.815-5 SP, Celso de Melo). Violao de correspondncia entre
marido e mulher: Greco e Nelson Hungria afirmam que no h crime, pois h comunho de vida.
Damsio de Jesus lembra ser permitido ao curador abrir carta endereada ao doente mental e ao pai
abrir a endereada ao filho menor, pois, embora este tenha direito intimidade, tal direito no
absoluto, podendo ser violada a carta sempre que verificada a existncia de qualquer risco para o
menor. Para que haja crime, necessrio que a abertura da correspondncia se d de forma indevida
(elemento normativo do tipo), de modo que o consentimento do destinatrio exclui a tipicidade.
Entendese que, entre marido e mulher existe consentimento tcito quando se trata de
correspondncia bancria ou comercial, presuno esta que cede quando se demonstra que havia
orientao expressa para que o cnjuge no abrisse a correspondncia endereada ao outro.
Tampouco existe tal presuno quando se trata de carta enviada por amigo ou parente.
O tipo penal em anlise se refere correspondncia fechada, no abrangendo o conhecimento
indevido de teor de correio eletrnico. Em relao a este, a violao constitui crime especial
previsto no art. 10 da Lei n. 9.296/96, que pune com recluso, de dois a quatro anos, e multa, quem
realiza interceptao de comunicao telefnica, de informtica ou telemtica. Quando a violao
da correspondncia constituir meio para a prtica de crime mais grave, ficar por este absorvida.
Ex.: para descobrir segredos da vtima e depois extorqui-la. (Caso Carolina Dieckmann). Pode ser
qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. Se for cometido por funcionrio pblico no
desempenho das funes, a pena ser agravada nos termos do art. 43 da Lei n. 6.538/78, que,
quanto a este aspecto, derrogou o art. 3, c, da Lei n. 4.898/65 (abuso de autoridade).
(art. 151) 1 Se a correspondncia tem valor econmico, a subtrao constitui furto, e a destruio
crime de dano. Consumao: Ocorre no instante que o agente se apodera da correspondncia, sendo,
portanto, crime formal, pois dispensa, para fim de consumao, que o agente consiga sonegar ou
destruir a correspondncia. Essa concluso decorre do texto legal.
Art. 151, 1, II (Violao de comunicao telegrfica, radioeltrica ou telefnica) As condutas
tpicas so: a) divulgar relatar o contedo a (vrias) outras pessoas (para uma s atpico); b)
transmitir narrar o contedo pessoa determinada; c) utilizar usar para qualquer fim. O delito
somente se aperfeioa quando a divulgao ou transmisso so feitas de forma indevida (elemento
normativo) ou quando a utilizao feita de forma abusiva. Em relao a conversaes telefnicas,

o tipo penal ainda pode ser aplicado para quem, por exemplo, ouve conversa alheia em extenso
telefnica e divulga seu contedo. Atualmente, entretanto, constitui crime, bem mais gravemente
apenado (recluso, de dois a quatro anos, e multa) realizar interceptao de comunicaes
telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou
com objetivos no autorizados em lei. Esse crime est descrito no art. 10, da Lei n. 9.296/96, para
a qual o agente comente o delito, independentemente da futura divulgao do contedo. Alm disso,
como as gravaes feitas de forma autorizada devem ser mantidas em sigilo, nos termos do art. 8
da Lei n. 9.296/96, quem tomar conhecimento de seu contedo e der divulgao cometer tambm o
delito, em sua parte final. Ex.: funcionrio de Distrito Policial que passa o contedo das gravaes a
rgos da imprensa.
Correspondncia comercial (art. 152): abusar da condio de scio ou empregado de
estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou
suprimir correspondncia, ou revelar a estranho seu contedo: somente se procede mediante
representao.
Divulgao de segredo (art. 153): divulgar algum, sem justa causa, contedo de documento
particular ou de correspondncia confidencial, de que destinatrio ou detentor, e cuja divulgao
possa produzir dano a outrem; neste caso, somente se procede mediante representao. O tipo
penal em anlise, portanto, diz respeito apenas ao segredo escrito. Se no houver um segredo ou se
no existir a potencialidade de provocar dano, a divulgao atpica. Assim, a divulgao de
segredo que lhe foi confidenciado oralmente no constitui crime, salvo se constituir violao de
sigilo decorrente de dever profissional (art. 154) sacerdote que ouve confisso e a divulga ou
crime contra a honra moa que conta em segredo para uma amiga que teve relao sexual com
dois homens ao mesmo tempo e esta conta o que ouviu para inmeras pessoas, cometendo, assim,
crime de difamao. A divulgao de segredo contido em documento pblico pode, eventualmente,
caracterizar crime de violao de sigilo funcional, quando praticado por funcionrio pblico (art.
325). Consumao: No momento da divulgao do segredo, independentemente da produo de
qualquer dano. Trata-se, pois, de crime formal.
Art. 153, 1-A. (Divulgar, sem justa causa, informaes sigilosas ou reservadas, assim
definidas em lei, contidas ou no nos sistemas de informao ou banco de dados da
Administrao Pblica).Essa modalidade qualificada foi introduzida no Cdigo Penal pela Lei n.
9.983/2000 e se refere a outro tipo de informao sigilosa ou reservada, ou seja, aquelas que sejam
assim definidas expressamente em lei. Trata-se, pois, de norma penal em branco a ser
complementada por outras leis. A conduta tpica a mesma da modalidade simples, divulgar sem
justa causa.

Violao do segredo profissional (art. 154): revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem
cincia em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a
outrem. Crime sujeito representao. No se confunde com o crime do art. 325 (violao de
sigilo profissional: Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva permanecer em
segredo, ou facilitar-lhe a revelao), crime praticado por funcionrio pblico contra a
administrao pblica em geral. Exige-se vnculo entre o agente do crime e a vtima, de modo que o
segredo tenha sido revelado por algum que o soube pela vtima em razo do ofcio. Exs: tutor,
curador. Ofcio abrange servios manuais ou mecnicos (empregadas domsticas). Tem que existir
potencialidade lesiva, sob pena de vir a ser mero crime contra a honra (difamao, por exemplo).
crime formal (consuma-se com a revelao), instantneo, prprio quanto ao sujeito ativo, comum
quanto ao passivo. Excepcionalmente cabe a tentativa, se conduta for plurissubsistente. Se o agente
toma conhecimento do segredo em razo de funo pblica, a revelao constitui crime especial
previsto no art. 325 do Cdigo Penal.

Contra a interceptao de comunicaes: Art. 10. Constitui crime realizar interceptao de

comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem
autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei.
O BEM JURDICO tutelado a intimidade, bem como o bom andamento dos servios judicirios.
Quanto SUJEITO ATIVO dos delitos h certa controvrsia. Damsio de Jesus, Vicente Greco Filho,
Fernando Capez (2006), Luiz Flvio Gomes e Ada Pelegrini Grinover entendem que o crime de
divulgar material que era segredo de justia crime prprio. Lendo Damsio (1998):
Na primeira parte da norma incriminadora, que descreve a interceptao, qualquer pessoa pode
ser sujeito ativo (crime comum). Na segunda figura tpica, que define a quebra de segredo, o delito
prprio, s podendo ser cometido por quem tem obrigao de guardar sigilo: Juiz de Direito,
Promotor de Justia, Delegado de Polcia, defensor, agente da concessionria de servio pblico,
escrivo ou escrevente (art. 7 desta lei). Nesse caso, o crime do art. 10 absorve o delito de violao
de sigilo funcional (Cdigo Penal, art. 325). 2 JP Baltazar tambm entende que se trata de uma
forma especial de violao de segredo de justia que afasta a incidncia do tipo do art. 325 do CP.
(Crimes Federais. p. 690). Solitariamente, Nucci (2008, p. 736) entende que qualquer pessoa pode
invadir um ofcio judicial, coletar o apenso onde se encontram os dados coletados pela
interceptao e deles tomar conhecimento, divulgando-os a terceiro. Parece que a melhor doutrina
a do professor da PUC-SP, que os dois crimes so comuns, apesar de em regra, o de divulgao de
matria que est segredada, ser crime prprio queles que trabalham junto ao Judicirio.
O TIPO OBJETIVO realizar a interceptao, ou seja, levar a efeito, efetivar, implementar a
interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica ou, ainda, revelar o seu
contedo. Tambm ser criminosa a interceptao autorizada mediante introduo em erro do
magistrado, por exemplo, mediante introduo, entre os nmeros-alvo da investigao, de outro que
no digam respeito ao fato, assim como a interceptao, a pretexto de se realizar a investigao
criminal, utilizada com fins de espionagem industrial ou de investigao privada. O TIPO
SUBJETIVO o dolo, no se exigindo especial fim de agir. A CONSUMAO se d com a
interceptao, independente se h gravao, divulgao ou aproveitamento. (Fonte: JP Baltazar.
Crimes Federais).

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9324

5.a. Lei penal no tempo

Principais obras consultadas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, volume 1, 10 ed. - So Paulo:
Saraiva, 2006. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.
GRECO, Rogrio. Resumos Grficos de Direito Penal. Parte Geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2012. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6.ed. So Paulo: Mtodo, 2012. Resumos
elaborados para o 25. e 26. CPR.
Legislao Bsica: artigos 2, 3 e 4 do Cdigo Penal.

Em regra, a lei penal aplica-se aos fatos ocorridos no perodo da sua vigncia (tempus regit
actum). Uma lei vigora at ser revogada por outra. o princpio da continuidade das leis.
A lei penal, todavia, depois de revogada, poder continuar a regular fatos, desde que para beneficiar
o ru, o que se denomina extra-atividade. Esta possui espcies: a retroatividade e a ultra atividade.
Princpios aplicveis:
a) irretroatividade da lei penal: corolrio dos princpios da legalidade e da anterioridade da lei penal
(art. 1 do CP e 5, XXXIX, CF);
b) retroatividade da lei mais benigna, os quais se encontram assentados na CF/88.
Hipteses de conflitos de leis penais no tempo:
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime (lei
abolicionista), cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado
a) Lex mitior:
a.1) abolitio criminis- hiptese em que o legislador deixa de incriminar determinada conduta. A
lei nova, ento, retroage para alcanar fatos praticados sob a gide de outra lei (art. 2, pargrafo
nico, CP), inclusive aqueles j definitivamente julgados, fazendo desaparecer todos os efeitos
penais, permanecendo apenas os civis. uma causa extintiva de punibilidade (art. 107, III, CP).
No se confunde com o princpio da continuidade normativo-tpica, caso em que a conduta proibida
migra para outro tipo penal. a atipicidade relativa, tendo ocorrido com a conduta de raptar mulher
honesta (que passou a ser sequestro qualificado art. 148, 1, V, do CP).
Ateno: A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) trouxe um caso de abolitio criminis
temporria em seus art. 30 e art. 32 em relao aos possuidores de arma no registradas. Nesse caso,
a atipicidade da conduta somente ocorre durante o perodo em que a Lei assinala, no retroagindo
efeitos para o tipo penal previsto anteriormente (art. 16 da Lei n 10.826/2003). STF, HC 90995,
Inf. 494.
OBS: Vacatio legis indireta: De acordo com Rogrio Greco a hiptese em que a lei, alm do seu
normal perodo de vacatio legis, prev em seu prprio corpo outro prazo para que determinados

dispositivos possam ter aplicao, a exemplo do que ocorreu com o art. 30 da Lei n 10.826, de 22
de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento)
a.2) novatio legis in mellius: lei nova, sem descriminalizar a conduta, mais favorvel ao ru. A
lei nova retroage mesmo que j haja sentena condenatria em fase de execuo, permanecendo
apenas os efeitos civis da deciso transitada em julgado (arts. 91 e 92, CP).
b) Lex gravior:
b.1) novatio legis incriminadora: lei nova considera crime fato at ento no incriminado. A lei
nova no retroage. A lei revogada possui ultra-atividade;
b.2) novatio legis in pejus: lei posterior que de qualquer modo agravar a situao do sujeito no
retroagir.
Smula 711/STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a
sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
Para Bittencourt (2006, p. 207), toda lei penal, seja de natureza processual ou material, que, de
alguma forma, amplie as garantias de liberdade do indivduo, reduza as proibies e, por extenso,
as consequncias negativas do crime, seja ampliando o campo da licitude penal, seja abolindo tipos
penais, seja refletindo nas excludentes de criminalidade ou mesmo nas dirimentes de culpabilidade,
considerada lei mais benigna.
Durante a sua vacatio legis, a lex mitior j pode ser aplicada aos fatos ocorridos nesses perodo?
Divergncia doutrinria: Sim - Bittencourt (p. 210) e Hungria (1949, p.119); no Masson (2011, p.
115).
Competncia para aplicar a lei penal mais benfica:
a) na fase do inqurito e at a prolao da sentena - juiz de 1 grau;
b) fase recursal Tribunal;
c) fase executria, com deciso transitada em julgado juzo da vara das execues penais.
Smula 611-STF Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a
aplicao de lei mais benigna.
Lei intermediria: hiptese em que a lei a ser aplicada no seja nem aquela vigente poca dos
fatos, tampouco aquela em vigor quando da prolao da sentena. (Greco, pag. 112). Quando
favorvel ao ru, deve ser aplicada (STF, RE 418876, j. 30.03.04).
Conjugao/combinao de leis penais (lex tertia): Hungria refutava a hiptese, sob pena de
transformar o julgador em legislador. a teoria da ponderao unitria que considera a lei em sua
totalidade, aplicando-se uma ou outra. F. Marques defende a combinao ao argumento de que o
julgador est apenas movimentando-se dentro dos quadros legais em obedincia ao princpio da
equidade. A teoria da ponderao diferenciada consiste em analisar cada disposio de cada lei,
combinando-as em benefcio do ru.
possvel a aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/2006
sobre condenaes fixadas com base no art. 12, caput, da Lei 6.368/76?
O STF possui a compreenso da impossibilidade de mesclar duas leis distintas, sob pena de

usurpao de poderes por parte do Judicirio, investindo o julgador em rgo legiferante, pois se
estar criando uma terceira lei. A seguir, um precedente em que se encontra esposada a tese:
PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES (ART. 12 DA LEI N. 6.368/76).
PRETENSO DE INCIDNCIA RETROATIVA DA MINORANTE PREVISTA NO 4 DO ART.
33 DALEI N. 11.343/06 SOBRE A PENA COMINADA NO ART. 12 DA LEI 6.368/76 (ART. 5,
INC. XL, DA CONSTITITUIO FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DE MESCLAR PARTES
FAVORVEIS DE LEIS CONTRAPOSTAS NO TEMPO, SOB PENA DE SE CRIAR, PELA VIA
DA INTERPRETAO, UM TERCEIRO SISTEMA (LEX TERTIA). USURPAO DE
FUNO LEGISLATIVA. VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES.
POSSIBILIDADE DE APLICAO DA LEI EM SUA INTEGRALIDADE, COM O QUE RESTA
ATENDIDO O PRINCPIO DA RETROAO DA LEI BENFICA. CONCESSO DA ORDEM,
EM PARTE, PELO STJ PARA QUE O TJ/RS EXAMINASSE O CASO CONCRETO E
APLICASSE, EM SUA INTEGRALIDADE, A LEI MAIS FAVORVEL. MINORANTE DA LEI
N. 11.343/2006 NEGADA PELA CORTE ESTADUAL EM RAZO DE O PACIENTE
OSTENTAR MAUS ANTECEDENTES, EMERGINDO FAVORVEL A FIXAO DA PENA
COMINADA NA LEI N. 6.368/76. AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A
minorante do 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no incide sobre a pena cominada no art. 12 da
Lei n. 6.368, posto no ser possvel mesclar partes favorveis de normas contrapostas no tempo para
criar-se um terceiro sistema (lex tertia) pela via da interpretao, sob pena de usurpao da funo
do Poder Legislativo e, em consequncia, de violao do princpio da separao dos poderes. 2. A
aplicao da lei mais favorvel, vale dizer a Lei n. 6.368/76, sem a minorante do 4 do art. 33 da
Lei n. 11.343/06, ou a novel Lei de Entorpecentes, com a minorante do 4 de seu art. 33, atende ao
princpio da retroatividade da lei benfica, prevista no art. 5, inc. XL, da Constituio Federal,
desde que aplicada em sua integralidade. 3. In casu, o acrdo impugnado, perfilando o
entendimento acima, concedeu parcialmente a ordem para determinar ao TJ/RS que verificasse qual
a lei mais favorvel, a Lei n. 6.368/76, vigente poca dos fatos, ou a Lei n. 11.343/06, com a
minorante prevista no 4 de seu art. 33, sendo certo que a Corte estadual entendeu inaplicvel a
minorante da novel Lei de Entorpecentes sob o fundamento de que o paciente no preenche os
requisitos exigidos, porquanto ostenta maus antecedentes, emergindo mais benfica a Lei n.
6.368/76, cuja pena mnima cominada de 3 (trs) anos, contrastando com a pena de 5 (cinco) anos
cominada no art. 33 da Lei da Lei n. 11.343/06. 4. Deveras, o 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
estabelece que Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas
de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente
seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre
organizao criminosa, a evidenciar o acerto da deciso do Tribunal de Justia ao negar a aplicao
da referida minorante, face circunstncia de que o paciente ostenta maus antecedentes. Por isso a
pertinente anotao do Ministrio Pblico Federal de que diante dos registros de maus
antecedentes do paciente, que cumpre pena de 30 (trinta) anos de recluso, pela prtica dos delitos
de furto, estupro e trfico de drogas, a aplicao do art. 33 da Lei 11343/06 na integralidade lhe
seria desfavorvel, uma vez que incabvel a minorante do 4 do art. 33 da referida lei. 5.
Ausncia de constrangimento ilegal. 6. Ordem denegada. (STF, 1. Turma, HC 107583 / MG
-Relator(a): Min. LUIZ FUX. Julgamento: 17/04/2012. Publicao: DJe-107 DIVULG 31-05-2012
PUBLIC 01-06-2012)
No STJ, o tema foi definido no sentido da impossibilidade da conjugao (Emb.Div. no RESP
1.094.499/MG). Entendimento defendido pelo MPF: impossibilidade de combinao, sob pena de
se formar uma 3 lei. O CP Militar probe (art. 2, 2)
OBS: no caso de sucesso de leis, se o Magistrado no conseguir identificar qual a mais benfica
para o ru, deve-se lembrar da lio de Nelson Hungria, segundo a qual dever ser ouvido o ru.
Leis excepcionais so aquelas cuja vigncia limitada a um lapso temporal ou a uma determinada

situao de anormalidade. Possuem ultra-atividade (art. 3, CP).

Leis penais em branco e conflito de leis no tempo: uma vez alterado o complemento da lei penal
em branco, posteriormente realizao da conduta, e beneficiando-se o agente, deve se operar a
retroatividade? Segundo Masson (2012, p.120), h divergncia na doutrina: sim Basileu Garcia;
no Magalhes Noronha e Jos Frederico Marques. Opinio do Masson (2012, p. 120): se o
complemento se revestir de situao de normalidade, a sua modificao favorvel ao ru deve
retroagir; se revestir situao de excepcionalidade, aplica-se o art. 3, CP, no h retroao. Esse
entendimento parece ter sido acolhido pelo STF no julgamento do HC 94397, j. 09/03/2010, no qual
ficou decidido que tem efeitos retroativos a retirada do cloreto de etila da lista de substncias
psicotrpicas de uso proscrito.
Tempo do crime: adota-se a teoria da atividade (art. 4, CP), inclusive para aferio da
imputabilidade (art. 26, CP). Exceo: a fluncia da prescrio abstrata se inicia no dia da
consumao (teoria do resultado).

5.b. Prescrio Penal

Principais obras consultadas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, volume 1, 10 ed. - So Paulo:
Saraiva, 2006. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.
GRECO, Rogrio. Resumos Grficos de Direito Penal. Parte Geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Impetus,
2012. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6.ed. So Paulo: Mtodo, 2012. Resumos
elaborados para o 25. e 26. CPR.

Legislao Bsica:
todos do CP.

Artigos 5. CRFB, incisos XLII, XLIII, XLIV. Artigos 107, IV, e 109 ao 119,

Prescrio: a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razo do seu no
exerccio, dentro do prazo previamente fixado. A prescrio constitui a regra, sendo a
imprescritibilidade a exceo estabelecida nas hipteses fixadas pelo art. 5, incisos XLII e XLIV,
da CRFB/88 (racismo e aes de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado Democrtico, respectivamente, alm de outras hipteses previstas pelo Direito
Internacional como, por exemplo, o crime de tortura). Consequncia dessa exceo firmada pela
Carta Magna, tem-se que o legislador ordinrio no pode instituir outros casos de
imprescritibilidade.
Natureza jurdica: causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV, do CP).
Fundamento legal: artigos 107, IV, art. 109 a 119 do CP.

Espcies:
a) prescrio da pretenso punitiva: a prescrio da pretenso punitiva s poder ocorrer antes de
a sentena penal transitar em julgado e tem como consequncia a eliminao de todos os efeitos
penais do crime. O lapso prescricional comea a correr a partir da data da consumao do crime ou
do dia em que cessou a atividade criminosa (crime permanente art. 111 do CP), apresentando,
contudo, causas que o suspendem (art. 116 do CP) ou o interrompem (art. 117). Nos crimes contra a
dignidade sexual de crianas e adolescentes, o prazo comea a correr quando a vtima completar 18
(dezoito) anos, salvo se a esse tempo j houver sido proposta a ao penal, conforme lei
12.650/2012.
A prescrio da pretenso punitiva subdivide-se em:
a.1) prescrio propriamente dita: o prazo regula-se pela pena mxima privativa de liberdade
abstratamente cominada ao delito, segundo a tabela do art. 109 do CP;
a2) prescrio retroativa: o prazo regula-se com base na pena aplicada na sentena penal
condenatria. A Lei 12.234/10 alterou o 1 do art. 110 do CP. Com esta alterao, um dos marcos
temporais da prescrio retroativa foi suprimida. Anteriormente havia dois perodos autnomos
possveis nesta modalidade de prescrio: 1) da data do fato at o recebimento da denncia ou
queixa; 2) da data do recebimento da denncia ou queixa at a publicao da sentena. Eram
perodos prescricionais autnomos (no podem ser somados). Com a alterao legislativa, a

prescrio retroativa somente ocorrer entre a data do recebimento da inicial e a sentena

condenatria. Agora somente ocorrer prescrio retroativa por morosidade da atuao do judicirio
(morosidade processual) e no por morosidade do MP ou polcia na investigao;
a3) prescrio intercorrente ou subsequente: a exemplo da retroativa, regula-se com base na pena
em concreto; todavia, a contagem de seu prazo volta-se para o futuro, comeando a correr a partir
da data da sentena condenatria at o trnsito em julgado para acusao e defesa. Recentemente, o
STF considerou que o trnsito em julgado para a defesa deve ser computado no momento em que
cessa a possibilidade de haver recurso ordinrio (termo final), se o Recurso Especial (para o STJ ou
TSE) ou o Recurso Extraordinrio (STF) forem inadmitidos (HC 86.125).

b) prescrio da pretenso executria: a prescrio da pretenso executria s poder ocorrer

depois de transitar em julgado a sentena condenatria, regulando-se pela pena concretizada (art.
110 do CP) e verificando-se nos mesmos prazos fixados no art. 109 do CP. O decurso do tempo sem
o exerccio da pretenso executria faz com que o Estado perca o direito de executar a sano
imposta na condenao. O aumento pela reincidncia s incide na prescrio executria.
Obs.: A jurisprudncia dos tribunais superiores no acata a construo doutrinria da tese da
prescrio virtual, projetada, antecipada, prognostical ou retroativa em perspectiva.
Pela literalidade do art. 112, inc. I, a prescrio comea a fluir no dia em que transita em julgado
para a acusao. Contudo, este artigo tinha relao umbilical com a execuo provisria. S fazia
sentido comear a correr o prazo a partir do trnsito em julgado para a acusao, se o MP j pudesse
desde logo fazer cumprir a pena. Como agora o MP est proibido de exigir o cumprimento da pena
em segundo grau (e muito menos em primeiro grau), s a partir do trnsito em julgado para as duas
partes (acusao e defesa) que o prazo prescricional pode correr, j que somente a partir desta data
que poder ser executada a sano. Ningum pode ser punido pela inrcia se ele no pode agir.
Douglas Fischer tambm defende isso, afirmando que haveria uma inconstitucionalidade por
arrastamento do art. 112, I, do CP. A aplicao literal do art. 112, I, do CP nos leva a em uma
interpretao absurda que obriga o MP a recorrer de todas as sentenas condenatrias, mesmo das
quais concorde, sob pena de prescreverem todos os casos, afrontando o princpio da proibio da
proteo deficiente dos bens jurdicos.
Diferentemente da prescrio da pretenso punitiva, na prescrio executria os efeitos limitam-se
extino da pena, remanescendo os demais efeitos, penais e extrapenais.
Causas suspensivas da prescrio:

enquanto no for resolvida questo prejudicial em outro processo;

enquanto o agente cumpre penal no estrangeiro;

imunidade parlamentar;

suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95);

citao por edital, sem comparecimento ou constituio de defensor (art. 366 do CPP);

citao por meio de rogatria de acusado no estrangeiro;

deferimento de parcelamento de crdito tributrio nos delitos fiscais (art. 83, 3, da Lei n.

9.430/96, com redao dada pela Lei 12.382/2011).

Por fim, a prescrio executria suspende-se enquanto o condenado estiver preso por outro motivo
(art. 116, pargrafo nico).

Causas interruptivas da prescrio:

recebimento da denncia ou da queixa;

pronncia;

publicao da sentena ou acrdo condenatrio recorrveis;

incio ou continuao do cumprimento da pena;

reincidncia (art. 117 do CP).

Se o ru for reincidente, regulam-se os prazos pela pena aplicada e conforme os lapsos fixados pelo
art. 109, acrescidos de 1/3. importante registrar que a reincidncia no influi no prazo da
prescrio da pretenso punitiva (smula 220 do STJ).

Causas redutoras do prazo prescricional: o prazo prescricional reduzido pela metade quando o
agente for, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentena, maior de setenta.
Ambos os fatores de reduo aplicam-se tanto prescrio da pretenso punitiva como da
executria (art. 115 do CP). Discute-se se por data da sentena deve-se considerar a deciso de 1
grau ou se deve ser compreendida a data da sentena com trnsito em julgado. Para Nucci, a data a
ser considerada a da sentena de 1 grau. O STF tem posio dbia, conforme se verifica no AI
624.599-1 e no HC 89969, bem como o HC 107398/RJ abaixo juntado. Na STJ, a posio no
sentido de que a data a ser considerada a da deciso de 1 grau (RHC 26146, julg. em 04/03/10;
HC 86.320/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 24/11/2006; REsp
951510/DF, 5 Turma, DJe de 04/08/2008).
O artigo 366 do CP. no estipulou prazo de suspenso da prescrio. Logo, h possibilidade de se
interpretar que a suspenso permanece at o dia em que o ru for encontrado. Mas, assim pensando,
o crime se tornaria imprescritvel na prtica. Para a doutrina e a jurisprudncia, o processo fica
suspenso pelo prazo mximo em abstrato previsto para o crime no art. 109; em seguida, retoma-se o
curso de prescrio, calculado pelo mximo da pena em abstrato prevista (NUCCI, p. 556). O STJ
caminha nessa direo. Contudo, o STF possui posio admitindo que a prescrio fique suspensa
indefinidamente (Ver Ext. 1042 e RE 460971).
No clculo da prescrio, influem as causas de aumento e diminuio da pena, utilizando-se o limite
mximo para o aumento e o percentual mnimo para a diminuio. Para anlise da prescrio
preciso levar em considerao o fato criminoso narrado na denncia, e no a classificao feita pelo
autor da ao penal (NUCCI, p. 557).
Prescrio da multa: ocorre em 2 anos quando a multa for a nica cominada ou aplicada. Caso

contrrio, no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade. s penas
restritivas de direito aplicam-se os mesmos prazos das privativas de liberdade (art. 109, pargrafo
nico).
Termo a quo da prescrio: Enuncia o art. 111 do CP que o prazo de prescrio antes do trnsito
em julgado se inicia da data em que se consumar o crime. a aplicao prescrio da teoria do
resultado, diversamente do que ocorre com a determinao do tempo do crime, em que se adota a
teoria da atividade. O mesmo dispositivo indica ainda que o prazo de prescrio passa a correr no
caso de tentativa, a partir da cessao da atividade, assim como nos crimes permanentes, com o
trmino da permanncia. Quanto aos crimes de bigamia e falsificao ou alterao de assentamento
do registro civil, da data em que o fato se tornar conhecido das autoridades responsveis pela
persecuo penal (polcia, MP ou juiz), prescindindo que seja manifestado formalmente.

SMULAS & JURISPRUDNCIA DO STF & STJ SOBRE PRESCRIO.

STF - SMULA N 604: A prescrio pela pena em concreto somente da pretenso executria da
pena privativa de liberdade.
STF - SMULA N 497: Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela pena
imposta na sentena, no se computando o acrscimo decorrente da continuao.
STF - SMULA N 146: A prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na sentena,
quando no h recurso da acusao.
STJ - Smula n 438 - inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso
punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do
processo penal.
STJ Smula n. 415 O perodo de suspenso do prazo prescricional regulado pelo mximo da
pena cominada
STJ SMULA n. 338: A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas.
STJ SMULA n. 220: A reincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva.
STJ SMULA n. 191: A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o Tribunal do
Jri venha a desclassificar o crime.
Prescrio e art. 115 do CP
A causa de reduo do prazo prescricional constante do art. 115 do CP (So reduzidos de metade
os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou,
na data da sentena, maior de setenta anos) deve ser aferida da sentena no momento penal
condenatria. Com base nesse entendimento, a 2 Turma indeferiu habeas corpus em que se
pleiteava o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva em favor de condenado que
completara 70 anos entre a data da prolao da sentena penal condenatria e a do acrdo que a
confirmara em sede de apelao.HC 107398/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2011. (HC-107398)

Prescrio e acrdo que reforma sentena absolutria

Acrdo condenatrio que reforma sentena penal absolutria interrompe o prazo prescricional por
ser equiparado sentena condenatria recorrvel. A 2 Turma, ao aplicar, mutatis mutandis, essa
orientao, desproveu recurso ordinrio em habeas corpus no qual se alegava no ser possvel
considerar a publicao de acrdo condenatrio como marco inicial para a prescrio da execuo
da pena, uma vez que o Cdigo Penal Militar alude a sentena condenatria e no a acrdo [CPM:
Art. 126. A prescrio da execuo da pena privativa de liberdade ou da medida de segurana que
a substitui (art. 113) regula-se pelo tempo fixado na sentena e verifica-se nos mesmos prazos
estabelecidos no art. 125, os quais se aumentam de um tro, se o condenado criminoso habitual
ou por tendncia. 1 Comea a correr a prescrio: a) do dia em que passa em julgado a sentena
condenatria ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional]. No
caso, o STM dera provimento apelao interposta pelo Ministrio Pblico Militar contra sentena
absolutria para condenar os recorrentes pela prtica do crime de estelionato (CPM, art. 251, 3)
RHC 109973/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.11.2011. (RHC-109973)

Prescrio: recebimento da denncia e autoridade incompetente

O recebimento da denncia por magistrado absolutamente incompetente no interrompe a
prescrio penal (CP, art. 117, I). Esse o entendimento da 2 Turma ao denegar habeas corpus no
qual a defesa alegava a consumao do lapso prescricional intercorrente, que teria acontecido entre
o recebimento da denncia, ainda que por juiz incompetente, e o decreto de condenao do ru. Na
espcie, reputou-se que a prescrio em virtude do interregno entre os aludidos marcos interruptivos
no teria ocorrido, porquanto apenas o posterior acolhimento da pea acusatria pelo rgo
judicirio competente deteria o condo de interromp-la.HC 104907/PE, rel. Min. Celso de Mello,
10.5.2011. (HC-104907)

ESTELIONATO PREVIDENCIRIO. PRAZO PRESCRICIONAL.

A quaestio juris est em saber se o delito pelo qual foi condenada a paciente, de estelionato
previdencirio (art. 171, 3, do CP), possui natureza permanente ou instantnea, a fim de verificar
a prescrio da pretenso punitiva. Na espcie, a paciente foi condenada, pelo delito mencionado,
pena de um ano, nove meses e dez dias de recluso em regime fechado, alm de vinte dias-multa,
por ter omitido o bito de sua filha, portadora de deficincia, ocorrido em 1/5/2001, data a partir da
qual comeou a receber indevidamente o benefcio de aposentadoria pertencente ao de cujus, tendo
a conduta perdurado at 12/2006. No writ, busca a declarao da extino da punibilidade devido
prescrio retroativa da pretenso punitiva, sustentando que o crime de estelionato contra a
Previdncia Social delito instantneo de efeitos permanentes. Nesse contexto, destacou-se que, no
julgamento do HC 85.601-SP, o STF distinguiu duas situaes para a configurao da natureza
jurdica do delito em comento. Para aquele que comete a fraude contra a Previdncia e no se torna
beneficirio da aposentadoria, o crime instantneo, ainda que de efeitos permanentes. Contudo,
para o beneficirio, o delito continua sendo permanente, consumando-se com a cessao da
permanncia. In casu, a paciente no apenas omitiu da Previdncia Social o bito da verdadeira
beneficiria da aposentadoria, mas tambm passou a receber indevidamente os valores respectivos.
Assim, sendo a paciente beneficiria da aposentadoria indevida, que no apenas induziu, mas
manteve a vtima (Previdncia Social) em erro, o delito possui natureza permanente, consumandose na data da cessao da permanncia, no caso, 12/2006. Dessa forma, no h falar em prescrio
retroativa, pois no transcorreu o lapso prescricional devido (quatro anos) entre a data da
consumao do delito (12/2006) e o recebimento da denncia (27/6/2008). Com essas, entre outras
consideraes, a Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, denegou a ordem. Precedentes
citados do STF: HC 85.601-SP, DJ 30/11/2007, e HC 102.049-RJ, DJe 12/12/2011. HC 216.986-

AC, Rel. originrio Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), Rel.
para acrdo Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 1/3/2012.

5.c. Crimes contra o sistema financeiro e contra o mercado de capitais

Principais obras consultadas: BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012. PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econmico. 5 ed. RT,
2012. MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Nacional, So Paulo, Malheiros, 1998.
TRTIMA, Jos Carlos. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, Rio de Janeiro, Lumen
Juris, 2002. Resumo do 26 Concurso.

Lei n 7.492/86. 1) Consideraes Gerais: Essa lei conhecida como lei do colarinho branco.
Ela visa a um tipo de criminoso mais sofisticado, mais rico, por isso que ela conhecida como lei
dos crimes do colarinho branco. Mas o que vem a ser o Sistema Financeiro Nacional? Ns temos
SFN em sentido estrito e SFN em sentido lato. Sistema Financeiro em sentido estrito apenas o que
se refere poltica monetria do governo, abrangendo instituies como BACEN, BNDES, BB. No
sentido estrito, o Sistema Financeiro tem a ver apenas com as finanas pblicas, ou seja, com a
gesto dos recursos pblicos pelo Estado. Ou seja, tem a ver apenas com a massa de crdito e de
dinheiro geridas pelo Estado. Sistema Financeiro em sentido amplo/lato (referido na Lei 7.492/86)
alm do sistema de finanas pblicas do Estado, inclui tambm o mercado privado de capitais,
abrangendo o mercado de seguros, cmbio, consrcios, capitalizao ou qualquer outra forma de
poupana, ou seja, a questo est mais para o Direito Econmico do que o Direito Financeiro. A
presente lei tem por fim proteger a poltica cambial, a qual espcie dentro do gnero poltica
econmica.
2) Bens jurdicos protegidos: a) Principal: higidez do sistema financeiro nacional em sentido
amplo. Esse bem jurdico supra-individual. Portanto, os crimes contra o sistema financeiro fazem
parte do Direito Penal secundrio (que advieram posteriormente); b) Secundrios: so aqueles que
acabam sendo tutelados reflexamente, quais sejam: Patrimnio dos investidores; Adm. Pblica; F
Pblica; Sade Financeira da instituio financeira. OBS: Nesse sentido RESP 585770/RS. Nesse
julgado o STJ confirma os bens jurdicos secundrios supra.
3) No h necessidade de esgotamento da via administrativa, a qual independente penal
(STJ, HC 49667, j. 09.03.06, Hamilton Carvalhido). Outrossim, o parcelamento do dbito, mediante
adeso ao REFIS, no suspende o curso do processo para apurao de infrao contra esta lei (nesse
sentido: TRF4, HC 2007.04.00.037014-4, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E.
28/11/2007).
4) Competncia: Por fora do art. 109, VI, da CF c/c art. 26 desta lei, a competncia ser sempre
federal, mesmo que o prejuzo seja de uma instituio financeira privada (HC 93.733, julgamento
em 17-6-08).
5) COMENTRIOS AOS ARTIGOS: <Art. 1>Considera-se instituio financeira... A parte
do artigo que falava em recursos prprios foi vetada. Logo, no se configura instituio
financeira, para os fins desta lei, quando for caso de uso recursos prprios. <Pargrafo nico>
Equipara-se instituio financeira... a) PJ de direito pblico (BACEN, BNDES, BB) ou de
direito privado que tenham como atividade principal ou acessria cumulativa ou isolada, a captao,
a intermediao, a aplicao, ou o gerenciamento de recursos financeiros de terceiros; b)
Seguradoras, casas de cmbio, empresas de consrcio, de capitalizao, de poupana, ou qualquer
outra que envolva recursos econmicos de terceiros. (art. 1 nico, inciso I da lei); c) Pessoa
Fsica que exera qualquer das atividades previstas no artigo 1 caput, e no artigo 1 nico, inciso
I. Ainda que de forma eventual. (art. 1 nico, inciso II da lei); H tambm um rol complementar
de instituies financeiras previsto na LC 105/01 em seu artigo 1, 1 da referida lei.

OBS1: Empresas de FACTORING so instituies financeiras? R: Sim. Nos termos do artigo 1,

2 da LC 105/01; NO (As empresas popularmente conhecidas como factoring desempenham
atividades de fomento mercantil, de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de
crditos vencveis, mediante preo certo e ajustado, e com recursos prprios, no podendo ser
caracterizadas como instituies financeiras. STJ, CC 98062, DJe 06/09/2010).
OBS2: Operadoras de carto de crdito - so instituies financeiras pela doutrina com base na
Smula 283 do STJ (As empresas administradoras de carto de crdito so instituies financeiras
e, por isso, os juros remuneratrios por elas cobrados no sofrem as limitaes da Lei de Usura),
mas, segundo julgado deste prprio Tribunal, no so (STJ R-HC 4.783/SP).
OBS3: Jurisprudncia pacfica do STJ diz que o artigo 1 da Lei 7.492/86 foi recepcionado pela
CF/88, quando considera instituies financeiras, as casas de cmbio, administradora de seguros,
empresas de capitalizao ou de poupana.
OBS4: Os fundos de penso ou entidades fechadas de previdncia (Ex: PREVI caixa de
previdncia dos funcionrios do BB), tambm so instituies financeiras de acordo com o STF e o
STJ.
OBS5: O ESTADO pode ser considerado instituio financeira quando emite TTULOS DA
DVIDA PBLICA? R: No. O STF e o STJ decidiram que o Estado no pode ser considerado
instituio financeira quando emite ttulos da dvida pblica e os coloca no mercado para obter
dinheiro para os cofres pblicos. (STF - AP 351/SC em 12/08/04) e (STF IP 1960/PE, pleno, em
04/02/03).
OBS6: E o AGIOTA? No, pois no opera com valores de terceiros, mas sim com recursos prprios
poder responder por crime de usura (STJ, CC 21.358/PB). OBS7: E os DOLEIROS? Trata-se
do blequeiro, blequista ou cambista (TRF4, AC 20017103001826-0/RS de 25/05/05), ou da pessoa
jurdica que realiza operaes de cmbio margem do sistema oficial (STJ, RHC 9281/PR de
13/09/00).
OBS7: Se o crime no envolver instituio financeira, no se aplica a Lei 7.492/86. Aplica-se o CP
ou outra lei.

6) DOS CRIMES. <Art. 2> Crime comum. Poder ocorrer o crime, tendo em vista o art. 225 do
CC, que equipara ao documento as reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros
fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de
coisas, restando, portanto, equiparadas a documentos para fins penais (STF, RHC 95689/SP de
02/09/08). <Pargrafo nico> Crime formal, no se exigindo prejuzo efetivo para terceiros.
<Art. 3> Crime de perigo abstrato e de mera conduta. Crime doloso (vontade livre e consciente de
divulgar informao falsa ou prejudicialmente incompleta. Crime configurado: a mensagem (de
correio eletrnico) foi remetida para vrios destinatrios, foi tornada pblica a outras instituies
financeiras. O texto continha informaes potencialmente prejudiciais a uma instituio financeira.
O mercado sensvel a boatos ou notcias infundadas e o balano do Bradesco demonstra que o
texto era falso em seu contedo (TRF3, AC 20006181001250-0/SP, de 01/09/03).
<Art. 4> H divergncia se precisa ter reiteradas aes ou se basta apenas uma ao para
configurar este crime. Exige reiterao: Jos Carlos Tortima; Delmanto; Mazlun; Antnio
Rodrigues da Silva; TRF4, 200270000788647, Des. lcio Castro, DJ 17.05.06. No exige: STF, HC
89364, j. 23.10.07, Rel. Min. Joaquim Barbosa; STJ, HC 39908, Min. Arnaldo Esteves Lima, j.
03.04.06; Rodolfo Tigre Maia; Rodolfo Amodeo e Nucci. Este autor, inclusive, classifica o delito

como habitual imprprio/acidentalmente habitual, a saber: em que uma nica ao tem

relevncia para configurar o tipo, inobstante a sua reiterao no configure pluralidade de crimes.
Um dos fundamentos desta ltima corrente majoritria - de que um nico ato pode ser mais
lesivo ao SFN do que a reiterao. Crime formal, de perigo (abstrato, para Tigre Maia; concreto,
para Jos Carlos Tortima). Basta o dolo genrico. Crime prprio. Detalhe: o gerente de agncia
bancria pode ser sujeito ativo, conforme jurisprudncia do STJ. OBS1: H muita discusso na
doutrina e jurisprudncia dos TRFs acerca de eventual conflito entre este crime de gesto
fraudulenta e o de apropriao do art. 5. Uns entendem que o crime de apropriao fica absorvido
pela gesto fraudulenta. Outros que, pelo princpio da especialidade, aplica-se apenas o art. 5. Mas,
a posio do STJ (Min. Gilson Dipp, REsp. 585779, j. 16.11.04) e de Rodolfo Tigre Maia de que
no h conflito aparente de normas, porque os bens jurdicos tutelados so distintos, aplicando-se a
regra do concurso formal. No admite aplicao do princpio da insignificncia, por ser crime de
perigo formal (STJ, REsp 637.742/PR, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA, julgado em
28.09.2005, DJ 07.11.2005 p. 344). Sujeito ativo s pode ser o administrador, gerente, interventor
da administrao financeira. admitida a participao de terceira pessoa. Ex: gerente de agncia
bancria; pessoa fsica que capta dinheiro da populao para construo de casa prpria. OBS:
conselheiro estatutrio que no tem poderes de gesto, no pode ser autor desse crime. (STJ Apn
481/SP em 20/08/08). Sujeitos passivos so a instituio financeira e as pessoas prejudicadas pela
m gesto.
CRIME DE MO-PRPRIA OU PRPRIO? Duas correntes: 1 corrente (prevalece) - crime
PRPRIO. Logo admite tanto coautoria como participao de pessoas que no sejam aquelas do
artigo 25. Nesse sentido, Manoel Pedro Pimentel, Rodolfo Tigre Maia. 2 corrente - crime de moprpria. Logo, s admite participao e no coautoria. Corrente defendida por LFG. Bem jurdico: a
proteo do sistema financeiro lato senso. A credibilidade no mercado financeiro, a proteo do
investidor.
Tipo objetivo: a conduta gerir, e gerir administrar, gerenciar, dirigir. Mas tem que ser uma gesto
fraudulenta, no havendo necessidade de que terceiros sejam induzidos em erro. Tipo subjetivo: o
DOLO. No h a forma culposa do delito. Embora existe doutrina minoritria que entende ser
cabvel a forma culposa. Consumao: o crime de mera conduta, ou para alguns crime formal.
Ou seja, ele se consuma com a simples prtica de atos de gesto fraudulenta ou temerria, ainda que
tais atos no acarretem prejuzos a terceiros. Nesse sentido decidiu o STF no HC 95515/RJ em
30/09/08 e o STJ no RESP 637742/PR em 28/09/05.
OBS1: o STF j entendeu, ao tempo da vigncia da Lei 1.521/51, cuidar-se de crime eventualmente
permanente, iniciando-se o prazo prescricional com a cessao da permanncia (HC 76.441 de
30/10/98). OBS2: a doutrina afirma que se trata de crime habitual, mas o STF j entendeu que se
trata de delito apenas acidentalmente habitual ou habitual imprprio (HC 89364/PR de 23/10/07; no
mesmo sentido o STJ, REsp 200701930872 de 19/10/10).
CRIME CONFIGURADO: a) emprstimos fictcios que no sero pagos (caso do mensalo); b)
manter caixa 2, ou seja, manter uma contabilidade paralela; c) permitir, o gerente de agncia de
estabelecimento de crdito, o saque sobre saldo bloqueado; autorizar, indevidamente, desbloqueio
de cheques antes do prazo de compensao; determinao de reapresentao de cheques devolvidos;
retardar cheque, sem suficiente proviso de fundos, retardando o lanamento na conta do cliente, e,
assim, causando prejuzo ao banco autorizar o pagamento de cheques sem disponibilidade de saldo
(TRF1, AC 01.01576 de 01/04/96); d) operaes de aplicao de recursos de fundo de penso pelo
Banco G. S/A, instituio dirigida pelo presidente e vice-presidente do fundo, contrariando norma
estatutria proibitiva de transaes nas descritas condies e mediante dissimulao da condio
dos agentes como administradores da instituio bancria (TRF3, AC 19990399039158-3 de
25/03/03); e) apropriao e desvio de recursos de grupos de consrcios (TRF4, AC 5170/RS de
24/04/02) ou de recursos dos prprios consorciados (TRF4, AC 20020401007239-9/RS de

02/04/03); abertura e movimentao de contas-fantasmas, ou seja, contas bancrias em nome de

pessoas fsicas ou jurdicas fictcias empresas fantasmas (TRF4, AC 200170010038810 de
02/06/09) ou mediante a utilizao indevida da razo social da empresas existentes (STJ, RHC
14236 de 11/12/07); f) na prtica de operaes esquenta-esfria, caracterizadas pela realizao
simultnea de dois negcios de compra e venda dos mesmos ativos, em bolsa de valores, a fim de
provocar lucros para um e prejuzo para outro comitente, ambos os clientes da mesma corretora ou
de corretoras concertadas, em operaes day trade, em um negcio simulado (TRF3, AC
20010399057006-1/SP de 16/07/07) OBS: a operao day trade lcita, mas a operao esquentaesfria no.

<Pargrafo nico> tipo autnomo. Crime formal e de perigo (abstrato, Rodolfo Tigre Maia;
concreto, Jos Carlos Trtima). Obs.: segundo a doutrina, trata-se de crime habitual (o STF, em
caso no qual se discutia o termo inicial do prazo prescricional, afirmou incidentalmente o carter
habitual HC 87987/RS de 09/05/06), mas o STJ j reconheceu a gesto temerria com base em ato
nico, quando evidenciada a temeridade (REsp 200602086152 de 10/08/10). No h punio por
culpa, por ausncia de previso legal. Caracteriza-se basicamente por assumir riscos desarrazoados
(por exemplo: violando regras regulamentares, emprstimo sem garantias, etc.). Rodolfo Tigre Maia
faz a seguinte distino entre os dois crimes: A distino essencial entre a modalidade do caput e a
do pargrafo nico deste art. 4 reside, essencialmente, no meio executivo peculiar ao primeiro
fraude - e, estando presente tal elemento, haver o afastamento da gesto temerria com a
prevalncia, pelo princpio da especialidade, da gesto fraudulenta. que gerir fraudulentamente ,
intrinsecamente, tambm, temerrio pelos riscos que traz empresa. Na gesto temerria, o dolo
eventual (RHC 6368, j. 12.08.97, STJ), ao contrrio da fraudulenta que direto. Sujeito ativo,
passivo e bem jurdico: aplica-se o que foi dito quanto ao delito do caput. Tipo objetivo: praticar
atos perigosos, imprudentes, temerosos. Por exemplo: fazer emprstimos a devedores cadastrados
na SERASA.
OBS: Toda doutrina diz que esse tipo penal extremamente vago e impreciso, portanto
inconstitucional por violar o princpio da taxatividade. Mas o STF e o STJ considera o tipo
constitucional.
Tipo subjetivo: punido a ttulo de DOLO. Porque a conduta punida a gesto e no a temeridade
dela. Isso segundo a doutrina e jurisprudncia dominantes. Mas h uma minoria que entende que o
crime de gesto temerria culposo. ATENO: O STF j decidiu que o crime de gesto temerria
admite a forma CULPOSA (STF HC90.156/PE, Min. Rel. Marco Aurlio). Consumao e
tentativa: idem ao artigo 4 caput.
CRIME CONFIGURADO: a) autorizao de emprstimo a empresa reconhecidamente
inadimplente (STJ, REsp 5835); b) concesso de fiana bancria, no valor de 60 milhes de dlares,
que garantiria, emprstimo concedido pelo BB C.A.C., cuja pssima situao financeira por
demais conhecida no permitiria que uma instituio financeira assumisse o risco de deferir (TRF3,
HC 9603020224-0/SP de 04/02/97 Caso Banespa); c) concesso de emprstimos de capital de giro
sem garantias suficientes, contrariando as regras de boa administrao bancria (TRF3, CC
9703072283-0/SP de 06/10/99); d) conduta do agente que, como membro do Conselho de
Administrao de Sociedade Cooperativa, teria concedido crdito aos associados, sem a devida
observncia s normas legais e s recomendaes do BACEN, sem garantia e em valores superiores
aos limites permitidos (STJ, HC 22769/GO de 13/05/03); e) na conduta de aprovar e conceder
crditos sem o devido apego a normas administrativas do BACEN e sem os elementares cuidados
de controle e recuperao das quantias mutuadas, eventualmente inadimplidas (STF, HC 87440 de
08/08/06).

<Art. 5> Crime prprio. Inverter arbitrariamente o titulo da posse, passando a dispor como
proprietrio. Pressupe a posse lcita da coisa, ou seja, a disponibilidade fsica ou jurdica, fora da
esfera de vigilncia de terceiro, como se d nos delitos de apropriao indbita. Os bens devem
estar depositados ou custodiados na instituio financeira (Jos Carlos Trtima). A expresso
qualquer outro bem autoriza interpretao extensiva. Dolo especfico. Protege-se tambm o
patrimnio dos investidores, por isso o STJ o considera em concurso formal com o art. 4. Crime
instantneo, consumando-se no momento da inverso da posse ou do desvio. <Pargrafo nico>
Crime prprio, pressupe a posse da coisa e caracterizado pela ausncia de autorizao do titular
do direito ou proprietrio dos ttulos, agindo o responsvel pela custdia por conta prpria
(negociao no autorizada). Segundo Baltazar, ao contrrio da modalidade do caput, esta figura
no pode ter por objeto dinheiro, mas apenas direito ttulo ou qualquer outro bem mvel ou imvel,
j que o dinheiro, por ser coisa fungvel, no pode ser objeto de negociao no autorizada.
<Art. 6> Crime formal, que se consuma pela induo ou manuteno em erro a partir da
sonegao de informao (modalidade omissiva) ou da prestao de informao (modalidade
comissiva). Admite-se a tentativa desde que a conduta no tenha resultado na induo ou
manuteno em erro da vtima.
<Art. 7> Crime formal e de perigo abstrato.
<Art. 8> Quando a exigncia decorrer de operao com recursos prprios, geralmente ocorrida
entre particulares pela prtica de agiotagem, entende-se ser crime de usura do art. 4 da Lei
1.521/51, cuja competncia da justia estadual (STJ, CC 39.744/SP, j. 23.06.2004, entre tantos
outros), mas a propriedade dos valores, em si, irrelevante para a configurao do delito (TRF5,
AC 1440/CE de 04/05/98). norma penal em branco. No basta mera solicitao, deve existir a
exigncia (Trtima, Rodolfo Tigre Maia, Pimentel, Toron e Torihara; TRF4, AC 200504010238310/RS de 06/08/08). Crime formal, pouco importando se o sujeito passivo cede exigncia.
<Art. 9> Trata-se de forma especial de falsidade ideolgica. Se a conduta do ru tiver por objetivo
a fiscalizao tributria, ento, pelo princpio da especialidade (pela presena do elemento
especializante), aplica-se to-s o art. 1, II da Lei n. 8.137/90, segundo Jos Carlos Trtima. Delito
de mera atividade que independe de qualquer resultado material posterior.
<Art. 10> Pressupe-se que seja cometido no mbito de uma instituio financeira, sendo delito
comum na modalidade fazer inserir, e prprio (Baltazar) ou de mo prpria (Luiz Regis Prado - de
quem tem o dever jurdico de agir conforme o comando legal) na modalidade omitir. No
respondem pelo crime os auditores independentes externos, que no eram responsveis pela
escriturao ou documentao da contabilidade da instituio (STJ, HC 125853 de 02/02/10). Se for
para iludir o fisco, ser caso do art. 1, II, da Lei 8.137/90.
<Art. 11> Trata-se da prtica conhecida como caixa 2. Aplicvel apenas s instituies
financeiras, no abrangendo a manuteno de contabilidade paralela em empresas comerciais ou
industriais que no sejam instituies financeiras. Crime prprio (somente as pessoas descritas no
art. 25). Para Baltazar, o objeto material deste delito abrange tambm os recursos prprios. Na
conduta de manter a doutrina tem exigido o requisito da habitualidade, alm de caracteriz-lo como
crime permanente. Na conduta de movimentar tem-se que o crime instantneo e de mera conduta.
O elemento subjetivo o dolo.
<Art. 12> crime prprio e omissivo puro. Elemento subjetivo o dolo. Consuma-se com o trmino
do prazo final para a entrega das informaes, declaraes ou documentos.
<Art. 13> O fundamento da proibio veiculada por este tipo penal encontra-se no art. 36 da Lei
6.024/74: Os administradores das instituies financeiras em interveno, em liquidao

extrajudicial ou em falncia, ficaro com todos os seus bens indisponveis no podendo, por
qualquer forma, direta ou indireta, alien-los ou oner-los, at a apurao e liquidao final de suas
responsabilidades. Delito especial prprio (somente o ex-administrador de instituio financeira).
O objeto material o bem alcanado pela indisponibilidade legal. O desvio poder ocorrer
fisicamente ou ainda de forma fraudulenta, como no caso de realizao de operaes de abertura de
crdito, de emprstimo ou financiamento e dao em garantia de bem, da liquidanda e de seus
administradores, em data posterior decretao da liquidao, ou ainda no caso de colocao dos
bens em nome de terceiros. Consuma-se com o efetivo desvio do bem, sendo admissvel a tentativa.
<Pargrafo nico> Crime prprio do interventor, liquidante ou sndico. Aqui se pune no s o
desvio, como tambm a apropriao (assenhorear-se, passar a agir em relao ao bem como se fosse
dono crime instantneo que se consuma no momento em que se inicia esse agir).
<Art. 14> Modalidade especfica do crime de falso, que tem por objetivo a obteno de prejuzo
para terceiro. Crime comum e de mera conduta (independe de prejuzo ou proveito), sendo
inadmissvel a tentativa, salvo na modalidade de juntar.
<Pargrafo nico> Crime prprio do ex-administrador que se consuma como o reconhecimento do
crdito como verdadeiro.
<Art. 15> Modalidade especfica do crime de falsidade ideolgica. Crime prprio (Baltazar chega a
afirmar que , inclusive, de mo prpria, tendo em vista que a manifestao personalssima).
Crime de mera conduta (que se consuma com a simples manifestao falsa) e de perigo abstrato.
<Art. 16> Crime comum. Crime formal e perigo (Abstrato para Tigre Maia e concreto para Regis
Prado). Para Tigre Maia, no se exige reiterao (nesse sentido: STJ, HC 42346, j. 14.03.06). Para
Jos Carlos Tortima, preciso (h precedente do TRF2, 20002010305678). Configura este crime at
mesmo uma estrutura rudimentar. Rodolfo Tigre Maia: basta o reconhecimento do exerccio
desautorizado de qualquer ato negocial caracterstico de tais instituies, consoante definidas pelo
art. 1 da Lei de Regncia, para conformar a incidncia tpica, independente de a mesma se dar no
mbito, ou no, de um arcabouo estrutural similar ao usado por esta, ou de ser reiteradamente
praticada, aos moldes da primeira enunciao. No se configura com a mera apreenso de valores
em moeda estrangeira, se no h provas do cmbio (TRF4). H divergncia quanto necessidade de
habitualidade para a configurao do delito (pela necessidade: Trtima e Tigre Maia; pela
desnecessidade: Regis Prado), mas h jurisprudncia dos TRFs entendendo que a prtica de um
nico ato suficiente para a consumao do delito. Distingue-se da agiotagem porquanto nesta o
agente no se enquadra no conceito de instituio financeira, bem como no opera com recursos
captados do mercado, mas sim prprios.
<Art. 17 e Pargrafo nico> Crime prprio, admite coautoria e participao. Respondem pelo
crime tanto o tomador, quanto o concedente do mtuo. Para o STJ e Rodolfo Tigre Maia,
indiferente, para a caracterizao do delito, a origem do recurso do emprstimo, mesmo que seja do
prprio controlador, de terceiro ou do consorciado. Para essa corrente majoritria, trata-se de crime
de mera conduta (STJ, REsp 328913/SP, julgado em 23.11.2004), sendo irrelevante o estorno da
operao ou o pagamento do emprstimo. H, entretanto, precedentes do TRF3 em sentido
contrrio, basicamente relacionando esse dispositivo com o do art. 1, para sustentar que no h
crime quando o recurso prprio, tal como quando da definio de instituio financeira.
Ademais, a concesso com recursos prprios no lesionaria o SFN, sustenta essa segunda corrente
(minoritria). A fraude no elementar do delito, exceto no inc. II (de forma disfarada).
<Art. 18> Derrogado em parte pelo art. 10 da LC 105/01 (A quebra de sigilo, fora das hipteses
autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsveis pena de recluso,
de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Cdigo Penal, sem prejuzo de outras
sanes cabveis.) porque a LC 105/01 menos abrangente na conceituao de Instituio

Financeira (no contempla empresa de consrcios e seguros, por ex.). Trata-se de delito especial
prprio (o agente aquele que tem acesso s informaes sigilosas sobre operao ou servio
prestado pela instituio, em razo de seu ofcio); porm, o delito previsto no art. 10 da LC 105/01
comum, pois no h delimitao do sujeito ativo. A conduta ser quebrar, abrangendo tanto aquele
que obtm acesso aos documentos ou dados sigilosos, cometendo intruso, quanto aquele que, tendo
tido acesso legtimo aos documentos ou dados, os divulga indevidamente (STF, Pet 3898, Caso
Palocci). So crimes formais e de perigo abstrato, no sendo necessria a ocorrncia de efetivo
prejuzo para sua perfectibilizao.
<Art. 19> crime material e de perigo. , por isso, tipo raro. Consuma-se no momento em que
assinado o contrato (obter... financiamento). O recebimento do valor, aps a assinatura do
contrato, mero exaurimento (STJ, REsp. 682181, j. 26.09.05). ATENO: Para o TRF4 e Jos
Carlos Trtima, se no for para finalidade vinculada (e.g., financiamento de um carro, automvel,
etc.), ser estelionato (em regra, competncia estadual), pois no se enquadra na definio tcnica
de financiamento, mas, sim, de mero emprstimo bancrio. Para o STJ, h precedentes nos dois
sentidos. Pelo crime desta lei, entendendo que no h distino entre emprstimo e financiamento e
que, portanto, qualquer obteno fraudulenta de crdito em instituio financeira configura o delito
em exame, o REsp. 661755, j. 26.04.05 (no mesmo sentido, agora no STF, o Inq 1441 de
01/12/05. Em sentido contrrio, distinguindo entre o estelionato e o presente crime contra o SFN:
A obteno de emprstimo, mediante abertura fraudulenta de conta corrente, no o mesmo que
obter, mediante fraude, financiamento em instituio financeira (art. 19, Lei 7.492/86). No h que
se admitir que a obteno de emprstimo, operao financeira que no exige destinao especfica,
seja tida como equivalente a operao de financiamento, para a qual se exige fim certo, para os
efeitos do que dispe a norma penal. Se os fatos no encontram previso na Lei 7.492/86, no h
que se falar em crime contra o Sistema Financeiro Nacional. Afastada a competncia da Justia
Federal se no versa a hiptese sobre interesse federal ratione materiae, ou se no h delito
praticado em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio Federal ou de suas autarquias ou
empresas pblicas. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo de Direito da 2 Vara de
Cachoeirinha RS (CC 37187/RS, julgado em 08.11.2006, DJ 07.05.2007 p. 275). No mesmo
sentido: CC 65074, j. 24.10.07. <Pargrafo nico> A pena aumentada de 1/3 (um tero) se o
crime cometido em detrimento de instituio financeira oficial ou por ela credenciada para o
repasse de financiamento.
<Art. 20> Norma penal em branco, complementada pela lei ou pelo contrato. Dolo direto ou dolo
eventual. Crime comum e formal, o ressarcimento no afasta o crime.
<Art. 21 e Pargrafo nico > Forma especfica de falsa identidade, na forma bsica, e de falsidade
ideolgica, na modalidade do pargrafo nico. A conduta deve ser praticada no mbito do mercado
cambial. Crime comum e formal (consuma-se no momento da atribuio de falsa identidade. No se
exige a sada ou ingresso de valores. O MPF tenta enquadrar a conduta de ingresso irregular de
valores neste tipo penal, mas no tem tido sucesso nas apelaes.
<Art. 22> Exige-se o dolo especfico (com o fim). Sem a inteno de promover a evaso, no
configura o delito deste artigo. Crime comum e formal. Protegem-se, em primeiro lugar, as polticas
cambiais e o patrimnio fiscal. A mera troca de moedas (cmbio), sem inteno de evaso, no
crime. Devem estar presentes os dois pressupostos: a) a operao de cmbio deve ser no
autorizada, ou seja, margem dos meios oficiais e b) com o fim de promover a evaso de divisas.
Ateno: para a consumao, no se exige, ao contrrio da figura tpica do pargrafo nico, a sada
efetiva de divisas (STJ, CC 88.159/SP, julgado em 24.10.2007, entre outros). So necessrias provas
da operao de cmbio. Alguns entendem que havendo o cmbio e a remessa, h progresso
criminosa para a conduta do nico do 22. H divergncia quanto tipicidade da falta de liquidao
de contrato de cmbio (ex. Houve exportao de mercadoria - logo cmbio, mas no se comprovou
o ingresso dos valores respectivos - Baltazar entende atpica porque s houve a evaso da

mercadoria e no de divisas.). comum ocorrer o crime nas importaes superfaturadas (o agente

importa bens por valor notoriamente superior ao real, em evidente superfaturamento e com o fim de
promover a evaso de divisas. H restrio quanto ao cmbio em espcie, devendo ser a regra da
entrada e sada de moeda estrangeira apenas processados por transferncia bancria, por instituies
autorizadas. Quando h um mercado clandestino, configura-se o chamado dlar-cabo (assim
denominado por que as ordens de pagamentos aos doleiros so realizadas em regra por telefone,
internet, etc.).
<Pargrafo nico, primeira parte> Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove, sem
autorizao legal, a sada de moeda ou divisa [so as conversveis em moeda, tais como: cheques,
ouro, ou todo ttulo capaz de gerar riqueza no exterior], para o exterior, (...). A primeira conduta
crime material e instantneo (s se consuma com a sada da moeda ou divisa); j a segunda
conduta, constante na parte final (mantiver), de mera conduta e permanente. uma lei penal em
branco (sem autorizao legal). Como j destacado, deve ocorrer a efetiva sada do pas para a
consumao, ao contrrio da conduta do caput. Se houver sonegao de tributos, no h falar em
conflito aparente de normas, mas, sim, em concurso de crimes (TRF4, 200071000192744, j.
12.05.04). Igualmente, haver concurso formal entre evaso de divisas e gesto fraudulenta (TRF4,
ACR 2004.04.01.039552-5, D.E. 20/02/2008). Em caso de subfaturamento na exportao, para o
TRF4 e para Jos Carlos Trtima no ser caso de evaso, por falta de adequao tpica. Nesse
sentido: no se pune a conduta de quem deixa de trazer moeda ou divisa para o Pas. 3. Conforme,
bem ponderou o custos legis, mercadorias exportadas no podem ser consideradas como elemento
normativo do tipo, no caso "divisas". Logo, do ponto de vista penal, a conduta atpica, restando,
to-somente, eventual infrao administrativa (TRF4, ACR 2004.71.00.035645-0 de 20/09/2006).
At R$ 10.000,00, no precisa de declarao (no ser crime, pois). Acima, deve haver a
Declarao de Porte de Valores (DPV, Resoluo 2524/98). Se houver alterao desse limite, no
ter efeito retroativo, pois essa norma temporria (art. 3 do CP). Toda exportao acima de R$
10.000,00 exige contrato de cmbio. O tipo exige a sada de moeda ou divisa. Por isso, a entrada
de moeda no crime (pode ser, eventualmente, infrao administrativa), conforme j decidiu o STJ
(REsp. 189.144, j. 17.02.05) e o STF (HC 88087/RJ de 17/10/06). Para o prof. Andrei Schmidt, a
repartio federal competente (referida na segunda parte) que deve ser informada o BACEN,
pois cabe a essa autarquia federal o controle da poltica cambial, e no Receita Federal como
entende parcela da jurisprudncia. E mais: o art. 26, pargrafo nico, desta lei, expresso em
mencionar o BACEN como possvel assistente, a revelar que ele o titular da proteo almejada. A
declarao requerida pelo tipo tem por fim saber quanto de recurso existe no mercado estrangeiro.
<Pargrafo nico, segunda parte> Incorre na mesma pena quem (...), nele [no exterior] mantiver
depsitos no declarados repartio federal competente. Embora previsto no tipo da evaso de
divisas, crime autnomo (a demandar descrio prpria na denncia STJ, HC 48969/DF de
17/10/06). Por fora de Circulares do BACEN (desde a 3225/04 at a 3342/09), at US$
100.000,00. Para o STJ: 6. At o advento da Circular do Banco Central n 3.071/2001, havia
discusso acerca da autoridade destinatria da declarao, mas no quanto ao montante a ser
declarado. Somente com a reformulao da poltica cambial que o Banco Central passou a
dispensar dados sobre depsitos mantidos no exterior a partir de determinados valores (2001: R$
10.000,00; 2002: R$ 300.000,00, e, desde 2003, US$ 100.000,00). Assim, no se poder cogitar de
retroatividade desses limites para os fatos anteriores s respectivas circulares do BACEN, ante o
carter excepcional dessas normativas, devendo, pois, ser aplicada a regra da ultratividade, segundo
a mxima tempus regit actum. (TRF4, ACR 2000.71.00.021894-0 de 16/05/2007). No proibido
manter valores no exterior, mas consuma-se este crime quando no h informao sobre eles. Na
prtica, verifica-se se h omisso e se havia saldo na conta no dia 31/12. Este delito nem sempre
pressupe o crime prvio de evaso, embora isso geralmente ocorra. Por exemplo: trabalho
realizado no exterior, com remunerao depositada em conta estrangeira e sem declarao ao
BACEN (lembre-se: excedente ao limite). O fato to-s de manter depsito no exterior, sem
autorizao, no caracteriza, em concurso material, o crime de lavagem. Uma s conduta no pode

gerar dois crimes. Nesse sentido: Para a configurao dos crimes de lavagem de dinheiro (money
laundering) ou lavagem de instrumentos monetrios (laundering of monetrary instruments), exigese um nexo de origem entre o crime anterior - no caso, a remessa ilegal de dinheiro para o exterior e o agir ocultando ou dissimulando a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao de
(no caso) dinheiro, proveniente de determinados crimes (na hiptese, crime contra o sistema
financeiro nacional). Um s modo de agir no pode servir de base para a prtica de dois crimes, ou
seja, a remessa e a manuteno em depsito no exterior constitui crime contra o sistema financeiro
nacional, mas no h lavagem de dinheiro nesse s ato. Esta ocorreria se o dinheiro sujo fosse
convertido em lcito, legal, ou seja, se o acusado adquirisse propriedades e bens, pagasse dvidas,
constitusse empresas. (TRF1, Rel. Tourinho Neto, j. 29.04.05).
<Art. 23> Tipo especial de prevaricao cometido por funcionrios encarregados da fiscalizao.
No se exige notificao prvia para o recebimento da denncia. O objeto material da conduta o
ato de ofcio. Nas modalidades omissivas o crime se consuma com o retardamento ou a omisso,
enquanto que na modalidade comissiva o crime se aperfeioa com a efetiva prtica do ato.

7) DA APLICAO E DO PROCEDIMENTO CRIMINAL. <Art. 25> So penalmente

responsveis.... Desde que, claro, presente dolo ou culpa, conforme o crime. Este dispositivo
deve ser entendido, apenas, como um mero indicativo, sem valor absoluto em matria de
responsabilizao penal. Conforme decidido pelo TRF4 a norma no produz presuno absoluta da
responsabilizao dos controladores, diretores, gerentes e demais administradores da instituio
financeira. Se assim no fosse, estaramos perante a imputao objetiva, defesa no ordenamento
ptrio (HC 11416-0 de 05/05/2004). E mais: O simples fato de figurar no contrato social no gera
responsabilidade penal. Se a apelada no detinha, de fato, qualquer poder de mando ou gerencial,
deve ser excluda do polo passivo da ao criminal. Aquele que efetivamente administra a empresa,
responde pelos atos praticados (TRF4, ACR 7175 de 19/06/2002). < 1> Equiparam-se aos
administradores de instituio financeira (Vetado) o interventor, o liquidante ou o sndico. < 2>
Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partcipe que
atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter
a sua pena reduzida de um a dois teros. (Includo pela Lei n 9.080, de 19.7.1995). OBS1:
Terceiros que no sejam as pessoas acima podem responder por crimes contra o SFN, pois aqueles
sujeitos ativos so elementares, logo comunicam-se a terceiros nos termos do artigo 30 do CP. Esses
terceiros atuam na condio de partcipe ou coautores daqueles sujeitos ativos. posio pacfica
do STF. Alm disso, existe alguns crimes na lei que so crimes comuns, ou seja, que no exige
aquelas qualidades dos sujeitos ativos. <Art. 26 e Pargrafo nico> Esse dispositivo diz que os
crimes contra o SFN PBLICA INCONDICIONADA. Traz ainda a competncia que ser da
JUSTIA FEDERAL, em regra, porque o artigo 109, inciso VI, da CF/88, diz so de competncia
da justia federal nos casos previstos em lei, e no caso o artigo 26 da Lei 7.492/86 prev que da
justia federal. Existem EXCEES (criadas pela jurisprudncia do STJ e STF) em que os crimes
no sero julgados pela justia federal quando no atingirem interesses diretos e especficos da
Unio. a mesma jurisprudncia aplicada para os crimes ambientais. Assim, quando os crimes no
atingem os interesses diretos e especficos da Unio, a competncia ser da justia estadual. Por
exemplo: uma operao de consrcio que lesa dois particulares, pois nesse caso o interesse da
Unio genrico, indireto. Nesse sentido que o STJ e o STF vm decidindo (STF REXT
902.915/SP). OBS1: Muitos estados, por normas estaduais criaram varas especializadas em crimes
contra o SFN. O STF j decidiu que essas varas so constitucionais (no viola o princpio do juiz
natural e do devido processo legal), e possuem competncia ABSOLUTA, pois competncia em
razo da matria. Nesse sentido (STF HC 91.024/RN em 05/08/08). OBS2: No caso do Banestado
(caso das chamadas contas CC5), foram denunciadas dezenas e dezenas de pessoas dos mais
diferentes locais do Brasil. O STJ decidiu que, embora conhecidos os locais da consumao dos
crimes, a competncia pode, EXCEPCIONALMENTE, ser fixada pelo domiclio ou residncia dos

acusados, tendo em vista o grande nmero de rus de diferentes localidades. O fundamento foi o
princpio da celeridade processual. Isso foi decidido pelo STJ no HC 85951/PR 5 turma em
28/05/08. <Art. 27> No impossibilita a ao privada subsidiria, conforme Jos Carlos Trtima.
<Art. 28 e Pargrafo nico> Sem comentrios. <Art. 29> O MPF no pode proceder quebra do
sigilo financeiro sem autorizao judicial, pois somente autorizao expressa da Constituio
legitimaria o MP a promover, diretamente e sem interveno da autoridade judiciria, a quebra do
sigilo bancrio de qualquer pessoa (STF, RE 215.301/CE de 28/08/99). De modo que no
consubstancia crime de desobedincia a negativa de atendimento a requisio do MP de
informaes sobre o assunto protegido pelo sigilo bancrio (STJ, REsp 79026/DF de 03/05/99).
PORM, o STF j entendeu, em mandado de segurana impetrado por Instituio Financeira, no
ser oponvel ao MP o sigilo financeiro, no caso concreto, diante da origem pblica de parte do
dinheiro envolvido nas operaes, levando em conta o princpio da publicidade insculpido no art. 37
da CF (MS 21729 de 19/10/01). <Art. 33> Na fixao da pena de multa relativa aos crimes
previstos nesta lei, o limite a que se refere o 1 do art. 49 do Cdigo Penal, aprovado pelo
Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, pode ser estendido at o dcuplo, se verificada a
situao nele cogitada.

ATENO: Ainda h 3 artigos na Lei 6.385/76 que estabelecem crimes contra mercado de
capitais.
1. As Eficincias protegidas pela Lei 6.385/76. Eficincia de alocao ou de atribuio de
recursos: ocorre quando o mercado consegue transferir os recursos dos investidores s unidades
demandantes de capital; Eficincia Informativa: estar presente quando demonstrada a capacidade
dos mercados em incorporar toda a informao disponvel nos preos. Para garantir um mercado de
concorrncia perfeita, a informao deve ser pblica, franqueada indistintamente, possibilitando que
todos os agentes participem do mercado de capitais em verdadeira igualdade de condies, ou, mais
precisamente, sob concreta simetria informacional.
2. Crimes em Espcie: <Art. 27-C. Manipulao de mercado> Realizar operaes simuladas ou
executar outras manobras fraudulentas, com a finalidade de alterar artificialmente o regular
funcionamento dos mercados de valores mobilirios em bolsa de valores, de mercadorias e de
futuros, no mercado de balco ou no mercado de balco organizado, com o fim de obter vantagem
indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros. O legislador tentou conjugar
03 ilcitos administrativos: (1) criao de condies artificiais de demanda, oferta ou preos de
valores mobilirios; (2) operao fraudulenta; e (3) manipulao de preos. Trata-se de tipo penal
extremamente confuso (Carvalhosa e Eizirik). Um dos tipos penais mais complexos do direito penal
brasileiro (Bitencourt), exigindo 3 dolos especficos. Bem jurdico: transparncia, regularidade na
formao dos preos dos valores mobilirios e igualdade de oportunidades genericamente a
estabilidade do mercado. O processo de formao de preos que se procura tutelar o do mercado
secundrio. A alterao artificial de preos somente ocorre no mercado secundrio, onde h cotao
dos valores mobilirios. Sujeito Ativo: crime comum. Tipo objetivo: a conduta realizar operaes
simuladas OU executar outras manobras fraudulentas: ex. para gerar aparncia de liquidez, emitir
novas aes com base no valor de mercado, comprar aes, etc. Um exemplo de como estas
condutas afetam o funcionamento do mercado ocorre quando manipulaes do mercado simulam
um risco elevado para uma determinada ao, o que acarretar numa desvalorizao desta, visto que
poucos investidores gostariam de comprar um papel com alto risco, sendo que poderiam comprar
um outro com menor risco que geraria o mesmo lucro, logo, reduziria, artificialmente a demanda
e como diz a j mencionada lei da economia, quando menor a demanda, menor o preo. Com esta
desvalorizao, o autor do crime poderia comprar estes papis a preos muito baixos e revend-los
em seguida a preos mais altos aps a normalizao do mercado. Alm de prejudicar o investidor
individual, tal conduta prejudica, como visto, todo o mercado. Um outro exemplo de manipulao

de mercado ocorre quando algumas pessoas realizam uma srie de operaes seguidas de compra e
venda que vo evoluindo de modo a criar a iluso de que o preo das aes so muito maiores do
que eles realmente valem, o que prejudica investidores de boa-f que comprarem estes ativos
supervalorizados. Consumao (matria controvertida): crime material (Carvalhosa e Eizirik); crime
formal dispensa-se a obteno de vantagem indevida ou lucro, que devero ser considerados na
dosimetria da pena (Bitencourt).
<Art. 27-D. Uso de Informao Privilegiada, a qual deveria ter sigilo, para obter vantagens
indevidas> o famoso Insider Trading. Razes pelas quais o insider trading deve ser reprimido:
a) No proporciona a alocao eficiente dos recursos na economia. A companhia, em verdade,
prejudicada, pois os seus administradores (insiders) lucram secretamente em detrimento dos
acionistas. b) A afirmao de que, quando o insider negocia ele indica para o mercado a direo
correta para os demais investidores tambm no pode ser acatada, haja vista que, normalmente, o
mercado desconhece os motivos pelos quais o insider negocia, isto , ele no sabe, de antemo, se o
insider est, ou no, se utilizando de informao privilegiada. c) Aqueles que detm informaes
relevantes e a utilizam no mercado de capitais valem-se de diversos expediente para acobertar a sua
identidade e, assim, no alertar os demais investidores, de sorte a garantir a maximizao do lucro.
d) Para valorizar suas aes, a administrao da companhia pode entregar informaes em parcelas,
em conta-gotas, levando, com isso, a um aumento da volatilidade dos ativos. e) O uso de
informao privilegiada afeta negativamente o funcionamento interno e o desenvolvimento das
companhias abertas, bem como a sua boa governana, incentivando os administradores a perpetrar
condutas lesivas aos interesses da pessoa jurdica e dificultando os processos internos de tomada de
decises. Bem jurdico protegido (matria controvertida): a) a confiana dos investidores no
mercado; b) o adequado funcionamento do mercado; c) a funo pblica da informao no
mercado; d) a estabilidade do mercado de capitais; e) o processo de disclosure: transparncia; f)
bem jurdico pluriofensivo: dever de transparncia, de informao plena do mercado de capitais e
de lealdade dos administradores das sociedades. Sujeito Ativo: crime prprio: somente quem tem o
dever de sigilo. Art. 155, 1, da Lei 6.404/1976 e do art. 8 da Instruo CVM N. 358/2002. O
administrador tem o dever especfico de guardar sigilo sobre qualquer informao que ainda no
tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razo do cargo e capaz de influir de
modo pondervel na cotao de valores mobilirios. Pelo art. 8 da Instruo CVM n. 358/2002 o
dever de sigilo das informaes relativas a ato ou fato relevante alcana os acionistas controladores,
diretores, membros do conselho de administrao, do conselho fiscal e de quaisquer rgos com
funes tcnicas ou consultivas, criados por disposio estatutria, e empregados da companhia.
Quanto ao tipo objetivo, deve-se notar que no basta que a informao seja sigilosa, ou seja, aquele
que a detm deve manter segredo, ela no pode ter sido divulgada. Desta forma, s existe o crime
quando o agente age antes da referida divulgao. Um exemplo prtico para compreender esta
conduta seria o caso de uma empresa que produz vigas e outros produtos derivados do ferro, de
grande porte, que est pensando em comprar um lucrativa empresa que produz minrios de ferro,
sua matria-prima. Com essa compra, seu custo de produo cairia muito, alm do que a outra
companhia geraria lucros tambm. Se, a empresa decida realmente comprar a outra, geraria uma
valorizao de seus papis no mercado. Assim, se algum (por ex. um diretor) se utilizasse de
informaes internas, antes da divulgao da compra, para comprar os papis antes da valorizao,
estaria includo na conduta prevista. Consumao: com utilizao da informao sigilosa. Por se
tratar de crime formal no necessrio nenhum resultado, ou seja, prescindvel a obteno de
vantagem. O que informao relevante? aquela capaz de influir, de modo pondervel, na
cotao dos valores mobilirios (art. 155, 1, da Lei de S/A). Conceito de ato ou fato relevante
art. 2 da Instruo n 358 da CVM: Considera-se relevante, para os efeitos desta Instruo,
qualquer deciso de acionista controlador, deliberao da assembleia geral ou dos rgos de
administrao da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de carter poltico-administrativo,
tcnico, negocial ou econmico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negcios que possa
influir de modo pondervel: I na cotao dos valores mobilirios de emisso da companhia aberta

ou a eles referenciados; II na deciso dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles

valores mobilirios; III na deciso dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes
condio de titular de valores mobilirios emitidos pela companhia ou a eles referenciados.

<Art. 27-E. Atuar, ainda que a ttulo gratuito, no mercado de valores mobilirios, como
instituio integrante do sistema de distribuio, administrador de carteira coletiva ou
individual, agente autnomo de investimento, auditor independente, analista de valores
mobilirios, agente fiducirio ou exercer qualquer cargo, profisso, atividade ou funo, sem
estar, para esse fim, autorizado ou registrado junto autoridade administrativa competente,
quando exigido por lei ou regulamento>: no encontrei comentrios de fontes seguras a respeito
deste artigo.

6.a. Lei penal no espao.

Principais obras consultadas: a) No modelo originrio: Resumo do Grupo do 25 CPR;
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Vol. 1, 8 edio. Editora Saraiva; NUCCI,
Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 10 edio. Editora RT; b) Na atualizao: GRECO,
Rogrio. Curso de Direito Penal. 10 edio. Rio de Janeiro: Impetus, 2008; AZEVEDO, Marcelo
Andr de. Coord. Leonardo de Medeiros Garcia. Direito Penal. Ed. Jus Podivm, 2011; Pedras,
Cristiano Villela. Jurisprudncia sistematizada do STF e STJ. Rio de Janeiro: Impetus, 2011;
FERREIRA FILHO, Roberval Rocha. Principais Julgamentos do STF e STJ. Ed. Jus Podivm, 2012.
Legislao: Os princpios e normas de direito pblico interno, em especial os arts. 5 a 8 do CP,
definem a aplicao da lei penal no Brasil, como se demonstra.

Princpios aplicveis:
a) territorialidade - aplica-se a lei aos fatos punveis praticados no territrio nacional,
independentemente da nacionalidade da vitima, agente ou do bem jurdico lesado, com base na
soberania do Estado. Regra geral no Brasil (art. 5 do CP): territorialidade relativa ou mitigada,
por permitir a aplicao de convenes, tratados e regras de direito internacional, de forma a
autorizar a incidncia de lei estrangeira a um crime praticado em territrio nacional (ex.: crime
praticado por embaixador estrangeiro).
b) real, de defesa ou da proteo: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro
que ofendam bens jurdicos considerados fundamentais para o Brasil (art. 7, inc. I, a, b, c do CP).
Nucci aponta como casos: alnea a - arts. 121, 122 e 146 a 154 do CP e arts. 28 e 29 da Lei
7170/83 (Lei de Segurana Nacional); alnea b arts. 155 a 180 e 289 a 311 do CP; e alnea c
arts. 312 a 326 c/c 327 do CP.
c) nacionalidade ou personalidade: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro
por autor brasileiro (ativa) - art. 7, inc. II, b e 2 do CP exige que o agente entre no territrio
nacional, que o fato seja punvel tambm no pas em que foi praticado, esteja o crime includo entre
aqueles que a lei brasileira admite a extradio, no tenha sido o agente absolvido no estrangeiro ou
no tenha a cumprido a pena, no tenha sido o agente perdoado no estrangeiro ou no esteja extinta
a punibilidade por qualquer outro motivo, segundo a lei mais favorvel; contra vtima brasileira
(passiva) art. 7, 3, do CP, com mais requisitos alm dos exigidos para o agente brasileiro
(depois de ter entrado no Brasil e estar sob julgamento por requisio do Ministro da Justia,
extradio ao pas de origem no foi pedida ou foi negada).
d) universalidade, justia universal ou cosmopolita: permite a punio, por todos os Estados, dos
crimes que forem objeto de tratados internacionais, independentemente do lugar do delito, da
nacionalidade do agente ou da vitima ou do bem lesado. caracterstico da cooperao jurdica
internacional (art. 7, II, a). A competncia firma-se por preveno, sendo caso de
extraterritorialidade condicionada, em regra (concurso das seguintes condies: que o agente entre
no territrio nacional, ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado, estar o crime
includo entre aqueles que a lei brasileira admite a extradio, no ter sido a agente absolvido no
estrangeiro ou no ter a cumprido a pena, no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou no
estar extinta a punibilidade por qualquer outro motivo, segundo a lei mais favorvel).
*exceo: Lei 9455/97, art. 2 (Crimes de tortura: O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o
crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o
agente em local sob jurisdio brasileira). Para alguns autores, a segunda parte do dispositivo

citado ou encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira trata de extraterritorialidade

condicionada, seja porque exige a presena do agente em territrio nacional, seja porque o art. 12 da
Conveno Contra a Tortura (ONU) e o art. 5 da Conveno Interamericana Para Prevenir e Punir a
Tortura determinam que a lei somente seja aplicada caso no haja extradio. No caso de genocdio
perpetrado por brasileiro ou domiciliado no Brasil, a extraterritorialidade incondicionada (no se
aplicam as exigncias do 2 do art. 7). Abrange a hiptese do genocdio (art. 7, I, d) e delitos
previstos em Tratados ou Convenes subscritas pelo Brasil, nas quais o pas se obriga a efetuar a
punio exe.: trfico de drogas, pirataria, trfico de mulheres, tortura.
e) representao ou bandeira: aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos em aeronaves ou
embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando estiverem em territrio
estrangeiro e a no sejam punidas art. 7, II, c do CP. princpio subsidirio, aplicvel apenas
quando o governo estrangeiro no demonstre interesse em punir o criminoso.
Conceito de territrio nacional: mbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado. Segundo
Bitencourt, em sentido estrito, territrio abrange solo (e subsolo) continuo e com limites
reconhecidos, guas interiores, mar territorial (plataforma continental) e respectivo espao
areo. Subdivide-se em:
(a) efetivo ou real: superfcie terrestre (solo e subsolo); guas territoriais (fluviais, lacustres e
martimas) e o espao areo correspondente [espao areo - definido segundo trs teorias: a)
absoluta liberdade do ar; b) soberania limitada ao alcance de baterias antiareas, que significariam o
limite soberania estatal; e) soberania sobre a coluna atmosfrica, adotada pelo Cdigo Brasileiro
de Aeronutica (Dec. 34/67)].
(b) por extenso ou flutuante: b.1 - navios e aeronaves brasileiros pblicos (de guerra, em
servios militares, em servios pblicos, etc.) onde quer que se encontrem (alto mar, mar territorial
brasileiro ou estrangeiro e ou no espao areo correspondente); b.2 - navios estrangeiros privados,
desde que em mar territorial ou porto brasileiros; e aeronaves estrangeiras privadas, desde que
em pouso no territrio nacional ou no espao areo correspondente; b.3 navios e aeronaves
privados brasileiros, que estejam em alto mar ou no espao areo correspondente.
Segundo a Conveno de Montego Bay (1982), os Estados costeiros exercem plenamente sua
soberania tambm sobre o mar territorial, bem como seu leito e subsolo. Mar territorial brasileiro:
12 milhas, a partir da linha de baixa mar do litoral continente e insular (art. 1 da Lei 8.176/93).
NOVO CP: Art. 5. Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no territrio nacional, salvo o
disposto em tratados, convenes, acordos e atos internacionais firmados pelo pas.
1 Considera-se territrio nacional o mar territorial, o seu leito e subsolo, bem como o espao
areo sobrejacente, sendo reconhecido s aeronaves e embarcaes de todas as nacionalidades o
direito de passagem inocente.
2 Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional:
I - as embarcaes brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que
se encontrem, bem como as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se
achem em alto-mar ou regio que no pertena a qualquer Estado;
II - as aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro, onde quer que
se encontrem, bem como as aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se
achem no espao areo sobrejacente ao alto-mar ou regio que no pertena a qualquer Estado;
III - a zona contgua, a zona de explorao econmica e a plataforma continental, desde que o crime

seja praticado contra o meio marinho, demais recursos naturais ou outros bens jurdicos
relacionados aos direitos de soberania que o Brasil possua sobre estas reas.
JUSTIFICATIVA - Territorialidade. O artigo 5 trata da territorialidade, isto , a dimenso
espacial da soberania penal brasileira. Corrige erro tcnico existente no atual Cdigo Penal, ao
equiparar o mar territorial, seu leito e subsolo e o espao areo a ele sobrejacente a nosso territrio.
Por igual, evita rea de atrito hoje existente entre as disposies do Cdigo Penal e aquelas
constantes no Cdigo Aeronutico Nacional, mencionando, tanto para as aeronaves quanto para as
embarcaes o direito de passagem inocente. A zona martima contgua ao territrio continental, a
zona de explorao econmica exclusiva e a plataforma continental so tambm equiparadas ao
territrio nacional desde que o crime seja praticado contra o meio marinho, os recursos naturais e
outros bens jurdicos relacionados aos direitos que o pas possua sobre estas reas. Esta sugesto
tem em conta a necessidade de defesa do interesse nacional em face da Amaznia Azul, o oceano e
seus importantes e cobiados recursos.

A aplicao extraterritorial da lei penal brasileira, prevista no art. 7 do CP, pode ser:
(i) incondicionada: aplicvel a lei brasileira a crimes (inciso I) praticados fora do territrio
nacional, ainda que o agente j tenha sido julgado no estrangeiro, independentemente da
concordncia do pais em que o crime ocorreu, do ingresso do agente no Brasil ou do fato de se
encontrar extinta a punibilidade do agente. Funda-se nos princpios da defesa (alneas a, b, c)
e da universalidade (alnea d). A Lei 9455/97, que define os crimes de tortura no Brasil, prev
como hiptese de extraterritorialidade incondicionada o fato de ser a vtima brasileira ou de se
encontrar, o agente, em local sob a jurisdio brasileira (art. 2). Tem como condio da ao o
interesse de agir, fundado na utilidade do processo, ou seja, eventual sentena deve ser exequvel.
O 1 do artigo 7 do CP determina que o Brasil poder perseguir o criminoso aqui, nos casos de
extraterritorialidade incondicionada, mesmo aps a condenao ou cumprimento de pena no
estrangeiro. Isto no configura bis in idem por fora do artigo 8 do CP, que prev compensao:
a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela computada, quando idnticas.
(ii) condicionada: aplicvel a lei brasileira aos crimes (previstos no inciso II e 3) praticados fora
do territrio nacional, desde que satisfeitas as condies de procedibilidade: entrar o agente no
territrio nacional; ser o fato punvel tambm no pais em que praticado (dupla tipicidade),
observado o princpio do ne bis in idem (no pode ter sido absolvido ou cumprido pena no
estrangeiro); crime extraditvel, segundo a lei brasileira; no estar extinta a punibilidade do agente,
segundo a lei mais favorvel. Alm dessas condies, a aplicao da lei brasileira ao crime previsto
no 3 (contra brasileiro) se sujeita, ainda, s especficas: no ter sido pedida ou aps negada a
extradio; requisio do Ministro da Justia. Funda-se nos princpios da universalidade (alnea a);
da personalidade ativa (alnea b), da bandeira (alnea c) e da personalidade passiva (3).
NOVO CP
Extraterritorialidade Incondicionada
Art. 7. Aplica-se tambm a lei brasileira, embora cometidos fora do territrio nacional, aos crimes:
I que lesam ou expem a perigo de leso a ordem constitucional e o Estado Democrtico de
Direito;
II que afetem a vida ou a liberdade do Presidente e Vice-Presidente da Repblica; do Presidente

da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Supremo Tribunal Federal;

III - de genocdio, racismo, terrorismo, tortura e outros crimes contra a humanidade, quando a
vtima ou o agente for brasileiro, ou o agente se encontrar em territrio nacional e no for
extraditado;
IV - que por tratados, convenes, acordos ou atos internacionais, o Brasil se obrigou a reprimir;

Extraterritorialidade Condicionada
Art. 8. Ser tambm aplicvel a lei brasileira, aos crimes praticados:
I - por brasileiro;
II - por estrangeiro contra brasileiro, desde que no ocorra a extradio;
III - em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, fora das
hipteses do artigo 5 deste Cdigo;
IV - contra o patrimnio, f pblica ou administrao pblica de todos os entes federados.
Pargrafo nico. A aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato considerado crime tambm no local em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;
d) no se tratar de infrao penal de menor potencial ofensivo, segundo a lei brasileira;
e) no ter o agente sido absolvido ou punido no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
JUSTIFICATIVA - Extraterritorialidade. A proposta remaneja as disposies sobre a aplicao da
lei penal brasileira a crimes cometidos fora de nosso territrio (includo o territrio por
equiparao). Mantm a distino tradicional entre extraterritorialidade incondicionada e
condicionada, reduzindo, embora, o campo de aplicao da primeira. A extraterritorialidade
independente de condies deve ser reservada a crimes especialmente graves, praticados contra a
humanidade ou contra bens imprescindveis defesa da soberania nacional. Da a meno ao
genocdio, racismo, terrorismo, tortura e outros crimes contra a humanidade e s infraes penais
que lesem ou exponham a perigo a ordem constitucional e o Estado Democrtico de Direito. Crimes
que afetem a vida das mais elevadas autoridades nacionais (e chamadas, sucessivamente, para
substituir no cargo de Presidente da Repblica) foram includos nesta figura de extraterritorialidade.
Note-se que no se usa mais a expresso limitativa crimes contra a vida, mas crimes que afetem a
vida, permitindo a inscrio, neste campo, de crimes que tragam a morte como resultado
qualificador ou agravador, como se d com o latrocnio e a extorso mediante sequestro. A ltima
figura de extraterritorialidade incondicionada so crimes que, por tratados, convenes, acordos ou
atos internacionais o Brasil se obrigou a reprimir, sendo autorizada a interpretao de que, nestes
casos, as condies para a aplicao da lei penal sero aquelas dispostas nos documentos
internacionais. Retirou-se, desta esfera mais gravosa de sancionamento penal, os crimes praticados
contra o patrimnio, a f pblica e a administrao pblica dos entes federativos. No mais se

exige, entre as condies para a aplicao de nossa lei a casos ocorridos fora de nosso territrio, a
requisio do Ministro da Justia, incompatvel, neste trecho, com a titularidade privativa da ao
penal pblica dada pela Constituio Federal ao Ministrio Pblico.

Lugar do crime: teoria adotada pelo CP (art. 6) teoria pura da ubiquidade, mista ou
unitria, pela qual lugar do crime pode ser o da ao, do resultado ou do lugar do bem jurdico
atingido (... bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado). Outras teorias: teoria
da ao ou da atividade; teoria do resultado ou do evento; teoria da inteno; teoria do intermdio
ou do efeito mais prximo (local onde energia movimentada); teoria da ao distncia ou longa
mo (local do ato executivo); teoria limitada da ubiquidade (local da ao ou do resultado final).

6.b. Crimes Polticos, militares e eleitorais: noes gerais (falta)

Obras consultadas: Resumo do 26 CPR. Site do LFG.

Legislao: Lei 7170/83.

Crime poltico: aquele que ofende a soberania de um Estado, criando situaes desconexas com
aquelas estabelecidas pelo regime poltico da Nao.
Dois tipos de crimes polticos: prprio: visa desestruturao e subverso apenas do regime
poltico de cada Estado e somente lesam ou pem em risco a organizao poltica (Celso
Delmanto), sem atingir outros bens do Estado ou individuais. Imprprio: visa a lesar, tambm, bens
jurdicos individuais e outros que no a segurana do Estado; ou seja, ofendem tambm outros
interesses alm da organizao poltica.
LFG: h trs critrios para se definir o crime poltico:
a) objetivo: ataque a bens jurdicos do Estado Democrtico, ao territrio nacional ou soberania;
b) subjetivo: motivao poltica;
c) misto: no Brasil vigora o critrio misto, logo, crime poltico (entre ns) o previsto na Lei de
Segurana Nacional (Lei 7.170/83), porm, desde que cometido por motivao ou objetivo poltico.
Exemplo: tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas independente (art. 11,
da Lei). Cometido esse fato com motivao poltica, temos um crime poltico.
Crimes violentos (homicdios, sequestros) podem ser tratados como polticos se houver uma
fundamentao direta e imediatamente poltica, num contexto de anormalidade institucional (No
configura crime poltico, para fim de obstar a acolhimento de pedido de extradio, homicdio
praticado por membro de organizao revolucionria clandestina, em plena normalidade
institucional de Estado Democrtico de direito, sem nenhum propsito poltico imediato ou
conotao de reao legtima a regime opressivo (Extradio 1085 Tribunal Pleno). O STF
acabou reconhecendo que os fatos imputados a Cesare Battisti eram crimes comuns, autorizando
sua extradio. LFG criticou essa deciso por entender que os crimes de Battisti foram crimes
polticos contra a humanidade, com evidente finalidade poltica (disputa partidria). E, para LFG,
crimes polticos contra a humanidade, em que pese com estrito escopo poltico, so imprescritveis,
no anistiveis e extraditveis.
CF trata de crime poltico em duas oportunidades: a) competncia do judicirio (JF competente para
julgar o crime poltico e STF o recurso ordinrio) e b) vedao de extradio nos crimes polticos.
CF no define crime poltico.
STF: atos de natureza terrorista no so crimes polticos, uma vez que CF repudia o terrorismo (art.
4). Logo, cabe extradio pela prtica de atos terroristas. Genocdio no crime poltico e permite
extradio.
Supremo Tribunal Federal e a doutrina ptria tm entendido que s h crime poltico quando
presentes os pressupostos do artigo 2 da Lei de Segurana Nacional (Lei n 7.170/83), ao qual se

integram os do artigo 1: a materialidade da conduta deve lesar real, ou potencialmente, ou expor a

perigo de leso a soberania nacional, o regime representativo, a Federao e o Estado de Direito,
por exemplo, de forma que, ainda que a conduta esteja tipificada na Lei de Segurana Nacional,
preciso que se lhe agregue a motivao poltica.
Lei 7.170/83: esta Lei prev os crimes que lesam ou expem a perigo de leso: a integridade
territorial e a soberania nacional; o regime representativo e democrtico, a Federao e o Estado de
Direito; a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio. Quando o fato estiver tambm previsto como
crime no Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta, para a
aplicao desta Lei: a motivao e os objetivos do agente; a leso real ou potencial aos bens
jurdicos mencionados no artigo anterior.
Crimes da 7.170/83: entrar em entendimento ou negociao com governo ou grupo estrangeiro, ou
seus agentes, para provocar guerra ou atos de hostilidade contra o Brasil; tentar submeter o territrio
nacional, ou parte dele, ao domnio ou soberania de outro pas; aliciar indivduos de outro pas
para invaso do territrio nacional; tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir
pas independente; importar ou introduzir, no territrio nacional, por qualquer forma, sem
autorizao da autoridade federal competente, armamento ou material militar privativo das Foras
Armadas; na mesma pena incorre quem, sem autorizao legal, fabrica, vende, transporta, recebe,
oculta, mantm em depsito ou distribui o armamento ou material militar de que trata este artigo;
comunicar, entregar ou permitir a comunicao ou a entrega, a governo ou grupo estrangeiro, ou a
organizao ou grupo de existncia ilegal, de dados, documentos ou cpias de documentos, planos,
cdigos, cifras ou assuntos que, no interesse do Estado brasileiro, so classificados como sigilosos;
Incorre na mesma pena quem promove espionagem; sabotagem contra instalaes militares, meios
de comunicaes, meios e vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fbricas, usinas,
barragem, depsitos e outras instalaes congneres; integrar ou manter associao, partido, comit,
entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudana do regime vigente ou do
Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaa; tentar mudar, com
emprego de violncia ou grave ameaa, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito; tentar
impedir, com emprego de violncia ou grave ameaa, o livre exerccio de qualquer dos Poderes da
Unio ou dos Estados; apoderar-se ou exercer o controle de aeronave, embarcao ou veculo de
transporte coletivo, com emprego de violncia ou grave ameaa tripulao ou a passageiros;
devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar,
provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo poltico ou
para obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou
subversivas; revelar segredo obtido em razo de cargo, emprego ou funo pblica, relativamente a
planos, aes ou operaes militares ou policiais contra rebeldes, insurretos ou revolucionrios;
fazer, em pblico, propaganda:de processos violentos ou ilegais para alterao da ordem poltica ou
social; de discriminao racial, de luta pela violncia entre as classes sociais, de perseguio
religiosa; de guerra; incitar: subverso da ordem poltica ou social; animosidade entre as Foras
Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as instituies; luta com violncia entre as classes
sociais; prtica de qualquer dos crimes previstos nesta Lei; constituir, integrar ou manter
organizao ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou no, com ou sem
fardamento, com finalidade combativa; fazer funcionar, de fato, ainda que sob falso nome ou forma
simulada, partido poltico ou associao dissolvidos por fora de disposio legal ou de deciso
judicial; caluniar ou difamar o Presidente da Repblica, o do Senado Federal, o da Cmara dos
Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato
ofensivo reputao; ofender a integridade corporal ou a sade de qualquer das autoridades
mencionadas no artigo anterior; qualifica se resulta leso grave ou morte; matar qualquer das
autoridades.

 Crimes Militares (base para o resumo: jurisprudncia do STJ, do STF e obra de Fernandes
Neto, Benevides).
Origem do direito militar no Brasil: 1808 (Conselho Supremo Militar de Justia).
Conceito de crime militar: Os crimes militares podem ser:
a) puros ou prprios (puramente militares): somente esto definidos no Cdigo Penal Militar e cuja
ao penal somente pode ser intentada contra militares, ou seja, exige-se uma qualidade pessoal do
agente, tais como a Desero, a Embriaguez em Servio e a Violncia contra Superior; em virtude
da existncia de delitos militares que no possuem igual definio na lei penal comum e que so
passveis de cometimento por civis (p. ex: Dos Crimes contra o Servio Militar e o Dever Militar),
no se pode afirmar que crimes propriamente militares so todos aqueles que no possuam igual
definio na legislao comum, como alguns conceituam, uma vez que os delitos acima
mencionados no encontram definio no Cdigo Penal e so cometidos por civis.
b) imprprios: aqueles cuja definio tpica tambm est prevista na lei penal comum, como, por
exemplo, os crimes de peculato e falsidade ideolgica. A natureza castrense do fato delituoso, no
caso de crime imprprio, resulta da conjugao de diversos elementos definidos no art. 9, II, "c", e
no art. 10, III, ambos do CPM, dentre os quais se destacam a condio funcional do agente e a do
sujeito passivo da ao delituosa, impondo-se, ainda, para a caracterizao do ilcito penal militar, a
condio do agente se encontrar em situao de atividade (REsp 555396 / MS). Situao de
atividade aquela em que ele no est na reserva ou reforma. Os crimes impropriamente militares,
ou acidentalmente militares, podem ser cometidos por militares e, em situaes excepcionais,
tambm por civis. Ou seja, so os que, comuns em sua natureza, podem ser praticados por qualquer
cidado, civil ou militar, mas que, quando praticados por militar em certas condies, a lei
considera militares, como os crimes de homicdio e leso corporal, os crimes contra a honra, os
crimes contra o patrimnio, os crimes de trfico ou posse de entorpecentes, o peculato, a corrupo,
os crimes de falsidade, entre outros. So tambm impropriamente militares os crimes praticados por
civis, que a lei define como militares, como o de violncia contra sentinela (CPM, art. 158)
Art. 9 do CPM: o legislador adotou o critrio 'ratione legis', isto , crime militar o que a lei
obviamente considera como tal. Como se observa abaixo, a lei adotou critrios doutrinrios como
'ratione materiae', 'loci', 'personae' ou 'ratione numeris'. Ou seja, os crimes militares so aqueles
definidos em lei, adotando-se, portanto, o critrio ratione legis, conforme se depreende da leitura do
inciso LXI do artigo 5, artigo 124 e 4 do artigo 125, todos da Carta Magna.
Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I - os crimes de que trata ste Cdigo,
quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o
agente, salvo disposio especial; II - os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam
com igual definio na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situao de
atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado; b) por militar em
situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito administrao militar, contra militar da
reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em servio ou atuando em razo da
funo, em comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito
administrao militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o
perodo de manobras ou exerccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou
civil; e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a
administrao militar, ou a ordem administrativa militar; III - os crimes praticados por militar da
reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituies militares, considerando-se como tais no
s os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimnio
sob a administrao militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito
administrao militar contra militar em situao de atividade ou assemelhado, ou contra

funcionrio de Ministrio militar ou da Justia Militar, no exerccio de funo inerente ao seu

cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigilncia, observao,
explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou manobras; d) ainda que fora do lugar
sujeito administrao militar, contra militar em funo de natureza militar, ou no desempenho de
servio de vigilncia, garantia e preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria,
quando legalmente requisitado para aqule fim, ou em obedincia a determinao legal superior.
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos
contra civil sero da competncia da justia comum, salvo quando praticados no contexto de ao
militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Cdigo
Brasileiro de Aeronutica. (Redao dada pela Lei n 12.432, de 2011)
Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra: I - os especialmente previstos neste
Cdigo para o tempo de guerra; II - os crimes militares previstos para o tempo de paz; III - os
crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum ou
especial, quando praticados, qualquer que seja o agente: a) em territrio nacional, ou estrangeiro,
militarmente ocupado; b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a
preparao, a eficincia ou as operaes militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra a
segurana externa do Pas ou podem exp-la a perigo; IV - os crimes definidos na lei penal comum
ou especial, embora no previstos neste Cdigo, quando praticados em zona de efetivas operaes
militares ou em territrio estrangeiro, militarmente ocupado.
Subsuno nos crimes militares: no basta que ocorra a subsuno do fato norma tpica, uma
vez que os crimes militares apresentam tipicidade indireta, ou seja, h necessidade de se
complementar as normas da parte especial com algumas das situaes elencadas nos artigos 9 (em
tempo de paz) ou 10 (em tempo de guerra) do CPM. Nesse contexto, diante do caso concreto, devese primeiro verificar se o fato encontra subsuno em algum dos delitos previstos no Livro I
(Crimes militares em tempo de paz) ou no Livro II (Crimes militares em tempo de guerra) para, em
sequncia, apontar se as circunstncias que envolvem o delito amoldam-se aos critrios previstos
nos incisos I, II e III do artigo 9 e 10. Poderamos assim sintetizar a caracterizao do crime
militar, respondendo afirmativamente s trs assertivas abaixo:
1) o fato est previsto na parte especial do CPM?
2) a conduta se amolda s circunstncias previstas em algum dos incisos do artigo 9?
3) a Justia Militar competente para julgar o sujeito ativo do crime (justia militar estadual no
julga civil)?
O crime militar no se limita aos atos praticados por militares da ativa, mas tambm se inserem nas
condutas praticadas por militares inativos (reserva e reformado) e civis. No se pode confundir a
figura do crime militar com os crimes praticados pelos militares. O militar, estando de servio ou de
folga, pode praticar crimes definidos no CPM, bem como crimes previstos em outras normas
penais. Por outro lado, o CPM prev diversas figuras tpicas que podem ser praticadas por civis.
CF: Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei (artigo 124).
V-se, portanto, que a Justia Militar Federal tem sua competncia delimitada ratione materiae, ou
seja, incumbe-lhe, sem excees, julgar os delitos castrenses definidos em lei, sejam estes
praticados por militares da ativa, da reserva, reformados ou por civis, apontando-se, em relao aos
inativos e aos civis, que, nos exatos termos do inciso III do artigo 9, sua conduta deve ter por
finalidade ofender as Instituies Militares. A Justia Militar Estadual, por sua vez, no possui
competncia to abrangente quanto a sua congnere. De acordo com o 4 do artigo 125 da CF/88,
compete-lhe processar e julgar os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei. Notase, assim, que sua competncia ratione materiae e ratione personae, ou seja, sua rea de atuao

mais restrita que a Justia Militar Federal, uma vez que se lhe atribui competncia para julgar,
apenas, os crimes militares praticados pelos militares estaduais, os quais, por fora do artigo 42,
abrangem os membros das Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares. Justia militar
estadual no julga civil.
Observao: no cabe (Damsio de Jesus sustenta que cabe) aplicao dos institutos da 9099/95 na
justia militar (o art. 90-A da 9.099/95 veda), mas cabe suspenso condicional da pena, na forma do
CPM.

Estrutura da Justia Militar na CF

Art. 122. So rgos da Justia Militar: I - o Superior Tribunal Militar; II - os Tribunais e Juzes
Militares institudos por lei.
Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se- de quinze Ministros vitalcios, nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo trs dentre
oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exrcito, trs dentre oficiaisgenerais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.
Pargrafo nico. Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Repblica dentre
brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo: I - trs dentre advogados de notrio saber
jurdico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;II - dois, por
escolha paritria, dentre juzes auditores e membros do Ministrio Pblico da Justia Militar.
Art. 124. Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre a organizao, o funcionamento e a competncia da Justia
Militar.
Art. 125. ... 3 A lei estadual poder criar, mediante proposta do T ribunal de Justia, a Justia
Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos juzes de direito e pelos Conselhos de Justia
e, em segundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos
Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004) 4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os
militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos
disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao
tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das
praas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 5 Compete aos juzes de
direito do juzo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis
e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justia, sob a
presidncia de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (Includo pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004) ...
1 instncia da Justia Militar Federal chama-se Conselho de Justia, que tem como sede uma
auditoria militar. O Conselho de Justia se subdivide em Conselho Permanente de Justia e
Conselho de Justia Especial. A 2 instncia direta do STM. a) ao Conselho Especial de Justia:
formado juiz auditor (juiz militar federal) e quatro oficiais militares, sob a presidncia do mais
graduado: julgaro os oficiais das Foras Armadas. b) ao Conselho Permanente de Justia: formado
por juiz auditor (juiz militar federal) e trs oficiais inferiores (at capito-tenente ou capito) e um
oficial superior, que ser o presidente: julgaro os integrantes das Foras Armadas no oficiais
(praas).
1 instncia da Justia Militar Estadual a) Juzes de Direito, a quem compete julgar os crimes

militares praticados contra civis e as aes judiciais contra atos disciplinares militares (habeas
corpus, mandado de segurana, aes civis ordinrias, etc.); b) Conselhos de Justia, presididos pelo
Juiz de Direito e integrados por quatro oficias da ativa escolhidos mediante sorteio realizado pelo
Juiz togado. H duas espcies de Conselhos de Justia: o Permanente, para julgar praas (do
soldado ao subtenente) e praas especiais (cadete e aspirante a oficial), e o Especial, para julgar os
oficiais (do 2 tenente ao Coronel). A 2 instncia em SP, MG e RS do TJ Militar (com militares
participando da composio). Nos demais Estados a 2 instncia ser uma Cmara Especializada do
TJ.
1.
Justia militar estadual no julga civil (Smula 53 do STJ). Logo, civil que mata
dolosamente policial ou bombeiro militar em servio ou em razo do servio ser julgado pelo Jri
estadual.
2.
Crime militar e crime comum conexos: ciso processual.
3.
Civil que mata dolosamente militar federal em servio ou em razo do servio: justia
militar federal (STF HC 91003 BA). No h tribunal do jri militar.
4.
Militar federal ou estadual mata dolosamente civil: jri (federal ou estadual) julgar, e o
crime ser o do art. 121 do CP. Se vtima for militar, crime militar e justia militar julgar.
5.
Crime de militar contra militar em folga: justia comum. HC 110286/RJ, rel. orig. Min. Dias
Toffoli, red. p/ o acrdo Min. Marco Aurlio, 14.2.2012. (HC-110286).
6.
Se justia comum julga militar por crime comum (ex: tortura), a justia comum lhe
determina a perda do oficialato. A JM o faz nos crimes militares (STF, maio de 2012: AG. REG. NO
AI N. 769.637-MG)
7.
Jri julgar (e no JM): militar mata por motivo privado, sem relao com as funes. HC
N. 103.812-SP.
8.
Pode ocorrer de ser processado na JF e tambm na JM pelo mesmo contexto criminoso,
desde que por crimes distintos. Exemplo: responder na JF por crime de atentado contra a segurana
area (art. 261 do CP) e na JM por inobservncia de lei, regulamento ou instruo e por homicdio
culposo.HC 105301/MT, rel. Min. Joaquim Barbosa, 5.4.2011. (HC-105301)
9.
PM atira culposamente em oficial do Exrcito dentro de quartel federal: justia militar
federal julga, pois houve leso indireta Unio. CC 107.148-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 13/10/2010.
10.
Justia comum julgar civil que causa leso culposa em militar federal no servio. HC
99671/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 24.11.2009. (HC-99671).
11.
Crime militar praticado conexo (ligado, relacionado) a crime comum: haver ciso
processual, ou seja, pelo crime militar responde-se no juzo militar, pelo comum, no comum. Se foi
absolvido do crime comum na justia comum, isso no implica absolvio no juzo militar. HC N.
97.572-SP
12.
Furto de bem particular (pertencente a servidor militar) dentro de unidade militar: justia
comum. No houve violao (invaso) s instituies militares. CC 115.311-PA, 2011.
13.
Justia militar julga militar da ativa em crime contra civil em lugar sujeito administrao
militar: CC 106.623-DF.
14.
Justia militar: leso corporal de militar contra civil. No houve animus necandi. CC
120.201-RS, Rel.Min. Laurita Vaz, julgado em 25/4/2012.
15.
Justia militar no julga pichao em prdio residencial sujeito administrao militar.
excepcional a prtica, por civil, de crime militar. HC 100230/SP, rel. Min. Ayres Britto, 17.8.2010.
(HC-100230)
.
16.
Policial militar reformado que injuria dois PMs em servio: juiz de direito. A competncia
da justia militar tem interpretao restritiva. HC 125.582-SP, em 27/4/2010.
17.
Cabe justia comum (e no militar): homicdio culposo em acidente em que vtima e
acusado sejam militares, fora do servio nem em lugar sujeito administrao militar (concurso do
TJ ES 2011).
18.
Juzo comum pode decretar a perda da funo pblica por militar condenado por crime

comum (prova do TJ ES 2011).

19.
Insignificncia e crime militar: os requisitos para reconhecimento da insignificncia no
crime militar so mais severos que no direito comum, pois se levam em conta hierarquia e
disciplina. No cabe insignificncia na posse de droga (art. 290 do CPM).

* HC 107688 / DF - DISTRITO FEDERAL Julgamento: 07/06/2011: A questo da posse de

entorpecente por militar em recinto castrense no se define pela quantidade, nem mesmo pelo tipo
de droga que se conseguiu apreender. O problema de qualidade da relao jurdica entre o
particularizado portador da substncia entorpecente e a instituio castrense de que ele fazia parte,
no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administrao militar. 2. A
tipologia da relao jurdica em ambiente militar incompatvel com a figura prpria da
insignificncia penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espcie de entorpecente
sob a posse do agente, o certo que no cabe distinguir entre adequao apenas formal e adequao
real da conduta ao tipo penal incriminador
* HC 108884 / RS - RIO GRANDE DO SUL, Julgamento: 12/06/2012: A pertinncia do
princpio da insignificncia deve ser avaliada considerando no s o valor do dano decorrente do
crime,mas igualmente outros aspectos relevantes da conduta imputada. 2. O pequeno valor da
vantagem auferida insuficiente para aplicao do princpio da insignificncia ante a elevada
reprovabilidade da conduta do militar da reserva que usa documento falso para no pagar passagem
de nibus. 3. Aos militares cabe a guarda da lei e da ordem, competindo-lhes o papel de guardies
da estabilidade, a servio do direito e da paz social , razo pela qual deles se espera, ainda que na
reserva, conduta exemplar para o restante da sociedade, o que no se verificou na espcie. 4. Ordem
denegada.

* Smulas do STF e STJ sobre crimes militares:

STF
Smula 694: No cabe "habeas corpus" contra a imposio da pena de excluso de militar ou de
perda de patente ou de funo pblica.
Smula 555: competente o tribunal de justia para julgar conflito de jurisdio entre juiz de
direito do estado e a justia militar local.
Smula 298: O legislador ordinrio s pode sujeitar civis justia militar, em tempo de paz, nos
crimes contra a segurana externa do pas ou as instituies militares.
STJ
Smula 192: Compete ao juzo das execues penais do estado a execuo das penas impostas a
sentenciados pela justia federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos
a administrao estadual.
Smula 172: Compete a justia comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade,
ainda que praticado em servio.
Smula 90: Compete a justia estadual militar processar e julgar o policial militar pela pratica do
crime militar, e a comum pela pratica do crime comum simultaneo aquele.

Smula78: Compete a justia militar processar e julgar policial da corporao estadual, ainda que o
delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.
Smula 47: Compete a justia militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil,
com emprego de arma pertencente a corporao, mesmo no estando em servio.
Smula 6: Compete a justia comum estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de
transito envolvendo viatura de policia militar, salvo se autor e vitima forem policiais militares em
situao de atividade.

6.c. Crimes contra o patrimnio: furto, roubo, extorso, extorso mediante sequestro, esbulho
possessrio e dano
Principais obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Vol. 3,
2012; MASSON, Cleber. Direito Penal, Vol. 2, 2012. Resumo do 26 Concurso.

<Art. 157: Roubo> 1. Tipo Objetivo. Subtrair coisa alheia mvel, para si ou para outrem,
mediante violncia ou grave ameaa a pessoa (violncia prpria), ou depois de hav-la, por
qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia (violncia imprpria) (roubo prprio)
ou quando a violncia ou ameaa exercida aps a subtrao, para assegurar a impunidade do
crime ou a deteno da coisa para si ou para terceiros (roubo imprprio) OBS1: roubo
imprprio no admite violncia imprpria. OBS2: a subtrao, mediante violncia ou grave ameaa,
para assegurar a utilizao transitria do bem (roubo de uso), para a grande maioria da doutrina e
para o STF, tipifica o crime de roubo. 2. Bem jurdico tutelado. Inviolabilidade do patrimnio
(propriedade, posse e deteno), liberdade individual e integridade corporal. 3. Sujeito Ativo.
Qualquer pessoa, exceto o proprietrio. 4. Sujeito Passivo. Qualquer pessoa, incluindo o possuidor
ou o terceiro que sofra a violncia. 5. Tipo Subjetivo. Dolo e o especial fim de agir o
apossamento injusto da coisa em benefcio prprio ou alheio.
6. Consumao e Tentativa. a) roubo prprio: STF e STJ adotam a Teoria da Amotio ou
Apprehensio, consoante a qual o crime se consuma no momento em que o agente obtm a posse da
res furtiva, ainda que no seja mansa e pacfica e/ou haja perseguio policial, sendo prescindvel
que o objeto do crime saia da esfera de vigilncia da vtima (STJ, AgRg no REsp 1214179). Na
doutrina, entretanto, prevalece a filiao Teoria da Ablatio, que tem a consumao ocorrida apenas
quando h a posse mansa e pacfica da coisa subtrada (Prado, p. 303); b) roubo imprprio a
consumao se d com o emprego da violncia ou grave ameaa pessoa, logo depois de subtrada
a coisa. No tocante possibilidade de tentativa, h divergncia doutrinria: uma corrente entende
inadmissvel, em quanto outra admite o conatus, se a pessoa flagrada no momento em que est
fazendo o uso de violncia ou grave ameaa.
7. Causas de aumento de pena e tipos derivados. O 2 traz as hipteses do roubo
circunstanciado (Conforme smula 443/STJ, o aumento deve ser fundamentado, no podendo
considerar apenas o nmero de majorantes), quais sejam: emprego de arma de fogo (Segundo a
jurisprudncia, no h necessidade de apreenso e percia na arma, se for possvel confirmar o
emprego desta e sua potencialidade lesiva por outro meio de prova - STF, HC 103046). Com
relao arma desmuniciada existem dois posicionamentos: 1 do STF - irrelevante saber se a
arma de fogo estava ou no desmuniciada, visto que tal qualidade integra a prpria natureza do
artefato. No se mostra necessria, ademais, a apreenso e percia da arma de fogo empregada no
roubo para comprovar o seu potencial lesivo - HC 102263; e 2 do STJ - A utilizao de arma
inidnea (constatado pela percia), como forma de intimidar a vtima do delito de roubo, caracteriza
a elementar grave ameaa, porm, no permite o reconhecimento da majorante de pena - HC
175495. No incide o aumento se a arma for de brinquedo, pois a Smula 174, STJ, foi
cancelada), concurso de duas ou mais pessoas (se um dos agentes for menor de 18 anos, o agente
maior responder pelo roubo majorado em concurso com o crime de corrupo de menores. STF e
STJ admitem o concurso material entre o crime de roubo em concurso de pessoas e o crime de
quadrilha ou bando [inclusive armado], pois os bens jurdicos so distintos - STF, HC 85183), se a
vtima est a servio de transporte de valores, se o veculo vier a ser transportado para outro Estado
ou pas (exige-se a efetiva transposio dos limites territoriais para outro estado ou pas), e se o
agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade (haver concurso entre o crime de
roubo na forma simples [ou com outra causa de aumento de pena] e o crime de sequestro e crcere
privado se o agente desejar cercear a liberdade de locomoo da vtima, por qualquer outro motivo,

depois da consumao do roubo, sem nenhuma conexo com sua execuo). Por fim, o 3 traz a
figura do crime qualificado pelo resultado, que, se for a morte, caracteriza o latrocnio. Entende-se
que a violncia deve ser dolosa e durante o roubo, ao passo que o resultado morte pode ser doloso
ou culposo. Lembrar da Smula 610/STF (H crime de latrocnio, quando o homicdio se
consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima), de a acordo com a qual se
infere que a consumao ou tentativa do latrocnio depender da consumao ou tentativa de morte
da vtima, sendo indiferente a consumao ou tentativa da subtrao. 8. Ao Penal. Pblica
incondicionada.
9. Jurisprudncia. A jurisprudncia do STF firme no sentido de configurar-se concurso formal a
ao nica que tenha como resultado a leso ao patrimnio de vtimas diversas, e no crime nico,
desde que no mesmo contexto ftico (HC 91615). Tratando-se de crime contra o patrimnio,
entende o STF que se houver vrias mortes mas apenas um patrimnio, trata-se de crime nico de
latrocnio (HC71267).

<Art. 158: Extorso> 1. Tipo Objetivo. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa,
a fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faa algo, com o intuito de obter vantagem econmica (art.
158, CP). Diferencia-se do roubo pelo fato de, neste ltimo, a conduta da vtima irrelevante para a
subtrao da coisa, enquanto que, na extorso, a participao da vtima essencial para a obteno
da vantagem (PRADO, 2010, p. 332). A extorso no admite violncia imprpria, ao contrrio do
roubo. No se admite continuidade delitiva entre roubo e extorso j que no so delitos da mesma
espcie, pois previstos em tipos penais diversos, bem como seus modos de execuo so distintos
(STF, HC 67181 e STJ, REsp 437157). Distingue-se da concusso, pois nesta o agente funcionrio
pblico que, sem usar violncia pessoa ou grave ameaa, exige vantagem indevida em razo de
sua funo. 2. Bem jurdico tutelado. O patrimnio e a integridade fsica e psquica do ser
humano. 3. Sujeito Ativo. Qualquer pessoa. 4. Sujeito Passivo. Qualquer pessoa, inclusive quem
sofre o constrangimento sem leso patrimonial. 5. Tipo Subjetivo. o dolo e o elemento subjetivo
do injusto consistente no fim de obter indevida vantagem econmica. 6. Consumao e Tentativa.
Trata-se de crime formal, consumando-se com o emprego da violncia ou grave ameaa,
independentemente de obteno da indevida vantagem (Smula 96/STJ), e instantneo. Cabe a
tentativa. 7. Causa de aumento de pena e tipos derivados. No 2, h causa de aumento de pena
pelo concurso de pessoas ou emprego de arma (A Terceira Seo desta Corte Superior, aps o
julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou entendimento no sentido de serem dispensveis a
apreenso da arma e a realizao de exame pericial para que incida o aumento na pena por uso de
arma em roubo, quando existirem nos autos outros elementos probatrios que levem a concluir pela
sua efetiva utilizao no crime - STJ, HC 179596 de 26/06/12). No 3, prev-se a hiptese de
crime qualificado pelo resultado leso corporal grave ou morte (que somente se caracteriza se a
extorso pratica mediante violncia, no, pois, mediante grave ameaa). E, no 4, prev-se o
denominado sequestro-relmpago, muito comumente praticado quando a vtima, que tem sua
liberdade restringida, levada para um caixa-eletrnico e forada a fornecer a senha do carto para
que o agente efetue saques em sua conta corrente. Distingue-se do roubo majorado do art. 157, 2,
V, pois aqui no h subtrao, sendo exigido efetiva colaborao da vtima para a obteno da
vantagem. 8. Ao Penal. Pblica incondicionada.

<Art. 159: Extorso mediante Sequestro> 1. Tipo Objetivo. Sequestrar pessoa, isto , arrebatla, tir-la de circulao, a fim de obter vantagem (de natureza econmica), como condio ou preo
do resgate. 2. Bem jurdico tutelado. Inviolabilidade patrimonial e liberdade pessoal. 3. Sujeito
Ativo. Qualquer pessoa. 4. Sujeito Passivo. Qualquer pessoa, no sendo necessrio que a vtima da
privao da liberdade seja a mesma que sofre a leso patrimonial. 5. Tipo Subjetivo. O dolo,

consistente na vontade livre e consciente de sequestrar, e o elemento subjetivo do injusto (fim de

obter vantagem indevida). 6. Consumao e Tentativa. crime formal, consumando-se com o
sequestro da pessoa, independentemente da obteno da vantagem, e permanente. 7. Tipos
derivados e causa de reduo da pena. No 1, h a modalidade qualificada, quando o sequestro
durar mais de 24 horas (trata-se de hiptese de crime a prazo, uma vez que sua existncia se
condiciona ao transcurso de determinado prazo legalmente previsto), se a vtima menor de 18 anos
ou maior de 60 (a idade da vtima se afere por prova documental, bem como deve ser alcanada
pelo dolo do agente, sob pena de erro de tipo quanto qualificadora), ou se o crime praticado por
quadrilha ou bando (depende, portanto, da associao de mais de 3 pessoas). Nos 2 e 3, h
previso do crime qualificado pelo resultado leso corporal grave ou morte da vtima (H uma
diferena em relao ao latrocnio e a extorso simples qualificada pelo resultado, pois aqui o
resultado qualificador emana do fato, e no necessariamente da violncia tal como exigido
naquelas outras figuras). Por fim, no 4, h hiptese de delao premiada, autorizando-se a reduo
da pena do agente que denunciar os comparsas, facilitando a libertao da vtima. 8. Ao Penal.
Pblica incondicionada. <Art. 160: Extorso Indireta> caracterizada por exigir ou receber, como
garantia de dvida, documento que pode ensejar procedimento criminal contra a vtima ou terceiro.
Trata-se de crime comum, doloso (acrescido do elemento subjetivo especfico consistente no dolo
de aproveitamento), formal na hiptese de exigir e material na hiptese de receber, e instantneo.
Para a configurao do delito de extorso indireta necessrio que o documento exigido ou
recebido pelo credor se preste instaurao de procedimento criminal vivel contra o devedor, o
que no ocorre com o cheque pr-datado dado em garantia de dvida, porquanto a sua emisso, em
tais condies, no constitui crime (STJ, RT 657/351 e RSTJ 7/426). Pode haver concurso material
com o crime de denunciao caluniosa previsto no art. 339 do CP.

ESBULHO POSSESSRIO (art. 161, 1, II). Observao inicial: o conceito penal de esbulho
possessrio diverso e mais restrito do que o civil. Para que haja esbulho possessrio no campo
penal necessrio que a invaso tenha por fim o esbulho, e seja praticada, em terreno ou imvel
alheio, com violncia pessoa ou grave ameaa, ou, ainda, em concurso de pessoas. A turbao da
posse, sem o propsito de desalojamento, conduta atpica. Bem jurdico tutelado: A propriedade
e posse legtima do imvel. Masson acrescenta que so tuteladas igualmente a integridade fsica e
liberdade individual do sujeito passivo, na medida em que o crime pode ser praticado com violncia
ou grave ameaa pessoa. Esta proteo mltipla permite classifica-lo como crime complexo.
Obs.: Se o bem objeto de financiamento do Sistema Financeiro de Habitao h o esbulho
possessrio previsto na lei especial (art. 9 da Lei 5741/71), sendo que, segundo o STJ, no haver
atrao da competncia federal uma vez que no se verifica a afetao de bens, servios ou
interesses da Unio ou da Caixa Econmica (CC 28.707/SP de 2005). Sujeito ativo: Qualquer
pessoa, exceto o proprietrio ou co-proprietrio. Mesmo contra possuidor direto exclui-se a
possibilidade do proprietrio devido a elementar terreno ou edifcio alheio. Se concorrem apenas
duas pessoas concurso eventual, nos termos do 29 do CP (desde que cometido mediante violncia
pessoa ou grave ameaa). Mais de duas pessoas configura o concurso necessrio, elementar da
estrutura tpica do crime (sendo dispensvel, nesta hiptese, a violncia pessoa ou grave ameaa).
Sujeito passivo: O proprietrio e/ou o possuidor do imvel (proprietrio, locatrio, arrendatrio
etc.). Tipo objetivo (adequao tpica): So elementos constitutivos: a) invaso de prdio alheio;
b) emprego de violncia OU grave ameaa, OU concurso de mais de duas pessoas; c) finalidade
especial de esbulhar. O verbo invadir tem a significao de penetrar, ingressar. Nada mais do que
o desalojamento total ou parcial (sob qualquer das 3 modalidades) do possuidor, com invaso de seu
terreno ou edifcio. Modalidades: para a tipificao do delito a lei exige que a invaso se faa,
alternativamente: a) com violncia pessoa; b) ou grave ameaa; c) mediante concurso de mais
de duas pessoas. Na primeira hiptese (a), a violncia deve ser fsica (vis absoluta) contra a pessoa
(no contra coisa); na segunda hiptese (b), a ameaa deve ser grave (vis compulsiva), isto , sria,
idnea a intimidar a pessoa coagida mediante demonstrao da inteno de causar um mal relevante

a si ou a pessoa a ela ligada por laos parentesco ou amizade. Assim, pode-se ter a violncia real ou
ficta (grave ameaa). Na terceira hiptese (b), mediante o concurso de mais de duas pessoas (alguns
doutrinadores identificam aqui uma situao de violncia presumida). Em vista da expresso usada
na lei, a doutrina diverge a respeito da quantidade de pessoas exigida para a configurao do crime
nesta hiptese, havendo: o autor e mais trs, num total de 4 pessoas (Damsio, Fragoso, Delmanto,
Regis Prado, etc.; majoritria), enquanto outros (minoria) entenderam pelo mnimo de trs pessoas,
incluindo o autor (Hungria, Bitencourt). O concurso de mais pessoas que o mnimo exigido pelo
tipo no qualificadora ou majorante, mas serve apenas como elementar indicativa do modus
operandi escolhido pelo agente para vencer a resistncia do possuidor. Objeto material: terreno
ou edifcio alheio, bem como a pessoa atingida pela violncia ou grave ameaa. Tipo subjetivo:
constitudo pelo elemento subjetivo geral: Dolo (vontade livre e consciente de invadir) e o elemento
subjetivo especial do tipo para o fim de esbulho possessrio, que o especial fim de agir. Basta que
a finalidade da ocupao seja esta, sendo desnecessrio que agente efetivamente a consiga. No
entanto, o intuito deve ser o de esbulho (desapossamento) e no de mera turbao (perturbao).
No h modalidade culposa. Obs.: o STF entende que invases de propriedades rurais (e tambm
urbanas) praticadas por movimento popular visando implantao da reforma agrria caracteriza o
crime em questo, ainda que amparadas em uma suposta busca incessante por uma justa
distribuio de terras (ADI 2213 de 2002). Consumao: com a invaso (mediante violncia ou
grave ameaa ou concurso de duas ou mais pessoas). crime formal, no precisa concretizar o
esbulho, que seria mero exaurimento. Havendo, na prtica do esbulho, alterao de limites, esta
ficar absorvida. Tentativa: admite-se j que se trata de delito plurissubsistente. Usurpao em
concurso com violncia: O artigo 161, 2, afirma que se o agente usa de violncia, incorre
tambm na pena a esta cominada. A doutrina entende que esta previso vale para qualquer forma de
caracterizao do esbulho, tratando-se de concurso material obrigatrio (em sentido diverso,
Bitencourt explica que se o ato de violncia configura crime haver concurso formal [pois no
haveria pluralidade de condutas] com cmulo material de aplicao de penas, e no concurso
material. Ao penal: Se a propriedade particular e no h emprego de violncia contra pessoa (
indiferente a ameaa), a ao penal de iniciativa privada (queixa-crime). A ao, porm, ser
pblica incondicionada, ocorrendo qualquer das hipteses contrrias. Classificao: Crime comum
quanto ao sujeito, doloso, comissivo, formal, instantneo e, s vezes, permanente.

<Art. 163: Dano> 1. Tipo Objetivo. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia (art. 163, CP). O
dano pode ser total ou parcial. O objeto material do crime a coisa alheia (bens mveis ou imveis,
pblicos ou privados). 2. Bem jurdico tutelado. Patrimnio, visando a garantir a integridade da
posse e a propriedade. 3. Sujeito Ativo. Qualquer pessoa; excepcionalmente, o proprietrio e o
condmino. 4. Sujeito Passivo. O proprietrio ou possuidor. 5. Tipo Subjetivo. Dolo (no
comporta modalidade culposa). 6. Consumao e Tentativa. O crime se consuma com a efetiva
destruio, inutilizao ou deteriorao da coisa alheia. Admite-se a tentativa. Como delito que
deixa vestgios de ordem material (crime no transeunte), a materialidade do fato depende de prova
pericial, mas, desaparecidos os vestgios, admite-se suprimento por outros meios de prova,
notadamente a testemunhal (STJ, HC 148599 de 15/12/12). 7. Distines quanto ao objeto
material: se for animal silvestre, domstico ou domesticado, nativo ou extico, incide o crime
especfico do art. 32 da Lei 9605/98; se for documento (pblico ou particular), afastada a hiptese
em que a conduta for cometida unicamente com o propsito de prejudicar o patrimnio da vtima,
podero ocorrer os crimes previstos no arts. 305, 356, 336, 337, todos do CP, ou ainda aquele
previsto no art. 3, inc. I, parte final, da Lei 8137/90. 8. Formas Qualificadas. Circunstncias
qualificadoras (art. 163, pargrafo nico): mediante violncia ou grave ameaa pessoa (I) - desde
que constituam meio para a prtica do dano (STJ, APn 290 de 16/03/05); emprego de substncia
inflamvel ou explosiva (II) - expressamente subsidirio, ou seja, somente incidir o dano
qualificado quando a leso ao patrimnio alheio no caracterizar crime mais grave; ser praticado
contra a Unio, Estados, Municpios, concessionria de servio pblico ou S.E.M (III) - A

qualificadora no inclui o DF, autarquias, empresas pblicas, permissionrias, etc. (como foi objeto
recente de um informativo do STJ). OBS: aqui se enquadra a conduta do preso que danifica sua cela
para fugir (STF, HC 73189); motivo egostico (especial forma de motivo torpe) ou com prejuzo
considervel vtima (sua incidncia deve levar em considerao o valor do bem danificado e a
situao econmico-financeira para a vtima) (IV).
OBS: No art. 164, tem-se o crime de introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem
consentimento do proprietrio, causando prejuzo (trata-se do crime de pastoreio ilegtimo ou
abusivo). Os crimes previstos nos arts. 165 e 166 foram tacitamente revogados pelos arts. 62 e 63 da
L. 9605/98.
OBS2: Ao Penal. Os crimes do art. 163, caput (dano simples) e inciso IV do pargrafo nico
(dano qualificado por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a vtima) e do art. 164
(introduo ou abandono de animais em propriedade alheia) so de ao penal privada (art. 167).

7.a. Limites da aplicao da lei penal em relao s pessoas

Obras consultadas: SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. Curso
de Direito Penal. 1 Edio. Ed. Elsevier. Ano 2011; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de
Direito Penal: parte 1. 15 ed. Editora Saraiva. 2010; PORTELA, Paulo Henrique Gonalves.
Direito Internacional Pblico e Privado. 3 ed. Ed: Juspodivm. 2011.
Legislao bsica: arts. 29, 30, 37, 22, 24 e 27, 2 da Conveno de Viena de 1961 sobre Relaes
Diplomticas CVRD, promulgada pelo Brasil pelo Decreto 56.435/65. Arts. 27, 1, 29, VIII e 53
da CF.
Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25
concurso.

1. Imunidade diplomtica (privilgios outorgados aos agentes diplomticos, observado o princpio

da reciprocidade): restrio imposta ao princpio da territorialidade temperada. As imunidades dos
diplomatas so amplas (aplicam-se a qualquer tipo de crime, inclusive homicdios, agresses, etc.),
e, segundo Regis Prado (2008, p. 193), dividem-se em: (i) inviolabilidades (imunidade material) a pessoa do diplomata, inclusive sua famlia, residncia e pertences, so inviolveis, no podendo
sofrer nenhuma forma de deteno ou priso; (ii) imunidade de jurisdio penal e civil
(imunidade formal, para o processo) o agente diplomtico deve ser processado e julgado no
Estado que representa, o que extensvel sua famlia e aos membros do corpo diplomtico (art.
37, 1, 2 e 3 da CVRD). No est obrigado a comparecer a qualquer juzo ou tribunal do pas
acreditado para testemunhar ou prestar informaes (art. 31 da CVRD).
Como visto, as imunidades (material e formal) so extensveis famlia do diplomata, desde que
esta tenha sido includa na lista diplomtica e seus membros no sejam nacionais do Estado
acreditado. O pessoal de servios da misso diplomtica, custeado pelo Estado acreditante, s goza
de imunidade penal no que concerne a seus atos de ofcio. Criados particulares, pagos pelo prprio
diplomata, no tm qualquer imunidade. A natureza jurdica desse privilgio de causa pessoal de
excluso de pena. A imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante, mas no pelo prprio
agente diplomtico.
Os funcionrios da ONU e de outras organizaes internacionais (OEA), quando em misso no
territrio nacional, tambm gozam de imunidade (art. 105 da Carta da ONU).
2. Imunidade penal relativa dos agentes consulares: segundo a conveno de Viena sobre
Relaes Consulares de 1963 (Decreto 61078/67), a inviolabilidade fsica e a imunidade de
jurisdio dos cnsules apenas se aplicam aos seus atos de oficio (p. ex.: crimes relacionados
funo consular outorga fraudulenta de passaporte). Segundo RESEK (2011, p. 203), o privilgio
no se estende a membros da famlia do cnsul nem s suas instalaes residenciais. A priso
preventiva permitida, desde que autorizada por juiz e em caso de crime grave. No julgamento do
HC n. 81.158-RJ, o STF, em 2002, confirmou a legalidade da priso preventiva do cnsul de Israel.
3. Imunidade de Chefes e ex-Chefes de Estado e Ministro das Relaes Exteriores: Os Chefes
de Estado se beneficiam de imunidade cvel e penal, extensiva a sua famlia e comitiva, inclusive
em viagens particulares ou de frias. Tal imunidade abrange, a princpio, ex-Chefe de Estado.
Entretanto, h uma tendncia mundial de querer se responsabilizar ex-Chefe de Estado quando tiver
cometido grave violao aos direitos humanos, crimes de guerra, contra a paz e os crimes contra
humanidade, em razo do princpio da justia universal. Conforme decidiu a CIJ no caso da Rep.
Dem. do Congo vs Blgica, o Ministro das Relaes Exteriores possui imunidade racione

personae absoluta, no podendo lhe ser aplicado o referido princpio da justia universal no
enforcement indireto.
Em relao ao direito interno:
Presidente: imunidade formal para priso (somente com condenao transitada em julgado por
crime comum); imunidade formal para o processo penal (instaurao depende de 2/3 dos votos da
Cmara art. 51, I, da CF); imunidade penal relativa (somente para crimes no relacionados
funo, anteriores ou concomitantes ao mandato) no inclui responsabilizao civil, poltica,
administrativa, tributria ou fiscal.
Governadores e Prefeitos: aparentemente, no h extenso de qualquer imunidade. O STF julgou,
no caso do ex-Governador do DF, Jos Roberto Arruda, que no h imunidade para priso. Assim, a
tendncia parece ser de no extenso dos demais benefcios.

4. Imunidade parlamentar: H 3 correntes sobre a sua natureza jurdica: (i) excludente de

crime; (ii) excludente de pena; e (iii) causa de incapacidade penal. Expressiva parte da
doutrina adota a primeira corrente, assim como parece ser a postura do STF. Prerrogativas
irrenunciveis, de Direito pblico interno e de cunho personalssimo, inerentes ao exerccio do
mandato parlamentar (visam garantir a liberdade deste exerccio). Para os parlamentares federais, a
CF/88 prev duas espcies: (a) imunidade absoluta, material, inviolabilidade (art. 53, caput)
protege os parlamentares em suas opinies, palavras e votos (decorre do regime democrtico),
desde que relacionados s suas funes, mesmo que a manifestao se d fora do recinto do
Congresso Nacional. Prevalece ainda que se trate de ofensa subversiva que constitua crime contra a
segurana nacional (art. 26 da Lei 7170/1983). O STF tem considerado que a natureza jurdica da
inviolabilidade de causa de atipicidade. H divergncia doutrinria sobre esse ponto; (b)
imunidade formal, processual. Duas espcies: (b.1) para a priso (freedom from arrest - art. 53,
2) desde a expedio do diploma, os parlamentares no podero ser presos, salvo em flagrante
de crime inafianvel, hiptese em que os autos devero ser remetidos Casa respectiva, para que,
pelo voto da maioria (votao aberta), resolva sobre a priso. O STF j decidiu que essa regra no
se aplica na hiptese de priso fixada por sentena transitada em julgado; (b.2) para o processo (art.
53, 3, 4 e 5) a partir da EC 35/2001, o STF passou a ter poderes para receber denuncia contra
parlamentar, por crime praticado aps a diplomao, independentemente de prvia licena da casa
respectiva; recebida a denuncia, o STF dar cincia respectiva Casa, que, por iniciativa de partido
poltico nela representado e pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poder, at a deciso
final do processo penal, sustar o seu andamento. Essa cincia Casa respectiva no necessria em
relao denuncia por crime praticado pelo parlamentar antes da diplomao; em relao a esses
crimes, no poder haver sustao do processo por deciso da Casa.
As imunidades parlamentares no se aplicam aos suplentes. Elas se aplicam aos Deputados
Estaduais (art. 27, 1 da CF/88). Segundo se extrai do art. 29, VIII da CF/88, os vereadores
possuem imunidade material no exerccio de seu mandato e na circunscrio do Municpio, mas no
possuem imunidade formal (nem para o processo, nem para priso).
As imunidades parlamentares no se mantm durante o afastamento do parlamentar do exerccio de
suas funes (embora o foro por prerrogativa de funo se mantenha), para o exerccio, por
exemplo, do cargo de Ministro, Secretrio de Estado ou de Municpio e encerram-se com o trmino
do mandato.

7.b. Sanes penais no direito brasileiro

a) penas privativas de liberdade.
Principais obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte
geral, 2012. MASSON, Cleber. Direito Penal: Vol. 1, 2012. CUNHA, Rogrio Sanches. Execuo
Penal para Concursos. Salvador: Juspodivm, 2012. PACELLI, Curso de Processo Penal, 17 ed.,
2013. GUEIROS, Artur e JAPIASS, Carlos. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Ed. Elsevier,
2012.
1. O Cdigo Penal prev duas espcies de penas privativas de liberdade: a recluso e a deteno. A
Lei de Contravenes Penais prev uma terceira espcie, que a priso simples. A priso simples se
aplica s contravenes penais, em regime semi-aberto ou aberto, sem nenhum rigor penitencirio,
tampouco isolamento noturno.
2. Diferenas entre recluso e deteno: a) a pena de recluso deve ser cumprida inicialmente em
regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferncia a regime fechado (artigo 33, caput, CP); b) no caso de concurso
material, aplicando-se cumulativamente as penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro a
de recluso (artigos 69, caput, e 76, do CP); c) somente a prtica de crime doloso, punido com
recluso, cometido contra filho, tutelado ou curatelado gera, como efeito da condenao, a
incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela (artigo 92, II, do CP); d) em
relao medida de segurana, se o fato praticado pelo inimputvel for punido com deteno, o juiz
poder submet-lo a tratamento ambulatorial (artigo 97 do CP), ao passo que se for punido com
recluso acarreta internao; somente os crimes punidos com recluso admitem interceptao
telefnica. 3. Regime de cumprimento da pena. A fixao do regime inicial se opera com a
observncia de requisitos objetivos (tipo e quantidade de pena, alm das circunstncias do art. 59 do
CP) e subjetivos (primariedade/reincidncia e circunstncias do art. 59 do CP), e: a) deve ser o
fechado para pena superior a 08 anos ou pena superior a 04 anos se reincidente; b) pode ser o
semiaberto para condenado no reincidente a pena superior a 04 anos e inferior a oito anos; c) pode
ser o aberto para pena igual ou inferior a 04 anos para no reincidente. Quando houver condenao
por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinao do regime de
cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou unificao das penas, observada, quando for o
caso, a detrao ou remio. Sobrevindo condenao no curso da execuo, somar-se- pena ao
restante da que est sendo cumprida, para determinao do regime. Se a pena foi aplicada no
mnimo legal, por serem favorveis as circunstncias judiciais previstas pelo art. 59 CP no pode ser
aplicado regime prisional mais gravoso (STJ, HC 101085/RJ). A imposio de regime mais severo
do que a quantidade de pena reclama fundamentao idnea (Smula 719/STF), no se prestando a
opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime para tanto (Smula 718/STF), sendo
vivel a fixao de regime semiaberto para reincidente com pena igual ou inferior a 04 anos, desde
que favorveis as circunstncias judiciais (Smula 269/STJ).
4. Regime fechado: executado em estabelecimento de segurana mxima ou mdia. Sujeita o
condenado exame criminolgico pela Comisso Tcnica de Classificao, ficando sujeito a trabalho
diurno e isolamento noturno em penitenciria. O trabalho, dever social do preso salvo para o preso
poltico e o preso provisrio , d-se dentro do estabelecimento, conforme suas aptides e
capacidades, sendo admissvel o trabalho externo, sob vigilncia, desde que j tenha cumprido 1/6
de pena, em obras pblicas ou para entidades privadas, neste caso com o consentimento do preso,
limitados em 10% os presos empregados na mo de obra. Caber ao rgo da administrao,
entidade ou empresa empreiteira a remunerao desse trabalho. A prestao de trabalho entidade
privada depende do consentimento expresso do preso. Pode receber permisso de sada escoltada,
deferida pelo diretor do estabelecimento nos casos de falecimento ou doena grave de cnjuge,
companheira, ascendente, descendente e irmo ou necessidade de tratamento mdico (benefcio

tambm aplicvel aos presos do semiaberto e aos provisrios). imposto quando a recluso exceder
a oito anos ou, se a condenao for por crime decorrente de organizao criminosa (art. 10, lei
9.034/95) ou crime de tortura (art. 1, 7, Lei 9455/97).
5. Regime semiaberto: O condenado deve ser submetido a exame criminolgico pela CTC a LEP
diz facultativo , ficando sujeito a trabalho diurno externo, sob vigilncia, sem isolamento noturno,
em colnia penal agrcola, industrial ou similar. Admite-se o exame criminolgico pelas
peculiaridades do caso, desde que em deciso fundamentada (Smula 439/STJ). O preso pode,
mediante o benefcio da sada temporria (deferido pelo juiz), frequentar cursos
profissionalizantes, de segundo grau ou superior, tendo direito a sadas externas, sem vigilncia
direta (o que no impede o uso de monitorao eletrnica), para visita famlia ou para participao
de atividades para sua reintegrao social, desde que j tenha cumprido 1/6 de pena, se primrio, ou
1/4 de pena, se reincidente. Para a obteno dos benefcios de sada temporria e trabalho externo,
considera-se o tempo de cumprimento de pena no regime fechado (Smula 40/STJ). Ante a falta
de vaga em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena em regime semiaberto, devo o
recorrente aguardar a abertura de vaga em regime aberto (STF, Info 651).
6. Regime aberto: executado em casa do albergado ou estabelecimento adequado. fundado na
autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado que dever, fora do estabelecimento e sem
vigilncia, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, com recolhimento
prisional no perodo noturno e nos dias de folga. O ingresso do condenado em regime aberto supe
a aceitao do seu programa e das condies impostas pelo juiz (art. 113 da LEP). Admite-se a
concesso da priso domiciliar ao apenado, cumprindo pena em regime aberto, que se enquadre nas
hipteses previstas no art. 117 da Lei de Execuo Penal ou, excepcionalmente, quando se encontrar
cumprindo pena em estabelecimento compatvel com regime mais gravoso, por inexistncia de
vagas em casa de albergado (Precedentes). No se encontrando o paciente em qualquer daquelas
hipteses, a relativa distncia entre o local em que se encontra a casa de albergado e a cidade em
que alega possuir residncia e trabalho fixos no razo que autoriza a concesso da priso
domiciliar. (STJ, HC 44.880/MT de 17-11-2005). No mesmo sentido o STF, HC 94526/SP de
24/06/08.
7. Regime especial: As mulheres e os homens maiores de 60 anos cumprem pena em
estabelecimento prprio, observados os direitos e deveres inerentes sua condio pessoal.
8. Progresso de regime: O artigo 33, 2, do CP determina que as penas privativas de liberdade
devem ser executadas de forma progressiva, segundo o mrito do condenado. A progresso baseiase em um critrio objetivo (tempo mnimo de cumprimento de pena em regra, ao menos 1/6 da
pena) e em um subjetivo (mrito do condenado bom comportamento carcerrio comprovado pelo
diretor do estabelecimento). A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do
Ministrio Pblico e do defensor. A progresso nos crimes hediondos ocorrer aps o cumprimento
de dois quintos (2/5), sendo o apenado primrio, e de trs quintos (3/5), se reincidente.
inadmissvel a chamada progresso per saltum de regime prisional (Smula 491/STJ), com a
passagem de regime mais rigoroso para o mais brando, sem estgio no regime intermedirio,
mesmo na hiptese de j ter cumprido o condenado tempo de pena suficiente no regime fechado. O
condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime do cumprimento
da pena condicionada reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do ilcito
praticado, com os acrscimos legais. OBS: no possvel postular progresso de regime por
intermdio de habeas corpus porque o requisito subjetivo demanda a realizao de provas. Admitese a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo
nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria (Smula 716/STF). No
impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada em sentena no transitada em julgado,
o fato de o ru se encontrar em priso especial (Smula 717/STF). Cometida falta grave pelo
condenado no curso do cumprimento da pena, inicia-se a partir de tal data a nova contagem da

frao de um sexto da pena como requisito da progresso (STF, HC 85141).

9. Regresso de regime: (art. 118 da LEP) A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita
forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o
condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (art. 50 LEP); II - sofrer
condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel
o regime (artigo 111). 1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses
referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa
cumulativamente imposta. 2 Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido
previamente o condenado. possvel a regresso por saltos - Conforme a inteligncia do art. 118
da LEP, a regresso de regime pode ocorrer para qualquer um dos regimes mais gravosos, sendo
despicienda a observncia da forma progressiva prevista no art. 112 do mesmo diploma legal.
Precedentes. (STJ, HC 210880 de 14/10/11). A Lei de Execuo Penal (art. 118, 2) somente
exige, quando do reconhecimento da falta grave, a oitiva prvia do apenado, em audincia de
justificao, onde se resguardem o contraditrio e a ampla defesa, no se exigindo, portanto, a
instaurao de Procedimento Administrativo Disciplinar - PAD. 2. Todavia, na Sexta Turma, passou
a prevalecer o entendimento de que, para a apurao da prtica de falta disciplinar, nos termos do
art. 59 da LEP, revela-se necessria a prvia instaurao de procedimento, de molde a efetivar o
direito de defesa do apenado. 3. Ordem concedida para declarar insubsistentes a falta grave e a
regresso de regime do paciente, sem prejuzo de nova apurao da infrao em prvio
procedimento administrativo disciplinar, na esteira do devido processo legal (STJ, HC 165189 de
21/03/12). Na sindicncia para apurao de falta grave exige-se a presena de defensor quando da
oitiva do acusado, no se aplicando a Smula Vinculante 5/STF, pois os precedentes que a embasam
esto vinculados aos Direito Administrativo (STJ, HC 193321 de 31/05/11). possvel a regresso
de regime na hiptese em que o apenado comete, no curso do cumprimento da pena no regime
semiaberto, falta disciplinar grave correspondente a crime doloso, e o processo penal relativo nova
infrao ainda no foi finalizado, pois, para a configurao da falta grave, no necessria a
condenao criminal transitada em julgado, tratando-se a falta disciplinar de medida a ser tomada
no mbito administrativo, desvinculada do trmino da ao penal, cujo carter judicial, devendo
ser ressaltado que, no curso da execuo penal, o preso tem direitos e deveres, sobressaindo, dentre
estes, o relativo disciplina. (STJ, HC 171143 de 13/08/12). Cometida falta grave pelo
condenado, perfeitamente cabvel a regresso cautelar do regime prisional, sem a oitiva prvia do
condenado, que somente exigida na regresso definitiva. Precedentes (STJ, HC 184988 de
18/02/13).
10. Remio da pena (art. 126 da LEP): Remir significa resgatar, abater, descontar, pelo trabalho
realizado dentro do sistema prisional, parte do tempo de pena a cumprir. Chama-se remio, na lei
de execuo penal, possibilidade que tem o preso, em regime fechado ou semiaberto, de remir
parte da execuo da pena pelo trabalho, razo de um dia de pena por trs dias de trabalho, ou
pelo estudo (presencial ou a distncia), razo de 1 dia de pena a cada 12 horas de frequncia
escolar - atividade de ensino fundamental, mdio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda
de requalificao profissional - divididas, no mnimo, em 3 dias. Pode haver cumulao entre
trabalho e estudo. O acidente de trabalho no impede a remio. Esta deve ser declarada pelo juiz,
ouvido o Ministrio Pblico. A remio, nos moldes previstos, tambm se aplica nos casos de priso
cautelar. No cabvel no aberto, pois nesse caso, o trabalho ou sua imediata possibilidade antes
condio para incio de cumprimento em tal regime ou para progresso a essa modalidade (STJ,
REsp 894305 de 01.10.2007). Em caso de falta grave, o juiz poder revogar at 1/3 (um tero) do
tempo remido, observado o disposto no art. 57 (ou seja, levar em conta a natureza, os motivos, as
circunstncias e as consequncias do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de priso),
recomeando a contagem a partir da data da infrao disciplinar. Segundo o STF, Lei 12.433/2011,
que reformou o art. 127 da LEP, ao substituir a imposio de perda de todos os dias remidos pelo
novo critrio mais favorvel, deve retroagir por consubstanciar lex mitior (HC 110040 de
08/11/11).

11. Direitos dos presos: Respeito integridade fsica e moral, mantendo todos os direitos no
atingidos pela sentena penal (rol exemplificativo consta dos arts. 40 e 41 da LEP). Trabalho do
preso: um dever, sendo sempre remunerado (mas no sujeito ao regime da CLT) e com benefcios
da Previdncia Social.
12. Supervenincia de doena mental: analisando o caso concreto do condenado a quem sobrevm
doena mental, o juiz da execuo optar entre uma simples internao para tratamento e cure de
doena passageira, hiptese em que o tempo de tratamento considera-se como pena cumprida, ou a
substituio da pena privativa de liberdade em medida de segurana em se tratando de anomalia no
passageira, seguindo, no caso, os ditames dos arts. 96 e ss. Do CP (STJ, HC 44972/SP). Neste
ltimo caso aplica-se o instituto da converso previsto no art. 183 da LEP. A medida de segurana
detentiva aplicvel nos termos do art. 183 da LEP no pode ter durao superior ao tempo restante
de pena, sem prejuzo do que, afinal, recomende-se a providncia prevista no art. 682, 2, do CPP
(se a internao se prolongar at o trmino do prazo restante da pena, o indivduo ter o destino
aconselhado pela sua enfermidade, feita a devida comunicao ao juiz de incapazes, ficando sujeito
a internao de natureza civil) STJ, HC 12957.
13. Detrao: o cmputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, do tempo de
priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em
qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo 41 do CP. O artigo 111 da LEP admite a
possibilidade de detrao penal em razo de processos distintos. No entanto, a doutrina e a
jurisprudncia entendem que o crime cuja pena sofrer detrao deve ter sido cometido
anteriormente ao perodo da priso provisria determinada no processo do qual no houve
condenao, sob pena de ser formar um indevido crdito a favor do condenado (STJ, HC 155049,
de 1/03/11). No se admite saldo credor se algum, preso cautelarmente, , no final, absolvido (no
se admite a detrao nos processos relativos a crimes cometidos aps a custdia cautelar STJ,
178129 de 7/06/11). O tempo de priso, no mximo, pode gerar indenizao em face do Estado,
mas no um crdito para ser utilizado em infrao penal futura.
14. Detrao penal e prescrio: Discute-se se a detrao peal influencia ou no no clculo do
prazo prescricional. Para quem admite essa possibilidade, fundada na aplicao analgica do art.
113 CP, a prescrio deveria ser computada com base no tempo restante da pena, ou seja, somente
com o tempo ainda no cumprido pelo condenado. O STF, fundado no princpio da estrita
legalidade, tem posio diversa: o art. 113 do CP tem aplicao vinculada s hipteses de evaso do
condenado ou de revogao do livramento condicional, no se referindo ao tempo de priso cautelar
para efeito de clculo da prescrio.
15. Detrao e sentena penal condenatria (Pacelli, Curso, 17 ed., 2013, p. 666): a Lei
12.736/12 acrescentou o 2 ao art. 387 do CPP, instituindo o dever de considerao do prazo de
priso provisria, administrativa ou de internao, no BRA ou no estrangeiro, para fins de fixao
do regime de cumprimento de pena. Com isso, prev-se, portanto, uma diferente modalidade de
detrao j na prpria sentena condenatria. No se trata de detrao do tempo de privao da
liberdade na pena e sim sua considerao na fixao do regime penitencirio para o incio de seu
cumprimento. Assim, o magistrado no poder modificar a pena tornada definitiva na aplicao do
art. 59 do CP, pelo tempo de priso anterior. O total da pena imposta, sem a detrao, haver de ser
considerado para todos os demais efeitos penais e incidentes na execuo. E, evidentemente, o
tempo de privao de liberdade anterior somente ser considerado na sentena se estiver
relacionado com o delito objeto da condenao. Se a priso ocorrer por outro motivo (cautelar) e
outra infrao penal, isto , no decorrer de providncias relacionadas ao crime objeto do processo,
no ser objeto de detrao.
16. Indgenas: Segundo o Estatuto do ndio - Art. 56. Pargrafo nico. As penas de recluso e de
deteno sero cumpridas, se possvel, em regime especial de semiliberdade, no local de

funcionamento do rgo federal de assistncia aos ndios mais prximos da habitao do

condenado. Propostas processuais penais do Estatuto dos povos indgenas: Art. 233,1. As penas
de recluso e de deteno sero cumpridas sempre que possvel, em regime aberto, na terra indgena
ou no local de funcionamento da unidade administrativa do rgo indigenista federal mais prxima
do domiclio do condenado. 2 Se o juiz fixar o regime inicial fechado, o indgena dever cumprir
a pena em estabelecimento distinto dos no-indgenas, em respeito aos seus usos e costumes. 3 O
juiz dever adequar a pena restritiva de direito aplicada ao indgena sua realidade e cultura de
sua comunidade indgena.

B) Penas de Multa
Principais obras consultadas: Resumos dos Grupos do 25 e do 26 CPR; Bitencourt, Cezar
Roberto. Tratado de Direito Penal - Parte geral - 1. 16 Edio. Editora Saraiva - 2011. Ferrajoli,
Luigi. Direito e Razo - Teoria do Garantismo Penal. 3 Edio. Editora Revista dos Tribunais.
2010. Cunha, Rogrio Sanches. CP para concursos. 5 Edio. Editora Juspodivm. 2012.
Legislao bsica: Cdigo Penal (arts. 39-52).
Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 26
concurso.
1. O patrimnio um bem jurdico que pode ser atingido por uma pena. As penas incidentes sobre o
patrimnio so denominadas patrimoniais e, quando impostas em dinheiro, pecunirias. A pena de
multa uma espcie de pena patrimonial, de carter pecunirio, consistente em pagamento ao fundo
penitencirio de quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa. A CF/88, art. 5, XLVI,
exemplifica em suas alneas as espcies de penas que o sistema penal brasileiro pode adotar. Por sua
vez, o Cdigo Penal, art. 32, adotou o Sistema Tripartite de Penas, ao verberar que As penas so: I
privativas de liberdade; II restritivas de direitos; III de multa. Constata-se que a pena de
multa no integra o gnero das penas restritivas de direitos (sendo que este gnero engloba a pena
de prestao pecuniria).
2. Natureza jurdica a multa penal , desde muito, reconhecida como verdadeira pena pela
doutrina e legislaes modernas, estando, desse modo, submetida aos princpios que norteiam as
demais sanes criminais: o da legalidade, da culpabilidade, da individualizao da pena e o do
devido processo judicial. A multa, em sendo sano penal, rigorosamente pessoal, no se
transmitindo aos herdeiros do ru ou a terceiros.
3. Sistemas de cominao da multa penal: a) sistema clssico de multa aquele segundo o qual o
juiz, em uma nica operao, condena a uma determinada quantia em concreto, de conformidade
com a gravidade da infrao e a situao econmica do ru; b) sistema temporal de multa
concebido na dcada de 60 por Baumann, na Alemanha, a pena de multa fixada em um nmero
preciso de dias, semanas ou meses-tipo, correspondentes a cada delito, segundo as condies
pessoais e econmicas do autor, reservando-lhe um mnimo indispensvel sua manuteno e de
sua famlia. O pagamento da multa no efetuado de uma vez e imediatamente, mas ao longo de
certo perodo de tempo; c) sistema de dias-multa originariamente de construo brasileira e no
escandinava, foi concebido inicialmente, embora de forma rudimentar, pelo Cdigo Criminal do
Imprio do Brasil de 1830, em seu artigo 55. O sistema consiste em determinar a pena de multa no
por uma soma em dinheiro (quantidade fixa), mas por um nmero de unidades artificiais (diasmulta), segundo a gravidade da infrao. Cada dia-multa equivaler a certo valor pecunirio,
varivel de acordo com a situao econmica do condenado. Divide-se em duas fases distintas: i)
preliminarmente estabelecido o nmero de dias-multa segundo a culpabilidade do autor e

consideraes de ordem preventiva; ii) aps, arbitrado o valor do dia-multa, em conformidade

com a condio econmica do ru. Esse o sistema adotado pelo Cdigo Penal em vigor. O clculo
do valor realizado nos termos do artigo 68 do Cdigo Penal, aplicando-se as trs fases distintas
(pena-base, circunstncias atenuantes e agravantes e causas de diminuio e de aumento).
4. A Lei n 9.268/1996 atribuiu nova redao ao artigo 51 do Cdigo Penal, estatuindo que,
transitando em julgado, a multa fixada na sentena penal ser considerada dvida de valor, com
aplicao da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica. Com isso, restou revogada a
norma que estipulava a converso da pena de multa em privativa de liberdade. Aps polmica
inicial, a questo se pacificou, restando reconhecido que o MP no detm legitimidade para propor
ao de execuo da pena de multa.
1. Resta pacificado o entendimento, neste Sodalcio, de que o Parquet no possui legitimidade para
executar pena de multa, haja vista a nova redao dada ao art. 51 do CP pela Lei 9.268/96, cabendo
Fazenda Pblica ajuizar eventual ao executiva. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1169550/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/10/2010,
DJe 29/11/2010).

5. Alm disso, na nova redao do dispositivo contido no comentado art. 51, j que o legislador
ordinrio retirou o carter punitivo da multa, na medida em que uma vez aplicada assumir o carter
de dvida de valor (extrapenal), no se deve aguardar o pagamento da multa para declarar-se a
extino da punibilidade, pois j ocorreu o cumprimento integral da pena.
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (CUMPRIMENTO INTEGRAL). PUNIBILIDADE
(EXTINO). MULTA CRIMINAL (INADIMPLEMENTO). COBRANA (EXECUO
FISCAL). CARTER EXTRAPENAL (LEI N 9.268/96). 1. Com o advento da Lei n 9.268/96, a
multa criminal passou a ser considerada dvida de valor, devendo ser cobrada por meio de execuo
fiscal, no juzo especializado para a cobrana da dvida, e no no da vara de execues penais. 2.
Com a nova redao do art. 51 do Cd. Penal, ficaram revogadas as hipteses de converso da
multa em pena privativa de liberdade. Tal a circunstncia, s se pode atribuir multa o carter
extrapenal. 3. No caso, cumpriu-se integralmente a pena privativa. Assim, ainda que pendente de
pagamento a multa, h de se declarar extinta a punibilidade penal. 4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 698137/RS, Rel. Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 05/12/2006, DJ
05/02/2007, p. 407).
6. Vale ressaltar, ainda, que a nica pena de multa que nunca ser executada perante o juzo das
execues fiscais ser a aplicada no Juizado Especial Criminal, por fora do art. 98, I, da CF, que
determina a competncia deste juzo para executar seus prprios julgados.
7. H, ainda, a multa substitutiva, pela qual a pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano
pode ser substituda pela de multa, observados os critrios do artigo 44 do CP. No caso de violncia
domstica e familiar contra a mulher, o artigo 17 da Lei n 11.340/2006 veda a substituio da pena
que implique o pagamento isolado de multa.
8. Por fim, cumpre enfatizar que, nos termos do artigo 336 do Cdigo de Processo Penal, com a
redao dada pela Lei n 12.403/2011, o dinheiro ou objetos dados como fiana serviro ao
pagamento das custas, da indenizao do dano, da prestao pecuniria e da multa, se o ru for
condenado.
9. Limites do CP: entre 10 e 360 dias-multa e entre 1/30 e 5 vezes o salrio mnimo vigente na
poca do fato. O juiz pode ainda elev-la at o triplo. Na execuo, ser atualizado o valor pelos

ndices oficiais de correo monetria. Quando possvel, pode ocorrer por desconto no vencimento
ou salrio do condenado (de 1/10 a ) e pode ser autorizado o pagamento em parcelas. A execuo
suspensa se sobrevm ao condenado doena mental.
10. Ferrajoli: considera a pena pecuniria aberrante por ser impessoal (outra pessoa pode pagar),
desigual (afeta distintamente pobre e rico) e desproporcional (no direito penal mnimo, as condutas
no graves no deveriam estar penalmente tuteladas; e a multa muito leve para uma conduta
grave. Ou seja, se a pena de multa suficiente, quer dizer que a conduta no deveria ser
penalizada).
11. Quando cominada em conjunto com a pena privativa de liberdade, a pena de multa pode ser
fixada no patamar mnimo e a pena privativa de liberdade acima do mnimo, j que essas
modalidades de pena tm distintos critrios de fixao, embora deva existir proporcionalidade entre
as duas espcies de pena, no havendo uma discricionariedade absoluta. Assim, segundo STJ, a
aplicao da pena de multa orienta-se pelo critrio de proporcionalidade da pena reclusiva. (HC
224881/MS, Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em
27/03/2012, DJe 24/05/2012).

C) Penas substitutivas das privativas de liberdade e penas pecunirias

Obras consultadas: Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal-Parte geral-1. 16
Edio. Editora Saraiva- 2011. Ferrajoli, Luigi. Direito e Razo- Teoria do Garantismo Penal. 3
Edio. Editora Revista dos Tribunais. 2010. Cunha, Rogrio Sanches. CP para concursos.
3Edio. Editora Juspodivm. 2010.
Legislao bsica: Cdigo Penal.
1. Penas substitutivas das privativas de liberdade. Em nosso pas, aps o advento da Lei 7.209/1984,
responsvel pela Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, acolheu-se o sistema de penas alternativas,
ou substitutivas. Tais penas tm carter geral, haja vista que podem substituir a pena privativa de
liberdade abstratamente cominada na parte especial, desde que presentes os requisitos autorizantes.
So, de fato, substitutivas destas, de modo que sua aplicao exige, em uma etapa preliminar, a
fixao pelo juiz do quantum correspondente privao de liberdade, para ao depois proceder-se
sua converso em pena restritiva de direitos, quando isso for possvel.
2. As penas restritivas de direito encontram-se em consonncia com as chamadas Regras de
Tquio, que recomendam ao juiz a aplicao, se necessrio e conveniente, de qualquer outra
medida que no envolva deteno pessoal. As regras de Tquio foram estabelecidas como regras
mnimas sobre as medidas no-privativas de liberdade no 8 Congresso da ONU, realizado em 14
de dezembro de 1990.
3. Importante mencionar que embora o artigo 44 do CP diga que as penas podem ser autnomas,
GRECO menciona que at a edio da Lei n 11.343/2006 no existiam tipos penais nos quais a
pena prevista no seu preceito secundrio fosse nica e exclusivamente a restrio de direitos (art.
28). A constitucionalidade desse artigo, inclusive, est sendo analisada pelo STF, por meio de
Repercusso Geral (RE 635659).
4. As penas restritivas, e tambm substitutivas, se dividem em: a) genricas: admitem a aplicao
substitutiva em qualquer infrao penal, sem exigncia especfica (prestao pecuniria, perda de
bens e valores, prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, limitao de fim de
semana). b) especficas: sua aplicao est limitada a determinados delitos perpetrados no exerccio
de certas atividades, mediante violao do dever a elas inerentes, ou a delitos culposos (interdio

temporria de direitos). Espcies: a) prestao pecuniria; b) perda de bens e valores; c) prestao

de servios comunidade ou a entidades pblicas; d) interdio temporria de direitos; e) limitao
de fim de semana.
Requisitos para Substituio:
Objetivos

Subjetivos

- pena privativa de liberdade

aplicada no superior a 4 anos,
desde que o crime no tenha
sido cometido com violncia ou
grave ameaa pessoa; ou,

- no reincidncia em crime doloso, salvo o disposto no 3

do artigo 44 do CP (3o Se o condenado for reincidente, o
juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de
condenao anterior, a medida seja socialmente
recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em
virtude da prtica do mesmo crime);

- condenao por crime culposo.

- culpabilidade, antecedentes, conduta social e

personalidade, bem como motivos e circunstncias que
indiquem a substituio.
5. Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma
pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda
por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Se o condenado for
reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a
medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica
do mesmo crime. O juiz pode deixar de converter a pena restritiva em caso de condenao pena
privativa, caso seja possvel o condenado a cumprir.
6. Penas Pecunirias: Penas pecunirias so espcies de penas restritivas de direito. So aquelas
cumpridas mediante entrega de valores materiais, em geral dinheiro. As espcies de pena pecuniria
so a multa, a prestao pecuniria, a prestao inominada e a perda de bens e valores. A multa est
prevista nos artigos 49 e seguintes do Cdigo Penal. A prestao pecuniria est prevista no
pargrafo 1. do artigo 45 do Cdigo Penal. Diferenas entre prestao pecuniria e multa:

Valor

Destinao

Possibilidade
de Converso

Prestao 1 a 360 sm (art. 45, p. Vtima, dependentes ou Sim (44, p. 4)

Pecuniria 1). Calculada em salrio entidade
com
mnimos
destinao social (art.
45, p. 1.)

Multa

10 a 360 sm (art. 49).

Fundo
Penitencirio
Calculada em diasNo (art. 51)
Nacional (art. 49)
multa.

Abatimento de
Eventual
Indenizao
Civil
Sim (art. 45, p.
1)

No (art. 49)

A prestao inominada vem prevista no pargrafo 2. do artigo 45 do Cdigo Penal: No caso do

pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em
prestao de outra natureza. A perda de bens e valores est prevista o pargrafo 3. do artigo 45 do
Cdigo Penal: A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a
legislao especial, em favor do Fundo Penitencirio Nacional, e seu valor ter como teto o que
for maior o montante dos prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em
consequncia da prtica do crime, e encontra fundamento constitucional na alnea b do inciso
XLVI do artigo 5. da Constituio Federal. Trata-se de sano penal, de carter confiscatrio,
levando apreenso definitiva por parte do Estado de bens ou valores de origem lcita do indivduo.
Assim, difere-se do confisco-efeito da condenao, que recai sobre os instrumentos e produtos do
crime.
7. Prestao de servio. Condenaes superiores a 6 meses. Se a pena substituda for superior a um
ano, facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior
metade da pena privativa de liberdade fixada.
8. Interdio temporria de direitos. I - proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade
pblica, bem como de mandato eletivo; II - proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio
que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico (a I e II
aplicada sempre que houver violao dos deveres que lhes so inerentes); III - suspenso de
autorizao ou de habilitao para dirigir veculo; IV proibio de frequentar determinados
lugares; V - proibio de inscrever-se em concurso, avaliao ou exame pblicos. (Includo pela
Lei n 12.550, de 2011).
10. Limitao de fim de semana: obrigao de permanecer, aos sbados e domingos, por 5 (cinco)
horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

7.c. Crimes contra o patrimnio: estelionato e outras fraudes de competncia da Justia

Federal.
Principais obras consultadas: BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Vol.
3, 2012; MASSON, Cleber. Direito Penal, Vol. 2, 2012. Resumo do 26 Concurso.
Legislao: art. 171 e seguintes do CP.

<Art. 171: Estelionato> 1.1 Bem jurdico tutelado: o patrimnio (secundariamente, porm,
protegida a boa-f: a confiana mtua nos relacionamentos patrimoniais individuais, a teor do
TRF4, AC 20017011001423). 1.2 Sujeitos: qualquer pessoa. Crime comum. A vtima patrimonial
pode no ser aquela que foi enganada, caso em que h duas vtimas. A vtima deve ser capaz. Vtima
incapaz: o crime o do art. 173 do CP (abuso de incapazes), que deixa de admitir suspenso
condicional do processo. A vtima deve ser certa, podendo ser tanto quem sofre o prejuzo
econmico quanto aquele que enganado (STJ, RHC 2265/DF). No caso de vtima incerta: crime
contra a economia popular (Lei n 1.521/51). Exemplos: Adulterao de balana e de taxmetro. O
sujeito passivo do delito de estelionato pode ser qualquer pessoa, fsica ou jurdica. Mas a pessoa
que iludida ou mantida em erro ou enganada pode ser diversa da que sofre a leso patrimonial
(STF Ext. 1029). 1.3 Elementos estruturais. A) Fraude: Artifcio: uso de objetos ou aparatos
aptos a enganar; Ardil: a conversa enganosa (lbia); Qualquer outro meio: o caso do silncio,
muito utilizado para manter a vtima em erro, caracterizando-se, portanto, como um instrumento a
possibilitar a utilizao da interpretao analgica. A fraude, contudo, tem que ser apta a enganar.
Em se tratando de fraude grosseira, haver crime impossvel. Fraude (torpeza) bilateral: prevalece
que constitui estelionato. Fraude civil: mero inadimplemento contratual, quando no h o propsito
ab initio da frustrao do equivalente econmico. Estelionato Judicirio: ao judicial como meio
para a prtica do crime. Muita divergncia. H, pois, 3 posies acerca do tema: a) a primeira, a
qual considera que tal fato se consubstancia (independentemente se realizada unilateral ou
bilateralmente) como um meio fraudulento e, portanto, como um fato apto a caracterizar-se como
crime de estelionato; b) a segunda, cuja posio pela atipicidade deste fato; c) a terceira, que
caracteriza a mencionada conduta como crime contra f pblica (art. 304 do CP); no STJ, contudo,
prevalece se tratar de uma conduta atpica (HC 136083, Sexta Turma, 2009). Smula 17/STJ:
quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.. O
princpio da insignificncia tem aplicao no referido tipo penal quando se cuidar de conduta contra
particular; sucede, porm, que quando se tratar de conduta a causar danos ao patrimnio pblico,
predomina o entendimento pela inaplicabilidade do instituto (STJ, RHC 21670/PR). B). Obter
indevida vantagem: no caso de vantagem devida, o crime o de exerccio arbitrrio das prprias
razes. Prevalece que a vantagem deve ser necessariamente econmica. C) Prejuzo alheio: deve
ser econmico. STF (Inq 1145): cola eletrnica no configura estelionato (seja porque no h vtima
determinada; seja porque no h prejuzo material). Pode vir a configurar o crime de Fraude em
certames de interesse pblico, previsto no Art. 311-A. 1.4 Tipicidade subjetiva: O crime punido a
ttulo de dolo, com finalidade especial, qual seja, obter vantagem indevida. A ocorrncia de fraude
bilateral no afasta o dolo do agente. 1.5 Consumao e tentativa: De duplo resultado: consuma-se
com a obteno da indevida vantagem, seguida do prejuzo. Faltando a obteno da vantagem ou o
prejuzo, h tentativa. Assim, se a vtima se apercebe, antes de propiciar a vantagem ilcita ao
agente, de que est sendo vtima de um engodo, o delito permanece na forma tentada. O lugar em
que o estelionato se consuma aquele no qual ocorre o dano, vale dizer, aquele em que a coisa
passa da esfera de disponibilidade da vtima para aquela do infrator; os fatos sucessivos no tm
relevncia jurdica. OBS: Estelionato de rendas: H discusso sobre a consumao do
estelionato em que o recebimento da vantagem se d em prestaes (benefcio previdencirio de

prestao continuada), havendo 3 posies: a) a primeira, tratar-se de crime eventualmente

permanente (cujos principais efeitos jurdicos so: (i) minimizar o risco da prescrio ante o
condicionamento do inicio deste cessao da permanncia; (ii) ter como uma nica conduta a
ocorrncia de vrios atos, ou seja, o recebimento de vrias prestaes, no incidindo, assim, o
aumento da pena decorrente da continuao); b) a segunda, cuidar-se de crime continuado
(mitigando, pois, os efeitos da prescrio, a despeito da possibilidade de submet-lo aos efeitos do
aumento da continuidade delitiva quando da ocorrncia de mais de uma conduta); c) a terceira
(prevalecente, segundo a posio do STF), tratar-se de crime de natureza binria. Isso porque
de se distinguir aquele que, em interesse prprio, recebe o benefcio ilicitamente daquele que
comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida. No primeiro caso, a
conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficirio da indevida
vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. J naquelas situaes em que
a conduta cometida pelo prprio beneficirio e renovada mensalmente, o crime assume a natureza
permanente, dado que, para alm de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a
qualquer tempo, fazer cessar a ao delitiva (HC 101999). 1.6 Consideraes Gerais. A)
Estelionato X furto mediante fraude: No crime de estelionato a fraude antecede o apossamento da
coisa e causa para ludibriar sua entrega pela vtima, enquanto no furto qualificado pela fraude o
artifcio malicioso empregado para iludir a vigilncia ou a ateno (STJ, RT 768/527). B)
Estelionato X Curandeirismo mediante remunerao (art. 284, nico/CP): a falsa promessa
de cura de problemas (fsicos, psicolgicos, amorosos, etc.) pode, dependendo do caso, caracterizar
curandeirismo ou estelionato. O curandeiro acredita ser capaz, com sua atividade, de resolver os
problemas da vtima, sendo os trabalhos desenvolvidos para cura dos males de quem o procurava,
atravs de baixa de esprito, passes, despachos, etc., exigindo-se, portanto, a habitualidade da
conduta. Ainda que cobre pelos servios prestados, o curandeiro tem a crena de solucionar o mal
que acomete o ofendido. De outro lado o estelionatrio sabe ser o meio fraudulento por ele utilizado
inidneo a resolver as necessidades da vtima, aproveitando-se da sua vulnerabilidade para obter
vantagem ilcita, em prejuzo alheio. Como o estelionato crime de forma livre, o agente pode se
valer inclusive de atividades inerentes ao curandeirismo para enganar a vtima, mediante falsa
promessa de livr-la dos seus malefcios. OBS: A examinadora Ela Wiecko considera o
curandeirismo e o charlatanismo figuras tpicas inconstitucionais, porquanto violadoras de direitos
culturais e da liberdade de conscincia e crena. D) Estelionato X furto de energia eltrica: o
furto de energia eltrica ocorrer se o agente captar a energia, antes que ela passe pelo relgio
medidor. No caso de consumidor de energia eltrica da empresa concessionria que altere o relgio
de medio, haver estelionato. C) Idoneidade do meio iludente: Seja qual for o meio empregado,
s haver o crime de estelionato quando aquele for apto a iludir o ofendido, de acordo com suas
caractersticas pessoais e segundo o caso concreto. Smula 73 do STJ: A utilizao de papelmoeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, de competncia da
Justia Estadual. A fraude extremamente grosseira, inapta a iludir qualquer um, configura fato
atpico, sendo hiptese de crime impossvel. D) Reparao do dano no estelionato: a) antes do
recebimento da denncia causa geral de diminuio de pena (art. 16 CP, arrependimento
posterior); b) depois do recebimento da denncia e antes da sentena circunstncia atenuante
genrica (art. 65, III, d). 1.7 Figura privilegiada (1 ): Se o criminoso for primrio e o prejuzo
da vtima de pequeno valor, o juiz deve substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de
um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. Difere do furto privilegiado em que o que se
analisa o pequeno valor da res furtiva. 1.8 Subtipos de estelionato (2). A) Disposio de coisa
alheia como prpria (2, I). Crime comum. O sujeito passivo o comprador de boa-f, ludibriado
e enganado pelo agente que a pessoa que vende. Os verbos componentes do ncleo so: vender,
permutar, dar em pagamento, locar ou dar em garantia, tendo como objeto coisa alheia (mvel ou
imvel) como prpria. Pelas caractersticas da lei penal, que merece interpretao restritiva, a
enumerao do tipo taxativa, no permitindo ampliao. O elemento subjetivo o dolo,
envolvendo a vontade livre e consciente de praticar a ao incriminada. O agente deve ter
conscincia de que atua no sentido de dispor de coisa alheia. O momento consumativo coincide com

o da obteno da vantagem ilcita, tal como no caput, tendo como decorrncia o prejuzo alheio. A
consumao deve ser estudada em funo do verbo componente do ncleo do tipo. A tentativa
admissvel, tendo-se em conta a possibilidade de desdobramento do processo executivo em
qualquer das formas de ao. Pratica este delito quem furta um bem e, em seguida, vende-o como
prprio? Prevalece que o estelionato um post-factum impunvel (princpio da consuno) do furto.
Mas atente: h minoria entendendo que o agente responde pelos dois crimes em concurso material
(furto e estelionato), em razo de haver duas vtimas: a do furto e a enganada. B) alienao ou
onerao fraudulenta de coisa prpria (2, II). Somente o dono da coisa pode figurar como
sujeito ativo. Na condio de sujeito passivo encontramos, de modo geral, a pessoa que sofre a
leso patrimonial, dada a natureza do crime em estudo. A doutrina, especificando, diz ser vtima
aquele que recebe a coisa inalienvel, gravada ou litigiosa, ou, ainda, a pessoa que recebe a
propriedade anteriormente prometida a terceiro, ou a este prprio. Em qualquer das condutas,
indispensvel que o agente iluda a vtima sobre a condio da coisa (silenciando sobre qualquer
dessas circunstncias). Como no inciso I, a enumerao deste tambm taxativa; assim, por
exemplo, a doao de coisa alheia no crime. A inalienabilidade pode ser legal, convencional ou
testamentria. O nus pode ser legal ou contratual. Para que a coisa seja litigiosa necessrio que
ele seja objeto de demanda judicial. O objeto material a coisa (mvel ou imvel) prpria alienvel,
gravada de nus ou litigiosa. O elemento subjetivo o dolo, envolvendo a necessidade de o agente
ludibriar a vtima, caracterstica marcante do estelionato. Consuma-se o crime no momento em que
o agente obtm a vantagem ilcita, momento este que coincide com a produo do prejuzo alheio. A
tentativa admissvel pelos mesmos motivos anteriormente expostos. C) Defraudao de penhor
(2, III). Figura como agente o devedor que tem a posse do objeto empenhado e como sujeito
passivo o credo pignoratcio. A ao fsica importa o comportamento de defraudar (tomar com
engano ou fraudulentamente, usar com astcia), indicando a lei as maneiras pelas quais o agente
deve atingir o seu objeto: mediante alienao (venda, troca, doao) no consentida pelo credor, ou
por outro modo (desvio, consumo, inutilizao etc.) sempre sem a garantia do credor. O objeto
material do delito deve estar na posse do devedor. O elemento subjetivo o dolo. O momento
consumativo coincide com o ato defraudador, em qualquer das modalidades previstas. Discute a
doutrina se se trata de crime material ou formal, havendo, para a primeira hiptese, a necessidade de
prejuzo alheio. A tentativa admissvel. D) Fraude na entrega de coisa (2, IV). Sujeito ativo
aquele que tem a obrigao jurdica de efetuar a entrega da coisa. Logo, sujeito passivo a pessoa
que tem o direito de receber mencionada coisa. A ao fsica se prefaz com o comportamento de
defraudar (desfalcar, adulterar, trocar fraudulentamente) substncia, qualidade ou quantidade de
coisa que deve entregar a algum. Pressupe, assim, uma relao jurdica entre os sujeitos do delito,
envolvendo a obrigao do agente de entregar alguma coisa vtima. A relao, pois, deve ser de
carter obrigacional. O elemento subjetivo do delito o dolo, envolvendo a inteno do agente de
iludir a vtima. O momento consumativo coincide com a entrega efetiva da coisa defraudada, de
modo que o recebimento da coisa (mvel ou imvel) pela vtima traduz o sucesso da fraude
empregada pelo agente. A tentativa admissvel, na hiptese do destinatrio que, iludido, consegue
descobrir a fraude e recusa o recebimento da coisa. E) Fraude para recebimento de indenizao
ou valor de seguro (2, V). O patrimnio do segurador o objeto da proteo penal. Figura com
sujeito ativo o segurado ou outra pessoa que venha a atuar a seu mando. Sujeito passivo o
segurador, seja pessoa fsica ou pessoa jurdica. Tipo misto alternativo: a ao fsica do delito
representada pelas aes daquele que destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria; ou lesa
o prprio corpo ou sade; ou agrava as consequncias da leso ou doena, objetivando a
indenizao ou valor do seguro. imprescindvel que o dano seja idneo para o recebimento de
indenizao ou valor de seguro, caso contrrio, haver crime impossvel (art. 17 do CP). O
beneficirio pode ser o prprio agente ou terceira pessoa. Este subtipo apresenta caracterstica
diversa da modalidade fundamental de estelionato: no exige que haja efetiva leso patrimonial a
ser suportada pelo sujeito passivo. Assim, o emprego do meio fraudulento j caracteriza o crime
que, por isso, formal ou de consumao antecipada. Se ocorrer a obteno do proveito ilcito, o
que deve ser reconhecer o estelionato no seu tipo fundamental (Nelson Hungria e jurisprudncia

majoritria), e no o exaurimento do crime em questo: se a simples preparao ou tentativa de um

crime considerada entidade criminal autnoma, deve esta ser abstrada quando o fato levado ad
exitum, identificando-se o dito crime na sua fase de consumao (salvo se a lei, na prpria rbita da
entidade criminal autnoma, considere a supervenincia do eventus damni como majorante,
agravante especial ou condio de maior penalidade). Em princpio, a prtica de qualquer dos atos
descritos no configura ilcito penal. No entanto, dependendo do objetivo visado, envolvendo dano
ou probabilidade de dano a terceiro, a ilicitude deve ser reconhecida. A leso do prprio corpo no
tipifica o crime de leso corporal (princpio da alteridade). Pode, no entanto, dependendo do fim
colimado, dar margem ao reconhecimento do subtipo de estelionato em estudo. O elemento
subjetivo o dolo, com o fim especial de agir. O momento consumativo coincide com o momento
da prtica das aes, pois o crime formal e independe de efetivo resultado. A tentativa
admissvel. C) Fraude no pagamento por meio de cheque: O delito se configura quando ocorre
pagamento por meio de cheque sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado. O agente
emite o cheque sabendo-o desprovido de fundos. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa titular de
uma conta de movimento (emitente). A conta deve estar ativa; se o caso for de pagamento com
cheque de conta encerrada, teremos o crime de estelionato simples (caput). Assim, tambm este se
configurar se houver a emisso de cheque sem fundos com nome falso, ou em conta de que no
titular. Tais delitos admitem participao; esta ocorre na hiptese de aval simultneo emisso. O
sujeito passivo o tomador, isto , o beneficirio do cheque. A existncia de fundos disponveis
verificada no momento da apresentao do cheque para pagamento (art. 4, 1 da Lei do cheque).
O concurso de pessoas admissvel em face do art. 29 do CP. Todavia, quem entrega cheque sem
fundos, emitido por outrem, ciente da insuficincia, mas ocultando do recebedor, deve responder
pela figura do caput do art. 171 do CP, pois no o emitiu (neste sentido: STF). A ao nuclear
emitir (pr em circulao) e/ou frustrar (enganar, iludir a expectativa de alguma coisa) o
pagamento. Elemento subjetivo o dolo, comportamento livre e voluntrio no sentido de emitir
cheque para pronto pagamento, sabendo no existir fundos para sua cobertura ou, tendo fundos,
sabendo serem insuficientes. O momento consumativo coincide com a recusa do pagamento do
cheque pelo estabelecimento bancrio. O crime de estelionato, na modalidade em estudo, crime
material, que importa conduta e resultado, com o desenvolvimento de um processo executivo.
admissvel a tentativa, pois possvel o fracionamento do iter criminis. imprescindvel a m-f,
nos termos da Smula 246 do STF: comprovado no ter havido fraude, no se configura o crime de
emisso de cheque sem fundos. Por isso, a emisso de cheque ps-datado (que perde sua natureza
de ordem de pagamento vista, adquirindo a natureza de promessa de pagamento) sem fundos, em
regra, no configura crime, podendo, eventualmente, configurar estelionato na modalidade
fundamental, se demonstrado o dolo do agente em obter vantagem ilcita em prejuzo alheio no
momento da emisso fraudulenta do cheque. Smula 554 do STF. O pagamento de cheque emitido
sem proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao
penal. Competncia: foro do local da recusa (Smulas 244 do STJ e 521 do STF) pelo Banco
sacado. Cheque falsificado: foro do local da obteno da vantagem ilcita (Smula 48 do STJ).
OBS: Pratica crime quem d sem cheque sem fundo para pagar dvidas de jogo? NO. Cheque sem
fundo para pagar dvidas de jogo ou aposta no crime, pois essas dvidas so inexigveis, nos
termos do art. 814 do CC. 1.8 Causa de aumento de pena (3): 1/3: deixa de caber suspenso
condicional do processo. Incide nos crimes contra o INSS e a Caixa Econmica Federal (instituio
de economia popular). No incide nos crimes contra o Banco do Brasil. Correios: divergncia.
<Art. 172: Duplicata Simulada> Crime prprio: somente pode ser praticado pelo comerciante que
coloca em circulao a fatura, duplicata ou nota de servio, sem a correspondncia com a
mercadoria vendida ou com o servio prestado. Crime formal, que se consuma com a simples
emisso da fatura, duplicata ou nota de prestao de servios. Duplicata simulada: imprescindvel
a assinatura do sacador.
<Art. 173: Abuso de Incapazes> O abuso consiste em o agente valer-se da necessidade, paixo ou
inexperincia da vtima (menor, alienado ou dbil mental) e convenc-la a praticar um ato que possa

produzir efeito em seu prprio prejuzo ou de terceiro. Menor emancipado no poder figurar como
sujeito passivo. Difere do estelionato porque no cometido mediante fraude e crime formal, que
se consuma com a prtica de ato pela vtima, sem que seja necessrio o auferimento de vantagem
pelo agente ou por terceiro (exaurimento). O ato suscetvel de produzir efeito jurdico significa a
prtica de qualquer conduta suficiente para gerar efeitos danosos ao patrimnio da vitima.
<Art. 174: Induzimento especulao> O crime tambm exige o abuso, mas a vtima (sujeito
passivo) deve ser pessoa inexperiente, simples ou com desenvolvimento mental deficiente. A lei
visa proteger o patrimnio destas pessoas, que so mais facilmente ludibriadas. Para configurar o
crime necessrio que o agente, para obter lucro para si ou para outrem, valha-se dessas condies
para convenc-la a praticar um ato (jogo, aposta, especulao com ttulos ou mercadorias) que saiba
lhe ser ruinoso. Crime comum, formal de forma vinculada e que exige dolo especfico.
<Art. 175: Fraude no comrcio> Para a grande maioria da doutrina, o art. 175 do CP foi revogado
tanto pela Lei 8.078/90 (CDC) quanto pela Lei 8.137/90 (Crimes contra as relaes de consumo).
<Art. 176: Outras fraudes> Constituem figuras privilegiadas de estelionato.
<Art. 177: Fraudes e abusos na fundao ou administrao de S/As> Subsidiariedade expressa:
Os crimes descritos apresentam carter subsidirio, caracterstica esta que se depreende do fato de a
prpria lei, ao dispor sobre a pena (recluso, de um a quatro anos, e multa), declarar que a punio
ter lugar se o fato no constitui crime contra a economia popular (Lei n 1.521/51). De modo
geral, pode-se dizer que o objeto jurdico desses delitos concerne ao interesse de ordem patrimonial
dos titulares das aes, visando a incriminao a evitar que esse tipo de sociedade venha a ser
fraudulentamente fundado e administrado. Em segundo plano, procurando resguardar o interesse
patrimonial dos acionistas, a norma, impondo pena ao seu descumprimento, tutela a autenticidade
das informaes a respeito da fundao e administrao dessas entidades, protegendo o capital
social e imprimindo a exigncia da atividade correta de seus administradores. <Fraude na
fundao de sociedade por aes (caput)> Sujeito ativo ser a pessoa que promove a fundao;
sujeito passivo, qualquer pessoa. A ao fsica compreende a conduta do agente no sentido de
promover a fundao de sociedade por aes, fazendo afirmao falsa sobre a constituio da
sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo. Essa informao deve estar
relacionada a fato relevante, com possibilidade de produzir dano. O meio de que se serve o agente
o prospecto (documento que apresenta as bases da sociedade, a razo de sua constituio, sua
finalidade, o valor do capital social, a forma de subscrio das aes, etc.) ou comunicao ao
pblico ou assembleia. Crime informado pelo dolo encontra o momento consumativo com a
afirmao falsa ou a ocultao fraudulenta, aes perfeitas, ainda que no se verifique prejuzo
efetivo. A tentativa admissvel. A ao penal pblica incondicionada.
<Art. 178: Emisso irregular de conhecimento de depsito ou warrant> Crime prprio, formal,
doloso e de forma livre. Lei penal em branco: preceito primrio deve ser complementado pelo Dec.
1.102/1903.
<Art.179: Fraude execuo> Crime prprio: sujeitos ativo e passivo: executado e exequente.
Crime material (consumando-se quando o executado, com o intuito de frustrar o xito da ao
executiva, pratica qualquer das aes descritas no tipo, tornando-se insolvente), doloso, de forma
livre e, via de regra, plurissubsistente e unissubjetivo. Somente se procede mediante queixa.
(pargrafo nico). Exceo: quando o exequente for a Fazenda Pblica: ao penal pblica
incondicionada: art. 24, 2, do CPP.

8.a. Princpio de interpretao e aplicao da lei penal. Concurso aparente de normas.

Principais obras consultadas: Resumo do grupo do 26 CPR.

Legislao bsica: art. 5, XXXIX e XL, da CF; arts. 1 e 12 do CP; art. 9 do Pacto de So Jos da
Costa Rica.
INTERPRETAO. O Direito Penal no exige nenhum mtodo particular de interpretao, sendo
aplicvel a ele a interpretao jurdica geral, desde que observados os limites do princpio da
legalidade.
Classificao.
1) Quanto s fontes: a) Autntica ou legislativa. , em princpio obrigatria, especialmente quando
proveniente de outra lei, chamada de norma interpretativa. Se a interpretao inserida no prprio
texto legal, diz-se que ela contextual. A lei interpretativa pode ser aplicada retroativamente se
apenas aclarar o sentido e o alcance do dispositivo interpretado. Todavia, caso inove, s poder
retroagir se tiver natureza benfica. b) Jurisprudencial. por meio dela que a lei se encontra com o
fato concreto e com a realidade da vida. c) Doutrinria. Se h uniformizao do entendimento entre
os doutrinadores, pode ser chamada de communis opinio doctorum.
2) Quanto aos meios: a) Gramatical ou literal. Fixa-se no significado das palavras contidas no texto
legal. Tratando-se de termos jurdicos, deve-se dar preferncia linguagem tcnica. Costuma-se
atribuir o menor grau hierrquico a esse meio de interpretao. No processo interpretativo, no se
pode olvidar que, ante o princpio da taxatividade, no Direito Penal o sentido literal das palavras
exerce funo de garantia e, por isso, nunca pode ser ignorado (nullum crime sine lege). b)
Histrica. O ideal entrelaar tal mtodo com a interpretao teleolgica. c) Sistemtica ou lgicosistemtica. Busca-se situar a norma no conjunto geral do sistema que a engloba, para justificar sua
razo de ser, garantindo-se, assim, a unidade conceitual de todo o ordenamento.
3) Quanto aos resultados: a) Declarativa. O texto no ampliado nem restringido, correspondendo
exatamente a seu real significado. b) Restritiva. O alcance do texto interpretado reduzido ou
limitado, partindo-se do pressuposto de que a lei diz mais do que quer. c) Extensiva.
Considerando que o sentido da norma fica aqum de sua expresso literal, amplia-se o sentido ou
alcance da lei examinada. Ex.: o art. 159 abrange a extorso mediante crcere privado.
APLICAO. A analogia uma forma de aplicao da norma legal, um mtodo de integrao do
sistema jurdico, que pressupe a ausncia de lei que discipline especificamente a situao e enseja
a extenso de uma norma jurdica de um caso previsto a um caso no previsto, com fundamento na
semelhana entre ambos. Pode ser chamada de analogia legis (aplica-se uma norma legal a
determinado fato no contemplado no texto de lei) ou analogia juris (aplicam-se os princpios
gerais do direito). No pode ser utilizada nos casos de leis penais incriminadoras, leis excepcionais
e leis fiscais. Aplica-se s normas penais no incriminadoras de carter geral (ex.: excludentes de
ilicitude e culpabilidade), desde que no agravem a situao do infrator. A analogia no se confunde
com interpretao analgica, que uma espcie de interpretao extensiva que decorre de
determinao expressa da prpria lei (esta indica o meio para integrar o preceito normativo dentro
da prpria norma, estendendo-o a situaes anlogas e pode ser aplicada s normas penais
incriminadoras.
CONCURSO APARENTE DE NORMAS. Ocorre nos casos em que a uma mesma conduta ou a
um mesmo fato pode-se, aparentemente, aplicar mais de uma norma penal. A soluo d-se pela

interpretao, a qual pressupe unidade de conduta, pluralidade de normas coexistentes e relao de

hierarquia ou de dependncia entre tais normas. Nesse mister, o intrprete deve utilizar os seguintes
princpios: a) especialidade (art. 12 do CP): uma norma penal considerada especial, em relao a
outra geral, quando rene todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados
especializantes. Tal relao de especialidade existe entre os tipos derivados e o tipo bsico e nas
hipteses em que determinada lei descreve como crime nico dois pressupostos fticos de crimes
distintos (ex.: o crime de roubo o crime de furto praticado mediante violncia ou grave ameaa). A
norma especial exclui a geral, independentemente da poca em que foram promulgadas e da
quantidade da sano penal prevista em cada uma delas. O princpio em apreo evita o bis in idem e
pode ser estabelecido in abstracto. Ainda, por ser o de maior rigor cientfico, o mais adotado pela
doutrina. b) alternatividade: aplica-se aos casos em que dois tipos contm elementos incompatveis
entre si, excluindo-se mutuamente. Ex.: furto e apropriao indbita. Muitos autores consideram
esse princpio desnecessrio. c) subsidiariedade: h relao de primariedade e subsidiariedade entre
duas normas se elas descrevem graus de violao de um mesmo bem jurdico, de modo que a norma
subsidiria afastada pela aplicao da norma principal. Se a pena do tipo principal excluda, a do
tipo subsidirio apresenta-se como soldado de reserva (expresso de Nelson Hungria). A
subsidiariedade pode ser expressa (ex.: art. 132 do CP) ou tcita, e sua constatao pressupe o
exame do fato in concreto; d) consuno (ou absoro): o fato previsto em determinada norma
compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta, desde que os delitos tenham
ocorrido no mesmo contexto ftico. Assim, apesar de, em regra, o homicdio absorver o delito de
porte ilegal de arma, no haver consuno se, por exemplo, aps o agente perambular a noite
inteira com um revlver pela rua, ele encontrar uma vtima e mat-la. Pela diversidade de momento
consumativo e contexto, tratar-se- de concurso de crimes. O crime consumado absorve o tentado, e
o de perigo absorvido pelo crime de dano. Consoante parte da doutrina, nem a diferena de bens
jurdicos tutelados nem a disparidade de sanes cominadas impedem a consuno. Nesse sentido, o
STJ admite que o crime de estelionato absorva o delito de falsificao de documento. Para o STF, o
falso no resta absorvido pelo crime tributrio nos casos em que o documento falso continua
passvel de gerar leses jurdicas (HC 91469, j. 20/5/8; HC 83115, j. 4/5/4). Note-se, ainda, que o
princpio da consuno no se esgota na soluo de conflitos aparentes de normas, porquanto
abrange situaes em que h pluralidade de fatos. Com efeito, deve-se considerar absorvido pela
figura principal tudo aquilo que, enquanto ao (anterior ou posterior), seja concebido como
necessrio, bem como tudo o que, dentro do sentido de uma figura, constitua o que normalmente
acontece. Destarte, incide o princpio em comento quando h: 1) crime progressivo (tem-se a
incurso obrigatria pela infrao penal menos grave no se pode matar sem ferir); 2) progresso
criminosa; 3) fatos impunveis: a) anteriores (so absorvidos pelo tipo principal, que pode ser
praticado sem violao da lei penal menos grave; b) concomitantes (ex.: ferimentos leves
suportados pela mulher vtima de estupro); c) posteriores (ex.: quem falsifica documento e o usa
apenas responde pelo falso art. 297 do CP).

8.b. Direito penal e os indgenas

Bibliografia: Artigo Ela Wiecko - A Violncia Domestica Contra os Povos Indgenas;

A VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER NO MBITO DOS POVOS INDGENAS.
Artigo Ela Wiecko - O projeto de lei do senado n 156, de 2009, que institui o novo Cdigo de
Processo Penal e os crimes praticados contra os indgenas e os por indgenas. Artigos de Vitorelli e
Baltazar. Alexandre Augusto Neves Figueiredo. O TRATAMENTO JURDICO PENAL E
PROCESSUAL
PENAL
DO
INDGENA
NO
MARCO
DA
PLURIETNICIDADE/MULTICULTURALIDADE.
Colaboraes dos colegas Alexandre Augusto Neves Figueiredo e Aldo de Campos Costa.
LEGISLAO: Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio EI); Conveno 169 da OIT OIT 169, em
especial seu artigo 8;Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, art. 27.
Reviso concluda em 04/02/2013 (Kalina Alpes). Projeto do Novo CP. Estatuto do ndio, Vitorelli,
2011.

Crimes contra os ndios.

So tipificados na Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio EI), artigo 58, incisos I a III, sendo todos
dolosos e de menor potencial ofensivo. Edilson Vitorelli diz que o mais comum a impunidade ou a
realizao de transao penal.
O tipo do inciso I - tutela a cultura e as tradies indgenas, criminalizando o escrnio, o vilipndio
ou a perturbao de cerimnias, ritos e costumes. Lembrar da previso constitucional acerca do
reconhecimento e proteo destes aspectos (artigo 231), bem como do marco internacional
(Conveno 169 da OIT OIT 169, em especial seu artigo 8; Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos, art. 27). Para Baltazar, a concepo adotada pela Constituio a do direito
diferena. Superao do paradigma integracionista.
O tipo do inciso II - utilizar o ndio ou comunidade indgena como objeto de propaganda turstica
ou de exibio para fins lucrativos. Vitorelli observa que muito comum observar, mesmo em
propagandas oficiais, utilizao de indgenas como atrativo para turismo extico. Para Baltazar, a
consumao independe da obteno efetiva de lucro.
O tipo do inciso III - veda que se propicie, por qualquer meio, a aquisio, o uso e a disseminao
de bebidas alcolicas nos grupos tribais ou entre ndios no integrados. o que possui a maior
pena. Vitorelli: como o tipo penal menciona a questo do ndio no integrado e a jurisprudncia
tem muita facilidade para considerar um ndio como integrado, a integrao, a rigor,
descaracterizaria o delito.
Tese do MPF: se a bebida um elemento exgeno comunidade, e est sendo introduzida por um
sujeito alheio a ela, incide a norma penal. Compatibiliza a proteo liberdade do ndio que por
vontade prpria, deseja consumir lcool, com a proteo da comunidade contra agentes que desejam
usar a bebida como meio de degradao.

A Dra. Ela Wiecko no seu artigo: A Violncia Domstica Contra os Povos Indgenas relata que
a bebida alcolica o principal motivo de violncia contra a mulher no mbito familiar.
No que diz respeito Lei Maria da Penha, esta aplicvel no mbito indgena desde que se atente e
respeite os problemas prticos, que sero muitos, exigindo solues as mais diversas, inclusive
hbridas. Necessria ponderao e cautela na aplicao da Lei Maria da Penha realidade indgena:
tendo em vista o direito autodeterminao dos indgenas, deve-se ter cautela na aplicao da lei.
Entende-se que so os povos indgenas que devem decidir quais aspectos devem ou no ser
preservados de acordo com sua organizao social.
Competncia. A jurisprudncia atual e majoritria, segundo Vitorelli, no sentido de que somente as
questes que envolvam interesse da Unio ou que tenham como motivao a disputa de direitos
atinentes coletividade indgena (geralmente disputa por terras), deslocam a competncia da Justia
Estadual para a Federal.
STJ 140: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime em que o indgena figure
como autor ou vtima.
Posio da Dra. Ela: todo crime praticado por ou contra indgena deve ser de competncia da JF,
que tem competncia para julgar causas que envolvam direitos indgenas (CR 109, XI), e est mais
preparada para garantir o respeito a esses direitos e tradies. Superao da referida Smula, editada
antes da CF/88.
No cabe assistncia da FUNAI no processo contra ndio (STF HC 79530), por ser de natureza civil
a tutela cometida constitucionalmente Unio, e no criminal.
Causas especiais de aumento de pena. O pargrafo nico do art. 58 aumenta de um tero a pena
quando o crime for praticado por funcionrio ou empregado do rgo de assistncia ao ndio (maior
censurabilidade). O art. 59 impe idntico aumento quando o crime for praticado contra a pessoa, o
patrimnio ou os costumes, em que o ofendido seja ndio no integrado ou comunidade indgena.
Para Baltazar, incide este aumento em qualquer crime praticado nestes termos, no s os previstos
no EI.
Vitorelli ainda cita o genocdio como crime que pode ser praticado contra os ndios (Lei 2.889/56),
j que constituem um grupo tnico (art. 1). O tipo tutela a vida em comum do grupo de homens ou
parte deste (no crime contra a vida STJ REsp 222653).

Crimes praticados por ndios

A lei penal tem aplicabilidade diferenciada em relao a eles. A CF legitima este aspecto, ao impor
a necessidade de individualizao da pena (art. 5, XLVI); a OIT 169, nos seus artigos 8 e 9,
tambm trata do assunto, impondo a necessidade de levar em conta as tradies e costumes
indgenas quando da aplicao da lei.
Para o MPF, o art. 56 do EI traz uma circunstncia atenuante obrigatria (pena atenuada de acordo
com o grau de integrao do ndio), sendo que a maior ou menor compreenso do ndio acerca da
cultura circundante serve apenas para graduar a atenuante, no para deixar de aplic-la.
Laudo antropolgico. Prova pericial, produzida por profissional que tenha particular conhecimento
da cultura de um povo indgena especfico, e que dela elaborar uma descrio, para que juiz e MP
formem convico acerca do papel desempenhado pelas especificidades culturais no cometimento
do delito.

Posio da Dra. Ela Wiecko: para compreender o contexto cultural do depoente ou da demanda,
quando posta em favor ou contra indgenas, individual ou coletivamente, necessrio o auxlio de
algum que conhea a organizao sociopoltica e cultural do grupo tnico. Em geral, ser um(a)
antroplogo(a) com especializao naquele grupo tnico.
A ausncia de profissional capaz de estabelecer o dilogo intercultural faz com que o sistema
judicial ignore a diversidade cultural e aplique o direito sempre do ponto de vista tnico/cultural
dominante. Para Dra. Ela a falta de tradutor cultural configura ofensa ao devido processo legal.
Chama o profissional de tradutor cultural.
Tese do MPF: imprescindvel a realizao deste laudo, sob pena de nulidade do processo.
Jurisprudncia dominante: dispensabilidade, quando por outros meios o juiz puder verificar que o
ndio integrado (grau de escolaridade, ttulo de eleitor, entendimento do idioma oficial, etc. STF
HC 85198).
Regime de cumprimento de pena. O EI prev que penas privativas de liberdade sero cumpridas, se
possvel, em regime de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia
mais prximo da habitao do condenado.
MPF: O art. 10, 1 e 2 da OIT 169, bem como o EI 56 (norma especial em relao ao CP), garantem
o direito a cumprir a pena em local que mantenha o ndio em contato com sua cultura, em geral sua
prpria tribo.
O STF, na ementa do HC 85198 (2010), diz que o regime de semiliberdade direito concedido pela
simples condio de indgena, sem aprofundar no acrdo.
O STJ, no HC 30113 (2000 - impetrado pela Dra. Deborah Duprat), entendeu que o benefcio est
ligado ao grau de integrao do ndio e natureza do delito praticado.

Imputabilidade do ndio. A doutrina tradicional elenca o indgena entre os inimputveis, por

desenvolvimento mental incompleto ou retardado (Regis Prado e Rogrio Greco, por exemplo).
Para o MPF: o ndio tem desenvolvimento pleno de suas faculdades mentais; pertencer a uma
cultura com valores diversos no significa ter desenvolvimento incompleto.
Desta feita, a punibilidade criminal do comportamento formalmente tpico de um indgena pode ser
abordado tanto do ponto de vista da prpria tipicidade quanto, especialmente, do ponto de vista da
culpabilidade, SEMPRE LEVANDO-SE EM CONSIDERAO O CONTEXTO TNICO,
CULTURAL, POLTICO e ECONMICO no qual indivduo se insere ou ao qual inexoravelmente
pertence.
No mbito da tipicidade, AFFONSO DE LUCA esclarece que algumas condutas dos indgenas,
inerentes sua cultura, por serem fomentadas pelo Direito, no podem ser criminalizadas, sendo,
portanto, atpicas, com base na Teoria da Tipicidade Conglobante de ZAFFARONI. Isto , se a
prpria CF determina que costumes e tradies indgenas devem ser respeitados e protegidos (art.
231), formando, inclusive, o patrimnio cultural brasileiro (art. 216), no se pode, ao mesmo tempo,
tipific-los como crimes.
No mesmo sentido o entendimento de WIECKO ao afirmar que as condutas de charlatanismo e
de curandeirismo, tal como definidos, deveriam ser descriminalizados, principalmente o segundo,
vez que evidente a coliso com os direitos de liberdade religiosa e de prticas culturais de elementos

formadores da nao brasileira (o ndio e o negro), agasalhadas na Constituio Federal.

No mbito da culpabilidade, WIECKO e BAJER afirmam que a inimputabilidade dos indgenas
segue as regras gerais aplicveis a todas as pessoas maiores de 18 anos (como j ressaltado acima).
Todavia, possvel excluir a culpabilidade pelo reconhecimento do erro de proibio ou da
inexigibilidade de conduta diversa. Villares (2009, p. 301) reporta a doutrina penal latino-americana
que desenvolve o conceito de erro culturalmente condicionado, que se aplica no compreenso
do ndio sobre a ilicitude de suas aes em relao ao sistema de punio da sociedade no-ndia.
Ressalta que Zaffaroni identifica trs formas desse conceito: erro de compreenso, conscincia
dissidente e justificao putativa. Na primeira forma h uma dificuldade inata para a compreenso
da proibio normativa. A pessoa pode conhecer a norma, mas razes culturais impedem que ela aja
de modo diverso. Na segunda, a pessoa tem conhecimento da proibio e da ausncia de permisso
legal, mas no se lhe pode exigir sua interiorizao. Na justificao putativa um indgena v o nondio como inimigo, o que justifica atitudes contrrias ao direito que antecipam a ao inimiga.
Em que pesem as consideraes expendidas por WIECKO e BAJER com base nas lies de LUIZ
FERNANDO VILLARES, deve-se ter em mente que ZAFFARONI, na verdade, faz uma anlise
das consequncias jurdicas do condicionamento cultural em que se encontra um indivduo, e que
pode dar azo a erros de compreenso que excluem a culpabilidade, situaes de justificao putativa
e at mesmo a erros de tipo.
Neste sentido, o erro culturalmente condicionado pode gerar casos de atipicidade por erro de tipo
quando, por exemplo, membros de uma determinada cultura tenham um conhecimento da
causalidade completamente falso e que os coloca em situaes de erro de tipo invencveis,
excludentes do dolo. Ex.: curandeiro que, tentando curar uma ferida, utiliza substncia que acaba
por infeccionar a leso, levando morte
Por outro lado, o erro culturalmente condicionado pode dar lugar a um erro de tipo permissivo ou
justificao putativa, como sucede com certos ndios que atacam qualquer homem branco pela
crena de que este sempre ter a inteno de atac-los. Outro exemplo que pode ser citado do
indgena que querendo eliminar um esprito maligno que lhe perseguia, mata na realidade uma
anci vizinha.
Por fim temos o erro de compreenso culturalmente condicionado que configura erro de proibio.
ZAFFARONI faz a seguinte diviso desta categoria jurdica em seu Manual (o que no se verifica
em seu Tratado): I Erro que afeta o conhecimento da antijuridicidade, que pode ser: a) direto,
quando recai sobre o conhecimento da norma proibitiva, e b) indireto, que recai sobre a permisso
da conduta e que pode consistir ou na falsa suposio de existncia de uma permisso que a lei no
outorga, ou na falsa admisso de uma situao de justificao que no existe (justificao putativa);
e II Erro de compreenso que afeta a compreenso da antijuridicidade, mas no o seu
conhecimento.
De acordo com ZAFFARONI (tratado), o erro de compreenso da antijuridicidade ocorre quando o
agente possui um conhecimento (captao) de um determinado contexto jurdico, mas no consegue
se determinar de acordo com este conhecimento por no ter internalizado ou introjetado, isto ,
por no ser ou ter sido capaz de assimilar em seu aparato psicolgico tais normas de conduta. Ex.:
sepultamentos ritualsticos que podem propagar enfermidades perigosas, no podero ser
incriminados por eventual crime contra a sade pblica, pois os agentes do aludido sepultamento
no podem internalizar (compreender) a antijuridicidade de suas condutas, porque diante da
importncia do ritual funerrio, o risco lhes parecer sempre mnimo e no lhes poder ser exigvel
que o compreendam de outra maneira (ZAFFARONI, Tratado).
Quanto questo do chamado infanticdio ritual, a punibilidade das pessoas pode ser apreciada a

partir de trs solues distintas (texto disponibilizado pelo colega Aldo):

1 - A soluo da inimputabilidade ou da imputabilidade diminuda (Anbal Bruno)
Alguns autores e sistemas jurdicos defendem como soluo geral para os fatos criminalmente
ilcitos praticados por membros dos povos "indgenas" a impunidade por falta de capacidade de
culpa ou a atenuao da pena em virtude de uma imputabilidade diminuda. Reconhecendo que os
"indgenas" vivem luz de concepes morais e sociais diferentes das ocidentais, o que d origem a
uma incompreenso quase total destas ltimas antes de serem submetidos a um "processo
educativo", esta doutrina equipara a situao dos ditos indgenas dos menores. Aparentemente
mais favorvel e aberta s peculiaridades das formas de vida, esta soluo assenta numa viso
racista e paternalista que no respeita a diferena de culturas e uma perspectiva multicultural de
abordagem dos problemas baseada no valor do pluralismo. Um tal critrio corresponde e obedece a
uma estratgia poltica de assimilao e adaptao cultural dos ditos "silvcolas" aos valores da vida
"civilizada".
2 - A soluo do erro de compreenso culturalmente condicionado (Eugenio Zaffaroni)
Trata-se de uma especificao do erro de proibio que vale para aqueles casos em que, pese
embora o conhecimento da proibio, no exigvel ao agente a respectiva interiorizao porque
ela estranha sua cultura, reconhecendo, no entanto, que o condicionamento cultural pode dar
lugar a outras espcies de erro. O "erro de compreenso culturalmente condicionado" revela um
grau de tolerncia maior na resoluo das situaes de conflito pessoal entre sistemas culturais
distintos, dado que prescinde partida da comprovao da censurabilidade do erro. A admisso de
um juzo de censurabilidade nas constelaes a que o erro se refere, pressupe o reconhecimento da
obrigatoriedade de assimilao dos valores dominantes e isso representaria igualmente um desprezo
pelas diferenas culturais.

3 - A soluo do erro sobre o objeto.

Do ponto de vista da dogmtica jurdico-penal, trata-se aqui de uma espcie de erro sobre o objeto.
Na base da deficiente identificao est, em suma, um problema sensorial. Nesses casos, por detrs
do erro est um problema de apreciao. No h dolo em qualquer das suas modalidades. Para a
formao do dolo decisivo, alm do conhecimento ftico, o conhecimento das significaes
sociais dos elementos do fato tpico praticado. A concretizao do "conhecer e querer", em que o
dolo analiticamente se decompe, no requer a comprovao de qualquer estado psquico do agente,
mas a determinao de se ele apreendeu e se identificou com os significados correntes e as
representaes de responsabilidade existentes no seu mundo da vida. Posto isto, torna-se necessrio,
mediao de um processo comunicativo entre dois polos constitudos pela linguagem legal,
necessariamente aberta, e a linguagem corrente na forma de vida do agente, com vista ao
estabelecimento das correspondncias entre ambas. O juiz dever penetrar nas representaes
correntes do mundo da vida do agente e verificar se elas so ou no conversveis nas palavras da lei.
O cumprimento do dever de cuidado deve aferir-se de acordo com o padro de uma pessoa mdia da
comunidade tradicional e no segundo o procedimento de um cidado qualquer.
Segundo DUPRAT, fala-se que alguns grupos indgenas praticam infanticdio, dentre eles os
yanomami. Mais uma vez, a questo nuclear a definio de vida. A mulher yanomami, quando
sente que chegada a hora do parto, vai sozinha para local ermo na floresta, fica de ccoras, e a
criana cai ao cho. Nessa hora, ela decide se a pega ao colo ou se a deixa ali. Se a coloca nos
braos, d-se, nesse momento, o nascimento. Se a abandona, no houve, na concepo do grupo,
infanticdio, pela singela razo de que a vida no se iniciou.

Jurisprudncia dominante: O EI s aplicvel ao ndio no integrado. Aplicao do direito penal

indgena. O EI 57 foi recepcionado pela Constituio, pois refora o reconhecimento da organizao
social, costumes e tradies indgenas. Vide OIT 169, art. 9, 1. nico limite: a devida observncia
aos direitos humanos internacionalmente reconhecidos, no podendo o Judicirio ingressar no
mrito, justia ou suficincia da punio.

Obs.:
O art. 109, XI, CF define como competente a Justia Federal para processar e julgar disputa sobre
direitos indgenas, em princpio quando est disputa tiver abrangncia coletiva. A Sum. 140 do STJ
se direciona neste sentido quando dispe que: Compete a Justia Comum Estadual processar e
julgar crime em que o indgena figure como autor ou vtima. O Estatuto do ndio, por sua vez, diz
caber a FUNAI a defesa judicial e extrajudicial dos direitos dos indgenas e de suas comunidades e
que a Unio poder propor, por meio do MPF (antes de 1988, hoje, leia-se AGU), medidas judiciais
adequadas proteo da posse dos silvcolas sobre as terras que habitem. Desta exposio tem-se
que competente a Justia Federal os casos de crimes cometidos em face de direitos indgenas
quando entendidos como grupo social, coletivamente. Esse ainda hoje o fundamento utilizado
pelo STF e STJ.
Ex: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA.
DENNCIA QUE ENVOLVE CRIMES DE FAVORECIMENTO PROSTITUIO,
SUBMISSO PROSTITUIO, RUFIANISMO, VENDA DE BEBIDAS ALCOLICAS A
ADOLESCENTES E FORMAO DE QUADRILHA, PRATICADOS COM PARTICIPAO
DE NDIOS E COM EXPLORAO SEXUAL DE ADOLESCENTES INDGENAS.
INEXISTNCIA DE CRIMES RELACIONADOS A DISPUTA SOBRE DIREITOS INDGENAS.
ART. 109, XI, DA CF/88. SMULA 140/STJ. INCIDNCIA. COMPETNCIA DO JUZO DE
DIREITO DA COMARCA DE CORONEL BICACO/RS. I. Os delitos praticados so crimes
comuns, que no se relacionam com disputa sobre direitos indgenas, na forma do art. 109, XI, da
CF/88. II. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal j se manifestou no sentido de que a
competncia da Justia Federal, fixada no art. 109, XI, da Constituio Federal, "s se desata
quando a acusao seja de genocdio, ou quando, na ocasio ou motivao de outro delito de que
seja ndio o agente ou a vtima, tenha havido disputa sobre direitos indgenas, no bastando seja
aquele imputado a silvcola, nem que este lhe seja vtima e, tampouco, que haja sido praticado
dentro de reserva indgena." (STF, RE 419.528, Rel. p/ acrdo Ministro CEZAR PELUSO,
PLENO, DJU de 09/03/2007, p. 26). III. Caso de aplicao da Smula 140/STJ: "Compete a
Justia Comum estadual processar e julgar crime em que o indgena figure como autor ou vtima." .
STJ, CC 38517 / RS, 24/10/2012
No entanto, importante salientar que, uma interpretao sistemtica entre os arts. 109, XI e 231 da
CF suscita que qualquer hiptese de cometimento de crimes contra ou por indgena deve ser da
competncia da Justia Federal, tendo em vista ser de interesse da Unio (diante da sua misso
constitucional) os direitos indgenas contemplados tambm na sua individualidade. Posto que, um
crime cometido contra ou por um indgena atinge todo o seu grupo.
Este o direcionamento dado pelo Projeto em tramitao do Novo CP, no que concerne a crime
praticado por ndio e contra ndio, assim vejamos como inovao:
Art. 36. Aplicam-se as regras do erro sobre a ilicitude do fato ao ndio, quando este o pratica agindo
de acordo com os costumes, crenas e tradies de seu povo, conforme laudo de exame
antropolgico.

 1 A pena ser reduzida de um sexto a um tero se, em razo dos referidos costumes, crenas e
tradies, o indgena tiver dificuldade de compreender ou internalizar o valor do bem jurdico
protegido pela norma ou o desvalor de sua conduta.
2 As penas privativas de liberdade sero cumpridas em regime especial de semiliberdade, ou
mais favorvel, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia ao ndio mais prximo de
sua habitao.
3 Na medida em que isso for compatvel com o sistema jurdico nacional e com os direitos
humanos internacionalmente reconhecidos, devero ser respeitados os mtodos aos quais os povos
indgenas recorrem tradicionalmente para a represso dos delitos cometidos pelos seus membros.

Em seu relatrio final, a comisso de juristas da elaborao do anteprojeto do Cdigo Penal

apresenta a exposio de motivos das propostas efetuadas. No caso do art. 36, acima descrito, a
comisso expressa fundamento bastante condizente com o pensamento do MPF em questes
indgenas:
Cultura indgena e erro de proibio. O trato penal das condutas praticadas por ndios no pode
ser feito sem considerar que, nos termos da Constituio Federal, so reconhecidos aos ndios sua
organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies..., art. 231. Este reconhecimento deve
operar nos diversos momentos relativos a prtica de infraes penais, do exame da culpabilidade ao
modo e local de cumprimento de penas. O erro de proibio, por si s, j permite mensurar o grau
individual de compreenso dos comportamentos penalmente vedados, considerando o ambiente
econmico e social do agente. Ele se mostra, portanto, sede favorvel para a
insero da questo do ndio que tenha praticado fato tpico e ilcito. No norma de impunidade,
mas de individualizao da responsabilidade penal. Desponta a utilidade do laudo antropolgico,
para se verificar em que medida aquela pessoa indgena estava no manejo de identidades e valores
culturais que podem ser muito diversos dos seus. O tratamento como caso de erro de proibio
permite, se justificvel o engano sobre o que se probe ou no, isentar de pena. Se o erro no for
justificvel, ser possvel, para o ndio, obter reduo de pena de um sexto a dois teros (mais do
que na regra comum, na qual a reduo de um sexto a um tero). Por fim, se mesmo o homem
branco procura formas alternativas de punir, negar esta possibilidade s comunidades indgenas
seria desarrazoado.

No Captulo VI (Crimes contra grupos vulnerveis), Seo III (Crimes contra os ndios) do Projeto
do Novo CP, os arts. 486 e 487 so semelhante ao art. 58, I e III do Estatuto do ndio:

Obs.
Segundo a 2 Cmara de Coordenao e Reviso do MPF Todos os casos que envolvam delitos
relacionados cultura e organizao social indgena atraem a competncia federal . O caso referiase a delito de estelionato praticado contra indgenas e, que, segundo o MPF, extrapolou a esfera
individual, atingindo interesses efetivamente coletivos. Boletim Ano II, n27, 23 de Maro/2012.
A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que suposto crime de apropriao indbita
praticado por servidores da FUNAI em detrimento de indgenas exige uma investigao mais
aprofundada. Boletim Ano II, n26, 2012.

Obs.
4 Cmara de Coordenao e Reviso
Crime
Supremo Tribunal Federal
HC 65.912-8 - MG Fatos delituosos praticados contra ndios dentro de reserva indgena. Interesse
da Unio. Competncia da Justia Federal.
HC 71.835-3 - MS Crime praticado por ndio. Homicdio. Competncia da Justia Federal.
HC 79.530-7 - PA Crime praticado por ndio. Estupro. art. 213 do CP. Inexistncia de disputa sobre
direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
HC 81.827-7 - MT Crime praticado por ndios. Homicdio. Delito comum. Ausncia de disputa
sobre direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
HC 85.198-3 - MA Crimes praticados por ndio. Trfico de entorpecentes. Associao para o
trfico. Porte Ilegal de arma. Laudo antropolgico desnecessrio.
RE 78.289 - PR Crime contra o patrimnio da Fundao do ndio (FUNAI). Competncia da Justia
Estadual
RE 179.485-2 - AM Crime praticado contra indgena. Genocdio. Disputa de terras. Direitos
indgenas. Competncia da Justia Federal.
RE 192.473-0 RR Crime praticado contra silvcola. Homicdio. Competncia da Justia Federal.
RE 263.010-1 MS Crime praticado por ndio contra ndia. Inexistncia de direitos indgenas.
Declinao de competncia para a Justia Estadual.
RE 270.379-6 MS Crime praticado contra indgena. Homicdio. Disputa de terras. Competncia da
Justia Federal.
RE 351.487 - RR Crime de genocdio conexo com outros delitos. Competncia da Justia Federal.
RE 365.115 - TO Crime praticado por ndio. Trfico ilcito de entorpecentes. Lei 6.368/76, art. 12.
Competncia da Justia Estadual.
RE 439.507 - PA Crime praticado por ndio. Rapto de criana de 7 anos. Inexistncia de interesse da
coletividade indgena. Competncia de Justia Estadual.
ROHC 84.308-5 - MA Crime praticado por ndio. Latrocnio. Competncia da Justia Estadual.

Superior Tribunal de Justia

CC 35.489 - RS Crimes praticados por indgenas. Roubo. Formao de Quadrilha. Resistncia.
Disputa por terras. Competncia da Justia Federal.
CC 39.389 - MT Crimes praticados por indgenas. Homicdios. Defesa do territrio. Direitos
tnicos. Competncia da Justia Federal.

CC 43.155 - RO Crimes praticados por indgenas. Disputa de terras. Competncia da Justia

Federal.
CC 45.127 - PE Crime praticado por ndio contra ndio. Leso corporal leve. Competncia da
Justia Estadual.
HC 22.834 - MA Crime praticado por ndio. Latrocnio. Indgena integrado sociedade. Regime
fechado de cumprimento de pena.
HC 23.598 - PE Crime praticado por indgenas. Homicdio qualificado. Priso preventiva. Ameaa
de testemunhas. Receio da comunidade indgena.
HC 30.113 - MA Crime praticado por indo. Trfico de entorpecentes. Porte ilegal de arma. Falta de
percia antropolgica. Dispensabilidade. Indgena integrado sociedade. Pleito de concesso do
regime de semiliberdade. Impossibilidade
HC 34.683 - PE Crime praticado por indgenas. Roubo. Art. 157, 2, I e II. Disputa de terras.
Competncia da Justia Federal.
HC 34.838 - PE Crime praticado por indgena. Furto de dois bois. Disputa de terras. Aplicao do
princpio da insignificncia. Competncia da Justia Federal.
REsp 625.100 - PR Crime praticado contra ndio. Leses corporais. Competncia da Justia
Estadual.

Justia Federal
AP 2003.83.00.011297-6 PE- Crime praticado por ndio contra ndios. Homicdio simples e
qualificado. Porte ilegal de arma. Divergncias entre faces na comunidade indgena Xucuru.

Tribunal Regional Federal - 1 Regio

ACr 1999.37.01.000848-0 - MA Crime praticado por ndio. Roubo. Art. 157, 3.
ACr 2001.01.00.046953-4 - AM Crime praticado contra indgenas. Etnia Tikuna. Crime de
Genocdio. Competncia do Juiz Singular.
HC 1997.01.00.015592-9 - MA Crime contra a vida de silvcola. Disputa de terras indgenas.
Competncia da Justia Federal.
HC 2005.01.00.072506-2 - MT Priso preventiva. Delitos ambientais. Operao "Curupira".
Explorao de produtos florestais. Possvel prtica de Genocdio contra indgenas.
RC 95.01.22597-6 - AM Crime contra a vida de silvcola. Disputa de terras. Competncia da Justia
Federal.
RC 1997.01.00.000453-4 - AC Crime praticado contra ndio. Competncia da Justia Federal.
RC 1997.01.00.40591-3 - BA Crime praticado por ndio contra ndio. Homicdio. Competncia da
Justia Federal.

RC 2003.42.00.001839-9 - RR Crime contra a vida de silvcola. Ocultao de cadver. Recurso em

sentido estrito. Inexistncia da alegaes finais. Ausncia de Nulidade.

Tribunal Regional Federal - 3 Regio

HC 2003.03.00.079577-9 - MS Crimes praticados contra indgenas. Homicdio. Leses corporais.
ndios da Aldeia Taquara. Acampados em rea da Fazenda Braslia do Sul. Decreto de Priso
Preventiva. Concurso de Pessoas. Alegao de desigualdade de tratamento.
RC 2002.03.99.016415-4 - MS Crime praticado por ndio contra ndio. Homicdio. Incompetncia
da Justia Federal.

Tribunal Regional Federal - 4 Regio

RC 2002.04.01.041639-8 SC - Crimes de Crcere Privado e de Extorso. Morte e leses a ndios.
Reserva Indgena Xapec. Competncia da Justia Federal.
RC 2004.72.02.000942-2 - SC - Crimes praticados por indgenas. Competncia da Justia Federal.

Competncia
Supremo Tribunal Federal
AG.REG. 307.401-9-SP Ao de Usucapio. Antigos aldeamentos indgenas. Falta de interesse da
Unio. Incompetncia da Justia Federal.
HC. 65.912-8-MG Fatos delituosos praticados contra ndios dentro de reserva indgena. Interesse
da Unio. Competncia da Justia Federal.
HC.71.835-3-MS Crime praticado por ndio. Homicdio. Competncia da Justia Federal.
HC 79.530-7-PA Crime praticado por ndio. Estupro. art. 213 do CP. Inexistncia de disputa sobre
direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
HC 81.827-7-MT Crime praticado por ndios. Homicdio. Delito comum. Ausncia de disputa sobre
direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
Rcl 2.833-0-RR Usurpao de competncia. Processos judiciais que impugnam a Portaria n 820/98,
do Ministrio da Justia. Ato Normativo que demarcou a reserva indgena Raposa Serra do Sol, no
Estado de Roraima.
RE 78.289-PR Crime contra o patrimnio da Fundao do ndio (FUNAI). Competncia da Justia
Estadual.
RE 179.485-2-AM Genocdio praticado contra indgenas na disputa de terras. Direitos indgenas.
Competncia da Justia Federal.
RE 183.188-0-MS Reintegrao de Posse. rea demarcada pela FUNAI. Ao possessria
promovida por particulares contra silvcolas. Interveno da Unio Federal. Disputa sobre diretos

indgenas. Incompetncia da Justia Estadual.

RE 192.473-0-RR Crime praticado contra silvcola. Homicdio. Competncia da Justia Federal.
RE 263.010-1-MS Crime praticado por ndio contra ndia. Inexistncia de direitos indgenas.
Declinao de competncia para a Justia Estadual.
RE 270.379-6-MS Crime praticado contra indgena. Homicdio. Disputa de terras. Competncia da
Justia Federal.
RE 351.487-RR Crime de genocdio conexo com outros delitos. Competncia da Justia Federal.
RE 365.115-TO Crime praticado por ndio. Trfico ilcito de entorpecentes. Lei 6.368/76, art. 12.
Competncia da Justia Estadual.
RE 439.507-PA Crime praticado por ndio. Rapto de criana de 7 anos. Inexistncia de interesse da
coletividade indgena. Competncia de Justia Estadual.
ROHC 84.308-5-MA Crime praticado por ndio. Latrocnio. Competncia da Justia Estadual

Superior Tribunal de Justia

CC 35.489 - RS Crimes praticados por indgenas. Roubo. Formao de Quadrilha. Resistncia.
Disputa por terras. Competncia da Justia Federal.
CC 39.389 - MT Crimes praticados por indgenas. Homicdios. Defesa do territrio. Direitos
tnicos. Competncia da Justia Federal.
CC 39.818 - SC Pedido de alvar judicial. Levantamento de saldo em conta poupana de particular
silvcola. Inexistncia de direitos indgenas. Competncia da Justia Estadual.
CC 45.127 - PE Crime praticado por ndio contra ndio. Leso corporal leve. Competncia da
Justia Estadual.
CC n 43.155 - RO Crimes praticados por indgenas. Disputa de terras. Competncia da Justia
Federal
HC 34.683 - PE Crime praticado por indgenas. Roubo. Art. 157, 2, I e II. Disputa de terras.
Competncia da Justia Federal.
HC 34.838 - PE Crime praticado por indgena. Furto de dois bois. Disputa de terras. Aplicao do
princpio da insignificncia. Competncia da Justia Federal.
REsp 625.100 - PR Crime praticado contra ndio. Leses corporais. Competncia Estadual

Justia Federal
ACP 2005.81.00.001868-0 - CE ndios Tapebas. Terras tradicionalmente ocupadas por indgenas.
Livre acesso s lagoas nelas localizadas. Direitos indgenas. Competncia da Justia Federal.

Tribunal Regional Federal - 1 Regio

ACi 2001.01.00.046953-4 - AM Crime praticado contra indgenas. Etnia Tikuna. Crime de
Genocdio. Competncia do Juiz Singular
AI 93.01.22609-0 - DF Ao Civil Pblica. Dano ao meio ambiente. Interesse da Unio.
Competncia da Justia Federal
AI 2000.01.00.134069-6 - DF Indenizao por perdas e danos. Terras declaradas de ocupao
indgena. Desapropriao Indireta. Possibilidade de propositura da ao no Distrito Federal.
AI 2005.01.00.062286-0 - BA Incompetncia do juzo. Julgamento da Ao Cautelar e da Ao
Civil Pblica principal. Suspenso do Licenciamento Ambiental. Implantao do Projeto de
Integrao do Rio So Francisco com Bahias Hidrogrficas do Nordeste Setentrional.
CC 2000.01.00.027619-9 - DF Conflito de Competncia. Hidrovia Araguaia-Tocantins. No
caracterizao de qualquer das situaes de conflito de competncia. Conflito no conhecido.
CC 2004.01.00.035208-7 - RR Conflito de Competncia. Suspender os efeitos da Portaria n
820/98, do MJ. Demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol.
HC 1997.01.00.015592-9 - MA Crime contra a vida de silvcola. Disputa de terras indgenas.
Competncia da Justia Federal.
HC 2005.01.00.072506-2 - MT Priso preventiva. Delitos ambientais. Operao "Curupira".
Explorao de produtos florestais. Possvel prtica de Genocdio contra indgenas.
RC 95.01.22597-6 - AM Crime contra a vida de silvcola. Disputa de terras. Competncia da Justia
Federal
RC 1997.01.00.000453-4 - AC Crime praticado contra ndio. Competncia da Justia Federal.
RC 1997.01.00.40591-3 - BA Crime praticado por ndio contra ndio. Homicdio. Competncia da
Justia Federal.

Tribunal Regional Federal - 4 Regio

RC 2002.04.01.041639-8 - SC Crimes de Crcere Privado e de Extorso. Morte e leses a ndios.
Reserva Indgena Xapec. Competncia da Justia Federal.

Apurao da condio de indgena que deve observar a inteligncia constitucional (art. 231 CF) e
que no cabe jurisdio criminal. Aferio do direito assistncia legal (art. 11-B, 6 L.
9.028/95) pela autarquia fundacional que compete Justia Federal. Recurso em mandado de
segurana provido para anular o processo da ao penal desde a denncia, bem como da sentena e
do acrdo, pondo-se o ru em liberdade e remetendo-se os autos Justia Federal (RMS
30675/AM / RT 917).

Salientou-se que o grau de integrao do ndio sociedade e a questo referente sua incapacidade
no seriam pressupostos para definir a interveno da Funai. Considerou-se, ainda, que a definio

da condio de ndio deve ser dada pela antropologia e segundo critrios estabelecidos em lei para
os quais irrelevante o grau de integrao. Adotado o normativo da Conveno OIT n. 169, o
Estado brasileiro acolheu, formalmente, como critrio de identificao a autoidentificao, de tal
modo que, para fins legais, indgena quem se sente, comporta-se ou afirma-se como tal, de acordo
com os costumes, organizaes, usos, lngua, crenas e tradies indgenas da comunidade a que
pertena. Por sua vez, consignou o Min. Relator que no cabe ao juiz criminal aferir a capacidade
civil do recorrente uma vez que se trata de questo prejudicial heterognea de exame exclusivo na
jurisdio civil. Ao final, reconheceu-se a competncia da Justia Federal para anlise e julgamento
da causa, tendo em vista a presena da autarquia federal no feito na qualidade de assistente de
indgena (RMS 30.675-AM / inf. 488 STJ / 5 Turma).

AO PENAL. INDGENA. ASSISTNCIA DA FUNAI.

A Turma deu provimento ao recurso para anular a ao penal na origem, desde o recebimento da
denncia, inclusive, determinando, por conseguinte, a remessa dos autos Justia Federal para o
julgamento da causa, assegurado ao ora recorrente, indgena, sua colocao em liberdade e a
assistncia da Funai. Na espcie, o recorrente, pertencente etnia Kokama da aldeia So Jos,
situada no municpio de Santo Antnio do Ia-AM, fronteira com a Colmbia, foi processado e
condenado pelo juzo da vara criminal estadual como incurso nas sanes do art. 33, caput, da Lei
n. 11.343/2006 (Lei de Drogas). A defesa sustentava a necessidade da interveno da Funai no feito
em razo da condio de indgena do recorrente nos termos da legislao correspondente.
Inicialmente, destacou-se ser cabvel a anlise da matria em mandado de segurana, porquanto
constatada a omisso da Justia criminal em julgar o pedido de assistncia de terceiro no integrante
na relao processual. No mrito, asseverou-se que a negativa do juiz criminal em permitir a
interveno da Funai na ao penal pelo fato de ter sido o recorrente considerado integrado
sociedade pois ele possua documentos comuns aos no ndios (CPF, RG, ttulo de eleitor etc.)
seria incompatvel com a nova inteligncia constitucional. Afirmou-se que o Estatuto do ndio (Lei
n. 6.001/1973), concebido na vigncia da CF/1967, no pode ser interpretado na sua literalidade,
sendo cabvel sua anlise conforme a inspirao constitucional atual, nos termos dos arts. 231 e 232
da CF/1988. Salientou-se que o grau de integrao do ndio sociedade e a questo referente sua
incapacidade no seriam pressupostos para definir a interveno da Funai. Considerou-se, ainda,
que a definio da condio de ndio deve ser dada pela antropologia e segundo critrios
estabelecidos em lei para os quais irrelevante o grau de integrao. Adotado o normativo da
Conveno OIT n. 169, o Estado brasileiro acolheu, formalmente, como critrio de identificao a
autoidentificao, de tal modo que, para fins legais, indgena quem se sente, comporta-se ou
afirma-se como tal, de acordo com os costumes, organizaes, usos, lngua, crenas e tradies
indgenas da comunidade a que pertena. Por sua vez, consignou o Min. Relator que no cabe ao
juiz criminal aferir a capacidade civil do recorrente uma vez que se trata de questo prejudicial
heterognea de exame exclusivo na jurisdio civil. Ao final, reconheceu-se a competncia da
Justia Federal para anlise e julgamento da causa, tendo em vista a presena da autarquia federal
no feito na qualidade de assistente de indgena. RMS 30.675-AM, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado
em 22/11/2011. (Inf. 488 5 Turma)

CC. TENTATIVA. HOMICDIO. ADVOGADO. SILVCOLA. MENTOR.

Trata-se de conflito de competncia (CC) em que figura como suscitante o juzo estadual e como
suscitado o TRF da 1 Regio. In casu, ocorreu tentativa de homicdio contra um advogado, crime
do qual seria mentor um silvcola. Nesta superior instncia, ao apreciar o conflito, inicialmente
ressaltou o Min. Relator ser verdade que a competncia federal penal, principalmente nas causas

que envolvam ndios, alvo de inmeras dvidas doutrinrias e jurisprudenciais, sempre havendo
vozes dissonantes. Entretanto, possvel valer-se de um princpio para definir se determinada ao
deve tramitar na Justia Federal ou na Justia estadual: trata-se do princpio da preponderncia do
interesse da Unio. Na hiptese, a motivao da tentativa de homicdio seria a penhora de um
micro-nibus pertencente associao indgena para saldar dvidas. Assim, entendeu o Min. Relator
que, interpretando em conjunto o art. 3 da Lei n. 6.001/1973 e o art. 231 da CF/1988, no h como
negar que, no caso, a motivao para o crime extrapolou o interesse privado (individual). que,
sendo vedada a implantao de garimpos particulares em reservas indgenas, criou-se uma maneira
indireta de fazer a extrao dos bens minerais escondidos em seu subsolo. Convenceu-se a
comunidade indgena daquela regio acerca da necessidade de aquisio de bens materiais
modernos, sabendo-se que jamais seus membros teriam como quitar as dvidas contradas. Desse
modo, no se aplica espcie o enunciado da Sm. n. 140-STJ, j que houve indubitavelmente
disputa sobre direitos indgenas, o que atrai a competncia da Justia Federal. Diante dessas
consideraes, entre outras, a Seo conheceu do conflito e declarou competente a Justia Federal,
CC 99.406-RO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 13/10/2010. (Inf. 451 3 Seo)

DIREITO PROCESSUAL PENAL.

INDGENA.

COMPETNCIA.

CRIME

PRATICADO

CONTRA

A competncia da Justia Federal para processar e julgar aes penais de delitos praticados contra
indgena somente ocorre quando o processo versa sobre questes ligadas cultura e aos direitos
sobre suas terras. O STF, no RE 419.528, afirmou que a competncia da Justia Federal, fixada no
art. 109, XI, da CF, "s se desata quando a acusao seja de genocdio, ou quando, na ocasio ou
motivao de outro delito de que seja ndio o agente ou a vtima, tenha havido disputa sobre direitos
indgenas, no bastando seja aquele imputado a silvcola, nem que este lhe seja vtima e, tampouco,
que haja sido praticado dentro de reserva indgena". No se verificando a circunstncia
diferenciadora para atrair a competncia da Justia Federal, observa-se a Sm. n. 140/ STJ.
Precedentes citados do STF: RE 419.528-PR, DJ 9/3/2007; RHC 85.737-PE, DJ 30/11/2007; do
STJ: CC 101.569-PR, DJe 6/9/2010, e CC 43.328-MS, DJe 21/10/2008. CC 38.517-RS, Rel. Min.
Assusete Magalhes, julgado em 24/10/2012.

Grupo IV PENAL

119

8.c. Trfico de pessoas para fins de explorao sexual

Principais obras consultadas: Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Parte
Especial 2, 2009. Guilherme de Souza Nucci, Cdigo Penal Comentado, 2012. Rogrio Sanches
Cunha, Cdigo Penal para Concursos, 2009. Anotaes de aulas (diversos). DELMANTO,
Celso et alli. Cdigo Penal comentado. 7. ed. So Paulo: Renovar, 2007. GRECO, Rogrio.
Curso de Direito Penal: parte especial. Volumes 3 e 4. 5. ed. Niteri: mpetos, 2008. JESUS,
Damsio E. de. Cdigo Penal anotado. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. CASTILHO, Ela
Wiecko Volkmer. Consideraes sobre a interpretao jurdico-penal em matria de escravido.
Estudos Avanados, So Paulo, v. 14, n. 38, p. 51-65, 2000. Disponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142000000100. CASTILHO,
Ela Wiecko Volkmer. Novas perspectivas para a tese da competncia da Justia Federal para o
crime de trabalho escravo. Boletim dos Procuradores da Repblica, n. 66, 2005. Disponvel
em:http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de
apoio/publicacoes/trabalhoescravo/Artigo_Novas_Perspectivas_Dra_Ela.pdf.
Acesso
em
10/12/2011.
Resumo do Grupo do 26 CPR; CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para concursos. 5 ed.
Salvador:Jus Podivm, 2012; NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual, 3
ed. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2012; GRECO, Rogrio. Cdigo Penal Comentado, 6 ed.
So Paulo:Impetus, 2012. BITERCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte
Especial, vol. 4. 6 ed. So Paulo:Saraiva, 2012.
Legislao bsica: Cdigo Penal, arts. 231 e 231-A.
Leituras complementares sugeridas: Conveno das Naes Unidas para Represso do Trfico
de pessoas e do lenocnio (Nova York, 1950) e Protocolo Adicional Conveno das Naes
Unidas Relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial Mulheres
e Crianas (Protocolo de Palermo).

Trfico de pessoas (Arts. 231, 231-A, CP)

Observaes iniciais: No plano internacional, destacam-se a Conveno das Naes Unidas
para Represso do Trfico de Pessoas e do Lenocnio (Nova York, 1950), ratificada pelo Brasil
em 1958, e o Protocolo Adicional Conveno das Naes Unidas Relativo Preveno,
Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianas (Protocolo de
Palermo), Decreto n 5.014/04, que conceitua o trfico de pessoas. O art. 3 do Protocolo
Adicional Conveno de Palermo apresenta a seguinte definio de trfico de pessoas: a
expresso trfico de pessoas significa o recrutamento, o transporte, o acolhimento (...) de
pessoas, recorrendo (...) fraude, ao engano, (...) ou situao de vulnerabilidade, (...) para fins
de explorao. A explorao incluir, no mnimo, a explorao da prostituio de outrem ou
outras formas de explorao sexual, o trabalho ou servios forados, escravatura ou prticas
similares escravatura, a servido ou a remoo de rgos. Segundo Ela Wiecko (A legislao
penal..., p. 7), a definio engloba qualquer forma de explorao da pessoa humana, pois tal
enumerao apenas ilustrativa. Com base no Protocolo, Samuel Miranda Arruda (p. 6) sustenta
que o trfico de rgos (tipificado no art. 15 da Lei n 9.434/97) seria uma espcie do gnero
trfico de seres humanos. Alm disso, o autor (p. 2-3) critica a ausncia de uma diferenciao, na
legislao criminal, entre o vendedor consciente e a pessoa traficada, vitimada por organizao

Grupo IV PENAL

120

criminosa. Na terminologia do Protocolo Adicional Conveno de Palermo, o trabalho escravo

considerado uma modalidade de trfico de pessoas (vide art. 3, a).
Na lei brasileira, ao contrrio, a expresso trfico de pessoas utilizada, de forma expressa,
apenas para os casos de trfico com fim de explorao sexual (CP, arts. 231 e 231-A). Porm,
segundo Jos Paulo Baltazar Junior (p. 106), o Brasil d cumprimento ao Protocolo, ao menos do
ponto de vista legislativo, na medida em que incrimina o trabalho escravo (CP, art. 149), a
explorao sexual (CP, arts. 227-230), o trfico de pessoas (CP, arts. 231 e 231-A), o trfico de
rgos (Lei 9.434/97, arts. 14-20) e o trfico de crianas (ECA, art. 239). Em sentido contrrio,
Ela Wiecko (A legislao penal..., p. 7) denuncia que o Brasil no criminaliza o trfico
internacional
Na legislao nacional, o Cdigo Penal criminalizava, no texto original, apenas o trfico de
mulheres (sujeito passivo prprio). Com a reforma promovida pela Lei n 11.106/05, o crime
passou a ter sujeito passivo comum (pessoa) e foram criadas causas de aumento de pena. Com
a Lei n 12.015/09, o CP passou a tipificar as condutas sexuais diversas da prostituio e se
distinguiu o Trfico Internacional de Pessoa para fim de Explorao Sexual (art. 231 do CP,
redao dada pela Lei n 12.015/09) do Trfico Interno de Pessoa para fim de Explorao Sexual
(art. 231-A, acrescentado pela Lei n 12.015/09).
Os bens jurdicos protegidos por ambos os tipos penais so a dignidade sexual em primeiro
lugar (sentimento de respeitabilidade e de autoestima intimidade e vida privada, permitindo
que o ser humano possa realizar-se sexualmente de forma livre, se quaisquer constrangimentos
ilegais NUCCI, p. 35) e, de forma mediata, a liberdade pessoal e a dignidade da pessoa humana
ameaada ou atingida pela explorao sexual. A infrao est inserida no Ttulo dos Crimes
contra a Dignidade Sexual (Lei n 12.015/2009, que alterou o Cdigo Penal).

a)
Trfico Internacional de Pessoa para fim de Explorao Sexual (art. 231 do CP,
redao dada pela Lei n 12.015/09)
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum); Sujeito passivo imediato: qualquer pessoa,
independente do sexo. Trata-se de uma inovao da Lei n 11.106/2005 (posteriormente alterada
pela Lei n 12.015/2009), que substituiu mulher por pessoa segundo Ela Wiecko (A
criminalizao..., p. 104), a redao anterior traduzia discriminao de gnero. Alm disso,
adequou-se a lei brasileira ao Protocolo, que tem como objeto o trfico de pessoas, e no
apenas de mulheres. irrelevante para a configurao do delito que a pessoa j se dedique
prostituio antes do fato, o que poder ser levado em conta na quantificao da pena-base (Ela
Wiecko, A criminalizao, p. 120). Indiretamente, a sociedade tambm seria vtima (Baltazar, p.
107).
Se a vtima for criana ou adolescente levada para o exterior ou trazida para o Brasil para fins de
prostituio ou explorao sexual, h a incidncia do art. 231 do CP com aumento de pena (2).
Discute-se em doutrina as relaes deste crime com o do art. 218-B do CP e do 239, ECA, caso a
criana e/ou adolescente seja efetivamente prostituda (se h absoro ou concurso formal
imprprio BALTAZAR JUNIOR).
OBS: irrelevante para a configurao do delito que a pessoa j se dedique prostituio, o que
poder ser levado em conta na quantificao da pena.
Sujeito passivo mediato: a coletividade.

Grupo IV PENAL

121

Tipo objetivo: (a) promover (organizar, fazer acontecer ou dar impulso a uma atividade) ou
facilitar (tornar fcil, colaborando de alguma outra forma ou deixando de reprimir o ato quando
h o dever legal de faz-lo) tipo misto alternativo; (b) a entrada no territrio nacional de
algum que veio nele exercer a prostituio ou outra forma de explorao sexual; (c) a sada
para o exterior de algum que l v exercer a prostituio ou outra forma de explorao sexual.
A facilitao poder consistir tanto no fornecimento de meios materiais, como dinheiro,
passagens ou transporte, quanto passando informaes sobre contatos ou locais. A conduta de
intermediar, suprimida na atual redao do artigo, poder consistir em uma das modalidades de
facilitao. OBS: a prostituio, por si s, no crime! O tipo penal pune apenas os atos
daqueles que, de alguma forma, se aproveitam da explorao sexual de outrem.
A existncia de mais de uma vtima, levada no mesmo contexto ftico, no implica concurso de
crimes, mas crime nico (crime plurissubsistente); mas admite-se a continuidade delitiva (no
crime permanente).
Na atual redao, dada pela Lei n. 12.015/09, foi suprimido o verbo intermediar, o que, no
entanto, no afasta a tipificao da atividade de intermedirio, cuja conduta poder consistir em
uma forma de facilitao, prevista no caput, ou uma das modalidades previstas no tipo derivado
do pargrafo 1o. (Baltazar, p. 108). A Lei n. 12.015/09 modificou ainda a redao do tipo para
incluir, alm da prostituio, outras formas de explorao sexual (exemplo: exibio em
espetculos de contedo sexual explcito). O conhecimento da vtima sobre a finalidade da
viagem ou mesmo o seu consentimento no excluem o crime do art. 231 do CP. O consentimento
forado ou viciado, isto , obtido com emprego de violncia, grave ameaa ou fraude, faz
aumentar a pena (art. 231, 2, IV do CP). Porm, na perspectiva internacional, o consentimento
livre exclui o trfico, quando se tratar de pessoas adultas, conforme art. 3, b do Protocolo
Adicional Conveno de Palermo (Ela Wiecko, A legislao penal..., p. 7). Nada impede que o
Brasil continue desconsiderando o consentimento vlido de pessoa adulta no trfico para o fim
de prostituio (Ela Wiecko, A legislao penal..., p. 10). No entanto, para a examinadora (A
criminalizao..., p. 114), considerar que a mulher um ser vulnervel ou estabelecer uma
relao necessria entre prostituio e escravido revela crena na subalternidade da mulher e
no aposta no exerccio do seu direito autonomia. O art. 231, 1 do CP traz a forma derivada,
prevendo outras condutas. Diferentemente do anterior, o texto atual no prev qualificadoras,
mas apenas causas de aumento de pena em quantitativo fixo: de metade (art. 231, 2 do CP).
Aplicam-se ainda as causas de aumento gerais previstas no art. 234-A do CP.O crime de
favorecimento de prostituio (art. 228 do CP) absorvido pelo crime de trfico internacional de
pessoas, aplicando-se o princpio da consuno.

Elemento subjetivo: dolo, que inclui a vontade livre e consciente de praticar os verbos do tipo,
bem como a cincia da atividade a ser exercida pelo sujeito passivo (ex.: aquele que hospeda
pessoas na sua casa, a pedido de um conhecido, achando que sero iro trabalhar na lavoura, no
perfaz o tipo penal). O nimo de lucro no exigido para a configurao do crime, mas atrai a
incidncia da pena de multa (art. 231, 3 do CP).
Elemento subjetivo especfico: com a finalidade de exercer a prostituio (prtica de atos
sexuais mediante pagamento) ou outra forma de explorao sexual (clusula geral includa pela
Lei n 12.015/09 ex.: participao em espetculos de contedo sexual explcito, gravao de
vdeos pornogrficos, peep shows, arrematao em leiles de sexo, etc.). Discute-se se o
efetivo exerccio da prostituio ou de outra forma de explorao sexual elementar do tipo
(crime material) ou apenas seu exaurimento (crime formal).

Grupo IV PENAL

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Consentimento da vtima: classicamente, entende-se que o conhecimento da vtima sobre a

finalidade da viagem ou mesmo o seu consentimento no excluem o crime. Divergncia: o
consentimento da vtima afasta a ilicitude do fato, desde que no envolva qualquer forma de
violncia ou grave ameaa (NUCCI, p. 162).
Consumao e tentativa: h divergncia entre jurisprudncia e doutrina. Embora haja
precedente do TRF4 no sentido de que, por se tratar de crime formal, a figura tpica consuma-se
com a mera entrada ou sada da vtima no territrio nacional, h doutrina que entende se tratar de
crime material, consumando-se com o efetivo exerccio da prostituio e admitindo tentativa
(GRECO, NUCCI). BITENCOURT adota posio intermediria: entende que o crime formal,
mas que admite tentativa.
Consumando-se com o ingresso ou a sada da vtima do territrio nacional, no se exigindo, para
a consumao, o efetivo exerccio da prostituio por parte da vtima. Haver tentativa se as
vtimas no chegam a alcanar o territrio do pas de destino. admitido o flagrante se as
vtimas esto sendo transportadas ao aeroporto internacional. Por outro lado, o aliciamento
tambm constitui tentativa. (Baltazar, p. 110-111).
Fica caracterizado o delito em caso de trnsito pelo territrio nacional, uma vez que o crime no
requer nimo de permanncia. Admite-se o flagrante.
Figuras equiparadas (1): o 1 do art. 231 traz a forma derivada, prevendo as condutas
agenciar (atuar como agente, intermedirio ou empresrio, explorando a atividade da vtima),
aliciar (fazer a captao, recrutar, propagandear ou selecionar as pessoas para a prostituio ou
explorao sexual), comprar (adquirir, pagar um preo, sendo que a prtica de tal ato em relao
a uma pessoa constitui intensa violao de sua dignidade), transportar (levar de um lugar a
outro, sendo a atividade essencial na dinmica do trfico), transferir (ideia de que a pessoa foi
levada de um lugar a outro) e alojar (dar pouso ou abrigo). O ATO DE VENDER PESSOA
TRAFICADA NO TPICO!
Causas de aumento de pena (2): diferentemente do anterior, o texto atual no prev
qualificadoras, mas apenas causas de aumento de pena em quantitativo fixo: de metade. So
causas de aumento: (I) quando a vtima menor de18 anos; (II) quando a vtima no tem, por
enfermidade ou doena mental, discernimento para a prtica do ato; (III) o do agente
ascendente, padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador,
preceptor ou empregador da vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado,
proteo ou vigilncia; ou (IV) h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude. Aplicam-se
ainda as causas de aumento gerais previstas no art. 234-A do CP.
Trfico internacional mercenrio (GRECO) (3): embora o nimo de lucro no seja
exigido para a configurao do crime, ser cumulada pena de multa ao agente que praticar uma
das condutas tpicas com esse intuito embora no seja necessrio o efetivo recebimento da
quantia em dinheiro. Se o agente efetivamente lucra com a atividade de prostituio, h concurso
de crimes com o do art. 230 do CP (Rufianismo).
Concurso de crimes: a existncia de mais de uma vtima, levada no mesmo contexto ftico, no
implica concurso de crimes, mas crime nico. (TRF2, AC 9802422827/RJ). Para Ela Wiecko (A
legislao penal..., p. 4), se a vtima for criana ou adolescente levada para o exterior ou trazida
para o territrio nacional para fins de prostituio ou explorao sexual, incide o art. 244-A do
ECA, e no o art. 231 do CP (com a redao da Lei n 11.106/2005). Contra: Jos Paulo Baltazar
Junior (p. 111) sustenta que haveria concurso formal imprprio entre os dois crimes. O crime de
favorecimento prostituio (art. 228, CP) absorvido pelo crime de trfico internacional de
pessoas, aplicando-se o princpio da consuno (TRF5, AC 20048100001979). Admite-se a

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continuidade delitiva quando presentes os requisitos do art. 71 do CP. Se o agente lucra com a
atividade de prostituio, h concurso com o crime do art. 230 do CP.
Competncia: da Justia Federal, por cuidar-se de crime transnacional que o Brasil se
comprometeu a reprimir (art. 109, CRFB) ao firmar a Conveno para Represso a Trfico de
Mulheres e Crianas de Lake Sucess, bem como o Protocolo Adicional Conveno da ONU
contra o Crime Organizado Transnacional relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico
de Pessoas, em especial mulheres e crianas. Conferir: STJ, HC 208.421/BA, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 09/11/2011.
As aes do crime em questo tramitam em segredo de justia (art. 234-B do CP e art. 6, l, do
Protocolo Adicional Conveno de Palermo).
Consideraes finais: Para se por em sintonia com o Protocolo Adicional Conveno de
Palermo, o Brasil necessita rever sua legislao penal de forma a definir um tipo bsico para o
trfico de pessoas e os tipos derivados, conforme a finalidade da explorao, e no conforme os
sujeitos passivos. (Ela Wiecko, A legislao penal..., p. 10). Um dos objetivos do Protocolo
justamente proteger e ajudar as vtimas do trfico de pessoas, respeitando plenamente os seus
direitos humanos (art. 2, b). Nesse sentido, preciso estabelecer a todas as pessoas em
movimento garantias mnimas de emprego legal, de assistncia e de retorno seguro aos pases de
origem. (Ela Wiecko, A legislao penal..., p. 11).

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9.a.Teoria do crime
a) tipo e tipicidade penal. excluso
Amanda Tenrio
Obras utilizadas: Masson, Cleber. Direito Penal, Vol. 1, Ed. Mtodo, 6 edio, 2012.
http://www.professorregisprado.com/Artigos/Nelson%20Roberto%20Bugalho/sociedade%20de
%20risco.pdf
https://aplicacao.mp.mg.gov.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/672/3.4.1%20Aplicao
%20dos%20critrios%20de%20excluso.pdf?sequence=1
e
http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1808/o_consentimento_do_ofendido_na_teoria_do_delito
- disponveis em 16/02/13. Resumo do 26: Obras consultadas (Cezar Roberto Bitencourt.
Tratado de Direito Penal. 10 Edio. Ed. Saraiva. Jos Henrique Pierangeli; Eugenio Raul
Zaffaroni. Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral - Vol. 1 - 4 Edio. Ed.RT (25
concurso) Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1, 5 edio, RT. (25
concurso) Celso Delmanto; Roberto Delmanto; Roberto Delmanto Junior; Fabio M. de Almeida
Delmanto. Cdigo Penal Comentado. 8 Edio. Ed. Saraiva. Rogrio Sanches da Cunha. Cdigo
Penal Para Concursos. 4 Edio. Ed.Jus Podivm. Anotaes de aula do intensivo I do LFG
professor Rogrio Sanches da Cunha.
Legislao bsica. CF art. 5, XXXIX/ Arts. 1 e 20 do CP/ Pacto de so Jos da Costa Rica art.
9. Obs.: mantive as citaes bibliogrficas do colega do 25 e 26 concurso mesmo sem ter
acesso aos livros por consider-las relevantes.

1. Noes Gerais.
O tipo de injusto expresso mais elementar, ainda que parcial da segurana decorrente do
princpio da reserva legal. Todo cidado, antes de realizar um fato, deve ter a possibilidade de
saber se sua ao ou no punvel. (...)
Em verdade, o tipo cumpre, alm da funo fundamentadora do injusto, tambm a funo
limitadora do mbito penalmente relevante. Assim, tudo o que no corresponder a um
determinado tipo de injusto ser penalmente irrelevante. Bitencourt p. 325 (grifo meu)
2. Conceitos.
Tipo o conjunto dos elementos do fato punvel descrito na Lei penal (...) um modelo
abstrato que descreve um comportamento proibido Bitencourt p. 322
Tipicidade a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente
descrita na lei penal(...)Bitencourt p. 323
Juzo de Tipicidade consiste em analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que
a lei exige, para qualific-la como infrao penal (...)Bitencourt p. 323
O tipo a descrio abstrata de uma conduta, prevendo uma hiptese e uma consequncia penal
(p. da legalidade). O fato tpico composto de conduta + nexo + resultado. A funo do tipo
conferir segurana aos jurisdicionados, estabelecendo com preciso as condutas incriminadoras.
Geralmente, h trs partes no tipo: (i) ttulo ou nomen juris o legislador explicita o bem

Grupo IV PENAL

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jurdico protegido, facilitando a hermenutica; (ii) preceito primrio descrio da conduta

proibida (tipo incriminador, ex. matar algum) ou descrio de uma conduta que exclui a
ilicitude (tipo permissivo, ex. legtima defesa); (iii) preceito secundrio parte sancionadora.
As funes do tipo penal: garantia, fundamentadora (do direito de punir do Estado), indiciria de
ilicitude, diferenciadora do erro e seletiva (Masson, p. 254).
Fala-se em adequao tpica de subordinao imediata (sujeio direta lei penal incriminadora)
e mediata/ampliada/por extenso (quando a subordinao ocorre atravs de dispositivo da parte
geral do cdigo penal, a exemplo da tentativa, da participao, dos crimes omissivos imprprios)
(Masson, p. 248). Os dispositivos legais utilizados neste ltimo caso so chamados de normas
integrativas, de extenso ou complementares da tipicidade.
Os tipos podem ser incriminadores (sntese legal da conduta criminosa) ou
permissivos/justificadores (situao em que a lei considera lcita a conduta de um fato tpico, so
as causas de excluso da ilicitude).
Os tipos incriminadores so formados pelo ncleo (verbo), pelos elementos e pelas
circunstncias. As circunstncias so presentes nas figuras qualificadas ou privilegiadas. Os
elementos so classificados em:
(i)

elementos objetivos no dizem respeito vontade do agente, podendo ser:

a.

descritivos captveis pela verificao sensorial (ex. matar). Exprimem juzo de certeza;

b.
normativos desvendveis por juzos de valorao cultural (ex. ato obsceno) ou jurdica
(ex. cheque); tais elementos tem a finalidade de se amoldarem s circunstncias, poca, ao
lugar etc.
(ii)
elementos subjetivos relacionam-se vontade ou inteno do agente; podem ser
especficos se denotam alguma finalidade especial (ex. para satisfazer interesse prprio ou
alheio).
(iii) Modais (no so aceitos de modo unnime na doutrina) expressam no tipo penal
condies especficas de tempo, local ou modo de execuo, indispensveis para caracterizao
do crime. Ex. infanticdio (Masson, p. 258).
Os tipos podem ser classificados de diversas formas:
(i)

tipo fechado constitudo apenas de elementos descritivos (mais garantista);

(ii)

tipo aberto contm muitos elementos subjetivos a ponto de sobrepujarem os objetivos;

(iii) tipo bsico a conduta nuclear com os seus indispensveis complementos. Em regra
est previsto no caput. Exceo: o excesso de exao est previsto no 1 do art. 316;;
(iv)
tipo derivado complementa um tipo bsico, implicando em maior reprovao social
(tipo qualificado);
(v)

tipo simples via de regra, contm apenas um verbo, uma nica conduta;

(vi)

tipo misto h mais de um verbo no tipo, podendo ser

a.

tipo misto alternativo mesmo se houver a prtica de um ou mais de um dos verbos

Grupo IV PENAL

126

ocorre apenas um crime (ex. trfico);

b.
tipo misto cumulativo ocorrendo dois ou mais dos verbos, h mais de um crime.
Cuidado para no confundir com o crime de condutas conjugadas, nos quais o tipo prev um
ncleo, associado a diversas condutas. Ex. abandono moral;
(vii) tipo formal descrio de uma conduta feita pelo legislador. o chamado juzo de
subsuno, Beling fala na adequao ao catlogo (Masson, p. 244);
(viii) tipo material real ofensa a bem jurdico tutelado pelo tipo formal;
OBS: para aferir a tipicidade material, vale-se dos princpios da adequao social e da
insignificncia, que so causas implcitas da excluso de tipicidade. Para haver tipicidade
penal, devem existir simultaneamente o tipo formal e o tipo material.
(ix)
tipo conglobante viso do tipo em conjunto com outras normas do ordenamento
jurdico, com o objetivo de aferir se determinada conduta tpica ou est fora do mbito de
incriminao, segundo o ordenamento jurdico (Zaffaroni e Pierangeli). Assim, todo tipo penal
se reveste de antinormatividade (Masson, p. 246);
(x)
tipo remetido construo tpica complexa, fazendo referncia a outros tipos (ex.
falsidades);
(xi)

tipo normal prev apenas elementos objetivos;

(xii) tipo anormal prev elementos objetivos e subjetivos. (Masson, p. 259). Ateno: para
os adeptos do finalismos, todo tipo anormal!
(xiii) Tipo congruente h perfeita sintonia entre o ato praticado e a vontade do agente. o
crime consumado;
(xiv)

Tipo incongruente no h sintonia citada.

3. Aprofundamento tipo e tipicidade

Antes de Beling (1906), o crime era composto de dois blocos: ilicitude, de ordem objetiva, e a
culpabilidade, de natureza subjetiva (Masson, p. 244). No se falava em tipicidade. Mayer, em
1915, retoma os estudos de Beling e acrescenta a tipicidade indcios de ilicitude. a consagrao
do sistema tripartido do crime. Mezger ento, em 1931, inaugura a fase da tipicidade com
essncia de ilicitude. A crtica a esta teoria se baseia na dificuldade de separao entre a
tipicidade e a ilicitude.
Segundo Zaffaroni ( pg. 444), tipo a frmula que pertence lei, enquanto a tipicidade pertence
conduta.
Prado leciona que o tipo legal engendra uma srie de funes:
a) funo seletiva indica os comportamentos que so protegidos pela norma penal;
b) funo de garantia e de determinao diz respeito ao cumprimento do princpio da
legalidade dos delitos e das penas, formal e materialmente;
c) fundamento da ilicitude (ilicitude tipificada);

Grupo IV PENAL

127

d) funo indiciria da ilicitude a tipicidade a ratio cognoscendi da ilicitude (presuno

relativa de conduta contrria ao direito juzo de desvalor);
e) criao do mandamento proibitivo a matria proibida ou determinada;
f) delimitao do iter criminis assinala o incio e o fim do processo executivo do crime.
A adequao tpica pode ocorrer de forma imediata ou mediata. Enquanto na adequao
imediata o fato se subsume diretamente ao modelo legal, sem a intermediao de outra norma, na
adequao mediata necessria a concorrncia de outra norma de cunho extensivo que alarga a
figura tpica (v.g. tentativa, participao) (Bitencourt p. 324).
Teoria dos elementos negativos do tipo: no foi adotada pelo nosso CP. Preconizada por
Weber, defende existncia do tipo total do injusto, com a juno dos elementos tipo e ilicitude
dentro do tipo total. As causas de excluso da ilicitude seriam elementos negativo do tipo penal.
O crime seria ento bipartido, formado pelo tipo total e pela culpabilidade. (Masson, p. 246).

4. EXCLUSO DA TIPICIDADE
As excludentes legais esto dispersas pelo CP e como exemplo temos (i) o crime impossvel (art.
17); (ii) interveno mdico-cirrgica e impedimento de suicdio (art. 146, 3); (iii) retratao
no crime de falso testemunho (art. 342, 2).
Ao lado dessas tem-se as excludentes supralegais, que so:
Tipicidade conglobante como corretivo da tipicidade legal. A norma proibitiva que d lugar
ao tipo no est isolada, mas permanece junto com outras normas tambm proibitivas, formando
uma ordem normativa, onde no se concebe que uma norma proba o que outra ordena ou
fomenta. Portanto, a tipicidade penal no se reduz tipicidade legal (adequao formulao
legal), devendo evidenciar uma verdadeira proibio com relevncia penal, para o que
necessrio que esteja proibida luz da considerao conglobada da ordem normativa.
Consequncias da tipicidade conglobante: O estrito cumprimento de um dever legal e o
exerccio regular de um direito incentivado ao em vez de excluir a ilicitude, excluem a prpria
tipicidade. (ratio essendi absoluta dependncia entre tipicidade e antijuridicidade). Principais
casos em que se configura a atipicidade conglobante: a) Cumprimento de um dever jurdico; b)
Intervenes cirrgicas; c) Leses desportivas.

Princpio da insignificncia
Requisitos para o STF e o STJ: Mnima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade social
da ao; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; inexpressividade da leso jurdica
provocada. No possvel seu reconhecimento nos crime em que houver violncia ou grave
ameaa contra a pessoa.
Obs.: o STF admite a aplicao do princpio da insignificncia aos delitos funcionais, o STJ no.
Nem o STF, nem o STJ admitem a aplicao do princpio da insignificncia aos delitos contra a
f pblica. Com relao ao trfico de drogas e internacional de armas de fogo, tambm no tem
sido admitido (ressalva de decises isoladas, mas recentes, com relao ao de drogas). Ainda tem
sido admitida nos crimes contra ordem tributria, considerando-se patamar instituda para

Grupo IV PENAL

128

cobrana (atualmente de R$ 20 mil).

A habitualidade tem sido considerada como fator que no autoriza a aplicao do princpio da
insignificncia, mesmo que o valor, naquele caso, se apresente inferior ao mnimo legal
(Informativo STJ 338 - DESCAMINHO. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA).
Podem ser ponderados ainda para o seu reconhecimento, as condies pessoais do agente e da
vitima, a extenso do dano, o valor sentimental do bem (Masson, p. 30-31)
Sua importncia tamanha que o STF j decidiu que o trnsito em julgado no impede seu
reconhecimento (HC 95570/SC, Rel. Dias Toffoli, 01.06.2010 Informativo 589).

Princpio da adequao social

No pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei,
no afrontar o sentimento social de justia. (Masson, p. 38) . No deve ser confundida com a
teoria social da conduta (Wessels).
Impossibilidade de se considerar como criminosa a conduta tolerada ou aceita pela sociedade,
ainda que se enquadre em uma descrio tpica. Nessa linha de raciocnio, a teoria da
adequao social se revela como um princpio geral de interpretao dos tipos penais, posto
que deles exclui os comportamentos considerados socialmente adequados (aceitos). possvel
afirmar que, em razo da sua aplicao, no so consideradas tpicas as condutas que
praticadas dentro do limite de ordem social normal da vida, haja vista serem, assim,
compreendidas como tolerveis pela prpria sociedade. Note-se que o objeto dessa teoria no
a tipicidade formal da conduta. Em outras palavras, o comportamento continua sendo
formalmente tpico, haja vista que se subsume perfeitamente norma penal incriminadora. O
que
se
atinge
com
a
sua
aplicao

a
tipicidade
material.
(http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080611115833517&mode=print
consulta em 05/06/2011).
No foi dada aplicao a este princpio no caso do jogo do bicho (STF - RE 608425/MG - Rel:
AYRES BRITTO -Julg: 22/06/2010 - DJe-141 DIVULG 30/07/2010 PUBLIC 02/08/2010), da
casa de prostituio (STF - Info 615 - RHC - 102984- DJE 10/05/2011) e da pirataria (STF -Info
583 - HC 98898 - DJE 21/05/2010).

Princpio da Confiana
Baseia-se na premissa de que se deve esperar das pessoas comportamentos responsveis. Limita
a imputao do dever de cuidado de outrem. Inicialmente desenvolvida para delitos de trnsito.

Risco Permitido
(...) no podemos confundir o risco permitido (que exclui a tipicidade) com as causas
excludentes da antijuridicidade (leia-se: causas justificantes, como legtima defesa, estado de
necessidade etc.).
O motorista de ambulncia que conduz o veculo normalmente cria um risco permitido

Grupo IV PENAL

129

(autorizado). Na eventualidade de que venha a se envolver em algum acidente (por culpa

exclusiva da vtima), no h que se falar em fato tpico. A criao de risco permitido causa de
excluso da tipicidade. O mesmo motorista que, para salvar uma vida, conduz o veculo de modo
altamente arriscado (infringindo normas regulamentares, passando no sinal vermelho etc.),
pratica uma conduta que cria risco proibido, porm, justificado (porque realizada para salvar bem
jurdico de grande valor). Na primeira hiptese temos uma causa de excluso da tipicidade. Na
segunda, em razo do estado de necessidade, temos uma causa de excluso da antijuridicidade
(uma justificante). Por fora da teoria do interesse preponderante, pratica-se uma conduta
perigosa, mas para salvar um interesse de valor reconhecido, socialmente valioso.
(http://www.ipclfg.com.br/teoria-constitucionalista-do-delito/risco-permitido-e-causas-deexclusao-da-antijuridicidade/consulta em 05/06/2012).
Deve ser avaliado o risco no contexto do conceito da sociedade de risco.

Consentimento do ofendido
causa de excluso da tipicidade, mas s pode ser reconhecida quando envolver direitos
disponveis. Ex. cirurgia de mudana de sexo, com retirada de rgo genital masculino.
Francisco de Assis exige como requisitos para seu reconhecimento: livre manifestao de
vontade de ofendido capaz, congruncia entre o consentimento e o ocorrido.

B) Tentativa e consumao. Crime impossvel. Desistncia voluntria e arrependimento

eficaz.
Kalina Alpes
Obras consultadas:
Rogrio Greco. Curso de Direito Penal (Parte Geral) Rio de Janeiro: mpetos, 2008.
Jurisprudncia sistematizada do STF e STJ Niteri, RJ: mpetos, 2011. Cristiano Villela Pedras
e Leandro Velloso.
Principais julgamentos do STF e STJ. Editora JusPodivm, edio 2012. Org. Roberval Rocha
Ferreira Filho.
Legislao bsica. CP: arts. 14, 15 e 17.

Crime consumado aquele em que o sujeito preencheu todas as elementares do tipo (art. 14, I,
CP). D-se a consumao delitiva quando o autor realizou toda a conduta descrita no tipo de
injusto, provocando, ainda, o resultado, quando esse for por aquele exigido. No se deve
confundir a consumao formal com a consumao material ou exaurimento, quando outros
resultados lesivos ocorrem - o autor alcanar o objetivo pretendido, alm do resultado
consumativo. (PRADO, 2010, p. 418).
A realizao incompleta do tipo penal, por circunstncias alheias vontade do agente, a
tentativa - conatus (art. 14, II,CP). Trata-se de norma de extenso (adequao tpica mediata).

Grupo IV PENAL

130

No h tentativa em crimes culposos (salvo culpa imprpria), crimes preterdolosos, crimes

habituais, crimes unissubsitentes, crimes omissivos prprios, crimes de perigo abstrato, crimes
em que a tentativa punida com as mesmas penas do crime consumado (ex.: evaso mediante
violncia contra a pessoa), contravenes. Regra geral, a tentativa punida com reduo de 1/3 a
2/3 da pena prevista para o tipo (art. 14, pargrafo nico, CP), mas h excees: no genocdio, a
pena ser de 2/3 (art. 5), se a pena for a mesma do crime consumado, h o chamado crime de
atentado (art. 352, CP). A fixao da causa de diminuio ser feita de acordo com o grau de
realizao do crime, isto , quanto mais perto da consumao, mais a reduo se aproxima do
mnimo de 1/3 (STJ, AgRg no Ag 1321548, Rel. Min. Laurita Vaz, p. 14/06/2011).
Obs. Outro exemplo em que a pena da tentativa a mesma que a do crime consumado est
configurado na Lei 7853/89 em seu art. 8, inc. IV: Constitui crime punvel com recluso de
1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa: (); IV recusar, retardar ou dificultar internao (primeira
parte) ou deixar de prestar assistncia mdico-hospitalar e ambulatorial (segunda parte), quando
possvel, pessoa portadora de deficincia. (Com destaques e observaes nossos). Na primeira
parte deste crime h um delito de atentado, vez que o comportamento de dificultar a internao
do portador de deficincia j a tentativa de recusar ou retardar a internao.
Quanto fixao da pena, h duas teorias principais: (a) teoria subjetiva (o desvalor da ao o
mesmo, portanto, a pena deveria ser a mesma) e (b) teoria objetiva (o desvalor da ao igual,
mas o desvalor do resultado diferente, de modo que a pena dever ser menor, haja vista o
perigo proporcionado ao bem jurdico). O Brasil adota a teoria objetiva, mas de forma mitigada,
pois, como dito, h possibilidade de fixao de percentual diverso ou, at mesmo, da mesma
pena (crime de atentado). H tentativa perfeita (ou crime falho, agente esgota todos os meios ao
seu alcance p/ consumar o crime) e imperfeita (no h trmino da execuo); branca (agente no
consegue atingir a pessoa ou coisa) e cruenta (bem jurdico sofre danos). O art. 14, II, do CP
(crime no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente) adere somente teoria
da vontade, segundo Greco (2008, pg. 265), de modo que a tentativa s se aplica para crimes
praticados com dolo direto, e no eventual. No caso de crimes complexos (fuso de dois ou mais
tipos penais), atentar para as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais quando h consumao
de um tipo e tentativa de outro. Ex.: numa situao tpica de latrocnio, havendo homicdio
consumado e subtrao tentada, possvel defender 3 posies latrocnio tentado (Frederico
Marques e Greco), somente homicdio qualificado (Hungria) ou latrocnio consumado (STF,
Smula n. 610).
Obs. fases do iter criminis: I Cogitatio (cogitao e ideao criminosa); II Conatus
Remotus (atos preparatrios); III Conatus Proximus (atos de execuo); IV Consumatio
(consumao).
Obs. A diferena entre atos preparatrios de ato de execuo se d pela temporaneidade da
realizao do verbo descrito no tipo. Portanto, ato preparatrio aquele que ainda no realizou
este verbo, ao passo que no ato de execuo o verbo-tipo se realizou. Os ato preparatrios,
geralmente, so impunveis. Punir os atos preparatrios seria punir o perigo de leso que a
tentativa representa. A exceo de punibilizar os atos preparatrios s possvel quando estes se
erigem a tipos penais autnomos como o artigo 291, CP. A consumao reune todos os elementos
do tipo, desta forma nos crimes materiais onde se exige o resultado, s haver a consumao
com a realizao da conduta e ao resultado, nos demais crimes a consumao se esgotar com a
prpria realizao do verbo-tipo.
De acordo com o art. 17 do CP, crime impossvel aquele que se verifica quando por ineficcia
absoluta do meio (o meio no adequado para o alcance do resultado, ex. ministrar acar
pensando tratar-se de veneno) ou por absoluta impropriedade do objeto (objeto material

Grupo IV PENAL

131

inadequado, tal como tentar matar um defunto), jamais ocorrer a consumao. conhecida por
tentativa inidnea. Quanto natureza jurdica, tem-se a teoria subjetiva (considera-se a inteno
manifestada pela conduta, punindo-se o crime), a teoria sintomtica (deve-se aplicar medida de
segurana) e objetiva (pura, que independe do grau da inidoneidade da conduta; e moderada, que
s se aplica quando a conduta for absolutamente inidnea). Esta ltima a teoria adotada pelo
art. 17 do CP. Smula 145 do STF: no h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia
torna impossvel a sua consumao (flagrante provocado). H deciso afirmando que a
existncia de cmeras de segurana e vigilantes no caracteriza crime impossvel (STJ,
HC208958, Rel. Min. Og Fernandes, p. 17/08/2011).
Obs. Na ineficcia absoluta do meio, a inidoneidade do meio deve sempre ser verificada no caso
concreto.
Obs. Na impropriedade absoluta do objeto, importante distinguir a ausncia do bem jurdico da
sua falta ocasional. Nesta, o bem jurdico existe e tutelado pelo Direito Penal, o que faz ele ser
punido pela tentativa, enquanto que na outra no.
Desistncia voluntria (tambm chamada de tentativa abandonada) ocorre quando o sujeito,
aps o incio da execuo do crime, desiste de finaliz-la por vontade prpria (art. 15, CP).
Segundo a regra clssica de Frank, na desistncia voluntria, o agente diz: posso prosseguir,
mas no quero. J no arrependimento eficaz, o agente conclui a execuo do crime, mas, antes
de o resultado vir a ser alcanado, pratica conduta contrria e dirigida a evitar a consumao do
crime, isto , impede que o resultado se produza (art. 15, CP). S possvel nos casos de
crimes materiais, pois est intimamente relacionada ideia de resultado naturalstico. Em ambas
as hipteses, o agente apenas responder pelos atos j praticados, ou melhor, pelo resultado
objetivo decorrente dos atos j praticados (leso corporal, por ex.), de modo que, evitado o dano
maior vtima (morte, por ex.), ele deixa de responder por seu dolo inicial e passa a ser
responsabilizado pelo dolo do crime-meio (de homicdio tentado para leso consumada, no
exemplo). Quanto natureza jurdica destes institutos, h forte divergncia doutrinria, pois
alguns entendem que hiptese de excluso da punibilidade (Hungria, Zaffaroni, Nucci, Prado),
tese majoritria, outros entendem que exclui a culpabilidade (Claus Roxin), e outros entendem
que excluem a tipicidade (Frederico Marques, Damsio, Basileu Garcia e Greco). Se o
arrependimento ou a desistncia no forem eficazes, o agente no beneficiado com os
institutos.
Obs. Na desistncia voluntria e no arrependimento eficaz a execuo se inicia, mas a
consumao no se realiza pela prpria vontade do agente (o que difere da tentativa).
Obs. Quando o agente no prosseguir, por sua vontade, com os atos de execuo, haver
desistncia voluntria. Desta feita se o agente resolver cessar os atos executrios por influncia
de terceiros, mesmo assim haver a figura a desistncia voluntria, pois no se exige, para sua
configurao, o espontaneidade, bastando-lhe a voluntariedade.
Obs. No arrependimento eficaz o sujeito pratica todos os atos executrios, onde se concretiza a
ao lesiva, contudo, o prprio agente inicia um processo oposto ao executrio, o de evitar com
eficcia a produo do resultado pretendido originalmente o que afasta, a figura da tentativa.
Assim, o arrependimento deve ser eficaz, pois a sua ineficcia implica na produo do resultado,
mesmo que tal ineficcia seja por culpa da vtima, devendo, ento, o agente responder pelo
delito, seja na forma consumada, seja na forma tentada. (p. 226).
Obs. No se deve confundir o arrependimento eficaz com o arrependimento posterior, pois neste
o resultado se perfaz, havendo apenas, um arrependimento materialmente subjetivo que remeter
a uma causa obrigatria de diminuio de pena (art. 16, CP).

Grupo IV PENAL

132

Obs. Novo banco de questo oral (Grupo 2012/2013).

Questo 31) Quais so as hipteses de crime impossvel?
Questo 32) O que voc acha do legislador equiparar a tentativa ao crime consumado?

Obs.
NA DESISTNCIA VOLUNTRIA O AGENTE CESSA A AO CRIMINOSA POR
VONTADE PRPRIA, ENQUANTO A TENTATIVA SE CARACTERIZA PELO ABANDONO
DA AO DEVIDO INTERFERNCIA DE FATORES ALHEIOS SUA VONTADE. A
INTIMIDAO QUE O FAZ DESISTIR DO PROSSEGUIMENTO DA EXECUO,
DECORRENTE DA PRESENA DE TRANSEUNTE CIRCUNSTANCIAL OU DA
APROXIMAO DE POLICIAIS, CONFIGURA FATOR EXTERNO VONTADE,
DESCARACTERIZANDO A ALEGAO DE DESISTNCIA VOLUNTRIA. TJDFT
15/05/2008. Acrdo n 309219 do Processo n20060310077507apr

A reparao do dano ocorrida aps a efetiva consumao do crime, durante a instruo

processual, depois de j recebida a denncia, no tem o condo de afastar a tipicidade do delito,
no se confundindo com os institutos da desistncia voluntria e arrependimento eficaz. STJ
07/02/2012. HC 110504 / RJ

Uma vez interrompida a execuo do iter criminis, em face do receio de ser descoberta a
identidade do autor do delito, estar configurada a tentativa e no a tese defensiva de desistncia
voluntria. A voluntariedade no se manifestou como atitude advinda do agente, o qual foi
forado a resignar-se com o malogro de sua ao, no momento em que foi reconhecido pelo
militar de quem retirou o fuzil. STM, 27/06/2012. Apelao - 0000002-25.2011.7.02.0102/SP

O arrependimento eficaz instituto a ser aplicado na terceira fase de aplicao da pena, como
causa de diminuio de pena prevista na Parte Geral do Cdigo Penal, conforme se denota do seu
art. 16, no podendo ser utilizado como fundamento para a rejeio da denncia por ausncia de
justa causa, pois no conduz atipicidade da conduta por ausncia de dolo. STJ, 02/08/2011. HC
197012 / RJ

O Supremo Tribunal Federal e este Superior Tribunal de Justia, para balizar o debate sobre a
consumao do crime de roubo, adotam a teoria da apprehensio, tambm denominada de
amotio, segundo a qual se considera consumado o mencionado delito no momento em que o
agente obtm a posse da res furtiva, ainda que no seja mansa e pacfica e/ou haja perseguio
policial, sendo prescindvel que o objeto do crime saia da esfera de vigilncia da Vtima. STJ,
06/11/2012. HC 179435 / ES
Para caracterizar o crime de tentativa de latrocnio, no necessrio aferir a gravidade das

Grupo IV PENAL

133

leses experimentadas pela vtima, bastando a comprovao de que, no decorrer do roubo, o

agente atentou contra a sua vida com o claro desgnio de mat-la. STJ, 06/03/2012. HC 169908 /
SP
A jurisprudncia consolidada desta Suprema Corte no sentido de que, para a consumao do
crime de furto ou de roubo, no se faz necessrio que o agente logre a posse mansa e pacfica do
objeto do crime, bastando a sada, ainda que breve, do bem da chamada esfera de vigilncia da
vtima (v.g.: HC n 89.958/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, un., j. 03.4.2007, DJ
27.4.2007). STF, 20/11/2012. HC 113279 / RR - RORAIMA

No ocorre crime impossvel na hiptese em que houve tentativa de furto a um estabelecimento

comercial e devido vigilncia integral e constante da loja por seguranas e cmeras, o acusado
no obteve xito na consumao do crime, tendo em vista que o monitoramento por meio de
cmeras de vigilncia, de sistemas de alarme ou a existncia de seguranas no estabelecimento
comercial no tornam impossvel a consumao da infrao, conforme jurisprudncia pacfica
deste Tribunal. STJ, 02/08/2012. AgRg no HC 230555 / MS. No mesmo sentido, STJ AgRG no
Resp 1341302 18/10/2012, entre outros.

A deciso agravada, com base nas narrativas constantes da sentena e do acrdo recorrido,
concluiu que, demonstradas a consumao da subtrao e a existncia de animus necandi, e no
advindo o resultado morte por circunstncia alheia vontade do agente, a hiptese de tentativa
de latrocnio, e no de roubo qualificado pelo resultado leso corporal. STJ, 25/09/2012. AgRg
no REsp 1107311 / SP

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA

(ART. 1 DA LEI N 8.137/1990). DELITO MATERIAL. COMPETNCIA. LOCAL ONDE SE
CONSUMOU O CRIME. MUDANA DE DOMICLIO DO CONTRIBUINTE.
IRRELEVNCIA. 1. Tratando-se de crime material contra a ordem tributria (art. 1 da Lei n
8.137/1990), a competncia para processar e julgar o delito do local onde houver ocorrido a sua
consumao, por meio da constituio definitiva do crdito tributrio, sendo irrelevante a
mudana de domiclio fiscal do contribuinte. 2. Aplica-se a regra prevista no art. 70 do Cdigo
de Processo Penal, que determina a competncia do Juzo do lugar em que se consumou o delito
ou, na hiptese de tentativa, do lugar em que foi praticado o ltimo ato de execuo. STJ,
08/08/2012. CC 120850 / BA

Desistncia voluntria e quesitao: A resposta afirmativa dos jurados indagao sobre a

ocorrncia de tentativa afasta automaticamente a hiptese de desistncia voluntria. Precedente
citado: HC 89921/PR (DJe de 27.4.2007). (HC 112197/SP / 2 Turma / inf. 669 STF).

Obs.
A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que falsificao grosseira crime
impossvel. Boletim Ano II, n 22, 16 de novembro de 2011.

Grupo IV PENAL

134

9.b. Crimes contra o patrimnio: apropriao indbita e receptao e crimes contra a

propriedade intelectual

B) Crimes contra a propriedade intelectual

Mnica M. G. DOliveira

Obras consultadas: Resumo do 25 e 26 (FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui, CP e sua

interpretao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito
Penal Brasileiro - Parte Especial, v.3. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; MASSON,
Cleber Rogrio. Direito Penal Esquematizado - Parte Especial, v.2. 3 ed. So Paulo: Mtodo,
2011. NUCCI, Guilherme de Souza. CP Comentado. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009; NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009).
Legislao bsica. CF, CP, arts. 184 a 186; Lei 9.279/96; Lei 9.609/98; Lei 9.610/98; Lei n
10.695/2003; CPP, arts. 525 a 530-I.
1. CONSIDERAES GERAIS.
A tutela penal da propriedade material encontra fundamento constitucional nos artigos 5, incisos
IX e XXVII, bem como no art. 216 da Carta Magna. Segundo FRANCO e STOCO, o objetivo
das normas penais em questo tutelar os direitos autorais, assim entendidos os direitos de autor
e os que lhe so conexos, conforme expressamente previsto na Lei 9.610/98, conhecida como Lei
de Direitos Autorais (doravante referida apenas como LDA).

2. CONCEITO, NATUREZA E MBITO DE PROTEO DOS DIREITOS DE AUTOR.

Segundo Carlos Alberto Bittar (apud MASSON), direito autoral o ramo do Direito Privado
que regula as relaes jurdicas advindas da criao e da utilizao econmica de obras
intelectuais estticas e compreendidas na literatura, nas artes e na cincia. As relaes regidas
por este direito nascem com a criao da obra, insurgindo do prprio ato criador direitos
respeitantes sua face pessoal e de outro lado, com sua comunicao ao pblico, os direitos
patrimoniais. Assim, podem ser direitos morais e patrimoniais. Conforme PRADO, os direitos
autorais em sentido lato possuem natureza mista, de cunho pessoal ou moral e patrimonial, tal
como se pode extrair das disposies da prpria LDA que, em seu art. 1, estabelece que sob a
denominao direitos autorais entende-se os direitos de autor e os que lhe so conexos. Os
direitos morais de autor relacionam-se com a paternidade do autor sobre a obra, indicao do
nome do autor ou intrprete na utilizao da sua obra, conservao de obra indita, garantia
de integridade da obra, modificao da obra, retirada da obra de circulao ou suspenso da
utilizao j autorizada e ao acesso a exemplar nico e raro da obra que esteja, legitimamente em
poder de terceiro, conforme o art. 24 da LDA. Os direitos patrimoniais de autor so os que dizem
respeito gravao ou fixao, extrao de cpias para comercializao, sincronizao ou
insero em filmes, em geral, traduo, adaptao e outras transformaes e execuo pblica
de obra. ATENO: Segundo a doutrina majoritria (FRANCO e STOCO, NUCCI, MASSON),

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a atividade intelectual do ser humano s alcana a proteo do Direito quando se materializa em

obras literrias, cientficas ou artsticas e invenes de um modo geral, a partir da interpretao
dada ao art. 22 da LDA que assim dispe: Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais
sobre a obra que criou. Por direitos conexos aos de autor deve ser entendido aqueles relativos
aos direitos dos artistas intrpretes ou executantes, dos produtores fonogrficos e das empresas
de radiodifuso, conforme o art. 89 da LDA. Segundo Carlos Alberto Bittar (apud MASSON),
direitos conexos so os direitos reconhecidos, no plano dos de autor, a diversas categorias que
auxiliam na criao e na produo ou, ainda, na difuso da obra intelectual. Ex.: direitos das
gravadoras de discos e editoras de livros.

3. DELIMITAO.
O CP no trata de todos os crimes contra a propriedade imaterial, pois a Lei 9.279/96 (Lei de
Propriedade Industrial), em seu Ttulo V, passou a tratar dos crimes contra a propriedade
industrial, revogando as disposies do CP referentes aos crimes contra o privilgio de inveno,
crimes contra as marcas de indstria e comrcio e crimes de concorrncia desleal. Por outro lado,
a violao de direitos autorais de autor de programas de computador (softwares) tratada pela
Lei 9.609/98 (conhecida como Lei do Software, artigo 12).

4. DO CRIME DE VIOLAO DE DIREITO AUTORAL. Art. 184, caput.

4.1. Bem Jurdico. Segundo PRADO, so os direitos de autor (a propriedade intelectual).
FRANCO e STOCO destacam que o que se protege a obra intelectual em geral (artstica,
literria, cientfica, etc.), no a ideia. Estas, separadas de sua expresso (a obra), constituem
patrimnio cultural comum da humanidade.
4.2. Tipo Objetivo: Violar significa ofender ou transgredir, tendo por objeto o direito de autor ou
a sua produo intelectual. Trata-se de norma penal em branco, pois requer integrao por
normas que protegem os direitos autorais (no caso, constantes da LDA). Pode se consumar de
vrias formas, desde a simples reproduo ou cpia no autorizada (contrafao, atinge o aspecto
patrimonial) at o plgio (afeta principalmente o aspecto moral, porque h a usurpao da
autoria). ATENO: (1) Segundo PRADO, indispensvel que a obra seja original (criao
prpria, primgena), mas no se exige que seja indita, isto , que jamais tenha sido apresentada
na doutrina, no mundo artstico ou cientfico, por exemplo. (2) Verificar que os arts. 46 a 48 da
LDA dispem sobre as excluses, limitaes e excees proteo dos direitos autorais,
estabelecendo condutas que no constituem ofensa a direitos autorais, estabelecendo, assim,
causas de atipicidade para o delito em comento (artigo 184, 4, CP). (3) FRANCO e STOCO,
com forte inspirao em valores morais, entendem que os vdeos obscenos e pornogrficos, por
reputarem ilegais, no so protegidos pela norma, entendimento este, no entanto, que encontra
respaldo em outros doutrinadores como PRADO, NUCCI e MASSON. (4) se CD/DVD
falsificado conter um programa de computador, o tipo ser o do artigo 12, da Lei 9.609/98.
Alexandre Salim e Marcelo Andr afirmam que na prtica (STJ, HC 150901, J. 22/02/11) se tem
sustentado a atipicidade da conduta em razo do princpio da adequao social (SALIM,
Alexandre e Marcelo Andr de Azevedo. Direito Penal Parte Geral. Ed. Juspodivm. 2012. Pagina
312).
4.3. Tipo Subjetivo. Segundo PRADO o dolo, direto ou eventual (FRANCO e STOCO no
mencionam o dolo eventual). No se exige, no caput, a finalidade de obteno de lucro. No se
admite a modalidade culposa, bem como no se exige nenhuma finalidade especfica.

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4.4. Sujeitos: Ativo e Passivo. Segundo PRADO, qualquer pessoa pode cometer o delito em
questo, admitindo-se coautoria e participao, como por exemplo, do editor do livro plagiado.
Sujeito passivo a pessoa fsica criadora da obra. Por serem alguns dos aspectos dos direitos
autorais transmissveis por herana, falecendo o autor, o sujeito passivo sero seus herdeiros e
sucessores. Pessoa jurdica de direito privado ou pblico pode ser sujeito passivo, desde que
cessionrias dos direitos sobre a obra. No necessrio que o autor da obra tenha registrado sua
criao, pois o registro no constitutivo da titularidade e no se compe como elemento
necessrio ao tipo penal ora descrito. O registro tem a funo de provar a autoria.
4.5. Consumao e tentativa. Consuma-se com a violao de qualquer dos aspectos dos direitos
de autor e dos que lhe so conexos. No exige resultado naturalstico (crime formal). possvel
a tentativa j que se trata de crime plurissubsistente.
4.6. Concurso de crimes. Segundo FRANCO e STOCO todas as formas de concurso so
admissveis nos crimes contra a propriedade intelectual descritos no CP (artigos 69 a 71), porm
a contrafao de vrios exemplares contrafeitos pode influir na pena, mas no na caracterizao
do concurso, pois tal hiptese configurar CRIME NICO. Ademais, se a pessoa que reproduz a
obra teatral a mesma que a representa, trata-se de crime nico, pois haveria progressividade
criminosa e no conexidade.
4.7. Objeto material. a obra intelectual violada (que no se confunde com a propriedade
intelectual, que configura a objetividade jurdica do delito).
Classificao Doutrinria. Trata-se de crime comum, formal, doloso, de forma livre (pode ser
cometido por qualquer meio de execuo), comissivo, e, excepcionalmente comissivo por
omisso, instantneo, unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um s
agente, mas admite concurso) e plurissubsistente (em regra vrios atos integram a conduta). No
h previso legal de forma culposa.
4.8. Figuras qualificadas.
4.8.1. Art. 184, 1o, do CP: Reproduo no autorizada. Anlise Geral: Consiste na utilizao
do ncleo base da modalidade simples do caput associado a uma maneira especial de
empreend-lo, isto , mediante reproduo, e agrega o especial fim de agir que consiste no
intuito de lucro (direito ou indireto segundo PRADO). Trata-se de tipo misto alternativo.
Introduziu-se um elemento normativo do tipo, qual seja: sem autorizao do produtor ou de
quem o represente. Segundo PRADO, reproduo, obra intelectual, interpretao execuo e
fonograma so expresses cujo conceito legal fornecido pela LDA (respectivamente, artigos 5,
inciso VI, 7 [de forma exemplificativa], e art. 5, incisos XIII e IX), tratando-se, portanto, de
norma penal em branco. CONTROVRSIA: a doutrina diverge acerca da configurao ou no
do crime caso o objeto material do delito seja um VIDEOFONOGRAMA. Para Bittencourt,
tendo em vista que o preceito penal no inclui o videofonograma, o princpio da reserva legal
autoriza concluir que h uma lacuna na medida em que a previso legal no abrange aquelas
hipteses da locadora de vdeo (VHS, DVDs, BD, HD-DVD, etc.) que aluga ou comercializa
cpias originais desses vdeos, adquiridas licitamente, mas que no so autorizadas locao ou
comercializao. Em sentido contrrio, FRANCO e STOCO entendem que videofonogramas
esto abrangidos pelo conceito geral de obra intelectual; alm disso, geralmente (sic) essa forma
de fixao contm fonogramas. No se discute que os fonogramas de uso domstico, se exibidos
publicamente com intuito de lucro e sem autorizao, caracterizar o crime de violao de direito
autoral. ATENO: (1) segundo FRANCO e STOCO, a reproduo de filmes
(videofonogramas) atravs de download pela internet, desde que com intuito de lucro, constitui o
crime do 1, do art. 184. (2) caso o objeto material da conduta seja programa de computador
(software), a conduta se amoldar ao tipo penal previsto do art. 12 previsto na Lei 9.609/98. (3)

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Tipo Subjetivo: segundo PRADO, o dolo direito ou eventual, aliado finalidade especfica
caracterizada pelo intuito de lucro direito ou indireto. (4) Consumao: ocorre com a simples
reproduo ilegal, com intuito de lucro direito ou indireto, ainda que no ocorra a posterior
venda. admissvel a tentativa.
4.8.2. Art. 184, 2o, do CP: Guarda e comrcio de reproduo no autorizada. Anlise Geral:
Segundo o STJ, em face do princpio da especialidade, o crime do art. 184, 2, do CP, prevalece
sobre o delito de descaminho, independentemente da origem do fonograma ou videofonograma
reproduzido com violao ao direito do autor. (RHC 21.841, DJ 05.11.2007 p. 293). Tipo misto
alternativo. Exige especial fim de agir consistente no intuito de lucro. Presente dois elementos
normativos do tipo: a) com violao de direito de autor na primeira parte e b) sem a expressa
autorizao dos titulares dos direitos ou de quem os represente, na parte final. Recebe as
mesmas classificaes do caput, exceto pelas formas ocultar, expor a venda e ter em depsito que
so formas de crime permanente. Foi introduzida pela Lei 10.695/2003 a figura tpica daquele
que aluga original ou cpia de obra reproduzida legitimamente, mas sem a autorizao do titular
ou de quem o represente. Segundo PRADO, consuma-se com a efetiva distribuio, venda,
locao, aquisio (delitos de resultado); com a exposio venda, ocultao ou depsito
(delitos permanentes) ou com a introduo no Pas de obra intelectual ou fonograma produzidos
com violao de direito autoral (delitos de mera atividade). Admite-se a tentativa. ATENO:
segundo FRANCO e STOCO, pode haver concurso formal de crimes se, alm de expor venda
CDs de msica, oferece gravaes de software, pois este tipo de contrafao constitui crime
previsto no art. 12, 2, da Lei 9.609/98 (Na mesma pena do pargrafo anterior [recluso de um
a quatro anos e multa] incorre quem vende, expe venda, introduz no Pas, adquire, oculta ou
tem em depsito, para fins de comrcio, original ou cpia de programa de computador,
produzido com violao de direito autoral.)
4.8.3. Art. 184, 3o, do CP: Oferecimento pblico no autorizado. Anlise Geral. Dispositivo
includo para adequar a lei s inovaes tecnolgicas, consistindo no oferecimento ao pblico de
obra ou produo e exigindo tambm o intuito de lucro.
4.9. Art. 184, 4o, do CP. Reduo do mbito de abrangncia da tipicidade. PRADO e NUCCI
consideram o dispositivo desnecessrio e suprfluo, pois determina a no aplicao dos
pargrafos anteriores do artigo quando a cpia se d em um exemplar para uso privado e sem
intuito de lucro. Na verdade, a simples ausncia do intuito de lucro, por si s, j afastaria a
aplicao dos pargrafos mencionados. Ademais, tais limitaes j se encontram dentre aquelas
previstas na LDA.
4.10. Ao Penal: art. 186 do CP. Ao Privada (no caso do caput do art. 184). Ao Pblica
condicionada (caso do 3 do art. 184). Ao Pblica incondicionada (casos dos 1 e 2 do
art. 184 e quando o crime for cometido contra entidades de direito pblico, autarquia, empresa
pblica, sociedade de economia mista ou fundao instituda pelo Poder Pblico).
4.11. Competncia. Via de regra, conforme entendimento do STJ estadual (Segundo o STJ:
Compete Justia Estadual processar e julgar crimes contra a propriedade intelectual, quando
no praticados em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades
autrquicas e empresas pblicas. No opera o deslocamento da competncia para a Justia
Federal a circunstncia de que os produtos teriam sido adquiridos no exterior, uma vez que, in
casu, o recorrente no foi denunciado por crime de descaminho. (RHC 21.791/PR,DJ
05.11.2007). No mesmo sentido: CC 48.178-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/3/2009;
HC 163716/RS, DJe 16/05/2012.).
No caso de conexo entre crime de violao de direito autoral e descaminho, aplica-se a Smula
122/STJ: Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de

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competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Cdigo de
Processo Penal (Segundo o STJ: Havendo indicaes da relao entre os apontados fatos
criminosos descaminho e violao de direito autoral (mercadorias de origem estrangeira, entre
as quais "CDs gravados") , h, em consequncia, conexo, isto , trata-se de crimes conexos.
(...) Conflito de atribuies do qual se conheceu como conflito de competncia, tendo a Seo
proclamado competente a Justia Federal para, tambm, processar e julgar a indicada violao de
direito autoral. (CAt .180/RS, DJ 06.03.2006).
No entanto, existem alguns julgados do TR4 firmando a competncia da Justia Federal com
base na Conveno de Berna para a Proteo das Obras Literrias e Artsticas, com vigor no
Brasil a partir do Decreto Presidencial n 75.699, de 06 de maio de 1975, conforme se v a
seguir: (1) PENAL E PROCESSUAL. ART.184, 2 DO CP. DIREITOS AUTORAIS. CDS
(PIRATAS) DE AUTORES BRASILEIROS E ESTRANGEIROS. COMPETNCIA
FEDERAL. MATERIALIDADE E AUTORIA. ESTADO DE NECESSIDADE. ERRO DE
PROIBIO. NO-APLICABILIDADE. CONDENAO MANTIDA. 1. A introduo em
territrio nacional de CDs tidos como piratas de cantores brasileiros e estrangeiros caracteriza a
violao de direitos autorais (art. 184, 2, do CP) de competncia da justia federal, a teor do
inc. V do art. 109 da CF/88 (Conveno de Berna para a Proteo de Obras Literrias).
Precedentes. 2. A materialidade e autoria restaram devidamente comprovadas, uma vez que o
acusado, de forma consciente, trouxe do Paraguai, com o intuito de lucro, cpias de fonogramas
(CDs) produzidos de forma irregular. (...). ACR 200070020042427, DJ 05/05/2004. (2)
PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DE VIOLAO DE
DIREITO AUTORAL DE ESTRANGEIRO. ARTIGO 184 DO CP. DECRETOS NS 75.699/75
E 76.906/75. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. ARTIGO 109, INCISO V, DA CARTA
MAGNA. - As convenes internacionais que tratam do direito de propriedade intelectual - das
quais o Brasil signatrio - acabaram por incorporar as normas penais dos pases contratantes
relativas matria, no se distinguindo estas dos demais dispositivos originalmente previstos. - A
interpretao de dispositivos constitucionais exige menor rigidez, pois neles predomina o
elemento poltico, resultando maior mutabilidade nas relaes e nos conceitos. - Recurso
provido. RSE 200271070059150, DJ 10/03/2004. (3) DESCAMINHO. PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. VIOLAO DE DIREITO AUTORAL. COMPETNCIA.
CONVENO DE BERNA. 1. Cabvel a aplicao do princpio da insignificncia quanto ao
delito de descaminho quando no h leso significativa para caracterizar crime. 2. Versando a
questo sobre msicos estrangeiros, titulares de direitos autorais, que tiveram sua obra
contrafeita, caber ao Juiz Federal processar e julgar o delito previsto no 2 do art. 184 do CP, a
teor do inc. V do art. 109 da CF (Conveno de Berna para a Proteo das Obras Literrias e
Artsticas). 3. Recurso parcialmente provido para determinar a remessa dos autos ao Juzo a quo
para o juzo de admissibilidade da pea inicial acusatria quanto ao delito de violao de direito
autoral. RSE 200104010688680, Relator MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO, DJ
15/05/2002. (relator marido da Ela Wiecko).
4.12. Questes Processuais previstas no CPP. O CPP traz nos arts. 524 a 530-I os
procedimentos para o processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, sendo
que, no caso de haver o crime deixado vestgio, a queixa ou denncia somente ser recebida se
for instruda com EXAME PERICIAL dos objetos que constituam o corpo de delito. A diligncia
de busca ou de apreenso deve ser realizada por dois peritos. Ao prolatar a sentena
condenatria, o juiz poder determinar a destruio dos bens ilicitamente produzidos ou
reproduzidos, e o perdimento dos equipamentos apreendidos. Para o STF, nos crimes de ao
privativa do ofendido fundada em busca e apreenso, o prazo para o exerccio do direito de
queixa de 30 dias e no de seis meses (afastada, portanto, a incidncia do art. 38 do CPP),
contados da data em que o querelante teve cincia da homologao do laudo pericial RHC
60835.

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5. DO CRIME DE VIOLAO DE DIREITO DE AUTOR DE PROGRAMA DE

COMPUTADOR ART. 12, CAPUT, DA LEI 9.609/98 (LEI DO SOFTWARE)
5.1. Consideraes Gerais. De acordo com a exposio doutrinria feita por NUCCI, valem
aqui, com as peculiaridades a serem analisadas a seguir, as mesmas consideraes feitas em
relao aos crimes de violao de direito autoral previstos no CP (bem jurdico, norma penal em
branco, consumao e tentativa, concurso de crimes, etc.). O bem jurdico tutelado a
propriedade intelectual do autor de programa de computador. A figura tpica bastante parecida
com o tipo genrico de violao de direito autoral, apenas com a peculiaridade de que recai sobre
a modalidade especfica de direito de autor de programas de computador. O conceito de
programa de computador vem previsto no art. 1 da Lei n 9.609/98. OBS1.: O conceito de
software abrange no somente o programa de computador, indo muito alm disso e atingindo a
sua apresentao verbal ou esquemtica, e tambm os materiais descritivos e instrues para os
usurios. Apenas no seu sentido restrito, o software, chega a coincidir com o programa pois ele
um bem intangvel, que como o programa, tem a necessidade de ser materializado em um corpo
fsico, como por exemplo, um disquete ou um disco ptico. OBS2.: A proteo dada pela Lei
9.609/98 aos direitos aos direitos de autor de programa de computador possui algumas
especificidades se comparada proteo dada aos direitos de autor em geral pela LDA, exemplo:
Art. 2, 1 No se aplicam ao programa de computador as disposies relativas aos direitos
morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do
programa de computador e o direito do autor de opor-se a alteraes no-autorizadas, quando
estas impliquem deformao, mutilao ou outra modificao do programa de computador, que
prejudiquem a sua honra ou a sua reputao.
5.2. Tipo Objetivo e Consumao. A expresso violar direitos de autor de programas de
computador muito geral, podendo ser enquadrados nessa imputao diversos crimes a ele
conexos, como a denominada pirataria de software, ou seja, a cpia desautorizada de um
programa, para uso prprio ou comercializao. Dentre esse tipo de delito amplo podemos
enquadrar diversas condutas delituosas, a seguir explicitadas: a) A divulgao do programa
computadorizado, de suas instrues tcnicas, manuais etc.; b) Utilizao de modo contrrio ao
estipulado no contrato de um programa de computador; c) Modificaes realizadas no sistema do
computador, sem a anuncia do proprietrio, como a retirada ou substituio de trechos
existentes nos programas, dentre outras aes delituosas que podem ser enquadradas na
modalidade descrita no art. 12 da Lei 9.609/98. Consumao e tentativa. Consuma-se com a
violao de qualquer dos aspectos dos direitos de autor de programa de computador. Por no
exigir a ocorrncia de resultado naturalstico, trata-se de crime formal. possvel a tentativa j
que a conduta do agente pode se desdobrar em vrios atos sendo, assim, crime plurissubsistente.
5.3. Tipo Subjetivo. o dolo. No h, na figura do caput, elemento subjetivo especfico, bem
como no se admite a modalidade culposa.
5.4. Sujeitos Ativo e Passivo. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Segundo NUCCI, o
sujeito passivo qualificado, s podendo ser o autor de programa de computador, bem como
seus herdeiros e sucessores, at o limite fixado em lei, ou seja, 50 anos (art. 2, 1, da Lei
9.609/98).
5.5. Objeto Material. o programa de computador.
5.6. Classificao Doutrinria. De acordo com NUCCI, trata-se de crime comum, formal (no
depende de efetivo prejuzo para qualquer pessoa), de forma livre, comissivo (o verbo indica
ao), instantneo (a consumao ocorre em momento definido), excepcionalmente pode

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140

adquirir a forma permanente desde que a utilizao indevida do programa seja contnua,
unissubjetivo ou de concurso eventual e plurissubsistente.
5.7. Figuras Qualificadas.
5.7.1. Art. 12, 1, da Lei 9.609/98: Reproduo no autorizada com finalidade comercial.
Anlise Geral. Consiste na utilizao do ncleo base da modalidade simples do caput associado a
uma maneira especial de empreend-lo, isto , mediante reproduo, agregada ao especial fim de
agir que consiste na finalidade de comrcio. Trata-se de tipo misto alternativo. Introduziu-se um
elemento normativo do tipo, qual seja: sem autorizao expressa do autor ou de quem o
represente. Classificao doutrinria: idem do caput, com a peculiaridade de que a violao de
direito de autor deve se ocorrer mediante reproduo. Consumao: ocorre com violao de
direito de autor de programa de computador mediante reproduo, total ou parcial, no
autorizada.
5.7.2. Art. 12, 2, da Lei 9.609/98: Comrcio ou guarda de programa original ou cpia no
autorizado. Anlise Geral. Tipo misto alternativo. Exige especial fim de agir consistente na
finalidade de comrcio. Presente elemento normativo do tipo: com violao de direito autoral.
ATENO: aqui no se incrimina a reproduo de programa de computador, mas sim da
circulao ou grada de original ou cpia destes programas com a finalidade de comrcio.
Consuma-se com a efetiva venda, aquisio; com a exposio venda, ocultao ou depsito
(delitos permanentes) ou com a introduo no Pas de original ou cpia de programa de
computador, produzido com violao de direito autoral (delitos formais). Admite-se a tentativa.
Classificao doutrinria: crime comum, formal (no sentido de que no depende da realizao
do ato de comrcio), de forma livre, comissivo, instantneo nas formas vender, introduzir e
adquirir, mas permanente nas modalidades expor venda, ocultar e ter em depsito,
unissubjetivo ou de concurso eventual, plurissubsistente, admite tentativa.
5.8. Excluses, limitaes e excees proteo aos direitos de autor de programa de
computador. Previstos nos incisos do Art. 6 da L 9.609/98. Na esteira do entendimento da
doutrina majoritria a respeito dos crimes contra a propriedade intelectual, as hipteses acima
arroladas configuram causas de atipicidade.
5.9. Ao Penal. Art. 12, 3, da Lei 9.609/98: Nos crimes previstos neste artigo, somente se
procede mediante queixa, salvo: (I) - quando praticados em prejuzo de entidade de direito
pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao instituda pelo
poder pblico; (II) - quando, em decorrncia de ato delituoso, resultar sonegao fiscal, perda de
arrecadao tributria ou prtica de quaisquer dos crimes contra a ordem tributria ou contra as
relaes de consumo. A regra a ao penal privada, exceto nos casos expressamente previstos
no 3 do art. 12, quando se proceder por ao pblica incondicionada. As excees ocorrem
quando o crime for cometido em prejuzo de entidade do Poder Pblico ou quando do crime
resultar sonegao fiscal, perda de arrecadao tributria ou prtica de crime contra ordem
tributria ou contra as relaes de consumo. Percebe-se que o legislador utilizou-se de hipteses
subjetivas para a delimitao da competncia para a propositura da ao penal, principalmente
no caso da perda de arrecadao, que na prtica de difcil enquadramento.
5.10. Violao de direito de autor de programa de computador e crimes contra a ordem
tributria ou contra as relaes de consumo. Art. 12, 4. Segundo a jurisprudncia do STF, a
ao penal quanto aos crimes contra a ordem tributria independe de representao fiscal, mas,
conforme a Smula Vinculante n 14 do STF: No se tipifica crime material contra a ordem
tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do
tributo. Assim, a ao penal respectiva somente pode ser proposta aps o esgotamento das vias
administrativas.

Grupo IV PENAL

141

5.11. Questes Processuais. Art. 13. Segundo NUCCI, por vistoria deve entender-se inspeo
judicial que, no caso, facultativa, devendo preferencialmente ser realizada por oficial de justia
com autorizao judicial de busca e apreenso (nos termos do art. 240 e seguintes do CPP),
acompanhado, se as circunstncias demandarem, de perito e policiais. Uma vez provada a
utilizao indevida, deve o juiz determinar a apreenso das cpias produzidas ou comercializadas
com violao de direito autoral, alm de outras verses e derivaes, em poder do criminoso ou
de outra pessoa. Por isso o ideal determinar a realizao da diligncia de busca e apreenso nos
moldes previstos no art. 527 do CPP.

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9.C. Crimes de competncia federal praticados contra criana e adolescente

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Grupo IV PENAL

143

10.A. Teoria da conduta

Amanda Tenrio
Obras consultadas: Atualizao: Masson, Cleber. Direito Penal, Vol. 1, Ed. Mtodo, 6 edio,
2012. Resumo 26 (em carter principal: SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASS, Carlos
Eduardo Adriano. Curso de Direito Penal, v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 157-170. subsidiariamente: GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 7 ed. Rio de Janeiro: mpetos,
2006. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 1. 4 ed. So Paulo: RT, 2004.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 4 ed. Florianpolis: Conceito Editorial,
2010).
Obs.: mantive as citaes bibliogrficas do colega do 25 e 26 concurso mesmo sem ter acesso
aos livros por consider-las relevantes.

FASES EVOLUTIVAS DO DIREITO PENAL

A teoria geral do delito no foi concebida como uma construo dogmtica acabada, pelo
contrrio, fruto de um longo processo de elaborao que acompanha a evoluo epistemolgica
do Direito Penal e apresenta-se, ainda hoje, em desenvolvimento (Bitencourt)
Modelo positivista do sc. XIX (conceito clssico de delito ou cientfico-naturalista Von
Liszt e Beling) fruto do pensamento filosfico da poca, que pregava o positivismo cientfico,
o delito era entendido na sua acepo formal (juzo de fato). Havia absoluta separao entre os
elementos objetivos (tipo e injusto) e subjetivos (culpabilidade). No havia qualquer juzo de
valor. Crtica: o objeto da cincia jurdica no pode estar limitado to somente ao direito
positivo e, por fim, no se lhe pode atribuir simplesmente sua anlise e sistematizao atravs do
mtodo indutivo de construo jurdica.
Modelo neokantista (Mezger e Sauer) ruptura epistemolgica na dogmtica penal (incio do
sc. XX). Substituiu a coerncia formal de um pensamento jurdico circunscrito em si mesmo
por um conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas
perspectivas valorativas que o embasam (teoria teleolgica do delito) compreender e
valorar. Superao da concepo de crime como fenmeno fsico, causador de resultados
naturalsticos: crime identificado axiologicamente por categorias jurdicas. Crtica: no
deixou de ser um conceito positivista-causal, apenas acrescentou o elemento valorativo conduta
(conceito neoclssico de delito a norma continuou a ser o objeto central da anlise do delito).
OBS: o positivismo clssico e o neokantismo so doutrinas FENOMENOLGICAS,
enquanto que o finalismo ONTOLGICO (preocupa-se com a investigao do ser e no
dos fenmenos).
Finalismo (Welzel) efetiva superao do positivismo com a concepo de que o homem
sujeito autodeterminvel (livre arbtrio), precedendo a conduta a qualquer qualificao que se
queira dar; retira-se do centro da anlise do Direito Penal a prpria norma e coloca-se a conduta
humana. Dessa forma, (i) o conceito ontolgico de ao humana uma atividade dirigida a
um fim; e (ii) o conceito de culpabilidade eminentemente normativo, situando-se o
dolo/culpa na prpria conduta.
Normativismo reao ao finalismo, com base no pensamento hegeliano e neokantiano, isto ,
h certa volta concepo positivista (neopositivista) devido elaborao de conceitos com

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144

base em juzos de valor, voltando a ter a norma a centralidade na teoria do delito. Essa escola
divide-se em duas modalidades:
(i) normativismo funcionalista teleolgico (Roxin) conceito de delito (dogmtica) est ligado
s finalidades poltico-criminais do Direito Penal (preocupao de ordem prtica). Cada delito
possui uma funo poltico-criminal.
(ii) normativismo funcionalista sistmico (Jakobs) influenciado pela doutrina de Luhmann
(autopoiesis = autoproduo) que prega a circularidade dos sistemas biolgicos e sociais,
entende-se que no Direito Penal o indivduo no possui centralidade, mas sim a norma, de modo
que a proteo voltada ao sistema normativo e preveno geral.
Crticas: diante da descentralidade do homem na concepo de Direito Penal pelas doutrinas
normativistas, elas deixam de possuir carter humanista, legtima e democrtica, passvel de
legitimar qualquer regime autoritrio, sob o pretexto de resguardar o sistema normativo. A
doutrina critica por demais tais escolas, por entender que no h prestgio suficiente do Estado
Democrtico Direito e da dignidade humana.

TEORIAS DA CONDUTA
Majoritariamente, a doutrina divide a conduta em ao ou omisso tpica, antijurdica e
culpvel.
1. Conceito causal (ou clssico): conduta penalmente relevante o comportamento humano que
causa um resultado no mundo exterior, ou que no o evita, no caso da omisso. Agir , com
movimentos fsicos, dar ensejo causao de resultados tpicos sejam simples movimentos
corporais (crimes de mera atividade), sejam efetivas modificaes no mundo exterior (delitos
materiais ou de resultado). Com a orientao neokantiana, procurou-se adaptar o conceito de
conduta ao mundo dos valores. Assim que Regis Prado fala em duas espcies de teorias
causais:
- teoria causal-naturalstica: com expoentes em Liszt e Beling, tem como ponto central a
causalidade de ordem puramente objetiva (no admite valorao). Crticas: no abrange os
crimes omissivos ao dizer que conduta ao, e no aborda elementos subjetivos do injusto.
- teoria causal-valorativa: tendo como principais expoentes Mezger e Sauer, inspira-se na
filosofia neokantiana, trazendo um conceito valorativo de ao o conceito de ao, bem como o
de culpabilidade, passa a ser tambm normativo. Crticas: conserva o conceito causal de conduta
(inadequado para explicar a omisso e a tentativa branca, da qual no resulta nenhuma alterao
exterior).
A frmula da causalidade natural no diferencia o comportamento humano de outros eventos
naturais ou de animais (seria necessria a noo de dirigibilidade do curso causal), e traz o
problema do regresso ao infinito.
2. Conceito final: com Welzel, ressalta-se que o que caracteriza o agir humano a capacidade de
dirigir a causalidade de acordo com a sua vontade (iniciar uma conduta para atingir determinado
fim). Tornou-se a teoria preponderante na dogmtica penal.
Crticas: crimes culposos, j que no h a vontade do agente em atingir qualquer resultado. Mas
Welzel reformulou sua teoria original e passou a entender que a culpa abrange a falta de um

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dever objetivo de cuidado.

Tentando superar esta crtica, Welzel defendeu a teoria ciberntica, na etapa final de seus
estudos. Ela considera o controle da vontade. Atualmente, trata-se esta teoria como equivalente a
finalista penal.
3. Conceito social: aqui correntes voltadas a situar o conceito de ao dentro de um marco
normativo da relevncia social, tendo como pano de fundo concepes causalistas ou finalistas.
Para Schmidt, partindo do causalismo, conduta seria a voluntria causao de consequncias
previsveis e socialmente relevantes. Para Wessels, h que se falar em conduta socialmente
relevante, dominada ou dominvel pela vontade humana. J para Jescheck ao um
comportamento humano com transcendncia social, englobando a ao final e a omisso, esta a
demandar um juzo normativo da expectativa de um comportamento.
Crticas: no restam atendidas as funes limitadora e de classificao (excessivamente abstrata
a expresso fato socialmente relevante).
4. Teoria jurdico-penal sustentada por Francisco de Assis Toledo. Tenta superar os entraves
das teorias clssica e finalista. Para ele, ao o comportamento humano, dominado ou
dominvel pela vontade, dirigido para a leso ou para exposio a perigo de um bem jurdico, ou,
ainda, para a causao de uma previsvel leso a um bem jurdico (Masson, p. 216). Aqui a ao
tomada em seu conceito amplo, abrangendo tambm a omisso.
5. Conceito negativo (funcionalismo): lastreia-se no princpio da evitabilidade, dividindo-se
principalmente em duas correntes:
- Herzberg: no evitar o evitvel na posio de garantidor, o que incluiria tanto fatos comissivos
como omissivos. Autor quem no evita um resultado evitvel, quando o direito ordenou sua
evitao.
- Jakobs: conduta como a causao do resultado individualmente evitvel abarcando o atuar
doloso, culposo e omissivo. A conduta como descumprimento das normas vigentes na sociedade
(o que, segundo Schunemann, definio tautolgica).
Para Juarez Cirino, o princpio da evitabilidade integra todas as categorias do conceito de crime,
constituindo princpio geral de atribuio que no pode ser tido como especfico do conceito de
ao.
6. Conceito pessoal de conduta (funcionalista): segundo Claus Roxin, conduta a
manifestao da personalidade humana a ser devidamente valorada pelo Direito Penal engloba
todo comportamento, positivo ou negativo, que expresse a personalidade do sujeito. Nesse
sentido, as hipteses de ao que partem unicamente da massa mecnica do homem, sem
submisso ao seu eu no so conduta, o mesmo se dizendo de impulsos anmico-espirituais
que no se exteriorizam. Esse conceito abrange a voluntariedade da causalidade, a finalidade de
Welzel, a relevncia social de Jescheck e a no-evitao de Jakobs, cumprindo a trade de
funes exigidas pela dogmtica. Artur Gueiros parece se alinhar a essa concepo.
Para Juarez Cirino, contudo, h crticas: essa teoria deixa de lado a realizao do propsito, a
natureza constitutiva dos atos psquicos para a estrutura da ao humana; alm disso, h
manifestaes da personalidade independentes do controle do ego e indiferentes s
convenincias do superego, vindo como assaltos de pulses instintuais reprimidas do id.
Seja qual for a corrente adotada, em todas indispensvel o binmio vontade e conscincia

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para a conduta penalmente relevante.

A vontade o querer ativo do ser humano, apto a desencadear movimentos corpreos tendentes
realizao dos seus propsitos.
No h vontade na coao fsica irresistvel (ex. empurro), nem em movimentos reflexos.
Porm, nos movimentos semiautomticos, que so passveis de dominao, a conduta
penalmente relevante. Tambm no h vontade na hipnose (sonambulismo provocado).
A conscincia a possibilidade que o ser humano possui de separar o mundo que o cerca dos
prprios atos, realizando um julgamento moral das suas atitudes. Significa ter noo clara da
diferena existente entre realidade e fico.
No h conscincia nos estados de sonambulismo e narcolepsia (doena que provoca acessos
repentinos de sono, transportando o enfermo a um estado de irrealidade, permitindo-lhe, no
entanto, continuar a ter movimentos e relaes com o meio ambiente).
Caso uma pessoa saiba do seu sonambulismo ou narcolepsia e nada faa para trat-la, em
sendo praticado um crime nessas condies, a conduta penalmente punvel, pela aplicao
da teoria da actio libera in causa (ao livre na origem).
As aes em curto-circuito so reaes primitivas do ser humano, nas quais existe um estmulo
externo, surgindo aes momentneas e impulsivas ou mecanismos anmicos profundos, bem
como reaes explosivas. Majoritariamente, a doutrina entende que so condutas
penalmente punveis, pois existe um querer prvio (aplicao da teoria da actio libera in
causa). importante diferenciar tais aes dos movimentos reflexos, este sim impunveis, pela
inexistncia de conduta.

Elementos
conduta

da Tipicidade

Conceito causal- Objetivo-descritiva

naturalista
(puramente
naturalstico)

Antijuridicidade

Culpabilidade

Objetivo-normativa
Subjetivo-descritiva
(contradio formal ao (dolo/culpa
+
Direito)
imputabilidade)

Conceito causal- Introduo

de Objetivo-normativa
valorativo
elementos normativos e (exigncia
de
subjetivos
danosidade social conceito material de
contradio ao Direito possibilidade de graduar
o injusto)

Subjetivo-descritiva
(dolo/culpa
+
imputabilidade
+
exigncia
de
conduta diversa "reprovabilidade")

Conceito
finalista

Puramente normativa
(exigibilidade
de
conduta diversa +
imputabilidade
+
conscincia
da
ilicitude - separou-se
do dolo)

Elementos
objetivos
(descritivos
+
normativos)
e
subjetivos (dolo/culpa finalidade)

Desvalor da ao e do
resultado, levando em
considerao aspectos
subjetivos

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10.b. Crimes contra a organizao do trabalho e reduo condio anloga de escravo

Andr Estima de Souza Leite

Principais obras consultadas: Resumos dos grupos do 25 e do 26 CPR; CAPEZ, Fernando.

Cdigo Penal Comentado. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2012; GRECO, Rogrio. Curso de Direito
Penal. Vol. 3. 8. ed. Niteri: Impetus, 2011. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal
Brasileiro. 6 ed. Revista dos Tribunais, 2010.
Legislao bsica: arts. 197 a 207 do Cdigo Penal.
Dupla objetividade jurdica: a) proteo dos direitos individuais e coletivos dos trabalhadores; b)
proteo da prpria organizao do trabalho.
Competncia. Embora a CF (art. 109, VI) sugira serem todos os crimes contra a organizao do
trabalho de competncia da Justia Federal, tradicionalmente o STF e o STJ fazem importante
distino. Entende-se que o art. 109, VI, da Carta deve ser conjugado com o 109, IV. Apenas
quando as condutas delituosas ofenderem o sistema de rgos e instituies federais destinadas a
preservar coletivamente o trabalho que haver competncia da Justia Federal. Quando se der
violao dos direitos individuais de trabalhadores, h competncia da Justia Estadual.
Reduo a condio anloga de escravo ou plagium (art. 149 do CP) e RE 398.041/PA. O tipo
do art. 149 do CP est na Seo que objetiva a proteo da liberdade pessoal, razo pela qual
tradicional dizer que o bem jurdico tutelado o status libertatis. Porm, h recente deciso do
STF que sustenta que o bem jurdico principal protegido pelo art. 149 a organizao do
trabalho coletivamente considerada e to-somente secundria a tutela da liberdade pessoal.
Diz-se que h conduta que ofende a dignidade da pessoa humana na relao de trabalho,
ensejando competncia federal. O tema, porm, persiste polmico.
Ver ainda o item 8 C, onde tal crime igualmente analisado.
Caractersticas comuns dos crimes contra a organizao do trabalho. A ao penal pblica
incondicionada; quando a violncia destacadamente meio para a prtica de algum delito contra
a liberdade do trabalho, expressamente, no h absoro (v. arts. 197, 198, 199, 200 e 203).
Considerando que so mais de 11 tipos diferentes, tratou-se aqui apenas de parte.
Atentado contra a liberdade de trabalho. Art. 197. Constranger algum, mediante violncia ou
grave ameaa: I exercer ou no arte, ofcio, profisso ou indstria, ou a trabalhar ou no
trabalhar durante certo perodo ou em determinados dias; II a abrir ou fechar o seu
estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisao de atividade econmica.
Objeto jurdico a liberdade de trabalho. tipo especial em relao ao constrangimento ilegal
(art. 146 do CP). Sujeito passivo qualquer pessoa no inciso I e o proprietrio do
estabelecimento no inciso II, primeira parte; qualquer pessoa no inciso II, segunda parte. O crime
ser nico, ainda que vrias sejam as vtimas, todavia, a pena relativa violncia, a ser aplicada
conjuntamente com a o art. 197, corresponder a tantos delitos contra a pessoa quantos forem os
cometidos.
Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta. Art. 198.
Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar contrato de trabalho, ou a
no fornecer a outrem ou no adquirir de outrem matria-prima ou produto industrial ou

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agrcola. H um aspecto interessante: o artigo contm duas figuras delitivas (tipo misto
cumulativo), o atentado contra a liberdade de trabalho (constranger algum, mediante violncia
ou grave ameaa, a celebrar contrato de trabalho) e a boicotagem violenta (no fornecer a outrem
ou no adquirir de outrem matria-prima ou produto industrial ou agrcola).
Paralisao de trabalho seguida de violncia ou perturbao da ordem. Art. 200. Participar de
suspenso ou abandono coletivo de trabalho, praticando violncia contra pessoa ou contra
coisa: Pargrafo nico. Para que se considere coletivo o abandono de trabalho indispensvel
o concurso de, pelo menos, trs empregados. O objeto jurdico a liberdade de trabalho.
Prevalece o entendimento de que a figura inclui tanto a greve dos empregados (abandono
coletivo) quanto o lockout (suspenso), realizado pelos empregadores. O ncleo participar exige
pluralidade de pessoas (ao menos trs empregados). Ocorre o crime independentemente de a
greve ser legal ou ilegal, j que o que se pune a forma violenta. Se for praticado mediante grave
ameaa, ser o crime de constrangimento ilegal.
Frustrao de direito assegurado por lei trabalhista. Art. 203. Frustrar, mediante fraude ou
violncia, direito assegurado pela legislao do trabalho. 1 Na mesma pena incorre quem: I obriga ou coage algum a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para
impossibilitar o desligamento do servio em virtude de dvida (se o trabalhador tem restringida a
sua liberdade de locomoo em razo de dvida que possui com o empregador ou preposto, h o
crime do art. 149 do CP, reduo a condio anloga de escravo); II - impede algum de se
desligar de servios de qualquer natureza, mediante coao ou por meio da reteno de seus
documentos pessoais ou contratuais. 2 A pena aumentada de um sexto a um tero se a
vtima menor de dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou portadora de deficincia fsica ou
mental. Sendo qualquer pessoa o sujeito ativo, no necessrio haver relao de trabalho entre o
sujeito ativo e o sujeito passivo.
Aliciamento para o fim de emigrao. Art. 206. Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o
fim de lev-los para territrio estrangeiro. S se pune se houver fraude (antes bastava o
aliciamento). Ex.: Recrutar o trabalhador com falsas promessas ou prometer a uma mulher
trabalho no exterior e depois submet-la explorao sexual. O tipo penal fala em recrutar
trabalhadores no plural, recrutar um nico trabalhador fato atpico. Alguns autores, como Regis
Prado, sustentam o mnimo de trs trabalhadores, pois, em outros crimes, a lei foi expressa ao
mencionar dois. Consumao com o simples recrutamento, ainda que o trabalhador no saia do
territrio nacional. Se a finalidade for aliciar o trabalhador para levar a outro local do Brasil, ser
o crime do art. 207.
Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do territrio nacional. Art. 207. Aliciar
trabalhadores, com o fim de lev-los de uma para outra localidade do territrio nacional: 1
Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execuo do
trabalho, dentro do territrio nacional, mediante fraude ou cobrana de qualquer quantia do
trabalhador, ou, ainda, no assegurar condies do seu retorno ao local de origem. 2 A pena
aumentada de um sexto a um tero se a vtima menor de dezoito anos, idosa, gestante,
indgena ou portadora de deficincia fsica ou mental. Crime no exige fraude! Rgis Prado diz
que ser crime se os trabalhadores forem levados a um local distante, pois se for local prximo
(cidade vizinha) no h leso ao bem jurdico. O simples fato de aliciar, mesmo que com
promessas reais de melhora de vida, j configura o delito. Procura-se evitar o xodo de mo de
obra. Aliciar um nico trabalhador fato atpico. Alguns autores, como Regis Prado, sustentam o
mnimo de trs trabalhadores.
Reduo a condio anloga de escravo (art. 149, CP)
Fernanda Farrapeira e Kalina Alpes

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Escravido: o estado ou a condio de um indivduo sobre o qual se exercem todos ou parte dos
poderes atribudos ao direito de propriedade. Escravo o indivduo em tal estado ou condio
(Conveno sobre a Escravido de 1926). Trabalho forado ou obrigatrio: todo trabalho ou
servio exigido de uma pessoa sob a ameaa de sano e para o qual no se tenha oferecido
espontaneamente (Conveno n 29, OIT). Prticas anlogas escravido: a) Servido por
dvidas: estado ou condio resultante do fato de que um devedor se haja comprometido a
fornecer, em garantia de uma dvida, seus servios pessoais ou os de algum sobre o qual tenha
autoridade, se o valor desses servios no for equitativamente avaliado no ato da liquidao da
dvida ou se a durao desses servios no for limitada nem sua natureza definida; b) Servido:
condio de qualquer um que seja obrigado pela lei, pelo costume ou por um acordo, a viver e
trabalhar numa terra pertencente a outra pessoa e a fornecer a essa outra pessoa, contra
remunerao ou gratuitamente, determinados servios, sem poder mudar sua condio; c) Toda
instituio ou prtica em virtude da qual uma mulher , sem que tenha o direito de recusa,
prometida ou dada em casamento, mediante remunerao em dinheiro ou espcie entregue a seus
pais, tutor, famlia ou a qualquer outra pessoa ou grupo de pessoas; o marido de uma mulher, a
famlia ou cl deste tm o direito de ced-la a um terceiro, a ttulo oneroso ou no; a mulher
pode, por morte do marido, ser transmitida por sucesso a outra pessoa; d) Toda instituio ou
prtica em virtude da qual uma criana ou um adolescente menor de dezoito anos entregue,
quer por seus pais ou um deles, quer por seu tutor, a um terceiro, mediante remunerao ou sem
ela, com o fim da explorao da pessoa ou do trabalho da referida criana ou adolescente
(Conveno Suplementar sobre Escravatura de 1956).
O crime tambm chamado de Crime de Plgio, que significa a sujeio de uma pessoa ao poder
de outra. Por que o crime se chama reduo a condio anloga de escravo, e no pune a
reduzir a condio de escravo em si?: Escravo uma situao de direito que o Brasil no
reconhece, no tem como ser reduzido a esta condio.
Bem jurdico protegido: status libertatis do ser humano, abrangendo a esfera fsica e psquica
(Castilho, 2000, p. 55), liberdade pessoal no que diz respeito ao trabalho (Castilho, 2005).
Sujeito ativo: qualquer pessoa. Em regra, o empregador e seus prepostos. Sujeito passivo
(s.p.): pessoa vinculada a uma relao de trabalho. Antes da Lei n 10.803/03 era qualquer
pessoa. Tipo objetivo: reduzir subjugar, transformar fora, impelir a uma situao penosa.
Antes da Lei n 10.803/03 no havia especificao dos meios pelos quais se poderia se reduzir
algum condio anloga de escravo, o que levava necessria e criticada utilizao da
analogia.
Atualmente, o crime previsto no caput pode ser cometido por uma das seguintes formas: a)
submeter o s.p. a trabalhos forados ou jornada exaustiva; b) sujeitar o s.p. a condies
degradantes de trabalho; c) restringir, por qualquer meio, a liberdade de locomoo do s.p. em
razo de dvida contrada com o empregador ou preposto. Consentimento da vtima: para Nucci,
pode afastar a configurao do delito, desde que a situao na qual se veja envolvido o ofendido
no ofenda a tica social e os bons costumes (2006, p. 626). Para Bitencourt, o consentimento do
ofendido, ainda que validamente manifestado, no afasta a contrariedade ao ordenamento
jurdico (2011, p.428).
Distino em relao ao art. 203, 1, I: neste o empregador obriga o trabalhador a usar
mercadoria de determinado estabelecimento com o fim de vincul-lo pela dvida contrada, ao
seu posto de trabalho, mas sem afetar sua liberdade de locomoo (formal). No art. 149, o patro
restringe a liberdade de locomoo, porque o empregado lhe deve algo em razo da dvida
(material). Tipo subjetivo: dolo. Classificao: crime comum; material; de forma vinculada;
comissivo; permanente; de dano; unissubjetivo; plurissubsistente. Concurso: a reduo a

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condio anloga de escravo absorve qualquer outro crime contra a liberdade (Bitencourt,
2011a, p. 430). Outras modalidades/figuras assimiladas: os incisos I e II constituem crimes
autnomos e exigem elemento subjetivo especial do injusto (especial fim de reter as vitimas no
local de trabalho). Causas de aumento de pena: a) se o crime cometido contra criana ou
adolescente; b) se o crime cometido por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou
origem. Competncia: A jurisprudncia do STF (RE 398.041, Plenrio, 30/11/2006) e do STJ
(RHC 25583/MT, 9/8/2012) pacificaram no sentido de que a competncia sempre da Justia
Federal (Entendimento da Ela Wiecko, Enunciado 21 da 2 CCR). No entanto, no prprio
julgado do STF, ressaltou-se que no seria uma posio permanente do Tribunal, o que deu a
entender que dependeria do caso concreto.
Caso Jos Pereira: deciso da CIDH em 24 de outubro de 2003. A demanda foi levada a corte
pelas organizaes no governamentais Watch e Centro pela Justia e Direito Internacional
contra o Brasil, tendo sido considerados violados os arts. I (vida), XIV (trabalho e justa
remunerao) e XXV (proteo contra deteno arbitrria) da Declarao Americana e os arts. 6
(proibio da escravido), 8 (garantias judiciais) e 25 (proteo judicial) da Conveno
Americana. Em 18 de setembro de 2003, firmou-se acordo de soluo amistosa em que o Brasil
reconheceu a responsabilidade internacional e estabeleceu compromissos relacionados ao
julgamento e punio dos responsveis. Jose Pereira, aos 17 anos, fora retido contra sua vontade
numa fazenda, juntamente a outros 60 trabalhadores, atrados por promessas de trabalho. L,
viviam submetidos a condies desumanas e ilegais de trabalho e, ao tentar fugir, sofreu leses
que se tornaram permanentes na mo e olho direitos, tendo sido indenizado em 52 mil reais (Lei
10.706/03). O Brasil se comprometeu a implementar o Plano Nacional para Erradicao do
Trabalho Escravo, que inclui providencias legislativas (incluso de figura da reduo a conduo
anloga de escravo como infrao ordem econmica e modificaes no art.149 do CP) e
judicirias, tendo se comprometido, neste mbito, a defender a competncia da Justia Federal
para o julgamento do delito do 149 do CP. H compromisso de diligenciar junto aos membros do
MPF para que estes participem de aes de fiscalizao do trabalho. H previso de relatrios
anuais para verificar o cumprimento dos compromissos, com possibilidade de visitas in situ pela
CIDH.
STJ - AgRg no REsp 1067302/PA - 12/06/2012 - A Terceira Seo deste Sodalcio Superior
pacificou entendimento segundo o qual compete Justia Federal processar e julgar os sujeitos
ativos do crime previsto no art. 149 do Cdigo Penal, haja vista a violao aos direitos humanos
e organizao do trabalho.

STF - Inq 3412 / AL - ALAGOAS - 29/03/2012 - PENAL. REDUO A CONDIO

ANLOGA A DE ESCRAVO. ESCRAVIDO MODERNA. DESNECESSIDADE DE
COAO DIRETA CONTRA A LIBERDADE DE IR E VIR. DENNCIA RECEBIDA.

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10.c. Crimes contra a sade pblica e os relacionados remoo e transplante de rgos

Obras consultadas: Ela Wiecko Volkmer de Castilho. Artigo: Crimes contra a sade pblica.
In: ARANHA, Mrcio Iorio (org.). Direito sanitrio e sade pblica. Braslia: Ministrio da
Sade, 2003. p. 113-124; Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal, volume 4. 16
Edio. Ed. Saraiva. Resumo do 26 CPR. Legislao bsica: Arts. 267-285 do CP.

Observao inicial: tambm existem crimes contra a sade pblica definidos em leis especiais,
tais como a Lei n 11.343/2006 (trfico de drogas) e a Lei n 7.649/88 (o art. 9 determina que o
descumprimento das suas normas configura o crime previsto no art. 268 do CP). Por outro lado,
a Lei n 9.605/98 (crimes ambientais) traz, nos arts. 54 e 56, o perigo de dano sade humana
como elemento do tipo. Por fim, na Lei de Contravenes Penais, a emisso de fumaa, vapor ou
gs (art. 38), classificada na categoria geral das contravenes referentes incolumidade pblica,
a nica que mais especificamente protege a sade pblica. (Ela Wiecko, p. 116). No Cdigo
Penal, os crimes contra a sade pblica formam um captulo dentro do ttulo Crimes contra a
Incolumidade Pblica.
Bem jurdico tutelado: a incolumidade pblica, particularmente em relao sade pblica.
Segundo Hungria, incolumidade pblica o estado de preservao ou segurana em face de
possveis eventos lesivos (apud Bitencourt, 2011b, p. 293). Tambm se protege a integridade
fsica e a sade das pessoas atingidas pelas condutas incriminadas. Segundo Ela Wiecko (p. 114),
o perigo abstrato ou concreto deve apresentar-se a um nmero indeterminado de pessoas (e no a
uma pessoa em particular), sem embargo de vir a ocorrer leso em uma ou mais pessoas
determinadas. Sujeito ativo: qualquer pessoa, independentemente de qualquer qualidade ou
condio especial. Excees: a) Omisso de notificao de doena (art. 269) apenas o mdico;
b) Medicamento em desacordo com receita mdica (art. 280) para alguns, qualquer pessoa
(Bitencourt, 2011b, p. 329); para outros, como Hungria, trata-se de crime prprio (apud Prado,
2010, p. 200); c) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica, na modalidade
excedendo-lhe os limites (art. 282, segunda parte) apenas o mdico, o dentista ou
farmacutico. Sujeito passivo: a coletividade (crimes vagos) e as pessoas eventualmente
afetadas pelas condutas. Tipo subjetivo: dolo (conscincia de que pode criar perigo para a sade
pblica). Em geral, para a caracterizao dos crimes contra a sade pblica, no tem relevo os
motivos ou a finalidade. No entanto, o exame desses aspectos importante porque, presente
determinada finalidade na conduta, o enquadramento h de ser outro (Ela Wiecko, p. 122).
Exigem elemento subjetivo especial (especialmente finalidade econmica): arts. 272, 1-A; 273,
1 e 1-B; 276; 278; 282, pargrafo nico; 284, pargrafo nico (Ela Wiecko, p. 121). Preveem
modalidade culposa: arts. 267,0270; 271; 272; 273; 278; 280. Classificao: 1) Crimes formais
(arts. 268 e 270, 1), materiais (arts. 267, 270, 271, 272, 273) ou de mera conduta (os demais).
(Ela Wiecko, p. 120). 2) Crimes de forma livre. Excees: a) Epidemia (art. 267); b) Omisso de
notificao de doena (art. 269); c) Curandeirismo (art. 284). 3) Crimes de perigo abstrato.
Excees (crimes de perigo concreto): a) Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de
substncia ou produtos alimentcios (art. 272); b) Outras substncias nocivas sade pblica (art.
278) (Ela Wiecko, p. 120). Obs.: Epidemia (art. 267), para alguns crime de perigo abstrato
(Bitencourt, 2011b), para outros de perigo concreto, sendo que outros (Ela Wiecko, p. 119),
ainda, exigem concomitantemente dano para as pessoas atingidas e perigo para as demais. Na
modalidade qualificada, certamente crime de dano, pois exige o resultado morte. 4) Crimes
comissivos. Exceo: a) Omisso de notificao de doena (art. 269). 5) Crimes instantneos.
Excees: 5.1) Crimes permanentes: arts. 270; 272, 1-A; 273; 276; 277; 278; 5.2) Crimes
habituais: a) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (art. 282); b)
Curandeirismo (art. 284). 6) Crimes unissubjetivos. 7) Crimes plurissubsistentes. 8) Normais

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penais em branco: a) Infrao de medida sanitria preventiva (art. 268); b) Omisso de

notificao de doena (art. 269); c) Emprego de processo proibido ou de substncia no
permitida (art. 274); d) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (art. 282) (Ela
Wiecko, p. 117; a autora acrescenta que a complementao heterloga de tais normas seria de
constitucionalidade discutvel, luz do princpio da reserva absoluta da lei penal, alm de
permitir alegao de erro de tipo ou erro de proibio). Apresenta causa de aumento de pena:
Infrao de medida sanitria preventiva (art. 268). Apresentam qualificadora(s): a) Epidemia (art.
267); e b) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (art. 282). No entanto, h
uma forma qualificada aplicvel a quase todos os crimes do captulo. Ateno: se do crime
doloso contra a sade pblica resulta leso corporal de natureza grave, a pena privativa de
liberdade aumentada de metade; se resulta morte, aplicada em dobro (forma preterdolosa).
No caso de culpa, se do fato resulta leso corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta
morte, aplica-se a pena cominada ao homicdio culposo, aumentada de um tero (art. 285 c/c art.
258). Exceo: Epidemia (art. 267), pois j tem a leso corporal como integrante da conduta
tpica e a morte como resultado qualificador. So hediondos: a) Epidemia com resultado morte
(art. 267, 1); b) Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais em todas as suas modalidades dolosas (art. 273).
Distino entre Exerccio Ilegal da Medicina, Arte Dentria ou Farmacutica, Charlatanismo e
Curandeirismo: No exerccio ilegal da medicina, o agente entende ser eficaz o tratamento ou
meio por ele prescrito, enquanto que no charlatanismo, o agente (ainda que seja mdico) conhece
a ineficcia do meio por ele inculcado ou anunciado. No exerccio ilegal da medicina, o agente
demonstra aptides e conhecimentos mdicos, embora no seja autorizado a exercer a medicina,
enquanto que no curandeirismo, o agente pessoa ignorante e rude, que se dedica cura de
molstias por meios grosseiros (Bitencourt, 2011b, p. 334 e p. 336).
Impropriedades e inadequaes da lei (Ela Wiecko, p. 121): As alteraes legislativas, inspiradas
no movimento lei e ordem, desorganizaram a escala de proporcionalidade entre crimes e
penas. Por exemplo, a falsificao de um produto alimentcio, tornando-o nocivo sade, tem
uma pena cominada de recluso, de 4 a 8 anos, enquanto a venda de cosmtico, sem registro,
quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria, tem uma pena prevista de 10 a 15 anos.
Por outro lado, as condutas de charlatanismo e de curandeirismo, tal como definidos, deveriam
ser descriminalizados, principalmente o segundo, vez que evidente a coliso com os direitos de
liberdade religiosa e de prticas culturais de elementos formadores da nao brasileira (o ndio e
o negro), agasalhadas na Constituio Federal.
Anlise tipo a tipo:
Causar epidemia (art. 267 - Causar epidemia, mediante a propagao de germes patognicos.
Se do fato resulta morte, a pena aplicada em dobro). H forma culposa. Sujeito passivo: a
coletividade. Consumao: com o aparecimento de inmeros casos de pessoas doentes. crime
hediondo. Conceito de epidemia: doena ou sndrome (conjunto de sintomas) que surgem de
modo rpido e se prolifera a pessoas indeterminadas. propagar os agentes biolgicos (germes,
vrus) da doena. Admite-se tentativa. Se causar vrias mortes, no haver concurso formal; ser
circunstncia judicial do art. 59 do CP. Se o crime for por inconformismo poltico ou para
obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou
subversivas, poder ser atos de terrorismo, sendo o crime do art. 20 da LSN.
Infringir determinao do Poder Pblico (Art. 268 - Infringir determinao do poder pblico,
destinada a impedir introduo ou propagao de doena contagiosa): a pena aumentada de
um tero, se o agente funcionrio da sade pblica ou exerce a profisso de mdico,
farmacutico, dentista ou enfermeiro. Exemplos do crime: abater aves ou gado usando tcnicas

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no permitidas, ou em reas proibidas (centros urbanos, v.g.). Norma penal em branco. Infringir
medidas genricas de higiene, sem a finalidade especfica de impedir a introduo ou propagao
de doenas contagiosas, ser mero ilcito administrativo. Revogao da determinao do Poder
Pblico: se a determinao se deu por temporariedade ou excepcionalidade, a revogao no
importar retroatividade da lei para descriminalizar a conduta.
Omisso de notificao de doena (Art. 269 - Deixar o mdico de denunciar autoridade
pblica doena cuja notificao compulsria): trata-se de norma penal em branco. Hoje vige a
Portaria 1100 do Ministrio da Sade, de 1996. Crime prprio: s mdico pode praticar. Trata-se
de crime omissivo puro, e, portanto, no se admite a tentativa.
Envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal (art. 270 - Envenenar
gua potvel, de uso comum ou particular, ou substncia alimentcia ou medicinal destinada a
consumo). Est sujeito mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depsito, para o fim
de ser distribuda, a gua ou a substncia envenenada. H forma culposa. Sujeito passivo: a
coletividade (nmero indeterminado de pessoas). Crime de perigo abstrato, sendo desnecessrio
prova da exposio concreta a perigo. Envenenar no apenas corromper ou poluir.
Corrupo de gua (Art. 271 - Corromper ou poluir gua potvel, de uso comum ou particular,
tornando-a imprpria para consumo ou nociva sade). H forma culposa. Corromper alterar,
adulterar a composio da gua. Poluir sujar. gua dever ser destinada ao consumo de um
nmero indeterminado de pessoas. Crime de perigo abstrato. Crime consuma-se com a corrupo
ou poluio. Admite tentativa.
Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de substncia ou produtos alimentcios (Art.
272 - Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substncia ou produto alimentcio destinado a
consumo, tornando-o nociva sade ou reduzindo-lhe o valor nutritivo). Incorre nas penas deste
artigo quem fabrica, vende, expe venda, importa. Inclui bebidas, com ou sem teor alcolico.
H forma culposa.
Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais (Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais: Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. Nas
mesmas penas incorre quem importa, vende, expe venda, tem em depsito para vender ou, de
qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado
ou alterado. Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as
matrias-primas, os insumos farmacuticos, os cosmticos, os saneantes e os de uso em
diagnstico. Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes previstas no 1 em
relao a produtos em qualquer das seguintes condies: sem registro, quando exigvel, no
rgo de vigilncia sanitria competente; em desacordo com a frmula constante do registro
previsto no inciso anterior; sem as caractersticas de identidade e qualidade admitidas para a
sua comercializao; com reduo de seu valor teraputico ou de sua atividade; de procedncia
ignorada; adquiridos de estabelecimento sem licena da autoridade sanitria competente). H
forma culposa. Jurisprudncia atualizada sobre o art. 273:
- STJ RHC 25572 / SP: cedio que o verbo "importar", constante do tipo penal em questo,
significa trazer do exterior, ou seja, fazer ingressar no Brasil produtos destinados a fins
teraputicos ou medicinais falsificados, corrompidos, adulterados, alterados ou sem registro,
sendo que, no caso dos autos, de acordo com a denncia e o prprio interrogatrio judicial
prestado pelo acusado, os remdios foram comprados de um desconhecido em Foz do Iguau,
no Paran, ou seja, foram adquiridos dentro do territrio nacional, pelo que se mostra
totalmente impertinente a acusao formulada pelo Parquet. Por outro lado, certo que as
aes de adquirir e transportar os frmacos falsificados e sem registro no esto abrangidas

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pela figura tpica em comento, que pune, unicamente, quem importa, vende, expe venda, tem
em depsito para vender ou, de qualquer forma,distribui ou entrega a consumo o produto
falsificado, corrompido ou alterado, tal como asseverado alhures.Constata-se, portanto, que a
conduta atribuda ao paciente no se adqua a nenhuma das aes abstratamente elencadas
pelo legislador ordinrio como caracterizadoras do delito de falsificao, corrupo,
adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais, ou
equiparados. Recurso provido para trancar a ao penal instaurada contra o recorrente.
- STJ: se o remdio proibido no Brasil e foi importado (demonstrada a internacionalidade
no caso concreto), crime do art. 273, de competncia da JF. Foi cytotec apreendido com
indcios de importao pelo agente: da competncia da Justia Federal a apurao do crime
de incolumidade pblica (art. 273 do CP) quando caracterizada a procedncia internacional do
medicamento. In casu, a denunciada foi detida com medicamento de origem estrangeira
irregular cytotec 200 mcg guardado em sua bolsa durante viagem de Foz do Iguau-PR a
Araraquara-SP. A produo do medicamento se deu na Itlia e sua aquisio provavelmente se
deu no Paraguai. A Seo ratificou o entendimento de que, apurada a importao de
medicamentos proibidos, revela-se a existncia de leso a bens, interesses ou servios da Unio,
porquanto presentes indcios de que o acusado o responsvel pelo ingresso do produto em
territrio nacional, o que configura a internacionalidade da conduta. Precedentes citados: CC
85.634-SP, DJe 18/12/2008, e CC 95.721-SP, DJe 30/9/2010. CC 116.037-SP, Rel. Min. Gilson
Dipp, julgado em 9/11/2011.
- STJ e Anabolizante (suposta sem registro no exterior, proibido no exterior ou de procedncia
ignorada): crime do art. 273. Ser justia estadual se no houver prova da internacionalidade, no
se presumindo a cincia de que era internacional. No caso, j estava a venda em estabelecimento
comercial. STJ CC 110.497-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/3/2011.
- STJ: HC 217944 / DF, 18/10/2012: dispensvel a percia nos medicamentos. Tribunal de
origem, ao julgar a apelao do corru, entendeu que para configurar-se a conduta tipificada
no art. 273, 1-B, do Cdigo Penal, faz-se necessria a demonstrao de que os produtos em
depsito tinham fins teraputicos ou medicinais, o que no teria ocorrido na espcie, visto que
os medicamentos apreendidos, na ocasio do flagrante, no foram periciados. Cumpre registrar
que Quinta Turma desta Corte de Justia vem se decidindo no sentido de que, para a
configurao do tipo penal em questo, basta a ausncia de autorizao legal para a
comercializao do produto, sendo prescindvel a percia tcnica para atestar se a substncia
seria capaz de produzir danos vida ou sade humana.
- Obs: o TRF da 4 o principal julgador do crime do art. 273, mas nem sempre sua
jurisprudncia a mesma do STJ (ex: STJ aceita a pena do art. 273, no permitindo adoo de
pena de outro crime). TRF da 4 (09/01/2013) ACR 000684-59.2009.404.7016: h o crime do art.
273: importao e comercializao de medicamentos desprovidos de regular documentao da
ANVISA, se no for para consumo prprio. A pena do art. 273 desproporcional e permite
ajuste principiolgico da norma, aplicando analogia in bonam partem para adotar a pena da
11.343/06 (mesmo bem jurdico). As consequncias do delito devem ser valoradas
negativamente tendo em vista a quantidade grande de medicamento e a natureza das
substncias. cabvel a aplicao da majorante do art. 40, I da Lei 11.343/06
(transnacionalidade), bem como a causa de diminuio do art. 33, parg. 4. A introduo
clandestina no Brasil de produto de origem estrangeira destinado a fins teraputicos ou
medicinais somente crime hediondo quando o medicamento falsificado, corrompido,
adulterado ou alterado. Cabe substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de
direito (art. 44 do CP). Mas 5 T do STJ (02/12/2012 REsp 1050890 / PR) no aceitou a adoo
de preceito secundrio (pena abstrata) de outro tipo: No dado ao juiz, em razo do princpio

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da proporcionalidade, aplicar ao ru condenado a determinado tipo penal sano diversa

daquela legalmente prevista (preceito secundrio da norma). 2. In casu, a aplicao, pelo Juiz
sentenciante, da reprimenda prevista para o delito de contrabando (art. 334, caput, do CP) ao
ru condenado pelo crime tipificado art. 273, 1-B, incs. I, V e VI, do CP) foi incorreta, do
mesmo modo a aplicao da pena do trfico de drogas realizado pelo Tribunal a quo. Mais TRF
da 4 (14/12/2012 ACR 5006391-28.2010.404.7002): se a quantidade for pequena e no houver
adulterao, corrupo, alterao, no h crime contra a sade pblica, mas mero contrabando.
Na importao de pequenas quantidades de medicamentos, ainda que de uso controlado, porm,
sem especial potencial lesivo sade pblica, incide a norma geral de punio do contrabando.
TRF da 4 (12/12/2012 - ACR 5000615-41.2010.404.7004): importao irregular de cytotec
crime do art. 273, e no 334. TRF da 4 (12/12/2012 Recurso Criminal em Sentido Estrito
5011311-74.2012+404.7002): A importao irregular de grande quantidade de medicamentos
de origem estrangeira sem registro no rgo de vigilncia sanitria, com princpio ativo sujeito
a controle especial, amolda-se, em tese, conduta prevista no artigo 273 do Cdigo Penal.No
havendo prova de que os medicamentos se destinassem ao uso prprio do agente, no cabvel
a desclassificao do fato para o contrabando, antes da instruo do feito. Quando a conduta
perpetrada vincula-se importao de medicamentos "clandestinos" em pequena quantidade,
esta, em princpio, enquadra-se no tipo penal insculpido no artigo 334 do Cdigo Penal, na
modalidade de contrabando, no incidindo, por conseguinte, o artigo 273, 1 e l-B, do
Estatuto Repressor, em observncia aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Quem introduz clandestinamente em solo nacional, com finalidade comercial, quantidade
elevada de medicamentosde origem estrangeira destinado a fins teraputicos ou medicinais, sem
registro no rgo de Vigilncia Sanitria competente, pratica o delito capitulado no art. 273,
1-B, incisos I e V, do CP, no sendo cabvel a desclassificao para o delito do art. 334 do CP.
Se a apreenso dos remdios pela autoridade policial ocorre na zona primria alfandegria
(Ponte Internacional da Amizade), no se consumando a importao por fato alheio vontade
do agente, trata-se de crime tentado (art. 14 do CP).2. Para a configurao do erro de tipo,
necessrio que o agente tenha uma falsa percepo da realidade, o que no ocorreu no caso dos
autos. Uma vez comprovada a inteno livre e deliberada do ru de importar remdio de
procedncia estrangeira e sem registro na Anvisa, no h falar em desclassificao da conduta
para a figura culposa do art. 273, 2, do CP. 3. Em que pese no haja inconstitucionalidade
nas penas fixadas ao delito do artigo 273 do Estatuto Repressivo, estas se mostram
desproporcionais represso da conduta sob anlise, motivo pelo qual cabvel o apenamento
aplicado ao crime de trfico de entorpecentes. 4. A fixao das penas, em hipteses como a dos
autos, deve levar em considerao tambm a aplicao das causas de aumento e diminuio de
pena previstas ao delito de trfico de drogas (Lei n 11.343/06). Cabvel a aplicao da
majorante do art. 40, inciso I, da Lei n 11.343/06, haja vista a manifesta internacionalidade do
delito. 5. O critrio a nortear a atividade do julgador na determinao do patamar de reduo
de pena a ser aplicado em face do reconhecimento do crime tentado o iter criminis percorrido
pelo agente. Se os atos executrios voltados importao dos medicamentos foram
interrompidos pela diligente fiscalizao dos policiais rodovirios federais na aduana
brasileira, a mitigao da sano deve ser feita na maior frao prevista no pargrafo nico do
artigo 14 do CP. TRF da 4 (14/12/2012 Recurso Criminal em Sentido Estrito 501035036.2012.404.7002): o delito do art. 273, 1, 1 A e 1 B, I, tipo especial em relao aos delitos
do 334 e possui como objeto jurdico a sade pblica, cuja competncia legislativa e material
concorrentes, ou seja, de responsabilidade de todos os trs entes da Federao. Tratando de
medicamentos adquiridos no Brasil, ausentes indcios da internacionalidade da conduta,
afastada est a competncia da Justia Federal. TRF da 4 (10/01/2013 ACR 000285213.2008.404.7002): A forma equiparada ao artigo 273 do Cdigo Penal, de ao mltipla ou
de contedo variado, bastando a realizao de apenas um dos verbos nucleares para a sua
caracterizao. A introduo clandestina em territrio nacional de produto destinado a fins
medicinais sem registro no rgo competente configura o delito capitulado no art. 273, 1-B, I,

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sendo irrelevante a destinao a ser conferida aos medicamentos. Em tais casos, a conduta
enseja a dosimetria nos parmetros da Lei de Txicos vigente ao tempo do fato. Precedentes
deste Tribunal. Considerando que o flagrante ocorreu por fiscalizao aduaneira na Ponte
Internacional da Amizade, deve ser reconhecido o delito tentado, luz do disposto no art. 14, II,
do Cdigo Penal
Medicamento em desacordo com receita mdica (Art. 280 - Fornecer substncia medicinal
em desacordo com receita mdica. H forma culposa. Sujeito ativo: quem fornece medicamento.
Na maioria das vezes ser o farmacutico ou funcionrio de farmcias, drogarias. No
elementar do tipo o nimo de lucro. O desacordo com a receita pode ser em relao quantidade,
qualidade ou natureza do produto. elementar do tipo a receita mdica. Logo, recitas de
terapeuta, dentista, psiclogo no aproveitam. Consumao: com a tradio. Admite-se tentativa.
Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (Art. 282 - Exercer, ainda que a ttulo
gratuito, a profisso de mdico, dentista ou farmacutico, sem autorizao legal ou excedendolhe os limites. Se o crime praticado com o fim de lucro, aplica-se tambm multa). So duas as
condutas: 1) Exercer sem autorizao legal (gratuitamente ou no).2) Exceder os limites da
autorizao. Logo, aqui crime prprio. Exerccio irregular de outras profisses: art. 47 da Lei
de Contravenes. Crime habitual: exige-se reiterao de atos. Consumao: com a
habitualidade. Charlatanismo (Art. 283 - Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou
infalvel: o Charlato sabe que sua cura falsa). diferente do curandeirismo, pois
curandeirismo no emprega meio secreto ou infalvel. O agente charlato aconselha, recomenda,
prope, anuncia, divulga uma cura. E essa cura, pelo que demonstra o criminoso, secreta ou
infalvel. Meio secreto: o agente do delito afirma que s ele conhece os meios de cura. Meio
infalvel: afirma que o meio, embora possa ser conhecido de outros, infalvel. No crime
habitual. Se houver fim lucrativo, ser o crime de estelionato (absorvendo-se o 283).
Curandeirismo Art. 284 - Exercer o curandeirismo: prescrevendo, ministrando ou aplicando,
habitualmente, qualquer substncia; usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; fazendo
diagnsticos. Se o crime praticado mediante remunerao, o agente fica tambm sujeito
multa.

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11.a. Causalidade e imputao objetiva

Obras consultadas:
GRECO, Rogrio, Curso de Direito Penal, Vol. I, Parte Geral, Ed. mpetos, 10 edio, revista e
atualizada, 2008; BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de Direito Penal, Parte Geral, Ed.
Saraiva, 6 edio, revista e atualizada, 2000.

1. Conceito e teorias: O nexo causal, ou relao de causalidade, aquele elo necessrio que une
a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. As principais teorias sobre o
tema so:
A) Teria da causalidade adequada (von Kries, von Bar): causa a condio necessria e
adequada a determinar a produo do evento. So levadas em considerao apenas as
circunstncias que, alm de indispensveis, sejam idneas causa do evento. Tal idoneidade se
baseia em um juzo de probabilidade, de regularidade estatstica.
B) Teoria da relevncia: causa a condio relevante para o resultado. Lus Greco afirma que s
o que objetivamente previsvel relevante. No relevante, por exemplo, a conduta daquele
que joga um balde dgua em uma represa completamente cheia, fazendo com que se rompa o
dique.
C) Teoria da equivalncia dos antecedentes causais ou equivalncia das condies ou conditio
sine qua non (von Buri): a teoria adotada pelo Cdigo Penal. Diz que causa a ao ou
omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Verifica-se se o fato antecedente causa do
resultado a partir de uma eliminao hipottica. Se, suprimido mentalmente o fato, vier a ocorrer
uma modificao no resultado, sinal de que aquele causa deste ltimo. Este o chamado
processo hipottico de eliminao de Thyrn. Crtica teoria: permite considerar como causa
eventos extremamente remotos, em uma regresso ad infinitum. Desta forma, para evitar tal
regresso, devemos interromper a cadeia causal no instante em que no houver dolo ou culpa por
parte daquelas pessoas que tiveram alguma importncia na produo do resultado (teoria da
imputao subjetiva).
D) Teoria da imputao objetiva: busca afastar a tipicidade ainda na anlise da parte objetiva do
tipo. Surge para limitar o alcance da teoria da equivalncia dos antecedentes causais sem,
contudo, abrir mo desta ltima. O fundamento o chamado princpio do risco. Cria-se vrios
critrios valorativos (juzo de valor) para verificar se o resultado causado pode ser atribudo ao
autor como obra prpria dele.
Claus Roxin, ao desenvolver a teoria, aponta quatro vertentes que impediro a imputao
objetiva:
a) criao de um risco proibido: No ocorre quando se diminui o risco. No exemplo de Roxin, se
A empurra B para que a pedra que j iria mesmo atingir este ltimo o atinja em regio que lhe
causar menos dano, no se pode imputar a A ao tpica. A conduta, na verdade, reduz a
probabilidade de uma leso.
b) criao de um risco juridicamente relevante: Se a conduta do agente no capaz de criar um
risco juridicamente relevante, ou seja, se o resultado por ele pretendido no depender
exclusivamente de sua vontade, este dever ser atribudo ao acaso. Ex. A presenteia B com
bilhete areo esperando que o avio caia. No h aumento significativo do risco quando no se

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tem o domnio do processo causal.

c) aumento do risco permitido: Se a conduta do agente no houver, de alguma forma, aumentado
o risco de ocorrncia do resultado, este no lhe poder ser imputado. O resultado tem que ser
fruto daquele risco proibido que o agente criou.
d) esfera de proteo da norma como critrio de imputao: somente haver responsabilidade
quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma. Ex: se A atropela B e, com isto, a me
de B, sofrendo um abalo muito grande, tambm falece, A no ser responsabilizado por esta
ltima morte.
Gnther Jakobs, a seu turno, fundamenta-se no argumento de que cada um de ns exerce
determinado papel na sociedade. Para a responsabilizao penal deve-se aferir quem no exerceu
ou exerceu de maneira deficiente seu papel na sociedade. A partir da, Jakobs traa quatro
instituies jurdico-penais sobre as quais desenvolve a teoria da imputao objetiva:
a) risco permitido: O risco inerente configurao social deve ser tolerado como risco permitido.
Assim, se cada um se comporta de acordo com um papel que lhe foi atribudo pela sociedade,
mesmo que crie risco de leso ou perigo de leso aos bens de terceira pessoa, se o risco se
mantiver dentro dos padres aceitos pela sociedade, advindo da conduta algum resultado lesivo,
o mesmo ser imputado ao acaso.
b) princpio da confiana: As pessoas que convivem numa sociedade devem confiar umas nas
outras. Confiar que cada uma cumpra seu papel, observe seus deveres e obrigaes, evitando
danos. o que nos permite, por exemplo, atravessar um cruzamento quando o sinal est verde,
confiando que o motorista da outra pista ir parar perante o sinal vermelho. No se imputaro os
resultados a quem obrou confiando em que outros se mantero dentro dos limites do perigo
permitido.
c) proibio do regresso: Se determinada pessoa atuar de acordo com os limites de seu papel, sua
conduta, mesmo contribuindo para o sucesso da infrao penal, no poder ser incriminada. Ex:
Padeiro que, mesmo sabendo que certo cliente comprou um po para envenen-lo e servi-lo a um
desafeto, no responder pela morte, pois a atividade de vender pes consiste no seu papel de
padeiro.
d) competncia (capacidade) da vtima: Jakobs agrupa duas situaes que merecem destaque. A
primeira diz respeito ao consentimento do ofendido; a segunda, s chamadas aes a prprio
risco. Esta ltima se refere a infraes dos deveres de autoproteo. Assim, aquele que se dispe
a praticar esportes radicais, sabe que corre o risco de se lesionar, no podendo tal fato ser
atribudo a seu instrutor, que agiu de acordo com sua capacidade, observando seu dever de
cuidado.

2. Espcies de causas (concausas):

As causas podem ser absoluta ou relativamente independentes. Ambas se subdividem em
preexistentes, concomitantes e supervenientes, de acordo com o tempo de sua ocorrncia em
relao conduta do agente. Quando uma causa absolutamente independente gera o resultado,
este no atribudo conduta do agente, o qual responder apenas pela tentativa. Quando causa
relativamente independente concorre para o resultado, a regra a de que o resultado seja
atribudo tambm conduta do agente, respondendo este pelo delito em sua forma consumada,
salvo no caso da causa relativamente independente que, por si s, produzir o resultado.

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a) Causa pr-existente absolutamente independente: Ex: A, imbudo de animus necandi, atira em

B, que havia ingerido veneno antes do disparo e morre em exclusivamente em razo do
envenenamento. b) Causa concomitante absolutamente independente: Ex: Se A e B atiram ao
mesmo tempo em C, sem que aqueles estejam agindo em concurso, comprovando-se que o
disparo de A foi o que exclusivamente causou a morte de C, tendo o tiro de B atingido a vtima
no brao. c) Causa superveniente absolutamente independente: Ex: A, imbudo do animus
necandi, atira em B, causando-lhe um ferimento que o levaria morte, porm, o prdio onde
ambos estavam desaba e B morre exclusivamente em razo do desabamento. d) Causa
preexistente relativamente independente: Ex: A, querendo matar B e sabendo de sua condio de
hemoflico, nele desfere golpe de faca em regio no letal, mas que, em razo da hemofilia,
acarreta sria hemorragia na vtima, causando-lhe a morte. e) Causa concomitante relativamente
independente: Ex (Damsio): A, imbudo de animus necandi, desfecha um tiro em B, no exato
instante que este est sofrendo um colapso cardaco, restando provado que a leso contribuiu
para a ecloso do xito letal. f) Causa superveniente relativamente independente: aquela
ocorrida posteriormente conduta do agente e que com ela tenha ligao. Estas se subdividem
em: as que por si ss causam o resultado (Ex.: A, imbudo de animus necandi, atira em B, que
levado para um hospital e, chegando l, o prdio desaba, causando sua morte, respondendo A
somente pela tentativa); as que no por si ss causam o resultado. Estas ltimas so as que esto
na linha de desdobramento natural da conduta do agente (Greco). H uma soma de esforos,
uma soma de energias com a conduta do agente, gerando o resultado (Bitencourt). Ex: A,
imbudo de animus necandi, fere B com uma lmina enferrujada em regio no letal, porm, B
contrai ttano e morre. A responde por homicdio consumado.
3. Omisso como causa do resultado: A omisso tambm poder ser considerada causa do
resultado, conforme dispe o caput do art. 13 do CP. Para tanto, o omitente deve ter o dever
jurdico de impedir, ou pelo menos tentar impedir, o resultado lesivo. Nos termos do 2 do art.
13 do CP, a omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. A lei penal exige, portanto, o dever de agir e o poder agir. Os crimes omissivos podem
ser:
a) Crimes omissivos prprios, puros ou simples, segundo Mirabete so os que objetivamente
so descritos com uma conduta negativa, de no fazer o que a lei determina, consistindo a
omisso na transgresso da norma jurdica e no sendo necessrio qualquer resultado
naturalstico. Para a existncia do crime basta que o autor se omita quando deve agir. Ex:
Omisso de socorro, art. 135 do CP. So normas mandamentais.
b) Crimes omissivos imprprios, comissivos por omisso ou omissivos qualificados so aqueles
em que, por sua configurao, preciso que o agente possua um dever de agir para evitar o
resultado (h a previso de um resultado que deve ser evitado nexo de evitao). Este dever
atribudo por lei a pessoas com qualidades especficas, que so chamadas garantidores ou
garantes, os quais esto elencadas no 2 do art. 13 do CP (tipicidade indireta/mediata, pois
depende da conjugao da norma incriminadora comissiva + art. 13, 2). Esta espcie de crime
omissivo admite tanto a inao dolosa quanto a inao culposa como meio para se atribuir o
resultado ao agente. Ex: salva vidas que negligentemente tardio no socorro. Encontram-se na
posio de garantido: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia (Ex: a
obrigao dos pais em relao a seus filhos); b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de
impedir o resultado (Ex: algum em uma praia que se disponibiliza a vigiar o filho de um pai
enquanto este d um mergulho no mar). c) com seu comportamento anterior, criou o risco da
ocorrncia do resultado (Ex: aquele que, num acampamento, depois de acender o fogo para fazer
sua comida, no o apaga posteriormente, permitindo que se inicie um incndio). H divergncia
doutrinria sobre a necessidade de o comportamento anterior se dar ao menos culposamente
(Luiz Regis Prado) ou se necessita ser um ilcito (Juarez Cirino) ou se no precisa nem de dolo

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nem de culpa (Bitencourt), bastando que o agente tenha com sua ao proporcionado alguma
situao de risco para o resultado.

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11.b. Crimes de responsabilidade de prefeitos (novo)

161

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11.c. Crimes contra a administrao da Justia.

Jlia Leo

Obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte 5. 4 ed.
Editora Saraiva. 2010. BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 6 ed. Editora
Livraria do Advogado.2010. CUNHA, Rogrio Sanches. Cdigo Penal para Concursos. 4 ed.
Editora JusPodivm. 2011. www.stj.jus.br. Uso de celular em presdio passa a ser crime na
proposta
do
novo
Cdigo
Penal.
Notcia
do
dia
07.05.2012.
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?
tmp.area=398&tmp.texto=94935&tmp.area_anterior=44.
Acessado
em
18.05.2012.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=121244.
Acessado
em
18.05.2012. O resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados
no 25 concurso.
Legislao bsica: arts. 338 a 359 do Cdigo Penal.

Est inserido dentro do ttulo DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PUBLICA.

Tratam-se de tipos penais onde se criminalizou condutas que atingem a justia como instituio
e como funo, prejudicando-a em sua realizao prtica e ofendendo lhe o prestgio e a
confiana que deve imperar.
Considerando que so mais de 20 tipos diferentes, tratou-se apenas da maior parte deles e de
maneira muito sinttica.

Reingresso de Estrangeiro Expulso Art. 338 - 1) SUJEITO ATIVO: O estrangeiro expulso.

delito de mo prpria (para Bitencourt), mas h quem diga ser crime prprio. 2) TIPO
OBJETIVO: Reingressar no territrio nacional. Reingresso significa volta, retorno. A expresso
territrio h de ser interpretada estritamente, correspondendo ao espao onde o estado exerce sua
soberania, incluindo o espao areo e o mar territorial. Segundo Damsio, para os fins desse
artigo, no se considera o territrio por fico mencionado no art. 5, 1, do Cdigo Penal.
Bitencourt e Mirabete lecionam contrariamente, considerando tambm o territrio por extenso
ou flutuante.
De acordo com Bitencourt, o crime instantneo de efeitos permanentes, consumando-se
no momento em que o agente penetra em qualquer ponto do territrio nacional (h
precedentes no STJ dizendo que permanente STJ, CC 40338/RS, DJU 21.03.2005). 4) TIPO
SUBJETIVO: Dolo genrico. 5) CONSUMAO: O crime consumado no momento em que
o agente, regularmente expulso do nosso pas, para c retorna. preciso haver o reingresso, no
configurando o crime a recusa do estrangeiro expulso em deixar o pas. Ainda que a expulso
seja injusta, tal fato no exclui o dolo, pois basta a regularidade formal e a execuo legal do ato
do Presidente. Trata-se de crime de mo prpria (o nacional pode ser partcipe); formal; admite
tentativa, de forma livre; comissivo; unissubjetivo; plurissubsistente. 6) COMPETNCIA. Da
Justia Federal, conforme art. 109, X, da CF.

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Denunciao caluniosa Art. 339. Tambm chamada de calnia qualificada. 1) SUJEITO

ATIVO: Qualquer pessoa (crime comum), inclusive autoridades policiais, promotores , juzes, e
advogados (RT 658/285). 3) TIPO OBJETIVO: Dar causa (provocar) instaurao de
investigao policial, de processo judicial, de investigao administrativa, inqurito civil ou ao
de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. 4)
TIPO SUBJETIVO: Dolo, somente na sua forma direta. O agente h de ter conscincia clara de
que a vtima inocente. Alm deste requisito, preciso que haja a individualizao da pessoa
acusada e a definio dos delitos falsamente imputados. No se trata de crime complexo (fuso
de dois tipos legais) e sim de crime progressivo (para atingir o resultado pratica-se crime menor
que fica absolvido). O investigado que nega autoria imputando falsamente o delito a terceiro
pratica crime de denunciao caluniosa, embora haja divergncia na jurisprudncia. Ainda que o
fato imputado seja impunvel penalmente, poder ocorrer o presente crime se der causa
instaurao de procedimento adm. Ao contrrio da calnia, no se pune a denunciao caluniosa
contra mortos. Embora haja discusso, entende-se majoritariamente (inclusive o Bitencourt) que
preciso haver o arquivamento do procedimento a que o agente injustamente deu causa. 5)
CONSUMAO. Com a deflagrao das diligncias investigativas, dispensando a instaurao
do inqurito, ou com a instaurao dos demais procedimentos elencados no tipo. Se o agente
apenas comunica autoridade crime ou contraveno que sabe no se ter verificado, mas no
imputa a nenhuma pessoa determinada ou imputa a pessoa fictcia, ocorrer o crime de
comunicao falsa (art. 340) e no de denunciao caluniosa.

Auto-acusao falsa: Art. 341:1) BEM JURDICO PROTEGIDO: A administrao da justia,

evitando que, por fantasia ou para proteger terceiro, o agente possa dar-se como autor de crime
inexistente, ou assumir responsabilidade de delito que no praticou (auto-calnia). Diferente dos
crimes antecedentes (arts. 339 e 340), a auto-acusao falsa no pode ser objeto de contraveno
penal, pois o tipo fala somente em crime. 2) SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa (crime
comum). 3) TIPO SUBJETIVO: Dolo direto, para Fragoso. Nucci menciona ainda o elemento
subjetivo do injusto consistente na vontade de prejudicar a administrao da justia.
Falso testemunho ou falsa percia. Art. 342. 1) SUJEITO ATIVO: Testemunha, perito,
contador, tradutor ou intrprete. Trata-se de crime de mo prpria (de atuao pessoal ou
conduta infungvel). Admite-se participao nos crime de mo prpria (posio majoritria
no STF), como em alguns casos de advogado que induz testemunha a mentir. No delito de falta
percia, quando esta for subscrita por mais de um expert, pode haver inclusive co-autoria neste
crime de mo prpria. H grande discusso a respeito da possibilidade do informante
(testemunha no compromissada, arts. 206 e 208 CPP) ser responsabilizado por tal crime. Nlson
Hungria, Magalhes Noronha, Luiz Regis Prado entendem que sim (predominando este
entendimento segundo Baltazar Jnior), uma vez que a lei no distingue e sem a necessidade de
falar a verdade, o seu testemunho seria intil (RT 321/71, 392/155, 415/63). Ademais, o
compromisso no entrega mais o tipo, e o depoimento tambm forma a convico do juiz. STJ j
decidiu neste sentido, porm afastou a culpabilidade da esposa que mentiu para ajudar o marido
no processo criminal, por entender que no podia ser-lhe exigida a verdade naquela situao (HC
92.836-SP, DJ. 27/04/2010, Inf. 432). Mirabete, Heleno Fragoso, Nucci e Bitencourt discordam,
pois a lei no submete o informante ao compromisso de dizer a verdade, devendo o juiz receber
as suas palavras como meras informaes, no havendo prejuzo ao seu livre convencimento
motivado (RT 597/333, 607/305, 693/348, 710/267). No responde pelo crime o partcipe ou coautor do crime que objeto do processo em que prestado o depoimento falso, ainda que no
tenha sido denunciado por ser menor (STJ, RHC 16248/SP, 25.04.06). A vtima ou ofendido (art.
201 CPP) por no ser testemunha, no pratica este crime e sim, no mximo, a denunciao
caluniosa, por exemplo. Pelo projeto do novo CP, que ainda est sendo elaborado, a vtima

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passaria a ter que dizer a verdade, podendo ser responsabilizada pelo presente delito. 2) TIPO
OBJETIVO: fazer afirmao falsa, negar ou calar a verdade (crime de ao mltipla), podendo
ocorrer inclusive em juzo arbitral. Se o crime se der em Comisso Parlamentar de Inqurito
(CPI), a conduta estar tipificada no art. 4, II, da Lei 1.579/52. H bastante divergncia nos
casos em que a mentira recai sobre a sua identificao (qualificao). Para Magalhes Noronha e
Nlson Hungria, h crime, pois influencia o prprio mrito, lesionando o bem jurdico protegido.
Heleno Fragoso e Mirabete discordam argumentando que a falsidade no seria sobre os fatos da
causa e sim sobre a condio pessoal da testemunha, podendo incidir no crime do art. 307 do CP.
Luiz Regis Prado e Bitencourt defendem a importncia da qualificao correta, porm por esta
no fazer parte do depoimento (declarao cognitiva dos fatos da causa), no h ocorrncia do
presente crime. 3) TIPO SUBJETIVO: Dolo. No haver dolo se agente faltar com a verdade
em decorrncia de um defeito de percepo da realidade, sem a inteno de enganar (erro ou
ignorncia). A falsidade no se extrai da comparao entre o depoimento e a realidade dos fatos
(teoria objetiva) e sim do contraste do depoimento e a cincia da testemunha (teoria subjetiva).
4) CONSUMAO. No momento que termina o depoimento, lavrando a sua assinatura ou na
entrega do laudo, parecer ou documento, independentemente de efetivo prejuzo Adm. da
Justia, bastando a potencialidade do dano (crime formal - STJ, HC 73059/SP, 17.05.07). Em
caso de carta precatria, a consumao se d no local do depoimento mendaz (STJ, CC
30309/PR, 28.11.01). A tentativa admissvel para os depoimentos escritos e percias. Se o
perito, contador, tradutor ou interprete solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem, mas no
nega a verdade, incorrer no crime de corrupo passiva, pois a falsa percia exige a efetiva
afirmao falsa. 5) CAUSA DE AUMENTO DE PENA (1). Quando praticado mediante
suborno, para produzir efeitos em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade
da Adm. Pub. direta ou indireta. Quem suborna pratica o crime do art. 343 do CP; se utilizar de
violncia ou grave ameaa, o delito ser o de coao no curso do processo (art. 344). 6)
EXTINO DA PUNIBILIDADE (2). Para haver a retratao, no basta confessar o crime,
preciso retirar o que se afirmou falsamente ou revelar o que ocultou, demonstrando sincero
arrependimento. No pode ser feita a retratao aps a publicao da sentena, ainda que
anteriormente ao seu trnsito em julgado (RT 565/312, 602/339, 641/314). A retratao
comunica-se aos partcipes, porque o fato deixa de ser punvel (entretanto, Bitencourt discorda
por entender ser uma circunstncia subjetiva, de carter pessoal). 7) AO PENAL. pblica
incondicionada, embora haja decises condicionando o seu ajuizamento ao trmino do processo
em que se deu o depoimento, em razo da possibilidade da retratao (RT 321/71). Contudo, h
posicionamento em contrrio, pois o falso testemunho no se consuma com o fim da
oportunidade da retratao ( crime formal), sendo esta apenas uma causa extintiva da
punibilidade (e no excludente do crime), tratando-se de condio resolutiva e no suspensiva.
Porm, para haver condenao, preciso estar preclusa a possibilidade de retratao (STJ, REsp
596500/DF, 21.10.04; STJ, HC 73059/SP, 17.05.07). H ainda duas outras correntes, a saber:
uma que defende a possibilidade de incio e concluso da ao que apura o falso testemunho
antes de prolatada a sentena no processo anterior; outra que exige a sentena para o incio da
ao pelo falso testemunho, mas no o seu trnsito em julgado. 8) COMPETNCIA. Compete
Justia Federal o julgamento do falso testemunho ocorrido na Justia do Trabalho (smula 165
do STJ), na justia eleitoral, na justia estadual, no exerccio da competncia federal delegada, e
na justia federal (mesmo quando declinado posteriormente para a Just. Est.).

Fraude processual. Art. 347: Tambm chamado de estelionato processual. 1) SUJEITO

ATIVO: qualquer pessoa (crime comum), inclusive vtima, acusado ou advogado, tendo ou no
interesse no processo. Se o advogado for conivente com a fraude do cliente, mas no pratic-la,
no responder por crime, mas estar sujeito a medidas disciplinares. 2) TIPO OBJETIVO: Se
a inovao se der em processo civil ou adm., haver a necessidade de existncia do processo. No

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caso de processo penal, este no precisa ter-se iniciado (aplicando-se as penas em dobro: ).
Para Bitencourt, embora o ato possa se dar em fase de inqurito, preciso aguardar a abertura do
processo penal para se falar em fraude processual, pois a inovao tem que se destinar a produzir
efeitos neste ltimo. preciso que a falsidade seja capaz de iludir, prescindindo, contudo, que o
juiz ou perito sejam efetivamente enganados, pois trata-se de crime formal, consumando-se com
a inovao. tambm infrao subsidiria, sendo absorvida quando a finalidade constituir crime
mais grave (ex.: fraude a execuo ou ocultao cadver, STF, HC 88733, Dj. 17.10.2006). H
discusso sobre a existncia de inexigibilidade de conduta diversa em caso de autor do crime que
inova para esconder vestgios do delito. J se entendeu que sim na hiptese de sumio da arma
utilizada no homicdio, por ser exerccio do direito natural de autodefesa (RF 258/356). Porm,
no recente caso dos Nardoni, tanto STJ (HC 137206) como o STF (HC 102828) negaram ordem
de HC (este ltimo apenas em carter liminar, no tendo julgado o mrito ainda), por entenderem
que os pacientes no foram obrigados a produzir prova contra si, uma vez que os vestgios do
crime que eles so acusados de tentar esconder j haviam sido produzidos. Alm disso, decidiuse que o direito constitucional que garante pessoa no se auto-incriminar no abrange a
possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime, levando peritos e policiais a cometerem
erro de avaliao. Porm, Eugnio Arago, sub-procurador que atuou no HC impetrado no STJ,
havia opinado (opinio pessoal dele) pela violao ao princ. do nemo tenetur se detegere.

Favorecimento pessoal. Art. 348: 1) SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (crime comum),
inclusive vtima do delito a que se furta o criminoso. No se responsabiliza o autor que
participou, de qualquer modo (ainda que apenas moralmente), do crime anterior. 2) TIPO
OBJETIVO: o auxlio deve ser concreto (efetivo). No responde por este crime o advogado que
oculta o paradeiro de seu cliente, desde que no tenha prestado amparo material para fuga
(RJDTACRIM 27/240). No h crime se o fugitivo tiver sendo acusado de contraveno ou tiver
agido mediante causa excludente da ilicitude, da culpabilidade, extintiva de punibilidade ou
escusa absolutria. necessria, nas aes penais condicionadas ou privadas, a provocao do
ofendido para poder se falar em foragido. Se este for absolvido, h quem defenda que tal fato
impede a condenao de quem o auxiliou (Bitencourt, Nucci, Noronha, Victor Rios Gonalves) e
h quem sustente a no interferncia no crime de favorecimento pessoal (Nlson Hungria). O
crime comissivo, sendo atpica a mera omisso do auxiliador. 3) TIPO SUBJETIVO: Dolo.
No importa se o agente acredita ou no que a perseguio justa, pois se houver dvida acerca
da existncia do fato atribudo ao fugitivo, j haver o dolo eventual. 4) CONSUMAO: H
discusso se o crime formal (independe do efetivo sucesso do auxlio) ou material (necessrio o
sucesso, ainda que momentneo), prevalecendo esta ltima posio. Bitencourt defende ser
crime formal. 5) ESCUSA ABSOLUTRIA (2): ser isento de pena se o agente auxilia
ascendente, descendente, cnjuge ou irmo. Por analogia in bonam partem, inclui-se o
companheiro neste rol.

Favorecimento real. Art. 349: 1) SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (crime comum),
excluindo aquele que de qualquer forma participou no crime antecedente (no basta ser
contraveno). Se o conluio se der antes da consumao, haver concurso de agentes e no este
crime. 2) TIPO OBJETIVO: difere do favorecimento pessoal porque no h auxlio ao
criminoso em si (apenas indiretamente), pois o que se assegura para ele a ocultao da coisa, o
proveito do crime. Os instrumentos do crime no so sinnimos de proveito do delito, no
podendo ser objeto material deste crime, mas sim do de favorecimento pessoal (se a inteno
auxiliar a subtrair o agente da ao da autoridade). Difere igualmente da receptao, na qual o
agente atua para favorecer a si mesmo ou a terceiro que no o autor do crime anterior, alm de

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no abranger interesses extrapatrimoniais (ex.: adquire mercadoria furtada para revender). Para
Mirabete, Bitencourt e Baltazar Jnior, no se exige a condenao transitada do crime
pressuposto, bastando a certeza de sua ocorrncia, que pode ser provada no prprio processo do
presente delito. Entretanto, h quem defenda que a expresso criminoso (e no acusado) indica
a necessidade desta condenao, em razo do princpio da presuno de inocncia. 3)
CONSUMAO: com a efetiva prestao do auxlio, ainda que no asseguro o proveito do
delito (crime formal). Nisto se difere do favorecimento pessoal, alm de no admitir a escusa
absolutria do 2 do art. 348.

Entrada de aparelho telefnico em estabelecimento prisional. Art. 349-A. At maro de 2007 a

introduo de aparelho de comunicao no presdio no gerava qualquer consequncia para
nenhuma das trs partes envolvidas. Aps a Lei 11.466/07, tal fato passou ser considerado falta
grave para o preso que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer tal aparelho (art. 50, VII, da LEP)
e tambm crime para o diretor de Penitenciria e/ou agente pblico que deixa o preso ter acesso a
referido aparelho (art. 319-A do CP espcie de prevaricao). Porm, somente com a Lei
12.012/2009, que o particular (qualquer pessoa) que ingressa, promove, intermedeia, auxilia ou
facilita a entrada do aparelho em questo nos presdios passou a ser apenado criminalmente em
razo do tipo descrito neste art. 349-A. 1) TIPO OBJETIVO: necessrio a falta de autorizao
legal para as condutas descritas no tipo (elemento normativo). 2) CONSUMAO: trata-se de
crime de mera conduta. Ressalta-se que a comisso que elabora o anteprojeto de lei do novo
Cdigo Penal aprovou a criminalizao do uso de aparelhos de comunicao pelos detentos
dentro de presdios. Isto , a conduta deixaria de ser apenas uma falta grave, passando a ser
tambm crime.

Evaso mediante violncia contra a pessoa. Art. 352. 1) SUJEITO ATIVO. Crime prprio,
somente praticado por preso (administrativo, civil ou penal, provisrio ou definitivo) ou o
internado. 2. TIPO OBJETIVO. Para Noronha e Bitencourt, no preciso o recolhimento do
custodiado a estabelecimento, podendo ser praticado, por exemplo, durante o seu transporte, pois
basta que esteja legalmente custodiado. Hungria discorda, j que entende haver crime de
resistncia neste ltimo caso (fuga extra muros). 3. CONSUMAO. Consuma-se com o
emprego dos meios necessrios para a fuga, acompanhada de violncia pessoa (ameaa e
violncia contra coisa no tipificam a conduta). A evaso por si s no crime, preciso haver a
violncia. Trata-se de crime excepcional, punindo-se a tentativa com a mesma consequncia do
crime consumado (delito de atentado ou de empreendimento). A violncia empregada, se
criminosa, ser punvel em concurso formal imprprio, uma vez que o preceito secundrio
dispe: (...) alm da pena correspondente a violncia.

Patrocnio infiel. Art. 355. 1) SUJEITO ATIVO. Crime prprio, somente praticado por
advogado ou procurador judicial (inclusive defensor pblico, AGU, PFN, Procuradorias e
Consultorias Jurdicas da Adm. Pb. direta e indireta) devidamente inscrito na OAB. No se
inclui os promotores ou procuradores de justia, os quais podero incidir em outros crimes, como
corrupo passiva ou prevaricao. Admite-se a participao de 3, como estagirio. 2) TIPO
OBJETIVO. Pode-se dar por ao (ex.: fazer acordo prejudicial ao cliente) como por omisso
(ex.: no recorrer, deixar ocorrer a perempo etc.). A maior parte da doutrina entende no
configurar este crime caso o advogado se aproprie de valores devidos ao cliente ou, sendo dativo,
cobre honorrios (mas h jurisprudncia em contrrio RT510/443, 520/494). O simples abandono
da causa criminal no configura o presente delito, ficando o advogado sujeito as consequncias

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do art. 265 CPP. O patrocnio infiel s se d em causa judicial (civil, penal, de jurisdio
contenciosa ou voluntria etc.), e no extrajudicial (fase de inqurito policial ou civil,
sindicncia, mera consulta etc.). Se o interesse do cliente for ilegtimo, no ter o advogado o
dever profissional de defend-lo. Para Bitencourt, o consentimento do interessado exclui a
prpria tipicidade quando se tratar de interesse disponvel, o que no ocorre na causa criminal.
Para Mirabete, exclui a antijuridicidade. 3) CONSUMAO. Com a ocorrncia do efetivo
prejuzo ao patrocinado, ainda que a situao possa ser revertida. A tentativa admitida na forma
comissiva. 4) PATROCNIO SIMULTNEO OU TERGIVERSAO (pargrafo nico). O
patrocnio simultneo se d quando o advogado concomitantemente zela (ainda que por
interposta pessoa) os interesses das partes contrrias e a tergiversao se d quando o causdico
renuncia ao mandato de um parte (ou por ela dispensado) e passa, em seguida, a representar a
outra. No necessrio que o patrocnio se d no mesmo processo, bastando ser a mesma causa.
Ao contrrio do patrocnio infiel, no precisa do efetivo prejuzo, sendo crime formal. Tentativa
admissvel. comum chegar Justia Federal crime em que a empresa contrata advogado para
ajuizar reclamao trabalhista, em nome de funcionrio e em face daquela, apenas para
posteriormente fazer acordo que interessa somente parte empregadora (TRF 3, RCCR
20026106007108-2/SP, Johonsom, 1 Turma, DJU 30.08.05; TRF4, AC 20057206001389-1/SC,
Marcos Santos, 7 Turma, DJU 22.07.08).

Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio. Art. 356. 1) SUJEITO ATIVO. Crime
prprio, somente praticado por advogado ou procurador judicial. 2) TIPO OBJETIVO. H
forma ativa (inutilizao) e a passiva (deixar de restituir). Inutilizao parcial deve atingir parte
juridicamente relevante do objeto material, no equivalendo a este fato a inutilizao jurdica,
como no caso em que deixa ocorrer a prescrio. Os objetos devem ter sido entregues ao agente
por causa da sua qualidade de advogado ou o procurador. 3) CONSUMAO. No momento em
que se perde o valor probatrio (inutilizar tentativa possvel) ou no momento em que o
causdico, intimado (TRF4, AC 20027000064601-4/PR, 8 T., 27.02.2005), no devolve o objeto
(conatus impossvel), embora haja quem defenda a desnecessidade da intimao por no ser
elementar do tipo (STJ, RHC 19930016927-0/RJ, 30.08.1993). 4) DISTINO. forma
especial dos delitos tipificados nos arts. 305, 314 e 337 do CP, dos quais se distingue,
essencialmente, pelo sujeito ativo prprio.

Explorao de prestgio. Art. 357. 1) SUJEITO ATIVO. Qualquer pessoa (crime comum). 2)
TIPO OBJETIVO. A contraprestao oferecida pelo agente (influenciar as pessoas descritas no
caput) no passa de uma fraude para obter injusta vantagem. Diferencia-se do crime de trfico
de influncia (332 do CP) pela condio especial do servidor invocado pelo agente (juiz, jurado,
rgo do MP, funcionrio da justia, perito, tradutor, intrprete ou testemunha). delito especial
em relao ao estelionato (art. 171 do CP), em que o agente deve obter (no presente crime basta
solicitar ou receber) vantagem ilcita mediante qualquer fraude. Se o agente realmente estiver em
conluio com o servidor, haver outro crime (corrupo passiva). Difere tambm do crime de
advocacia administrativa (art. 321 do CP), o qual praticado por funcionrio pblico que
efetivamente patrocina interesse privado perante a Adm. Pub., valendo de sua qualidade. 3)
CONSUMAO. A conduta de solicitar se consuma com o simples pedido (crime formal). J a
ao de receber se perfaz com o indevido enriquecimento (delito material).

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12.a. Teoria do tipo doloso

Fernanda Cavalcanti Farrapeira

Principais obras consultadas: Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, 2009. Paulo
Queiroz, Direito Penal, 2011. Cleber Masson, Direito Penal Esquematizado, 2011. Guilherme de
Souza Nucci, Cdigo Penal Comentado, 2012. Rogrio Greco, Curso de Direito Penal, 2009.
Legislao bsica: Art. 18, inc. I, CP.
Conceito. Dolo a vontade consciente de praticar a conduta tpica (viso finalista).
Previso legal. CP, Art. 18 - Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou
assumiu o risco de produzi-lo.
Elementos. a) Conscincia atual dos elementos integradores do tipo penal (difere da conscincia
de ilicitude, que est deslocada para a culpabilidade). b) Elemento volitivo: deve abranger a ao
ou omisso, o resultado e o nexo causal.
Caractersticas. Para Nucci (p. 213), o dolo tem como caractersticas: a) abrangncia (envolve
todos os elementos do delito); b) atualidade (deve estar presente no momento da ao); c)
possibilidade de influenciar o resultado (a vontade do agente deve ser capaz de produzir o evento
tpico)
Teorias.
a) Teoria da representao: A configurao do dolo exige apenas a previso do resultado.
Pouco importa se o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, basta que o
resultado tenha sido antevisto pelo sujeito.
b) Teoria da vontade (clssica): o dolo consiste na inteno mais ou menos perfeita de praticar
um ato que se conhece contrrio lei. A essncia do dolo deve estar na vontade, no de violar a
lei, mas de realizar a ao e obter o resultado. Exige a previso do resultado.
c) Teoria do assentimento (consentimento): H dolo no somente quando o agente quer o
resultado, mas tambm quando realiza a conduta, assumindo o risco de produzi-lo.
O Cdigo Penal adotou a teoria da vontade na primeira parte do inc. I, do art. 18 (dolo direto), e
a teoria do assentimento na segunda parte (dolo eventual).

Modalidades.
Dolo genrico: vontade de praticar a conduta, sem qualquer finalidade especfica.
Dolo especfico: vontade de praticar uma conduta com finalidade especial.
Obs. A despeito de alguns autores (Cleber Masson, Cezar R. Bitencourt) afirmarem que essa
distino encontra-se superada com o advento da teoria finalista, os Tribunais continuam
adotando a classificao. A ttulo de ilustrao, o STJ, em recentes julgados, vem decidindo pela
exigncia de dolo especfico de causar dano ao errio para a configurao do crime do art. 89 da

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169

Lei 8.666/93 (Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou
deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade) (HC
190782/BA, Dje de 17/12/2012).
Dolo direto de primeiro grau: a inteno do agente, voltada a determinado resultado,
efetivamente perseguido, abrangendo os meios empregados para tanto.
Dolo direto de segundo grau: a inteno do agente, voltada a determinado resultado,
efetivamente desejado, embora na utilizao dos meios para alcan-lo, termine por incluir
efeitos colaterais certos. Ex. Estourar uma bomba em um local pblico, sabendo que ir atingir
outras pessoas, mas com a inteno de matar determinada pessoa.
Dolo eventual (indireto): O agente no quer o segundo resultado diretamente, embora sinta que
ele pode se materializar juntamente com aquilo que pretende, o que lhe indiferente.
Dolo eventual no se compatibiliza com a qualificadora do art. 121, 2, IV (traio,
emboscada,dissimulao). (STF, HC 111442, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 28/08/2012)
O dolo eventual, na prtica, no extrado da mente do autor, mas, isto sim, das circunstncias.
Nele, no se exige que o resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo direto,
mas, isto sim, que a aceitao se mostre no plano do possvel, provvel (STJ, REsp
247.263/MG).
Dolo natural e normativo: A diviso relaciona-se com a teoria adotada para a definio da
conduta. Segundo a teoria clssica (causal), o dolo estava alojado no interior da culpabilidade,
que era revestido da conscincia da ilicitude do fato. o chamado dolo normativo. Para a teoria
finalista (adotada pelo CP), o dolo foi transferido da culpabilidade para a conduta (fato tpico).
Tal dolo, livre da conscincia da ilicitude, chamado de dolo natural.
Dolo alternativo: o que se verifica quando o agente deseja, indistintamente, um ou outro
resultado.
Dolo geral (aberratio causae): o engano no tocante ao meio de execuo do crime, mas que
termina por determinar o resultado visado. um erro sobre a causalidade, mas nunca quanto aos
elementos do tipo nem tampouco quanto ilicitude do que se pratica.
Crime preterdoloso. Ocorre quando a conduta dolosa acarreta a produo de um resultado mais
grave do que o desejado pelo agente. O propsito do autor era praticar um crime doloso, mas,
por culpa, sobreveio resultado mais gravoso (Ex. Art. 129, 3, CP leso corporal seguida de
morte). A culpa que agrava especialmente o resultado deve ser provada (no presumida).
Afasta-se a figura da versari in re illicita (quem se envolve com coisa ilcita responsvel
tambm pelo resultado fortuito).

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12.b. Extino da punibilidade

Obras consultadas: Cdigo Penal Comentado. Rogrio Greco (2011). Direito Penal Parte Geral.
Juarez Cirino dos Santos (2007). A moderna teoria do fato punvel. Juarez Cirino dos Santos
(2007). Tratado de Direito Penal, Parte Geral. C. Roberto Bitencourt (2011). Smulas do STF
comentadas. Roberval Rocha Ferreira Filho e outro (2011). Cdigo Penal para concursos.
Rogrio Sanches Cunha (2011). Nilo Batista. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro
Editora Revan, 2011.

Legislao bsica: arts. 107 a 120 do CP. Art. 168, 2. Art. 312, 3. Art. 337-A, 1. art. 5,
XLV da CF. Art. 2, I Lei 8.072/90 e 1, 6 Lei 9.455/97. Lei 9.807/99. Art. 121, 5 e 129,
8do CP. Art. 140 1, do CP. Art. 180, 5. Art. 29 da Lei 9.605/98.

Modificao legislativa: Lei 12.650/2012 acrescenta o inciso V ao art. 111 do CP: nos crimes
contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos neste Cdigo ou em legislao
especial, da data em que a vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo j houver
sido proposta a ao penal.

EXTINO DA PUNIBILIDADE: As causas de extino da punibilidade implicam renncia,

pelo Estado, do exerccio do direito de punir, seja pela no imposio de uma pena, ou pela no
execuo/interrupo do cumprimento daquela. O artigo 107 do CP traz elenco de causas
extintivas da punibilidade em rol no taxativo.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

OBS1): marcadores com destaque em amarelo j foram abordados no item 5A (LEI

PENAL NO TEMPO) e 5B (PRESCRIO).

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As causas extintivas encontram-se em diversos outros dispositivos, tal como o ressarcimento do

dano anterior sentena irrecorrvel no peculato culposo (Art. 312, 3), a restitutio in integrum
no delito de subtrao de incapazes (art. 249, 2 - perdo judicial), o pagamento de tributo ou
contribuio antes do recebimento da denncia nos delitos definidos pela lei 8.137/90 (art. 34,
Lei 9.249/95) e o laudo de constatao de reparao do dano ambiental (art. 28, I, Lei 9.605/98).
Reconhecida pelo juiz a extino da punibilidade, em qualquer fase do processo, cumpre-lhe
declar-la de ofcio. Havendo requerimento das partes, o pedido ser atuado em apartado (art.
61 do CPP). Indeferido o pedido de reconhecimento da extino da punibilidade, caber Recurso
em Sentido Estrito (Art. 581, IX, do CPP). Crimes conexos: art. 108 CP.

NO DIREITO BRASILEIRO, SO CAUSAS EXTINTIVAS DE PUNIBILIDADE:

a) morte do agente: (art. 5, XLV da CF) na esfera penal, no tem qualquer efeito a morte
presumida, admitida pelo direito civil (art. 6 do CC). A morte do ofendido acarreta a extino
da punibilidade nos crimes de ao penal privada personalssima;
b) anistia, graa e indulto: a anistia pode ser prpria, quando concedida antes da condenao,
ou imprpria, se concedida aps a prolao da sentena (nesse caso ocorrer algo semelhante
abolitio criminis, mas sem supresso da figura criminosa). Pode tambm ser condicionada ou
incondicionada. No pode a anistia incondicionada ser recusada pelo beneficirio - fato que no
ocorre na anistia condicionada e, uma vez concedida, irrevogvel. De se ver que a anistia
extingue os efeitos penais da condenao, o que no ocorre nas hipteses de graa ou indulto.
De igual modo, a anistia pode ser concedida a qualquer tempo, enquanto a graa e o indulto
supe o trnsito em julgado. Nos crimes hediondos e assemelhados no se admite a anistia, a
graa e o indulto (art. 5 XLIII CF; 2, I Lei 8.072/90 e 1, 6 Lei 9.455/97); INFORMATIVO
502 STJ (2012): No possvel a concesso de indulto a ru condenado por trfico ilcito de
drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de diminuio de pena prevista no art. 33, 4, da
Lei 11.343/06.
c) Abolitio criminis: supresso do tipo criminal. Observar a possibilidade de continuidade
normativo-tpica nos casos de revogao da norma penal;
d) Renncia: ato unilateral, manifesta o desinteresse de exercer o direito de queixa, que s
pode ocorrer em crimes de ao penal de exclusiva iniciativa privada e antes desta ser iniciada.
Aps o recebimento da queixa, no h que se falar em renncia, porquanto j exercida, mas
apenas em outras duas causas de extino da punibilidade, i.e., o perdo do ofendido ou a
perempo. A renncia pode ser expressa (declarao escrita), tcita (pratica de ato incompatvel
com a vontade de exercer a queixa) e presumida (hiptese criada pela Lei 9.099/95, onde a
homologao da composio dos danos acarreta renncia ao direito de queixa ou representao
para os delitos sob o JECRIM). A renncia em relao a um dos autores do crime se estende a
todos os outros. Porm, havendo dois ofendidos, a renncia de um deles no implica a do outro,
em razo do princpio da indivisibilidade da ao penal privada. Desistncia da queixa crime
antes de recebida equivale renncia.
e) Decadncia: a perda do direito de queixa ou representao em face da inrcia de seu titular
durante o prazo legalmente previsto (Masson, p. 870). causa de extino da punibilidade.
Atinge tanto a ao penal privada, como a pblica condicionada representao. Em regra, o
prazo decadncia de 06 meses, contado do conhecimento inequvoco da autoria. A contagem
possui ndole penal. O prazo preclusivo e improrrogvel, no se submetendo a incidncia de
causas de interrupo e suspenso. No caso de crime continuado, o prazo contado
separadamente para cada delito parcelar (aquele que compe a srie da continuidade delitiva). A

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decadncia do direito do ofendido no afeta o do representante legal, e vice-versa, contados da

data em que vierem a conhecer a autoria delitiva (Sum. 594 STF).
f) Perempo: a perda do direito de ao pela inrcia processual do querelante (art. 107, IV, do
CP). Justifica-se pelo fato de a lei exigir comportamento permanente ativo do querelante,
esperando deste observncia rigorosa dos prazos e procedimentos legais, na medida em que a
imputao penal em juzo suficiente para atingir o estado de dignidade do cidado. As
hipteses que ensejam a perempo so previstas pelo artigo 60, incisos I a IV, do CPP. No
aplicvel na ao penal privada subsidiria da pblica.
g) Perdo do ofendido: ato bilateral (depende da aceitao do querelado), que consiste na
desistncia do querelante de prosseguir na ao penal de exclusiva iniciativa privada, sendo
incabvel na subsidiria da pblica, sob pena de autorizar sua retomada pelo MP. Ato informal,
tendo lugar tanto extraprocessual como processualmente. Como garantia da indivisibilidade, o
perdo concedido a um dos querelados estender-se- aos demais. Todavia, caso haja mais de um
querelante, o perdo dado por um deles no prejudica o direito dos outros de prosseguir com a
ao penal, mantida a indivisibilidade, se houver mais de um querelado. Exceo
indivisibilidade: se um dos querelados no aceitar o perdo oferecido, seguir a ao s contra
este. At o trnsito em julgado da condenao, o perdo pode ser concedido (art. 106, 2, do CP.
causa de extino da punibilidade. O perdo no se confunde com a renncia, pois: 1) o perdo
opera na fase processual, enquanto a renncia limita-se a fase pr-processual; 2) o perdo ato
bilateral. Concedido o perdo, o querelado ter trs dias para dizer se aceita ou no. Em todo
o caso, no havendo aceitao pelo ru, poder ocorrer perempo;
h) Perdo judicial: possvel que o magistrado, diante de determinadas circunstncias
legalmente previstas, deixe de aplicar a sano penal. Trata-se de direito subjetivo do ru, e no
de mera faculdade judicial. O perdo opera-se independentemente de aceitao, sendo concedido
na prpria sentena ou acrdo. Discute-se na doutrina o carter/natureza jurdica da sentena
penal que concede o perdo. H quatro posies: 1) a sentena possui natureza condenatria
(Magalhes Noronha, Mirabete, Damsio); 2) trata-se de deciso absolutria; 3) deciso que
extingue facultativamente a punibilidade; 4) declaratria da extino da punibilidade. Esta
ltima posio foi expressamente adotada no Brasil smula 18 do STJ, que impe no subsistir
qualquer efeito condenatrio desta deciso. Em igual sentido dispe o art. 120 do CP. So
exemplos, previstas em lei, de cabimento de perdo judicial: i) Delao premiada: Lei 9.807/99
estabelece uma hiptese de perdo judicial em seu art. 13. Segundo Prado (2008: 654), basta o
atendimento de uma das circunstncias dos incisos deste artigo para que o agente obtenha o
benefcio. Se ausente um desses requisitos objetivos, poder o condenado beneficiar-se de causa
de diminuio de pena prevista no art. 14 da lei acima mencionada. ii) Homicdio culposos e
leso corporal culposa quando as consequncias da infrao atinjam o prprio agente de forma
muito grave, tornando a sano desnecessria (art. 121, 5 e art. 129, 8do CP); iii) Nos
crimes de injria: O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma
reprovvel, provocou diretamente a injria; II - no caso de retorso imediata, que consista em
outra injria (art. 140 1, do CP); iv) No crime de receptao, em sua modalidade prevista no
3 do art. 180; v) No crime de subtrao de incapaz: art. 249 2; vi) Na lei de crimes
ambientais (Lei 9.605/98): art. 29, 2. No caso de guarda domstica de espcie silvestre no
considerada ameaada de extino, pode o juiz, considerando as circunstncias, deixar de aplicar
a pena;
i) Pagamento ou parcelamento de Tributos: Art. 168 A, 2o. Art. 337 A, d Cdigo Penal.
Lei n 9.249/95. Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137/90, e
na Lei n 4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social,
inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. Por certo, a regra do 2, do art. 9, da

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Lei n. 10.684/2003 por ser mais benfica, no que tange ao pagamento como causa de extino
da punibilidade, que as anteriores, previstas na lei n 9249/95 e no artigo 168-A 2, passou a
regulamentar integralmente a matria com a persistncia apenas da hiptese prevista no 1, do
art. 337-A, que por no se vincular ao pagamento, com suficincia da confisso do dbito e
fornecimento de informaes antes do incio da ao fiscal no sofreu revogao. A tranquilidade
da matria comeou a ser alterada com a edio da lei n. 11.941/2009, que no art. 69 tratou da
questo com a seguinte redao: Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68
quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos
oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de
concesso de parcelamento. O art. 68 da Lei n 11.941/2009 trata da mesma matria regrada
pelo caput do artigo 9., da Lei n 10.684/2003, o que fez o STF julgar prejudicada a ADI n
3002, intentada pelo PGR, ao fundamento de que o art. 68 da nova legislao tacitamente
revogou o 9. da anterior. A indagao que se manteve foi se, para fins penais, a regra do 2, do
artigo 9, da lei n 10.684/2003 tambm foi revogada pela entrada em vigor da lei n
11.941/2009, alterando-se, assim o quadro das causas extintivas da punibilidade pelo pagamento
que sofreriam uma retrao, pois o art. 69 deferiu a possibilidade extintiva da punibilidade pelo
pagamento apenas s hipteses submetidas anterior parcelamento, j tendo sido revogadas as
disposies da lei n 9249/95 e do artigo 168-A, 2., conforme acima analisado. Persistiriam,
nessa tica, apenas a extino da punibilidade pelo pagamento ao dbito anteriormente parcelado
e mesmo sem pagamento na regulamentao do 1, do artigo 337-A, do Cdigo Penal. Ocorre
que melhor interpretao passou a ser construda no sentido de que o artigo 69, da lei n.
11.941/2009, no revogou o 2, do artigo 9, da lei n 10.684/2003, porque tratou de situao
diversa, o que no implica, portanto, em revogao da lei mais antiga pela mais recente,
dependendo de revogao expressa, o que no correu (Luiz Flvio Gomes). O diferencial est
justamente no fato de que aquela lei vincula-se aos dbitos que tenha sido objeto de anterior
parcelamento, enquanto esta se aplica a todos, mesmo que no submetidos ao regime de
parcelamento, sendo, portanto, hiptese mais ampla. Como se v, fundamental distinguir o
pagamento direto (sem parcelamento) do pagamento antecedido de parcelamento. Atualmente, a
Lei n 12.382/2011 disciplina temtica da extino da punibilidade pelo pagamento (antecedido
de parcelamento). H, assim, duas situaes distintas: pagamento direto (regido pela Lei
10.684/2003 - pode-se dar a qualquer tempo) e pagamento mediante parcelamento (agora
disciplinado na Lei 12.382/11). Ambos os pagamentos extinguem a punibilidade nos crimes
tributrios, mas suas caractersticas so completamente distintas. Obs.: CTN, art. 156: para
Hugo de Brito Machado todas essas situaes implicam a extino da punibilidade.
j) Prescrio: verificar ponto 5, b, do resumo.

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12.c. Crimes contra a f pblica:

A) Moeda falsa.
Rysklyft
Obras consultadas: Cdigo Penal Comentado. Rogrio Greco (2011). Direito Penal Parte Geral.
Juarez Cirino dos Santos (2007). A moderna teoria do fato punvel. Juarez Cirino dos Santos
(2007). Tratado de Direito Penal, Parte Geral. C. Roberto Bitencourt (2011). Smulas do STF
comentadas. Roberval Rocha Ferreira Filho e outro (2011). Cdigo Penal para concursos.
Rogrio Sanches Cunha (2011). Nilo Batista. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro
Editora Revan, 2011.
Legislao bsica: artigo 289 do CP. Smula 73, STJ.

Previso legal: art. 289 do CP. Bem jurdico: proteo da f pblica, notadamente a segurana
da sociedade em relao circulao da moeda, sendo de competncia da Justia Federal, haja
vista que a emisso de moeda competncia exclusiva do Banco Central. crime comum. O
sujeito passivo imediato o Estado, sendo que o particular poder ser atingido apenas
mediatamente. No art. 289, caput, CP, a conduta consiste em falsificar moeda metlica ou papelmoeda em curso legal no pas ou no exterior. Se for outro tipo de moeda, como a de curso
convencional (dotz etc.), poder estar configurado o crime de estelionato (Greco, 2011). A
falsificao pode ser a fabricao de moeda falsa (cdula nova) ou a alterao de moeda
verdadeira (alterao do valor de 10 para 100 reais, p. ex).
Contrafao: criar materialmente a moeda falsa. Para Greco (2011) e Nelson Hungria, as
condutas de fabricar ou alterar moeda falsa a partir de outra, de modo a diminuir-lhe o valor, no
se subsumem ao tipo em causa, por inferncia lgica. Para Hungria, tal indivduo no deveria ser
submetido a processo penal, mas a processo de interdio, por tal comportamento ser indcio
forte de loucura. O objeto material, isto , a moeda ou o papel precisam estar em curso legal,
isto , devem representar a moeda vigente no pas ou no exterior, no sendo possvel o crime de
moeda falsa em relao moeda retirada de circulao (poder haver estelionato) ou inexistente
(PRADO, 2010, f. 206).
Por que a pena do 297 mais branda do que a da falsificao de moeda, o papel moeda no
documento pblico? Qual seria a diferena entre eles? A diferena entre ambos os delitos
est no dano social que podem causar. I- - Normalmente no art. 289 o agente no se limita a
falsificao de um nico papel moeda, normalmente se falsifica um volume muito grande o que a
diferencia do art. 297, onde se falsifica na grande maioria dos casos um nico documento. II Possui uma grande potencialidade lesiva porque a moeda circula e pode causar inmeros
prejuzos.
No art. 289, 1, CP, h previso de outras condutas (importar, exportar, vender, introduzir em
circulao etc.), caracterizando crime de ao mltipla. Segundo a doutrina, o autor da
falsificao no responde pelo 1, mas apenas pelo caput, tratando-se de hiptese de post
factum impunvel progresso criminosa (PRADO, 2010, f. 209). A introduo de vrias cdulas
em circulao, no mesmo contexto ftico, configura crime nico (e no continuado). Ambos os
tipos exigem dolo direto, inexistindo hiptese de crime culposo ou de dolo eventual. No se
exige especial fim de agir (dolo especfico), tal como o lucro. Se da conduta advm lucro, o
estelionato fica absorvido pela moeda falsa. Trata-se de crime formal, no qual a consumao
ocorre com a prtica da conduta, independentemente da ocorrncia de resultado material (

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indiferente se houve ou no a efetiva introduo da moeda).

No art. 289, 2, CP, tem-se tipo privilegiado, pois, neste caso, o sujeito recebe a nota falsa sem
saber, s vindo a tomar conhecimento posteriormente, quando, para no ficar no prejuzo, busca
repass-la a terceiros. Pune-se a reintroduo da moeda. Para ocorrer a desclassificao do
caput/1 para o 2, requer-se prova inequvoca, a cargo da defesa, na forma do art. 156 do
CPP, de que a moeda falsa foi recebida de boa-f.
Consideraes importantes: No se aplica o princpio da insignificncia. crime que deixa
vestgios, sendo necessria percia. A fabricao, no mesmo contexto, de diversas cdulas falsas
caracteriza crime nico. A falsificao precisa ser de boa qualidade, apta a ludibriar o homemcomum (imitativo veri). Caso seja grosseira, a falsificao ensejar a prtica de estelionato
(Smula 73, STJ). O juiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo verificar, pessoalmente, a
qualidade da falsificao. Moeda falsa e petrechos de moeda falsa: para o TRF1, TRF3 e TRF4,
no caso de o mesmo agente for encontrado na posse de petrechos para falsificao e de moedas
falsas, haver consuno, constituindo o primeiro crime antefato impunvel. O crime de moeda
falsa o crime fim.

Crimes assimilados ao de moeda falsa (art. 290 CP): Conduta delituosa: consiste em: a)
formar cdulas, notas ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cdulas, notas ou
bilhetes verdadeiros; b) suprimir, em nota, cdula ou bilhete recolhidos, para o fim de restitu-los
circulao, sinal indicativo de sua inutilizao; c) restituir circulao cdula, nota ou bilhete
j recolhidos para o fim de inutilizao. Quanto ao recorte e colagem de pedaos de cdula
verdadeira em outra, para o fim de aumentar o valor, o STF entendeu configurado o crime do art.
289 do CP. (RTJ 33/506). O objeto material , em relao s trs condutas descritas,
respectivamente: a) moeda formada com fragmentos; b) moeda com sinal de inutilizao
suprimido; c) moeda recolhida para o fim de inutilizao. Sujeitos do delito. O sujeito ativo
pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo o Estado. Elemento subjetivo. O dolo a vontade de
formar moeda, com a conscincia de que ela poder circular. Quando se trata de supresso de
sinal indicativo de inutilizao, exige-se a finalidade especial de restituir a moeda circulao.
Consumao e tentativa. O crime se consuma, em relao s condutas: a) com a efetiva
formao de cdula idnea a enganar; b) com a supresso do sinal indicativo de inutilizao; c)
com a restituio circulao. Admite-se a tentativa nas trs modalidades. Figura qualificada
(art. 290, pargrafo nico). A reprovabilidade da conduta maior, haja vista que o funcionrio
que trabalha na repartio tem fcil acesso e quem deve zelar pela manuteno da idoneidade
dos papis referidos.
Petrechos para falsificao de moeda (Art. 291): Conduta delituosa: consiste em: a) fabricar
(construir, manufaturar, produzir); b) adquirir (obter, comprar); c) fornecer (entregar, propiciar,
prover, abastecer), a ttulo gratuito ou oneroso; d) possuir (ter a posse ou a propriedade); e)
guardar (ter sob a guarda, obrigar). Objeto material: maquinismo, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto especialmente destinado falsificao da moeda. Sujeitos do delito: o sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionrio da instituio em que imprime a moeda
(servidor da Casa da Moeda). Sujeito passivo o Estado. Elemento subjetivo: o dolo a
vontade livre e consciente de praticar as aes incriminadas, com o conhecimento da destinao
dos objetos. Consumao e tentativa: se consuma com a efetiva prtica de uma das aes. Nas
modalidades de possuir e guardar crime permanente. Admite-se a tentativa. A ao penal
pblica incondicionada e o crime tambm de competncia da Justia Federal.
Emisso de ttulo ao portador sem permisso legal (art. 292 CP): Conduta delituosa: emitir
(colocar em circulao), sem permisso legal, nota, bilhete, ficha, vale ou ttulo que contenha

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promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou que falte a indicao do nome da pessoa a

quem deva ser pago. Objeto material: qualquer dos ttulos inscritos no tipo penal, desde que
contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador, no o caracterizando aquele que tem
valor para servios, utilidades ou mercadorias, ou a que falte indicao do nome da pessoa a
quem deva ser pago, sem permisso legal. Sujeitos do delito: sujeito ativo quem emite ttulo
ao portador, sem permisso legal, no exigindo qualquer qualidade especial. O subscritor, caso
no seja o autor da emisso, co-autor. Sujeito passivo o Estado e eventualmente terceiro
lesado pela conduta. Elemento subjetivo: o dolo. O agente deve ter conhecimento de todos os
elementos constantes do tipo penal em estudo. Consumao e tentativa: crime formal.
Consuma-se com a circulao do ttulo, independente da produo de dano. Admite-se a
tentativa, ressalvando a existncia de corrente doutrinria contrria (Guilherme de Souza Nucci).

B) Crimes Contra a F Pblica: falsidades em geral.

Arryanne Queiroz

Obra consultada: Rogrio Greco. Curso de Direito Penal Parte Especial. Vol IV. 5 Edio.
Ed. Impetus, 2009.
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5333
http://www.pucrs.br/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2007_2/Viviane_Souza.pdf
Legislao bsica. Arts. 289 a 311 do Cdigo Penal.
1. Noes Gerais.
A f pblica o bem jurdico tutelado por meio dos tipos penais constantes no ttulo X do
Cdigo Penal. A f pblica a crena na veracidade dos documentos, smbolos e sinais que so
empregados pelo homem em suas relaes em sociedade. Caractersticas dos crimes de
falsidade. A imitao da verdade o elemento tpico dos crimes de falso, uma vez que se
pretende enganar o sujeito passivo. Deve haver potencialidade lesiva, ou seja, o falso deve
possuir a capacidade de iludir e causar o dano. Na hiptese da falsificao ser grosseira, a
conduta poder configurar o crime de estelionato (smula 73 do STJ). Todos os crimes contra a
f pblica so dolosos.
2. Da Falsificao de papis pblicos (art. 293 CP): crime comum, doloso, comissivo, de
forma livre. O delito se consuma com a prtica de qualquer dos comportamentos previstos pelo
art. 293. A tentativa ser possvel em algumas hipteses, quando puder ser fracionado o iter
criminis.
3. Petrechos de falsificao (art. 294 CP): Conduta delituosa: consiste em: a) fabricar
(construir, manufaturar, produzir); b) adquirir (obter, comprar); c) fornecer (entregar, propiciar,
prover, abastecer), a ttulo gratuito ou oneroso; d) possuir (ter a posse ou a propriedade); e)
guardar (ter sob a guarda, abrigar). Objeto material: maquinismo, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto especialmente destinado falsificao de quaisquer dos papis referidos no art.
293 do CP. No preciso que o petrecho sirva exclusivamente falsificao. Sujeitos do delito:
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo o Estado. Consumao e tentativa: Se

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consuma com a efetiva prtica de uma das aes. Admite-se a tentativa.

4. Da falsidade documental - Falsificao do selo ou sinal pblico (art. 296 CP): Conduta
delituosa: conduta de falsificar, fabricando ou alterando, selo pblico destinado a autenticar atos
oficiais ou selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito pblico, ou a autoridade, ou sinal
pblico de tabelio; usar selo ou sinal falsificado; utilizao indevida de selo ou sinal verdadeiro
em prejuzo de outrem ou em proveito prprio ou alheio; alterao, falsificao ou sinal indevido
de marcas (sinais que se fazem em coisas para reconhec-las), logotipos (conjuntos de letras
unidas em um nico tipo, formando siglas ou palavras), siglas (sinais convencionais) ou
quaisquer outros smbolos (sinais, signos) utilizados ou identificadores de rgos da
Administrao Pblica. A falsificao poder ocorrer por meio da contrafao (fabricao, com a
criao de selo ou sinal pblico) ou pela alterao (modificao do verdadeiro). Sujeitos do
delito: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo, primeiramente o Estado, em
segundo lugar, o particular eventualmente prejudicado. Elemento subjetivo: o dolo.
Consumao e tentativa: o crime consuma-se com a falsificao do selo ou sinal pblico, na
hiptese do caput do artigo 296. Na hiptese do pargrafo primeiro do art. 296, o crime se
consuma com a prtica de qualquer dos verbos. Admite-se tentativa.
5. Falsificao de documento pblico (art. 297 CP): Conduta delituosa: a falsidade que este
art. 297 pune a material, ou seja, aquela que diz respeito forma do documento. So duas as
condutas previstas: a) Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico. a contrafao, a
formao do documento. No todo, a contrafao integral; ou em parte, quando se acrescentam
mais dizeres ao documento verdadeiro; b) ou alterar documento pblico verdadeiro. Nesta
modalidade, h alterao (modificao) do teor formal do documento. Objeto material: o
documento pblico, considerando-se como tal o elaborado, de acordo com as formalidades
legais, por funcionrio pblico no desempenho de suas atribuies. abrangido pelo conceito
tanto o documento formal e substancialmente pblico, como o formalmente pblico, mas
substancialmente privado (por exemplo, as declaraes de vontade recebidas de particulares e
redigidas por funcionrios pblicos). Tambm includo o documento pblico estrangeiro, desde
que originariamente considerado pblico e atendidas s formalidades legais exigidas no Brasil.
So tambm documentos pblicos as certides, traslados, fotocpias autenticadas e o telegrama
emitido com os requisitos de documento pblico. As fotocpias ou xerox no autenticadas no
podem ser considerados documentos, para fins penais. Existe controvrsia doutrinria sobre a
obrigatoriedade de o documento ser um escrito e constante em um papel (ponto polmico
discutido no item 20). Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Se funcionrio
pblico vide 1o. Sujeito passivo o Estado, primeiramente; e a pessoa em prejuzo de quem foi
o falso praticado, secundariamente. Elemento subjetivo: exige-se o dolo. No h punio a
ttulo de culpa. Consumao e tentativa: consuma-se com a efetiva falsificao ou alterao.
Admite-se tentativa. Documentos pblicos por equiparao (art. 297, 2): para fins penais,
so equiparados a documento pblico: a) o documento emanado de entidade paraestatal; b) o
ttulo ao portador ou transmissvel por endosso (cheque, nota promissria, duplicata, warrant,
etc.); c) as aes de sociedade comercial; d) os livros mercantis e o testamento particular (no
abrange o codicilo). Figuras equiparadas (art. 297, 3o): buscando tutelar os interesses da
Previdncia Social e, subsidiariamente, do prprio beneficirio, a Lei n 9.983/00, acrescentou o
3o a este art. 297, punindo com as mesmas do caput aquele que inserir ou fizer inserir, nos
documentos que enumera, determinados fatos falsos ou diversos dos que deveriam constar. O
inciso I pune a conduta daquele que insere ou faz inserir, na folha de pagamento ou em outro
documento de informaes destinado a fazer prova perante a Previdncia Social, pessoa que no
possua a qualidade de segurado obrigatrio. De acordo com o art. 11 da Lei 8213/91, atualizada
pelas Leis 9876/99 e 10403/02, entre outras, so segurados obrigatrios as seguintes pessoas
fsicas: o empregado, o empregado domstico, o contribuinte individual, o trabalhador avulso e o
segurado especial. O inciso II incrimina a conduta de quem inserir ou fizer inserir, na CTPS, ou

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em documento que deve produzir efeito perante a Previdncia, declarao falsa (contrria
realidade, fictcia) ou diversa (diferente, distinta) da que deveria ter sido escrita. O inciso III
tipifica como crime a conduta daquele que insere ou faz inserir, em documento contbil ou em
qualquer outro referente s obrigaes da empresa perante a Previdncia Social, declarao falsa
ou diversa da que deveria ter constado. O objeto material so os documentos enumerados nos
incisos I, II e III. Em face da insero deste 3o no art. 297, que cuida da falsificao de
documento pblico, restaram equiparados a este, alm dos j previstos no 2o, os documentos
mencionados nos incisos I, II, e III. Sujeito ativo qualquer pessoa. Tratando-se de funcionrio
pblico, no incidir a causa especial de aumento de pena do 1o, a qual, por sua localizao
neste artigo, aplica-se apenas ao caput. Sujeito passivo, primeiramente o Estado, representado
pela Previdncia Social, secundariamente, o segurado e seus dependentes que vierem ser
prejudicados. Ao contrrio do caput, a falsidade empregada pelo agente neste 3 o a
ideolgica, que se refere ao contedo do documento. As condutas previstas nos trs incisos so
comissivas. A insero de pessoa que no seja segurado obrigatrio, ou de declarao falsa ou
diversa da que deveria constar, deve ser juridicamente relevante e ter potencialidade para
prejudicar direitos. Elemento subjetivo o dolo. No h punio a ttulo de culpa. O delito
consuma-se com a efetiva insero dos dados falsos. Outra figura equiparada (art. 297, 4 o):
objeto jurdico, objeto material, sujeitos ativo e passivo idnticos ao 3 o. Enquanto o 3o trata
de condutas comissivas, esta figura equiparada incrimina condutas omissivas, punindo com as
mesmas penas do caput aquele que omitir, nos mesmos documentos enumerados no 3 o, as
seguintes informaes: o nome do segurado e seus dados pessoais, a sua remunerao, a vigncia
do contrato de trabalho ou de prestao de servios. Na primeira hiptese s haver crime se
houver a omisso concomitante do nome dos segurados e de seus dados pessoais. A omisso
empregada pelo agente deve ser juridicamente relevante e ter potencialidade para prejudicar
direitos. Trata-se de crime doloso. Consuma-se a partir do momento em que a insero das
informaes referidas for juridicamente exigvel pela legislao previdenciria e/ou trabalhista.
No se admite tentativa. Competncia dos delitos previstos no art. 297, 3 o e 4o: divergncia
entre o STF, STJ e o MPF. I) MPF enunciado n 27 da 2CCR: A persecuo penal relativa aos
crimes previstos nos 3 e 4 do art. 297 do Cdigo Penal de atribuio do Ministrio Pblico
Federal, por ofenderem a Previdncia Social. II) STJ editou a smula 62: Compete Justia
Estadual processar e julgar o crime de falsa anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia
Social, atribudo empresa privada. Apesar do entendimento cristalizado na smula, o STJ
possui julgados divergentes, posicionando-se ora pela competncia da Justia Estadual (CC
20334, 46029, CC 98.006, 100532) ora pela da Federal (CC 58443, 97485). No conflito de
competncia n. 99.451, a Corte estabeleceu a seguinte diferena: Duas so as situaes fticas
que devem ser analisadas para fins de fixao de competncia: (i) a primeira a hiptese em
que determinada empresa privada deixa de anotar o perodo de vigncia de contrato de
trabalho de um empregado na CTPS ou anota perodo menor do que o realmente trabalhado
com o fito de no reconhecer o vnculo empregatcio e assim frustrar os direitos trabalhistas do
indivduo; (ii) a segunda hiptese aquela em que so inseridos dados falsos na CTPS, fazendo
constar como perodo de trabalho que na realidade no existiu, com o fito de serem criadas
condies necessria para se pleitear benefcio previdencirio junto ao INSS. Na primeira, no
se vislumbra qualquer prejuzo a bens, servios ou interesses da Unio, seno, por via indireta
ou reflexa, do INSS na anotao da carteira, dado que na prestao de servio que se
encontra o fato gerador da contribuio previdenciria. Entendimento da Smula 62 do STJ. Na
segunda, a leso Unio evidente, porque a conduta cometida com a inteno de obter
vantagem indevida s custas do patrimnio pblico. III) O STF, na ACO 1479 / PR e na ACO
1310 / SP, decidiu pela atribuio do MPF, pois o objeto jurdico protegido pelos 3 e 4 do
art. 297 do CPB a f pblica, em especial a veracidade dos documentos relacionados
Previdncia Social. Consideraes: prevalece o entendimento de que no h concurso com o
crime de uso previsto no art. 304 do CP. Quando a falsidade do documento pblico foi o meio
para prtica de estelionato, divide-se a jurisprudncia e a doutrina, dando lugar a cinco correntes

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diferentes: 1) O estelionato absorve a falsidade, quando esta foi o meio fraudulento empregado
para a prtica do crime-fim que era o estelionato (Smula 17 do STJ Quando o falso se exaure
no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido); 2) O crime de falsificao
de documento pblico absorve o crime de estelionato; 3) H concurso formal; 4) O crime de
falso prevalece sobre o estelionato; 5) H concurso material. necessrio exame de corpo de
delito. Se a falsidade usada como crime-meio para a prtica de sonegao fiscal, esta a absorve.
6. Falsificao de documento particular. Conduta delituosa: o que se frauda a prpria forma
do documento, que alterada, no todo ou em parte, ou forjada pelo agente, que cria um
documento novo. Objeto material: o documento particular falsificado ou alterado. Considerase como tal o que no est compreendido como documento pblico, ou que no a este
equiparado para fins penais. O prprio documento pblico, quando nulo por falta de formalidade
legal, poder ser considerado documento particular. Para a lei penal, documento todo escrito
devido a um autor determinado, contendo exposio de fatos ou declarao de vontade, dotado
de significao ou relevncia jurdica (Heleno Fragoso). So requisitos do documento: a) forma
escrita. No se incluem as fotografias, as reprodues fotogrficas (xerocpias) no autenticadas
de documentos, as gravaes, pinturas, etc. Deve o escrito ser feito sobre coisa mvel,
transportvel e transmissvel. Exige-se certa permanncia, embora no precise ser indelvel.
irrelevante o meio empregado para escrev-lo, desde que seja idneo para a documentao. No
caso de reproduo mecnica indispensvel subscrio manuscrita, no se considerando
documentos os impressos; b) que tenha autor certo. O escrito annimo no documento. A
identificao deve advir da assinatura ou do prprio teor do documento; c) Seu contedo deve
expressar manifestao de vontade ou exposio de fatos. A simples assinatura em papel em
branco no documento, como tambm no o o escrito ininteligvel ou desprovido de sentido;
d) relevncia jurdica. necessrio que seu contedo seja juridicamente aprecivel, que possa ter
consequncia no plano jurdico. Elemento subjetivo. Somente o dolo. Sujeitos do delito.
crime comum. O sujeito passivo o Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada pela
falsidade. Consumao e tentativa. Consuma-se com a efetiva falsificao ou alterao.
Admite-se tentativa. Comentrios: No h concurso com o crime de uso, previsto no art. 304,
segundo a doutrina e jurisprudncia dominantes. Quando a falsidade foi meio para prtica de
estelionato, vide comentrio do artigo anterior.
7. Falsidade ideolgica (art. 299 CP). Conduta delituosa: a falsidade que este artigo incrimina
a ideolgica, que se refere ao contedo do documento. So trs as modalidades
alternativamente previstas: a) Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele
devia constar. A conduta omissiva; b) Inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser
escrita. O agente, diretamente, insere a declarao; c) Fazer inserir declarao falsa ou diversa da
que devia ser escrito. O comportamento semelhante, mas o agente atua indiretamente, fazendo
com que outrem insira a declarao falsa ou diversa. Em qualquer das modalidades,
indispensvel que a falsidade seja capaz de enganar e tenha por objeto fato juridicamente
relevante. Quanto simulao, no pacfica na doutrina a sua caracterizao como falsidade
ideolgica. Na hiptese de abuso de folha assinada em branco, exige-se que se trate de papel
entregue ou confiado ao agente para preenchimento, caso contrrio, o falso ser material. Objeto
material: o documento pblico ou particular. Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa. Sujeito passivo, idem ao crime anterior. Elemento subjetivo: trata-se de crime
doloso com especial fim de agir: prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobra
fato juridicamente relevante. Consumao e tentativa: consuma-se no instante em que o
documento criado, independente de sua utilizao. Admite tentativa salvo na hiptese omissiva.
8. Falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300 CP): Conduta delituosa: o ncleo
reconhecer (atestar, certificar) como verdadeira, no exerccio de funo pblica, firma
(assinatura, seja por extenso ou mesmo abreviada, de algum) ou letra (sinal grfico elementar

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com que se representa o vocbulo da lngua escrita) que no o seja. Objeto material: firma ou
letra que no seja verdadeiro. Sujeitos do delito: trata-se de crime prprio, somente podendo ser
praticado por funcionrio com f pblica para reconhecer. Elemento subjetivo: trata-se de crime
doloso. Consumao e tentativa: consuma-se com o efetivo reconhecimento. Admite-se a
tentativa.
9. Certido ou atestado ideologicamente falso (art. 301 CP): Conduta delituosa: atestar ou
certificar falsamente, em razo de funo pblica, fato ou circunstncia que habilite algum a
obter cargo pblico, iseno ou nus de servio de carter pblico, ou qualquer outra vantagem.
Objeto material: atestado ou certido falso. Sujeitos do delito: trata-se de crime prprio,
somente podendo ser praticado por funcionrio competente. Elemento subjetivo: trata-se de
crime doloso. Consumao e tentativa: consuma-se no instante em que o documento criado,
independente de sua utilizao. Admite-se a tentativa.
10. Falsidade de atestado mdico (art. 302 CP): Conduta delituosa: o que se pune dar
(entregar, fornecer, produzir) atestado falso. A falsidade deve ser praticada por escrito (pois se
trata de atestado) e relacionada com o exerccio mdico do atestante. A falsidade deve referir-se a
fato juridicamente relevante. Objeto material: o atestado mdico falso. Sujeitos do delito:
crime prprio, somente praticado por mdico, no exerccio da sua profisso. Elemento
subjetivo: trata-se de crime doloso. Consumao e tentativa: consuma-se com a efetiva entrega
do atestado ao beneficirio ou a outrem.
11. Reproduo ou adulterao de selo ou pea filatlica (art. 303 CP): tipo revogado pelo
art. 39 da Lei n. 6538/1978.
12. Uso de documento falso (art. 304 CP): Conduta delituosa: a conduta punvel fazer uso,
que tem a significao de empregar, utilizar, valer-se. Incrimina-se, assim, o comportamento de
quem faz uso de documento materialmente falsificado, como se fosse autntico; ou emprega
documento que ideologicamente falso, como se verdadeiro fosse. A conduta comissiva e o
documento deve ser utilizado em sua destinao prpria, com relevncia jurdica. Exige-se o uso
efetivo, no bastando mera aluso ao documento. No haver o crime de uso, se faltar ao
documento requisito necessrio configurao do prprio falso. Objeto material: qualquer
dos papis falsificados ou alterados a que se referem os arts. 297 a 302. Sujeitos do delito:
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, todavia, predomina o entendimento de que o autor do
falso no pode responder, tambm, pelo uso. Sujeito passivo o Estado primeiramente; a pessoa
prejudicada com o uso, secundariamente. Elemento subjetivo: crime doloso. Consumao e
tentativa. Consuma-se com o efetivo uso. admissvel a tentativa. Comentrios: Smula 200
do STJ: O Juzo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de
passaporte falso o do lugar onde o delito se consumou.
13. Supresso de documento (art. 305 CP): Conduta delituosa: so trs os ncleos
alternativamente indicados; a) destruir (eliminar, extinguir); b) suprimir (fazer desaparecer sem
destruir nem ocultar); c) ocultar (esconder, colocar em lugar onde no possa ser encontrado).
Objeto material: documento pblico ou particular verdadeiro, de que no podia dispor. Assim,
desaparece a ilicitude quando o agente pode, livremente, desfazer-se do documento. Sujeitos do
delito: trata-se de crime comum. Sujeito passivo o Estado e, secundariamente, a pessoa
prejudicada com a supresso. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso com especial fim de
agir, vale dizer, trazer benefcio para si ou outrem ou causar prejuzo alheio. Para muitos h
ainda a finalidade de atentar contra a integridade do documento, como meio de prova.
14. Falsificao do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalizao
alfandegria, ou para outros fins (art. 306 CP): Conduta delituosa: falsificar, fabricando ou
alterando, marca ou sinal empregado pelo poder pblico no contraste de metal precioso (que

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serve para atestar o ttulo ou quilate) ou na fiscalizao alfandegria (usado para assinalar as
mercadorias liberadas); ou usar marca ou sinal dessa natureza, falsificado por outrem. Objeto
material: a marca ou sinal empregado pelo poder pblico no contraste de metal precioso ou na
fiscalizao alfandegria. Sujeitos do delito: crime comum. Na conduta de utilizao de marca
ou sinal falsificado, somente poder ser praticado por quem no for o prprio falsificador.
Sujeito passivo, o Estado. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso. Consumao e
tentativa: consuma-se com a fabricao ou alterao idnea, ou com o uso efetivo. A tentativa
admissvel, embora seja difcil ocorrer na modalidade usar. Modalidade privilegiada: tem
incidncia se a marca ou sinal falsificado for o usado pela autoridade pblica para o fim de
fiscalizao sanitria, ou para autenticar ou encerrar determinados objetos, ou comprovar o
cumprimento de formalidade legal.
15. Falsa identidade (art. 307 do CP): Conduta delituosa: a conduta punida atribuir-se ou
atribuir a terceiro falsa identidade. O silncio ou consentimento tcito a respeito da falsa
identidade atribuda por outrem no se enquadra no dispositivo. Por identidade, entende-se o
conjunto de caracteres prprios de uma pessoa, que permite identific-la e distingui-la das
demais. Sujeitos do delito: crime comum. Elemento subjetivo: Trata-se de crime doloso, com
especial fim de agir: obteno de vantagem, em proveito prprio ou alheio, ou causar dano a
outrem. Ressalta-se que a vantagem no pode ser econmica, pois assim o agente incorrer no
delito de estelionato. Consumao e tentativa: consuma-se com a atribuio, sem necessidade
da ocorrncia do fim desejado. O delito expressamente subsidirio, e deve ser absorvido por
outro crime mais grave, quando constitui elemento deste. Autodefesa: o agente que atribui falsa
identidade perante autoridade policial, mesmo que para ocultar maus antecedentes, incorre no
crime em estudo. Nesse sentido, STF: RE 640139 RG e RE 639732 AgR. STJ: HC 151.802/MS.
Mas h jurisprudncia do STJ em contrrio.
16. Uso de documento de identidade alheia (art. 308 do CP): Conduta delituosa: usar
(efetiva utilizao), como prprio, passaporte, ttulo de eleitor, caderneta de reservista ou
qualquer documento de identidade alheia; ceder, de forma gratuita ou remunerada, a outrem, para
que o utilize, documento dessa natureza, seja prprio ou de terceiro. Sujeitos do delito: crime
comum. Objeto material: todo documento admitido como prova de identidade. Elemento
subjetivo: trata-se de crime doloso. Consumao e tentativa: consuma-se com o uso efetivo
para prova de identidade, na primeira conduta; na segunda, com a efetiva entrega (em ambos os
casos, sem dependncia de outro resultado). Admite-se a tentativa apenas na forma de ceder.
delito expressamente subsidirio.
17. Fraude de lei sobre estrangeiro (art. 309): Sujeitos do delito: por se tratar de crime
prprio, somente o estrangeiro pode ser o sujeito ativo. Consumao e tentativa: consuma-se
com o efetivo uso do nome que no o seu para entrar ou permanecer, ainda que no consiga
atingir a finalidade. No se admite a tentativa. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso.
Modalidade qualificada: atribuir a estrangeiro falsa qualidade (termo amplo, que abrange os
dados que podem servir para identific-lo), com a finalidade de promover sua entrada em
territrio nacional; nessa hiptese, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
18. Falsidade em prejuzo da nacionalizao de sociedade (Simulao da figura de
proprietrio ou possuidor em nome prprio) (art. 310): Conduta delituosa: O tipo penal
pune a simulao. Sujeitos do delito: crime comum. Consumao e tentativa: consuma-se com
a efetiva substituio do verdadeiro possuidor ou proprietrio. Admite a tentativa. Elemento
subjetivo: trata-se de crime doloso.
19. Adulterao de sinal identificador de veculo automotor (art. 311 CP): Conduta
delituosa: adulterar (mudar, alterar, modificar) ou remarcar (tornar a maca) nmero de chassi ou

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qualquer outro sinal identificador de veculo automotor, de seu componente ou equipamento, a

fim de no permitir identificao original do veculo. Objeto material: nmero do chassi ou
qualquer outro sinal identificador de veculo automotor, de seu componente ou equipamento.
Sujeitos do delito: Trata-se de crime comum. Sujeito passivo o Estado e, secundariamente, o
terceiro prejudicado pela adulterao ou remarcao. Elemento subjetivo. Crime doloso.
Consumao e tentativa. Consuma-se com adulterao ou remarcao idnea a enganar.
Admite tentativa.
20.
Ponto Polmico: Documento eletrnico. Conceito: Toda e qualquer representao de
um fato, decodificada por meios utilizados na informtica, nas telecomunicaes e demais
formas de produo ciberntica, no perecvel e que possa ser traduzido por meios idneos de
reproduo. Legislao: a medida provisria n. 2.200-2, primeiro documento legal a tratar do
tema, instituiu a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileiras, disciplinando a autenticidade,
integralidade e validade jurdica de documentos eletrnicos com assinatura digital. A Lei n
11.419 de 2006 reforou o reconhecimento do documento eletrnico e realizou uma srie de
definies importantes acerca das relaes entre o documento fsico e o eletrnico e entre as
noes de original e cpia. Tipos penais protetivos: objetivando proteger a segurana e a
regularidade dos sistemas informatizados de informaes ou banco de dados da Administrao
Pblica, o legislador inseriu no Cdigo Penal os tipos de insero de dados falsos em sistema de
informaes, art. 313-A, e modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes,
art. 313-B. Possibilidade de o documento eletrnico ser objeto material dos crimes contra a
f pblica: Existem duas correntes que procuram esclarecer o conceito de documento: teoria
estrita e teoria ampla. Pela teoria estrita, o documento deve ser escrito, mas no obrigatoriamente
em papel. Pela teoria ampla, documento no somente o escrito, mas todo suporte material que
expresse ou incorpore dados, fatos ou narraes com eficcia probatria ou qualquer outro tipo
de relevncia jurdica (conceito adotado pelo Cdigo espanhol). Entendo que as duas correntes
abrangem o documento eletrnico, o que possibilita a concluso de que essa espcie pode
constituir objeto dos crimes de falsidade.

C) Fraudes em certames de interesse pblico

Hilton Gonalo
Obras consultadas: Resumo do TRF 5 (2012), site Dizer o
(http://www.dizerodireito.com.br/2011/12/comentarios-ao-novo-art-311-do-cp.html).
GONALVES, Victor Eduardo Rios. Curso de Direito Penal Esquematizado. Vol. II.

Direito

Legislao: art. 311 A.

Fraudes em certames de interesse pblico (Includo pela Lei 12.550. de 2011)

Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de
comprometer a credibilidade do certame, contedo sigiloso de: (Includo pela Lei 12.550. de
2011)
I - concurso pblico; (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
II - avaliao ou exame pblicos; (Includo pela Lei 12.550. de 2011)

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III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
IV - exame ou processo seletivo previstos em lei: (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
1o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas
no autorizadas s informaes mencionadas no caput. (Includo pela Lei 12.550. de 2011)
2o Se da ao ou omisso resulta dano administrao pblica: (Includo pela Lei 12.550. de
2011)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Includo pela Lei 12.550. de 2011)

3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o fato cometido por funcionrio pblico. (Includo
pela Lei 12.550. de 2011)

Objetividade jurdica: Tutela-se a credibilidade (lisura, transparncia, legalidade, moralidade,

isonomia e segurana) dos certames de interesse pblico.
Sujeito Ativo: O crime comum, razo pela qual qualquer pessoa pode pratic-lo e, sendo
funcionrio pblico, a pena aumentada de um tero ( 3).
Obs: a divulgao, pelo servidor pblico do contedo de provas de concurso, no mais se
enquadra no tipo penal da violao de sigilo art. 325/CP, haja vista a criao do tipo fraude em
certames de interesse pblico, pela lei n. 12.550/2011.
VERG afirma que, caso o servidor pblico aja em razo de vantagem, h concurso material com
o crime de corrupo passiva (e ativa para o particular que prometeu a vantagem).
Passivo: o Estado, e, secundariamente, eventuais lesados pela ao delituosa do agente.
Segundo Victor Eduardo Gonalves, no caso em que o candidato obtenha a informao
maliciosamente tambm responde pelo crime, podendo o juiz aplicar como pena
substitutiva priso, a interdio temporria de direitos, consistente na proibio de
inscrever-se em concurso, avaliao ou exame pblicos (art. 47, V, do Cdigo Penal).
Antes da nova Lei, a cola eletrnica (utilizao de aparelho transmissor e receptor em prova),
foi julgada atpica pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inqurito n 1.145, uma vez
que a referida fraude no se enquadraria nos tipos penais em vigor, em face do princpio da
reserva legal e da proibio de aplicao da analogia in malam partem. (Cf. Informativo STF n
453, de 18 e 19 de dezembro de 2006). No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justia:

Inqurito. 1. Denncia originariamente oferecida pela Procuradoria-Regional da Repblica da

5 Regio contra deputado estadual. 2. Remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal (STF)
em face da eleio do denunciado como deputado federal. 3. Parlamentar denunciado pela
suposta prtica do crime de estelionato (CP, art. 171, 3o). Pea acusatria que descreve a
suposta conduta de facilitao do uso de "cola eletrnica" em concurso vestibular (utilizao de

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escuta eletrnica pelo qual alguns candidatos - entre outros, a filha do denunciado - teriam
recebido as respostas das questes da prova do vestibular de professores contratados para tal
fim). 4. O Ministrio Pblico Federal (MPF) manifestou-se pela configurao da conduta
delitiva como falsidade ideolgica (CP, art. 299) e no mais como estelionato. 5. A tese
vencedora, sistematizada no voto do Min. Gilmar Mendes, apresentou os seguintes elementos: i)
impossibilidade de enquadramento da conduta do denunciado no delito de falsidade ideolgica,
mesmo sob a modalidade de "inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o
fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente
relevante"; ii) embora seja evidente que a declarao fora obtida por meio reprovvel, no h
como classificar o ato declaratrio como falso; iii) o tipo penal constitui importante mecanismo
de garantia do acusado. No possvel abranger como criminosas condutas que no tenham
pertinncia em relao conformao estrita do enunciado penal. No se pode pretender a
aplicao da analogia para abarcar hiptese no mencionada no dispositivo legal (analogia in
malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princpio da legalidade na
esfera penal. Por mais reprovvel que seja a lamentvel prtica da "cola eletrnica", a
persecuo penal no pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mnimo dos direitos
e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrtico de Direito. 6. A tese vencida,
iniciada pelo Min. Carlos Britto, e acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski,
Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, baseou-se nos seguintes argumentos: i) o acusado se
defende de fatos, e no da respectiva capitulao jurdica. indiferente defesa do acusado a
circunstncia de a denncia haver inicialmente falado de estelionato, enquanto sua ratificao,
pelo Procurador-Geral da Repblica, redefiniu a questo para foc-la na perspectiva da
falsidade ideolgica. Para a tese vencida, os fatos narrados no passaram por nenhuma outra
verso, permitindo, assim, o desembaraado manejo das garantias do contraditrio e da ampla
defesa; ii) o caso tem potencialidade de acarretar prejuzo patrimonial de dupla face:
Universidade Federal da Paraba, relativamente ao custeio dos estudos de alunos
despreparados para o curso a que se habilitariam por modo desonesto, de parelha com o
eventual dever de anular provas j realizadas, e, assim instaurar novo certame pblico; e
queles alunos que, no nmero exato dos "fraudadores", deixariam de ser aprovados no
vestibular; iii) incidncia de todos os elementos conceituais do crime de estelionato: obteno
de vantagem ilcita, que, diante do silncio da legislao penal, pode ser de natureza
patrimonial, ou pessoal; infligncia de prejuzo alheio, que h de ser de ndole patrimonial ou
por qualquer forma redutvel a pecnia, pois o crime de estelionato insere-se no Ttulo do
Cdigo Penal destinado proteo do patrimnio; utilizao de meio fraudulento; e
induzimento ou manuteno de algum em erro; iv) seja no delito de estelionato, ou no de falso,
a denncia parece robusta o suficiente para instaurar a ao penal; e, por fim, v) a tramitao
de projeto de lei no Congresso Nacional para instituir um tipo criminal especfico para a cola
eletrnica no se traduz no reconhecimento da atipicidade da conduta do acusado. 7. Denncia
rejeitada, por maioria, por reconhecimento da atipicidade da conduta descrita nos autos como
"cola eletrnica". (Inq 1145, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado
em 19/12/2006, DJe-060 DIVULG 03-04-2008 PUBLIC 04-04-2008 EMENT VOL-02313-01
PP-00026 RTJ VOL-00204-01 PP-00055)

Apesar de muitos acreditarem que a cola eletrnica, agora, passou a ser crime, pensamos que a
tipicidade vai depender da anlise do caso concreto. Vejamos.
Se o modo de execuo envolve terceiro que, tendo acesso privilegiado ao gabarito da prova,
revela ao candidato de um concurso pblico as respostas aos quesitos, pratica, junto com o
candidato beneficirio, o crime do art. 311-A (aquele, por divulgar, e este, por utilizar o contedo
secreto em benefcio prprio). J nos casos em que o candidato, com ponto eletrnico no ouvido,

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se vale de terceiro expert para lhe revelar as alternativas corretas, permanece fato atpico (apesar
de seu grau de reprovao social), pois os sujeitos envolvidos (candidato e terceiro) no
trabalharam com contedo sigiloso (o gabarito continuou sigiloso para ambos).
Nas mesmas penas incorre quem permite (dar liberdade) ou facilita (tornar mais fcil a
execuo), por qualquer meio, o acesso de pessoas no autorizadas s informaes mencionadas
no caput.
Elemento Subjetivo: o dolo, consistente na vontade de praticar uma das condutas previstas no
tipo, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.
Na hiptese do 1, basta o dolo, dispensando fim especial do agente.
Consumao e tentativa: a consumao se d com a simples divulgao ou utilizao do
contedo sigiloso, dispensada a obteno da vantagem particular buscada pelo agente ou mesmo
eventual dano credibilidade do certame (crime formal ou de consumao antecipada). Alis, se
da ao ou omisso resulta dano (material ou no) administrao pblica, o crime ser
qualificado.
A tentativa admissvel.

Obs.: Deve-se deixar claro que o concurso versado pela Lei 8.666/93 no se confunde com o
concurso pblico para seleo de servidores. Enquanto o aprovado no concurso pblico tem
como objetivo o provimento em cargo pblico, no concurso modalidade de licitao a
contrapartida somente um prmio ou remunerao, e no a investidura da pessoa, ou seja, ela
no ser contratada pelo Poder Pblico.

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13. a. Teoria do tipo culposo

Obras consultadas: resumo trf5 2012

CRIME CULPOSO
CP, art. 18, II. Diz-se o crime: II - culposo quando o agente deu causa ao resultado por
imprudncia, negligncia ou impercia.
CONCEITO: Culpa a conduta voluntria que realiza um fato ilcito no querido pelo
agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsvel (culpa inconsciente)
e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.
CPM, art. 33, II. Considera-se o crime: II -- culposo, quando o agente, deixando de empregar a
cautela, ateno, ou diligncia ordinria, ou especial, a que estava obrigado em face das
circunstncias, no prev o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supe levianamente que
no se realizar ou que poderia evit-lo.
De acordo com a maioria, trata-se de elemento psicolgico-normativo implcito na conduta.
ELEMENTOS DA CONDUTA CULPOSA
1. CONDUTA HUMANA VOLUNTRIA
Ao ou omisso. A vontade do agente limita-se realizao da conduta, e no produo do
resultado.
2. VIOLAO DE UM DEVER DE CUIDADO OBJETIVO
O agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade (se atuasse com
prudncia e discernimento, evitaria o evento).
ATENO: A violao desse dever pode manifestar-se de vrias formas (modalidades de culpa).
- Imprudncia: Afoiteza (conduta positiva ao).
- Negligncia: falta de precauo (conduta negativa omisso).
- Impercia: falta de aptido tcnica para o exerccio de arte, ofcio ou profisso.
Pergunta de concurso: Na denncia, o MP imputou ao acusado conduta culposa por imprudncia.
O julgador, porm, percebeu tratar-se em verdade de questionamento sobre impercia. Nesse
caso, deve o magistrado determinar a baixa dos autos ao MP para emendar a denncia (mutati
libelli) ou pode simplesmente capitular corretamente na deciso (emendatio libelli)?
O MP tem que aditar a denncia. O re se defendeu da imprudncia, no lhe foi oportunizado
defender-se e demonstrar que era perito. Trata-se de caso de mutatio libelli (CPP, art. 384).
3. RESULTADO INVOLUNTRIO
Em regra, o crime culposo material (exige resultado naturalstico).
Pergunta de concurso: Existe delito culposo no material, isto , sem resultado naturalstico?
Excepcionalmente, sim. Ex.: Lei 11.343/2006, art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente,
drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar.
Na modalidade prescrever, o crime se consuma com a entrega da receita (ainda que o paciente
no venha a adquirir/utilizar a droga).
4. NEXO ENTRE CONDUTA E RESULTADO
5. PREVISIBILIDADE

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CUIDADO: Previsibilidade (possibilidade de conhecer o perigo) no se confunde com previso

(o agente conhece o perigo).
ATENO: Na culpa consciente, o agente tem previso. A previsibilidade s para a culpa
inconsciente.
6. TIPICIDADE
CP, art. 18, par. nico. Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato
previsto como crime, se no quando o pratica dolosamente.
Deve haver previso legal da culpa para a existncia do crime culposo.
ESPCIES DE CULPA

CULPA CONSCIENTE (ou CULPA COM PREVISO): O agente prev o resultado,

mas espera que ele no ocorra, supondo poder evit-lo.
CULPA INCONSCIENTE (CULPA COM PREVISIBILIDADE: O agente no prev
o resultado, que, entretanto, era previsvel.
Espcies de CULPA PRPRIA ( aquela em que o agente no quer e no assume o risco
de produzir o resultado.
CULPA IMPRPRIA (ou CULPA POR EXTENSO/POR ASSIMILAO/POR
EQUIPARAO): aquela em que o agente, por erro evitvel, fantasia certa situao
de fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante
putativa). Em razo disso, provoca intencionalmente um resultado ilcito. Apesar de a
conduta ser dolosa, o agente responde por culpa (CP, art. 20, par. 1, segunda parte). A
estrutura do crime dolosa, porm punido como se culposo fosse por razes de poltica
criminal.
* Por isso, a culpa imprpria, excepcionalmente, admite tentativa.
CP, art. 20, par. 1. isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias,
supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando
o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.
Pergunta de concurso: O que culpa in re ipsa (tambm chamada de culpa presumida)?
R. Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislao penal antes do Cdigo Penal de
1940. Consistia na simples inobservncia de uma disposio regulamentar. CUIDADO: Hoje, a
culpa no mais se presume; deve ser comprovada.
ATENO: O Direito Penal no admite compensao de culpas, diferentemente do Direito
Civil.
CONSCINCIA

VONTADE

DOLO DIRETO

O agente prev o resultado

Quer produzir o resultado

DOLO EVENTUAL

O agente prev o resultado

Aceita produzir o resultado

CULPA CONSCIENTE

O agente prev o resultado

No quer/no aceita, acredita

poder evitar o resultado

CULPA INCONSCIENTE

O agente no prev o ---resultado, que, entretanto, era

previsvel

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE COM RESULTADO MORTE Os Tribunais Superiores tm

entendido tratar-se de culpa consciente.

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RACHA Dolo eventual.

No entanto, nos casos concretos, possvel dolo eventual ou culpa consciente, de acordo com as
circunstncias.
CRIME PRETERDOLOSO
Crimes agravados pelo resultado (CP, art. 19).

Crime doloso qualificado dolosamente (ex. homicdio qualificado);

Crime culposo qualificado culposamente (ex. incndio culposo qualificado por morte
culposa);
Crime culposo qualificado dolosamente (ex. homicdio culposo qualificado pela
omisso de socorro);
Crime doloso qualificado culposamente (ex. leso seguida de morte).

S a quarta hiptese acima prevista o preterdolo (dolo no antecedente + culpa no

consequente). No crime preterdoloso, o agente comete crime distinto do que havia projetado
cometer, advindo resultado mais grave decorrente da negligncia em sentido amplo. Cuida-se,
assim, de espcie de crime qualificado pelo resultado, com dolo no antecedente e culpa no
consequente. uma figura hbrida.
ELEMENTOS DO CRIME PRETERDOLOSO
1. Conduta dolosa visando determinado resultado;
2. Resultado culposo mais grave do que o projetado;
3. Nexo causal entre conduta e resultado.
ATENO: Quando o resultado mais grave advm de caso fortuito ou fora maior, no se
imputa ao agente a qualificadora.

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13.b. Crimes previstos na Lei 10.826/2003

Obras consultadas: Guilherme de Souza Nucci. Leis Penais e Processuais Penais comentadas.
Ed. Revista dos Tribunais. 3 Edio. 2008; Gabriel Habib. Leis Penais Especiais. Ed.
Juspodivm. 2 Edio, 2010; e informaes obtidas na Delegacia de Controle de Armas e de
Produtos Qumicos (DELEAQ) da Superintendncia da Polcia Federal no DF.
Legislao bsica: Lei 10.826/03. Decretos 5.123/2004 e 3.665/2000.

1. Noes Gerais.
Como o edital expressamente consigna no ponto registro, porte e SINARM, faz-se
importante um detalhamento sobre essas duas autorizaes administrativas, bem como sobre o
sistema.
Inicialmente, vale expor que registro, transferncia, aquisio e porte so coisas diferentes. A
autorizao para aquisio viabiliza que a pessoa compre a arma no comrcio, ou seja, adquira
uma nova arma de fogo em loja autorizada pela PF; adquira uma nova arma, que ingressar em
circulao. A transferncia regulariza a titularidade sobre a arma de fogo, nas hipteses em que
uma pessoa vende a terceiro uma arma de fogo sob sua posse, ou seja, que j est no mercado,
portanto. Registro e porte sero explicados abaixo, pois so os focos deste ponto do edital. A
autorizao para aquisio ou para transferncia no implica em automtica e consequente
autorizao para porte, cujo pedido dever ser formalizado perante a PF e poder ser negado. A
anlise dos portes rigorosa, e atualmente mais de 90% dos pleitos indeferido (Dados do
Gabinete da SR/DPF/DF - atualmente, atuo como delegada-assistente da Superintendente).
Registro: o certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o territrio nacional,
autoriza o seu proprietrio a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residncia
ou domiclio, ou dependncia desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o
titular ou o responsvel legal pelo estabelecimento ou empresa. (Art. 3 o obrigatrio o registro
de arma de fogo no rgo competente. Pargrafo nico. As armas de fogo de uso restrito sero
registradas no Comando do Exrcito, na forma do regulamento desta Lei.). A regulamentao
das armas de fogo feita pelo Ministrio do Exrcito, atravs do Regulamento para a
fiscalizao de produtos controlados, o R-105. Ele expe quais so as armas de uso permitido e
uso restrito. A ttulo de curiosidade, para fins prticos: as armas de fogo de uso permitido so
aquelas de calibres mais baixos (com menos potncia) como o revlver calibre 38 e o calibre
380. As armas de fogo de uso restrito so as de calibres mais pesados, como a pistola semiautomtica 9 mm (de uso padro dos policiais federais), as pistolas automticas, fuzil FAL,
submetralhadora HK MP5, calibre .40; em geral, armas de uso de foras de segurana pblica,
alm de carabinas, rifles e semelhantes, semi-automticos, de calibre superior a .22.
Porte: confere prerrogativa de portar arma fora de residncia e local de trabalho de que titular.
Ou seja, a pessoa poder transitar em vias e logradouros pblicos e privados com a arma de fogo.
Por lei, tm porte os integrantes das Foras Armadas, rgos de segurana pblica (DETRAN
no), das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municpios com mais de 500.000
(quinhentos mil) habitantes, limitada ao municpio e mesmo fora de servio (os integrantes das
guardas municipais dos Municpios com mais de 50.000 e menos de 500.000 habitantes, quando

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em servio); os agentes da ABIN e do GSI, policiais da Cmara e do Senado (a lei no prev os

das assembleias legislativas), agentes e guardas prisionais (s no exerccio da funo; Dilma
vetou em janeiro de 2013 o porto externo), as empresas de segurana privada e de transporte de
valores, integrantes das entidades de desporto legalmente constitudas, auditores e analistas da
Receita Federal, fiscais do trabalho, servidores designados de tribunais e de MPs, alm de
membros de MP e Justia. Existe uma discusso no mbito da Justia Federal de Braslia quanto
aos oficiais de Justia. A PF no concede o porte, mas os juzes federais concedem, passando por
cima da lei federal, j que a regra , segundo o artigo 6 do Estatuto, que proibido o porte de
arma de fogo em todo o territrio nacional, salvo para os casos previstos em legislao prpria e
para as pessoas previstas na legislao.
As armas de fogo utilizadas pelos empregados das empresas de segurana privada e de transporte
de valores sero de propriedade, responsabilidade e guarda das respectivas empresas, somente
podendo ser utilizadas quando em servio. A autorizao para o porte de arma de fogo de uso
permitido, em todo o territrio nacional, de competncia da Polcia Federal e somente ser
concedida aps autorizao do SINARM, com eficcia temporria e territorial limitada, e
depender de demonstrar a sua efetiva necessidade por exerccio de atividade profissional de
risco ou de ameaa sua integridade fsica. A autorizao de porte de arma de fogo, prevista
neste artigo, perder automaticamente sua eficcia caso o portador dela seja detido ou abordado
em estado de embriaguez ou sob efeito de substncias qumicas ou alucingenas.
Questo prtica: A Polcia Federal (Superintendncia da PF no DF) lida com inmeros mandados
de segurana que impugnam o ato decisrio de no autorizao de porte. O principal argumento
dos impetrantes o de que se trata de um ato administrativo com natureza de licena, o que
implicaria que, se o impetrante cumpre aos requisitos do artigo 4 do Estatuto do Desarmamento,
ele tem direito subjetivo ao porte (Art. 4o Para adquirir arma de fogo de uso permitido o
interessado dever, alm de declarar a efetiva necessidade, atender aos seguintes requisitos: I comprovao de idoneidade, com a apresentao de certides negativas de antecedentes
criminais fornecidas pela Justia Federal, Estadual, Militar e Eleitoral e de no estar
respondendo a inqurito policial ou a processo criminal, que podero ser fornecidas por meios
eletrnicos; (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008) II apresentao de documento
comprobatrio de ocupao lcita e de residncia certa; III comprovao de capacidade
tcnica e de aptido psicolgica para o manuseio de arma de fogo, atestadas na forma disposta
no regulamento desta Lei). Ocorre que a licena um tipo de ato enunciativo cujas
caractersticas como ato vinculado e com contornos de definitividade confrontam
fortemente com a mens legis do Estatuto do Desarmamento, cujo escopo, imposto pelo Poder
Legislativo e no pela Polcia Federal, o de desarmar a populao. O porte ato administrativo
enunciativo do tipo autorizao, ou seja, discricionrio e precrio. Afinal, como poderia a Polcia
Federal agir para pr em prtica a poltica de monitoramento e de controle da circulao de
armas no pas em prol da segurana pblica, cuja tutela, especificamente no caso de armas de
fogo, lhe compete, por designao constitucional e legal se acaso estivesse vinculada ao
preenchimento objetivo de requisitos e se sua deciso eventual fosse definitiva?
SINARM: o Sistema Nacional de Armas, institudo no Ministrio da Justia, no mbito da Polcia
Federal, responsvel pelo controle de armas de fogo em poder da populao. Resumo da
competncia do SINARM (art. 2): cadastrar: as caractersticas e a propriedade de armas de fogo,
as armas de fogo produzidas, importadas e vendidas no Pas; as autorizaes de porte e as
renovaes expedidas pela PF; as transferncias de propriedade, extravio, furto, roubo e outras
ocorrncias, inclusive as decorrentes de fechamento de empresas de segurana privada e de
transporte de valores; os produtores, atacadistas, varejistas, exportadores e importadores
autorizados de armas de fogo, acessrios e munies. De outro lado, ao SIGMA (sistema
gerenciado pelo Exrcito) compete controlar armas das Foras Armadas, das PMs, bombeiros,

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ABIN e do GSI.
Alterao legislativa de julho de 2012 Lei 12.694/2012, que alterou a 10.826/03: Art. 7o-A. As
armas de fogo utilizadas pelos servidores das instituies descritas no inciso XI (tribunais, MP
s, para uso exclusivo de servidores de seus quadros pessoais que efetivamente estejam no
exerccio de funes de segurana) do art. 6o sero de propriedade, responsabilidade e guarda
das respectivas instituies, somente podendo ser utilizadas quando em servio, devendo estas
observar as condies de uso e de armazenagem estabelecidas pelo rgo competente, sendo o
certificado de registro e a autorizao de porte expedidos pela Polcia Federal em nome da
instituio. 2o O presidente do tribunal ou o chefe do Ministrio Pblico designar os
servidores de seus quadros pessoais no exerccio de funes de segurana que podero portar
arma de fogo, respeitado o limite mximo de 50% (cinquenta por cento) do nmero de
servidores que exeram funes de segurana. 3o O porte de arma pelos servidores das
instituies de que trata este artigo fica condicionado apresentao de documentao
comprobatria do preenchimento dos requisitos constantes do art. 4o desta Lei, bem como
formao funcional em estabelecimentos de ensino de atividade policial e existncia de
mecanismos de fiscalizao e de controle interno, nas condies estabelecidas no regulamento
desta Lei. 5o As instituies de que trata este artigo so obrigadas a registrar ocorrncia
policial e a comunicar Polcia Federal eventual perda, furto, roubo ou outras formas de
extravio de armas de fogo, acessrios e munies que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24
(vinte e quatro) horas depois de ocorrido o fato.
O referido Estatuto visa tutelar a segurana pblica e a incolumidade pblica, buscando punir
comportamentos irregulares relacionados arma de fogo, acessrio ou munio. O diploma
legal, alm de estabelecer tipos penais referentes ao porte e uso de armas de fogo, tambm
dispe acerca de questes administrativas atinentes ao registro, posse e comercializao de armas
de fogo e munio, constituindo, portanto, um estatuto.
Salienta-se que o fato de haver o controle de armas pelo SINARM, rgo pertencente ao
Ministrio da Justia, no fixa abstratamente a competncia da Justia Federal para apreciar os
delitos previstos no Estatuto, ainda que a arma for de uso restrito ou privativo das Foras
Armadas (STJ, CC 40393, 10/03/04) ou tiver sido armazenada em quartel, por militar, uma vez
que no se cuida de crime militar (STJ, CC 28251, 28/09/08). Assim, a competncia ser da
Justia Federal quando for constatado que a infrao foi praticada em detrimento de bens,
servios ou interesse da Unio e suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, ou quando
ocorrer qualquer outra hiptese prevista no art. 109. o caso do delito previsto no art. 18 (trfico
internacional de arma de fogo), que crime que se inicia no territrio nacional e tende
consumao no estrangeiro (ou vice-versa), tendo o Brasil assumido, no plano internacional, o
compromisso de reprimi-lo por meio da Conveno Interamericana de 1997 (decreto 3229/99) e
tambm o Protocolo contra a Fabricao e o Trfico de Armas de fogo e componentes
complementando a Conveno das NU contra o Crime Organizado, Decreto 5.941/06).
Destinao: armas, acessrio e munies apreendidos que no mais interessarem ao processo
penal devem ser encaminhados ao Comando do Exrcito que poder destru-los ou do-los a
rgo de segurana pblica ou s Foras Armadas (art. 25 da Lei 10826/03 TRF3, AC
97030375685, 12/05/00). Por fim, o STF j declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos
contidos na lei que vedavam a concesso de fiana e de liberdade provisria a alguns crimes
previstos no Estatuto. Vide: ADI 3112/DF.
2. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12). Conduta delituosa: possuir ou
manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio de uso permitido em desacordo com
determinao legal ou regulamentar. Esse elemento normativo do tipo tem complemento em

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outras normas, especialmente nos decretos citados na legislao bsica. Diferena entre posse e
porte: por posse, entende-se a conduta de manter a arma intra muros, no interior de sua
residncia ou local de trabalho de que o responsvel. J porte extra muros, fora da residncia
ou local de trabalho. O transporte de arma de fogo no interior do veculo, ainda que seja
instrumento de trabalho como txi e caminho, configura o crime de porte ilegal de arma. Vide
STJ: AgRG no HC 83680, HC 116052. Sujeitos do delito: crime comum na primeira parte. Na
hiptese de possuir ou manter arma, acessrio ou munio no local de trabalho crime prprio,
pois o tipo exige que o agente seja o titular ou responsvel pelo estabelecimento ou empresa.
Sujeito passivo o Estado. Consumao e tentativa: consuma-se o crime no momento em que
o agente tem a arma de fogo, acessrio ou munio sob sua disponibilidade. A doutrina
controversa sobre a possibilidade de tentativa (Nucci admite). Objeto material: arma de fogo
(instrumento que funciona atravs de deflagrao de carga explosiva, lanando ao ar projtil),
acessrio ( o apetrecho da arma de fogo), munio ( o artefato explosivo utilizado pelas armas
de fogo). Classificao doutrinria: crime de perigo abstrato, doloso, de mera conduta. Posse
ou porte e concurso com trfico: STJ HC 182359 / RJ, 27/11/2012: a absoro do crime de
porte ou posse ilegal de arma pelo delito de trfico de drogas, em detrimento do concurso
material, deve ocorrer quando o uso da arma est ligado diretamente ao comrcio ilcito de
entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilcita. Nesse caso, trata-se de
crime meio para se atingir o crime fim que o trfico de drogas; exige-se o nexo finalstico entre
as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao trfico. Abolitio criminis
indireta ou descriminalizao temporria: considerada atpica a conduta relacionada ao crime
de posse de arma de fogo, acessrios e munio seja de uso permitido ou de uso restrito,
incidindo a chamada abolitio criminis temporria nas duas hipteses, se praticada no perodo
compreendido entre 23 de dezembro de 2003 a 23 de outubro de 2005. Contudo, este termo final
foi prorrogado at 31 de dezembro de 2008 somente para os possuidores de armamentos
permitido (art. 12), nos termos da Medida Provisria n. 417 de 31 de janeiro de 2008, que
estabeleceu nova redao aos arts. 30 a 32 da Lei n. 10.826/03, no mais albergando o delito
previsto no art. 16 do Estatuto - posse de arma de fogo, acessrios e munio de uso proibido ou
restrito. Com a publicao da Lei n. 11.922, de 13 de abril de 2009, o prazo previsto no art. 30
do Estatuto do Desarmamento foi prorrogado para 31 de dezembro de 2009 no que se refere
exclusivamente posse de arma de uso permitido. O Decreto n. 7.473/11 e a Portaria n.
797/2011 no estenderam o prazo para a entrega de armas de uso permitido, nem poderiam fazlo, uma vez que ambas de hierarquia inferior lei que estabeleceu mencionado prazo. A
presuno de boa-f a que se refere tais normas restringe-se quele que entregar
espontaneamente sua arma Polcia Federal, no abrangendo o possuidor ou proprietrio que a
mantiver ilegalmente em sua posse/propriedade. Veja: HC 185338 / RJ, em 21/08/2112: A Sexta
Turma, a partir do julgamento do HC n. 188.278/RJ, passou a entender que a abolitio criminis,
para a posse de armas e munies de uso permitido, restrito, proibido ou com numerao
raspada, tem como data final o dia 23 de outubro de 2005. Dessa data at 31 de dezembro de
2009, somente as armas/munies de uso permitido (com numerao hgida) e, pois,
registrveis, que estiveram abarcadas pela abolitio criminis. Desde 24 de outubro de 2005, as
pessoas que possuam munies e/ou armas de uso restrito, proibido ou com numerao
raspada, podem se beneficiar de extino da punibilidade, desde que, voluntariamente, faam a
entrega do artefato. Para julgado do STJ, a abolitio criminis temporria alcana as posses
irregulares de arma de uso permitido e restrito tambm sob a gide da lei 9437/97 - HC 44267 /
PA 03/12/2009.
Jurisprudncias do final de 2012: caminho no pode ser entendido como lugar de trabalho.
Arma em caminho ser porte ilegal. Veculo usado profissionalmente, mas no endereo
fixo, ou seja, no lugar de trabalho. REsp 1.219.901-MG, 24/9/2012. No h como se aplicar a
causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 em substituio
condenao pelo art. 16 da Lei n. 10.826/2003 quando verificado que o crime de trfico de

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drogas e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito so autnomos (HC 154060 /
RJ, 26/11/2012). A mera ocorrncia, em uma mesma circunstncia, dos delitos de porte ilegal de
arma de fogo e contrabando no enseja a reunio dos processos, pois, na espcie dos autos, um
crime ou sua prova no elementar do outro, no se vislumbrando a existncia da relao de
dependncia entre os delitos (24/10/2012 - CC 120630 / PR). A mera ocorrncia, em uma mesma
circunstncia, dos delitos de posse ilegal de arma de fogo e trfico internacional de drogas no
enseja a reunio dos processos, pois, na espcie dos autos, um crime ou sua prova no
elementar do outro, no se vislumbrando a existncia da relao de dependncia entre os delitos
24/10/2012 - CC 121535 / PR. A controvrsia cinge-se ao reconhecimento da possibilidade de
subsuno tpica ao crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido na hiptese de se
encontrar o artefato blico sem munio (arts. 12 e 14 da Lei n. 10.826/2003). A arma de fogo
representa um instrumento eficiente para alcanar objetivos esprios, uma vez que intimida,
constrange, violenta, transformando-se, assim, em um risco objetivo paz social. irrelevante
aferir a eficcia da arma para a configurao do tipo penal, que misto-alternativo, em que se
consubstanciam, justamente, as condutas que o legislador entendeu por bem prevenir, seja ela o
simples porte de munio ou mesmo o porte de arma desmuniciada. 21/08/2012 - AgRg no REsp
1326383 / DF.
3. Omisso de cautela (art. 13). Conduta delituosa: deixar de observar as cautelas necessrias
( o dever de cuidado objetivo, imposto a todos os que vivem sociedade) para impedir que menor
de dezoito anos ou pessoa portadora de deficincia mental se apodere de arma de fogo que esteja
sob sua posse ou que seja de sua propriedade. Sujeitos do delito: o sujeito ativo o possuidor ou
proprietrio da arma de fogo, tanto faz se legal ou ilegalmente. O sujeito passivo a sociedade.
Secundariamente, a integridade do menor, do deficiente ou do prejudicado pelo emprego
indevido da arma de fogo. Consumao e tentativa: consuma-se com o efetivo apoderamento
da arma pelo inimputvel. Inadmissvel a tentativa por ser crime culposo. Objeto material: a
arma de fogo que esteja sob a posse, ou seja, da propriedade do agente. Classificao
doutrinria: crime culposo, praticado por negligncia, omissivo prprio, de mera conduta,
instantneo e de perigo abstrato. Concurso de crimes: arma ilegal na mo de menor h
concurso material de crimes (Guilherme de S. Nucci). Conduta incriminada: no pargrafo
nico, do artigo, incriminada a conduta do proprietrio ou diretor responsvel de empresa de
segurana e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrncia policial e de comunicar
Polcia Federal (nota-se a dupla obrigao: registrar a ocorrncia em qualquer repartio policial
estadual e comunicar a Polcia Federal) perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma
de fogo, acessrio ou munio que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas
depois de ocorrido o fato. Trata-se de crime prprio, pois somente podem ser sujeitos ativos os
proprietrios ou diretores responsveis de empresas de segurana e de transporte de valores;
doloso, pois necessrio que o agente tome conhecimento do fato e se omita no dever de
comunic-lo Polcia Federal e registrar a ocorrncia (o registro e a comunicao podem ser
feitos por prepostos). Trata-se de crime omissivo prprio, logo no admite a tentativa.
4. Porte Ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14): Conduta delituosa: portar
(carregar consigo), deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar (levar o
instrumento de um local para outro), ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,
empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido,
sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Sujeitos do delito: o
sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo o Estado. Consumao e tentativa:
consuma-se quando o agente realiza um dos verbos. Em tese, possvel a tentativa (em algumas
condutas), embora seja difcil configur-la, pois, de regra, o incio de um ato executrio de uma
conduta j configura a consumao de outra. Arma desmuniciada: discusso doutrinria gira
em torno da configurao, ou no, do crime (se o bem jurdico ameaado ou lesionado) se a
arma que o agente porta ou transporta est desmuniciada e a munio no se encontrava em local

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prximo, que possibilite a sua pronta utilizao. O STF (HC 103539, HC 104410, HC 88757,
HC 101994 e HC 107447) e o STJ (HC 177232, HC 211823) esto se posicionando pela
tipicidade da conduta, justificando no fato de se tratar de crime de perigo abstrato. Haver crime
impossvel, todavia, se a arma estiver avariada, restando impedido, de forma permanente, o seu
funcionamento (STJ, HC 26444, DJU 09/09/08). Arma de brinquedo. No arma em sentido
prprio, podendo ser objeto apenas de contrabando (STJ, REsp 213054,24/10/01. Elemento
subjetivo: trata-se de crime doloso. - At a Lei 11.706/08, o art. 25 exigia percia na munio.
Aps a esta lei, que mudou a 10.826, no mais necessria percia na munio. Mas se o crime
foi antes desta lei, tem que ter havido percia. HC 97209/SC, rel. Min. Marco Aurlio,
16.3.2010. (HC-97209). Trata-se de tipo misto alternativo (e no misto cumulativo). Portar ou
ter em depsito armas de uso permitido e restrito, no mesmo contexto ftico, crime nico, sem
concurso formal (STJ).HC 148.349-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
22/11/2011, agravando-se, contudo, a pena-base. Concurso de porte ilegal e outros crimes: para
maioria da jurisprudncia, no haver concurso material se o porte da arma estiver no contexto
do crime consuntivo (que consome o outro, dito consumido ou consunto), sendo o caso de
progresso criminosa, em que o porte ser consumido pelo roubo (fenmeno da consuno). Se o
porte da arma no estiver no contexto do crime consuntivo, haver concurso material. Arma
periciada por quem no tem curso superior: por si s a nulidade da percia no invalida a
caracterizao do crime. HC 98306/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 29.9.2009. (HC-98306). Mais
jurisprudncias atualizadas: um s projtil sem arma: porte de munio crime de perigo
abstrato, mas, no caso concreto, demonstrada a falta de lesividade (um s projtil), no h
lesividade, no h crime. HC 194.468-MS, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em
17/4/2012.CC 112314 / MA. Prtica de crime de porte de arma de fogo, previsto em lei especial
(Lei n 10.826/03) e sem correspondncia no Cdigo Penal Militar, em local sujeito
administrao militar, no configura crime militar, nos termos do art. 9 do Cdigo Penal Milita;
conforme entendimento desta Corte Superior de Justia, a competncia da Justia Militar
firmada pela natureza da infrao, no pela condio de militar do agente. STJ: 11/11/2012 - HC
182359 / RJ: a absoro do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de trfico de
drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma est ligado
diretamente ao comrcio ilcito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia
ilcita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que o trfico de drogas,
exige-se o nexo finalstico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas
relativas ao trfico. No h como se aplicar a causa especial de aumento de pena prevista no art.
40, IV, da Lei n. 11.343/2006 em substituio condenao pelo art. 16 da Lei n. 10.826/2003
quando verificado que o crime de trfico de drogas e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo
de uso restrito so autnomos. O que importa para a caracterizao do delito descrito no art. 16,
pargrafo nico, IV, da Lei n. 10.826/2003 o porte de arma de fogo com numerao raspada,
independentemente de ser arma de uso restrito ou proibido, pois constitui espcie de crime
autnomo, no vinculado restrio feita no caput. 20/11/2012 - REsp 1105890 / RS. HC
250853 / RS, de 13/11/2012. O crime de porte de arma de fogo de perigo abstrato, sendo
desinfluente aferir se a arma de fogo capaz de produzir leso real a algum. AgRg no HC
236396 / ES (28/11/2012): no julgamento do Recurso Especial n. 1.193.805/SP, ficou assentado
nesta Turma que o porte de arma de fogo delito de perigo abstrato, sendo irrelevante a
circunstncia de o artefato estar ou no municiado. O crime previsto no art. 14 da Lei
10.826/2003, por ser delito de mera conduta ou de perigo abstrato, configura-se com a simples
conduta de portar a arma, sendo "despicienda a ausncia ou nulidade do laudo pericial da arma
por ter sido realizado por peritos sem conhecimento tcnico especializado" (STF, HC 93188, 1.
Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5.2.2009) - HC 180717 / MG 26/10/2012. O
porte ilegal de arma de fogo no depende de leso ou perigo concreto para caracterizar sua
tipicidade, pois o objeto jurdico tutelado no a incolumidade fsica, e sim a segurana pblica
e a paz social, colocados em risco com a posse ou o porte de armas deriva do controle estatal,
mostrando-se irrelevante, portanto, o fato de a arma estar desmuniciada ou desmontada para a

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configurao do crime. Constatado que o crime de porte de arma conexo com o de homicdio
qualificado, e demonstrados os requisitos suficientes para a pronncia, deve ele ser submetido e
decidido pelo Conselho de Sentena, conforme previsto no art. 78, I, do Cdigo de Processo
Penal, preservada a competncia constitucional do Tribunal do Jri AgRg no HC 162322 / DF
19/09/2012.O princpio da consuno pressupe que seja um delito meio ou fase normal de
execuo do outro crime (crime fim), sendo que a proteo de bens jurdicos diversos e absoro
de infrao mais grave pelo de menor gravidade no so motivos para, por si ss, impedirem a
referida absoro. Precedentes. Tendo o Tribunal a quo afirmado que o crime de porte ilegal de
arma de fogo fora meio necessrio para a perpetrao do delito de caa, exaurindo-se ali sua
potencialidade, entendimento em sentido contrrio quanto autonomia e independncia de tais
comportamentos, demandaria revolvimento do material ftico/probatrio dos autos, invivel em
sede de recurso especial ante o bice contido na Smula n. 7/STJ. AgRg no REsp 1252305 /
MG 14/09/2012. Ademais, este Tribunal j firmou entendimento segundo o qual o porte ilegal de
arma de fogo desmuniciada e o de munies configuram hipteses de perigo abstrato, bastando
apenas, para a consumao do crime, a prtica do ato de levar consigo. Portanto, no se mostra
vivel a aplicao do princpio da insignificncia, tendo em vista que, embora no seja
expressiva a quantidade da munio apreendida (02 cartuchos de calibre 7,65), ela apresenta
potencialidade lesiva, mormente em poder de ru j condenado pelos crimes de roubo e furto.
Precedentes. HC 168656 / SP 5/9/2012. Se comprou a arma sabendo-a de origem ilcita (crime
de receptao) e depois vem a port-la ou guard-la em contextos diferentes (momentos
consumativos diferentes), no h consuno, mas concurso material. REsp 1.133.986-RS, Rel.
Min. Jorge Mussi, julgado em 4/5/2010.
5. Disparo de arma de fogo (art. 15): Conduta delituosa: disparar arma de fogo ou acionar
munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde
que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime. Trata-se de crime
subsidirio. Distino com o crime de periclitao da vida (art. 132 do CP): nesse crime, o
disparo ocorre no interior de local habitado, colocando em risco pessoa certa e determinada. J
no crime de disparo de arma de fogo, o disparo ocorre em local aberto, colocando em risco um
nmero indeterminado de pessoas. Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
O sujeito passivo o Estado. Consumao e tentativa: com o primeiro disparo da arma de fogo
ou o acionamento da munio. A tentativa cabvel. Classificao doutrinria: crime comum,
de perigo abstrato, de mera conduta, doloso. Crime subsidirio: ser o crime do art. 15 se no
houver finalidade da prtica de outro (ex: tentativa de homicdio). Havendo outra finalidade,
haver consuno. A outra finalidade pode ser crime mais grave (ex: tentativa de homicdio)
ou menos grave (ex: ameaa). Disparo absorve o porte ilegal (princpio da consuno), se
esgotado este naquele.
6. Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16): Conduta delituosa: possuir
(manter a arma no interior de residncia ou local de trabalho), deter, portar (carregar a arma para
fora da residncia ou local de trabalho), adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar
(levar a arma de um local para outro), ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,
empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido
ou restrito, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar. As armas
de uso proibido ou restrito esto elencadas nos decretos de nmeros 5.123/2004 e 3.665/2000.
Consumao e tentativa: em tese, possvel a tentativa (em algumas condutas), embora seja
difcil configur-la, pois, de regra, o incio de um ato executrio de uma conduta j configura a
consumao de outra. Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito
passivo o Estado. Classificao doutrinria: crime comum, de perigo abstrato, e de mera
conduta, doloso, comissivo. Condutas equiparadas: descritas nos seis incisos do pargrafo
nico do artigo: supresso (fazer desaparecer, raspar) ou alterao (modificao ou remarcao)
de numerao ou qualquer sinal identificador da arma de fogo ou do artefato; modificar as

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caractersticas da arma de fogo, de modo a torn-la equivalente a de uso proibido ou restrito,

com especial fim de induzir a erro a autoridade policial, perito ou juiz; posse, deteno,
fabricao ou emprego (utilizao) de artefato explosivo ou incendirio; porte, na posse ou
aquisio (compra), transporte ou fornecimento, ainda que gratuitamente, de arma de fogo com a
numerao ou sinal identificador raspado (processo de raspagem), suprimido (a supresso pode
ser no s atravs da raspagem, mas tambm com a utilizao de produtos qumicos) ou
adulterado (remarcao); vende (comercializa), entrega (transmite a posse) ou fornece, ainda que
gratuitamente, arma de fogo (de uso permitido ou no), acessrio, munio ou explosivo
criana (at doze anos incompletos) ou adolescente (de 12 anos at 18 anos); produzir, recarregar
ou reciclar, sem autorizao legal, ou adulterar, de qualquer forma, munio ou explosivo.
Jurisprudncia: o porte ilegal de arma de fogo no depende de leso ou perigo concreto para
caracterizar sua tipicidade, pois o objeto jurdico tutelado no a incolumidade fsica, e sim a
segurana pblica e a paz social, colocados em risco com a posse ou o porte de armas deriva do
controle estatal, mostrando-se irrelevante, portanto, o fato de a arma estar desmuniciada ou
desmontada para a configurao do crime. 02/10/2012 - AgRg no AREsp 190443 / SC. Posse de
arma com numerao raspada: art. 16, no importando se o calibre menor. REsp 1.036.597-RJ,
Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 21/8/2008.

7. Comrcio Ilegal de Arma de fogo: adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter
em depsito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor venda, ou de qualquer
forma utilizar, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial (o
legislador equiparou atividade industrial ou comercial a qualquer forma de prestao de
servios, fabricao ou comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residncia)
arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal
ou regulamentar. necessria para a configurao do delito a prova da permanncia da atividade
comercial, industrial ou prestao de servios, j que a lei exige que seja no exerccio.
Consumao e tentativa: consuma-se com a prtica de qualquer das condutas. Admite tentativa.
Sujeitos do delito: crime prprio, pois o sujeito exige a condio de comerciante ou industrial;
O sujeito passivo o Estado. Elemento subjetivo: o dolo. H elemento subjetivo especfico,
qual seja, em proveito prprio ou alheio. Causa aumento de pena da metade se a arma,
acessrio ou munio forem de uso proibido ou restrito (art. 19).
8. Trfico internacional de arma de fogo: Conduta delituosa: importar, exportar, favorecer a
entrada ou sada do territrio nacional (o autor dessas duas ltimas condutas pode ser funcionrio
pblico ou no), a qualquer ttulo, de arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da
autoridade competente (norma penal em branco autoridade competente o Comando do
Exrcito art. 24). Crime especial em relao aos tipos dos artigos 334 e 318 do CP. Porm,
haver o crime do art. 12 da Lei de Segurana Nacional se houver motivao poltica. Sujeitos
do delito: crime prprio. A participao das pessoas mencionadas nos arts. 6 a 8 (aquelas
autorizadas a usar armas) determina a incidncia de causa de aumento de pena. Consumao e
tentativa: com a prtica de qualquer uma das condutas (tipo misto alternativo), independente de
resultado. A tentativa admissvel (TRF da 4, 11/12/2012, ACR 0001129-90.2007.404.7002:
Tendo o agente sido abordado com munies e pequena quantidade de medicamentos na zona
primria, resta configurada a tentativa de trfico internacional de munies e descaminho.
Impossvel aplicao do princpio da insignificncia em razo do alto grau de reprovabilidade da
conduta e da potencialidade lesiva do objeto (STJ, HC 45099, 15/08/06). Trfico de drogas e de
armas no mesmo contexto ftico (nica apreenso) concurso formal perfeito, segundo TRF da
4 (12/12/2012 ACR 500229596.2012.404.7002): No obstante a diversidade dos bens jurdicos
tutelados, esta Corte vem entendendo que a nica conduta de importar drogas e armas
configura hiptese de concurso formal, sendo cabvel, na cumulao de apenas dois crimes, a

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majorao da pena no patamar de 1/6 (um sexto).Causa aumento de pena da metade se a arma,
acessrio ou munio forem de uso proibido ou restrito (art. 19).

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13.c. Crimes contra a ordem tributria e previdncia social.

Obras consultadas:
Crimes federais. Jos Paulo Baltazar Jnior. 3 edio. 2008.
Curso de Direito Previdencirio. Fbio Zambitte Ibrahim. 16 edio. 2011.
Crimes federais. Adel El Tasse. 2011.
Legislao bsica.
Lei 8137/90. Art. 168-A do CP. Art. 337-A do CP. Art. 297 do CP. Art. 313-A e B do CP. Art. 171
do CP. Sumula vinculante n 24.
Reviso concluda em 06/02/2013 (Kalina Alpes)

1. Ordem tributria.
A lei fundamental sobre o tema a 8.137/90, sendo que os arts. 1 e 2 descrevem os crimes em
geral, enquanto o art. 3 trata dos crimes funcionais. Os arts. 1, 2 e 3 da Lei 8.137/90 referemse a normas penais em branco, que merecem complementao por elementos conceituais
prprios do Direito Tributrio (Adel El Tasse, p. 26).
O bem jurdico afetado pelos crimes tributrios a ordem tributria, e no o tributo em si
considerado. Deve haver relevncia econmica para que se configure o delito.
Nesse contexto, cabe a jurisprudncia definir qual o valor mnimo para que incidam os delitos.
Ela pacfica ao determinar o patamar de R$ 10.000,00 para que exista leso Fazenda Pblica
nos crimes tributrios. A base para este entendimento finca-se no art. 20 da Lei 10.522/2002.
Veja o recente julgado do STJ (18/06/2012):
HABEAS CORPUS. APROPRIAO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. VALOR
SONEGADO INFERIOR A DEZ MIL REAIS. CONDUTA DE MNIMA OFENSIVIDADE
PARA O DIREITO PENAL. ATIPICIDADE MATERIAL. CONDIES PESSOAIS
DESFAVORVEIS. IRRELEVNCIA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICAO.
COAO ILEGAL DEMONSTRADA. ABSOLVIO DO RU QUE SE IMPE.
1. A Terceira Seo desta Corte Superior de Justia dirimiu a controvrsia existente em relao
ao crime de descaminho e firmou compreenso segundo a qual os dbitos tributrios que no
ultrapassem R$ 10.000,00 (dez mil reais), exe. vi do art. 20 da Lei 10.522/02, so alcanados
pelo princpio da insignificncia.
2. A Lei 11.457/2007 considerou tambm como dvida ativa da Unio os dbitos decorrentes das
contribuies previdencirias, dando-lhes tratamento similar aos dbitos tributrios.
3. O objeto material do crime de apropriao indbita previdenciria o valor recolhido e no
repassado aos cofres pblicos, e no o valor do dbito tributrio aps inscrio em dvida ativa,
j que aqui se acoplam ao montante principal os juros de mora e multa, consectrios civis do no

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recolhimento do tributo no prazo legalmente previsto.

4. A partir do momento em que se pacificou o entendimento no sentido de que o crime tributrio
material somente se tipifica com a constituio definitiva do dbito tributrio, que ocorre no
lanamento do tributo, ou seja, quando no h mais discusso administrativa acerca da dvida
tributria, nesse momento que se entende como consumado o delito, e tal no se confunde com
o da inscrio do dbito em dvida ativa, oportunidade em que o Fisco inclui sobre o dbito
tributrio (quantum debeatur) todos os consectrios legais do seu inadimplemento, objeto de
execuo fiscal.
5. Segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o princpio da insignificncia tem
como vetores a mnima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da
ao, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso
jurdica provocada.
6. Hiptese de apropriao de contribuies previdencirias recolhidas e no repassadas
Previdncia Social no valor de R$ 4.097,98 (quatro mil e noventa e sete reais e noventa e oito
centavos), inferior, portanto, aos dez mil reais previstos no art. 20 da Lei 10.522/2002,
demonstrando-se desproporcional a imposio de sano penal no caso, pois o resultado jurdico,
ou seja, a leso produzida, mostra-se absolutamente irrelevante.
7. Embora a conduta do paciente se amolde tipicidade formal e subjetiva, ausente no caso a
tipicidade material, que consiste na relevncia penal da conduta e do resultado tpicos em face da
significncia da leso produzida no bem jurdico tutelado pelo Estado.
8. Ordem concedida para cassar o acrdo combatido, absolvendo-se o paciente, com
fundamento no art. 386, III, do CPP, em razo da atipicidade material da conduta a ele
imputada. (DJe 18/06/2012, Ministro Jorge Mussi, HC 195372 / SP).
Evidencia-se, assim, que o valor mnimo para a existncia do delito tributrio de R$ 10.000,00.
Kalina, talvez fosse interessante mencionar a discusso acerca do valor atual (portaria de R$
20.000,00; o que acha?)

Obs.
Quanto ao princpio da insignificncia no crime de descaminho, o valor que o tornar
insignificante suscita divergncias. O STF e o STJ entendem pela possibilidade desde que o
valor sonegado no seja superior a R$10.000,00 (art. 20 da Lei 10.522/02).
1. Consoante julgados do STJ e do STF, aplicvel, na prtica de descaminho ou de contrabando,
o princpio da insignificncia quando o valor do tributo suprimido inferior a R$ 10.000,00. 2.
As contribuies institudas pela Lei n. 10.865/04, nos termos do seu art. 2, inciso III, no
incidem sobre bens estrangeiros que tenham sido objeto de perdimento, motivo pelo qual "o
montante do valor devido do crdito tributrio, referente s mercadorias estrangeiras
apreendidas, deve ser calculada sem a incidncia do PIS e do COFINS" (REsp n. 1220448/SP,
Rel. Min. CELSO LIMONGI (Desembargador convocado do TJ/SP), DJe de 18/04/2011.) 3.
Agravo regimental desprovido. (STJ, 5 Turma, Dj01/08/2012)
Todavia, no este o entendimento defendido por parte da doutrina, principalmente por
membros do MPF. Como exemplo, o Procurador da Repblica Juliano Baggio Gasperin, dispe:

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O que ocorre que a Administrao Fazendria considera que pode ser mais dispendioso ao
errio promover a cobrana judicial de dbitos inscritos como dvida ativa em valor igual ou
inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nesse caso, a ausncia de cobrana na esfera cvel no
deve influir na configurao do crime, ante a separao e independncia da esfera penal. (...). Por
fim, no h dvida que se poderia adotar como critrio de significncia para os crimes contra a
ordem tributria e descaminho valor de R$100,00 (cem reais), previsto no l do art. 18, pois se
procede o cancelamento do dbito inscrito na Dvida Ativa da Unio.
O crime tributrio material somente se constitui com o lanamento definitivo do tributo (Smula
vinculante n 24 do STF). Quanto a sua natureza jurdica, h certa discusso jurdica, mas
prepondera que se trata de condio objetiva de punibilidade:
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA (ARTIGO 1 DA LEI 8.137/1990).AUSNCIA
DE CONSTITUIO DEFINITIVA NA ESFERA ADMINISTRATIVA QUANDO DO
OFERECIMENTO DA DENNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUO
CRIMINAL. CONDIO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE. LANAMENTO DEFINITIVO
DO CRDITO TRIBUTRIO NO CURSO DA AO PENAL. CONVALIDAO.
IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE ABSOLUTA.
1. Consoante o disposto na Smula Vinculante 24, "no se tipifica crime material contra a ordem
tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do
tributo".
2. No caso, estando pendente na seara administrativa a discusso acerca do dbito tributrio, no
h justa causa para a deflagrao da ao penal.
3. O lanamento definitivo do tributo no curso da persecutio criminis, no convalida os atos
processuais at ento praticados, eis que a inobservncia da condio objetiva de punibilidade
constitui nulidade de natureza absoluta.
4. Recurso especial provido para anular toda a ao penal. (REsp 1100959 / RJ, Rel: Ministro
Jorge Mussi, DJe 27/10/2011).
Nos arts. 1 e 2 da Lei 8.137/90, a conduta pode ser praticada por qualquer pessoa, sem que haja
exigncia de condies especiais.
Para o cometimento do delito do art. 3 da Lei n 8.137/90, necessrio que o agente exera
funo pblica e que o ato praticado ocorra em razo desta funo. O conceito de funcionrio
pblico retirado do art. 327 do CP.
No tocante ao sujeito passivo, o Estado, sempre afetado pelos crimes contra a ordem tributria.
A doutrina ainda aduz que, como o art. 1 fala em supresso ou reduo de tributo, ele se
caracteriza como material. J o art. 2 da Lei 8.137/90 tem natureza formal.
No tocante pena de multa, h regra especfica, presente nos arts. 8 e 10:
Art. 8 Nos crimes definidos nos arts. 1 a 3 desta lei, a pena de multa ser fixada entre 10
(dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime.
Pargrafo nico. O dia-multa ser fixado pelo juiz em valor no inferior a 14 (quatorze) nem
superior a 200 (duzentos) Bnus do Tesouro Nacional BTN.

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Art. 10. Caso o juiz, considerado o ganho ilcito e a situao econmica do ru, verifique a
insuficincia ou excessiva onerosidade das penas pecunirias previstas nesta lei, poder diminulas at a dcima parte ou elev-las ao dcuplo.
Diga-se, por fim, que como o objetivo destes crimes proporcionar a arrecadao de verbas
para o Estado, criaram-se causas especficas de extino de punibilidade, consubstanciadas no
pagamento integral, assim como no parcelamento do tributo, as quais se somam s causas gerais
de extino de punibilidade previstas no art. 107 do CP (Baltazar, p. 454).
Na Lei 9.249/95, o art. 34 prev a extino de punibilidade dos crimes da Lei 8.137/90, desde
que seja promovido o pagamento integral do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios,
antes do recebimento da denncia.
No entanto, sobrevieram as regras do art. 15 da Lei 9964/00 (REFIS), art. 9 da Lei n 10.684/03
(PAES ou REFIS II), que reconheceram os efeitos do parcelamento.
Ainda, conforme Baltazar, o art. 9 da Lei 10.684/03 regulou de forma ampla o tema da extino
de punibilidade, tendo revogado o art. 34 da Lei 9.249/95. Assim, tem-se:
a)
o pagamento integral, mesmo aps o transito em julgado, determina a extino da
punibilidade para os crimes contra a ordem tributria em geral e crimes contra a ordem tributria
previdenciria, restando excludo o descaminho e outros crimes contra a previdncia social,
como o estelionato;
b)
o parcelamento, a qualquer tempo, determina a suspenso da punibilidade, em
regime que abrange os crimes contra a ordem tributria em geral, bem como a sonegao de
contribuio previdenciria, excluda a apropriao indbita previdenciria (art. 168-a do CP);
c)
o art. 9 da Lei n 10684/03 regra permanente e sua aplicao no fica limitada
aos parcelamentos concedidos no regime do PAES, mas tem efeito tambm em relao aos
parcelamentos ordinrios ou regulados por leis posteriores;
d)
o art. 34 da Lei 9249/95 foi revogado por incompatibilidade com o art. 9 da Lei
10684/03, de modo que no h falar em extino de punibilidade em razo do mero
parcelamento, ainda que anterior ao recebimento da denncia, o que possibilitar to somente a
suspenso da punibilidade, operando-se a extino apenas com o pagamento integral.
Verifica-se que jurisprudncia recente do STJ tambm aduz que o pagamento do tributo a
qualquer tempo, mesmo que aps o transito em julgado, acarreta a extino da punibilidade.
Veja-se:
HABEAS CORPUS. PENAL. ICMS. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTRIA. ADESO
AO PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO (PPI) E POSTERIOR
PAGAMENTO DO DBITO, APS O TRNSITO EM JULGADO. EXTINO DA
PUNIBILIDADE. INTELIGNCIA DO ARTIGO 9., 2., DA LEI N. 10.684/2003. PLEITO
DE SOBRESTAMENTO DA EXECUO PENAL AT O JULGAMENTO DE REVISO
CRIMINAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. O art. 9., 2., da Lei n. 10.684/2003 estabelece expressamente que da quitao integral do
dbito tributrio pela pessoa jurdica, decorre a extino da punibilidade.
2. entendimento jurisprudencial desta Corte Superior que com o advento da Lei n. 10.684/03 o
pagamento do tributo a qualquer tempo extingue a punibilidade quanto aos crimes contra a
ordem tributria. Precedente.
3. Habeas corpus concedido para sobrestar a execuo do feito at que se julgue a Reviso

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Criminal. (HC 232376 / SP, Relator: Ministra Laurita Vaz, DJe 15/06/2012.)
Obs.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA
(ART. 1 DA LEI N 8.137/1990). 1. Tratando-se de crime material contra a ordem tributria (art.
1 da Lei n 8.137/1990), a competncia para processar e julgar o delito do local onde houver
ocorrido a sua consumao, por meio da constituio definitiva do crdito tributrio, sendo
irrelevante a mudana de domiclio fiscal do contribuinte. 2. Aplica-se a regra prevista no art. 70
do Cdigo de Processo Penal, que determina a competncia do Juzo do lugar em que se
consumou o delito ou, na hiptese de tentativa, do lugar em que foi praticado o ltimo ato de
execuo. STJ, 08/08/2012. CC 120850 / BA

Vale a pena mencionar alteraes de 2011-2012: se vc n tiver material, me avise!

2. Seguridade social.
Duas figuras merecem realce quando se trata dos crimes contra a seguridade social. So os
crimes dos arts. 168-A, 337-A, todos do CP. Ainda, deve ser visto o estelionato em face do INSS,
razo pela qual se remete para o ponto pertinente.
No art. 168-A do CP, a conduta fundamental est prevista no caput, enquanto no par. 1 constam
as figuras equiparadas.
O pressuposto fundamental, segundo Adel El Tasse (p. 33), para que se tenha a tipificao da
conduta do caput o efetivo recebimento da contribuio previdenciria. Em outras palavras,
existe a conduta com o recebimento ou recolhimento da contribuio e falta de repasse pelo
sujeito ativo aos cofres pblicos.
importante destacar que o STJ, em 2010 (REsp 1113735/RS) uniformizou entendimento no
sentido de que basta o dolo genrico, no sendo necessria a prova do animus rem sibi habendi
para a configurao do tipo previsto no art. 168-A do CP.
O bem jurdico tutelado o patrimnio da Previdncia.
Quanto natureza jurdica deste crime, o STF (Inq 2537 AgR/GO, Relator Ministro Marco
Aurlio, 10/03/2008), afirmou que o crime de apropriao indbita previdenciria no se
consubstancia crime formal, mas omissivo material, no que indispensvel a ocorrncia de
apropriao dos valores, com inverso da posse respectiva, e tem por objeto jurdico protegido o
patrimnio da previdncia social.
Em relao extino da punibilidade, o par. 2 prev que ela ser extinta se o agente,
espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuies, importncias ou
valores e prestar as informaes devidas Previdncia Social, antes do incio da ao fiscal.
Para a excluso, segundo Zambitte (p. 468), cabe o recolhimento integral do devido antes da
ao fiscal, que se inicia, em regra, pelo termo de incio da ao fiscal TIAF. O recolhimento
posterior no exclui a punibilidade, podendo, conforme o caso, gerar perdo judicial, se feito
antes da denncia ou arrependimento posterior, se feito antes do recebimento da denncia; ou
trazer circunstncia atenuante, se feito aps o recebimento da denncia.

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No tocante ao parcelamento, conforme Baltazar (p. 57), o delito do art. 168-A do CP no est
abrangido pela regra do art. 9 da Lei 10.648/03 na parte em que admite a suspenso da
punibilidade pelo parcelamento. Assim, sendo considerado revogado o art. 34 da Lei 9249/95 e
superada a interpretao jurisprudencial que emprestava ao parcelamento o efeito de extino de
punibilidade imediata, tem-se que, para o delito do art. 168-A do CP, somente o pagamento
integral tem o efeito de determinar a extino de punibilidade. O STJ aponta:
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAO INDBITA
PREVIDENCIRIA (ART. 168-A DO CDIGO PENAL). RESPONSABILIDADE PENAL DA
PESSOA JURDICA. RESTRIO A CRIMES AMBIENTAIS. ADESO AO REFIS.
DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAES. NECESSIDADE DE PAGAMENTO INTEGRAL
DO DBITO. DATA DO PARCELAMENTO. APLICAO DA LEI N 9.964/2000.
EXTINO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RETIRADA DA SOCIEDADE.
IRRELEVNCIA. DOLO ESPECFICO. DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA NO
EVIDENCIADA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE A SER ANALISADO
APS A INSTRUO CRIMINAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. A nica previso legal para a responsabilizao criminal de pessoa jurdica ocorre nas
hipteses de crimes ambientais e, mesmo assim, desde que haja tambm imputao pessoa
fsica que por ela responde.
2. A adeso ao REFIS no implica, necessariamente, na extino da punibilidade, que est
condicionada ao pagamento integral do dbito. Considerando que a incluso no REFIS ocorreu
em 28.04.00, quando j em vigor a Lei n 9.964, publicada em 11.04.00, esta a norma a ser
aplicada, da decorrendo a exigncia de pagamento integral do dbito para a extino da
punibilidade.
3. O fato de o paciente no mais integrar a sociedade no momento do descumprimento das
obrigaes assumidas no REFIS no altera esse quadro, considerando que a punibilidade estava
apenas suspensa, ficando sua extino condicionada ao pagamento integral do dbito, o que no
ocorreu.
4. O tipo previsto no art. 168-A do Cdigo Penal no se esgota somente no "deixar de recolher",
isto significando que, alm da existncia do dbito, deve ser analisada a inteno especfica ou
vontade deliberada de pretender algum benefcio com a supresso ou reduo do tributo, j que o
agente "podia e devia" realizar o recolhimento.
5. No se revela possvel reconhecer a inexigibilidade de conduta se no ficou evidenciada a
alegada crise financeira da empresa, cabendo ao magistrado de primeiro grau melhor examinar a
matria aps a instruo processual.
6. Recurso improvido. (RHC 20558 / SP, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
DJe 14/12/2009).

Ao contrrio do que falou o professor Baltazar, o professor Zambitte (p. 470) assevera que o STF
vem decidindo que possvel a suspenso da pretenso punitiva nos crimes de apropriao
indbito previdenciria, mesmo quando o parcelamento feito aps a sentena condenatria,
desde que antes do trnsito em julgado. Veja:
Ementa: Penal e tributrio. Habeas corpus. Adeso ao REFIS. Parcelamento do tributo na
vigncia da Lei n. 10.684/2003. Suspenso da pretenso punitiva. Pretendida aplicao do art. 34

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da Lei n. 9.249/1995. Indiferena para o deslinde da causa. 1. As Leis ns. 10.684/2003 e

9.249/1995 condicionam a extino da punibilidade ao pagamento integral do tributo ou
contribuio social, inclusive acessrios. 2. Consectariamente, no cabe confundir pagamento
com parcelamento, merc de que este tem como consequncia lgica a suspenso da pretenso
punitiva, ao passo que a quitao do tributo, esta sim, implica a extino da punibilidade. 3. In
casu, no dia 15 de dezembro de 2009, os recorrentes firmaram acordo judicial para parcelar o
dbito tributrio apurado no auto de lanamento n 0016759729, acarretando a suspenso da ao
penal. 4. Obviamente, o parcelamento projeta a dvida para o futuro e, por isso, somente h que
se falar em ausncia de justa causa para a persecuo penal aps o cumprimento integral da
obrigao tributria, com a consequente extino do feito administrativo consubstanciado no
auto de lanamento que deu suporte denncia, at porque o descumprimento do que pactuado
tem como consequncia a retomada do curso da ao penal, qual revelado pela literalidade de
ambos os textos legais. Precedentes: RHC 89.152/SC, 1 T, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, DJ de 22/09/2006; HC 102.348/SC, 1 T, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de
25/08/2011; HC 99.844/SP, 1 T, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 18/06/2010; E HC
96.681/SP, 1 T, Rel. Min. MARCO AURLIO, DJe de 10/02/2011. 5. Recurso Ordinrio em
Habeas Corpus ao qual se nega provimento. (STF, RHC 109651, Relator (a): Min. LUIZ FUX,
Julgamento: 22/05/2012 rgo Julgador: Primeira Turma).

DENNCIA - INPCIA OPORTUNIDADE DA ARTICULAO. O vcio relativo denncia

h de ser veiculado na primeira oportunidade que a parte tiver para falar no processo.
DENNCIA PARMETROS LEGAIS. Atendendo a denncia ao figurino legal, descabe
cogitar de defeito a ponto de prejudicar a defesa. PROVA PERCIA. O pleito para realizao
de percia deve ser formalizado no momento adequado e no merece acolhida quando houver no
processo documentos incontroversos. AO PENAL PROPOSITURA CRIME
TRIBUTRIO. A ao penal pode basear-se em prova documental decorrente do crivo do fisco.
PENA DOSIMETRIA CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS. Observados ncleos do artigo 59
do Cdigo Penal, no se pode falar de vcio na fixao da pena-base acima do mnimo previsto
para o tipo. CRIME TRIBUTRIO ARTIGO 9 DA LEI N 10.684/2003. Uma vez alcanado
o parcelamento do dbito tributrio, a teor do disposto no artigo 9 da Lei n 10.684/2003,
impe-se a suspenso da pretenso punitiva e dos prazos prescricionais, sendo que a liquidao
do dbito implica a extino da punibilidade. (STF, HC 96681, Relator(a): Min. MARCO
AURLIO
Julgamento: 13/04/2010 rgo Julgador: Primeira Turma).
Nota-se portanto que o tema da suspenso da pretenso punitiva no art. 168-A controverso, mas
h tendncia em admiti-la, da mesma forma que ocorre nos demais crimes tributrios.
O crime do art. 337-A do CP o de sonegao de contribuio previdenciria, que est
formalmente inserido entre os crimes contra a Administrao Pblica, mas crime contra a
ordem tributria (Baltazar, p. 415).
O bem jurdico a integridade ao errio ou a ordem tributria, entendida como o interesse do
Estado na arrecadao dos tributos.
Conforme art. 337, par. 1, extingue-se a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e
confessa as contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia
social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal.
Ateno: ao contrrio do art. 168-A do CP que vincula a causa extintiva de punibilidade ao

Grupo IV PENAL

205

pagamento, o art. 337-A aduz a mera confisso de dvida antes do incio da ao fiscal.
Atualmente, o documento mais utilizado pelas empresas para tal fim a GFIP.
O professor Zambitte (p. 472) entende que, por analogia in bonam partem, seria possvel a
excluso da punibilidade pelo pagamento, ainda que posterior ao incio da ao fiscal.
No tocante ao parcelamento, a questo mais confusa e complicada.
Antes do incio da ao fiscal, a punibilidade necessariamente extinta, pois o parcelamento
implica confisso de dvida (Zambitte, p. 472).
No entanto, quando o parcelamento feito aps o incio da ao fiscal, em regra, no h
excluso da punibilidade. Cumpre dizer, todavia, que h divergncia jurisprudencial no ponto,
com jurisprudncia do STJ no sentido da excluso da punibilidade, ainda que decorrente de
parcelamento tardio, porm anterior denncia (REsp 249812/SP; REsp 208527/SC).
Mais recentemente, o STF vem admitindo genericamente que o parcelamento suspende a
pretenso punitiva do Estado, que se extingue com o pagamento da ltima parcela. (HC
86465/ES).
Por fim, cabe aludir existncia de outros crimes que envolvem a seguridade social.
De incio, a falsificao de documento pblico dos pars. 3 e 4 do art. 297, que tratam da
insero ou omisso de dados relativos Previdncia Social. Enquanto o par. 3 trata de um
crime comissivo, o par. 4 versa sobre um crime omissivo.
Caso a falsidade tenha sido feita no intuito de deixar de pagar contribuio previdenciria, ela
ser absorvida pelo crime de sonegao de contribuio previdenciria, no se configurando
concurso de crimes (RHC 1506/SP, STJ) Zambitte, p. 475.
Ainda, de se mencionar a insero de dados falsos em sistema de informaes (art. 313-A), que
se caracteriza como formal, prprio (s o funcionrio autorizado pode pratic-lo) e comissivo.
Tambm, pode envolver aspectos de natureza previdenciria, o crime do art. 313-B, que alude
modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes. crime prprio. A diferena
bsica deste para o crime do art. 313-A a ausncia de dolo especfico, j que a mera
modificao ou alterao dolosa, com qualquer fim, caracteriza o tipo penal.
Por fim, cumpre mencionar o estelionato do art. 171, par. 3, do CP (estelionato previdencirio),
que lesiona o patrimnio da seguridade social, sendo material (concretiza-se com a obteno da
vantagem indevida).
H bastante divergncia sobre a natureza deste ilcito: permanente, continuado ou instantneo?
Acerca deste assunto o STF atribui ao delito a classificao de acordo com o sujeito ativo. Em
relao ao terceiro responsvel pela realizao da fraude que dar origem ao recebimento ilcito,
o delito instantneo de efeito permanente, enquanto que para o beneficirio, que recebe os
valores mensalmente, ele permanente. Na primeira hiptese, o termo inicial para a contagem do
lapso prescricional a data do recebimento indevido da primeira prestao do benefcio obtido
pelo terceiro beneficiado pela fraude. Na segunda hiptese, o termo a quo do prazo prescricional
a data da cessao do percebimento indevido do benefcio obtido mediante fraude praticada por
ato prprio (art. 111, Inc. III, CP).
firme a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o crime de

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estelionato previdencirio praticado pelo prprio beneficirio tem natureza permanente, e, por
isso, o prazo prescricional comea a fluir a partir da cessao da permanncia e no do primeiro
pagamento do benefcio. (STF, HC 113179, julgamento: 22/05/2012, Ministra Carmen Lcia).
1. O agente que perpetra a fraude contra a Previdncia Social recebe tratamento jurdico-penal
diverso daquele que, ciente da fraude, figura como beneficirio das parcelas. O primeiro pratica
crime instantneo de efeitos permanentes; j o segundo pratica crime de natureza permanente,
cuja execuo se prolonga no tempo, renovando-se a cada parcela recebida da Previdncia. 2.
Consectariamente, em se tratando de crime praticado pelo beneficirio, o prazo prescricional
comea a fluir da cessao da permanncia. Precedentes: HC n 99.112, rel. Min. Marco
Aurlio, j. 20/4/2010, 1 Turma; HC 101.481, rel. min. Dias Toffoli, j. 26/4/2011, 1 Turma; HC
102.774/RS, rel. Min. Ellen Gracie, j. 14/12/2010, 2 Turma, DJ de 7/2/2011. (STF, HC 102049,
Relator: Ministro Luiz Fux, DJ 12-12-2011).

Mencionar alteraes recentes

Obs.
A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que crime praticado em detrimento da
Previdncia Social no permite a aplicao do princpio da insignificncia. Boletim Ano II, n
30, de Junho de 2012.

A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que em crimes contra a ordem

tributria, o princpio da insignificncia aplica-se apenas ao descaminho. Boletim Ano II, n28,
2012.

A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF decide que apropriao indbita previdenciria

crime formal e independe da via administrativa para o incio da ao penal. Boletim Ano II,
n26, 2012.

A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que parcelamento de tributo no causa

para arquivamento, mas to somente para sobrestamento das investigaes. Boletim Ano II,
n26, 2012.

A 2Cmara de Coordenao e Reviso do MPF entende que a extino da punibilidade de crime

tributrio s se consuma mediante pagamento integral do dbito tributrio. Boletim Ano II, n19,
2011.

Obs.

Grupo IV PENAL

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O termo inicial do prazo prescricional do crime previsto no art. 2, II, da Lei n. 8.137/1990 a
data da entrega de declarao pelo prprio contribuinte, e no a inscrio do crdito tributrio em
dvida ativa. HC 236.376-SC, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 19/11/2012.

Quando interrompido pelo pedido de adeso ao Refis, o prazo prescricional de 5 anos para a
cobrana de crditos tributrios devidos pelo contribuinte excludo do programa reinicia na data
da deciso final do processo administrativo que determina a excluso do devedor do referido
regime de parcelamento de dbitos fiscais. O Programa de Recuperao Fiscal Refis, regime
peculiar de parcelamento dos tributos REsp 1.144.963- SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado
em 20/11/2012.

A incompatibilidade entre os rendimentos informados na declarao de ajuste anual e

valores movimentados no ano calendrio caracteriza a presuno relativa de omisso de
receita. Precedentes citados: RHC 20.438-SP, DJ 17/12/2007, e REsp 792.812-RJ, DJ 2/4/2007.
REsp 1.326.034-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 2/10/2012.

A Turma entendeu que no h justa causa para a ao penal quanto ao crime de descaminho
quando o crdito tributrio no est devidamente constitudo. Precedentes citados: HC 139.998RS, DJe de 14/2/2011, e HC 48.805-SP, DJ de 19/11/2007. RHC 31.368-PR, Rel. Min. Marco
Aurlio Bellizze, julgado em 8/5/2012.

A Turma entendeu que possvel o reconhecimento da continuidade delitiva entre o crime de

sonegao previdenciria (art. 337-A do CP) e o crime de apropriao indbita previdenciria
(art. 168-A do CP) praticados na administrao de empresas de um mesmo grupo econmico.
Precedente citado do STF: AP 516-DF, DJe 6/12/2010; do STJ: HC 86.507-SP, DJe 1/7/2011, e
CC 105.637-SP, DJe 29/3/2010. REsp 1.212.911-RS, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado
em 20/3/2012.

Uso de recibos ideologicamente falsos. Declarao de irpf. Tipificao: Constitui mero

exaurimento do delito de sonegao fiscal a apresentao de recibo ideologicamente falso
autoridade fazendria, no bojo de ao fiscal, como forma de comprovar a deduo de despesas
para a reduo da base de clculo do imposto de renda de pessoa fsica (IRPF), (Lei n.
8.137/1990). (HC 131.787-PE / 5 Turma / inf. 502, STF).

Medidas investigatrias. Delitos conexos a crimes contra a ordem tributria. Ausncia de

lanamento definitivo: No h nulidade na decretao de medidas investigatrias para apurar
crimes autnomos conexos ao crime de sonegao fiscal quando o crdito tributrio ainda pende
de lanamento definitivo. Conforme a jurisprudncia do STF, qual esta Corte vem aderindo,
no h justa causa para a persecuo penal do crime de sonegao fiscal antes do lanamento do
crdito tributrio, sendo este condio objetiva de punibilidade. (HC148.829-RS / 5 Turma /
inf. 502 STF).

Grupo IV PENAL

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CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA PRATICADO POR FUNCIONRIO PBLICO

(ARTIGO 1, INCISO II, COMBINADO COM OS ARTIGOS 11 E 12 DA LEI 8.137/1990, NA
FORMA DO ARTIGO 71 DO CDIGO PENAL). 1. O procedimento especial previsto nos
artigos 513 a 518 do Cdigo de Processo Penal s se aplica aos delitos funcionais tpicos,
descritos nos artigos 312 a 326 do Cdigo Penal, STJ.

O crime previsto no inciso V do artigo 1 da Lei n 8.137/90 - "negar ou deixar de fornecer,

quando obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou
prestao de servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao" prescinde do processo administrativo-fiscal e a instaurao deste no afasta a possibilidade de
imediata persecuo criminal. (HC 96200 / RT 900). STF.

No mbito dos crimes contra a ordem tributria, tem-se admitido, tanto em sede doutrinria
quanto jurisprudencial, como causa supralegal de excluso de culpabilidade a precria condio
financeira da empresa, extrema ao ponto de no restar alternativa socialmente menos danosa que
no a falta do no recolhimento do tributo devido. Configurao a ser aferida pelo julgador,
conforme um critrio valorativo de razoabilidade, de acordo com os fatos concretos revelados
nos autos para a configurao do crime de apropriao indbita previdenciria, basta a
demonstrao do dolo genrico, sendo dispensvel um especial fim de agir, conhecido como
animus rem sibi habendi (a inteno de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito
de apropriao indbita previdenciria, o elemento subjetivo animador da conduta tpica do
crime de sonegao de contribuio previdenciria o dolo genrico, consistente na inteno de
concretizar a evaso tributria. AP N. 516-DF, STF.

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14.a. Teoria do tipo omissivo.

209

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210

14.b. Crimes de trfico ilcito e uso indevido de drogas.

Josefina
Obras consultadas:
Legislao:

A Lei n. 11.343/06 adotou a expresso drogas para definir o objeto material (art. 1, pargrafo
nico). Abandonou-se, portanto, a distino entre entorpecentes e outras drogas.
O bem jurdico protegido a sade pblica. Bem por isso, critica-se a incriminao das condutas
praticadas pelo usurio ao argumento de que, sendo o bem jurdico protegido a sade pblica, o
usurio no a ofenderia, uma vez que s prejudica a si mesmo. O contra-argumento que a sade
de cada cidado integra a sade pblica. crime de perigo abstrato.
Os crimes da Lei 11.343/06 so comuns, com exceo daquele do art. 38, na modalidade
prescrever, que prprio, pois o ato privativo de mdico ou odontolgico. O sujeito passivo a
coletividade.

Art. 33, Lei n. 11.343/06

Quanto ao sujeito ativo, o delito admite coautoria ou participao, respondendo o agente que de
outra forma contribuiu para o fato, ainda que no tenha praticado a conduta descrita no verbo
nuclear do tipo, como o transporte da droga, no sendo exigida a posse direta para o
reconhecimento do delito.
O fato de ser o agente usurio ou dependente no impede que responda pelo crime de trfico,
previsto atualmente no art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando a quantidade e outras circunstncias
indicarem que a droga no era destinada ao consumo prprio.
O art. 12 da Lei n. 6.368/76 corresponde ao art. 33 da Lei atual, havendo apenas duas alteraes
de relevo na nova redao: 1) aumento da pena mnima e; 2) criao de um dispositivo autnomo
para o fornecimento gratuito (art. 33, 3).
Importar trazer a droga do exterior para dentro do Brasil. No se exige, para a configurao da
modalidade, que o agente tenha trazido a droga pessoalmente. Exportar levar a substncia para
o exterior. Remeter enviar, seja por via postal, por servio de encomenda de empresa de
transporte, ou por terceiro contratado para o transporte, conhecido por mula. Caracterstica dessa
conduta que o agente no traz consigo ou transporta a droga, o que deixa claro que o tipo no
exige posse direta. Preparar consiste em deixar a droga pronta para o consumo, por composio
ou decomposio qumica. Produzir e fabricar so verbos assemelhados, consistindo em dar
existncia, criar, diferenciando-se apenas porque no segundo h um processo mecnico ou
industrializado, enquanto no primeiro os componentes j existem. Adquirir comprar, conduta
pela qual responde aquele que, sem transportar ou ter consigo, acerta preo, quantidade e
qualidade da droga, a ser trazida por terceiro. Vender fechar um negcio de compra e venda.
Expor venda fazer oferta pblica, de modo expresso ou tcito. Diferencia-se da conduta
vender, porque quem expe venda no vende necessariamente, de modo que o mero

Grupo IV PENAL

211

oferecimento j constitui o crime, ainda que no tenha ocorrido a venda efetiva. Ter em depsito
manter, armazenar, conservar ou reter disposio a substncia, por conta prpria. Guardar
armazenar, ter sob vigilncia ou cuidado, em favor de terceiro. Transportar levar de um lugar a
outro, dentro de um veculo. Trazer consigo transportar a droga junto ao corpo. Prescrever
receitar. Ministrar aplicar, dar para consumir, aplicar, inocular, injetar. Entregar a consumo
tipo genrico, a ser aplicado caso a conduta no seja enquadrvel nas demais modalidades.
Fornecer prover, entregar, gratuitamente ou no.
tranquilo o entendimento no sentido de que o delito em exame no supe necessariamente a
prtica de atos onerosos ou de comercializao (STF, HC 69806/GO). Tal situao no foi
alterada pela introduo do delito do 3 do art. 33, pois o delito do caput ainda pode ocorrer sem
finalidade lucrativa (STJ, REsp 763213/GO).
No exigida habitualidade ou reiterao para o reconhecimento do delito (STJ, REsp
763213/GO).
A posse direta no necessria para o reconhecimento do crime.
O objeto do crime so as drogas assim consideradas as substncias ou os produtos capazes de
causar dependncia especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente
pelo Poder Executivo da Unio. Na elaborao da lista, administrao est vinculada ao requisito
de que se trate de substncias ou produtos que causem dependncia, bem como aqueles aptos a
sua preparao. Uma vez includa a substncia na lista, presume-se que tenha ela potencial
lesivo, no se exigindo exame pericial para tal finalidade (STF, HC 104382/RJ). Cuida-se de
norma penal em branco a ser complementada por ato da administrao sanitria.
Qualquer dessas condutas somente ser delituosa quando praticada sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar. Cuida-se de elementar normativa a ser
aferida concretamente.
O tipo subjetivo o dolo, sendo desnecessrio especial fim de agir. tambm admissvel o dolo
eventual, como no caso de cigarreiros que assumem o risco de transportar mercadoria que
possivelmente droga.

da defesa o nus de provar o erro de tipo ou de proibio. Quanto ao erro de proibio,

irrelevante a alegao de desconhecimento das propriedades toxicolgicas da substncia, ainda
que se trate de lana-perfume, pois o desconhecimento da lei inescusvel e o produto
proibido no Brasil. Por outro lado, no que toca ao erro de tipo, a alegao no sentido do
desconhecimento acerca do contedo da coisa transportada, deve ser avaliada no caso concreto.
A alegao de dificuldade financeira como motivo para o trfico no suficiente para a
caracterizao da inexigibilidade de conduta diversa ou do estado de necessidade.
Quanto consumao, cuida-se de tipo multinuclear ou de ao mltipla, de modo que, praticada
qualquer das condutas ali descritas, estar consumada. Cuida-se de crime de perigo abstrato.
De acordo com o STF (HC 74510/SP), no fica evidenciada hiptese de crime provocado ou de
flagrante forjado se os agentes participam da obteno, da guarda e do transporte de cocana, que
se destina ao exterior, consistindo a atividade da polcia apenas em obter informaes sobre o
propsito deles e em acompanhar os passos at a apreenso da droga, em pleno transporte, ainda
no Brasil, tendo-se, na verdade, hiptese de ao controlada admitida pelo art. 2, II, da Lei n.

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212

9.034/95, bem como pelo art. 53, II, Lei n. 11.343/06. Tambm o flagrante preparado, em
operao de venda de droga, no anula o processo-crime se a condenao est fundada tambm
na posse preexistente simulao policial (STF, HC 72674/SP).
Nas modalidades guardar, ter em depsito, trazer consigo e transportar, o delito considerado
permanente, o que dificulta a possibilidade de tentativa.
A prtica de vrias condutas do crime do art. 33 com relao ao mesmo objeto material configura
crime nico. Porm, possvel o concurso material entre a associao e o trfico.
Matria-prima, insumo ou produto qumico (art. 33, 1, I)
O 1 do art. 33 tem como objeto no s a matria-prima, mas tambm insumo ou produto
qumico destinado preparao de drogas, com o que resta indiscutvel a incluso no tipo penal
de outros produtos precursores, ainda que no sejam essenciais ou no tenham como destinao
exclusiva a produo da droga.

Semeadura, cultivo e colheita (art. 33, 1, II)

Tipo objetivo: Semear pr a semente na terra. Cultivar trabalhar a terra, dedicar-se cultura
de determinada plantao, incluindo toda a atividade de cuidado com a planta. Fazer a colheita
uma conduta tpica, porque nem sempre aquele que semeou ou cultivou quem faz a colheita da
planta destinada produo de drogas.
O tipo subjetivo o dolo, sendo dispensada qualquer finalidade especfica.
Na modalidade plantar, cuida-se de delito instantneo, enquanto que o cultivo permanente.
Utilizao ou consentimento de utilizao de local (art. 33, 1, III)
O sujeito ativo o proprietrio, possuidor, como o locatrio, por exemplo, o administrador,
guarda ou vigilante do local.
Quanto ao tipo objetivo, incide nas penas do inciso aquele que consente que, em imvel de sua
propriedade, componentes de uma mesma quadrilha internacional de preparo e trfico de drogas
se utilizem dele para armazenar, preparar e distribuir a droga.
O tipo subjetivo o dolo, admitida a modalidade eventual.
O crime permanente.
Induzimento, instigao ou auxlio (art. 33, 2)
Tipo objetivo: induzir estimular em outrem a vontade de utilizar a droga. Auxiliar colaborar
materialmente para a utilizao. Instigar convencer ao uso, mas aproveitando-se de vontade
preexistente. Na lei atual, aboliu-se a conduta de apologia ao trfico ou uso de drogas.
O tipo subjetivo o dolo.
Quanto consumao, a literalidade do dispositivo aponta para a consumao com o mero
induzimento, instigao ou auxlio, independentemente da efetiva utilizao por terceiro. Na
doutrina, a exemplo de Vilmar Pacheco e Gilberto Thums (2007), h posio contrria no sentido

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de que o crime estaria consumado apenas com a efetiva utilizao por parte do terceiro.
Fornecimento gratuito para consumo em conjunto (art. 33, 3)
A incidncia do 3 requer no s a gratuidade, mas tambm a finalidade de consumo conjunto,
que constitui elemento subjetivo especfico do tipo em questo.
Levando-se em conta os termos do art. 44 da nova lei, bem como a opo pela pena de deteno,
no pode haver dvida de que o fornecimento gratuito no crime equiparado a hediondo.
O sujeito ativo consiste em qualquer pessoa que seja das relaes de quem recebeu a oferta. O
terceiro a quem a droga oferecida responder, eventualmente, pelo delito do art. 28.
Tipo objetivo: oferecer ofertar ou colocar disposio. Exige-se ainda que a oferta seja
eventual e que seja oferecido a pessoa das relaes do agente (amigo, parente, conhecido,
vizinho, colega de trabalho, namorado, etc.). nus da acusao demonstrar que o fornecimento
usual ou que j aconteceu outras vezes, concluindo-se pela ausncia da elementar na falta de
indcios nesse sentido.
O tipo subjetivo o dolo acompanhado do elemento subjetivo especfico no caso do delito do 3
do art. 33 em se requerer que o fornecimento, alm de gratuito, se d com a finalidade de
consumo em comum.
A consumao se d com o mero oferecimento, independentemente da concretizao da oferta ou
do efetivo consumo em conjunto.
A peculiaridade do novo tipo a possibilidade de aplicao das medidas do art. 28, aplicveis
aos delitos de consumo prprio, em cmulo material com as penas de deteno e multa previstas
no tipo penal.

Petrechos para preparao, fabricao ou transformao (art. 34)

O tipo do art. 34 corresponde ao do art. 13 da Lei n. 6.368/76, apresentando, porm, novas
modalidades tpicas no previstas no texto anterior, a saber: utilizar, transportar, oferecer,
distribuir e entregar a qualquer ttulo. Cuida-se de tipo antecipado, incriminando-se a posse dos
utenslios utilizados para fabricar, preparar, produzir ou transformar drogas. Trata-se de delito
subsidirio, sendo aplicvel apenas quando no verificada a prtica das condutas do art. 33,
caput.

Associao para o trfico (art. 35)

Cuida-se de forma especial do crime de quadrilha ou bando (art. 288, CP), na qual exigido um
nmero menor de agentes: bastam dois agentes para a ocorrncia do crime de associao para o
trfico.
O crime de associao para o trfico no considerado comparado a hediondo, no estando
abrangido pela referncia ao trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins contida no art. 2 da
Lei n. 8.072/90. No entanto, o art. 44 da Lei n. 11.343/06 expressamente incluiu o delito de
associao no regime dos delitos inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e
liberdade provisria.

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214

O advento da Lei n. 11.343/06 no implicou abolitio criminis em relao ao art. 14 da Lei n.

6.368/76, pois a conduta segue sendo incriminada, sem soluo de continuidade ou modificao
da concepo jurdica sobre o fato.
Quanto ao sujeito ativo, trata-se de crime comum.
Tipo objetivo: associar-se reunir-se em sociedade, tornar-se scio, ocorrendo o delito em
questo apenas quando a finalidade da associao cometer os crimes dos arts. 33, caput e 1, e
34. Foi introduzido tipo autnomo, com pena idntica, em caso de associao para o
cometimento do crime do art. 36.
O tipo subjetivo o dolo consubstanciado na vontade de associar-se.
Quanto consumao, o delito formal, consumando-se no momento da constituio da
associao para o trfico, independentemente da prtica efetiva de atos criminosos. Alm disso,
trata-se de crime permanente, cuja situao de flagrncia se protrai no tempo

Financiamento ou custeio (art. 36)

Cuida-se de novidade trazida pela Lei n. 11.343/06, tendo como sujeito ativo qualquer pessoa.
O tipo subjetivo o dolo que deve abranger a cincia da finalidade da operao custeada ou
financiada, inexistindo forma culposa.
Tipo objetivo: financiar propiciar a realizao do trfico, emprestando o dinheiro para
aquisio da prpria droga ou de meios para o seu transporte, preparao, remessa ou qualquer
conduta prevista nos tipos do caput e 1 do art. 33 ou no art. 34 da lei, com a promessa de
remunerao ou participao no resultado da operao. Custear traduz a ideia de fazer frente aos
custos para a realizao dos demais delitos, mas sem a entrega do dinheiro ao responsvel pelos
fatos anteriores, mas promovendo, por exemplo, o pagamento dos encarregados do transporte ou
da distribuio ou ainda o aluguel de imveis ou veculos para o transporte. Somente so
incriminados o financiamento ou custeio dos delitos previstos nos arts. 33, caput e 1 e 34.
A consumao se d com a prtica dos atos de financiamento, como a entrega do dinheiro, ou
custeio, como o pagamento dos transportadores, independentemente da consumao do delito
posterior.
No caso do ru que financia e depois trafica, chamado de autofinanciamento ou custeio com
recursos prprios, duas solues se apresentam como possveis: 1) o delito do art. 36 fica
absorvido pelo do art. 33 quando o agente autofinancia ou autocusteia a operao, cuja posio
parece se inclinar Baltazar (2011, p. 856) ; 2) o agente responde apenas pelo delito do art. 36,
sendo as condutas de trfico consideradas um ps-fato impunvel, restando absorvidas pelo delito
do art. 36, que tem pena substancialmente mais grave.

Colaborao como informante (art. 37)

Tambm no encontra paralelo no texto da Lei n. 6.368/76, consistindo em forma especfica de
participao ou coautoria na associao, objeto do art. 35, erigido categoria de delito
autnomo, com pena menor. O tipo dirigido aos sinalizadores ou fogueteiros que, sem
participar diretamente da comercializao, alertam para a chegada da polcia ou de grupos rivais.

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Pode ser sujeito ativo qualquer pessoa (crime comum), tendo como elemento subjetivo o dolo
traduzido na vontade de informar, com a cincia de que o grupo, organizao ou associao
destinado prtica dos delitos mencionados no dispositivo. No h forma culposa.
Tipo objetivo: colaborar auxiliar, ajudar, trabalhar em conjunto. O tipo menciona grupo,
organizao ou associao destinada prtica dos delitos dos arts. 33 e 34 como destinatria da
colaborao consistente na prestao de informao. A associao ser aquela objeto do art. 35.
A organizao a organizao criminosa quem tem por objetivo especfico o trfico, utilizandose o conceito da Conveno de Palermo. Em relao ao grupo, entende-se como qualquer
reunio de pessoas com o objetivo de trfico, ainda que reunidas de forma eventual.
A consumao se d com a colaborao, independentemente da prtica efetiva dos atos de
traficncia pela associao ou organizao.

Prescrio ou aplicao culposa por profissional da sade (art. 38)

Ao contrrio do texto anterior, o texto atual no delimita o sujeito ativo, no entanto, na
modalidade prescrever, o delito prprio dos profissionais da rea de sade com atribuio para
tanto, ou seja, mdicos e odontlogos. O elemento subjetivo a culpa. Se a prescrio ou
aplicao for dolosa, em desobedincia s normas legais ou regulamentares, ocorrer o crime do
art. 33.

Circunstncias judiciais especficas

O art. 42 da Lei n. 11.343/06 considera como circunstncias judiciais especficas, a serem
consideradas com preponderncia sobre aquelas do art. 59 do CP: a) a qualidade e a quantidade
do produto ou substncia; b) a personalidade; c) a conduta social.
Causas de diminuio e de aumento de pena
O 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06 prev a diminuio da pena, de um sexto a dois teros,
quando o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas e
nem integre organizao criminosa, ou seja, quando se tratar do pequeno traficante eventual. O
dispositivo aplicvel apenas aos delitos do caput e 1 do art. 33. Ressalte-se que o
reconhecimento da causa de diminuio no afasta a aplicabilidade da lei de crimes hediondos,
nem afasta a vedao do indulto contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06. Alm disso, os requisitos
so cumulativos, de modo que, na falta de um deles, deve ser negada a reduo. Por outro lado,
presentes os requisitos, o acusado tem direito subjetivo reduo.
Sobre a aplicabilidade do dispositivo a fatos anteriores entrada em vigor da Lei n. 11.343/06,
h duas posies: 1) o disposto no 4. do art. 33 da Lei n. 11.343/06 somente ser aplicvel aos
delitos cometidos sob a vigncia da antiga Lei de Drogas se, aps efetuada a reduo sobre a
pena cominada no caput do art. 33, a nova legislao mostrar-se mais benfica ao acusado (STJ,
T5, HC 187.699/RS; STJ, T6, HC 142.370/RJ; STJ, EREsp 1.094.499/MG; STF, T1, HC
94687/MG) 2) o dispositivo, por ser mais favorvel, pode ser aplicado retroativamente sem que
com isso seja ferido o dogma da vedao de aplicao de dispositivos de uma e outra lei, uma
vez que o quantitativo abstrato da pena-base no tem relao necessria com a previso legal de
causa de diminuio.

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O art. 40 da Lei n. 11.343/06 traz causas de aumento de pena de um sexto a dois teros. So elas:
I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato
evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de
funo pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia;
III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos
prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais,
recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se
realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em
transportes pblicos; IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de
arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva; V - caracterizado o trfico
entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prtica envolver ou visar
a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a
capacidade de entendimento e determinao; VII - o agente financiar ou custear a prtica do
crime.

Regime inicial de cumprimento de pena

Para os crimes do art. 33, com exceo do fornecimento gratuito, o regime inicial o fechado,
por se tratar de crime equiparado a hediondo, atraindo a incidncia do 1 do art. 2 da Lei n.
8.072/90.

Pena restritiva de direito

A Lei n. 11.343/06 vedava, expressamente, no 4 do art. 33 e no art. 44, a substituio da pena
privativa de liberdade por r
Pea incompleta, acredito (parece que o final foi cortado).
Colocar jurisprudncia atualizada e crime de uso

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14c. Crimes previstos no Estatuto de Roma: noes gerais (novo)

217

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15.a. Ilicitude penal

Rysklyft

Obras consultadas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, volume 1, 11 ed. - So
Paulo: Saraiva, 2007. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte Geral. Fundamento. La estructura de
la teoria del delito. Madrid: Civitas, 2006. TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude Penal e causas
de sua excluso. Rio de Janeiro: Forense, 1984. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. 10
ed. Rio de Janeiro: mpetos, 2008. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 2.ed. So
Paulo: Mtodo, 2009.
Legislao Bsica: artigos 23, 24, 25, 128, 142, 146, 3, I, 150, 3, I e II ; art. 156, 2 do
Cdigo Penal. art. 10 da Lei n. 6.538/78; art. 1210, 1 do CC ; art. 37, I da Lei 9.605/98

Ilicitude a contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico, capaz de lesionar ou

expor a perigo de leso bens jurdicos. a conduta tpica no justificada. Segundo Zaffaroni,
ilicitude diferente de injusto penal. A ilicitude apenas uma caracterstica do injusto. O injusto,
por sua vez, a conduta tpica e antijurdica, envolvendo a compreenso social acerca da justia
(conceito que envolve aspectos subjetivos). J a ilicitude a contrariedade do fato tpico norma
(aspecto objetivo). Mais adiante, veremos que tal entendimento influencia na diviso entre
ilicitude objetiva e ilicitude subjetiva.
Algumas classificaes: I. Ilicitude Formal X Material: A formal a mera contradio entre a
conduta e o ordenamento jurdico. J a material revela-se no carter antissocial do
comportamento (contedo material do injusto). Na doutrina, prevalece o carter formal, apesar
de somente a concepo material autorizar a criao de causas supralegais de excluso. H,
ainda, uma concepo unitria (surgida na Alemanha e defendida por Bettiol e Francisco de
Assis Toledo), segundo a qual a ilicitude uma s (no cabendo a separao vista antes, j que
para ser ilcito o comportamento precisa lesionar bens jurdicos); II. Ilicitude Objetiva X Ilicitude
Subjetiva: Na ilicitude objetiva, basta a contrariedade do fato tpico ao ordenamento. As notas
pessoais do agente (ex.: imputabilidade) no afetam a ilicitude e devem ser analisadas
posteriormente. J a ilicitude subjetiva exige a capacidade de conhecimento do agente acerca da
ilicitude de sua conduta (Ex: imputabilidade). Em nosso sistema penal a ilicitude objetiva
(Cleber Masson, pag. 349); Ilicitude Genrica X Ilicitude Especfica: A genrica a que se
posiciona externamente ao tipo incriminador, enquanto que a especfica a que funciona como
elemento normativo do tipo (o tipo tem em seu interior elementos de ilicitude). Cezar Roberto
Bittencourt, diversamente, emprega as expresses antijuridicidade genrica e especfica para
distinguir a ilicitude penal e a extrapenal (p. 296).
A respeito da relao existente entre tipicidade e licitude, existem as seguintes teorias: a) Teoria
da autonomia ou da absoluta independncia: no h relao entre tipicidade e ilicitude; b) Ratio
cognoscendi ou teoria da indiciariedade: a que prevalece na doutrina. A tipicidade presume a
ilicitude. Esta afastada somente diante de prova em sentido contrrio. O nus de prova da causa
de excluso da ilicitude da defesa (aqui, no se aplica o in dubio pro reo); c) Teoria da absoluta
dependncia ou da ratio essendi: a ilicitude a essncia da tipicidade. O fato s tpico se
tambm ilcito (tipo total do injusto). OBS: no se confunde com a tipicidade conglobante (que
admite a existncia da ilicitude e no trabalha com a ratio essendi).

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CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE OU DESCRIMINANTES OU JUSTIFICANTES

So encontradas: Parte Geral: art. 23 do CP; Parte Especial: arts. 128 (aborto); 142 (injria e
difamao); 146, 3, I (constrangimento ilegal); 150, 3, I e II (violao de domiclio); art. 156,
2 (furto de coisa comum). Leis Extrapenais: art. 10 da Lei n. 6.538/78 (possibilidade de servio
postal abrir carta com contedo suspeito = exerccio regular do direito); art. 1210, 1 do CC
(legtima defesa do domnio); art. 37, I da Lei 9.605/98 (abatimento de animal para saciar a
fome= estado de necessidade). Causa Supralegal: consentimento do ofendido.
Estado de Necessidade: Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato tpico,
sacrificando um bem jurdico, para salvar, de perigo atual, direito prprio ou alheio, cujo
sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.
REQUISITOS OBJETIVOS: A) Perigo atual que pode ser gerado por fato humano,
comportamento de animal ou fato da natureza. Para maioria doutrinria, diferentemente da
legtima defesa, o estado de necessidade no abrange o perigo iminente
B) No tem destinatrio certo (diferentemente da legtima defesa)
C) Situao de perigo no causada voluntariamente pelo agente. O que ser causador
voluntrio? 1a Corrente: quem age com dolo. Logo, a culpa permitiria alegar estado de
necessidade (CLAUS ROXIN- pg., 698). Essa corrente a que prevalece. 2 a Corrente:
Causador voluntrio quem age com dolo ou culpa. Atravs de interpretao sistemtica, essa
corrente usa a ideia de garantidor do art. 13, 2, c do CP (NUCCI, NELSO HUNGRIA, JOS
FREDERICO MARQUES).
D) Salvar direito prprio (estado de necessidade prprio) ou alheio (estado de necessidade
de terceiro). Na doutrina, prevalece que, no estado de necessidade de terceiro, no necessria a
autorizao do terceiro ou posterior ratificao.
E) Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo. O que se entende por dever legal? 1
corrente Interpretao restritiva do art. 13, 2 do CP: dever legal apenas o decorrente de lei
em sentido amplo (medida provisria, decreto, regulamento). Logo, os garantes das alneas b e
c do art. 13, 2 poderiam alegar estado de necessidade (NELSON HIUNGRIA). 2 Corrente:
Defende a interpretao extensiva para abranger qualquer dever jurdico (BENTO DE FARIA,
COSTA E SILVA). Nenhum garante do art. 13, 2 do CP pode alegar estado de necessidade.
Corresponde ao art. 21 da Exposio de motivos do CP. Para Cleber Masson, a corrente mais
certa. F) Inevitabilidade do comportamento lesivo : A fuga sempre prefervel.
F) Inexigibilidade de sacrifcio do interesse do interesse ameaado. Aqui, existem duas teorias: a)
TEORIA UNITRIA: S h estado de necessidade justificante, devendo o bem sacrificado ser
de valor igual ou inferior ao bem preservado. Adotada pelo art. 24 do CP, havendo causa de
diminuio da pena quando razovel exigir o sacrifcio do direito ameaado (art. 24 2 ). b)
TEORIA DIFERENCIADORA: H o estado de necessidade justificante (que exclui a ilicitude e
envolve apenas o sacrifcio do bem de menor valor) e o estado de necessidade exculpante (que
exclui a culpabilidade, sendo o bem sacrificado de valor igual ou maior que o protegido). Teoria
adotada pelo CPM.
REQUISITO SUBJETIVO (criado pela doutrina): conhecimento da situao de fato justificante.
No se pode alegar estado de necessidade em crime habitual ou permanente, pois no h os

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requisitos da atualidade do perigo e da inevitabilidade do fato necessitado. Quanto ao furto

famlico, para que haja estado de necessidade, devem estar presentes os seguintes requisitos:
Que o fato seja praticado para mitigar a fome + Que seja o nico e derradeiro recurso do agente
+ Que haja subtrao de coisa capaz de diretamente contornar a emergncia + basta a
insuficincia de recursos do agente (no precisa estar desempregado)
Algumas espcies de Estado de Necessidade: I) REAL: efetivamente existe perigo. Exclui
ilicitude; PUTATIVO: perigo imaginrio pode excluir a tipicidade ou a culpabilidade. II)
DEFENSIVO: o agente sacrifica bem jurdico do prprio causador do perigo (no precisa reparar
o dano); AGRESSIVO: sacrifcio de bem jurdico de pessoa alheia provocao do perigo. Na
prtica, o agente vai ter que reparar dano, podendo entrar com ao regressiva contra o causador
do perigo.

Legtima Defesa:
REQUISITOS: A) Agresso injusta: abrange apenas a conduta humana. E no caso de ataque de
animal? Se for ataque espontneo, teremos estado de necessidade, mas se o ataque for provocado
pelo dono do animal, teremos legtima defesa (animal usado como instrumento). Para doutrina,
pode haver legtima defesa de omisso injusta. A agresso tem que ser injusta apenas para o
agredido (pouco importa a conscincia do agressor). Logo, se admite
legtima defesa em face de doente mental. A doutrina faz a seguinte observao sobre a
configurao de agresso injusta: LD real x LD real no possvel, pois no h agresso
injusta; LD real x LD putativa possvel, pois a imaginria agresso injusta; LD putativa x
LD putativa possvel, j que ambas so agresses injustas. B) Atual ou iminente Atual a
agresso presente. J a eminente aquela que est prestes a ocorrer. C) Reao usando
moderadamente os meios necessrios: uso do meio menos lesivo dentre os meios disposio
do agredido, porm capaz de repelir a injusta agresso. D) Proteo do direito prprio (LD
prpria) ou de outrem (LD de terceiro); E) Conhecimento da situao de fato justificante
(requisito subjetivo). Para a corrente majoritria, um agente, ao repelir a injusta agresso, pode,
por erro, acabar por lesar bem jurdico de terceiro inocente, aplicando-se o art. 73 do CP ao caso
(aberratio ictus). Assim, considera-se as qualidade da vtima ideal e no da vtima real.
Espcies de legtima defesa: a) Legtima defesa agressiva: A reao constitui fato tpico. b)
Legtima defesa defensiva: a reao no constitui fato tpico. c) LD subjetiva: o excesso
exculpvel na legtima defesa, pois qualquer pessoa, nas mesmas circunstncias, se excederia
(elimina a culpabilidade, sendo caso de inexigibilidade de conduta diversa); d) LD sucessiva:
ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente. H duas legtimas defesas (uma depois da
outra).

Estrito cumprimento de um dever legal

Os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, devem agir interferindo na esfera
privada dos cidados, exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Dentro de limites
aceitveis (proporcionalidade e razoabilidade) tal interveno justificada pelo estrito
cumprimento de um dever legal. O dever legal engloba qualquer obrigao resultante direta ou
indiretamente de lei (tomada no sentido amplo, abrangendo portarias, instrues, decretos, LO,
LC, deciso judicial, etc.). O dever legal tambm pode originar-se de deciso administrativa,
desde que de carter geral, pois se tiver carter especfico o agente estar protegido pela

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obedincia hierrquica (causa de excluso da culpabilidade). Como requisito subjetivo, tem-se a

necessidade do agente ter conhecimento da situao de fato justificante. Por fim, o cumprimento
de dever moral, social ou religioso no autoriza a excludente em exame.

Exerccio regular de direito

Compreende aes do cidado comum autorizadas pela existncia de direito definido em lei e
condicionadas regularidade do seu exerccio. Diferencia-se do estrito cumprimento do dever
legal pelo fato deste ltimo estar ligado aos agentes pblicos e ser compulsrio (o agente pblico
obrigado a cumprir a lei), enquanto que no exerccio regular do direito tem-se um carter
facultativo: o ordenamento autoriza o particular a agir, mas a ele pertence a opo. So espcies
de exerccio regular de direito: A) A situao pro magistratu so situaes em que o Estado
no pode estar presente para evitar a leso ao bem jurdico ou recompor a ordem pblica (EX:
priso em flagrante delito por qualquer do povo; desforo incontinenti ; penhor legal) B) Direito
de castigo educao dentro do poder familiar. Requisitos: indispensabilidade +
Proporcionalidade + Conhecimento da situao justificante; C) Leses corporais praticadas em
atividades esportivas, desde que respeitas as regras regulamentares respectivas.
Impende observar que, para a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de um
dever legal e o exerccio regular de um direito so excludentes da tipicidade, pois so
considerados atos normativos (determinados por lei).

Ofendculas
Trata-se de aparato preordenado para a defesa do patrimnio. H divergncia quanto sua
natureza jurdica: 1 corrente: legtima defesa preordenada (Magalhes Noronha, Frederico
Marques); 2 corrente: exerccio regular de direito (Bettiol; Anbal Bruno); 3 corrente
(Prevalece): enquanto a ofendcula no acionado exerccio regular de direito, mas uma vez
acionado passa a ter natureza de legtima defesa; 4 corrente: diferencia ofendcula da defesa
mecnica predisposta. A ofendcula um aparato visvel, configurando exerccio regular de
direito. J a defesa mecnica predisposta um aparato oculto e se acionado configura legtima
defesa.

Excesso nas descriminantes

Espcies: I Excesso crasso: o agente desde o princpio j atua completamente fora dos limites
legais. um excesso absurdo; II Excesso extensivo ou excesso na causa: o agente reage antes
da efetiva agresso, futura, mas esperada. No exclui a ilicitude (que exige agresso atual ou
iminente), mas pode excluir a culpabilidade (pela inexigibilidade de conduta diversa); III
Excesso intensivo: o agente, que inicialmente agia dentro do direito, mas intensifica a ao
justificada e ultrapassa os limites permitidos. Se o excesso foi doloso, responde por dolo; se
culposo, por culpa; IV Excesso acidental: o agente, ao reagir moderadamente, por fora de
acidente, causa leso alm da reao moderada (hiptese de caso fortuito ou fora maior). Por
fim, cumpre observar que a doutrina admite o excesso sem dolo e sem culpa, quando caso de
excesso exculpante (erro inevitvel), tendo sido previsto no art. 45 do CPM. Fora do CPM atua
como causa supralegal de excluso da culpabilidade.

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Causa supralegal de excluso de ilicitude. Consentimento do ofendido.

Requisitos: I O no consentimento da vtima no pode integrar o tipo (porque a excluiria a
tipicidade); II O ofendido tem que ser pessoa capaz; III O consentimento deve ser vlido,
livre e consciente; IV - O bem deve ser disponvel; V Deve ser bem prprio; VI
Consentimento dado antes ou durante a leso. Se for dado depois (que ratificou a leso) pode
configurar causa de extino da punibilidade (renncia ou perdo do ofendido); VII Deve ser
expresso; VIII O agente deve ter cincia do consentimento da vtima (requisito subjetivo).

Descriminantes putativas
So excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situao,
quando, na realidade, no esto. Apesar de as descriminantes significarem excludentes de
ilicitude, quando associadas situao de putatividade, como se ver, excluiro ora a
tipicidade, ora a culpabilidade. Espcies:
1) - Imaginar situao justificante em razo de erro quanto existncia ou limite da
discriminante: No h qualquer equvoco em relao situao de fato. O agente sabe o que faz
e imagina que est autorizado a agir. Trata-se de erro de proibio indireto ou erro de
permisso;
2) O agente engana-se quanto aos pressupostos fticos do evento: Aqui, h duas correntes: 2.1)
Teoria Extremada da Culpabilidade: a hiptese de erro de proibio (se inevitvel, isenta o
agente de pena; se evitvel, diminui a pena). 2.2) Teoria Limitada da Culpabilidade: o caso de
erro de tipo (se inevitvel exclui dolo e culpa; se evitvel pune-se a ttulo de culpa). O art. 20,
1, do CP na primeira parte repete o que diz a extremada, e na segunda a limitada. Assim, para
LFG o citado art. adotou uma teoria extremada sui generis, punindo erro evitvel, no com mera
diminuio de pena, mas a ttulo de culpa por razes de poltica criminal. Pega emprestada a
consequncia a limitada. Todavia, prevalece o entendimento de que o CP adotou a teoria
limitada, com base nos seguintes fundamentos: A) a expresso isento de pena tambm
consequncia da excluso de dolo e culpa, fruto do erro de tipo inevitvel; B) na localizao
topogrfica a descriminante putativa sobre pressupostos fticos est prevista no 1 do art. 20 do
CP que trata do erro de tipo. C) A exposio de motivos do CP clara em dizer que foi adotada a
teoria limitada da culpabilidade.

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15.b. Crimes contra o meio ambiente e o patrimnio cultural

Rysklyft
Obras consultadas: Baltazar, edio 2011. Romeu Thom e Leonardo Garcia da Jus Podivm, 3a
edio, 2011.
Legislao: Lei 9605.

Definio - crime ambiental qualquer dano ou prejuzo causado aos elementos que compem o
meio ambiente, i.e., o conjunto de condies, leis, influncias, alteraes e interaes de ordem
fsica, qumica e biolgica, que permite, obriga e rege a vida em todas as suas formas, descritos
na legislao pertinente.
Consideraes Gerais - com a entrada em vigor da Lei 9.605, de 13/02/98 (Lei dos Crimes
Ambientais), o Brasil deu um grande passo legal na proteo do meio ambiente, pois a nova
legislao traz inovaes modernas e surpreendentes na repreenso aos delitos ambientais. Em
seus 82 artigos, a referida lei atualiza a legislao esparsa, revogando muitos dispositivos, bem
como apresentando novas penalidades, reforando outras existentes e impondo mais agilidade ao
julgamento dos crimes, com possibilidade de aplicao de institutos dos juizados especiais
(art.27 da Lei 9605/98 c/c. Lei 9.099/95). Ademais, a Lei Ambiental possibilita a
corresponsabilidade entre as diversas pessoas que tenham participado do delito, sejam executores
ou mandantes, o que inclui a pessoa fsica do diretor, administrador ou membro da sociedade
com poderes decisrios (art.2). O art.3 o traz a maior novidade da lei, estabelecendo a
responsabilizao penal da pessoa jurdica independente da pessoa fsica (sistema da
dupla imputao). A Lei continua inovando ao tipificar: os atos degradatrios da flora como
crimes (art. 38 a 53); a extrao de florestas de domnio pblico ou consideradas de preservao
permanente ou unidade de conservao, sem prvia licena, permisso ou autorizao
competente; a extrao de pedra, areia, cal ou quaisquer espcies minerais; prevendo penas de
deteno de seis meses a um ano e multa (art. 44). CELSO FIORILLO afirma que os arts. 29 a
37 procuram de fato trazer proteo fauna enquanto bem ambiental, na medida em que os
animais no so sujeitos de direitos, porquanto a proteo do meio ambiente existe para
favorecer o prprio homem e, somente por via reflexa, as demais espcies. Ademais, contm
previso de crimes de poluio a vrios elementos como o ar, a gua, e demais componentes do
meio ambiente que venham a resultar danos sade humana ou provoquem mortandade de
animais ou destruio significativa da flora (art. 54). Ainda, elenca os crimes contra o
ordenamento urbano e o patrimnio cultural (art. 62 a 65). ATENO: A recente lei
12.408/2011 alterou art. 65, que trata do crime de pichao de edificaes ou monumentos
urbanos, criando uma nova excludente de ilicitude no que se refere ao ato de grafitar (h
vrios requisitos a serem cumpridos). Importante ressaltar que possibilita a condenao do
autor do crime ambiental a custear programas ambientais e contribuir com entidades ambientais
ou culturais, pblicas ou privadas (art. 23,I e IV). No mesmo diapaso, as multas administrativas
ficaram bem mais inibidoras, podendo atingir significativas cifras, como R$ 50 milhes de reais
(art. 75). Em sntese, a Lei 9605 de 12 de fevereiro de 1998 prev um captulo dedicado aos
crimes contra o meio ambiente, apresentando-se subdividido em 05 sees, respectivamente,
reservadas: aos crimes contra fauna (Seo I); aos crimes contra a flora (Seo II); poluio e
outros crimes ambientais (Seo III); aos crimes contra o ordenamento urbano e o
patrimnio cultural (Seo IV) e aos crimes administrao ambiental (Seo V).

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224

Fundamentos fundamentos constitucionais para que possam ser estabelecidas sanes penais
ambientais: (segundo CELSO FIORILLO): 1- Obedincia aos fundamentos do estado
democrtico de direito (art. 1CF); 2- Obedincia aos objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil (art. 3CF); 3- Adequao ao direito criminal constitucional e ao direito
penal constitucional como instrumentos de defesa da vida de brasileiros e estrangeiros residentes
no pas (art. 5CF); 4- Obedincia e adequao ao direito ambiental constitucional (art. 225 CF).
Condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitam os infratores a sanes
penais. Pessoas fsicas e jurdicas so consideradas constitucionalmente infratoras diante da
condio de poluidoras e estaro sujeitas a sanes penais (art. 225 3 CF).

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15.c: Crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores

225

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16.a. Culpabilidade
Kalina Alpes e Janana SousaObras consultadas:
ARTUR GUEIROS e CARLOS JAPIASSU, Curso de Direito Penal, Parte Geral, Ed. 2012, Ed.
Campus Jurdico.
Legislao bsica.
Caderno de resumo de aulas LFG. Constituio Federal.
Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25
e 26 concursos.

Nota: Reviso concluda em 01/02/2013 (Kalina Alpes) com a insero da previso

constitucional de culpabilidade e contrastes entre a culpabilidade em Welzel e em Roxin
(paralelo entre o finalismo de Welzel e a nova doutrina pregada por Roxin (funcionalismo
moderado), autor que est sendo muito citado em fundamentos utilizados no STF, no que
concerne culpabilidade como responsabilidade, corresponsabilidade social, delitos de perigo
abstrato de leso, princpio da insignificncia e poltica criminal, etc.). Trabalho parcial da
disciplina de temas atuais em direito penal/mestrado UFPE.

1. Conceito: Possui trs sentidos: (i) fundamento da pena: fato de ser ou no possvel a aplicao
de uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico, Liga-se ao conceito dogmtico de
culpabilidade. elemento do crime, o qual, por sua vez, pressuposto da sano penal; (ii)
elemento de medio da pena; (iii) conceito contrrio responsabilidade objetiva.
A culpabilidade tem como pressuposto lgico a liberdade de deciso ou de escolha da pessoa
humana, ou, em outras palavras, a capacidade antropolgica de se determinar no sentido da
norma jurdica. A responsabilidade penal somente pode incidir sobre aquele que possua aptido
de dominar seus instintos ao invs de cometer o fato antijurdico. Conforme explicitado por
Jeschek, no terreno da culpabilidade, faz-se necessrio apartar os processos causais naturais da
fora da vontade humana.3
Para o Direito Penal, a reprovabilidade se assenta no juzo de comparao dentro da situao na
qual se encontrava o agente. Deve-se, portanto, indagar se o autor poderia ter atuado de outra
forma, na medida em que segundo a experincia em casos similares qualquer outro em seu
lugar se comportaria de modo diverso ante a tenso da fora de vontade que possivelmente lhe
falhou.4
2. Evoluo do conceito de culpabilidade:
(2.1) teoria psicolgica (Von Liszt): relaciona-se ao naturalismo-causalista, fundado no
positivismo do sculo XIX. Culpabilidade era o vinculo psicolgico que unia o autor ao
resultado produzido por sua ao. Dolo e culpa so a prpria culpabilidade, ou suas espcies. A
imputabilidade era pressuposto da culpabilidade. Foi dominante at parte do sec. XX, quando
foi superada pela teoria psicolgico-normativa.
3

GUEIROS, Artur e JAPIASSU, Carlos. Curso de Direito Penal, Parte Geral, Ed. 2012, Ed. Campus Jurdico, pg. 233.

Idem.

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227

(2.2) teoria psicolgico-normativa (Frank): aparece no contexto de superao do positivismonaturalista e sua substituio pela metodologia kantiana, com o conceito neoclssico do delito.
Culpabilidade era, ao mesmo tempo, uma relao psicolgica e um juzo de reprovao.
Dolo/culpa passam a ser seus elementos, ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de outra
conduta (Freudenthal). O dolo deixa de ser apenas psicolgico, e passa a ser tambm normativo
(dolus malus), constitudo por vontade, previso e conscincia atual da ilicitude (dolo hbrido);
(2.3) teoria normativa pura: relaciona-se ao finalismo welziano. A culpabilidade resumida
como a reprovao pessoal que se faz contra autor pela realizao de um fato contrrio ao
direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente. integrada pela imputabilidade,
potencial (e no mais atual) conscincia da ilicitude (que retirada do dolo) e pela exigibilidade
de conduta diversa; o dolo (natural, puramente psicolgico, composto por conscincia e vontade)
e a culpa so deslocados para o tipo. A essncia da culpabilidade reside em poder agir de outro
modo.

3. Elementos: (i) imputabilidade5: capacidade ou aptido para ser culpvel, o que pressupe
a compreenso do injusto e a determinao da vontade conforme essa compreenso. Segundo
Artur Gueiros, a capacidade de livre autodeterminao. Ou, dito de outra forma, o conjunto
de condies pessoais que do ao agente a faculdade de atuar de modo distinto, permitindo,
assim, que lhe seja atribuda juridicamente, a responsabilidade pelo injusto tpico. Ausente a
imputabilidade, no haver que falar em liberdade de autodeterminao, sendo, portanto,
desculpvel pelo fato que praticou; (ii) possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato
(exige um juzo geral acerca do carter ilcito do fato, e a possibilidade de se atingir esse juzo,
mediante um simples e exigvel esforo da conscincia conscincia profana do injusto); (iii)
exigibilidade de obedincia ao direito: possibilidade concreta de o autor, capaz de
culpabilidade, adotar sua deciso de acordo com o conhecimento do injusto.

A culpabilidade pressuposto da pena?

Segundo Artur Gueiros, trata-se de polmica que j foi intensa no Brasil, mas que, na atualidade,
perdeu importncia. Verifica-se que uma conduta tpica e antijurdica s se converte em crime se
for possvel a reprovao de seu autor. Sem a culpabilidade, no h delito e, sim, um injusto
tpico, um fato descrito na norma penal e contrrio ao direito 6. Ren Ariel Dotti e Damsio de
Jesus sustentam que a culpabilidade no seria elemento ou requisito do crime, funcionando, to
somente como pressuposto da pena. Para estes autores, o conceito de delito compreenderia a
conduta tpica e antijurdica, recaindo o juzo de reprovabilidade sobre o sujeito que o praticou.
Numa palavra, a culpabilidade funcionaria como condio de imposio da pena.
Exemplificando tal posio, a receptao (art. 180 do CP) seria tipificada, mesmo quando isento
de culpabilidade o autor do delito antecedente. De maneira diversa, a maioria da doutrina ptria,
na esteira do entendimento prevalecente no direito estrangeiro, considera que o fato tpico e
antijurdico somente se converte em delito quando se reprova o seu autor. Faz-se, assim,
necessrio o juzo de censura sem o qual no se completa o conceito analtico de delito.
Evidentemente, dada a sua riqueza e complexidade terica, o juzo de culpabilidade, alm de ser
um dos elementos essenciais do delito, projeta-se para a etapa subsequente, ou seja, para o
momento de quantificao da consequncia jurdica do delito e critrio mensurador da aplicao
da pena. Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, ao analisar a tese de que a culpabilidade
constituir-se-ia unicamente pressuposto da pena, sustenta que tanto tipicidade quanto
5

Como a imputabilidade penal j objeto do item 7.a do programa de Penal, esse tema no ser aprofundado neste resumo.

Ibidem.

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antijuridicidade tambm seriam pressupostos da pena, visto que a sano penal consequncia
jurdica do crime, este, com todos os seus elementos, pressuposto daquela. Assim, no somente
a culpabilidade, mas igualmente a tipicidade e a antijuridicidade, seriam pressupostos da pena,
que sua consequncia. Assim, uma ao tpica e antijurdica somente se converte em crime se
houver o acrscimo da culpabilidade.
No que consiste a crise do conceito de culpa jurdico-penal?
Conforme as consideraes antropolgicas, o fundamento da reprovabilidade repousa na
capacidade de livre deciso do sujeito. Ocorre, todavia, que a premissa do poder agir de outro
modo, que se encontra no mago do conceito da culpa jurdico-penal , como visto,
empiricamente indemonstrvel. Desta maneira, se a pena pressupe a culpa e a reprovao,
prpria da culpabilidade, se baseia num fundamento impossvel de se comprovar, logo a
culpabilidade no poderia, cientificamente, servir de fundamento da pena.7
Essa constatao acarretou aquilo que se pode denominar de crise do conceito de culpabilidade.
Isso fez com que alguns autores passassem a buscar outro fundamento cientificamente vlido
para a reprovabilidade do autor do injusto tpico.
Diante de tal fato, alguns autores como Juarez Cirino dos Santos, sustentam a incapacidade da
culpabilidade funcionar como fundamento da pena, advogando, simplesmente, que a mesma
deve ser utilizada como critrio de limitao do poder de punir, ou, com a troca de uma funo
metafsica indemonstrvel de legitimao da retribuio por uma funo poltica de garantia
da liberdade individual garantia de que a pena no passar do grau de reprovabilidade do
sujeito.
Desse modo, seguindo pensamento daquele autor, a responsabilidade pelo comportamento
antissocial parece ser imprescindvel sobrevivncia da sociedade, mas juzos de culpabilidade
ou reprovao fundados na liberdade de vontade perderam toda e qualquer base cientfica: a
ideia de liberdade de vontade representaria, no mximo, um sentimento pessoal.
Nesse contexto, conclui Juarez Cirino, a definio de culpa como agir conforme o direito
pareceria digna de registro por dois motivos: preservaria a funo de garantia poltica do
princpio da culpabilidade como limitao do poder de punio e indicaria a gnese da
responsabilidade pessoal pelo comportamento antissocial, sem necessidade de pressupostos
metafsicos indemonstrveis.
Em sntese, a propalada crise da culpabilidade no infirma a compreenso normativa no sentido
do ser humano, dotado de certas faculdades, fazer-se responsvel por seus atos. Por conta disso,
o estudo da culpa jurdico-penal consiste na pesquisa de defeitos na formao da vontade ilcita:
(1) no campo da capacidade de vontade, vale dizer, a existncia ou no de defeitos orgnicos ou
funcionais do aparelho psquico; (2) na rea do conhecimento do injusto, ou seja, a verificao
de condies internas negativas, desse conhecimento(o denominado erro de proibio); e (3) no
terreno da exigibilidade, vale sublinhar, na pesquisa de condies externas negativas do poder de
dirigibilidade normativa, como presses, restries, coaes etc.

4. Excludentes: 4.1) causas de inimputabilidade: (a) menoridade; (b) doena mental e

desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput): inclui problemas de ordem
7

GUEIROS, Artur e JAPIASSU, Carlos. Curso de Direito Penal, Parte Geral, Ed. 2012, Ed. Campus Jurdico,
pg. 233.

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toxicolgica, a embriaguez patolgica, os estados emocionais patolgicos e surtos psicticos; se

tal estado biolgico apenas reduzir a conscincia/ autodeterminao do agente, haver a
culpabilidade diminuda, com reduo da pena (art. 26, p. nico). A maioria da doutrina ainda
situa os silvcolas como inimputveis por desenvolvimento mental retardado, mas esse
entendimento no subsiste diante no atual paradigma da plurietnicidade, de modo que, conforme
defende ELA WIECKO: a inimputabilidade dos indgenas segue as regras gerais aplicveis a
todas as pessoas maiores de 18 anos. Todavia, possvel excluir a culpabilidade pelo
reconhecimento do erro de proibio ou da inexigibilidade da conduta diversa; (c) embriaguez
completa acidental (art. 28, 1, CP) - em razo de caso fortuito ou fora maior, o agente perde
integralmente a capacidade de entendimento e de autodeterminao; se for acidental e
incompleta, haver culpabilidade diminuda, com pena reduzida (art. 28, 2). Bitencourt critica
essa previso legal e defende que, na embriaguez acidental incompleta, deve-se afastar a
presuno de culpabilidade, aferindo-se se esto presentes, no caso concreto, os pressupostos da
responsabilidade penal. Para o CP (art. 28, II), no so causas de inimputabilidade a embriaguez
no acidental (dolosa ou culposa) e a embriaguez preordenada (art. 62, II, L), em razo da
adoo da teoria da actio libera in causa, segundo a qual se considera como marco da
imputabilidade o perodo anterior embriaguez, em que o agente espontaneamente decidiu
consumir bebida alcolica, ainda que, no momento do fato, ele esteja inconsciente. A doutrina
critica a aplicao dessa tese embriaguez no acidental, que levaria responsabilizao
objetiva, entendo-a aplicvel apenas embriaguez preordenada; 4.2 inexigibilidade de conduta
diversa: tm-se admitido causas supra legais de inexigibilidade. No CP: (a) coao moral
irresistvel - se for resistvel, incide atenuante genrica para o coagido e agravante para o coator;
(b) obedincia hierrquica a ordem no manifestamente ilegal sg. a doutrina tradicional, requer
uma relao de direito pblico. Bitencourt critica (2011, p. 423 e 424), defendendo sua
incidncia nas relaes de direito privado. Se o subordinado cumprir ordem manifestamente
ilegal, tanto ele quanto o seu superior so punveis, em concurso. 4.3 causas de excluso da
potencial conscincia da ilicitude: erro de proibio escusvel (art. 21-CP)8.

4A. Excludentes:
As excludentes de culpabilidade dividem-se quanto (I) ao agente do fato; (II) ao fato, sendo
estas de cunho (I.1) legal; ou (I.2) supralegal.
A imputabilidade penal o pressuposto da responsabilidade penal, porquanto a capacidade de
ser culpvel, ou seja, o conjunto das condies pessoais, envolvendo inteligncia e vontade,
que permite ao agente ter entendimento do carter ilcito do fato, comportando-se de acordo com
esse conhecimento. O binmio necessrio para a formao das condies pessoais do imputvel
consiste em sanidade mental e maturidade;
OBS: o inimputvel no comete crime, mas fato tpico e antijurdico, passvel de aplicao de
medida de segurana, de finalidade teraputica.
Os critrios para averiguar a inimputabilidade por insanidade mental (falta de higidez
mental), em tese, podem ser trs:
(i)
biolgico leva-se em conta exclusivamente a sade mental do agente, isto , se o
agente , ou no, doente mental ou possui, ou no, um desenvolvimento mental incompleto ou
retardado; o juiz fica atrelado ao laudo pericial;
8

Como h, no programa de penal, item denominado erro no Direito penal: espcies, requisitos e consequncias
(15. a), o tema erro de proibio no ser aprofundado neste resumo.

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(ii)
psicolgico capacidade que o agente possui para apreciar o carter ilcito do fato ou de
comportar-se de acordo com esse entendimento; o juiz pode apreciar com ampla liberdade da
imputabilidade;
(iii) biopsicolgico verifica-se se o agente mentalmente so e se possui capacidade de
entender a ilicitude do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento adotado pelo
art. 26 do CP: isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento; logo,
no suficiente que haja algum tipo de enfermidade mental, mas que exista prova de que esse
transtorno afetou, realmente, a capacidade de compreenso do ilcito, ou de determinao
segundo esse conhecimento, poca do fato.
Excludentes quanto ao agente do fato:
(i)
doena mental considerado em sentido lato, abrangendo doenas de origem patolgica
e de origem toxicolgica (ex. epilepsia, histeria, neurastenia, psicose manaco-depressiva,
melancolia, paranoia, alcoolismo, esquizofrenia, demncia, psicose carcerria, senilidade etc.);
(ii)
desenvolvimento mental incompleto ou retardado limitada compreenso do ilcito ou
da falta de condies de se autodeterminar;
OBS: as doenas da vontade e personalidades antissociais (ex. desejo de aparecer, defeitos
tico-sexuais, resistncia dor etc.) no so doenas mentais, por isso, no excluem a
culpabilidade.
OBS: para a identificao da inimputabilidade essencial o laudo pericial que ateste a doena
mental e a impossibilidade de o agente entender o carter ilcito do fato; porm, comum que
haja dvidas e no se chegue, mesmo aps sucessivas percias, a alguma concluso peremptria
sobre a capacidade do agente; nesse caso, a melhor alternativa verificar a situao concreta e
aplicar a medida mais vantajosa ao ru; ademais, deve-se lembrar do art. 183 da LEP que permite
a converso da pena em medida de segurana.
OBS: a perturbao da sade metal, segundo o art. 26, par. n. do CP, causa de diminuio da
pena, por no retirar inteiramente a culpabilidade do agente e a sua condio de entender o
carter ilcito da conduta.
(iii) embriaguez decorrente do vcio o alcoolismo a embriaguez crnica, caracterizada
como doena mental, que torna o agente isento de culpa.
(iv)
menoridade a presuno absoluta de desenvolvimento mental incompleto que utiliza
um critrio unicamente biolgico, previsto no art. 228 CF e 28 CP: Os menores de 18 (dezoito)
anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao
especial; para o autor, no se trata de direito fundamental, apenas sendo norma formalmente
constitucional, passvel de ser alterada por emenda constitucional; segundo a sua opinio, o mais
adequado seria diminuir a maioridade penal, adotando um critrio biopsicolgico, para que
aqueles que fossem menor de 18 e entendessem o carter criminoso da ao pudessem responder
criminalmente pelos seus atos.
OBS: o marco temporal do incio da maioridade penal a primeira hora do dia do aniversrio!
Excludentes quanto ao fato:

Grupo IV PENAL

231

(i)
coao moral irresistvel uma ameaa feita pelo coator ao coacto, exigindo deste
ltimo que cometa uma agresso contra terceira pessoa, sob pena de sofrer um mal injusto e
irreparvel; a ameaa deve ser irresistvel. No se adota o padro do homem mdio, mas sim o
caso concreto. Entende de forma contrria, mas em posio isolada, Nelson Hungria. A coao
resistvel pode configurar atenuante.

OBS: em regra a coao moral irresistvel demanda a participao de trs personagens: coator,
coacto e vtima; porm, admite-se apenas duas partes envolvidas, quando o coagido acaba
matando o prprio coator ou o agente coator seja a sociedade.
(ii)
obedincia hierrquica a ordem de duvidosa legalidade dada pelo superior
hierrquico ao seu subordinado, para que cometa uma agresso a terceiro, sob pena de responder
por inobservncia da determinao; a ordem no pode ser manifestamente ilegal e precisa
existir uma relao de subordinao de direito pblico
(iii) embriaguez voluntria ou culposa a embriaguez livremente desejada pelo agente ou
decorrente da imprudncia do bebedor; segundo o art. 28, II, CP, essa hiptese no elide a
culpabilidade, em que pese a doutrina majoritria preveja que o agente no momento do ato no
tenha conscincia alguma do seu ato (dolo ou culpa); logo, se o agente se embriagou sem
preordenao da sua conduta posterior, nem tinha previsibilidade da mesma, a sua
responsabilizao possvel por expressa disposio legal, embora se esteja tratando de
responsabilidade objetiva, por evidente razo de poltica criminal;
a.
Actio libera in causa a tese de que se o agente, dolosa ou culposamente, d causa a
uma condio que o impede de ter domnio do fato (ao livre na origem); no ser por isso que
deixar de responder pelo crime (causa da causa tambm causa do que foi causado); assim, se
o sujeito bebe para cometer o crime ou tem a previsibilidade para tanto, responder
subjetivamente pelo crime; para alguns doutrinadores, o art. 28, II, CP teria se utilizado dessa
tese, porm majoritariamente no se aceita essa justificao, prevalecendo o entendimento da
responsabilidade objetiva.
(iv)
embriaguez em caso fortuito ou fora maior decorre de acaso ou acidente quando o
agente no tem a vontade de mudar o seu estado fsico (ex. mistura de remdios com alguma
outra substncia), prevendo o art. 28, 1, CP a falta de culpabilidade: isento de pena o agente
que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da
ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento
(v)
inexigibilidade de conduta diversa ela permeia as demais modalidades de excluso da
culpabilidade, notadamente a coao moral irresistvel e a obedincia hierrquica superior; como
modalidade autnoma subsidiria das demais, que so expressamente previstas pela lei.
(vi)
estado de necessidade exculpante prejudica-se bem jurdico de maior valor para
salvaguardar outro de menor valor, diante de perigo atual, provocado por outrem.
(vii) excesso exculpante decorrente do medo, perturbao de nimo ou surpresa no ataque,
agente termina exagerando na reao;
(viii) excesso acidental decorre do fortuito, quando o agente exagera minimamente na reao,
na proteo de um bem jurdico, no exerccio de direito ou cumprimento de dever.

Grupo IV PENAL

232

A emoo e a paixo no excluem a culpabilidade, segundo o art. 28, I, CP. A emoo

um estado de nimo ou de conscincia caracterizado por uma viva excitao do sentimento.
uma forte e transitria perturbao da afetividade, a que esto ligadas certas variaes somticas
ou modificaes particulares das funes da vida orgnica. A paixo uma excitao
sentimental levado ao extremo, de maior durao, causando maiores alteraes nervosas ou
psquicas.

Teorias da Culpabilidade(quadro sintico):

Teoria
Psicolgica
Culpabilidade

da Teoria Psicolgica
Culpabilidade

Normativa

da

Base:

Causalista

Neokantista

Elementos
(pressupostos)
da
culpabilidade:

Imputabilidade

a)

Imputabilidade

b)

Exigibilidade de conduta diversa

c)

Culpa

d)
Dolo (conscincia, vontade e
conscincia atual da ilicitude
elemento normativo do dolo, chamado
dolo normativo)
Espcies
de a) Dolo
Culpabilidade:
b) Culpa

Teoria Normativa Pura

Extremada da Culpabilidade

ou Teoria Limitada da Culpabilidade

Base:

Finalista (ou seja, dolo e culpa

migram para o fato tpico, sendo que
o dolo migra despido do elementos
normativo conscincia da ilicitude
, chamado dolo natural)

Obs.: a divergncia existente entre a

T. extremada e a T. Limitada da
Culpabilidade se resume na natureza
jurdica da descriminante putativa
sobre pressupostos fticos. Para a T.
Limitada, equipara-se a erro de tipo.
J, para a T. Extremada, mais uma
hiptese de erro de proibio. (2
FASE MP-MG)

Elementos
(pressupostos)
da
culpabilidade:

a)

a)

Imputabilidade

b) Exigibilidade
diversa

de

Imputabilidade

conduta b) Exigibilidade de conduta diversa

c)

Potencial conscincia da ilicitude

Grupo IV PENAL

233

c) Potencial
conscincia
da
ilicitude (Na teoria anterior integra o
dolo normativo; aqui integra a
prpria culpabilidade)

Obs.: no livro do Artur Gueiros (pgs. 239 e 240), ele faz meno a novas teorias da
culpabilidade, so elas: a) teoria da atitude interna deficiente. Enquanto que para o
finalismo o juzo de culpabilidade se formava em razo da valorao da vontade de ao, autores
subsequentes sustentam que o juzo de reprovabilidade possui um objeto prprio: a atitude
interna juridicamente deficiente do autor, a partir da qual se originou a resoluo do cometimento
do fato.
Nesse sentido, Jeschek afirma que a atitude interna deve ser entendida no como uma
predisposio do agente, mas, sim, uma inclinao factual na formao da resoluo delitiva.
Portanto, a culpabilidade significaria a reprovabilidade do fato diante da atitude interna
desaprovada que ativa sua perpetrao. Segundo Jeschek, o que se reprova sempre o fato, e no
somente a atitude interna. Contudo, a reprovao apenas estar justificada na medida em que a
atitude interna do autor se manifesta de forma contrrio ao Direito ou, mais exatamente,
contrariamente pretenso de respeito do correspondente bem jurdico ao qual se dirige. por
isso que a atitude interna, relativamente pretenso de validade do bem jurdico protegido, o
motivo pelo qual, em maior ou menor medida, reprova-se o autor ante a perpetrao do fato.
c)
com o funcionalismo teleolgico-racional, Claus Roxin agregou culpabilidade a
categoria superior da responsabilidade. Dessa maneira, para fazer-se merecedor da pena, no
basta o preenchimento da culpabilidade do agente, devendo-se verificar as necessidades
preventivas da sano penal (geral e especial). Sendo assim, conforme teorizado por Roxin, a
pena pressupe sempre a culpabilidade, de modo que nenhuma necessidade de punio, por
maior que seja, pode justificar uma sano penal que contrarie o princpio da culpabilidade.
Contudo, exige-se o requisito adicional da responsabilidade, restringindo-se a possibilidade de
punio da conduta culpvel quando, por razes poltico-criminais, a mesma no for
preventivamente imprescindvel.

Previso constitucional do princpio da culpabilidade

No artigo 5, inciso XVII da nossa Constituio Federal, tem-se: Ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. A culpabilidade tambm est
inserida, no texto constitucional quando da obrigatoriedade de individualizao da pena prevista
no artigo 5, inciso XLVI, pois a aplicao da pena ao autor do delito tem como fundamento e
limitao a sua culpabilidade.
Contrastes entre a culpabilidade em Welzel e em Roxin
Para Roxin, o finalismo se diferencia fundamentalmente da clssica tripartio positivista-causal,
mas, no confere espao autnomo a diretrizes poltico-criminais na dogmtica. Para ele, cada
categoria do delito (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) deve ser observada,
desenvolvida e sistematizada sob o ngulo de sua funo poltico-criminal (Roxin, 2002, p. 27).
O autor considera um grande avano o conceito normativo de culpabilidade em detrimento do
conceito psicolgico de culpabilidade; pois, enquanto neste h um puro estado psquico, aquele

Grupo IV PENAL

234

faz uma valorao do acontecer do fato. Mas, segundo ele, este conceito de reprovabilidade
uma forma incompleta de valorao, pois h referncia somente culpabilidade. Culpabilidade
que, na doutrina finalstica leva em considerao apenas a imputabilidade, a possibilidade de
conhecimento da antijuridicidade e a exigibilidade de conduta conforme norma. No entanto,
para Roxin, este conceito normativo de reprovabilidade uma condio necessria, mas ainda
no suficiente para a conformao da responsabilidade. Para ele, o conceito normativo de
culpabilidade tem que se aperfeioar em direo de um conceito normativo de responsabilidade.
(Roxin, 2007, p. 796-797). Aqui h uma busca de um conceito material de culpabilidade.
Ou seja, para o autor, a culpabilidade formal um pressuposto decisivo para a
responsabilidade, pois pe um limite ao poder punitivo do Estado; mas, no o nico. Para
que esta misso de por limite ao poder punitivo estatal seja devidamente cumprida, deve-se levar
em considerao o contedo do conceito de culpabilidade. Roxin defende que a culpabilidade
deve ser cunhada poltico-criminalmente pela teoria dos fins da pena, para ele, materialmente
mais correto seria falar em responsabilidade em vez de culpabilidade. Pois, na sua teoria ele
considera a culpabilidade como sendo apenas um dos fatores que decidem sobre a
responsabilidade penal.
Roxin apresenta a construo do sistema racional-final ou teleolgico (funcional) do direito
penal rejeitando o ponto de partida do sistema finalista, ou seja, partindo da hiptese de que a
formao do sistema jurdico-penal no pode vincular-se a realidades ontolgicas prvias (v.g.:
ao, causalidade, estruturas lgico-reais), mas to s unicamente pode guiar-se pelas finalidades
do direito penal. Neste sistema, as necessidades de preveno e a culpabilidade se limitam
reciprocamente e em conjunto do lugar responsabilidade pessoal do autor com a
consequente imposio de pena (Costa, p.02). Em Roxin a culpabilidade normativa, mas
tambm leva em considerao os fins da pena. Ou seja, h a culpabilidade stricto sensu, mas pela
no necessidade de aplicao da pena, h a excluso da culpabilidade no sentido amplo, dizer,
h a excluso da responsabilidade, porque poltico-criminalmente no seria necessria nem
adequada a imposio da pena.
Roxin critica, totalmente, o conceito ontolgico de Welzel, por considerar impossvel um
conceito ontolgico pr-jurdico. Critica a culpabilidade de Welzel baseada no livre arbtrio que,
para ele, indemonstrvel.
Alerta para a necessidade de ver a questo da legitimidade de punir no de forma isolada,
apartada de uma poltica criminal, mas que carregue nas suas solues o homem como parte da
sociedade. Para ele, a pena tem uma funo e, esta funo, dever nortear a sua legitimao
(Roxin, 2006, p. 163). Segundo o autor, a sua teoria da responsabilidade penetra em searas que a
culpabilidade, finalisticamente falando, no visa alcanar. Ou seja, para ele a culpabilidade no
finalismo falha por no incluir em seus critrios elementos da poltica criminal que em conjunto
com a dogmtica penal s dever admitir a punio se estritamente necessria.
Seguindo este raciocnio, Roxin leciona que a culpabilidade deve converter-se em um conceito
maior que a responsabilidade integrada a pressupostos preventivos da necessidade da pena.
Alm disto, Roxin salienta o argumento de que no h como provar cientificamente a liberdade
do homem (o atuar livremente); desta feita, o pensamento atual no teve outro remdio seno
recorrer ideia de preveno, porm, baseado sempre na ideia de Estado Social Democrtico de
Direito, na qual existem bens que se reconhecem em uma sociedade livre (Donna, p. 41).

Obs. Novo banco de questo oral (Grupo 2012/2013).

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235

Questo 29) Falar da evoluo das teorias da culpabilidade.

Questo 30) Culpabilidade faz parte do conceito de crime? (Ela tripartite, mesmo acarretando
mais responsabilidade para o MP provar o crime, mas na prtica as denncias so oferecidas
somente com base na tipicidade e na ilicitude, deixa a culpabilidade para provar depois).

FURTO QUALIFICADO MEDIANTE CONCURSO DE DUAS PESSOAS - ALEGAO DE

PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA. ... A PROPSITO, VEM GANHANDO
PRIMAZIA NOS TRIBUNAIS A TEORIA DO DOMINIO DO FATO, IDEALIZADA POR
CLAUS ROXIN, QUE CONSIDERA TAMBM CO-AUTOR O AGENTE QUE PARTICIPA
DE UM PLANO ADREDEMENTE PREPARADO, COM DIVISO DE TAREFAS,
INFLUINDO, DECISIVAMENTE, COM A SUA CONDUTA, NO RESULTADO FINAL DO
ILCITO.
1. O princpio da insignificncia no deixa de ser tema recorrente, e tem o intuito dar a
determinadas situaes tratamento diverso do especificamente penal...' E colho de Roxin
('Problemas fundamentais de Direito Penal', 1986, Vega, pgs. 28/9) o seguinte: (I) 'onde bastem
os meios do direito civil ou do direito pblico, o direito penal deve retirar-se'; (II) 'porque
evidente que nada favorece tanto a criminalidade como a penalizao de qualquer bagatela'. STJ,
07/04/2011. RHC 26682 / SP

B) Imputabilidade penal. Responsabilidade penal da pessoa jurdica.

Amanda Tenrio
Obras consultadas: MASSON, Cleber. Direito Penal Parte Geral. 6 edio, 2012.
BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 7 ed., 2011; CUNHA, Rogrio Sanches.
Cdigo Penal para concursos. 4 ed., 2011; GARCIA, Leonardo de Medeiros; THOM, Romeu.
Direito Ambiental. 3 ed., 2011; GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal parte geral, vol. 1.
13 Ed., 2011; ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito
Penal Brasileiro vol. 1. 9 Ed., 2011; WIECKO, Ela. O projeto de Lei do Senado n 156, de
2009, que institui novo Cdigo de Processo Penal e os crimes praticados contra indgenas ou
por indgenas, 2009.
Legislao bsica. Arts. 173, 5, 225, 3, e 228 da CRFB/88, arts. 26, 27, 28, 61, II, l, 65, III,
c, 97, 98, 121, 1, 173, 5, 225, 3, do CP, arts. 3, 21, 22 e 23 da Lei 9.605/98. Nota: o
resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25 e no
26 concurso.

1. Imputabilidade penal.
1.1.Introduo: a imputabilidade um dos elementos da culpabilidade, ao lado da exigibilidade
de conduta diversa e da potencial conscincia da ilicitude (cf. teoria normativa da culpabilidade,
de base finalista).
1.2. Conceito: o CP no traz um conceito positivo de imputabilidade, mas apenas um conceito
negativo, ao arrolar as hipteses de inimputabilidade. Segundo ZAFFARONI e PIERANGELI,
imputabilidade a capacidade de culpabilidade, isto , a capacidade (estado ou condio) do

Grupo IV PENAL

236

sujeito ativo de entender o carter ilcito do fato e determinar-se de acordo com esse
entendimento. A imputabilidade pressuposto da responsabilidade criminal (o imputvel
responde por seus atos), mas com ela no se confunde, pois possvel um imputvel que no seja
responsvel (ex.: parlamentar imune pelos atos praticados na funo).
1.3. Elementos (aspectos ou nveis) da imputabilidade: a) cognoscitivo ou intelectivo:
capacidade de entender a ilicitude do fato; b) volitivo ou determinao da vontade: capacidade
de determinar-se de acordo com o entendimento do carter ilcito do fato (capacidade de atuar
conforme essa compreenso).
1.4. Sistemas de imputabilidade: a) sistema biolgico ou etiolgico: leva em considerao
apenas o desenvolvimento mental do acusado, independentemente se tinha ou no, ao tempo da
conduta, capacidade de entendimento e autodeterminao (ex.: todo menor de 18 anos
inimputvel); b) sistema psicolgico ou psiquitrico: leva em conta apenas as condies
psicolgicas do agente poca do fato, pouco importando eventual incapacidade mental; c)
sistema biopsicolgico ou misto: concilia os dois anteriores, de modo que inimputvel aquele
que, em razo de sua condio mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento
(autodeterminao). O CP adota o critrio biolgico para a inimputabilidade natural e o critrio
biopsicolgico nos demais casos.

1.5 Causas de inimputabilidade (rol taxativo do CP 3 hipteses):

1.5.1) inimputabilidade por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado
(art. 26, caput, do CP): exige a presena de dois requisitos: i) comprovao de doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado; ii) verificar se o agente era, ao tempo da ao
ou omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento. Por isso que, segundo o STF, a incapacidade civil no se
confunde com a inimputabilidade criminal, de maneira que a interdio no mbito cvel no
significa inimputabilidade, devendo o paciente ser submetido ao exame de insanidade mental na
seara penal (Info 584, HC 101930/MG, rel. Min. Carmen Lcia, 27/04/2010).
Se a incapacidade cognoscitiva e volitiva no for completa, poder ser o caso de semiimputabilidade (ou imputabilidade diminuda), a qual, nos termos do do art. 26 do CP,
permite a reduo da pena de 1/3 a 2/3 para o agente (Segundo ZAFFARONI e PIERANGELI,
essa reduo facultativa (p. 549); GRECO, diversamente, sustenta que a reduo obrigatria,
pois um direito subjetivo do condenado (p. 665)). O semi-imputvel, a princpio, est sujeito a
pena privativa de liberdade, a qual, porm, pode ser substituda por medida de segurana
(internao ou tratamento ambulatorial) no caso de necessidade de especial tratamento curativo,
pelo prazo mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos, cf. art. 98 do CP.
H, portanto, uma importante distino: o inimputvel do caput do art. 26 no pratica crime,
absolvido e sofre s medida de segurana (absolvio imprpria); j o semi-imputvel do
pratica crime, condenado e sofre pena ou medida de segurana (Vale lembrar que o CP adotou
o sistema vicariante, pelo qual se aplica pena ou medida de segurana para o agente. Antes da
reforma de 1984, aplicava-se pena e medida de segurana (sistema duplo binrio)). Anota
GRECO (p. 390) que, se o fato tpico e antijurdico e o membro do MP tem conhecimento da
inimputabilidade do art. 26, caput, do CP na fase extrajudicial, deve ainda assim propor a
denncia e pugnar pela absolvio do ru, com aplicao de medida de segurana, visto que a
propositura da ao penal a nica forma de aplicar essa espcie de sano.

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237

1.5.2) inimputabilidade por imaturidade natural (art. 27 do CP e art. 228 da CRFB/88): o menor
de 18 anos, por questes de poltica criminal, considerado presumidamente inimputvel pela
Constituio e pelo CP (presuno absoluta), no importando que tenha eventualmente se
emancipado na esfera civil. Adota-se, portanto, o critrio biolgico. A maioridade penal adquirese no primeiro minuto da data do aniversrio de 18 anos, independentemente da hora em que
nasceu o agente. Como no pratica crime, mas somente ato infracional, o menor de 18 anos se
sujeita aplicao de remisso, medida protetiva e/ou medida socioeducativa, conforme o caso,
nos termos da Lei n 8.069/90 (ECA). Porm, no caso de crime permanente cuja execuo se
iniciou antes da maioridade penal e se prolongou aps o agente ter completado 18 anos, deve-se
consider-lo imputvel (CUNHA, p. 70). A doutrina controverte sobre a possibilidade de
alterao da maioridade penal para uma idade abaixo de 18 anos: 1 corrente (Luiz Flvio
Gomes) impossibilidade, por ser o art. 228 da CRFB/88 clusula ptrea; 2 corrente (Rogrio
Greco) possibilidade, visto no se tratar de clusula ptrea.
1.5.3) inimputabilidade por embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora maior
(art. 28, II, 1, do CP): a embriaguez consiste na intoxicao aguda e transitria causada pelo
lcool ou substncia de efeitos anlogos, como o pio, a cocana (V. art. 45, caput, da Lei
11.343/2006, que inclui a dependncia de droga como causa de inimputabilidade de acordo com
o critrio biopsicolgico), etc. (interpretao analgica), cujos efeitos podem progredir de ligeira
excitao inicial at o estado de paralisia e coma. A embriaguez, por si s, no causa de
inimputabilidade, fazendo-se necessrio verificar se (a) completa ou no, bem como se (b)
involuntria (decorrente de caso fortuito ou fora maior) ou voluntria (dolosa ou culposa).
Para ser causa de inimputabilidade, a embriaguez deve ser involuntria e completa, ensejando, ao
tempo da ao ou omisso, a inteira incapacidade do agente de entender o carter ilcito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A embriaguez involuntria
(tambm chamada de fortuita ou acidental) ocorre quando o agente desconhece o efeito
inebriante da substncia ou sua particular condio de suscetibilidade a tal substncia (caso
fortuito) ou obrigado a ingeri-la (fora maior). A embriaguez completa (fase da depresso)
aquela na qual se desvanece qualquer censura ou freio moral (MIRABETE apud GRECO,
p. 393.), sendo um estgio intermedirio entre a embriaguez incompleta (fase da excitao) e
a comatosa (fase letrgica). A embriaguez involuntria incompleta constitui causa de
diminuio de pena 1/3 a 2/3, nos termos do art. 28, 2, do CP (No mesmo sentido, v. art. 46
da Lei 11.343/2006, que tambm alude dependncia de drogas).
Importante: a embriaguez involuntria, seja completa ou incompleta, no enseja aplicao de
medida de segurana. A inimputabilidade por embriaguez completa e involuntria gera
absolvio prpria, ao passo que a embriaguez involuntria incompleta apenas reduz a pena da
condenao.
A embriaguez patolgica pode gerar inimputabilidade ou semi-imputabilidade, porm, nesse
caso, porque se trata de doena mental, e no s de embriaguez, incide o art. 26, caput e , do
CP.

1.6. Causas que no excluem a imputabilidade penal: a) a emoo ou a paixo (art. 28, I, do
CP); b) a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos (art.
28, II, do CP).
A emoo e a paixo so sentimentos que predominam, no momento do crime, sobre outras
atividades psquicas. A emoo um estado sbito ou passageiro, provocada como reao afetiva
a determinados acontecimentos (ira, alegria, espanto, surpresa, etc.); j a paixo um sentimento

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238

crnico e mais ou menos duradouro, que provoca alteraes da conduta que pode tornar-se
irracional por falta de controle (certas formas de amor sexual, de dio, cime, ideologia poltica,
etc.). Contudo, o prprio CP valorou tais sentimentos em outros dispositivos, por exemplo, a
violenta emoo provocada por ato injusto da vtima (circunstncia atenuante, art. 65, III, c, ou,
no homicdio, causa de diminuio de pena, art. 121, 1). Dependendo do grau, a paixo pode
ser equiparada a doena mental (paixo patolgica), caso em que poder ser considerada causa
de inimputabilidade.
A embriaguez voluntria abrange a voluntria em sentido estrito (quando o agente,
volitivamente, ingere bebida alcolica ou substncia de efeitos anlogos com a finalidade de se
embriagar) e a culposa (quando no se observa o dever objetivo de cuidado). A embriaguez
preordenada a ingesto volitiva dirigida prtica de um crime, constituindo agravante (art. 61,
II, l, do CP). Pouco importa, nesses casos de voluntariedade, se a embriaguez completa ou
incompleta, ante a teoria da actio libera in causa.

1.7.Teoria da actio libera in causa: o ato transitrio revestido de inconscincia decorrente de

ato antecedente que foi livre na vontade transfere para este momento (antecedente) a constatao
da imputabilidade. Assim, deve-se analisar se a ao foi livre na causa, isto , no momento de
ingesto da bebida alcolica ou substncia de efeitos anlogos. Se nesse momento o agente prev
o resultado (ex.: matar algum por meio de atropelamento) e quer produzi-lo ou aceita o risco, a
conduta consequente ser dolosa; se no momento da ingesto o agente prev o resultado, mas
acredita poder evit-lo, ou ainda no prev o resultado que era previsvel, a conduta consequente
ser culposa. A teoria da actio libera in causa exceo no sistema penal, pois transfere a anlise
do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para momento anterior conduta criminosa.
1.8. Imputabilidade do ndio: o simples fato de ser ndio no exclui nem diminui sua
imputabilidade (ZAFFARONI e PIERANGELI, p. 559; posio da examinadora Ela Wiecko).
Para o ndio ser inimputvel, exige-se a presena das dirimentes de doena mental (art. 26,
caput), de menoridade (art. 27) ou de embriaguez completa e involuntria (art. 28, 1), tal como
para qualquer pessoa. Portanto, a imputabilidade no afasta a culpabilidade do ndio, a qual pode
ser afastada por outra causa, como o erro culturalmente condicionado (posio da examinadora
Ela Wiecko).

2. Responsabilidade penal da pessoa jurdica (PJ) : tradicionalmente, vigorou nos

ordenamentos jurdicos de filiao romano-germnica a mxima societas delinquere non potest
(a sociedade no pode delinquir). Modernamente, contudo, essa premissa tende a ser superada,
tendo em vista a expanso da economia mundial, o aumento da criminalidade financeira e
econmica e as violaes cada vez em maiores propores do meio ambiente e dos demais
direitos difusos mediante a utilizao de entes coletivos. Vejamos os principais argumentos
contra e a favor da responsabilidade penal da PJ (v. BALTAZAR JUNIOR, p. 676):
2.1. Argumentos contrrios: 2.1.1) inconstitucionalidade do art. 3 da Lei n 9.605/98; 2.1.2)
ausncia de conduta e de vontade, conforme teoria da fico de Savigny, pela qual as pessoas
jurdicas tm existncia fictcia ou irreal, no sendo capazes de delinquir; 2.1.3)
incompatibilidade das penas criminais com a natureza das PJs; 2.1.4) inexistncia de dogmtica
penal adequada; 2.1.5) falta de regulamentao suficiente a assegurar o devido processo legal.
2.2. Argumentos favorveis (tese majoritria na jurisprudncia): 2.2.1) a prpria CRFB/88
prev expressamente a responsabilizao penal da PJ em matria ambiental (art. 225, 3) e

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239

tambm estabelece a possibilidade de a lei sujeitar as PJs s punies compatveis com sua
natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular
(art. 173, 5); 2.2.2) de acordo com a teoria da realidade (tambm chamada da personalidade
real ou orgnica), cujo precursor foi Otto Gierke, a PJ no um ser artificial, criado pelo Estado,
mas sim um ente real, independente dos indivduos que a compem. Assim, a PJ pode praticar
condutas tpicas e tem vontade prpria, manifestada pela atuao do seu colegiado; 2.2.3) a
dogmtica penal aplicvel s PJs assenta-se no conceito moderno de culpabilidade como
responsabilidade social (STJ, REsp 564960, j. em 2/6/2005).
2.3. Responsabilidade penal da PJ em matria ambiental: no REsp 610114, j. em 19/12/2005,
o STJ admitiu expressamente a responsabilidade penal da PJ em matria ambiental, destacando
que, se a pessoa jurdica tem existncia prpria no ordenamento jurdica e pratica atos no meio
social atravs da atuao de seus administradores, poder vir a praticar condutas tpicas e,
portanto, ser passvel de responsabilizao penal [...] A culpabilidade, no conceito moderno, a
responsabilidade social.
O art. 3 da Lei n 9.605/98 exige dois requisitos para a responsabilizao penal da PJ: a) que a
infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo
colegiado; b) no interesse ou benefcio da entidade.
Alm disso, de acordo com a teoria da dupla imputao, o delito jamais pode ser imputado
exclusivamente PJ (STJ, REsp 865864, j. em 10/09/2009). Deve ser imputado pessoa fsica
responsvel pelo delito e pessoa jurdica, tratando-se de responsabilidade penal cumulativa.
Consequentemente, excluda a imputao aos dirigentes responsveis pelas condutas
incriminadas, o trancamento da ao penal, relativamente pessoa jurdica, de rigor (STJ,
RMS 16696, DJ 13/03/2006); obviamente, a recproca no verdadeira, de modo que a ao
penal pode prosseguir em face do dirigente, caso excluda a imputao em face da PJ.
Por essas razes, afirma-se que a responsabilidade da PJ por ricochete, indireta ou mediata,
pois o principal responsvel pelo delito uma pessoa fsica. A PJ responde pelo fato de modo
indireto.
2.4. Quanto s PJs de direito pblico, existe controvrsia: 1 corrente (Paulo Afonso Leme
Machado): possvel a responsabilizao penal; 2 corrente: no possvel, pois as PJs de direito
pblico so distintas das PJs de direito privado, estando vinculadas legalidade, moralidade e
probidade. Assim, um crime no pode ser praticado em benefcio da PJ de direito pblico, no se
aplicando o art. 3 da Lei 9.605/98. Ademais, a aplicao de sanes criminais s pessoas
jurdicas de direito pblico pode implicar prejuzos prpria coletividade (GARCIA; THOM,
p. 309). Alm disso, no h como a conduta ser praticada no seu interesse ou benefcio.
2.5. Penas: De acordo com o art. 21 da Lei n 9.605/98, as penas aplicveis isolada, cumulativa
ou alternativamente s PJs so de (I) multa, (II) restritivas de direitos ou (III) prestao de
servios comunidade.
Ao contrrio do que se ocorre em relao s pessoas fsicas, as penas restritivas de direitos para
PJs so originrias, e no substitutivas. Isso porque no h possibilidade de pena privativa de
liberdade, no se admitindo, por esse motivo, a utilizao de habeas corpus para PJ (STJ, RHC
16762, DJ 01/02/2005), embora seja possvel o manejo de mandado de segurana para, p. ex.,
trancar a ao penal (STJ, AGRMS 13533, j. em 23/06/2008).
A durao das penas aplicveis PJ, na omisso da lei, limitada durao da pena privativa de
liberdade que seria aplicvel s pessoas fsicas. Alis, a pena imposta PJ deve guardar
proporcionalidade com aquela aplicada ao seu dirigente pelos mesmos fatos (BALTAZAR JR., p.

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240

678).
A multa no ganhou tratamento especfico para a PJ, aplicando-se o art. 18 da Lei n 9.605/98.
Como no a nica pena aplicvel s PJs, sua prescrio no se d em dois anos (art. 114, I, do
CP), mas sim no mesmo prazo da pena privativa de liberdade prevista em cada tipo penal (art.
114, II, do CP).
As penas restritivas de direitos (PRD) da pessoa jurdica esto especificadas no art. 22 da Lei n
9.605/98, e so distintas daquelas aplicveis s pessoas fsicas (art. 8). So elas: (I) a suspenso
total ou parcial de atividades, (II) a interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade e
(III) a proibio de contratar com o Poder Pblico, que pode ser de at 10 anos (para a pessoa
fsica, essa proibio tem prazo 5 anos para crimes dolosos e 3 anos para crimes culposos, cf. art.
10). A durao mxima, no caso dos incisos I e II, corresponde ao prazo mximo da pena
privativa de liberdade.
Por fim, a prestao de servios comunidade pela PJ est prevista no art. 23 da Lei 9.605/98,
abrangendo (I) custeio de programas e de projetos ambientais; (II) execuo de obras de
recuperao de reas degradadas; (III) manuteno de espaos pblicos; (IV) contribuies a
entidades ambientais ou culturais pblicas.
O art. 24 da Lei 9.605/98 ainda prev a possibilidade de decretao da liquidao forada da PJ
constituda ou utilizada preponderantemente para a prtica de crimes ambientais, hiptese na
qual seu patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do
Fundo Penitencirio Nacional. A doutrina afirma que, se a liquidao forada pressupe a prtica
de crime, ela s pode ser aplicada como efeito de sentena penal condenatria transitada em
julgado, devidamente fundamentada (BALTAZAR JR., p. 679). Ademais, necessrio que tenha
pedido expresso da condenao para aplicar a liquidao forada, a qual pode ser objeto de ao
prpria no juzo cvel proposta pelo MP.

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241

16.b. Crimes contra a ordem econmica e contra as relaes de consumo.

Eduardo Luiz Bezerra de Souza e Janana Sousa
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR; PRADO, Luiz Rgis. Direito
Penal Econmico, 4 ed. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2011; BALTAZAR JUNIOR, Jos
Paulo. Crimes Federais, 8 ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2012. Ricardo Antnio
Andreucci. Legislao Penal Especial. 8 Edio. Ed. Saraiva.
Legislao bsica: CRFB, art. 173, 4; Lei n 8.137/90; Lei n 8.176/91; Lei n 1.521/51; CDC
(Lei n 8.078/90, arts. 63 a 74).

Os bens jurdicos protegidos so a livre concorrncia e a livre iniciativa, contra atos que
impliquem a dominao de mercado, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos
lucros (CRFB, art. 173, 4); e os interesses sociais e econmicos do consumidor.
Dois princpios devem ser relembrados, tendo em vista a vasta legislao acerca do mesmo tema:
1. Princpio da especialidade: a norma especial prevalece sobre a geral;
2. Princpio do ne bis in idem: um mesmo fato no pode ser punido mais de uma vez.

1)

Crimes contra a Ordem Econmica (art. 4 da Lei n 8.137/90 e Lei n 8.176/91)

A Lei n 8.137/90 trata dos crimes contra a ordem tributria (arts. 1 3), econmica e as
relaes de consumo (arts. 4 7). A pena de deteno ou recluso dos crimes contra a ordem
econmica e as relaes de consumo prevista na Lei 8.137/90 pode ser convertida em multa, nos
termos do art. 9, independentemente da quantidade de pena aplicada.
A Lei n 12.529/2011, que versa sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, dispe
sobre a preveno e represso s infraes contra a ordem econmica, alterou dispositivos da
Lei n 8.137/90. A novel legislao entrou em vigor em 02.12.2011. Foram revogados os arts. 5
e 6 da 8.137/90, e alterada a redao do art. 4, que passou a contemplar, de modo mais aberto,
todos os delitos antes discriminados, com a redao genrica: constitui crime contra a ordem
econmica: I abusar do poder econmico, dominando o mercado ou eliminando, total ou
parcialmente, a concorrncia mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas.
Assim, a lei deixa de prever condutas especficas de Crimes contra a Ordem Econmica e
passa a ter uma figura tpica mais aberta, ampla, aduzindo a respeito de qualquer forma de
ajuste ou acordo de empresas.
A Lei n 1.521/51 versa sobre os chamados Crimes contra a Economia Popular, sendo que
diversos tipos penais passaram a constar da Lei n 8.137/90, tendo sido revogadas tacitamente
algumas disposies da Lei n 1.521/51.
Sujeito ativo: basicamente, o empresrio (excludo o empregado, pois este no tem poder
decisrio e, por consequncia, no pode ser responsabilizado pelas condutas tipificadas como
crime) e, no art. 2 da Lei n 8.176/91, aquele que possua ttulo autorizativo ambas as
hipteses so de crimes prprios. Apesar de no haver a meno expressa figura do empresrio,
as condutas tipificadas s podem ser exercidas no exerccio da empresa (art. 966, CC).

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Responsabilidade penal da pessoa jurdica: conferir tpico adiante.

Em relao ao art. 1 da Lei n 8.176/91, trata-se de crime comum!
Sujeito passivo: empresrios concorrentes prejudicados e, em alguns casos, os consumidores.
Em relao Lei n 8.176/91, so a Unio e as empresas autorizadas por lei a produzir bens ou
explorar matria-prima a ela pertencentes.
Programa de lenincia: a Lei n 12.529/2011 (Nova Lei do CADE), entre outras coisas,
revogou o art. 35-c da Lei n 8.884/94 e o substituiu por um programa de lenincia que abrange
no apenas os Crimes contra a Ordem Econmica (art. 87), mas tambm as infraes
administrativas contra a Ordem Econmica (art. 86).
Na esfera criminal, o programa de lenincia tem como principal consequncia a extino da
punibilidade do agente beneficirio, em caso de cumprimento. Durante o curso do programa de
lenincia: (1) o prazo prescricional do Crime contra a Ordem Econmica objeto do programa
suspenso; e (2) no se pode oferecer denncia contra o agente beneficirio.
Art. 87. Nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei n 8.137, de 27 de dezembro
de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados prtica de cartel, tais como os
tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei
n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, a celebrao de acordo de lenincia, nos
termos desta Lei, determina a suspenso do curso do prazo prescricional e impede o
oferecimento da denncia com relao ao agente beneficirio da lenincia.
Pargrafo nico. Cumprido o acordo de lenincia pelo agente, extingue-se automaticamente a
punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.
Causas de aumento de pena de 1/3 at 1/2: ocasionar grave dano coletividade; ser o crime
cometido por servidor pblico no exerccio de suas funes; ser o crime praticado em relao
prestao de servios ou ao comrcio de bens essenciais vida ou sade (art. 12). Todos os
crimes so de AO PENAL PBLICA (art. 15).
CONFISSO ESPONTNEA reduo de pena de 1/3 2/3 para o coautor ou partcipe que
por meio de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa
(art. 16p.u.).

2. Lei 8.176/91 (Crimes contra a Ordem Econmica).

Noes gerais: Versa sobre os crimes contra a ORDEM ECONMICA, trazendo em seu art. 1
delitos de uso irregular de combustveis, e no art. 2 delitos contra o patrimnio na explorao de
matria prima pertencente Unio sem autorizao para tanto. Objetividade jurdica: poltica
econmica do Estado relativa ao abastecimento nacional de petrleo, combustveis derivados,
lcool, alm do Sistema Nacional de Estoque de Combustveis. Sujeito ativo: proprietrio,
gerente ou diretor do estabelecimento no caso de aquisio dos combustveis em desacordo com
normas legais (art. 1, I); e qualquer pessoa no caso de uso de gs liquefeito quando no
autorizado. Sujeito passivo: a coletividade e, secundariamente, a pessoa eventualmente lesada.
Elemento subjetivo: dolo, no se pune a modalidade culposa. Consumao: d-se com a efetiva
aquisio, distribuio, revenda e utilizao (no caso do inciso II). No se admite tentativa. A
ao penal pblica. A competncia, entende o STF, da justia estadual, mas ANDREUCCI
entende que da justia federal (ANDREUCCI, p. 122). Sobre o tema, o Enunciado n 38 da 2

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243

CCR: A persecuo penal da conduta ilcita de adquirir, distribuir e revender combustveis em

desacordo com as normas estabelecidas no art. 1, da Lei n 8.176/91, no da atribuio do
Ministrio Pblico Federal, exceto quando houver interesse direto e especfico da Unio, nos
termos do art. 109, IV da Constituio Federal. (Precedentes do STF) (001 Sesso de
Coordenao, de 17.05.2010).

3. Lei 1.521/51 (Crimes contra a Economia Popular)

Noes gerais: a Lei n 1.521/51 versa sobre os chamados CRIMES CONTRA A ECONOMIA
POPULAR, sendo que diversos tipos penais passaram a constar da Lei n 8.137/90, tendo sido
revogadas tacitamente algumas disposies da Lei n 1.521/51. O estudo dos crimes contra a
economia popular integra o Direito Penal Econmico, que tutela bens e interesses relacionados
poltica econmica estatal.
Sujeito ativo proprietrio, diretor ou gerente de estabelecimento industrial ou comercial
(excludo o empregado, pois este no tem poder decisrio e, por consequncia, no pode ser
responsabilizado pelas condutas tipificadas como crime). Sujeito passivo a coletividade, que
tem seus interesses difusos lesados (mediata e eventualmente, atinge-se o indivduo); Objeto
material doutrinariamente falando, o patrimnio do povo em geral (nmero indefinido de
pessoas), pois a economia popular um bem coletivo sujeito a dano efetivo ou potencial causado
pelos gananciosos nas relaes econmicas, os quais procuram auferir lucros exorbitantes e
desproporcionais custa da coletividade. O objeto material , conforme alguns Tribunais, a
bolsa do consumidor (da a relao existente com a objetividade jurdica tutelada pelo CDC).
Inclui-se no objeto material a livre concorrncia (art. 3 da Lei n 1.521/51), eleita pela
Constituio Federal de 1988 como um dos princpios da ordem econmica (art. 170, inciso IV),
pois integra o patrimnio econmico da coletividade. Elemento subjetivo dolo (vontade
consciente e livre) especfico de auferir lucros indevidos em detrimento do povo (obter vantagem
ilcita atravs de fraude). Inexiste a modalidade culposa, mas a Lei n 8.137/90 a prev nas
seguintes hipteses: art. 7, incisos II, III e IX. Tentativa inadmissvel, pois os crimes de que
ora se trata so, em sua maioria, formais. Entretanto, algumas figuras penais admitem-na, a
exemplo das seguintes: art. 3, incisos I e II, da Lei n 1.521/51, bem como art. 4, incisos I e II,
da Lei n 8.137/90. Penas deteno e multa, consoante a Lei n 1.521/51.
Nessa espcie de crime se insere o pichardismo. Pichardismo modalidade criminosa contra a
economia popular com previso legal no artigo 2 da lei 1.521/51, a seguir:
Art. 2: IX obter ou tentar obter ganhos ilcitos em detrimento do povo ou de nmero
indeterminado de pessoas mediante especulaes ou processos fraudulentos (bola de neve,
cadeias, pichardismo e quaisquer outros equivalentes);
ANDR LUIZ PRIETO, sobre a origem da palavra, diz o seguinte Pichardismo um nome
que deriva do autor do famoso golpe, o italiano Manuel Severo Pichardo, que consiste na
promessa fraudulenta, ao comprador, do fornecimento de determinada mercadoria e, aps
algum tempo, restituir-lhe os valores pagos, em sistema de corrente.
O pichardismo tambm conhecido como pirmide, situao na qual a pessoa ludibriada entrega
determinado valor econmico com a pueril iluso de devoluo futura. O MPF atuou contra essa
conduta ilcita no caso do Avestruz Master.
Cabe salientar que a essencial diferena entre pichardismo e estelionato reside no nmero de
vtimas atingidas. Se o crime atingir um nmero indeterminado de pessoas estar caracterizado o

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delito previsto na lei 1.521/51. Caso a vtima seja pessoa identificada, o crime cometido ser de
estelionato. A simples tentativa de obter ganhos ilcitos em detrimento de nmero indeterminado
de pessoas j configura o crime de pichardismo. Portanto, para que se d a consumao do
pichardismo no necessrio o recebimento da vantagem, sendo esta, mero exaurimento do
crime.

4.

Crimes contra as Relaes de Consumo (Lei n 8.137/90, art. 7)

Alm da Lei n 8.137/90, o CDC (Lei n 8.078/90) tambm traz disposies penais nos arts. 61 a
80, elencando outras figuras tpicas que constituem Crimes contra as Relaes de Consumo.
Sujeito ativo: basicamente, o fornecedor (crime prprio). Apesar de no haver a meno
expressa figura do empresrio, as condutas tipificadas s podem ser exercidas por pessoas que
estejam nas posies do art. 7, I a IX do CDC. Em matria penal, entretanto, no h previso da
responsabilidade da pessoa jurdica.
O art. 11 restringe o conceito de fornecedor em determinadas circunstncias, no alcanando o
distribuidor e o revendedor.
Sujeito passivo: a coletividade de consumidores e, indiretamente, a pessoa fsica ou jurdica.
Elemento subjetivo: dolo em regra; no entanto, as condutas dos incisos II, III e IX so punveis
a ttulo de culpa, reduzindo-se 1/3 da PPL ou 1/5 da multa (art. 7, p.u.). admite-se a culpa
excepcionalmente, como nos arts. 63, 2, e 66, 2.
Natureza jurdica: controverte a doutrina sobre ser de perigo abstrato ou concreto, controvrsia
que tem reflexo na necessidade ou no de percia para comprovar a potencialidade lesiva do
produto vencido exposto, por exemplo.
Programa de lenincia: de acordo com a literalidade do art. 87 da Lei n 12.529/2011 (Nova Lei
do CADE), no possvel realizar programa de lenincia em relao aos Crimes contra as
Relaes de Consumo. Alis, este o entendimento adotado pelo STJ em relao extenso do
revogado art. 35-C da Lei n 8.884/94 (antiga Lei do CADE) conferir: STJ, RHC 24.499/SP,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
20/09/2011, DJe 03/10/2011.
Crimes em espcie: (i) substncia avariada (art. 62) foi vetado, mas seu teor foi reproduzido
no art. 7, IX, da Lei 8.137/90 (vender, ter em depsito matria-prima ou mercadoria em
condies imprprias para consumo), h tambm modalidade culposa; (ii) omisso de dizeres ou
sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade do produto (art. 63) h tambm
modalidade culposa no 2; (iii) omisso de comunicao de nocividade ou periculosidade de
produtos (art. 64) somente dolo; (iv) execuo de servio de alto grau de periculosidade (art.
65) somente dolo e fora das determinaes legais; (v) propaganda enganosa (art. 66) fazer
informao falsa ou enganosa ou omitir informao relevante (admite culpa); (vi) publicidade
enganosa (art. 67) fazer propaganda que sabe ou deveria saber abusiva, pode ser por dolo
direto ou eventual, difere-se do crime do art. 7, VII, da Lei 8.137/91 por ser crime de perigo
abstrato, punindo-se a abusividade potencial, j no crime da Lei 8.137/91 deve haver erro e
prejuzo efetivos; (vii) publicidade capaz de induzir o consumidor (art. 68) publicidade apta a
induzir o consumidor a praticar conduta perigosa sade ou segurana (dolo direto e eventual);
(viii) omisso na organizao de dados que do base publicidade (art. 69) no organizar os
dados que deram base publicidade; (ix) emprego de peas ou componentes de reposio

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usados (art. 70) discute a doutrina se ou no crime de perigo abstrato; (x) cobrana
vexatria (art. 71) ameaar, coagir, constranger fsica ou moralmente, utilizar informaes
falsas ou incorretas para cobrar dvida; (xi) impedimento de acesso s informaes (art. 72);
(xii) omisso da correo de informaes inexatas (art. 73) pessoa responsvel por banco de
dados e cadastro que deixa de corrigir informao correta (dolo direto e eventual); (xiii) omisso
de entrega de termo de garantia. Outros diplomas legais: ANDREUCCI afirma que tambm
so crimes contra s relaes de consumo a apropriao indbita (art. 168 do CP) o estelionato
(art. 171 do CP) que ocorre com fornecedores que propem entrega de bens ou servios, mas
com a inteno inequvoca de ficar com o sinal ou princpio de pagamento. H tambm a fraude
no comrcio (art. 175 do CP), a defraudao da entrega da coisa (art. 171, 2, IV, do CP)
reparador do produto que substitui pea nova por usada. No CP h ainda o art. 268 (infrao a
medida sanitria preventiva) e o art. 272 (corrupo, adulterao ou falsificao de substncia
alimentcia ou medicinal), quando no contexto de relao de consumo. J na Lei 8.137/90 h o
art. 7, II, que trata do crime de vender mercadoria cuja embalagem, tipo, especificao, peso ou
composio esteja em desacordo com as prescries legais, ou que no corresponde respectiva
classificao final.

5.

Disposies comuns:

Converso da PPL em pena de multa: A pena de deteno ou recluso dos crimes contra a
ordem econmica e as relaes de consumo prevista na Lei 8.137/90 pode ser convertida em
multa, nos termos do art. 9, independentemente da quantidade de pena aplicada. Este artigo
prev o valor das multas em BTN (Bnus do Tesouro Nacional). Se o juiz, considerando o ganho
ilcito e a situao econmica do ru, verifica a insuficincia ou a excessiva onerosidade das
penas pecunirias previstas na Lei n 8.137/90, pode diminu-las at a dcima parte ou elev-las
ao dcuplo (art. 10).
Causas de aumento de pena: a lei prev hipteses em que a pena ser aumentada de 1/3 a
metade, no caso de o crime ocasionar grave dano coletividade; ser o crime cometido por
servidor pblico no exerccio de suas funes; ser o crime praticado em relao prestao de
servios ou ao comrcio de bens essenciais vida ou sade (art. 12).
Confisso Espontnea: causa de reduo de pena de 1/3 a 2/3 para o coautor ou partcipe que
atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa
(art. 16, pargrafo nico). Cabe ao intrprete fixar tal alcance no caso concreto, de acordo com a
extenso da trama delituosa revelada.
Todos os crimes so de ao penal pblica incondicionada (art. 15).
Tentativa: em regra, inadmissvel, pois os crimes de que ora se trata so, em sua maioria,
formais. Entretanto, algumas figuras penais admitem-na, a exemplo das seguintes: art. 3, incisos
I e II, da Lei n 1.521/51, bem como art. 4, incisos I e II, da Lei n 8.137/90;
Competncia para julgamento: da Justia Federal para Crimes contra a Ordem EconmicoFinanceira, nos casos determinados por lei (CRFB/88, art. 109, VI). Ante a inexistncia de
previso legal de competncia federal, ser competente a Justia Federal quando estes delitos
forem praticados em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, suas entidades
autrquicas ou empresas pblicas federais (art. 109, IV, CF).

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6. Noes Gerais
Competncia: da JUSTIA FEDERAL para crimes CONTRA A ORDEM ECONMICO
FINANCEIRA, nos casos determinados por lei (art. 109, VI, CF). Ante a inexistncia de
previso legal de competncia federal, ser competente a Justia Federal quando estes delitos
forem praticados em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, suas entidades
autrquicas ou empresas pblicas federais (art. 109, IV, CF).

7. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica

No obstante o direito brasileiro ser de razes romano-germnicas, que negam a possibilidade de
sociedade cometer delito penal, ao contrrio do direito anglo-saxo, que a admite, a CF/88 previu
duas hipteses de responsabilizao penal da pessoa jurdica:
Crimes ambientais art. 225, 3, CF/88, regulamentado pela Lei n 9.605/98 (art. 3);
Crimes contra ordem econmica o art. 173, 4, CF/88, aduz que a pessoa jurdica ser
responsabilizada pelos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a
economia popular, sujeitando-se a punies compatveis com sua natureza. No houve
regulamentao deste dispositivo constitucional no sentido de atribuir responsabilidade penal
pessoa jurdica por crimes contra a ordem econmica, entretanto, parte da doutrina defende esta
possibilidade.

Jurisprudncia selecionada:
1) (...) CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E DELITO CONTRA A ORDEM
ECONMICA. ART. 55 DA LEI N. 9.605/98 E ART. 2., CAPUT, DA LEI N. 8.176/91.
CONFLITO DE NORMAS. PROTEO A BENS JURDICOS DISTINTOS. (...) 1. No
existe conflito aparente de normas entre o delito previsto no art. 55 da Lei n. 9.605/98, que
objetiva proteger o meio ambiente, e o crime do art. 2., caput, da Lei n. 8.176/91, que defende a
ordem econmica, pois tutelam bens jurdicos distintos, existindo, na verdade, concurso formal.
Precedentes. (...) (STJ, AgRg no Ag 1409550/RO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 01/12/2011)

2) (...) 2. O paciente est sendo acusado pela prtica de crime contra a ordem econmica, por ter
supostamente, juntamente com outros denunciados, abusado do poder econmico dominando o
mercado de transporte rodovirio de veculos novos mediante ajuste ou acordo. Esta Corte de
Justia possui entendimento no sentido de que os crimes contra a ordem econmica, previstos
na Lei n 8.137/90, so, em regra, de competncia da Justia Estadual, salvo se comprovada a
efetiva leso a bens, interesses ou servios da Unio, a teor do artigo 109, inciso IV, da
Constituio Federal. Na hiptese, o eventual monoplio de empresas responsveis pelo
transporte interestadual de veculos novos, na verdade, somente teria o condo de causar dano s
montadoras e aos consumidores finais dos automveis, no se vislumbrando ofensa direta a
interesses, servios e bens da Unio. Precedente da 3 Seo. Fixao da competncia da Justia
Estadual. (...) (STJ, AgRg no HC 166.909/RS, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2011,
DJe 08/06/2011)

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3) Realizao de percia para configurao do crime de venda de produto imprprio para

consumo a jurisprudncia do STJ (consolidando-se nas duas turmas) e do STF tem se firmado
no sentido da necessidade da realizao do exame, tendo em vista que deve haver perigo
concreto para haver tipicidade material do crime de venda de matria prima ou mercadoria em
condio imprpria para o consumo (assim, o crime no seria de perigo abstrato):
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA AS RELAES DE
CONSUMO. ART. 7., INCISO IX, DA LEI N. 8.137/90. INDICIAMENTO FORMAL APS
O RECEBIMENTO DA DENNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
MERCADORIA IMPRPRIA PARA CONSUMO. PERCIA. NECESSIDADE PARA
CONSTATAO DA NOCIVIDADE DO PRODUTO APREENDIDO. ORDEM
CONCEDIDA. 1. consolidada a jurisprudncia desta Corte no sentido de que constitui
constrangimento ilegal o indiciamento formal do acusado aps recebida a inicial acusatria. 2.
Para caracterizar o elemento objetivo do crime previsto no art. 7., inciso IX, da Lei n. 8.137/90,
referente a mercadoria "em condies imprprias ao consumo", faz-se indispensvel a
demonstrao inequvoca da potencialidade lesiva ao consumidor final. 3. No caso, evidenciam
os autos, mormente a sentena condenatria e o acrdo que a confirmou, que no houve a
realizao de percia para atestar a nocividade dos produtos apreendidos. 4. Ordem concedida
para anular o indiciamento formal do Paciente e trancar a ao penal. (STJ, HC 132257 / SP,
Ministra LAURITA VAZ, T5, julgado em 23/08/2011).
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA AS RELAES DE
CONSUMO. ART. 7, INCISO IX, DA LEI N 8.137/1990. PRODUTO IMPRPRIO PARA
CONSUMO. PERCIA. NECESSIDADE PARA CONSTATAO DA NOCIVIDADE DO
PRODUTO APREENDIDO. AUSNCIA DE FUNDAMENTOS IDNEOS A INFIRMAR A
DECISO AGRAVADA. 1 - mngua de argumentos idneos a infirmar a deciso agravada,
mantenho-a por seus prprios fundamentos. 2 - Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AgRg no REsp 1202213/RS, Ministro HAROLDO RODRIGUES, T6, julgado em
19/05/2011).

Houve deciso do STJ em 2011 de que no seria necessria a realizao de percia para
configurar o crime de venda de matria prima ou mercadoria em condio imprpria para o
consumo, por se tratar de crime formal e de perigo abstrato (art. 7, inciso XI, da Lei n
8.137/90):
CRIMINAL. RESP. FABRICAO E MANUTENO EM DEPSITO DE VINHO PARA
CONSUMO EM DESACORDO COM AS NORMAS REGULAMENTARES. CRIME
CONTRA AS RELAES DE CONSUMO. DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL
PARA A CONSTATAO DA IMPROPRIEDADE DA MERCADORIA. DELITO DE PERIGO
ABSTRATO. RECURSO PROVIDO. O tipo do inciso IX do art. 7., da Lei n. 8.137/80 trata
de crime formal, bastando, para sua concretizao, que se coloque em risco a sade de
eventual consumidor da mercadoria. Cuidando-se de crime de perigo abstrato, desnecessria
se faz a constatao, via laudo pericial, da impropriedade do produto para consumo.
Precedentes.(...) (STJ, REsp 1163095/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA,
julgado em 09/11/2010, DJe 22/11/2010).
Mas o STF possui precedente no sentido de no obstante se tratar de crime formal, ser
necessria a realizao de percia para comprovar que a matria prima ou mercadoria era
imprpria para o consumo:

Grupo IV PENAL

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HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA AS RELAES DE CONSUMO. FABRICAO E

DEPSITO DE PRODUTO EM CONDIES IMPRPRIAS PARA O CONSUMO. INCISO
IX DO ART. 7 DA LEI 8.137/90, COMBINADO COM O INCISO II DO 6 DO ART. 18 DA
LEI
N
8.078/90.
CONFIGURAO
DO
DELITO.
CRIME
FORMAL.
PRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAO DA EFETIVA NOCIVIDADE DO PRODUTO.
REAJUSTAMENTO DE VOTO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAO INEQUVOCA
DA IMPROPRIEDADE DO PRODUTO PARA USO. (...) 2. So imprprios para consumo os
produtos fabricados em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou
apresentao. A criminalizao da conduta, todavia, est a exigir do titular da ao penal a
comprovao da impropriedade do produto para uso. Pelo que imprescindvel, no caso, a
realizao de exame pericial para aferir a nocividade dos produtos apreendidos. (...) (STF,
HC 90779, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 17/06/2008, DJe202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-02 PP-00244).

Grupo IV PENAL

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16.c. Crimes contra a paz pblica e organizaes criminosas

Crimes contra a paz pblica.

Janaina Sousa
Obras consultadas:
Baltazar Jnior, Jos Paulo. Crimes Federais. 3 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008.
Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 4. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
Sanches, Rogrio. Cdigo Penal para concursos. 5 ed. 2012.
Somente trs crimes, ao contrrio das legislaes aliengenas, integram o Ttulo IX do Cdigo
Penal ptrio: incitao ao crime (art.286), apologia de crime ou criminoso (art.287) e quadrilha
ou bando (art.288) e mais recentemente o crime de constituio de milcia privada, tipificado no
art. 288-A. O legislador de ento teve em vista fatos que, na sua tica, atentariam contra a
tranquilidade social, a paz coletiva e o sentimento de sossego, que indispensvel a toda vida
comunitria. Nos crimes insertos neste Ttulo, no h necessidade de uma perturbao efetiva da
paz pblica, no sentido material, sendo suficiente que produza aquele sentimento generalizado de
alarma, vindo a comprometer o sentimento de paz e tranquilidade.

Incitao ao crime (art.286). Objetividade jurdica: tutela a paz pblica. Sujeito ativo:
qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo: a coletividade, abalada na sua tranquilidade
(crime vago) e, secundariamente, o prprio Estado, que tem a obrigao de garantir a segurana
e o bem-estar de todos. Conduta: consubstancia-se em incitar (induzir, provocar, estimular,
instigar), publicamente, a prtica de determinado crime. Neste ponto, conclui-se que (i) inexiste a
infrao quando a incitao visar prtica de contraveno penal, ato apenas imoral ou delito
culposo. Se a pessoa incitada ao suicdio, o instigador responder pelo crime do art.122; se
estimulada a prostituir-se, haver o crime do art.228 (favorecimento de prostituio ou outra
forma de explorao sexual); (ii) imprescindvel que a incitao seja feita publicamente,
atingindo nmero indeterminado de pessoas, podendo ocorrer das mais diversas formas (crime
de ao livre); (iii) no bastante que o agente incite publicamente a prtica de delitos de forma
genrica para que se configure o crime, devendo apontar fato determinado, como, por exemplo,
conclamar publicamente titulares de determinado direito a fazer justia com as prprias mos, o
que constitui crime de exerccio arbitrrio das prprias razes. Ensina Hungria que o crime no
se configura quando apenas se faz a defesa de uma tese sobre a ilegitimidade ou sem-razo da
incriminao de tal ou qual fato (ex. o homicdio eutansico). No h, aqui, o animus instigandi
delicti, mas apenas uma opinio no sentido da excluso do crime, de lege ferenda. Tipo
subjetivo: o dolo, consistente na vontade consciente de incitar, publicamente, a prtica de
crime (fato determinado), sabendo que se dirige a nmero indeterminado de pessoas.
Consumao e tentativa: a consumao ocorre com a incitao, independentemente da prtica
do crime incitado (perigo abstrato). Vindo o instigado a praticar o crime, o instigador poder (se
comprovado nexo causal) responder tambm por ele, em concurso material. De qualquer sorte,
fundamental que a ao do agente se limite ao estmulo, sem a efetiva e direta interveno na
deliberao concreta do agir do incitado, sob pena de aquele transformar-se em verdadeiro
partcipe do crime incitado. A tentativa possvel, desde que no se trate de incitao oral.

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Apologia de crime ou criminoso (art.287). Objetividade jurdica: tutela-se a paz

pblica. Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo: a coletividade (crime
vago). Conduta: no delito anterior, a instigao explcita, enquanto neste, o induzimento
implcito, feito atravs de elogios, exaltao a fatos criminosos ou a seus autores. Consiste a
figura delituosa em fazer, publicamente, apologia (elogio, exaltao) de fato criminoso ou de
autor de crime. Afasta-se o crime na hiptese de o agente se referir contraveno ou ao
contraventor. Apologia de crime culposo no punvel, pois no pode haver instigao prtica
de ato involuntrio. Referindo-se a lei apologia a fato criminoso, entende parcela da doutrina
que o delito elogiado deve ser passado (se futuro, incitao ao crime). Hungria discorda: para
ele, pouco importa que o fato criminoso seja considerado in concreto ou in abstracto, como
episdio j ocorrido ou acontecimento futuro. controvertida a necessidade de existncia de
sentena condenatria irrecorrvel contra o autor do crime elogiado. Tipo subjetivo: o dolo de
fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime, sabendo que se dirige a
nmero indeterminado de pessoas. Consumao e tentativa: consuma-se o crime com a
apologia, independentemente da efetiva perturbao da ordem pblica (perigo abstrato). A
tentativa admissvel. Jurisprudncia: recentemente, o STF afastou a tese de apologia ao crime
nas denominadas Marcha da Maconha, destacando que no h apologia ou incitao a fato
criminoso, mas sim a discusso a respeito da descriminalizao desta conduta (liberdade de
reunio e expresso). Neste sentido, ver ADPF 187 (liberdades fundamentais e marcha da
maconha inf. 631 STF) e ADI 4274 (inf. 649 STF). Art. 33, 2, da Lei 11.343/2006 e
criminalizao da Marcha da Maconha 1. O Plenrio julgou procedente pedido formulado
em ao direta, ajuizada pela Procuradora-Geral da Repblica em exerccio, para dar
interpretao conforme a Constituio ao 2 do artigo 33 da Lei 11.343/2006 [Art. 33... 2
Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga. Pena - deteno de 1 (um) a 3
(trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa], com o fim de dele excluir
qualquer significado que ensejasse a proibio de manifestaes e debates pblicos acerca da
descriminalizao ou da legalizao do uso de drogas ou de qualquer substncia que leve o ser
humano ao entorpecimento episdico, ou ento viciado, das suas faculdades psicofsicas. No
mrito, reiterou-se o que afirmado quando do julgamento da ADPF 187/DF (Informativo 631),
em que assentado que essas manifestaes representariam a prtica legtima do direito livre
expresso do pensamento, propiciada pelo exerccio do direito de reunio. ADI 4274/DF, rel.
Min. Ayres Britto, 23.11.2011. Art. 33, 2, da Lei 11.343/2006 e criminalizao da Marcha
da Maconha 2. O Min. Ayres Britto, relator, enfatizou que as liberdades de pensamento, de
expresso, de informao e de comunicao fariam parte do rol de direitos individuais de matriz
constitucional, tidos como emanao direta do princpio da dignidade da pessoa humana e da
cidadania. Registrou que o direito de reunio seria insusceptvel de censura prvia e poderia ser
visto como especial veculo da busca de informao para uma consciente tomada de posio
comunicacional. Salientou, por outro lado, que a nica vedao constitucional, relativamente a
esse direito, diria respeito a convocao cuja base de inspirao revelasse propsitos e mtodos
de violncia fsica, armada ou beligerante. [...] Por sua vez, o Min. Celso de Mello [...] asseverou
que a defesa em espaos pblicos da legalizao das drogas no caracterizaria ilcito penal
quer sob a gide do Cdigo Penal, quer sob o que estabelecido na regra em comento , mas sim
o exerccio legtimo do direito livre manifestao do pensamento, sendo irrelevante, para o
efeito de proteo constitucional, a maior ou a menor receptividade social da proposta. ADI
4274/DF, rel. Min. Ayres Britto, 23.11.2011. (ADI-4274)

Quadrilha ou Bando (art.288). Objetividade jurdica: tutela-se a paz pblica. Sujeito

ativo: qualquer pessoa. Trata-se de crime coletivo, plurissubjetivo ou de concurso necessrio, de
condutas paralelas (umas auxiliando as outras), estabelecendo o tipo incriminador a presena de,
no mnimo, quatro associados (computando-se inimputveis e pessoas no identificadas). Sujeito
passivo: a coletividade. Conduta: pune-se a associao de mais de trs pessoas em quadrilha ou
bando, para o fim de cometer uma srie indeterminada de crimes. Elementos: (i) associao a

Grupo IV PENAL

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reunio de pessoas para determinado fim. A vinculao deve ser slida, quanto estrutura, e
durvel, quanto ao tempo, o que no significa perpetuidade; (ii) pluralidade de pessoas -
indiferente a posio ocupada por cada associado na organizao, se conhecem uns aos outros ou
se h ou no hierarquia (poder de mando); identificando-se o vnculo associativo estvel e
permanente, haver o crime (diferencia-se do concurso de pessoas, j que este eventual e
direcionado para a prtica de crime determinado); (iii) finalidade a de praticar uma srie
indeterminada de crimes (e no contravenes penais). Tipo subjetivo: o dolo, havendo um
elemento subjetivo especial do injusto, que a finalidade de cometer crimes, sem a qual o delito
no se configura. Consumao e tentativa: a consumao do delito se verifica no momento em
que aperfeioada a convergncia de vontades entre mais de trs pessoas. Para o agente que adere
depois de formada a quadrilha, o momento a ser considerado ser o da adeso. Trata-se de crime
autnomo (posio pacfica nos Tribunais Superiores), razo pela qual a punio dos membros
integrantes independe de condenao pela prtica de algum dos crimes pretendidos pelo bando.
Trata-se de crime permanente, cuja consumao se protrai no tempo. A retirada de um associado,
deixando o grupo com menos de 4 agentes, cessa a permanncia, mas no interfere na existncia
do crime, j consumado para todos (Hungria). A tentativa inadmissvel, pois os atos praticados
com a finalidade de formar a quadrilha, anteriores execuo, so meramente preparatrios.
Importante: *o pargrafo nico do dispositivo em anlise prev pena em dobro se a quadrilha
ou bando armado. Tem-se entendido no configurar bis in idem a condenao por quadrilha ou
bando armado (basta que um s de seus integrantes esteja a portar armas STF) e roubo
majorado pelo emprego de armas, porque alm de configurarem delitos autnomos e distintos,
no primeiro, o emprego de arma est calcado no perigo abstrato e, no segundo, no perigo
concreto (STJ). *Admite-se, outrossim, o concurso material entre quadrilha e um crime
qualificado pela presena do concurso de pessoas. *Admite-se o concurso entre quadrilha
armada e porte ilegal de arma. *A extino da punibilidade nos crimes tributrios pelo
pagamento no afasta a punibilidade do crime de quadrilha. *Tratando-se de crime permanente,
h a cessao da quadrilha por ocasio do recebimento da denncia (STJ - HC 123763) ou da
priso do ru, se antes do recebimento (STJ - HC 91428). Distines: no h que se falar em
quadrilha para a prtica de trfico de drogas, diante da previso em lei especial do crime de
associao para o trfico (princpio da especialidade). Neste caso, tipificado no art. 35 da Lei
11.343/06, o qual exige o consrcio mnimo de 02 (duas) pessoas. Da mesma forma, para a
prtica de crime de genocdio, h modalidade especfica de associao (art.2 da lei n. 2.889/56).
Alm disso, h previso de pena diferenciada para a quadrilha que visar prtica de crimes
hediondos e equiparados (art.8 da lei n. 8.072/90).
Constituio de milcia privada (art. 288-A, CP): Definir, com preciso, o conceito de milcia,
no tarefa fcil. Historicamente, voltando poca do Imprio, os portugueses entendiam como
milcia as chamadas tropas de segunda linha, que exerciam uma reserva auxiliar ao Exrcito,
considerado como de primeira linha. Como a policia militar, durante muito tempo, foi
considerada como uma reserva do Exrcito, passou, em virtude disso, ser considerada como
milcia.
No meio forense, no era incomum atribuir-se a denominao milcia quando se queria fazer
referncia Policia Militar. Assim, por exemplo, quando, na pea inicial de acusao ou da
lavratura do auto de priso em flagrante, ou mesmo em qualquer manifestao escrita nos autos,
era comum referir-se aos policiais militares, que efetuaram a priso, como milicianos.
Nos dias de hoje, j no se pode mais utilizar essa denominao sem que, com ela, venha uma
forte carga pejorativa. Existe, na verdade, uma dificuldade na traduo do termo milcia. Essa
dificuldade foi externada, inclusive, no Relatrio Final da Comisso Parlamentar de Inqurito
(Resoluo n 433/2008), da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, presidida pelo
Deputado Marcelo Freixo, destinada a investigar a ao dessas novas milcias, no mbito

Grupo IV PENAL

252

daquele Estado.
Tal dificuldade de conceituao pode ser vislumbrada j no incio do referido Relatrio (pgina
34), quando diz que: Desde que grupos de agentes do Estado, utilizando-se de mtodos
violentos passaram a dominar comunidades inteiras nas regies mais carentes do municpio do
Rio, exercendo margem da Lei o papel de polcia e juiz, o conceito de milcia consagrado nos
dicionrios foi superado. A expresso milcias se incorporou ao vocabulrio da segurana pblica
no Estado do Rio e comeou a ser usada frequentemente por rgos de imprensa quando as
mesmas tiveram vertiginoso aumento, a partir de 2004. Ficou ainda mais consolidado aps os
atentados ocorridos no final de dezembro de 2006, tidos como uma ao de represlia de faces
de narcotraficantes propagao de milcias na cidade.
Embora de difcil traduo, pode-se, inicialmente, subdividir as milcias em pblicas, isto ,
pertencentes, oficialmente, ao Poder Pblico, e privadas, vale dizer, criadas s margens do
aludido Poder.
Dessa forma, as milcias podem ser consideradas, ainda, militares ou paramilitares. Militares so
as foras policiais pertencentes Administrao Pblica, que envolvem no somente as Foras
Armadas (Exrcito, Marinha e Aeronutica), como tambm s foras policiais (policia militar),
que tenham uma funo especfica, determinada legalmente pelas autoridades competentes.
Paramilitares so associaes no oficiais, cujos membros atuam ilegalmente, com o emprego de
armas, com estrutura semelhante militar. Essas foras paramilitares se utilizam das tcnicas e
tticas policiais oficiais por elas conhecidas, a fim de executarem seus objetivos anteriormente
planejados. No raro ocorrer e, na verdade, acontece com frequncia, que pessoas pertencentes
a grupos paramilitares tambm faam parte das foras militares oficiais do Estado, a exemplo de
policiais militares, bombeiros, agentes penitencirios, policiais civis e federais.
As milcias consideradas como criminosas, ou seja, que se encontram margem da lei, eram,
inicialmente, formadas por policiais, ex-policiais e tambm por civis (entendidos aqui aqueles
que nunca fizeram parte de qualquer fora policial).
Suas atividades, no comeo, cingiam-se proteo de comerciantes e moradores de uma
determinada regio da cidade. Para tanto, cobravam pequenos valores individuais, que serviam
como renumerao aos servios de segurana por elas prestados. Como as milcias eram
armadas, havia, normalmente, o confronto com traficantes, que eram expulsos dos locais
ocupados, como tambm os pequenos criminosos (normalmente pessoas que costumavam
praticar crimes contra o patrimnio).
A diferena fundamental, naquela oportunidade, entre a milcia e as foras policiais do Estado
era que os milicianos no somente expulsavam os traficantes de drogas, por exemplo, mas
tambm se mantinham no local, ocupando os espaos por eles anteriormente dominados, ao
contrrio do que ocorria com as foras policiais que, aps algum confronto com criminosos da
regio, saiam daquela regio, permitindo que a situao voltasse ao status quo, ou seja, retornava
ao domnio do grupo criminoso que ali imperava. Atualmente, com a implementao das
Unidades de Policia Pacificadora (UPP), como vem acontecendo na cidade do Rio de Janeiro, a
policia vem ocupando os espaos que, antes, ficavam sob a custodia ilegal dos traficantes de
drogas, que as mantinham sob o regime de terror.
Essa situao original da milcia a identificava como um grupo organizado, no formalizado, ou
seja, sem a regular constituio de empresa, voltado prestao de servio de segurana em
determinada regio. Quando havia empresa constituda, esta era puramente de fachada, ou seja,
utilizada para dar uma aparncia de legalidade aos servios de segurana prestados que, na
verdade, eram impostos, mediante violncia e ameaa, populao.

Grupo IV PENAL

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Nesses locais que se costumava ocorrer o chamado bico por parte dos integrantes das foras
policiais. O bico diz respeito a atividade remunerada do policial, quando deixa seu turno de
servio, que proibido em grande parte dos Estados da federao, e tolerado em outros,
permitindo que o policial consiga auferir um ganho alem do seu soldo ou vencimentos,
auxiliando nas suas despesas pessoais.
Normalmente, as milcias exercem uma vigilncia da comunidade, atravs de pessoas armadas
que se revezam em turnos, impedindo, assim, a ao de outros grupos criminosos.
Com o passar do tempo, os membros integrantes das milcias despertaram para o fato de que,
alm do servio de segurana, podiam tambm auferir lucros com outros servios, por eles
monopolizados, como aconteceu com os transportes realizados pelas vans e motocicletas, com
o fornecimento de gs, TV cabo (vulgarmente conhecido como gatonet), fornecimento ilegal
de gua, luz etc.
Passaram, outrossim, a exigir que os moradores de uma determinada regio somente adquirem
seus produtos e servios, atravs da imposio do regime de terror. A violncia, inicialmente
voltada contra os traficantes e outros criminosos, passou a ser dirigida tambm contra a
populao em geral, que se via compelida a aceitar o comando da milcia e suas determinaes.
Para elas no havia concorrncia, ou seja, ningum, alm dos integrantes da milcia, podia
explorar os servios ou mesmo o comrcio de bens por eles monopolizado. Em caso de
desobedincia, eram julgados e imediatamente executados, sofrendo em seus corpos a punio
determinada pela milcia (normalmente leses corporais ou mesmo a morte).
Por sua vez, pode-se tomar como parmetro, para efeitos de definio de milcia privada, as
lies do socilogo Igncio Cano, citado no Relatrio Final da Comisso Parlamentar de
Inqurito da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (pg. 36), quando aponta as
seguintes caractersticas que lhe so peculiares:
1. controle de um territrio e da populao que nele habita por parte de um grupo armado
irregular;
2. o carter coativo desse controle;
3. o nimo de lucro individual como motivao central;
4. um discurso de legitimao referido proteo dos moradores e instaurao de uma ordem;
5. a participao ativa e reconhecida dos agentes do Estado.

A Lei n 12.720, de 27 de setembro de 2012 tipifica o delito de constituio de milcia privada,

inserindo o art. 288-A no Cdigo Penal, dizendo, textualmente: Art. 288-A Constituir, organizar,
integrar, manter ou custear organizao paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro com a
finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Cdigo: Pena recluso, de 4 (quatro)
a 8 (oito) anos.
A nova Lei criou nova forma de associao criminosa, reunio estvel e permanente de pessoas
com fim (criminoso) comum. Elegeu como ncleos: constituir (significa compor a organizao, o
grupo criminoso); organizar ( encontrar a melhor maneira de agir); integrar ( fazer parte);
manter ou custear (significa sustentar, pagar o custo, no apenas financeiramente, mas com o

Grupo IV PENAL

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fornecimento de materiais, instrumentos blicos etc). No importa o ncleo praticado, estamos

diante de comportamentos cometidos por associados (fundadores ou no) do grupo criminoso.
Chama a ateno o fato de o legislador ter enunciado grupos que, na prtica, se confundem,
como acontece com o grupo de extermnio e esquadro.
Paramilitares so associaes civis, armadas e com estrutura semelhante militar. Possui as
caractersticas de uma fora militar, tem a estrutura e organizao de uma tropa ou exercito, sem
s-lo. No se pode ignorar que o art. 24 da Lei 7.710/83 pune com 2 a 8 anos, constituir, integrar
ou manter organizao ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou no, com
ou sem fardamento, com finalidade combativa, sendo imprescindvel a motivao poltica do
grupo.
Tipificando a nova associao apenas quando tiver como finalidade a prtica de crimes previstos
no CP, no se cogita deste delito quando visar a prtica de crimes estampados em legislao
extravagante, sob pena de analogia incriminadora.
A constituio de grupo criminoso j suficiente para caracterizar o crime do art. 288-A do CP,
dispensando a prtica de qualquer dos crimes visados pela associao, o qual, ocorrendo, gera o
concurso material de delitos. Assim, grupo de extermnio que promove matanas, responde pelos
crimes dos arts. 288-A e 121, 6, ambos do CP, em concurso material, no se cogitando de bis
in idem, pois so delitos autnomos e independentes, protegendo, cada qual, bens jurdicos
prprios. O mesmo raciocnio j aplicado pelo STF para no reconhecer bis in idem quando se
est diante de quadrilha ou bando armado e roubo majorado pelo emprego de arma.
Insta destacar que a Assembleia Geral das Naes Unidas, em dezembro de 1989, por meio da
resoluo 44/162, aprovou os princpios e diretrizes para a preveno, investigao e represso
s execues extralegais, arbitrrias e sumrias, anunciando: Os governos proibiro por lei
todas as execues extralegais, arbitrrias ou sumrias, e zelaro para que todas essas execues
se tipifiquem como delitos em seu direito penal, e sejam sancionveis com penas adequadas que
levem em conta a gravidade de tais delitos. No podero ser invocadas, para justificar essas
execues, circunstncias excepcionais, como por exemplo, o estado de guerra ou o risco de
guerra, a instabilidade poltica interna, nem nenhuma outra emergncia pblica. Essas execues
no se efetuaro em nenhuma circunstncia, nem sequer em situaes de conflito interno
armado, abuso ou uso ilegal da fora por parte de um funcionrio pblico ou de outra pessoa que
atue em carter oficial ou de uma pessoa que promova a investigao, ou com o consentimento
ou aquiescncia daquela, nem tampouco em situaes nas quais a morte ocorra na priso. Esta
proibio prevalecer sobre os decretos promulgados pela autoridade executiva.
Fonte: http://www.rogeriogreco.com.br/?p=2096

CRIME ORGANIZADO. CONCEITUAO, REQUISITOS E MARCO JURDICO.

Mnica M. G. DOliveira

Grupo IV PENAL

255

Obras consultadas: Resumos do 25 e 26 (BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais.

8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de.
Crimes antecedentes e lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Cincias criminais, n. 47,
p. 46-59, mar./abr. 2004. GOMES, Luiz Flvio. O conceito de organizao criminosa um
fantasma. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2011-mar-03/coluna-lfg-brasil-conceitoorganizacao-criminosa-fantasma; GOMES, Luiz Flvio. Que Se Entende por Crime
Organizado (Parte 1). Disponvel em http://www.lfg.com.br - 2 de maro de 2010. GOMES,
Luiz Flvio. Que se entende por crime organizado (Parte 2). Disponvel em
http://www.lfg.com.br - 3 de maro de 2010. GOMES, Rodrigo Carneiro. O Crime
Organizado na Viso da Conveno de Palermo. 2 ed, Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
GRUPO DE TRABALHO 1 DA 2 CCR. Terrorismo e Investigao de Organizaes
Criminosas, pg. 08. Braslia, 12 a 14 de dezembro de 2011. Disponvel em:
http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/docs_institucional/eventos/xi-encontro-nacional-2011/Grupo
%201%20-%20Terrorismo%20e%20Investigacao%20de%20Organizacoes%20Criminosas
%20.pdf)
Legislao bsica. Lei 9.613/98; Lei 11.343/06, art. 33, 4; Lei 2.889/56, art. 2; Lei 7.170/83,
art. 16; Conveno das Naes Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional (Conveno de
Palermo); Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (Conveno de Mrida).
1. NOES GERAIS.
A questo do crime organizado se insere no campo do Direito Penal, do Direito Processual penal
e da Cooperao Jurdica Internacional em matria penal. No Direito Penal se insere a partir da
discusso da existncia ou no de tipificao e/ou conceituao legal do fenmeno organizao
criminosa (e sua eventual remisso Conveno de Palermo que, dentre inmeras de suas
diretrizes e mandamentos, orienta a elaborao de leis por parte dos pases signatrios, com
destaque para a responsabilizao penal de pessoas jurdicas neste contexto), especialmente por
sua implicao nos seguintes casos (BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. GOMES, Luiz Flvio. O conceito de organizao
criminosa um fantasma. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2011-mar-03/coluna-lfgbrasil-conceito-organizacao-criminosa-fantasma): (1) crime antecedente praticado por
organizao criminosa para configurao do crime de lavagem de capitais (Lei 9.613/98); (2) um
dos requisitos negativos para a aplicao de causa de diminuio de pena aos que praticarem
condutas de trfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33, 4); (3) associao para o genocdio (Lei
2.889/56, art. 2); (4) ou para crimes polticos (Lei 7.170/83, art. 16).
No Direito Processual Penal se insere tanto a partir da Lei 9.034/95 que Dispe sobre a
utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por
organizaes criminosas, quanto em virtude da Conveno das Naes Unidas sobre o Crime
Organizado Transnacional (Conveno de Palermo, Com vigor no Brasil a partir do Decreto
Presidencial n. 5.015 de 12 de maro de 2004) que, dentre vrias outras medidas (observa-se que
a Conveno j traz mandamentos de criminalizao e persecuo penal da corrupo, ou seja,
antes da assinatura, pelo Brasil, da Conveno de Mrida - Conveno das Naes Unidas contra
a Corrupo, em vigor no Brasil por intermdio do Decreto Presidencial n 5.687, de 31 de
janeiro de 2006), trata da possibilidade de investigao e treinamento conjuntos e tcnicas
especiais de investigao (como a ao controlada, infiltrao de agentes e vigilncia eletrnica),
bem como da instituio de unidades de inteligncia financeira com a finalidade de reunir
informaes sobre as atividades criminosas, (GOMES, Rodrigo Carneiro. O Crime Organizado
na Viso da Conveno de Palermo. 2 ed, Belo Horizonte: Del Rey, 2009).
No campo da Cooperao Jurdica Internacional, a Conveno de Palermo prev a assistncia

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256

judiciria recproca (na modalidade do auxlio direto) sobre vrias medidas (especialmente sobre
provas, sua obteno e compartilhamento), serve de base para extradio, prev a transferncia
de processos penais, o confisco e apreenso de bens e instrumentos dos crimes, assim como
recuperao e partilha de ativos entre os Estados signatrios (a partilha denomina-se asset
sharing PROVA OBJETIVA DO 25 CONCURSO), e programas de formao especficos entre
os pases signatrios, especialmente sobre as seguintes questes: mtodos de combate ao crime
organizado transnacional por equipamentos de informtica e redes de telecomunicaes; tcnicas
de controle de portos de zonas francas; rotas e tcnicas utilizadas pelas pessoas suspeitas;
mtodos utilizados para a proteo de vtimas e testemunhas; etc. (GOMES).

1. Noes Gerais. At pouco tempo no tnhamos, no Brasil, uma lei que definisse organizao
criminosa, dificultando a aplicao dos meios operacionais para a preveno e represso de
aes de grupos estruturados para a prtica de crimes, quando no estruturados em quadrilha ou
bando (Lei 9.034/95) [1].
A omisso legislativa incentivava parcela da doutrina a emprestar a definio dada pela
Conveno de Palermo (sobre criminalidade transnacional), assim redigida: () grupo
estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o
propsito de cometer uma ou mais infraes graves ou enunciadas na Conveno, com a
inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material.
Nessa esteira de raciocnio, a 5 T do STJ, no HC 77.771-SP , entendeu vivel a acusao contra
casal denunciado por lavagem de dinheiro, tendo como delito antecedente a organizao
criminosa:
HABEAS CORPUS. LAVAGEM DE DINHEIRO. INCISO VII DO ART. 1. DA LEI
N.9.613 /98. APLICABILIDADE. ORGANIZAAO CRIMINOSA. CONVENAO DE
PALERMO APROVADA PELO DECRETO LEGISLATIVO N. 231 , DE 29 DE MAIO DE
2003 E PROMULGADA PELO DECRETO N. 5.015 , DE 12 DE MARO DE 2004. AAO
PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTNCIA DE ELEMENTOS
SUFICIENTES PARA A PERSECUAO PENAL.
1. Hiptese em que a denncia descreve a existncia de organizao criminosa que se valia da
estrutura de entidade religiosa e empresas vinculadas, para arrecadar vultosos valores,
ludibriando fiis mediante variadas fraudes mormente estelionatos -, desviando os numerrios
oferecidos para determinadas finalidades ligadas Igreja em proveito prprio e de terceiros,
alm de pretensamente lucrar na conduo das diversas empresas citadas, algumas por meio de
testas-de-ferro , desvirtuando suas atividades eminentemente assistenciais, aplicando seguidos
golpes.
2. Capitulao da conduta no inciso VII do art. 1. da Lei n. 9.613 /98, que no requer nenhum
crime antecedente especfico para efeito da configurao do crime de lavagem de dinheiro,
bastando que seja praticado por organizao criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1. da Lei
n. 9.034 /95, com a redao dada pela Lei n. 10.217 /2001, c.c. o Decreto Legislativo n. 231 ,
de 29 de maio de 2003, que ratificou a Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n. 5.015 , de 12 de maro de 2004.
Precedente.
A deciso no escapou das crticas de importante setor da doutrina. Luiz Flvio Gomes, de forma
pioneira, logo anunciou trs vcios estampados no citado acrdo: 1) a definio de crime
organizado contida na Conveno de Palermo muito ampla, genrica, e viola a garantia da

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257

taxatividade (ou de certeza), que uma das garantias emanadas do princpio da legalidade; 2) a
definio dada vale para nossas relaes com o direito internacional, no com o direito interno;
3) definies dadas pelas convenes ou tratados internacionais jamais valem para reger nossas
relaes com o Direito penal interno em razo da exigncia do princpio da democracia (ou
garantia da lex populi ), permanecendo atpica a conduta [2].
Essa lio (crtica) foi acolhida recentemente pelo STF no HC 96.007-SP, oportunidade em que o
Min. Marco Aurlio definiu como atpica a conduta atribuda a quem comete crime de lavagem
de dinheiro, tendo como fundamento a hiptese prevista no artigo 1, inciso VII (organizao
criminosa), da Lei 9.613/98. De acordo com o voto do eminente Ministro, a atipicidade decorre
de inexistir no ordenamento jurdico definio do crime de organizao criminosa, que vem
apenas definido na Conveno de Palermo de 2000, introduzida no Brasil por meio de simples
Decreto.
Agora, com o advento da Lei 12.694/12, o legislador, finalmente, definiu organizao criminosa
para o Direito Penal interno, anunciando no seu art. 2:

2. CONCEITO.
Segundo o artigo 2, da Lei 12.694/12 (novidade), considera-se organizao criminosa, para os
efeitos desta lei, a associao, de 03 ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada
pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente,
vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou
superior a 04 anos ou que sejam de carter transnacional. A Conveno de Palermo, em seu art.
2, a, considera organizao criminosa como grupo estruturado de trs ou mais pessoas,
existente h algum tempo e atuando concertadamente com o fim de cometer infraes graves ou
enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um
benefcio econmico ou outro benefcio material.
A definio de organizao criminosa trazida pelo art. 2 da Lei n. 12.694/2012 pode ser
utilizada para a Lei n. 9.034/95? Sim. A Lei n. 12.694/2012 traz legtima definio do que seja
organizao criminosa, podendo este conceito ser aplicado para os demais diplomas que versam
sobre direito penal e processual penal. Quando o art. 2 utiliza a expresso para os efeitos desta
Lei no est querendo afirmar que tal definio somente aplicvel Lei n. 12.694/2012. Tratase apenas de uma expresso tradicional utilizada pela tcnica legislativa sempre que a lei
conceitua algum instituto. (Site Dizer o Direito).
Antes da Lei 12.694/12, havia uma corrente doutrinada (LFG) afirmando que tratados e
convenes no podem servir de fonte do Direito penal incriminador, ao fundamento de que
restaria violada a dimenso democrtica do princpio da legalidade, pois no processo de
incorporao destes documentos internacionais o que resulta aprovado pelo Parlamento
brasileiro, por decreto legislativo, no fruto ou expresso das discusses parlamentares, que
no contam com poderes para alterar o contedo do que foi celebrado pelo Presidente da
Repblica. No entanto, este no era a posio da 2 CCR/MPF, veja-se: equivocada a
interpretao sobre a necessidade de um conceito legal e de tipificao criminal de organizao
criminosa, pois seu conceito j est internalizado pelo Decreto 5015/2004 (Conveno de
Palermo), havendo a necessidade de que a questo (em anlise no HC 96007) seja afetada ao
Plenrio do STF (GRUPO DE TRABALHO 1 DA 2 CCR. Terrorismo e Investigao de
Organizaes Criminosas, pg. 08. Braslia, 12 a 14 de dezembro de 2011:
http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/docs_institucional/eventos/xi-encontro-nacional-2011/Grupo
%201%20-%20Terrorismo%20e%20Investigacao%20de%20Organizacoes%20
Criminosas

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258

%20.pdf).
POSIO DO STF: no pode utilizar o conceito da Conveno de Palermo 1 Turma do STF
(HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 12.6.2012).
POSIO DO STJ: entende que o conceito de organizao criminosa j foi integrado ao
ordenamento jurdico brasileiro pela Conveno de Palermo (HC 171912, 11/2011, 5 T; HC
129035, 08/2011, 6 T).

3. CARACTERSTICAS/ REQUISITOS.
Os autores divergem sobre quais so as caractersticas da organizao criminosa. O maior
especialista no Brasil em crime organizado, o Juiz Federal Jos Paulo Baltazar Jnior, afirma que
existem caractersticas essenciais (sempre presentes) e outras que seriam acidentais (como a
transnacionalidade), ou seja, que poderiam ou no estar identificadas, a depender do modelo de
organizao criminosa.
Caractersticas

a) Pluralidade
necessrio).

Referncias presentes na redao do art. 2 da

lei
de

agentes

(concurso 3 (trs) ou mais pessoas

b) Estabilidade ou permanncia (pretenso de associao / mediante a prtica de crimes

praticar srie indeterminada de crimes).
c) Organizao (estrutura empresarial)

estruturalmente ordenada

d) Diviso de tarefas (: diviso de atribuies caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que
prprias para membros diferentes da informalmente
organizao).
e) Finalidade de lucro ou de outras vantagens com objetivo de obter, direta ou indiretamente,
no econmicas
vantagem de qualquer natureza, mediante a
prtica de crimes
f) Restrito a crimes abstratamente mais crimes cuja pena mxima seja igual ou
graves ou de carter transnacional
superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de
carter transnacional

Tradicionalmente, afirma-se que a organizao criminosa possui como uma de suas

caractersticas a finalidade lucrativa. A Lei n. 12.694/2012 foi alm e afirmou que a organizao
criminosa pode ser caracterizada mesmo que a prtica dos crimes no tenha por finalidade o
lucro. Assim, pela definio legal, a organizao criminosa pode ter outras finalidades que no
apenas econmicas, como por exemplo, sexuais, segregacionistas, religiosas, polticas, entre
outras.
Outras caractersticas doutrinrias, apresentadas antes da Lei 12.694/12: (1) Hierarquia: (STJ,

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HC 16334 de 2001) presente de modo menos marcante nas chamadas redes criminosas, e mais
intensas nas organizaes de modelo empresarial; (2) Disciplina: j foi reconhecida pela
jurisprudncia (STJ, HC 16334 de 2001), mas no trao essencial de toda e qualquer
organizao; (3) Conexo com o Estado: um dos principais traos definidores da criminalidade
organizada, seja mediante corrupo de servidores pblicos encarregados da represso da
criminalidade (STJ, HC 75459 de 2007 e HC 76114 de 2007), seja mediante prtica de
clientelismo, consistente na relao de reciprocidade entre os mencionados servidores e os
grupos criminosos organizados em que ambas as partes se favorecem, seja mediante violncia
contra tais servidores (Segundo BALTAZAR, no clientelismo que reside a principal diferena
entre organizaes criminosas e grupos terroristas, pois enquanto estes ltimos pretendem a
tomada do poder ou a substituio do grupo governante, as organizaes criminosas valem-se
dos contatos com o Estado para a obteno de lucros); (4) Violncia: emprego de mtodos
violentos dirigidos ora contra os prprios membros do grupo para manter a disciplina, hierarquia
e o silncio, ora quanto a testemunhas e agentes pblicos em geral (STJ, HC 45949 de 2007); (5)
Entrelaamento ou Relaes de Rede com outras Organizaes: substituio do modelo ou
paradigma mafioso, da organizao monopolstica e fortemente hierarquizada, pela ideia de
cooperao e relaes mais ou menos frouxas entre vrios grupos criminosos conforme suas
necessidades, formando-se vnculos horizontais e no verticais entre os indivduos e os grupos
(facilitado pelas modernas tcnicas de comunicao), podendo ocorrer o entrelaamento (ou
formao do novo modelo de rede criminosa) tanto em funo da especializao dos grupos
ou indivduos em tarefas determinadas, quanto no aproveitamento de habilidades, rotas e
contatos para mais de uma forma de atividade criminosa; (6) Flexibilidade e Mobilidade dos
Agentes: consiste na enorme capacidade do crime organizado para adequar-se s relaes sociais
modernas (em especial, ao processo de globalizao), sobretudo no mbito econmicoempresarial; (7) Mercado Ilcito ou Explorao Ilcita de Mercados Lcitos: tpico das
organizaes criminosas a atuao no mercado de produtos ou servios proibidos (e portanto
ilcito) com alto grau de demanda social, tais como drogas, armas, prostituio e jogos de azar,
porm, alternativamente, tambm h a explorao ilcita de mercados lcitos, em condies mais
vantajosas ou em concorrncia desleal com o comrcio regular, exp.: descaminho e contrabando
de cigarros, produtos de informtica, eletrnicos, etc.; (8) Monoplio ou Cartel: consiste na
imposio de um monoplio ou a diviso do mercado entre certos setores do ilcito, caracterstica
esta que tem sido questionada tem em vista a evoluo acima apontada do modelo mafioso para
o modelo de rede das organizaes criminosas; (9) Controle Territorial: consiste no
estabelecimento de um controle territorial de longo prazo de modo que as organizaes possam
se apresentar como realidades sociais de poder estvel, capazes no apenas de criar redes de
colaborao com autoridades legtimas e instituies oficiais, mas tambm de exercer presso
sobre elas. tpica das organizaes mafiosas no sul da Itlia, e que no cenrio brasileiro se
apresentam nos casos do jogo do bicho e do trfico de drogas nas favelas do Rio de Janeiro,
prtica na qual os donos da boca mantm o monoplio das vendas em regies marcadas pela
pobreza e segregao social, realizando benfeitorias para a populao local (bicas dgua,
campos de futebol, etc.), passando a ser considerados por esta como benfeitores. Estes territrios
so chamados zonas liberadas, onde a polcia no entra, ou ento onde a populao tem
obrigaes para com o chefo local; (10) Uso de Meios Tecnolgicos Sofisticados; (11)
Transnacionalidade ou Internacionalidade: no se trata de caracterstica essencial, podendo ser
pensada, do ponto de vista da criao de um tipo penal, nas construo de um tipo penal
agravado. Guarda relao com a facilitao ou barateamento do transporte de bens e pessoas,
assim como de comunicaes, com a abertura de fronteiras e intensificao do comrcio
internacional no processo de globalizao. Fenmeno comum especialmente em relao a
mercados nos quais os pases produtores ou fornecedores (geralmente perifricos onde a
persecuo penal menos eficiente) no so os maiores centros consumidores dos produtos,
como o caso do trfico de drogas, armas, animais e pessoas (neste ltimo caso, seja no
fornecimento de mo de obra ilegal, ingresso ilegal de emigrantes ou ainda trfico de mulheres e

Grupo IV PENAL

260

crianas); (12) Embarao do Curso Processual: consiste no sistemtico emprego de meios para
evitar ou dificultar a produo de provas, seja de forma antecipada pela imposio da lei do
silncio (como fundamento para decretao de priso preventiva - STF, HC 85964 de 2005), seja
no curso do processo, com ofertas de cooptao, presso, violncia efetiva ou disposio para o
uso de violncia contra testemunhas, peritos e agentes pblicos da persecuo penal em geral
(STJ, HC 30048 de 2003); (13) Compartimentalizao: ligada hierarquia, consiste na criao
de uma cadeia de comando, de modo que o executor dos atos criminosos no recebe as ordens
diretamente do lder da organizao criminosa, que se protege ao no praticar os delitos com suas
prprias mos. Aliada imposio da lei do silncio e a uma eventual violncia contra um dos
elos da cadeia, constri-se em sistema criminoso eficiente semelhante criao da estrutura de
clulas estanques adotadas por grupos terroristas.

4. MARCO JURDICO.
De acordo com o exposto, os principais marcos jurdicos acerca do tratamento dado ao crime
organizado ocorreram: (1) Lei 9.034/95 que Dispe sobre a utilizao de meios operacionais
para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. (2) seguida da
redao original da Lei 9.613/98, que previa, como crime antecedente da para a configurao do
delito de lavagem de capitais, aquele praticado por organizao criminosa (que, segundo ELA
WIECKO, serve como vlvula de escape para abarcar dos crimes contra a ordem tributria, in
CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. Crimes antecedentes e lavagem de dinheiro. Revista
Brasileira de Cincias criminais, n. 47, p. 46-59, mar./abr. 2004). (3) entendimentos da 2 CCR
do MPF e do STJ, com a integrao normativa do conceito de organizao criminosa ocorrida
com a entrada em vigor, no ordenamento jurdico brasileiro, da Conveno das Naes Unidas
sobre o Crime Organizado Transnacional (Conveno de Palermo) a partir do Decreto
Presidencial n. 5.015 de 12 de maro de 2004.
Vale ressaltar que hoje, aps a Lei 12.683/12, toda e qualquer ocultao ou dissimulao da
natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou
valores provenientes, direta ou indiretamente, de infrao penal, ser considerado como crime de
lavagem de dinheiro.

5. CONVENO DE PALERMO VS Lei 12.694/12.

Conveno de Palermo

Lei 12.694/12

grupo estruturado de trs ou mais associao, de 3 (trs) ou mais pessoas

pessoas
existente h algum tempo e atuando estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de
concertadamente
tarefas, ainda que informalmente
com a inteno de obter, direta ou com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem
indiretamente,
um
benefcio de qualquer natureza
econmico ou outro benefcio material
com o propsito de cometer uma ou mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja
mais infraes graves ou enunciadas igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de

Grupo IV PENAL
na Conveno

261
carter transnacional

Do exposto, extramos os seguintes requisitos:

1. imprescindvel a reunio slida (quanto a estrutura) de um nmero plural de pessoas
2. A caracterizao da organizao criminosa depende da existncia de hierarquia e diviso de
funes.
3. A finalidade da organizao deve ser a obteno de vantagem (no necessariamente
econmica)
4. Percebe-se que, no Brasil, a organizao criminosa no precisa ter, obrigatoriamente, carter
transnacional. Se nacional, depende da prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior
a 4 anos; se transnacional, essa restrio objetiva desaparece.

6. NO SE CONFUNDE COM QUADRILHA OU BANDO:

Quadrilha ou bando

Organizao criminosa

Crime (art. 288 do CP)

Forma de praticar crime (art. 2 da Lei 12.694/12)

Associao de mais de trs pessoas (mnimo Associao de trs ou mais pessoas

4)
Dispensa organizao, sendo indiferente a Estruturalmente ordenada e caracterizada pela
posio ocupada por cada associado
diviso de tarefas
Tem como finalidade a prtica de crimes Tem como finalidade obter vantagem de qualquer
(dolosos, no importando o tipo ou natureza, mediante a prtica de crimes.
quantidade da pena em abstrato), sendo
dispensvel o objetivo de lucro
ATENO: Reunio de trs pessoas, com hierarquia e diviso de tarefas, para praticar roubos,
ao praticar um crime (apenas), responder por roubo majorado pelo concurso de agentes, na
forma de organizao criminosa, sem implicar em quadrilha ou bando.

7 JURISPRUDNCIA. 07/02/2013 DECISO: Sexta Turma do STJ aplica conceito de

organizao criminosa definido no julgamento do mensalo. No caso analisado, a defesa de
um acusado pedia o reconhecimento de que, por no haver organizao criminosa, no haveria
crime antecedente ao crime de lavagem de dinheiro, o que no justificaria a ao penal. A Turma
entendeu que no h necessidade da descrio especfica do crime antecedente ao de lavagem
quando os recursos financeiros foram obtidos por organizao criminosa. Os ministros levaram
em considerao precedente do prprio STJ, segundo o qual a participao no crime
antecedente no indispensvel adequao da conduta de quem lava valores provenientes,

Grupo IV PENAL

262

direta ou indiretamente, de crime (APn 458). Os ministros ressaltaram que organizao

criminosa no tipo penal, mas sujeito ativo. O artigo 1 da Lei 9.613/98 no se refere a um
crime de organizao criminosa como antecedente do crime de lavagem de ativos. O referido
dispositivo se refere a um crime praticado por uma organizao criminosa. Durante a anlise do
caso, foi citado esse conceito de organizao criminosa adotado pelo STF no julgamento da APn
470. O julgamento do mensalo firmou a posio do STF quanto ao tema. O Tribunal discutia
sobre a inexistncia de definio, no ordenamento jurdico brasileiro, do termo organizao
criminosa, o que implicaria reconhecimento da ilegalidade quanto imputao pelo crime de
lavagem, que possui como pressuposto a participao em organizao criminosa.

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263

17.a. Teoria do erro

(antigo ponto 15a)
Alexandre Augusto Neves Figueiredo

Principais obras consultadas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte
geral, 2012. ZAFFARONI, Eugnio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito
Penal Brasileiro. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ZAFFARONI, Eugnio Raul.
Tratado de Derecho penal Parte General, Tomo IV. Buenos Aires, 1999. SANTOS, Juarez
Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006. GUEIROS, Artur e
JAPIASS. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Ed. Elsevier, 2012. Resumo 26 CPR.

O erro relevante em Direito Penal aquele que vicia a vontade, causando uma falsa percepo da
realidade, e tambm aquele que vicia o conhecimento da ilicitude. Nesses termos, o erro tanto
pode incidir sobre os elementos estruturais do delito erro de tipo quanto sobre a ilicitude
da ao erro de proibio. Em sntese, o erro uma falsa representao de alguma coisa, ou
seja, de uma dada realidade jurdica ou ftica. No puramente a ignorncia de algo. Deve-se
buscar na teoria do delito quais de seus elementos estruturais so compostos por aspectos
psicolgicos que exigem uma representao correta da realidade.
1 Evoluo Terica do Erro: a) As teorias do dolo, derivadas do modelo causalista de crime,
situam o dolo na culpabilidade e a conscincia da ilicitude (que deve ser atual para a variante
extremada do dolo e presumida para a variante limitada do dolo) no prprio dolo. Defende,
consequentemente a existncia de um dolo normativo (dolus malus), constitudo de: vontade,
previso e conhecimento da realizao de uma conduta proibida (conscincia atual da ilicitude).
Para essa teoria, o erro jurdico-penal, independentemente de ser erro de tipo ou erro de
proibio, exclui sempre o dolo, quando inevitvel, por anular ou o elemento normativo
(conscincia da ilicitude) ou o elemento intelectual (previso) do dolo. Equipara, assim, as duas
espcies de erro quanto aos seus efeitos, pois qualquer deles incidir sempre em um elemento do
dolo. b) A teoria extremada da culpabilidade parte da reelaborao dos conceitos de dolo e de
culpabilidade, empreendida pela doutrina finalista (Welzel, Maurach e Kaufmann). Essa teoria
separa o dolo da conscincia da ilicitude. Assim, o dolo, no seu aspecto puramente psicolgico
dolo natural , transferido para o injusto, passando a fazer parte do tipo penal. A
conscincia da ilicitude e a exigibilidade de outra conduta passam a fazer parte da culpabilidade,
num puro juzo de valor. A culpabilidade passa a ser um pressuposto bsico do juzo de
reprovao. Dolo e conscincia da ilicitude so, portanto, para esta teoria, conceitos
completamente distintos e com diferentes funes dogmticas. O conhecimento da
antijuridicidade, tendo natureza distinta do dolo, no requer o mesmo grau de conscincia; o
conhecimento da antijuridicidade no precisa ser atual, pode ser simplesmente potencial...,
enquanto a conscincia do dolo (previso) deve, necessariamente, ser atual. Os efeitos do erro
agora, com essa nova estrutura da conduta punvel, dependero do seu objeto. Se o erro incidir
sobre o elemento intelectual do dolo, a previso, certamente o excluir, chamando-se erro de
tipo, por recair sobre um dos elementos constitutivos do tipo penal. No entanto, se, nas
circunstncias, o erro incidir sobre a potencial conscincia da ilicitude, o dolo continuar intacto,
afastando, porm, a culpabilidade, uma vez que aquela elemento constitutivo desta. Esse erro

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sobre a ilicitude chama-se erro de proibio. c) diferentemente da teoria extremada da

culpabilidade, para a qual qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificao erro de
proibio, na teoria limitada da culpabilidade h distino entre duas espcies de erro: uma, a
que recai sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao, a que considera tratar-se de
erro de tipo permissivo; outra, a que recai sobre a existncia ou a abrangncia da causa de
justificao, a que considera erro de proibio. Para a teoria limitada, que entende que o erro
sobre os pressupostos fticos constitui um erro de tipo permissivo, tem o mesmo efeito do erro
de tipo: exclui o dolo, mas permite a punio como crime culposo, se houver previso legal da
modalidade culposa. No caso, porm, de o erro incidir sobre a existncia ou os limites de uma
causa de justificao, configura o erro de proibio, cujas consequncias so as j examinadas:
exclui a culpabilidade, se inevitvel, ou atenua a pena, se evitvel. A Reforma Penal de 1984,
seguindo a tradio do Cdigo Penal de 1940, adotou a teoria limitada da culpabilidade,
deixando expresso item 19 da Exposio de Motivos.
2 Erro de tipo: consiste na falsa representao que recai sobre algum elemento do tipo penal
(descritivo ou normativo), ou seja, sobre a conscincia e vontade de realizao de algum
elemento constitutivo do tipo. Tambm entende-se que o erro de tipo pode recair sobre qualquer
outro dado relevante que se agregue determinada figura tpica (qualificadoras, causas de
aumento, agravantes, etc.). Como na estrutura da tipicidade o dolo, enquanto conscincia e
vontade de realizao dos elementos constitutivos do tipo penal, que exige a representao sobre
elementos da realidade, a falsa representao desta exclui o dolo. Assim, o erro de tipo o
reverso do dolo do tipo: quem atua 'no sabe o que faz', faltando-lhe, para o dolo do tipo. Falta
ao agente o conhecimento ou representao necessrios para a formao da vontade livre e
consciente de praticar a conduta incriminada. OBS.: o erro que recai sobre requisito da ilicitude
contido no tipo (ex. indevidamente, sem autorizao legal, etc.) exclui a tipicidade, e no a
ilicitude. Ocorre uma antecipao de parte do juzo de valor acerca da ilicitude da conduta para o
mbito da tipicidade. 1.1. Espcies: Essencial, Acidental. Essencial: recai sobre circunstncia
que configura elemento essencial do tipo; percepo da realidade sobre um elemento do crime.
Pode ocorrer nos crimes omissivos imprprios, por ex. quando o agente desconhece sua posio
de garantidor. Quando inevitvel (no deriva de culpa), afasta o dolo e a culpa, excluindo a
tipicidade; quando evitvel (provem da culpa do agente) tambm exclui o dolo, mas permite a
punio a ttulo de culpa. Acidental: recai sobre dados diversos dos elementos constitutivos do
tipo penal (ou seja, sobre aspectos ou dados secundrios que no alteram a subsistncia da figura
tpica). Tanto assim que Cirino dos Santos trata de tais figuras sob a rubrica Atribuio
subjetiva do resultado em desvios causais. Ocorre nas seguintes situaes: (i) erro sobre a
pessoa art. 20, 3, CP. Atinge-se pessoa diversa daquela inicialmente pretendida (a execuo
foi perfeita, porm, houve erro na representao da vtima). Consequncia: No se consideram as
condies ou qualidades da vtima (real), seno as da pessoa contra quem o agente queria
praticar o crime (vtima virtual); (ii) erro sobre o objeto (error in objecto): O erro recai sobre o
objeto material do crime, ou seja, sobre a coisa onde recai a ao criminosa. No tem previso
legal. uma criao doutrinria. Consequncia: Irrelevante. No exclui o dolo, no exclui a
culpa e no isenta o agente de pena, por si s. Ex: objeto visado era um relgio de ouro e, na
verdade, o objeto levado foi um relgio de lato. Ele vai responder por furto, mas sobre qual
relgio? Pelo relgio de ouro (objeto visado) ou relgio de lato (objeto levado)? R: Prevalece
que o crime considera o objeto levado e no o visado. Mas no majoritrio, Zaffaroni diz que
nesse caso, por no haver previso legal, deve ser aplicado o princpio do in dubio pro reo; (iii)
erro sobre o nexo causal (aberratio causae): aqui o agente se equivoca sobre o nexo de
causalidade de sua conduta, ou seja, provoca o resultado pretendido, mas mediante nexo causal
(efetivo) diverso do imaginado; irrelevante para o direito penal; H duas espcies: a) erro sobre
o nexo causal (aberratio causae) em sentido estrito: o agente, mediante um nico ato, provoca o
resultado desejado, porm, com nexo diverso do pretendido. Ex: empurro a vtima do penhasco
para que morra afogada. Na queda, bateu a cabea contra uma rocha, morrendo por traumatismo

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craniano. b) Dolo geral: o agente, mediante uma nica conduta desenvolvida em dois ou mais
atos, provoca o resultado desejado, porm com nexo diverso do pretendido. Ex: depois de atirar
contra a vtima e imaginar que esta j est morta, arremesso o corpo desta ao mar, que vem ento
a morrer por afogamento. Consequncia: tradicionalmente entende-se que o agente deve
responder por um s crime consumado, mas a doutrina mais moderna afasta a suposta ocorrncia
de um dolo geral, j que o dolo deve ser concomitante ao fato, para resolver a hiptese como
concurso de crimes (tentado doloso e consumado culposo), fundamentando-se na natureza noessencial do desvio causal; (iv) erro na execuo (aberratio ictus art. 73, CP): o agente no se
engana quanto pessoa que desejava atacar, mas age de modo desastrado, errando seu alvo e
acertando pessoa diversa. Espcies: (a) com unidade simples: o agente atinge apenas a pessoa
diversa da desejada, sendo punido cf. art. 20, 3; (b) com unidade complexa: atinge a pessoa
inicialmente desejada e outra pessoa, aplicando-se a regra do concurso formal prprio. Caso haja
dolo eventual em relao s demais pessoas atingidas, aplica-se a regra do concurso formal
imprprio; (vi) resultado diverso do pretendido (aberratio criminis - art. 74, CP): por acidente ou
erro no uso dos meios de execuo, sobrevm resultado diverso do pretendido. Aqui o desvio
ocorre na relao coisa-pessoa, ao contrrio da aberractio ictus em que a relao pessoapessoa. Espcies: (a) com unidade simples: o agente atinge somente bem jurdico diverso do
pretendido, respondendo por culpa, se o fato for previsto como crime culposo. Entretanto,
segundo parte da doutrina, se o resultado previsto como crime culposo for menos grave ou se o
crime no tiver modalidade culposa, deve-se desprezar a regra do art. 74; (b) com unidade
complexa: atinge o bem jurdico desejado e, culposamente, outro bem; aplica-se a regra do
concurso formal prprio. Caso haja dolo eventual em relao aos demais bens atingidos, aplicase a regra do concurso formal imprprio. 2.2. Consequncias. Em regra, o erro de tipo exclui o
dolo, e impede a configurao do delito. Entretanto, como visto, h situaes em que se permite
a punio em virtude de sua conduta culposa, se houver previso legal. Pode-se falar ento em
erro de tipo invencvel (escusvel, justificvel, inevitvel) e erro de tipo vencvel (inescusvel,
injustificvel, evitvel). Ocorre o erro de tipo invencvel quando o agente, nas circunstncias em
que se encontrava, no tinha condies de evit-lo, mesmo tomando todas as cautelas necessrias
que estavam ao seu alcance. Sendo invencvel o erro, afasta-se o dolo e o fato atpico (a
ausncia de qualquer dos elementos do tipo elimina o prprio tipo). Tem-se como evitvel o erro
naquelas situaes em que, caso o agente tivesse atuado com a diligncia exigida, poderia ter
evitado o resultado. Sendo evitvel o erro, embora o agente no responda pelo resultado a ttulo
de dolo, poder ser-lhe atribudo a ttulo de culpa, se houver previso legal para esta modalidade
de conduta.
3 O erro e as descriminantes putativas: As descriminantes so as causas legais que afastam a
ilicitude da conduta do agente (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do
dever legal e exerccio regular de direito). A putatividade se refere quelas situaes imaginrias,
que s existem na mente do agente. Somente o agente acredita, por erro, que aquela situao
existe. As descriminantes putativas so, portanto, aquelas situaes em que agente imagina, por
erro, estar em uma situao de descriminante, quando na verdade no est. O agente, por
exemplo, atua pensando estar em legtima defesa. Esses erros de tipo permissivo, sobre as
descriminantes putativas, podem ser escusveis ou inescusveis (art. 20, 1, CP). Como dito,
esses erros sobre as descriminantes putativas constituem o chamado erro de tipo permissivo,
assim chamado porque tem o mesmo efeito do erro de tipo: exclui o dolo (se inevitvel), mas
permite a punio como crime culposo (se evitvel), se houver previso legal da modalidade
culposa (trata-se da culpa imprpria; em tais hipteses de culpa imprpria que a doutrina
vislumbra a possibilidade de tentativa em delitos culposos). Para que se verifique este erro de
tipo permissivo, preciso que o agente erre sobre uma situao de fato que, se existisse, tornaria
a ao legtima. Quando o erro do agente recair sobre a existncia ou mesmo sobre os limites de
uma causa de justificao, o problema no se resolve como erro de tipo, mas, sim, como erro de
proibio, nos termos do art. 21 do Cdigo Penal. Com efeito, h efetivamente um misto de erro

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de tipo permissivo e erro de proibio indireto, podendo-se afirmar que se trata de um erro
ecltico, com estrutura parecida com o erro de tipo, mas com consequncia semelhante ao erro
de proibio.
4 Erro de proibio: o erro incidente sobre a ilicitude do fato. O agente atua sem a
conscincia de ilicitude, servindo, pois, de excludente de culpabilidade. Apesar de ser situao
excepcional, possvel que o agente pratique uma conduta tpica sem ter noo de que
proibida. Exemplo dado por Nucci: um soldado, perdido de seu peloto, sem saber que a paz foi
celebrada, mata um inimigo, acreditando ainda estar em guerra. Trata-se de um erro quanto
ilicitude do fato, uma vez que, durante o perodo de guerra, lcito eliminar o inimigo. 4.1.
Modalidades de erro de proibio (sobre a ilicitude): a) erro de proibio direto: incide sobre
a existncia, validade ou significado da lei penal, ou seja, o agente engana-se a respeito da norma
proibitiva. Aqui o agente age sem a necessria representao da antijuridicidade de sua conduta
(ex. estudante holands que traz maconha para o BRA em suas frias, desconhecendo a proibio
legal); b) erro de proibio indireto: o erro de permisso, que tem por objeto a existncia
(legal) de uma causa de justificao inexistente, ou os limites jurdicos de uma causa de
justificao existente. Na primeira hiptese o autor supe existir uma causa de justificao no
reconhecida em lei (castigar crianas alheias por grosseiras, no suposto exerccio de direito de
correo), ao passo que na segunda hiptese o autor atribui justificao limites jurdicos
diferentes dos atribudos pelo legislador (ao realizar uma priso em flagrante, o cidado comum
produz leso corporal grave na pessoa do preso); c) erro mandamental: ocorre nos crimes
omissivos, prprios ou imprprios. O erro recai sobre uma norma mandamental, sobre uma
norma imperativa, sobre uma norma que manda fazer. Se algum deixa de prestar socorro, por
exemplo, porque acredita, erroneamente, que essa prestao de socorro lhe acarretaria risco
pessoal, comete erro de tipo. Agora, se esse mesmo algum, embora consciente da ausncia de
risco pessoal, consciente da situao de perigo, da necessidade de socorro, deixar de prest-lo,
por que acredita que no est obrigado, incorre em erro de proibio. Tambm pode haver erro
de mandamento em crime comissivo por omisso. Se algum se engana sobre a existncia de
perigo, sobre a identidade da pessoa que tem a responsabilidade de proteger, sobre a existncia
dos meios, sobre a sua capacidade de utiliz-los, tudo isso constitui erro de tipo. Mas se erra
sobre a existncia do dever, sabendo da situao de perigo, sabendo que a pessoa aquela que
deve ser protegida, sabendo que tem os meios e que pode us-los, mas acha que no precisa, que
no deve, porque, por exemplo, cr que o seu dever no envolve necessariamente risco pessoal.
Ou, ento, o caso do planto, por exemplo, cujo horrio de sada s dezessete horas. Imagina
que a partir da no mais responsvel, afinal, azar do outro que se atrasou. Errado, continua
responsvel. Erra a respeito dos limites do dever, erra sobre a norma mandamental, sobre o dever
em si, e no sobre a situao ftica do dever ou sobre os seus pressupostos, mas sobre o dever
propriamente. Esses so erros de mandamento, erros sobre a ilicitude, portanto.
5 Erro culturalmente condicionado (Zaffaroni): Cumpre alertar que, diferentemente da
doutrina nacional, que trata do erro de proibio a partir do potencial conhecimento da
antijuridicidade, Zaffaroni faz a seguinte diviso daquela categoria jurdica em seu Manual: I
Erro que afeta o conhecimento da antijuridicidade, que pode ser: a) direto, quando recai sobre o
conhecimento da norma proibitiva, e b) indireto, que recai sobre a permisso da conduta e que
pode consistir ou na falsa suposio de existncia de uma permisso que a lei no outorga, ou na
falsa admisso de uma situao de justificao que no existe (justificao putativa); e II Erro
de compreenso que afeta a compreenso da antijuridicidade, mas no o seu conhecimento. O
erro de compreenso da antijuridicidade ocorre quando o agente possui um conhecimento
(captao) de um determinado contexto jurdico, mas no consegue se determinar de acordo com
este conhecimento por no ter internalizado ou introjetado, isto , por no ser ou ter sido
capaz de assimilar em seu aparato psicolgico tais normas de conduta (traduo livre). Explica o
autor (manual) que compreender ou entender implica, pois, conhecer e tambm internalizar,

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267

porque a internalizao requer o conhecimento prvio. (...) A lei no pode exigir uma
compreenso efetiva da antijuridicidade, porque ela quase nunca ocorre. So as circunstncias
pessoais e sociais, ou mesmo a combinao de ambas, [que] nos revelaro o grau de esforo do
sujeito, que estar sempre em relao inversa com a reprovabilidade: quanto maior for o esforo
que o sujeito deva fazer para internalizar a norma, menor ser a reprovabilidade de sua conduta e
vice-versa . Portanto, o erro de compreenso culturalmente condicionado configurador do erro
de proibio excludente da culpabilidade incide precipuamente em indgenas que eventualmente
detm potencial conhecimento da antijuridicidade do seu comportamento, mas no conseguem se
comportar com base neste conhecimento por no lhes ser exigvel que entendam, internalizem ou
introjetem em suas conscincias o carter antijurdico do fato, pois sua educao e mentalidade
foram conformadas, desde criana, de acordo com um esquema complexo de valores, costumes,
tradies e esquemas socioculturais extremamente distintos daqueles vivenciados pela sociedade
no indgena. So exemplos de tal hiptese os casos de sepultamentos ritualsticos levados a
cabo por comunidades indgenas segundo seus costumes e tradies, que bem podem conhecer
as leis e saber que estes sepultamentos em tais condies podem propagar enfermidades
perigosas, no podero ser incriminados por eventual crime contra a sade pblica, pois os
agentes do aludido sepultamento no podem internalizar (compreender) a antijuridicidade de
suas condutas, porque diante da importncia do ritual funerrio, o risco lhes parecer sempre
mnimo e no lhes poder ser exigvel que o compreendam de outra maneira (Zaffaroni,
Tratado).

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17.b. Genocdio e Tortura

TORTURA
Amanda Tenrio
Bibliografia: BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria
do advogado, 2011.
Legislao: Lei 9.455/97.

1. Consideraes Gerais. No CP, a tortura agravante (61, II, d) ou qualificadora (121, 2, III).
O Brasil subscreveu a Conveno da ONU contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, adotada pelo D.40/91, bem como a Conveno
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, adotada pelo D. 98.386/89. ntida a
influncia deste ltimo diploma na construo dos tipos da Lei de Tortura. H tambm previso
do crime de tortura no Estatuto de Roma, qualificando como crime contra a humanidade,
imprescritvel e passvel de julgamento pelo Tribunal Penal Internacional. Vale ressaltar que nos
tratados internacionais, o crime de tortura prprio; assim, s pode ser praticado por quem
ostenta uma condio especial: detentor de poder estatal, representante do Estado. A CF probe a
tortura ou tratamento desumano ou degradante (art. 5, III), equiparando-a a crime hediondo.
Contudo, a Lei 9.455/97 tratou o crime de tortura como crime comum, destoando da previso
deste delito em outros ordenamentos. Assim, no Brasil tortura a ao praticada, tanto pelo
policial que tortura um preso para praticar um crime, quanto o credor que tortura o devedor para
confessar uma dvida. At o advento da Lei 9.455/97, havia um caso de tortura especial, prevista
no art. 233 do ECA (vtima criana ou adolescente). Com o surgimento da LT, esse artigo foi
revogado e toda a matria sobre tortura est regulamentada neste diploma. A lei de tortura no
define o que tortura, mas quais so os comportamentos que constituem crime de tortura.
(Quadro: aulas de Rogrio Sanches - Intensivo II LFG)

SUJEITOS

MODO
EXECUO

DE RESULTADO

FINALIDADE

Art. Constranger algum Com emprego de Causando-lhe

a) Com o fim de obter
1, I
violncia ou grave sofrimento fsico ou informao
*S.A. Comum
ameaa.
mental.
(tortura-prova);
* S.P. Comum
b) Para provocar ao
Consumao
criminosa
(tortura
para
criminosa)

ao

c) Discriminao racial ou

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269
religiosa
(tortura-discriminao)

Art. Submeter algum sob Com emprego de Causando-lhe

Aplicar castigo pessoal ou
1, sua guarda poder ou violncia ou grave INTENSO
medida
de
carter
II
autoridade.
ameaa.
sofrimento fsico ou preventivo.
mental.
*
S.A.
Prprio
(autoridade)
(tortura-castigo)
* S.P. Prprio (sob a
Consumao
autoridade)
Art. Submeter
pessoa Mediante
1, presa ou sujeita a comportamento
1
medida de segurana ilegal

Causando-lhe
(tortura por tortura)
sofrimento fsico ou
mental.

* Sativo Comum

no
necessariamente
* S. Passivo Prprio violncia,

no
necessariamente
grave ameaa.

2. Bem Jurdico. A dignidade da pessoa humana, sua integridade fsica e mental.

3. Tipo Objetivo. Constrangimento, ou seja, sujeio, anulao da liberdade de vontade.
4. Consumao e Tentativa. O crime do inciso I (alneas a, b e c) se consuma com a provocao
do sofrimento fsico ou mental, independentemente da obteno da finalidade visada - obteno
da informao, a ao criminosa ou a efetiva discriminao (STJ: CC 102833 e REsp 610395).
Prevalece que para haver tortura (alnea b do inciso I) deve-se buscar do torturado crime, no
basta contraveno penal. Neste ltimo caso, pode responder por leso corporal, por homicdio,
etc.
No caso da tortura-discriminao, s h o crime quando a discriminao se refere raa ou
religio. Homofobia no configura tortura-discriminao, pois esta no abrange a discriminao
sexual, a econmica, ou a social.
Art. 1, II (tortura-castigo): crime biprprio! S pode ser praticado por quem tem autoridade
ampla sobre a vtima. Ex.: Pai com filho, tutor com tutelado, curador com curatelado, bab com
relao criana cuidada (STJ - HC 169379 / SP Sexta Turma- DJE 31/08/11), enfermeira com
relao ao idoso. A diferena da tortura para o crime de maus-tratos, do art. 136, do CP,
est na intensidade do sofrimento da vtima, isto , se no for intenso, aplica-se o art. 136 do CP.
De acordo com o STJ, enquanto na hiptese de maus-tratos, a finalidade da conduta a

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270

repreenso de uma indisciplina, na tortura, o propsito causar o padecimento da vtima (RESP

610395, DJ DATA:02/08/2004).
Modo de execuo: nos incisos I e II a violncia ou grave ameaa (ex.: roleta russa; Baltazar
enfatiza a dificuldade probatria no caso de tortura psquica). J no 1 no precisa ser com
violncia ou grave ameaa, bastando que seja um ato ilegal. a tortura do encarcerado: para
Baltazar, crime prprio de funcionrio pblico (agente penitencirio, policial, etc.), contra
qualquer preso (mesmo civil, preso definitivo ou provisrio ou o sujeito a medida de segurana
detentiva). Elemento normativo do 1: o ato no pode estar previsto em lei ou resultar de
medida legal. Ex.: privar o detento de sono, confin-lo em espao minsculo, em cela escura.
Tipo Subjetivo: Crime doloso, no se exige finalidade especfica. Aqui o sofrimento fsico ou
mental tambm no precisa ser intenso. Diferente dos incisos I e II, no 1 o torturador age sem
uma finalidade (tortura pela tortura).
O artigo 1, 3 traz figuras preterdolosas, qualificadas pelo resultado leso grave ou morte.
Atentar para o dolo: se a inteno do agente, desde o incio, era lesionar ou matar, mediante
tortura, incide o CP. Se o agente queria tortura, mas decidiu matar depois, pode-se falar em
progresso criminosa ou concurso de crimes.
Omisso frente tortura (1, 2): pena substancialmente reduzida (possvel suspenso
condicional da pena e substituio por pena restritiva de direitos) e regime inicial aberto.
Crticas: a autoridade superior que se omite estaria na posio de garante (art. 13, 2 do CP).
Crime prprio, doloso. No exige resultado para sua consumao (omissivo prprio).
Causas de aumento: vide art. 1, 4.
Efeitos da condenao: vide art. 1, 5 (A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou
emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada).
Saliente-se que a perda automtica, diferentemente dos outros crimes (STJ - HC 89752/SP SEXTA TURMA- Min. OG FERNANDES - DJe 17/12/2010; RHC 104751/AC -Rel. LUIZ FUX
Julgamento: 18/10/2011 - Primeira Turma).
Regime inicial fechado, com exceo do 2; no cabe substituio de pena por ser praticado
com violncia ou grave.
Caso de extraterritorialidade incondicionada da lei penal brasileira se a vtima for brasileira
ou se o agente se encontrar em local sob jurisdio brasileira (art. 2).
Competncia da JF quando o delito for praticado, no exerccio das funes, por agente federal,
bem como militar das Foras Armadas (no crime militar STF, RE 407721).
Vedadas a fiana (LT 1, 6), a graa e a anistia (com interpretao ampliativa para incluir o
indulto). possvel, ademais, a liberdade provisria sem fiana.

GENOCDIO

Obras consultadas: resumo do TRF 5/2012, cadernos pessoais, Baltazar, 2011.

Legislao: Decreto 30822.
Ver ainda os pontos de internacional atinentes.

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1) A Organizao das Naes Unidas fez aprovar Conveno para Preveno e Represso do
Crime de Genocdio em 1948, a qual foi ratificada pelo Brasil e promulgada por meio do Decreto
n 30.822, de 6 de maio de 1952. Nesse ato internacional, so definidos como genocdio os atos
cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial
ou religioso, a compreendido: assassnio de membros do grupo; dano grave integridade
fsica ou mental de membros do grupo; submisso intencional do grupo a condies de
existncia que lhe ocasionem a destruio fsica total ou parcial; medidas destinadas a
impedir os nascimentos no seio do grupo; e transferncia forada de menores do grupo para
outro grupo. Nos trabalhos preparatrios, a Assembleia Geral das Naes Unidas, em 1946,
esclareceu as diferenas entre genocdio e homicdio nos seguintes termos:
O genocdio a negao ao direito existncia de grupos humanos inteiros, enquanto que
o homicdio a negao do direito vida de um indivduo humano.
Em tal Conveno, h previso de punio para: o genocdio; o conluio para cometer genocdio;
a incitao pblica e direta a cometer genocdio; a tentativa de genocdio; e a cumplicidade no
genocdio. No Estatuto do TPI, o genocdio previsto como crime contra a humanidade.
Em virtude de tal tratado e dos efeitos do perodo de guerra, foi editada a Lei 2889 em 1 de
outubro de 1956, definindo o crime de genocdio como o comportamento com a inteno de
destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso - e, com extrema
sensibilidade, no o considerava crime poltico, para efeito de extradio, corroborando,
induvidosamente, o esprito do povo brasileiro, avesso a qualquer discriminao, j que produto
de um amlgama de povos e etnias, s mais diversas, desde suas origens.
Tal crime no considerado crime poltico para fins de extradio (art. 6 da Conveno).
2) O genocdio costuma ser chamado de delito de inteno, em razo de se distanciar das
condutas tpicas do homicdio ou da leso corporal precisamente pela impessoalidade que
reveste a vtima da agresso no genocdio, que atingida pela s condio de fazer parte do
grupo tnico, religioso, etc.
3) Sujeito ativo: Embora seja sempre presente a ideia de que o genocdio seja praticado por
governantes ou funcionrios pblicos, pacfico hoje o entendimento de que qualquer pessoa
pode ser sujeito ativo do delito. Neste diapaso, a Conveno prev que sejam punidos pelo
cometimento de genocdio e dos demais atos ao mesmo equiparados tanto governantes e
funcionrios, quanto particulares.
4) J o sujeito passivo "...pode ser qualquer pessoa que integre determinado grupo nacional,
tnico, racial ou religioso e que seja atingida como tal. "
Embora a definio do delito se refira a "membros de um grupo", pode configurar-se o crime
ainda que um s seja vtima, desde que atingido em carter impessoal, como membro de
um grupo nacional, tnico, racial ou religioso. "A pluralidade de vtimas irrelevante para a
configurao do delito, devendo ser levado em conta na medida da pena" segundo ainda observa
Heleno Cludio Fragoso.
5) Competncia: julgado pelo tribunal do Jri? STF: No: RE 351.487: no genocdio, no se
est diante de crime contra a vida e, por conseguinte, no o Tribunal do Jri o rgo
competente para o seu julgamento, mas sim o juzo singular. Quando h concurso de crimes,
todavia, a competncia do Tribunal do Jri atrai.
Elemento subjetivo: o dolo, alm do fim especfico de destruir, ou seja, aniquilar, o grupo
nacional, tnico ou religioso, no todo ou em parte. No h forma culposa.
Norma Penal em Branco ao Revs: Enquanto a Norma Penal em Branco conduz necessidade
de uma complementao na descrio do tipo, a Norma Penal em Branco ao Revs exige um
complemento normativo que diz respeito sano aplicvel (norma secundariamente
remetida). Ocorre quando se afirma que um dito crime possuir a mesma pena de um outro (ex:

Grupo IV PENAL

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L. 2889/56 - genocdio, que remete s penas do homicdio, leses corporais, etc.).

2. OS CRIMES DEFINIDOS NA LEI N 2.889/56.
Ao lado da previso na Conveno da ONU, o Brasil editou norma legal interna, especfica,
criminalizando tal conduta. a Lei n 2.889, de 1 de Outubro de 1956:
Art. 1 - Quem, com inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou
religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a
destruio fsica total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo.
Ser punido:
Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a; [Pena - recluso, de doze a
trinta anos.]
Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b; [Pena - recluso, de dois a oito anos.}
Com as penas do art. 270, no caso da letra c; [Pena - recluso, de dez a quinze anos. (Redao
dada pela Lei n 8.072, de 25.7.1990)]
Com as penas do art. 125, no caso da letra d; [Pena - recluso, de trs a dez anos.]
Com as penas do art. 148, no caso da letra e; [Pena - recluso, de um a trs anos.]
Art. 2 Associarem-se mais de 3 (trs) pessoas para prtica dos crimes mencionados no artigo
anterior: Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.
Art. 3 Incitar, direta e publicamente algum a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1:
Pena: Metade das penas ali cominadas.
1 A pena pelo crime de incitao ser a mesma de crime incitado, se este se consumar.
2 A pena ser aumentada de 1/3 (um tero), quando a incitao for cometida pela imprensa.
Art. 4 A pena ser agravada de 1/3 (um tero), no caso dos arts. 1, 2 e 3, quando cometido o
crime por governante ou funcionrio pblico.
Art. 5 Ser punida com 2/3 (dois teros) das respectivas penas a tentativa dos crimes definidos
nesta lei
Genocdio e Competncia 2 [Informativo n. 434 do STF]
O Tribunal negou provimento a recurso extraordinrio, remetido pela 1 Turma ao Plenrio, em
que se discutia a competncia para processar e julgar os crimes cometidos por garimpeiros
contra ndios ianommis, no chamado massacre de Haximu
o objeto jurdico tutelado imediatamente pelos crimes dolosos contra a vida difere-se do
bem protegido pelo crime de genocdio, o qual consiste na existncia de um grupo nacional,
tnico, racial ou religioso. Assim, no obstante a leso vida, integridade fsica,
liberdade de locomoo etc. serem meios de ataque a esse objeto jurdico, o direito positivo
ptrio protege, de modo direto, bem jurdico supranacional ou coletivo. Logo, no genocdio,
no se est diante de crime contra a vida e, por conseguinte, no o Tribunal do Jri o rgo
competente para o seu julgamento, mas sim o juzo singular. Desse modo, no se negou, no caso,
ser a Justia Federal competente para a causa. Ademais, considerou-se incensurvel o
entendimento conferido pelas instncias inferiores quanto ao fato de os diversos homicdios
praticados pelos recorrentes reputarem-se uma unidade delitiva, com a conseqente condenao
por um s crime de genocdio. Esclareceu-se, no ponto, que para a legislao ptria, a pena ser
nica para quem pratica as diversas modalidades de execuo do crime de genocdio,
mediante repeties homogneas ou no, haja vista serem consideradas como um s ataque

Grupo IV PENAL

273

ao bem jurdico coletivo. Ressaltou-se, ainda, que apesar da cominao diferenciada de penas
(Lei 2.889/56, art. 1), a hiptese de tipo misto alternativo, no qual, cada uma das
modalidades, includos seus resultados materiais, s significa distinto grau de desvalor da ao
criminosa.
Em seguida, entendeu-se que a questo recursal no se esgotaria no reconhecimento da prtica
do genocdio, devendo ser analisada a relao entre este e cada um dos 12 homicdios praticados.
Nesse sentido, salientou-se que o genocdio corporifica crime autnomo contra bem jurdico
coletivo, diverso dos ataques individuais que compem as modalidades de sua execuo.
Caso contrrio, ao crime mais grave, aplicar-se-ia pena mais branda, como ocorrera no caso. No
ponto, afastou-se a possibilidade de aparente conflito de normas. Considerou-se que os critrios
da especialidade (o tipo penal do genocdio no corresponderia soma de um crime de
homicdio mais um elemento especial); da subsidiariedade (no haveria identidade de bem
jurdico entre os crimes de genocdio e de homicdio) e da consuno (o desvalor do homicdio
no estaria absorvido pelo desvalor da conduta do crime de genocdio) no solucionariam a
questo, existindo, pois, entre os diversos crimes de homicdio continuidade delitiva, j que
presentes os requisitos da identidade de crimes, bem como de condies de tempo, lugar e
maneira de execuo, cuja pena deve atender ao disposto no art. 71, pargrafo nico, do CP.
Ademais, asseverou-se que entre este crime continuado e o de genocdio h concurso formal
(CP, art. 70, pargrafo nico), uma vez que no contexto dessa relao, cada homicdio e o
genocdio resultam de desgnios autnomos. Por conseguinte, ocorrendo concurso entre os
crimes dolosos contra a vida (homicdios) e o crime de genocdio, a competncia para julglos todos ser, por conexo, do Tribunal do Jri (CF, art. 5, XXXVIII e CP, art. 78, I).
Entretanto, tendo em conta que, na espcie, os recorrentes no foram condenados pelos delitos de
homicdio, mas apenas pelo genocdio, e que o recurso exclusivo da defesa, reconheceu-se
incidente o princpio que veda a reformatio in pejus. Os Ministros Carlos Britto, Marco Aurlio e
Seplveda Pertence ressalvaram seu entendimento no tocante adoo da tese de autonomia
entre os crimes genocdio e homicdio quando este for meio de execuo daquele. RE
351487/RR, rel. Min. Cezar Peluso, 3.8.2006. (RE-351487)

O crime do art. 149 absorve (consuno) o do art. 148 (delito progressivo: quando o agente para
alcanar um resultado mais grave passa por uma conduta inicial que produz, um evento menos
grave).
Competncia para processamento e julgamento: JF (STJ, em 16/06/2012 AgRg no REsp
1067302 / PA).
crime permanente: HC 33484 / PA. Trata-se de crime de forma vinculada (e no forma livre),
pois a lei, taxativamente, descreve a forma de execuo. Tipo misto alternativo: agente que,
contra uma s vtima, incorre em mais de uma conduta descrita no tipo, pratica um s crime
(princpio da alternatividade). Momento consumativo: quando h reduo da vtima condio
anloga de escravo. Admite-se tentativa. Em julgado recente, prevaleceu no STF que a
cerceamento de liberdade no requisito do crime. Basta que haja submisso a condies
anlogas de escravo. O bem jurdico seria a dignidade da pessoa do trabalhador, e no
necessariamente a liberdade. Inq 3412/AL, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min.
Rosa Weber, 29.3.2012. (Inq-3412).

INQ N. 3.412-AL / RED. P/ O ACRDO: MIN. ROSAWEBER

PENAL. REDUO A CONDIO ANLOGA A DE ESCRAVO. ESCRAVIDO

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MODERNA. DESNECESSIDADE DE COAO DIRETA CONTRA A LIBERDADE DE IR E

VIR. DENNCIA RECEBIDA. Para configurao do crime do art. 149 do Cdigo Penal, no
necessrio que se prove a coao fsica da liberdade de ir e vir ou mesmo o cerceamento da
liberdade de locomoo, bastando a submisso da vtima a trabalhos forados ou a jornada
exaustiva ou a condies degradantes de trabalho, condutas alternativas previstas no tipo
penal. A escravido moderna mais sutil do que a do sculo XIX e o cerceamento da liberdade
pode decorrer de diversos constrangimentos econmicos e no necessariamente fsicos. Priva-se
algum de sua liberdade e de sua dignidade tratando-o como coisa e no como pessoa humana, o
que pode ser feito no s mediante coao, mas tambm pela violao intensa e persistente de
seus direitos bsicos, inclusive do direito ao trabalho digno. (...) . Se a violao aos direitos do
trabalho intensa e persistente, se atinge nveis gritantes e se os trabalhadores so submetidos a
trabalhos forados, jornadas exaustivas ou a condies degradantes de trabalho, possvel, em
tese, o enquadramento no crime do art. 149 do Cdigo Penal, pois os trabalhadores esto
recebendo o tratamento anlogo ao de escravos, sendo privados de sua liberdade e de sua
dignidade. Denncia recebida pela presena dos requisitos legais (Informativo 688 STF).

STJ - HC 239850 / PA - 14/08/2012 (...). IV. Nos termos do consignado no acrdo a quo, o
crime de reduo a condio anloga de escravo consuma-se com a prtica de uma das
condutas descritas no art. 149 do CP, sendo desnecessria a presena concomitante de todos os
elementos do tipo para que ele se aperfeioe, por se tratar de crime doutrinariamente classificado
como de ao mltipla ou plurinuclear.

STF - Inq 2131 / DF - DISTRITO FEDERAL - 23/02/2012 A persecuo penal relativa

suposta prtica dos crimes previstos nos arts. 207, 1 (aliciamento de trabalhadores), 203, 1,
I, e 2 (frustrao de direito assegurado pela legislao trabalhista majorado), e 149 (reduo a
condio anloga de escravo) do Cdigo Penal, independe do prvio desfecho dos processos
trabalhistas em curso, ante a independncia de instncias.

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17.C. Crimes nas licitaes pblicas e crimes contra finanas pblicas

CRIMES NAS LICITAES PBLICAS

Arryanne Vieira Queiroz

Principais obras consultadas: Jos Paulo Baltazar Junior. Crimes Federais, 7 Edio. Editora
Livraria do Advogado. Guilherme de Souza Nucci. Leis Penais e Processuais Penais
Comentadas. 5 Ed. RT.
Legislao bsica: Lei n 8.666/93.

1. Noes Gerais.
Bem jurdico: moralidade administrativa e princpios da competitividade e isonomia.
Sujeito passivo: o ente pblico e, secundariamente, o servidor e demais licitantes.
Sujeito ativo: o servidor pblico (definido segundo o art. 84, que traz definio mais ampla do
que o art. 327 do CP, prevendo, em acrscimo aos entes em que h equiparao com a condio
de servidor, as entidades controladas, direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios) ou o beneficirio, dependendo do tipo. O prefeito municipal, como
ordenador de despesa, pode ser sujeito ativo do crime, no implicando bis in idem a tipificao
tambm pelo DL 201/67 (STJ, REsp 504785), ressalvada a hiptese de consuno deste como
crime meio (STF, Inq 3108). O servidor pblico condenado por crime de licitaes estar sujeito
perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo (art. 83).
Tipo subjetivo: todos os tipos penais da Lei n. 8.666/93 so dolosos apenas.
A ao penal pblica incondicionada (com expressa admisso da ao penal privada
subsidiria da pblica art. 103) e independe do resultado de processo perante o TCU.
A competncia ser da Justia Federal quando a licitao for promovida pela Unio, autarquia,
fundao ou empresa pblica federal, ou quando o contrato for pago com verba federal sujeita a
prestao de contas ao TCU ou que no tiver sido incorporada ao patrimnio de outro ente
federativo (smulas 208 e 209 do STJ). O STF tem entendido que, ainda que no haja verba
federal envolvida, pode haver a competncia da Justia Federal, em razo de leso de ndole
eminentemente institucional, como no caso do FUNDEF (HC 100772).
A pena de multa no segue o sistema do CP: deve ser calculada com base em percentual do
valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente aufervel pelo agente, no podendo ser
inferior a 2% nem superior a 5% do valor do contrato licitado, e reverte em favor da Fazenda
Pblica lesada no caso concreto.

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2. Principais Crimes em espcie:

Art. 89. Dispensa ou inexigibilidade ilegais de licitao
O delito do caput prprio, somente podendo ser cometido pelo servidor. J o crime do
pargrafo nico comum, podendo ser cometido pelo particular contratado (h a exceo
dualista teoria monista). O servidor que firma parecer recomendando a dispensa incabvel
responde como partcipe, se evidenciado o nexo de causalidade (Nucci, p. 892). Trata-se de
norma penal em branco, preenchida pelas formalidades previstas na mesma lei. Mudou a
jurisprudncia. Antes, prevalecia que era crime formal e de perigo abstrato, consumando-se com
o mero ato de dispensa ou inexigibilidade, independentemente de prejuzo para a Administrao
(STJ, HC 139946). Mas agora, pelo STJ (HC 207494 / DF, em 17/10/2012) e STF, para a
caracterizao do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 imprescindvel a
comprovao do dolo especfico de fraudar a licitao, bem como de efetivo prejuzo ao errio.
Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. 4. Mostra-se incongruente exigir,
para a configurao do ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei
n. 8.429/1992, a comprovao de dano ao patrimnio pblico, conforme jurisprudncia pacfica
do Superior Tribunal de Justia, e no para o crime de dispensa irregular de licitao. dizer, a
mesma conduta no pode ser irrelevante para o direito administrativo e, ao mesmo tempo,
relevante para o direito penal, sob pena de ofensa ao princpio da subsidiariedade, segundo o
qual a interveno penal s deve ocorrer quando os demais ramos do direito no forem
suficientes para a resoluo da questo conflituosa. 5. No sendo demonstrada a inteno do ru
de burlar o procedimento licitatrio a fim de obter vantagem em detrimento do errio, tampouco
constatado prejuzo aos cofres pblicos, no h que se falar em crime de dispensa irregular de
licitao. A mais recente jurisprudncia da Corte Especial deste Tribunal e do Supremo Tribunal
Federal encontra-se agora orientada no sentido de que para a configurao do delito em questo
necessrio, alm do dolo genrico, um especial fim de agir, qual seja, o prejuzo ao Errio.
Crime do art. 89 versus crime do Decreto Lei 201: o TRF da 1 entendeu que, se a licitao foi
dispensada para ensejar o desvio do dinheiro pblico, s h condenao pelo crime do DL. TRF
(27/06/2012), APN 2003.01.00.039611-1 / RR, crime de apropriao de verba pblica (art. 1,
inc. I, DL 201/67), repassada ao Municpio pelo Ministrio da Educao para aquisio de
veculo automotor de transporte escolar, devidamente comprovado nos autos, mediante a prova
de que foi forjado processo licitatrio para suposta compra do bem objeto do Convnio firmado
entre o MEC e o Municpio. (...) 3. Inocorrncia do delito de dispensa ou inexigibilidade de
licitao, previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, pois sua configurao pressupe a existncia de
situao real em que fosse obrigatria a realizao de licitao, o que no ocorreu, porque a
suposta licitao visava apenas a dar aparncia de legalidade utilizao de verba, que, em
verdade, havia sido apropriada, e, da mesma forma, fazer parecer regulares as contas prestadas a
Corte de Contas. 4. Denncia parcialmente procedente para condenar o ru (ex-prefeito) pela
prtica do crime de apropriao de verba pblica, previsto no inc. I do art. 1 do Decreto-Lei
201/67, e absolv-lo da imputao pela prtica do delito art. 89 da Lei 8.66/93.
Todavia, o STJ j entendeu haver concurso material. A banca do concurso do TRF da 5 (2012),
na prova de sentena, tambm foi no sentido do concurso material. STJ: se h dispensa de
licitao mais crime do DL 201/67, h concurso material (HC 109039 BA, de 2011, 5 Turma):
O no cumprimento das normas referentes ao procedimento licitatrio previstas na legislao de
regncia pode caracterizar o crime previsto no inciso XIV do artigo 1 do Decreto-lei 201/1967.
6. No prospera a alegao de que as condutas previstas nos incisos II e XIV do Decreto-lei
201/1967 estariam abrangidas pelo tipo do artigo 89 da Lei 8.666/1993, pois cada uma das
figuras tpicas imputadas ao paciente possui objetividade jurdica prpria, sendo que, a princpio,
nenhuma delas constituiria meio para a consecuo de outra. Se h dispensa de licitao mais

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crime do DL 201/67, os prefeitos e corrus vo responder por ambos os crimes, se a eles

concorreram (APn 558 / PR 16/03/2011). Dispensa ou inexigibilidade (art. 89) com base em
parecer de procuradoria: no h crime, pois no h dolo (Inqurito INQ. N. 2.482-MG de 2012
do STF).
Art. 90. Frustrar ou fraudar competio em licitao
crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, como no caso de ajuste de preos
entre os licitantes. Porm, Nucci diz que prprio, por exigir a qualidade de participante da
licitao (Nucci, p. 899). Admite interpretao analgica (qualquer outro expediente). Se a
fraude no atenta contra o carter competitivo do procedimento, o delito ser o do art. 93. J se a
fraude visa a afastar licitante, o delito ser o do art. 95. crime formal, consumando com a
prtica de ato com o intuito de obter vantagem.

Art. 91. Patrocnio de interesse privado

Trata-se de forma especial do crime de advocacia administrativa, previsto no art. 321 do CP.
Porm, se o crime for cometido por funcionrio e houver invalidao pelo poder Judicirio, o
crime do CP restar absorvido pelo especial, que mais grave, para no se punir particulares de
modo mais severo do que o servidor. A invalidao do contrato pelo Poder Judicirio condio
objetiva de punibilidade, desde que tenha relao de causa e efeito com irregularidade provocada
pelo autor do patrocnio. A consumao ocorre, ento, com o trnsito em julgado da deciso
judicial que invalida o procedimento, sendo crime material. Se o agente constitudo como
procurador para defender interesses legtimos do licitante, h exerccio regular de um direito.
Art. 92. Modificao ou vantagem contratual na fase executria
O tipo do caput abrange 2 delitos distintos, praticados na fase posterior licitao: (a)
modificao ilegal do contrato; (b) pagamento antecipado. So crimes prprios, respondendo o
particular pela figura do pargrafo nico.
Art. 93. Atentar contra ato do procedimento licitatrio
um delito subsidirio em relao ao do art. 90. Junto com o art. 95 da mesma lei, acabou por
revogar o art. 335 do CP (Baltazar, p. 580; STJ, HC 11840). Pode tambm absorver os crimes de
falsidade previstos no CP (consuno).
Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meios ilegais
crime de atentado, que se configura com o mero fato de procurar afastar o licitante.
Art. 96. Fraude licitao
o crime mais grave da Lei de Licitaes, que se d no momento da execuo do contrato. O
sujeito ativo s pode ser o contratado ou o administrador da empresa. Abrange apenas a
aquisio ou venda de bens ou mercadorias; no abrange a prestao de servios, caso em que a
conduta ser atpica.

CRIMES CONTRA FINANAS PBLICAS - ARRUMAR

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18.a. Etapas da realizao do crime

Fernanda Cavalcanti Farrapeira
Principais obras consultadas: Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, 2009. Paulo
Queiroz, Direito Penal, 2011. Cleber Masson, Direito Penal Esquematizado, 2011. Guilherme de
Souza Nucci, Cdigo Penal Comentado, 2012. Rogrio Greco, Curso de Direito Penal, 2009.

Legislao bsica: Art. 14, inc. II, CP.

Conceito de iter criminis. o conjunto de etapas que se sucedem, cronologicamente, no
desenvolvimento do delito. Em outras palavras, o percurso para a realizao do crime.
Subdivide-se em fase interna e fase externa.
Fase interna. Ocorre na mente do agente. a chamada cogitatio (cogitao), o momento de
ideao do deito, ou seja, quando o agente tem a ideia de praticar o crime. Considerando que a
fase interna no exteriorizada, por bvio tambm no punida. Alm da fase de cogitao,
Nucci ainda subdivide a fase interna em mais duas fases: (ii) deliberao momento em que o
agente pondera os prs e contras da atividade criminosa idealizada; (iii) resoluo cuida do
instante em que o agente decide, efetivamente, praticar o delito.
Fase externa. A fase externa inicia-se com o preparao, ou seja, o agente comea a se preparar
com o fim de obter xito em sua empreitada criminosa. Nessa etapa, o agente realiza atos
externos, que passa da cogitao ao objetiva, arma-se dos instrumentos necessrios prtica
da infrao penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorvel. Em suma, o agente
pratica atos que comeam a materializar a perseguio ao alvo idealizado. O Cdigo Penal
brasileiro no admite a punio da preparao. No entanto, o legislador por vezes transforma
esses atos, que seriam meramente preparatrios, em tipos penais autnomos (v.g. petrechos
para falsificao de moeda, quadrilha ou bando, etc.). Aps os atos preparatrios, d-se incio
fase da execuo, na qual comea a realizao da conduta designada pelo ncleo do tipo penal,
constituda, em regra, de atos idneos e unvocos para chegar ao resultado, mas tambm daqueles
que representares atos imediatamente anteriores a estes, desde que se tenha a certeza do plano
concreto do autor (teoria objetivo-individual, abaixo explicada). A conduta aqui j punvel
(crime tentado), como preconiza o art. 14, inc. II do CP. Por fim, a fase da consumao, o
momento de concluso do delito, reunindo todos os elementos do tipo penal.

Obs.: Alguns autores como Rogrio Greco acrescentam ainda a fase de exaurimento, que
ocorreria apenas em alguns tipos de infraes penais. Significa a produo de resultado lesivo a
bem jurdico aps o delito j estar consumado.

Passagem da preparao para a execuo.

H, basicamente, duas teorias:

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a) subjetiva: Essa teoria se satisfaz to somente com o fato do agente revelar sua inteno
criminosa atravs de atos inequvocos, no fazendo distino entre atos preparatrios e atos
executrios. A vontade criminosa que importa, e est presente, de maneira ntida, tanto na
preparao quanto na execuo do crime.
b) objetiva: adotada pelo Cdigo Penal, o incio da execuo , invariavelmente, constitudo de
atos que principiem a concretizao do tipo penal. Se subdivide em: a) teoria da hostilidade ao
bem jurdico: atos executrios so aqueles que atacam o bem jurdico, retirando-o do Estado de
paz (Nelson Hungria, Max Ernst Mayer e Jos Frederico Marques) a) teoria objetivo-formal:
ato executrio aquele que constitui uma parte real do fato incriminado pela lei, so os que
fazem parte do ncleo do tipo; b) teoria objetivo-material: atos executrios so aqueles em que
se comea a prtica do ncleo do tipo, e tambm os imediatamente anteriores ao incio da
conduta tpica, de acordo com a viso de terceira pessoa, alheia aos fatos; teoria objetivoindividual: Atos executrios so os relacionados ao incio da conduta tpica, e tambm os que lhe
so imediatamente anteriores, em conformidade com o plano concreto do autor, sem se
preocupar com a figura do terceiro observador (Zaffaroni e Pierangeli).
Exemplo esclarecedor (Nucci): Se algum saca seu revlver, faz pontaria, pretendendo apertar o
gatilho para matar outrem, somente seria ato executrio o momento em que o primeiro tiro fosse
disparado (teorias objetivo-formal e da hostilidade ao bem jurdico), tendo em vista que
unicamente o disparo poderia atacar o bem jurdico. Para as teorias objetivo-material e
individual, poderia ser o agente detido no momento em que apontasse a arma, com ntida
inteno de matar.
Deve-se ressaltar, por fim, que qualquer teoria (objetiva), luz do caso concreto, pode ganhar
contornos diferenciados, pois tudo depende das provas produzidas nos autos do inqurito ou do
processo. Portanto, a aplicao das teorias pela jurisprudncia depende da situao concreta.

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18.b. Corrupo. Associao criminosa (reformular)

Ver ponto 16C do presente trabalho, bem como 9C, 9D e 20B

Ver ainda a seguinte reportagem

MPF apresenta aes de combate corrupo a representantes da OEA
21/3/2012
Representantes da Organizao dos Estados Americanos esto em visita ao Brasil para anlise da
implementao da Conveno Interamericana contra a Corrupo no pas
O Ministrio Pblico Federal, nesta quarta-feira, 21 de maro, apresentou suas aes e
problemas para a efetiva persecuo de crimes de corrupo no Brasil aos membros do
Mecanismo de Seguimento da Implementao da Conveno Interamericana contra a Corrupo
(Mesicic) da Organizao dos Estados Americanos (OEA). Os representantes da Mesicic vieram
ao Brasil para a 4 rodada de avaliao da implementao da Conveno Interamericana contra a
Corrupo no pas.
A apresentao do MPF foi realizada pela subprocuradora-geral da Repblica Ela Wiecko,
pela procuradora regional da Repblica Mnica Nicida Garcia, pelo secretrio-geral do MPF,
Lauro Cardoso, e pelo procurador da Repblica Roberto Antnio Dassi.
Entre os problemas enfrentados pelo MPF nas aes de combate corrupo foram elencados a
rigidez do acesso do Ministrio Pblico aos sigilos bancrio e fiscal, os marcos de prescrio, a
definio do poder investigatrio do Ministrio Pblico, a lacuna na investigao do Sistema em
Defesa Concorrencial, a necessidade de normatizao de procedimentos investigatrios de
improbidade administrativa em inqurito civil, alm do uso excessivo de habeas corpus, o que
prejudicaria as investigaes em casos de corrupo.
Em algumas aes, existem questionamentos se o Ministrio Pblico pode ou no produzir
determinadas provas. O Ministrio Pblico, como titular da ao penal pblica, tem poderes
implcitos de buscar provas que sejam necessrias na conduo da ao penal. Isso no se
confunde com atividades tpicas de polcia judiciria, que seriam atividades de busca e
apreenso, conduo coercitiva, vigilncia, acompanhamento, afirmou o secretrio-geral do
MPF, Lauro Cardoso.

Aes De acordo com levantamento da 2 Cmara de Coordenao e Reviso do MPF, no

perodo de outubro de 2010 a setembro de 2011, foram abertos pelo Ministrio Pblico Federal
820 procedimentos administrativos relacionados corrupo. Desse total, 368 viraram inquritos
policiais instaurados, 59 denncias e 16 se transformaram em aes penais. Uma das formas de
compilar esses dados o Sistema nico, lanado no ano passado pelo MPF para integrar aes
de todas as instncias e cujo desafio integrar com os cerca de 200 sistemas do Judicirio.
A busca pela transparncia tambm prioridade no MPF, por meio do Portal da Transparncia,
da Corregedoria. Um anteprojeto para a criao da Ouvidoria do MPF est sob consulta pblica

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com o objetivo de ampliar o acesso ao cidado.

Mesicic O Mecanismo de Acompanhamento da Implementao da Conveno Interamericana
contra a Corrupo foi criado pelos Estados que integram a OEA com a finalidade de promover a
implementao da Conveno da OEA, acompanhar o cumprimento dos compromissos nela
assumidos e analisar o modo como vm sendo implementados. O Mesicic visa, ainda, a facilitar
a execuo das atividades de cooperao tcnica, o intercmbio de informaes, experincias e
melhores prticas, bem como a harmonizao da legislao dos Estados Partes
A Conveno Interamericana contra a Corrupo foi firmada em 1996 e aceita pelo Brasil em
2002. A Conveno tem como objetivo prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupo, bem
como adotar aes que assegurem a cooperao entre os pases signatrios.

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18c. Crimes de preconceito e de discriminao.

(17C: antes, Crimes decorrentes de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia
nacional e 14B: Crimes contra as pessoas com deficincia. Crimes contra os idosos.)

1 Parte - Crimes contra as pessoas com deficincia. Crimes contra os idosos.

Eduardo Luiz Bezerra de Souza
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR.
Legislao bsica: Crimes contra pessoas com deficincia CRFB/88, art. 7, XXXI;
Conveno de Nova York sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia Dec. Leg. n. 186/08;
Lei 7.853/89; Crimes contra os Idosos CRFB/88, art. 230, 1 e 2; Lei 10.741/03 (Estatuto
do Idoso).
Leituras complementares sugeridas: Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
e de seu Protocolo Facultativo (Nova York, 2007).

Crimes contra as pessoas com deficincia

A Lei 7.853/89, art. 8, criminaliza diversas condutas, com recluso de 1 a 4 anos e multa, quais
sejam: I - recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrio
de aluno em estabelecimento de ensino por motivos derivados de deficincia; II - obstar, sem
justa causa, o acesso de algum a qualquer cargo pblico, por motivos derivados de sua
deficincia; III - negar, sem justa causa, a algum, por motivos derivados de sua deficincia,
emprego ou trabalho; IV - recusar, retardar ou dificultar internao ou deixar de prestar
assistncia mdico-hospitalar e ambulatorial, quando possvel, a portador de deficincia; V deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de ordem judicial expedida
na ao civil prevista nessa lei; VI - recusar, retardar ou omitir dados tcnicos indispensveis
propositura dessa ao civil, quando requisitados pelo Ministrio Pblico.
(...) 2. A conduta do professor que impede aluno portador de deficincia fsica de assistir aula na
sala em que leciona no se subsume ao tipo penal do artigo 8, inciso I, da Lei 7.853/89, que
incrimina a conduta de recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa
causa, a inscrio de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, pblico ou
privado, por motivos derivados da deficincia que porta. (STJ, REsp 1022478/RN, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2011,
DJe 09/11/2011).

CRIMINAL. AO PENAL ORIGINRIA. DENNCIA. CRIME CONTRA PORTADOR

DE DEFICINCIA. OBSTAR, SEM JUSTA CAUSA, O ACESSO A CARGO PBLICO.
CONCURSO PARA MAGISTRATURA DO TRABALHO. IMPROCEDNCIA DA

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ACUSAO. INDEFERIMENTO DE INSCRIO DEFINITIVA DEVIDAMENTE

MOTIVADO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. CONDUTA ATPICA. ACUSAO
ATRIBUDA SEGUNDA ACUSADA, NO SUJEITA JURISDIO DESTA CORTE,
QUE TAMBM NO CONFIGURA ILCITO PENAL. ACUSAO JULGADA
IMPROCEDENTE.
Hiptese em que a denncia trata da suposta prtica de crime contra pessoa portadora de
necessidades especiais, consistente em obstar, sem justa causa, o acesso a qualquer cargo
pblico, por motivos derivados de sua deficincia, pois a acusada teria indeferido a inscrio
definitiva de candidato ao XXIX Concurso para a Magistratura do Trabalho da 2 Regio, sendo
ele portador de seqelas de paralisia cerebral decorrente de traumatismo de parto. (...) O
indeferimento da inscrio, procedido pela primeira denunciada, detentora de prerrogativa de
foro, foi devidamente motivado, eis que as necessidades especiais do candidato, relacionadas a
dificuldades com motricidade, conjunto de funes nervosas e musculares que permite os
movimentos voluntrios ou automticos do corpo, e dico, maneira de articular ou
pronunciar as palavras, mostram-se incompatveis com o exerccio do cargo de Juiz do
Trabalho, caracterizado pela realizao de grande nmero de audincias, oportunidades em
que o uso desenvolto da palavra imprescindvel. O tipo visa a impor sano penal ao agente
que discriminar deficientes quanto ao acesso a cargo pblico, sendo indispensvel, para a
configurao do delito, a inexistncia de justa causa, pois o que se pretende submeter
persecuo penal do Estado a simples discriminao, por si s, o preconceito, a intolerncia,
ensejadores do bice ao exerccio de cargo pblico, pelo simples fato de algum ser portador
de deficincia. (...) O bice ao acesso ao cargo de Juiz do Trabalho no resultou de mera
discriminao pelos simples fato de o candidato ser portador de deficincia fsica.
Caracterizada, in casu, a justa causa para o bice ao cargo pblico, o que afasta a tipicidade
da conduta da denunciada. (...) (Apn .324/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, CORTE
ESPECIAL, julgado em 04/05/2005, DJ 13/06/2005, p. 153)

Crimes contra idosos

A Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) prev crimes contra pessoas maiores de 60 anos, todos de
ao penal pblica incondicionada, que no se submetem aos arts. 180 e 181 do CP, tipificando
diversas condutas (arts. 96 a 108), a saber: art. 96 - o desdm, a humilhao, a discriminao ou
o menosprezo de pessoa idosa, por qualquer razo; art. 97 - o impedimento de acesso a
operaes bancrias, meios de transporte ou ao direito de contratar, em razo da idade da pessoa
idosa; art. 98 - a omisso de socorro de idoso ou dificultar sua assistncia sade ou o socorro
de autoridade pblica; art. 99 - o abandono material de idoso, bem como em hospitais, casas de
sade ou entidades de longa permanncia; art. 100 - os maus tratos que exponham a perigo a
integridade fsica ou psicolgica de idoso, qualificado quando resulta em leso corporal ou em
morte; art. 101 - o impedimento de acesso a cargo pblico, emprego ou trabalho, assistncia
sade, execuo de ordem judicial na ao civil prevista no Estatuto do Idoso, bem como o no
fornecimento de dados tcnicos para essa ao, o no cumprimento da forma devida de ordem
judicial em ao em que for parte ou interveniente idoso; art. 102 - a apropriao ou desvio da
finalidade de bens e quaisquer proventos; art. 103 - a negativa de acolhimento de idoso, em
abrigo, ante a recusa de outorga de procurao a entidade de atendimento; art. 104 - a reteno
de carto magntico de conta relativa a quaisquer proventos, bem como de outro documento
visando ao recebimento ou ressarcimento de dvida; art. 105 - a exibio por qualquer meio de
comunicao de informaes ou imagens depreciativas ou injuriosas de idoso; art. 106 - induzir
idoso sem discernimento a outorgar procurao para administrao ou disposio de seus bens;
art. 107 - a coao de idoso para doar, contratar, testar ou outorgar procurao; art. 108 - a

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284

lavratura de ato notarial que envolva idoso sem discernimento, sem a devida representao legal.

Jurisprudncia selecionada
1) Aos crimes previstos no Estatuto do Idoso com pena mxima que no ultrapasse 04 anos,
aplica-se a Lei 9.099/95, estritamente nos seus aspectos processuais, para dar celeridade ao
processo, sem quaisquer de suas medidas despenalizantes ou benficas ao ru (STF, ADI n 3096
- ajuizada pelo PGR).

2) assegurada prioridade na tramitao dos processos e procedimentos, inclusive os criminais e

na execuo dos atos e diligncias judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa
com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instncia (STF: HC n 102.015,
Relator(a) p/ Acrdo: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-074
DIVULG 18-04-2011 PUBLIC 19-04-2011).
3) Apropriao de imvel pertencente aos pais idosos caracteriza crime do artigo 102, mesmo
que a conduta tenha iniciado antes da Lei n 10.741/03, por caracterizar crime permanente (STJ,
HC n 111.120/DF, DJe 17/12/2010).
4) ESTATUTO DO IDOSO. REDUO DO PRAZO PRESCRICIONAL.
INADMISSILIBILIDADE. (...) 5. A circunstncia do critrio cronolgico adotado pelo Estatuto
do Idoso ser de 60 (sessenta) anos de idade no alterou a regra excepcional da reduo dos
prazos de prescrio da pretenso punitiva quando se tratar de pessoa maior de 70 (setenta) anos
de idade na data da sentena condenatria. (...) (STF, HC n 88.083, Relator(a): Min. ELLEN
GRACIE, Segunda Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 2706-2008 EMENT VOL-02325-02 PP-00353 RTJ VOL-00205-03 PP-01230 RT v. 97, n. 876,
2008, p. 514-517).

2 parte - Crimes decorrentes de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou

procedncia nacional
(antigo ponto 17c).
Alexandre Augusto Neves Figueiredo

Principais obras consultadas: BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. 8 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais
penais comentadas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Resumo do 26 Concurso.
Legislao: Lei 7.716/89

A Lei 7.716/89 adotou a tcnica legislativa de enumerar os elementos normativos de seus tipos
penais no artigo 1, em vez de repetir todos esses elementos normativos em cada tipo penal.
Logo, todos os tipos penais da lei exigem a presena dos elementos normativos previstos no

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285

artigo 1.
1. Conceitos importantes: A) Discriminao: ato de diferenciar pessoas ou coisas. Pode ser
positiva (so as aes afirmativas - programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela
iniciativa privada para a correo das desigualdades raciais e para a promoo da igualdade de
oportunidades) ou negativa (crime). O art. 1, nico, I, do Estatuto da Igualdade Racial (Lei
12.288/10), na senda do art.1, 1, da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial (D. 65.810/69) conceitua discriminao racial ou tnico racial
como toda distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou
origem nacional ou tnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou
exerccio, em igualdade de condies, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos
campos poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pblica ou
privada. B) Preconceito: segundo Srgio Salomo Shecaira, o conceito ou opinio que se
tem antes de ter os conhecimentos adequados, ou seja, que no levam em conta o fato que os
conteste e que traduzem suspeita, intolerncia, dio irracional ou averso a outras raas, credos,
religies, etc. (Baltazar). C) Raa: Este o elemento normativo que gera mais controvrsias em
sua definio. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento histrico do Habeas Corpus 82.424,
entendeu que a prtica do racismo abrange o antissemitismo, bem como que, em termos
biolgicos e antropolgicos, o ser humano no pode ser dividido em raas, pois existe apenas
uma raa: a raa humana. Com efeito, o termo raa deve ser compreendido mediante aspectos
histricos, polticos, sociais e culturais, abrangendo todo agrupamento humano que possa ser
identificado historicamente, politicamente, socialmente e culturalmente como distinto dos
demais grupos humanos. Alm da definio do termo raa, outro ponto importante do julgamento
do STF foi a definio do termo racismo. Prevaleceu o entendimento de que, para se caracterizar
o racismo, deve-se considerar os elementos de eventual discurso racista. Logo, racista o
discurso que considera determinado agrupamento humano uma raa inferior, que deve ser tratada
como tal. Trata-se da ideia de que alguns seres humanos so superiores a outros. O pensamento
racista pode partir da minoria considerada inferior ou da maioria considerada superior. No Brasil,
por fora do Decreto n. 5.397/2005, compete ao Conselho Nacional de Combate Discriminao
CNCD acompanhar as polticas pblicas de afirmao das minorias e de reduo das
intolerncias. D) Grupo tnico: definido, alm de outros fatores biolgicos, por dados
culturais, psicolgicos e mesmo polticos, ou ainda o grupo cultural e linguisticamente
homogneo, como, por exemplo, a comunidade indgena (TRF4 AC 200371010018948/RS). E)
Religio: a f ou crena em Deus ou outra forma de poder sobrenatural e superior do qual
depende a existncia humana, expressada mediante um conjunto de prticas, rituais e preceitos
seguidos pelo grupo religioso. Para Baltazar, a discriminao baseada no atesmo no
abrangida pelo tipo penal. F) Procedncia nacional: expresso que define, primeiramente, o
preconceito ou discriminao contra nacionais de outro estado-Membro ou regio do mesmo
Pas, reconhecveis pelo modo de falar e aparncia fsica, ou ainda pelo conhecimento direto por
parte do autor do crime a respeito desta circunstncia, como o caso de preconceito contra
nordestinos, nortistas, cariocas, paulistas, gachos, baianos, ou mesmo contra moradores de
certas regies dentro de um mesmo Estado, etc. Para Baltazar e para o STJ (HC 63350) a
expresso procedncia nacional tambm serve para incriminar o preconceito ou discriminao
em razo da nacionalidade, como no caso do preconceito contra brasileiros, paraguaios,
argentinos, etc.
2. Caractersticas do crime de racismo. 2.1. Inafianvel: no ser concedida liberdade
provisria mediante pagamento de fiana (STF, HC 82424), o que no impede, porm, a
concesso de liberdade provisria sem fiana. 2.2. Imprescritvel: a pena perene, no ficando
Estado impedido de punir a qualquer tempo o autor do delito. Jurisprudncia STF: 7. A
Constituio Federal de 1988 imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e
repulsividade da ofensa, a clusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei

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memoriam, verberado o repdio e a abjeo da sociedade nacional sua prtica. 8. Racismo.

(HC 82.424-RS). 2.2. Efeitos da condenao: Art. 16. Constitui efeito da condenao a perda
do cargo ou funo pblica, para o servidor pblico, e a suspenso do funcionamento do
estabelecimento particular por prazo no superior a trs meses. Art. 18. Os efeitos de que tratam
os arts. 16 e 17 (que foi vetado) desta Lei no so automticos, devendo ser motivadamente
declarados na sentena.
3. Consideraes sobre os tipos penais. 3.1. Bem jurdico: Os tipos penais da Lei 7.716/89 so
complexos ou pluriofensivos, pois tutelam dois bens jurdicos principais: igualdade e pluralismo,
dois direitos fundamentais preciosamente protegidos pela Constituio da Repblica. 3.2.
Elemento subjetivo: so exclusivamente dolosos, no existindo modalidade culposa. Alm do
dolo, h um elemento subjetivo especial, um especial motivo de agir, que o preconceito
decorrente de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Afasta-se o delito se houver
outro nimo, como por exemplo, o de brincar (animus jocandi), fazer uma descrio ou uma
crtica artstica, entre outros fatores. Outrossim, como o preconceito uma condio de carter
pessoal e elementar dos crimes da Lei 7.716/89, comunica-se aos demais coautores e partcipes,
nos termos do artigo 30 do Cdigo Penal, desde que estejam na esfera de conhecimento dos
participantes. 3.3. Sujeito passivo: pessoa discriminada. 3.4. Objeto material: a pessoa
discriminada. 3.5. Consumao e tentativa. Os crimes da Lei 7.716/89 so crimes formais,
consumam-se com a realizao da conduta e independem da ocorrncia do resultado material. A
tentativa somente possvel se os crimes forem praticados por mais de um ato
(plurissubsistente), pois s assim eles deixam de ser unissubsistente, adquirindo um iter criminis
que pode ser fracionado.
4. Tipos em Espcie. <Art. 3> Tipo objetivo: Impedir criar obstculo, proibir, obstruir,
estorvar, embaraar, de qualquer maneira, o acesso de algum, que esteja habilitado, a qualquer
cargo, nas entidades descritas. Obstar opor-se, causar embarao. Ambos os verbos so
sinnimos. Para Baltazar, como a lei menciona apenas cargo, atpica a conduta que tiver por
objeto emprego ou funo pblica, que podero configurar, no entanto, o crime do art. 20, na
modalidade de praticar. Se se tratar de obstruo ou impedimento de algum no habilitado,
forosamente no se h de configurar o crime. Evidentemente, este impedimento deve calcar-se
em motivos de preconceito ou discriminao. Sujeito ativo: pessoa que detm poder para impedir
ou obstar. Sujeito passivo: pessoa discriminada. Elemento subjetivo: dolo. Para alguns
doutrinadores, existe especial fim de agir, que seria a vontade de discriminar, para outros no.
Classificao: crime prprio, formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo,
unissubsistente ou plurissubsistente. <Art. 4> Emprego relao jurdica celetista. Segundo
Baltazar, este tipo abrange apenas a empresa privada, no se subsumindo a este tipo a prtica por
empregador domstico ou no mbito de entidades sem fins lucrativos (que no so empresas).
(1) Discriminao na vigncia do contrato. Estabelece casos especficos de discriminao
motivada pelos critrios vedados nesta lei, aps a contratao do empregado, ou seja, na vigncia
do contrato. (2) Recrutamento. Forma especial que, se inexistente, poderia ser considerada
enquadrada no caput, como obstar, ou mesmo no art. 20. No h possibilidade de aplicao de
pena privativa de liberdade. Somente haver o crime quando as atividades no justifiquem as
exigncias de raa ou etnia. Exemplo de exigncia justificada seria a contratao de ator ou
figurante para interpretar o papel de um personagem que tenha determinadas caractersticas
raciais. <Art. 5> Tipo objetivo: permitir o ingresso, mas no atender, servir, ou receber, calcado
em preconceito ou discriminao, tambm crime, porque de nada adiantar o dispositivo, se,
embora permitido o acesso, o cliente ou comprador no for atendido, recebido ou servido.
Cometer o crime o preposto, o dono ou o empregado do estabelecimento. Estabelecimento
comercial aqui significa o local fsico onde a empresa comercial explora atividade. Se o
estabelecimento for industrial e no comercial, como descrito, dar-se- o crime? Segundo
Baltazar no, uma vez que o emprego de analogia vedada em matria penal. Sujeito ativo:

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pessoa que detm poder para impedir ou obstar. Diretor, gerente, vendedor, fornecedor, preposto.
Sujeito passivo: Cliente ou cliente em potencial. Classificao: crime prprio, formal, de forma
livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente. <Art.6> Tipo
objetivo: recusar e negar tem o mesmo sentido: opor-se, rejeitar. o bastante a recusa de
inscrever ou impedir o ingresso de aluno em estabelecimento de ensino, no importa se pblico
ou privado, nem de que grau seja. Para a ocorrncia do crime no importa tratar-se de
estabelecimento regular, reconhecido ou no, pelo Poder Pblico. H divergncia se escolas ou
cursos livres no integrantes do sistema nacional de ensino, tais como Escolas de dana,
datilografia, informtica, cursos pr-vestibulares, preparatrios para concursos, ou outros tantos,
estaro enquadradas neste dispositivo. Sujeito ativo: pessoa que detm poder para impedir ou
obstar. Diretor, gerente, preposto. Classificao: crime prprio, formal, de forma livre,
comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente. Causa de aumento de
pena: se o crime for praticado contra menor de 18 anos a pena aumentada em 1/3. <Art. 7>
Tipo objetivo: o tipo penal vale-se de interpretao analgica para ampliar as possibilidades de
aplicao, quando assevera que qualquer estabelecimento similar poder ser enquadrado no tipo.
Assim, podem-se considerar, para efeitos da lei, casas, hotis, penses e albergues. Sujeito ativo:
pessoa que detm poder para impedir ou obstar. Diretor, gerente, preposto. Classificao: crime
prprio, formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou
plurissubsistente. <Art. 8> Valem para esse crime todos os comentrios ao artigo 5. H
possibilidade de se fazer interpretao analgica, pois o legislador utilizou a expresso locais
semelhantes, que torna o tipo bastante abrangente. <Art. 9> impedir acesso abrange tanto as
condutas de no permitir o ato de associar-se, a adeso ou compra de ttulo ou quotas de clube
(STJ, HC 137248 de 05/10/10). Para que haja a incidncia do tipo penal, o local deve ser aberto
ao pblico. Se for local fechado ou de acesso restrito, no se caracteriza o crime de racismo, por
no estar aberto ao pblico. Todavia, ainda que os clubes sociais sejam locais fechados, de
acordo com Nucci, o ingresso de novos scios no pode ser obstado com base em critrios
racistas, sob pena de se configurar o crime do art. 9. Assim, o STJ j reconheceu o crime na
recusa de admisso no quadro associativo de clube social, argumentando que a faculdade,
estatutariamente atribuda diretoria, de recusar propostas de admisso em clubes sociais, sem
declinao dos motivos, no lhe atribui a natureza especial de fechado, de maneira a subtra-lo da
incidncia da lei (RHC 12809 de 22/03/05). Valem para esse crime os comentrios do artigo 8.
<Art. 10> No importa o nome que ser der a estes locais ou estabelecimentos, porque o
legislador visa a resguardar o bem protegido valendo-se de interpretao analgica. Valem os
comentrios do art. 8. <Art. 11> Consuma-se o crime ao se impedir qualquer pessoa de ter
acesso a esses locais, determinando-lhe uma entrada especfica e causando-lhe constrangimento
e vergonha. No h que impedir a um empregado, a empregada ou a um entregador de alimentos,
por exemplo, o acesso pela entrada ou pelo elevador social, sob pena de, assim o fazendo,
cometer o crime acima descrito. comum o sndico de prdios residenciais, calcado em
convenes de condomnio, regulamento ou regimento arcaicos e inconstitucionais, proibir o
acesso de empregados ou entregadores, pela entrada ou pelo elevador social. Neste caso, fora
de dvida que estar cometendo o ilcito penal, pois no poder alegar estar cumprindo norma
estatutria, se contrria ao direito e corresponder a um tipo penal. Curiosidade: no ano de 2007, a
proposta de criao de entradas separadas para os empregados terceirizados na ProcuradoriaGeral da Repblica, em Braslia, causou grande polmica entre os procuradores que defendiam a
ilicitude dessa prtica. Valem os mesmos comentrios do art. 5. <Art. 12> Qualquer outro meio
de transporte concedido (ou objeto de permisso) permite a interpretao analgica, pois no faz
sentido impor qualquer restrio nos meios de transporte. Assim, o helicptero, o txi areo, a
charrete, o txi e a "motocicleta - txi" esto perfeitamente enquadrados. Valem os mesmos
comentrios do art. 5. <Art. 13> O obstculo ou o impedimento de acesso ao servio das Foras
Armada conduta punvel. As polcias militares e os corpos de bombeiros, como foras
auxiliares e reserva do Exrcito, no escapam a essa norma, assim que tambm crime obstar ou
impedir o acesso ao servio dessas corporaes (Contra: Baltazar). <Art. 14> Meio o recurso

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empregado para atingir um objetivo. Tem como sinnimo expediente, mtodo. Forma o jeito, o
modo, a maneira. No so expresses sinnimas. A lei resguarda a famlia, que o sustentculo
da sociedade, e tem proteo especial do Estado (art. 227, CF). A famlia abrange no s o
marido e a mulher, unidos pelo casamento civil ou religioso, na conformidade da lei, e os filhos,
como tambm a unio estvel entre o homem e a mulher e, para alguns doutrinadores, como
Maria Berenice Dias, a unio de duas pessoas do mesmo sexo com o objetivo de construir uma
vida comum. A lei bastante ampla, na sua expresso. Ao grifar a convivncia familiar (que
significa qualquer forma de contato mais prximo, fora do mbito familiar), envolve tambm os
membros ligados por laos de parentesco e tem uma indicao certa: qualquer obstculo ou
impedimento a esta comunho ou convvio constitui crime, no importando a forma ou os meios
utilizados. E, mais, a proteo, vai alm, porque tambm o convvio social, entre amigos, ou
pessoas que tm o trato dirio, por exemplo, no necessariamente, parentes, recebe o beneplcito
deste diploma legal. <Art. 20, caput> Tipo objetivo: praticar, que reflete qualquer conduta
discriminatria expressa, possuindo forma livre, abrangendo qualquer ato, desde que idneo a
produzir a discriminao. Tambm significa qualquer conduta capaz de exteriorizar o
preconceito ou revelar a discriminao, englobando-se, por exemplo, gestos, sinais, expresses,
palavras faladas ou escritas e atos fsicos. Bem por isso conduta que se confunde, em muitos
casos, com as prticas j descritas nos demais tipos penais, de modo que a presente figura tpica
aplica-se de forma subsidiria. Induzir criar em algum a ideia discriminatria. Incitar
reforar a ideia discriminatria preexistente. CRIME CONFIGURADO: a) na conduta de
escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de ideias preconceituosas e
discriminatrias contra a comunidade judaica (STF, HC 82424 de 17/09/03); b) no caso do
agente que manifestou, em programa de televiso, ideias preconceituosas e discriminatrias em
relao raa indgena; b) do agente que externa pensamentos pessoais desairosos e
notoriamente etnocntricos, imbudos de averso e menosprezo indistinto a determinado grupo
social que apresenta homogeneidade cultural e lingustica (comunidade indgena); na veiculao
de preconceito contra negros, nordestinos e judeus, alm da defesa do nazismo, em pgina na
internet (TRF3 AC 00084398120084036181 de 20/10/11). Tipo subjetivo o dolo. segundo o
STJ exige-se, alm do dolo, a inteno de menosprezar raa ou etnia, de modo que resta afastado
quando a manifestao estiver contida nos limites da liberdade de manifestao do pensamento
(REsp 911183 de 04/12/08), como, por exemplo, quando o agente estiver imbudo de mero
animus narrandi. No h excluso em razo do animus jocandi. LIBERDADE DE
EXPRESSO X RACISMO: Esta exigncia do especial nimo de menosprezar, discriminar,
segregar, mostrar-se superior, para o reconhecimento do crime importante para o fim de
preservar o direito fundamental liberdade de expresso, que poder entrar em coliso com a
proteo da dignidade dos grupos ameaados com a prtica criminosa. De fato, como qualquer
outro direito fundamental, a liberdade de expresso no ilimitada (STF, HC 82424) e o prprio
art. 19 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos aponta como limites dos direitos e
da reputao das demais pessoas, bem como a segurana nacional, a ordem, a sade ou a moral
pblica. ATENO: uma forma especfica de limitao da liberdade de expresso, baseada na
dignidade da pessoa humana e na ordem pblica, a proibio do discurso de dio ou hate
speech, isto , o discurso que carrega o significado de dio por um grupo, como uma raa
particular, especialmente em circunstncias nas quais a comunicao pode provocar violncia. A
possibilidade de limitao luz do direito internacional se torna mais clara, especialmente em
relao ao hate speech ou hate propaganda, no art. 20 do PIDCP, no art. 4 da Conveno para a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial e 13, 5, do Conveno Interamericana
de Direitos Humanos. CLASSIFICAO: crime comum, formal, forma livre, comissivo,
instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente, admitindo tentativa nessa ltima
forma. Causa de aumento de pena (art. 20, 2): se o crime for cometido atravs dos meios de
comunicao social ou publicao de qualquer natureza a pena de recluso de dois a cinco anos
e multa, desaparecendo a possibilidade de suspenso condicional do processo. CONFLITO
APARENTE com o art. 140, 3, CP: O artigo 140 do Cdigo Penal trata do crime de injria.

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Enquanto a injria do Cdigo Penal se refere a um individuo em especfico, a injria da Lei n.

7.716/89 diz respeito a um grupo de pessoas, residindo exatamente a seu ponto de distino.
Essa diferenciao bem complicada, pois se faz necessrio saber se a inteno do sujeito ativo
foi ofender o individuo pelas suas caractersticas ou o grupo a que ele faz parte. <Art. 20, 1>
(Tipo objetivo) fabricar, comercializar, distribuir, veicular; (objeto material) smbolo, emblema,
ornamento, distintivo ou propaganda que use a cruz sustica ou gamada; (especial fim de agir)
para fins de divulgao do nazismo. Para Baltazar, a proibio se limita utilizao da cruz
sustica ou gamada, mas no divulgao do iderio nazista ou de outros smbolos, como a
imagem de Hitler ou a guia nazista. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: sociedade.
Elemento subjetivo: dolo e o especial fim de agir. Classificao: comum, de mera conduta, forma
livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente, admitindo
tentativa nessa ltima forma. Medidas cautelares (art. 20, 3): o juiz poder, ouvido o Ministrio
Pblico ou a pedido deste, (a) determinar o recolhimento (quando estiver em local acessvel e
sem necessidade de mandado judicial) ou a busca e apreenso do material (quando estiver em
local inviolvel, ocasio em que se far necessrio o mandado judicial) ou (b) determinar a
cessao imediata da divulgao do material racista pela televiso ou rdio. Efeitos especficos
da condenao (art. 20, 4): a destruio do material recolhido ou aprendido.

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19.a. Concurso de Pessoas

Kalina Alpes
Obras consultadas:
Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1. 10 Edio. Ed. Revista dos
Tribunais.
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 12 Edio. Ed. Saraiva.
Cleber Masson. Direito Penal. Vol. 1. Parte Geral. 4 Edio. Ed. Mtodo. Rogrio Greco/2011,
Cludio Brando/2008.
Legislao bsica.

Cdigo Penal artigos 29 a 31

Reviso concluda em 03/02/2013. Bitencourt/2011,

1. Noes Gerais.
Concurso de pessoas a colaborao empreendida por duas ou mais pessoas para a realizao de
um crime ou de uma contraveno penal. . A cooperao pode ocorrer desde a elaborao
intelectual at a consumao do delito.
Obs.: Tanto pode referir-se a autoria (co-autoria) ou a participao (co-participao).
Obs.: Nos crimes de concurso necessrio a pluralidade de agentes requisito do tipo penal (art.
288, formao de quadrilha). Aqui no h concurso de pessoas uma vez que a pluralidade
elemento necessrio do tipo.

2) Teorias sobre o concurso de pessoas:

2.1) Monista (ou monstica ou unitria): Trata-se de uma teoria objetiva. Foi a teoria adotada
pelo Cdigo Penal de 1940, a qual determina que todo aquele que concorre para o crime
responde pelas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (art. 29, CP). No faz
qualquer distino entre autor e partcipe, instigao e cumplicidade. Todo aquele que concorre
para o crime causa-o em sua totalidade e por ele responde integralmente.
Guarda profunda relao com a teoria da equivalncia dos antecedentes causais, constituindo-se
a infrao produto da conduta de cada um, independentemente do ato praticado, desde que tenha
alguma relevncia causal para o resultado.
O fundamento maior dessa teoria poltico-criminal, que prefere punir igualmente a todos os
participantes de uma mesma infrao penal.
A Reforma Penal de 1984 , apesar de manter a teoria monista, atenuou os seus rigores,
distinguindo com preciso a punibilidade de autoria e participao, estabeleceu alguns princpios
disciplinando determinados graus de participao, adotou como exceo a concepo dualista

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291

mitigada, distinguindo a atuao de autores e partcipes, permitindo uma adequada dosagem de

pena de acordo com a efetiva participao e eficcia causal da conduta de cada partcipe, na
medida da culpabilidade individualizada.
Obs.: Assim, a unicidade do crime frente pluralidade de agentes no implica na unicidade de
pena, pois esta aplicada segundo a culpabilidade de cada um.
Obs. Excees teoria monista: art. 124 CP, art. 126. CP. Vide tambm: art. 343, CP; 319-A, CP;
349-A, CP.
2.2) Dualista (ou dualstica): para essa teoria h dois crimes - os coautores incorrem num crime
(realizam a atividade principal) e os partcipes (desenvolvem uma atividade secundria), noutro.
No foi adotada em nosso ordenamento.
2.3) Pluralista (ou pluralstica): trata-se de uma teoria subjetiva. A participao tratada como
autoria ou crime autnomo, a cada participante corresponde uma conduta prpria, um elemento
psicolgico prprio e um resultado igualmente particular. Existem tantos crimes quantos forem
os participantes do fato delituoso. Adotada excepcionalmente em nosso ordenamento no caso do
crime de aborto consentido pela gestante; no de corrupo ativa e passiva; no de contrabando e
no de facilitao de contrabando ou descaminho.

3) Requisitos:
a) pluralidade de pessoas e de conduta o concurso de pessoas depende de pelo menos duas
pessoas, e, consequentemente, de ao menos duas condutas penalmente relevantes.
b) relevncia causal de cada conduta (nexo causal eficaz para o resultado) a conduta deve
ser relevante, de maneira a influir efetivamente no resultado. A contribuio deve ser prvia ou
concomitante execuo (a concorrncia posterior consumao configura crime autnomo
receptao, favorecimento real ou pessoal, por exemplo). Mas possvel a contribuio aps a
consumao, desde que tenha sido ajustada anteriormente. Ex: A se compromete, perante B, a
auxili-lo a fugir e a escond-lo depois de matar C. Ser partcipe do homicdio. A participao
incua irrelevante para o Direito Penal.
c) liame subjetivo ou psicolgico entre as pessoas (concurso de vontade) - conscincia deve
ser idntica ou juridicamente uma unidade para todos a contribuir para uma obra comum. Os
agentes devem revelar vontade homognea, visando produo do mesmo resultado. o que se
convencionou chamar de princpio da convergncia. Sem esse requisito estaremos diante da
famosa autoria colateral. Contudo, o vnculo subjetivo no depende do prvio ajuste entre os
envolvidos (pactum sceleris), bastando a cincia por parte de um agente no tocante ao fato de
concorrer para a conduta de outrem consciente e voluntria cooperao.
Ver caso Mensalo (STF): No procede a alegao da defesa no sentido de que teria havido
mero concurso de agentes para a prtica, em tese, dos demais crimes narrados na denncia
(lavagem de dinheiro e, em alguns casos, corrupo passiva). Os fatos, como narrados pelo
Procurador Geral da Repblica, demonstram a existncia de uma associao prvia, consolidada
ao longo do tempo, reunindo os requisitos estabilidade e finalidade voltada para a prtica de
crimes, alm da unio de desgnios entre os acusados. (Inq. 2.245, rel. Joaquim Barbosa,
Tribunal Pleno, julgado em 12.08.2007).
Nada obsta que haja concurso de pessoas tanto nos delitos culposos, quanto nos dolosos.

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d) identidade do ilcito penal o delito deve ser idntico ou juridicamente uma unidade para
todos. Adotou-se, como regra, a teoria unitria ou monista.

4) Diviso:
A) Autoria e A) Coautoria
B) Participao
B.1)- instigao
B.2)-cumplicidade

A)Autoria:
A.1)Teorias sobre o concurso de pessoas:
A.1.1) Pluralstica (subjetiva) a cada participante corresponde uma conduta prpria, um
elemento psicolgico prprio e um resultado igualmente particular. Existiro tantos crimes
quanto forem seus autores; desse modo, cada coautor do delito responder por um crime
diferenciado. Oferece dificuldades quanto a prova.
A.1.2) Dualista os autores devero responder conjuntamente por um crime, enquanto os
partcipes respondero conjuntamente por outro.
A.1.3) Monista ou unitria (objetiva) apregoa a unicidade de crime em face da pluralidade de
agentes. Por conseguinte, tanto os autores quanto os partcipes respondero por um nico crime.
Essa foi a teoria adotada pelo CP. Porm, os seus pargrafos aproximaram a teoria monista da
teoria dualista ao determinar a punibilidade diferenciada participao (teoria unitria
temperada, teoria dualista mitigada).
A.2) Teorias que buscam fornecer o conceito de autor :
A.2.1) Conceito restritivo de autor autor aquele que pratica o verbo ncleo do tipo. Realizar
a conduta tpica objetivamente distinto de favorecer a sua realizao. Desta feita, autoria e
participao tambm devem ser distinguidas atravs de critrios objetivos. O conceito restritivo
de autor necessita ser complementado por uma teoria objetiva de participao, que pode assumir
dois aspectos distintos: a) teoria objetivo-formal define como autor aquele cujo
comportamento se amolda ao crculo abrangido pela descrio tpica e, como partcipe, aquele
que produz qualquer outra contribuio causal ao fato (teoria adotada pelo CP); b) teoria
objetivo-material para distinguir autor de partcipe, considera a maior perigosidade que deve
caracterizar a contribuio do autor em comparao com a do partcipe. Apesar do conceito
restritivo de autor distinguir autoria e participao, no contempla a figura do autor mediato; c)
Teoria do domnio do fato (teoria finalstica): busca distinguir com clareza autor de executor,
admitindo a figura do autor mediato, alm de possibilitar melhor compreenso da co-autoria.
Surgiu em 1939 com o finalismo de Hans Welzel. Para essa concepo, autor quem possui
controle sobre o domnio do fato, domina finalisticamente o trmite do crime e decide acerca da
sua prtica, suspenso, interrupo e condies. A teoria do domnio do fato, que se assenta em
princpios relacionados conduta delitiva, estabelece a seguinte distino: autor quem domina
finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prtica e circunstncias, distinguindo-se

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do partcipe, que no tem o domnio do fato, apenas cooperando, induzindo, incitando, nos
termos do artigo 29 do Cdigo Penal. Amplia-se o conceito de autor, de maneira que, mesmo no
realizando o ncleo do tipo penal, possvel falar em autoria, desde que o agente tenha o
controle final do fato criminoso. Nesse cenrio, o conceito de autor compreende o autor
propriamente dito (aquele que realiza o ncleo do tipo), o autor intelectual (aquele que planeja a
empreitada criminosa, j que tem poderes para controlar a realizao do fato), o autor mediato (
autor mediato quem realiza o tipo penal servindo-se, para a execuo da ao tpica, de outra
pessoa como instrumento. O autor mediato realiza a ao tpica atravs de outrem, que atua sem
culpabilidade, encontrando-se absolutamente subordinado em relao ao mandante. As hipteses
mais comuns de autoria mediata decorrem do erro de tipo escusvel provocado por terceiro art.
20, 2 do CP; da coao moral irresistvel art. 22 do CP; da obedincia hierrquica - art. 22 do
CP; e do uso de inimputveis para a prtica de crimes embriaguez ou doena mental. Tambm
quando o agente autua sem dolo ou culpa coao fsica irresistvel, no sonambulismo e na
hipnose), os coautores (quando o ncleo do tipo penal realizado por mais de um agente, visto
que cada um desempenha uma funo fundamental na consecuo do objetivo comum). Essa
teoria tambm admite a figura do partcipe, aquele que de qualquer modo concorre para o crime,
desde que no realize o ncleo do tipo penal nem possua controle final do fato. A maioria da
doutrina admite a aplicao desta teoria para os casos de autoria mediata. Importante salientar
que o mbito de aplicao da teoria do domnio do fato se restringe aos delitos dolosos, pois os
delitos culposos caracterizam-se exatamente pela perda desse domnio. Tambm no explica a
co-autoria nos crimes omissivos.
A.2.2) Conceito extensivo de autor tem como fundamento dogmtico a idia bsica da teoria
da equivalncia das condies. Essa teoria no distingue autoria e participao. autor todo
aquele que contribui com alguma causa para o resultado. Para ela, instigador e cmplice so
igualmente autores.

A) Coautoria:
Duas ou mais pessoas executam o ncleo do tipo penal.
a) coautoria parcial ou funcional: aquela em que os diversos autores praticam atos de
execuo diversos, que somados produzem o resultado almejado.
b) coautoria direta ou material: todos os autores efetuam igual conduta criminosa.

Obs.: 1- Os crimes prprios podem ser praticados em coautoria (art. 30 do CP)

2- Os crimes de mo prpria so incompatveis com a coautoria. Exceo: dois ou mais peritos
subscrevem dolosamente o mesmo laudo falso (art. 342 do CP).
3- Executor de reserva: agente que acompanha a execuo do crime, ficando disposio, se
necessrio, para nela intervir. Se intervier, ser coautor, se no, ser partcipe.
4- Coautoria sucessiva: ocorre quando a conduta, iniciada em autoria nica, se consuma com a
colaborao de outra pessoa, com foras concentradas, mas sem prvio e determinado ajuste.
Aqui, o acordo de vontades ocorre aps o incio da execuo.
5- Coautoria em crimes culposos: a doutrina alem no admite. A doutrina brasileira admite a

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coautoria em crime culposo, mas rechaa a participao. Aqueles que cooperam na causa, isto ,
na falta do dever de cuidado objetivo, agindo sem a ateno devida, so coautores. Ex:
passageiro que induz motorista de txi a dirigir em velocidade excessiva e contribui para um
atropelamento seria coautor. Entretanto, no se admite a participao em crimes culposos,
segundo a doutrina majoritria.
6- Coautoria em crimes omissivos: duas posies. A primeira corrente afirma que seria possvel,
sejam eles prprios ou imprprios, bastando que dois agentes, vinculados pela unidade de
propsitos, prestem contribuies relevantes para a produo do resultado (Bitencourt e Nucci).
Ex: duas pessoas, ao verem uma terceira ferida na rua, uma conhecendo a conduta da outra e at
havendo incentivo recproco, resolvem ir embora. Seriam coautoras do crime de omisso de
socorro. A segunda corrente no admite, qualquer que seja a natureza do crime omissivo, j que
cada um dos sujeitos detm o seu dever de agir de modo individual, indivisvel e indelegvel
(Nilo Batista).
7 - Autoria intelectual: como toda ao a unidade dialtica entre vontade dirigida a um fim e
modificao do mundo exterior, assim, a ao tem uma fase intelectual e uma fase material. Se
algum elabora a fase intelectual do crime chamado de autor intelectual.
8 - Autoria mediata: o autor se serve de outra pessoa para o cometimento do delito, como um
instrumento humano e este age sem ser autor ou partcipe (ex: coao moral irresistvel), quem
se serve de algum que age sem culpabilidade e que se aproveita ou provoca erro de tipo ou de
proibio no seu instrumento. O CP prev quatro casos de autoria mediata: art. 20,2; art. 22,
primeira parte; art. 22, segunda parte; art. 62, III, segunda parte.
9- A autoria mediata incompatvel com os delitos culposos.
10- possvel a autoria mediata nos crimes prprios, desde que o autor mediato detenha todas
as qualidades ou condies pessoais reclamadas pelo tipo penal.
11 - No possvel a autoria mediata, nem a coautoria em crimes de mo prpria.
12 - Autor por determinao (Zaffaroni): seria algum, que se valendo de outro, que no realiza
conduta punvel por ausncia de dolo, em um crime de mo prpria, ou ainda o sujeito que no
rene as condies legais exigidas para a prtica de um crime prprio, quando se utiliza de quem
possui tais qualidades e se comporta de forma atpica, ou acobertado por uma clusula de
excluso de ilicitude ou da culpabilidade. No autor direto, no autor indireto, nem partcipe
do delito, mas sim autor da determinao para o crime.
13 - Autoria de escritrio: agente que transmite a ordem a ser executada por outro autor direto,
dotado de culpabilidade e passvel de ser substitudo a qualquer tempo por outra pessoa, no
mbito de uma organizao ilcita de poder. Exemplo: lder do PCC.
14 - Autoria colateral - no concurso de pessoas, tendo em vista a ausncia de vnculo
subjetivo entre os agentes. Ex. A e B atiram em C, com desgnios autnomos. Se C morre
atingido pela munio de A, A reponde por homicdio consumado e B por tentativa.
15 - Autoria incerta espcie de autoria colateral em que no se sabe quem acertou C. A e B
respondem por tentativa (in dubio pro reo). Mas, se A ou B incidiu em crime impossvel, a causa
de atipicidade a todos se estende (ningum responde)
16 - Autoria desconhecida instituto ligado ao Direito Processual Penal. Ao contrario da autoria
incerta, no se sabe quem cometeu o crime.

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17 Autor por convico o autor conhece efetivamente a norma, mas a descumpre por razes
de conscincia.
18 Cumplicidade e favorecimento real. Se o auxlio foi proposto antes da consumao da
infrao pretendida pelo autor, ento haver cumplicidade (auxlio material); se foi posterior a
sua consumao, haver favorecimento real.

B) Participao:
Entende-se por participao strito sensu a colaborao dolosa em um fato alheio. O sujeito no
realiza diretamente o ncleo do tipo penal, mas de qualquer modo concorre para o crime. Tem,
pois, sempre natureza acessria. Assim, a ao do partcipe atpica e, por conseguinte, sua
participao uma ampliao do tipo penal, vez que o tipo no prev a conduta do partcipe.
uma conduta acessria que gravita em torno da conduta principal do autor. A incriminao do
partcipe fundamenta-se pela teoria da acessoriedade, assim haver uma impunibilidade se no
houver uma ao do autor, ao menos, tentada (art. 31, CP).

a) Requisitos:
1- propsito de colaborar para a conduta do autor (principal)
2- colaborao efetiva, por meio de um comportamento acessrio que concorra para a conduta
principal

b) Elementos:
1 Elemento objetivo comportamento no sentido de auxiliar, contribuir (cooperao)
2 Elemento subjetivo ajuste, acordo de vontades, suficiente a voluntria adeso de uma
atividade a outra. O partcipe deve agir com conscincia e vontade de contribuir para a prtica do
delito (dolo). Da, no se falar em participao dolosa em crime culposo, ou em participao
culposa em crime doloso.

c) Espcies:
1- Induzimento ou Instigao induzimento : induzir intencionalmente outro a cometer o
delito, isto , fazer nascer na mente de outrem a vontade criminosa, mediante influncia moral ou
por qualquer outro meio; instigao: reforar a vontade criminosa que j existe na mente de
outrem.
2- Cumplicidade prestar auxlio, colaborar, cooperar, contribuir de forma material. Nada
impede que a cumplicidade tambm ocorra sob a forma de omisso, quando o partcipe tem o
dever genrico de agir, como seria o caso do vigilante que deixa propositalmente aberta a porta
do estabelecimento para facilitar a ao do autor do furto.

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B.1) Teorias acerca do nvel de acessoriedade da participao:

Como a conduta do partcipe tem natureza acessria, somente haver eficcia penal quanto
aderida conduta principal do autor. A adequao tpica tem subordinao mediata, por fora da
norma de extenso pessoal prevista no art. 29 do CP. Para a punio do partcipe, deve ser
iniciada a execuo do crime pelo autor.
Nesse cenrio, algumas teorias procuram limitar o alcance da acessoriedade da participao,
destacando-se as teorias da acessoriedade extrema, limitada e mnima:
B.1.a) Teoria da acessoriedade mnima: para que se puna o partcipe suficiente que a ao
principal seja tpica, sendo indiferente sua antijuridicidade. Desta feita, uma ao justificada para
o autor constitui crime para o partcipe.
B.1.b) Teoria da acessoriedade limitada: exige que a conduta do autor seja tpica e ilcita. a
posio adotada pela maioria da doutrina, apesar de no resolver os problemas inerentes autoria
mediata.
B.1.c) Teoria da acessoriedade mxima ou extrema: exige que a conduta do autor seja tpica,
ilcita e culpvel.
B.1.d) Teoria da hiperacessoriedade: o fato deve ser tpico, ilcito e culpvel e o partcipe
responder tambm pelas agravantes e atenuantes pessoais do autor.
Obs.:
1- possvel a participao por omisso, desde que o omitente, alm de poder agir no caso
concreto, tivesse ainda o dever de agir para evitar o resultado, nos casos previstos no art. 13, 2
do CP. Ex. partcipe do furto o policial militar que presencia a subtrao de bens de uma pessoa
e nada faz porque estava fumando um cigarro e no queria apag-lo.
2- Participao sucessiva: quando um mesmo sujeito instigado, induzido ou auxiliado por duas
ou mais pessoas, cada qual desconhecendo o comportamento alheio, para executar uma infrao
penal
3- Participao em cadeia ou participao da participao: algum induz ou instiga uma
pessoa,para que esta posteriormente induza, instigue ou auxilie outra a cometer determinado
crime.
4- firme o entendimento doutrinrio de que no possvel a participao em crimes culposos.
5- No h tentativa em participao, pois, se no houver qualquer ato de execuo, a participao
um indiferente penal.
6- Ocorrendo a desistncia voluntria ou o arrependimento eficaz do autor, o partcipe no ser
beneficiado com a regra contida no art. 15 CP.Essa a opinio de Rogrio Greco, mas h
controvrsia na doutrina.
7- ocorrendo o arrependimento do partcipe, este somente no ser responsabilizado penalmente
se conseguir fazer com que o autor no pratique a conduta criminosa.
8- A participao pode ser: moral: que incide sobre o psiquismo do agente como induzimento e
instigao, contudo necessrio que a participao moral seja uma das causas do resultado ou
faltar o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado; material: que se opera no

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mundo exterior, se verificando na fase de execuo do crime que pode ser uma participao
quando do fornecimento de meios (instrumentos do delito) ou modo (formas de execuo).
Obs.: A participao moral impossvel de ser realizada por omisso. J a participao material,
sim.

5) Punibilidade no concurso de pessoas:

a) Participao de menor importncia:
Art. 29, do CP: Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de 1/6
(um sexto) a 1/3 (um tero). Cuida-se de causa de diminuio de pena, de carter obrigatrio,
segundo doutrina majoritria, podendo ser aplicada a sano penal aqum do mnimo legal,
segundo Regis Prado. Importante salientar que no possvel a diminuio da pena ao coautor,
tampouco ao autor intelectual, que, embora seja considerado partcipe, tenha arquitetado o crime
(evidentemente sua participao no pode ser considerada de menor importncia).
Obs. a participao incua, aquela que no contribui para o resultado, penalmente irrelevante.
b) cooperao dolosamente distinta (desvio subjetivo de conduta, participao em crime
menos grave): Art. 29, 2, do Cdigo Penal: Se algum dos concorrentes quis participar de
crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at (metade), na
hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. Trata-se de regra para temperar a teoria
monista ou unitria, implicando a reafirmao do carter individual da culpabilidade, pois em
caso de desvio subjetivo de conduta quando um dos intervenientes queria participar do delito
menos grave e no do mais grave realizado por outro concorrente a culpabilidade ser
mensurada individualmente, com aplicao proporcional da penal. Todavia, sendo previsvel do
resultado, responder o partcipe pelo crime menos grave, com a pena aumentada da metade.
c) Participao impunvel: art. 31 o ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo
disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser
tentado. Essa regra decorre do carter acessrio da participao, pois o comportamento do
partcipe apenas adquire importncia penal se o autor iniciar a execuo do crime. A locuo
salvo remete-se a situaes taxativamente previstas em lei nas quais a punio do ajuste, da
determinao, da instigao e do auxlio so previstas como crime autnomo (ex. art. 286 e 288
do CP)
d) Circunstncias incomunicveis: So aquelas que no se transmitem aos coautores ou
partcipes de um crime, pois se referem exclusivamente a determinado agente. Segundo o art. 30
do Cdigo Penal, as circunstncias e as condies de carter pessoal no se comunicam, apenas
quando elementares do crime.

Obs.:
O fato de o crime ter sido praticado em concurso de pessoas no deve ser utilizado para fins de
incremento da pena na primeira fase de sua fixao, pois constitui causa de aumento, a ser
sopesada na terceira etapa da dosimetria. STJ, 16/08/2012. HC 106472 / MS

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QUANDO A DENNCIA DESCREVE A PARTICIPAO DE MENOR NO CRIME,

EXISTE CONCURSO DE PESSOAS, PORQUE A LEI PENAL NO DISTINGUE QUANTO
CAPACIDADE DAQUELES QUE SE INSEREM NO CONCURSO DE PESSOAS. 5. A
ABSOLVIO DE UM DOS RUS NO CASO EM QUE A DENNCIA APONTA PARA O
CONCURSO DE PESSOAS, NO CRIME DE ROUBO, NO LEVA NECESSARIAMENTE
ABSOLVIO DO CO-RU. TJDFT, 16/08/2007. Acrdo n 285501 do Processo
n20010810016525apr

Os desgnios autnomos que caracterizam o concurso formal imprprio referem-se a qualquer

forma de dolo, direto ou eventual. Precedentes citados do STF: HC 73.548-SP, DJ 17/5/1996; e
do STJ: REsp 138.557-DF, DJ 10/6/2002. HC 191.490-RJ, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior,
julgado em 27/9/2012.

O fato de o crime ter sido cometido por duas pessoas, sendo uma delas menor inimputvel, no
tem o condo de descaracterizar o concurso de agentes, de modo a excluir a causa de aumento
prevista no inciso II do 2 do art. 157 do Cdigo Penal (inf. 674 STF).

20/05/2011 - 09h09
DECISO
Corru no precisa ser identificado para caracterizao de concurso de agentes
A caracterizao do concurso de agentes no exige a identificao do corru, sendo suficiente a
indicao da participao de uma ou mais pessoas na execuo do crime. Essa a jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia (STJ) aplicada pelos ministros da Sexta Turma no julgamento de
um habeas corpus.

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19.b. Crimes contra a administrao pblica praticados por funcionrio pblico

Noes Gerais: Objetividade jurdica: Administrao Pblica em sentido amplo. Perseguem-se
fatos que impedem ou perturbam o desenvolvimento regular da atividade do Estado e de outros
entes pblicos. A condenao criminal inviabiliza o arquivamento ou absolvio por
insuficincia de provas no mbito administrativo.
Crimes funcionais prprios: a funo pblica elemento essencial do crime. A ausncia da
qualidade de funcionrio torna a conduta atpica. Admitem coautoria e participao pelo
intraneus (outro funcionrio pblico) e pelo extraneus (particular pratica o crime em conjunto
com o funcionrio pblico). Para que o particular responda pelo crime funcional, necessrio
que ele saiba que coopera com um funcionrio pblico, sob pena de responsabilidade objetiva.
Crime funcionais imprprios: a ausncia da qualidade de funcionrio pblico pode configurar
outro crime. Fala-se em atipicidade relativa.
Funcionrios pblicos para fins penais: regra geral: pessoa que exera, a qualquer ttulo, ainda
que transitoriamente e sem remunerao, funo pblica.
Funcionrio pblico por equiparao: Alterao imposta pela lei 9.983/2000, que ampliou o
conceito de modo a contemplar que exerce cargo, emprego ou funo pblica em entidade
paraestatal ou trabalha para prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de
atividade tpica da administrao pblica. Tal lei, por ser mais gravosa, no retroage.
No se pode confundir o exerccio de uma funo pblica (ex.: jurado/mesrio exerccio de um
dever) com o encargo pblico (prestador de favor, e no dever). O administrador judicial exerce
mero munus/encargo pblico. Tambm exercem mero encargo inventariante dativo, o tutor
dativo e o curador dativo. J o advogado dativo, para o STJ, funcionrio pblico para fins
penais, pois ele faz s vezes da Defensoria Pblica, agindo em razo de um convnio com o
Estado e recebendo remunerao deste. Funcionrios das franquias da EBCT: para a doutrina
majoritria, no so funcionrios pblicos. Funcionrio direto da EBCT: so funcionrios
pblicos para fins penais, assim como os mdicos do SUS.
O 2 do art. 327 prev uma majorante de pena de 1/3, se os autores do crime forem ocupantes
de cargo em comisso, funo de direo ou assessoramento. Cuidado: no h previso de
aumento de pena para ocupante de cargo ou funo em autarquia. Prefeitos, governadores e o
Presidente da Repblica incidem no aumento, pois exercem cargo/funo de direo do rgo
que representam (STF, Inq. 1769-PA).
Sempre que o sujeito ativo for Prefeito municipal o Cdigo Penal funciona como norma geral,
enquanto que o DL 201/67 funciona como norma especial. Logo, somente se a conduta no
estiver prevista no DL 201/67 que se aplica o CP.

Peculato: o caput do art. 312 contm duas modalidades, o peculato apropriao e o peculato
desvio. O primeiro tem a significao de apossar-se, assenhorar-se, enquanto o segundo o ncleo
desviar. O Objeto material amplo e recai sobre dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel.
Diretor de sindicato pratica peculato? Art. 552 da CLT faz uma equiparao objetiva. Para a
maioria da doutrina, esse artigo no foi recepcionado pela CF/88, mas STJ discorda.
Para doutrina majoritria, a posse deve ser entendida em sentido amplo, de modo a compreender

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tanto posse indireta quanto deteno.

imprescindvel o animus de apoderamento definitivo. Se agente age com animus de uso, h o
delito? Se for coisa consumvel sim, se for coisa no consumvel no. Mo-de-obra no coisa,
mas servio. Assim, no existe peculato de mo-de-obra. Mas quando o agente for Prefeito, o
peculato de uso sempre crime, no importando se a coisa consumvel ou no. At o uso de
mo-de-obra crime, caso o agente seja Prefeito, por previso do DL 201/67.
Princpio da insignificncia: no STF prevalece que cabe, no STJ que no cabe, pois tal crime no
resguarda apenas o aspecto material, mas principalmente a moral administrativa (HC 115.562,
DJe 21.06.2010).
Peculato-furto: subtrai ou concorre para a subtrao. imprescindvel que o agente atue
valendo-se da facilidade proporcionada pela qualidade de ser funcionrio.
Peculato culposo: A reparao do dano antes da sentena irrecorrvel acarreta extino da
punibilidade. Se posterior, reduz a pena pela metade. Pratica este crime, por exemplo, o
funcionrio pblico incumbido de fiscalizar o servio.
Peculato mediante erro de outrem: o erro deve ser espontneo. Se o terceiro errou provocado
pelo funcionrio pblico, o delito ser o de estelionato.
Peculato Eletrnico: O funcionrio no autorizado que pratica o art. 313-A reponde pelo crime
de falsidade ideolgica (art. 299 do CP). Por no ser autorizado, o funcionrio ser equiparado
ao particular.

Questo 96 do 26 concurso: A energia de valor econmico pode ser objetivo material do

crime de peculato
Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei. Objeto jurdico: a
regularidade da Administrao Pblica. Se o oramento fora aprovado por decreto do prprio
Poder Executivo, e no por lei, falta o requisito que o art. 315 exige (STF, RT 617/336).
Concusso: uma espcie de extorso praticada pelo funcionrio pblico. Se o sujeito ativo for
fiscal de rendas, aplica-se o art. 3, II, da Lei 8.137/90 (neste caso, temos um crime funcional
contra a ordem tributria, e no contra a Administrao Pblica. O mesmo ocorre na corrupo
passiva). Prevalece que a vantagem pode ser de qualquer natureza (sexual, moral, econmica
etc.). Se a vantagem for devida, o agente poder praticar outro crime. Se essa vantagem devida
for tributo ou contribuio social, o delito ser o de excesso de exao (art. 316, 1, do CP). Se
a vantagem for qualquer outra, desde que devida, haver o crime de abuso de autoridade. Para
configurar a concusso, imprescindvel que o agente tenha competncia ou atribuio para
concretizar o mal que prometeu, caso contrrio estar configurado o crime de extorso.
Para corrente majoritria, o crime de concusso formal, de modo que se consuma com a
exigncia, independentemente do recebimento da vantagem. Corrente minoritria afirma que
de mera conduta (STF, RTJ 71/651)

Corrupo passiva: verbo: solicitar, receber ou aceitar promessa. Se o funcionrio, em razo da

vantagem ou promessa, retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica
infringindo dever funcional tem-se a figura qualificada, em que a pena aumentada em um tero.

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Se praticado por influncia de outrem, tem-se a figura privilegiada, que no se confunde com
prevaricao pela ausncia do elemento subjetivo satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
A Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo adota uma definio ampla de
corrupo, de modo a incluir diversos crimes contra a Administrao Pblica. MPF 26,
questo 97
Pequena doaes ocasionais, como as costumeiras boas festas de Natal ou Ano Novo, no
configuraram crime (Capez, pag. 443).

Facilitao de contrabando ou descaminho: S pode ser praticado pelo funcionrio pblico

com o dever funcional de fiscalizao ou represso do contrabando. Trata-se de crime prprio. O
funcionrio sem tal incumbncia e o particular podem ser partcipes, desde que tenham
conhecimento da condio de funcionrio pblico do autor.
Prevaricao: So trs modalidades: Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofcio ou pratic-lo contra disposio expressa de lei. Imprescindvel demonstrar o elemento
subjetivo satisfazer interesse ou sentimento pessoal), sendo requisito da denncia.
Prevaricao imprpria (art. 319-A): vedao de aparelho telefnico, de rdio ou similar em
presdios. Qualquer outro acessrio (chips, baterias, carregadores de celular), a princpio, no
poderia ser objeto material, sob pena de haver analogia in malam partem. O STJ, no entanto, j
estendeu a incriminao aos acessrios (HC 154.356/SP, DJe 18/10/2010). Trata-se de crime
omissivo prprio, de modo que no possvel tentativa. Aqui no se exige o elemento subjetivo
para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Condescendncia criminosa. Contm duas modalidades: Deixar de responsabilizar subordinado
que cometeu infrao e no levar ao conhecimento de autoridade competente. crime formal.
Advocacia Administrativa: Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administrao pblica, valendo-se da qualidade de funcionrio. Ncleo apadrinhar, patrocinar.
Na figura do caput, pouco importa se o interesse justo. A figura qualificada incide quando o
interesse ilegtimo.
Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento: Conflito aparente de leis. Se h
especial fim de agir, art. 305. Se o agente no tiver a guarda ou no for funcionrio, art. 307 do
CP. Se a sonegao de papel ou objeto de valor probatrio, recebido pelo agente na qualidade
de advogado ou procurador, art. 356 do CP. Se o extravio, sonegao ou inutilizao acarretar
pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social., art. 3, I, da Lei 8137/90)
(Delmanto)
Violao de sigilo funcional: Trata-se de crime subsidirio. Quando o segredo for referente a
interesses protegidos pela lei de Segurana Nacional, ela se aplica, em homenagem ao princpio
da especialidade. Para a ocorrncia imprescindvel que o fato revelado tenha chagado ao
conhecimento do agente em razo do exerccio do cargo (sob pena de haver outro crime, como o
art. 154), conforme ficou decidido no famoso julgado da transgresso do painel eletrnico do
Senado (STF, Inq. 1.879/DF, J. 10/09/2003). Com a edio da lei da Lei 11.343/2006, o crime
que antes era tipificado pelo art. 17 da Lei 6.368/76 passou a sofrer incidncia do art. 325 do CP,
no tendo ocorrido a abolitio criminis, aplicando-se, ento, o art. 17 aos crimes praticados sob
sua vigncia, por ser norma mais favorvel e ultra ativa.

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302

Obs.: art. 7, I, do CP: extraterritorialidade incondicionada. Art. 33, 4, do CP: Nos crimes contra
a administrao pblica a progresso de regime condicionada reparao do dano.

COMPETNCIA. DOCUMENTOS FALSOS. PECULATO.

Trata-se de recurso em habeas corpus contra acrdo que manteve a condenao do paciente
pena de quatro anos e dois meses de recluso em regime semiaberto e pagamento de 31 diasmulta, pela suposta prtica dos delitos previstos nos arts. 304 e 312, caput, do CP. Consoante os
autos, o paciente fora condenado porque teria usado cartes de ponto ideologicamente falsos nos
autos de reclamao trabalhista, alm de ter-se apropriado, em proveito prprio, de bem mvel
de que tinha a posse em razo do cargo, j que teria subtrado os documentos comprobatrios de
seu horrio de trabalho da autarquia municipal em que exercia a funo de superintendente.
Portanto, pretende-se, em sntese, a decretao da nulidade da ao penal que culminou com a
condenao do recorrente ou, alternativamente, a reduo da pena imposta a ele.
A Turma, entre outras questes, consignou que, na hiptese, no que se refere ao delito de uso de
documento falso, o juiz estadual, prolator da sentena, absolutamente incompetente, pelo que
se impe a anulao do dito repressivo quanto ao ponto, facultando-se a ratificao, pela Justia
Federal (competente para o julgamento de tal crime), dos demais atos processuais anteriormente
praticados, inclusive os decisrios no referentes ao mrito da causa.
Por outro lado, quanto ao crime de peculato-apropriao, registrou-se que, para a configurao,
imprescindvel que o funcionrio pblico se aproprie de coisa que possua significao
patrimonial, de modo que simples cartes de ponto, embora posteriormente utilizados para
pleitear verbas trabalhistas indevidas, no podem ser considerados objeto material do
mencionado ilcito porque no possuem qualquer valor monetrio, j que, por si s, no
representam acrscimo ao patrimnio do agente ou de quem quer que seja. Ressaltou-se que,
mesmo no se admitindo a aplicao do princpio da insignificncia nos crimes contra a
Administrao Pblica, o certo que, no peculato-apropriao, o bem objeto da conduta do
funcionrio pblico deve possuir, em si mesmo, algum significado patrimonial, ainda que nfimo,
o que no se verifica no tocante aos comprovantes de frequncia supostamente apropriados
indevidamente pelo ora recorrente. Desse modo, constatou-se a ausncia de justa causa para a
ao penal no que se refere ao crime previsto no caput do art. 312 do CP, impondo-se o
trancamento da ao penal. Precedentes citados do STF: HC 88.262-SP, DJ 30/3/2007; HC
83.006-SP, DJ 29/8/2003; do STJ: CC 109.021-RS, DJe 19/3/2010; CC 85.803-SP, DJ
27/8/2007; HC 117.722-PR, DJe 13/4/2009; HC 76.946-SP, DJe 16/3/2009, e HC 160.623-RS,
DJe 6/12/2010. RHC 23.500-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/5/2011. (inf. 471 5
Turma)

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19.c. Crimes contra a incolumidade pblica: crimes de perigo comum e contra a segurana
dos meios de comunicao e transporte e outros servios pblicos.
Arryanne Vieira Queiroz
Principais obras consultadas: Resumo do 26 CPR. Guilherme Souza Nucci, Cdigo penal
comentado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
Legislao bsica: Cdigo penal brasileiro, Cdigo de processo penal brasileiro, Lei 9605/98.

Noes gerais: Os crimes de perigo comum esto previstos nos arts. 250 a 259 do CP. Os crimes
contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e outros servios pblicos esto
previstos nos arts. 260 a 266 do CP. Os dois subgrupos, separados em captulos distintos, fazem
parte do Ttulo VIII, da Parte Especial: Crimes contra a Incolumidade Pblica. Enquanto o delito
de dano consuma-se com a efetiva leso a um bem juridicamente tutelado, o crime de perigo
contenta-se com a mera probabilidade de dano. Segundo Nucci, a melhor teoria definidora do
perigo a mista ou integrativa, para a qual o perigo tanto uma hiptese quanto um trecho da
realidade. A finalidade da punio dos crimes de perigo evitar um mal maior. Os arts.
250/259 tratam de crimes que oferecem perigo a toda a coletividade (perigo coletivo), no
cingindo seu potencial lesivo a um determinado grupo de pessoas (perigo individual). O exemplo
mais considervel o incndio (art. 250), com hipteses majoradas (1). H modalidade
culposa (2). Cuida-se de crime de perigo concreto, sendo indispensvel, para sua consumao,
a prova do risco iminente de dano surgido para outrem, ainda que no seja pessoa determinvel.
Incndio o fogo intenso que tem forte poder de destruio e de causao de prejuzos. O dolo
consiste na vontade de gerar um risco no tolerado a terceiros. Se a inteno expor a perigo
determinada pessoa, haver o tipo do art. 132 (perigo para a vida ou sade de outrem); se a
inteno atingir determinado patrimnio, ocorre a conduta do art. 163, nico, II (dano
qualificado). crime comum, formal (o dano mero exaurimento), comissivo
(excepcionalmente omissivo imprprio), admitindo tentativa na forma plurissubsistente. O
exame pericial imprescindvel, nos termos do art. 173 do CPP; o bem jurdico a
incolumidade pblica. Distingue-se do art. 41 da Lei 9.605/98, que tutela bem jurdico distinto:
mata ou floresta. No mesmo captulo, h o crime de exploso (art. 251). Possui hipteses
majoradas (iguais de incndio) e modalidade culposa. de perigo concreto tal qual o crime
de incndio, impondo-se o perigo a um n indeterminado de pessoas. No havendo perigo
concreto coletividade, pode estar configurado o art. 28 da Lei de Contravenes Penais. Crime
comum, formal, instantneo e plurissubsistente. de forma vinculada, porque o tipo define o
modo de conduta (mediante exploso, arremesso/colocao de engenho de dinamite ou
substncia anloga), valendo-se de interpretao analgica. Tutela o mesmo bem que o tipo de
incndio. Temos no art. 252 o crime de uso de gs txico ou asfixiante. Admite a forma
culposa (nico). Crime comum, formal, instantneo. Com exceo do tipo do art. 253 e 257,
todos crimes de perigo comum so de perigo concreto (a probabilidade de dano deve ser provada
pelo rgo acusatrio, em contraposio aos crimes de perigo abstrato, em que a probabilidade
de dano presumida por lei). Art. 253 prev o crime de fabrico, fornecimento, aquisio,
posse ou transporte de explosivos ou gs txico, ou asfixiante. Crime comum, formal,
instantneo (porm permanente nas modalidades possuir e transportar), comissivo, de perigo
abstrato. Art. 254 prev o crime de inundao. possvel a modalidade culposa. Trata-se da
conduta de provocar, dar origem ou produzir alagamento ou enchente. Crime comum, formal,
comissivo, instantneo, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. Art. 255 est o crime de
perigo de inundao. Crime comum, formal, comissivo, instantneo, no admitindo tentativa,
pois fase preparatria do crime de inundao (exceo de tipificao de ato preparatrio). Art.

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256 prev o crime de desabamento ou desmoronamento. Admite-se a forma culposa (nico).

Crime comum, formal, comissivo, instantneo, admitindo tentativa na forma plurissubsistente.
Art. 257 tipifica o crime de subtrao, ocultao ou inutilizao de material de salvamento.
indispensvel que o instrumento seja especificamente voltado ao combate ao perigo,
prestao de socorro ou ao salvamento ou manifestamente adequado ao servio de debelao do
perigo ou de salvamento, como bombas de incndio, alarmes, extintores, salva-vidas, escadas de
emergncia, medicamentos etc. Crime comum, formal, comissivo, instantneo (permanente na
forma ocultar), de perigo comum abstrato, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. Art.
258 prev as formas qualificadas do crime de perigo comum, se, das condutas tpicas dos arts.
250 a 257, resultar leso grave ou morte. Ocorrer, assim, crime preterdoloso: o resultado deve
resultar somente de culpa (REsp 945311, em 28.4.08). Art. 259 incrimina a difuso de doena ou
praga. Nucci diz que o art. 61 da Lei 9605/98 (Disseminar doena ou praga ou espcies que
possam causar dano agricultura, pecuria, fauna, flora ou aos ecossistemas) prevalece
sobre o art. 259 do CP, no somente por ser lei especial, mas tambm por ser a mais recente. Ou
seja, o art. 259 CP encontra-se tacitamente revogado. A nica alterao com a Lei 9605/98 a
extino da forma culposa, que passa a ser fato atpico. J os crimes contra a segurana dos
meios de comunicao, transportes e outros servios pblicos so todos de perigo concreto,
exceo do art. 264, 265 e 266. O primeiro tipo o perigo de desastre ferrovirio (art. 260,
caput). Material rodante so os veculos ferrovirios, que compreendem os de trao, como as
locomotivas, e os rebocados, como os carros de passageiros e vages de carga. Material de trao
o veculo ferrovirio que serve de trao para os demais. Obra de arte so as estruturas que se
repetem ao longo de uma estrada ou linha frrea, tais como pontes, viadutos, tneis, muros de
arrimo e outros. possvel o concurso com o crime de furto, j que o agente pode retirar, com
intuito de lucro, as peas de linha frrea, assumindo o risco de perigo de desastre ferrovirio
(dolo eventual). Trata-se de crime formal, comum, comissivo, instantneo, admitindo a tentativa.
J o 1 prev o desastre ferrovirio crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no
consequente). O 2 prev o crime qualificado pelo resultado (culpa tanto no antecedente
como no consequente). O 3 conceitua o que se entende por estrada de ferro (Para os efeitos
deste artigo, entende-se por estrada de ferro qualquer via de comunicao em que circulem
veculos de trao mecnica, em trilhos ou por meio de cabo areo). Outro tipo importante o
atentado contra a segurana de transporte martimo, fluvial ou areo (art. 261), que abriga
modalidade (i) preterdolosa, quando resulta naufrgio, submerso ou encalhe da embarcao ou
queda ou destruio da aeronave; modalidade (ii) qualificada, quando praticado o crime com
finalidade de lucro; e modalidade (iii) culposa, que exige a ocorrncia de desastre (TRF1, ACR
200041000026424). Por ser crime de perigo comum, se aplica apenas a transporte coletivo
(pblico ou privado, de pessoas e coisas). O tipo no faz meno ao transporte lacustre,
aplicando-se o subsidirio art. 262, que serve para qualquer meio de transporte pblico, porm
no abrangidos pelo 260 e 261. Para todos estes tipos (260-263) h modalidade majorada na
ocorrncia de leso corporal (no diz grave) ou morte. Caso Legacy: atentado contra a segurana
de transporte areo, modalidade culposa (art. 261, 3). O STJ decidiu que os controladores de
voo responderiam perante a Justia comum e perante a Justia Militar, pelo mesmo fato, sem
violao ao ne bis in idem9. O art. 264 incrimina o arremesse de projtil. Projtil qualquer
objeto slido que serve para ser arremessado, inclusive por arma de fogo. Apesar do tipo exigir
que o veculo esteja em movimento, Nucci entende que abrange o veculo que se encontra parado
em um congestionamento, somente no se configurando o art. 264 quando o veculo estiver
estacionado. Trata-se de crime comum, formal, comissivo, instantneo, de perigo comum
abstrato, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. O pargrafo nico prev o crime
qualificado pelo resultado culpa no consequente (leso corporal ou morte). O art. 265 prev o
crime de atentado contra a segurana de servio de utilidade pblica. Trata-se de crime
comum, formal, comissivo, instantneo, de perigo abstrato, no se punindo a tentativa por ser
crime de atentado, ou seja, a lei j pune como crime consumado o mero incio da execuo.
9

CC 91016, 3 Seo, 27.2.09.

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Delmanto e Paulo Jos da Costa Jr. entendem possvel a tentativa no caso, reputando, porm de
difcil ocorrncia prtica. J o art. 266 do CP incrimina a interrupo ou perturbao de
servio telegrfico ou telefnico. Trata-se de crime comum, formal, comissivo, instantneo, de
perigo comum abstrato, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. Dobra-se a pena do
agente quando a interrupo ou perturbao dos servios ocorrer durante estado de calamidade
pblica, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta (pargrafo nico).

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20.a. Teoria da Pena.

Jos Augusto Cordeiro da Cruz Neto
Principais obras consultadas: MAYA, Andr Machado. Cincias Penais e Sociedade Complexa
II. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2009. DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. 8. ed.
So Paulo: Saraiva, 2010. Resumo elaborado por Roberta de Lima Pretto.
Legislao bsica: Cdigo Penal (art. 59) e Lei de Execuo Penal.

A pena espcie de sano penal (outra espcie a medida de segurana). A funo e a razo de
ser da pena encontram-se umbilicalmente vinculadas funo e razo de ser do Direito Penal,
como instrumento excepcional e subsidirio de controle social, visando a proteger bens
considerados essenciais vida harmnica em sociedade. Sociedade que pressupe igualdade de
direitos e respeito ao prximo em sua mais ampla acepo, fomentando-se o desenvolvimento de
cada um dos seres humanos que a integram em sua plenitude.
A pena, enquanto instituto vinculado ao Direito Penal e ao Direito de Execuo Penal visa ao
futuro, pois, no obstante a punio tenha que se fundamentar na existncia de um fato criminoso
que comprovadamente provou-se ter ocorrido, mediante o devido processo penal, a pena imposta
ao infrator da lei penal, e, sobretudo, a sua execuo, tem na ressocializao e na reintegrao
social do condenado a sua razo de ser. No se pode buscar reparar o dano causado pelo crime
com a inflio da pena, mesmo porque uma vez cometido, no se volta no tempo, como lembra
Giorgio del Vecchio: cada delito cometido , a rigor, qualquer coisa de irreparvel. A matria,
no entanto, no pacfica, existindo diversas teorias acerca dos fins da pena:
Teoria Retribucionista: A punio como vingana (seja como satisfao devida vtima, seja
como uma exigncia decorrente de sentimento de indignao da sociedade) assume um carter
absoluto, sem funo social qualquer. Na filosofia encontra apoio em Kant, para quem
retribuio e justia so inseparveis, sendo a lei penal um imperativo categrico, e em Hegel, ao
defender que o delito a negao do direito e a pena a negao desta negao. Essa teoria
assegura a proporcionalidade, pois pune de acordo com a gravidade do delito (olho por olho,
dente por dente, j que a Lei de Talio um exemplo de sua aplicao). Crtica: A concepo
da pena como retribuio nsita ao sentimento de vingana, uma das reaes menos nobres do
ser humano, sendo at mesmo considerada como qualificadora em alguns crimes (ex. Homicdio
qualificado pelo motivo torpe). A vingana, tambm, algo personalssimo, ligado a um
sentimento da vtima e de seus familiares, no podendo ser um sentimento do Estado. Tambm, a
retribuio insustentvel diante da finalidade do Direito Penal em tutelar a vida harmnica em
sociedade, no sendo lgico compensar ou suprimir um mal (o delito) causando outro mal
adicional (o sofrimento da pena).
Teoria da pena como preveno especial: A preveno especial pode atuar de trs formas:
assegurando, com a priso, a comunidade diante dos delinquentes; intimidando o autor, por
meio da pena, para que no cometa futuros delitos; e preservando-o da reincidncia mediante a
sua correo, conforme Claus Roxin. Tem-se a ideia de ressocializao. Crtica: Contudo, o
efeito mais grave em se adotar exclusivamente a teoria da preveno especial que ela levaria a
penas sem limite de durao, j que estaria o condenado preso o tempo necessrio at que
estivesse ressocializado, o que algo subjetivo e de difcil avaliao sem a pessoa ser posta em
liberdade.

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Todo ser humano tem o direito de ser diferente, arcando, evidentemente, com as consequncias
de sua opo, sendo por isso que a ressocializao h que ser obtida mediante estmulo ao
condenado, oferecendo-lhe benefcios como o da progresso e do livramento condicional e no
como algo forado, obrigatrio.
Teoria da pena como preveno geral: A pena no deve atuar especificamente sobre o
condenado, mas genericamente sobre a sociedade. A lei deve intimidar a todos os cidados, ainda
que a pena deva ser executada a quem infringiu a lei penal. Tem-se, assim, a dplice vertente da
preveno geral: uma negativa, isto , servindo de contra-estmulo, de inibio do impulso
violador de bens jurdicos protegidos pela lei penal; outra positiva, reafirmando-se sociedade
os seus valores, mediante a efetividade do sistema penal, o que tem um efeito pedaggico, um
efeito de conferir populao a necessria confiana no Poder Judicirio e nas suas instituies,
e um efeito pacificador, j que a aplicao da lei penal a quem cometeu crimes tranquiliza a
conscincia jurdica geral. Crtica: teoria irracional e antijurdica, porque se vale de um
homem como instrumento para a sua simbolizao, o usa como um meio e no como um fim em
si, coisifica um homem, desconhece-lhe abertamente o carter de pessoa, com o que viola o
princpio fundamental em que se assentam os Direitos Humanos.
Teoria Unitria: O legislador de 1894 (posio do CP e da LEP) adotou a denominada teoria
unitria, atribuindo pena trplice funo: de retribuio, de preveno especial e de preveno
geral, sendo o art. 59 do CP expresso em afirmar que a pena ser estabelecida pelo juiz
conforme seja necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime.
Pode-se dizer que o objetivo do processo de execuo penal a ressocializao do condenado, a
ser alcanada mediante a individualizao da pena em um ambiente prisional saudvel, com
assistncia social, assistncia mdica etc. importante, por isso, conhecer os princpios da
sano penal, previstos na nossa Constituio e na Conveno Americana de Direitos Humanos:
a) Legalidade e anterioridade: a pena deve ser prevista por lei vigente data do fato, inclusive
quanto execuo, retroagindo s no que beneficiar o condenado;
b) Humanidade: Com fundamento no valor da dignidade do ser humano, que exige respeito
integridade fsica, psquica e moral da pessoa, incompatvel com a imposio de tormentos
insuportveis, inadmitindo-se penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), perptuas, de
trabalhos forados, de banimento, cruis, e desumanas ou degradantes. Inadmissvel, assim, o
cumprimento de pena privativa de liberdade em estabelecimentos que no garantam um mnimo
de condies humanitrias;
c) Pessoalidade e Individualizao: Ningum pode ser punido por conduta alheia, devendo a
pena ser individualizada em cada caso, no s no momento da sua cominao, como tambm no
decorrer da execuo. A individualizao ocorre no momento da cominao em abstrato, pelo
sistema de penas relativamente indeterminadas, em que o legislador estabelece uma baliza entre
o mnimo e o mximo, no momento da aplicao da pena pelo juiz e no momento da execuo.
d) Proporcionalidade (proibio do excesso): As penas devem sempre guardar razovel
proporo com o delito perpetrado e com a forma de sua execuo. A proporcionalidade deve ser
observada na atividade legislativa e na atividade judiciria, ao aplic-las e execut-las.
e) Proibio da dupla punio (ne bis in idem): Ningum pode ser punido (nem processado) duas
vezes pelo mesmo fato.
f) Jurisdicionalidade: S o Poder Judicirio pode impor pena e execut-la, respeitando o devido
processo legal.

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g) Igualdade e Ressocializao: vedada a discriminao entre pessoas presas e soltas, no se

podendo marginalizar indevidamente as primeiras (art. 38, CP); deve-se com elas sempre
dialogar, a fim de buscar sua readaptao social (Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos de Nova York e Conveno Americana de Direitos Humanos).
H no Direito Penal e Constitucional brasileiro as penas proibidas e as permitidas. As penas
proibidas so a pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), pena de carter perptuo (o
CP prev prazo mximo de 30 anos para o cumprimento das penas privativas de liberdade), pena
de trabalhos forados, pena de banimento e penas cruis. As penas permitidas so as penas
privativas de liberdade, as penas restritivas de direitos e a pena pecuniria.
As espcies de penas privativas de liberdade so a recluso, a deteno e a priso simples. As
restritivas de direito so a prestao de servios comunidade, a limitao de fim de semana, a
interdio temporria de direitos, a perda de bens e valores e a prestao pecuniria (5 espcies).
A pena pecuniria, que no se confunde com a pena restritiva de direito de prestao pecuniria,
a multa.
Uma das diferenas entre a pena de recluso e a de deteno o regime de cumprimento. A pena
de recluso pode ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, enquanto que a pena
de deteno, apenas nos regimes semi-aberto e aberto. Os regimes de cumprimento das penas
fazem parte do sistema de execuo progressiva, aos cuidados do juiz da execuo, visando
ressocializao do apenado. H a progresso, ou seja, a transferncia para regime menos
rigoroso, de acordo com o mrito do condenado (bom comportamento carcerrio), aps
cumprido um sexto da pena, ao menos, no regime anterior. A Lei 10.792/03, que alterou a LEP,
no mais exige parecer pela Comisso Tcnica de Classificao, bem como a realizao de
exame criminolgico como condio progresso, embora parcela da jurisprudncia entenda
que o juiz da execuo, de modo fundamentado, poder determinar a realizao do exame se as
peculiaridades do caso recomendarem. H a regresso, isto , a volta ao regime mais severo,
quando houver prtica de crime doloso ou falta grave, ou quando sofrer condenao por crime
anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, tornar incabvel o regime mais
benfico. Antes de sofrer a regresso dever o condenado ter respeitado seu direito de defesa.

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20.b. Aspectos relativos represso penal contidas em convenes internacionais sobre

corrupo, organizaes criminosas, trfico de pessoas, trfico de armas, terrorismo e
escravido
Amanda Tenrio

Fonte: Shaw, Malcolm N. Direito Internacional. 2010. Editora Martins Fontes; Portela, Paulo
Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Ed. Jus Podium. 3 edio: 2011;
Piovesan, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional. 2 edio: 2011. Ed. Saraiva; Jnior
Baltazar, Jos Paulo. Crimes Federais. Editora Livraria do Advogado. Stima edio: 2011;
Sobrinho, Mario Sergio. Crime organizado Aspectos Processuais. Coord: Antonio Scarance
Fernandes. Editora Revista dos Tribunais: 2009; Campedelli, Andr Collins. Terrorismo,
libertao nacional e proibio de ataques contra civis: clusulas de excluso de aplicao da
conveno ampla sobre terrorismo das Naes Unidas - Dissertao (orientador: Eugnio
Arago). Artigos: Wiecko, Ela. A Criminalizao do trfico de mulheres: proteo das mulheres
ou reforo da violncia de gnero; Wiecko, Ela. Trfico de Pessoas: da Conveno de Genebra
ao Protocolo de Palermo; Wiecko, Ela. A Legislao Penal brasileira sobre o trfico de pessoas e
a imigrao ilegal/irregular frente aos Protocolos Adicionais Conveno de Palermo; Wiecko,
Ela. Novas Perspectivas para a tese da competncia da Justia Federal para o Crime de Trabalho
Escravo; Wiecko, Ela. Consideraes sobre a interpretao jurdico-penal em matria de
escravido; Manual AGU no Combate Corrupo; Kovac, Matija. International
Criminalisation of Terrorism; Macedo, Paulo Emlio Vauthier Borges de. A Aplicao da
Conveno Interamericana contra o Terrorismo no Brasil; Garcia, Mnica Nicida. TRS
CONVENES INTERNACIONAIS ANTICORRUPO E SEU IMPACTO NO BRASIL.
Disponvel em http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/coordenacao/grupos-de-trabalho/combate-crimescirberneticos/artigos-1/Tres%20Convencoes%20Internacionais%20Anticorrupcao%20e%20seu
%20impacto%20no%20Brasil.pdf. Legislao: Decreto 5687/06 (Conveno de Mrida).
Decreto 5014/04 (Conveno de Palermo). Decreto 5017/04 (Trfico de pessoas).

Saliente-se que os tratados a seguir analisados representam instrumentos multilaterais de

cooperao penal e processual penal. De qualquer maneira, deve restar claro que pode haver
cooperao entre os entes estatais, mesmo que no haja tratado para tanto. A fundamentao
pode constar unicamente dos ordenamentos internos.

1.

Corrupo

No difcil constatar hoje que a corrupo est globalizada e intrinsecamente relacionada aos
delitos transnacionais, como lavagem de dinheiro, trfico de drogas e de pessoas, etc. Deste
modo, a preveno e represso da corrupo deve ocorrer tambm de forma globalizada. Esta
atuao conjunta possibilitada pelos tratados internacionais sobre o tema.
Em primeiro lugar, o bem afetado pela corrupo o patrimnio e a moralidade administrativa.
Apesar de haver conexo imediata com o patrimnio pblico, as preocupaes iniciais com a

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corrupo se fundamentaram no patrimnio privado (empresas com atuao no comrcio

internacional). Assim, foi aprovada a Conveno sobre Corrupo de Funcionrios Pblicos em
Transaes Comerciais Internacionais (Decreto n. 3678/00). Em consonncia com este acordo
internacional, foram tipificadas as condutas de favorecimento a funcionrio pblico, como
preceituam os arts. 337-B, 337-C e 337-D do Cdigo Penal.
O Brasil recebeu ento, em uma segunda fase de aplicao do referido tratado, recomendao
para prever sanes s pessoas jurdicas praticantes do crime de corrupo do funcionrio
estrangeiro. Saliente-se que, no projeto do novo Cdigo Penal, h previso sobre o tema, em
atendimento recomendao.
Posteriormente, foi assinada e ratificada pelo Brasil a Conveno Interamericana contra a
Corrupo (1996 adotada no mbito da OEA) (Decreto n. 4410/02). Pode-se afirmar que ela foi
o primeiro instrumento dedicado especificamente ao combate corrupo, como resultado da
transcendncia internacional da corrupo e da necessidade de viabilizar a cooperao entre
pases. Isto porque, apesar de ter sido promulgada aps a Conveno sobre Corrupo de
Funcionrios Pblicos, a mesma j existia no contexto internacional.
No mbito legislativo, pode-se dizer que o Brasil cumpre com a maior parte das recomendaes
presentes neste instrumento. O problema que h disperso destas normas entre os vrios ramos
do direito. A conveno deve atuar como catalisador para criao de um sistema de combate
corrupo.
Para que fique claro, o nico ato previsto na conveno ainda no tipificado como crime pelo
ordenamento brasileiro o de enriquecimento ilcito. Ainda assim, apesar de no configurar
crime, j h represso da conduta, vez que reconhecida como de improbidade administrativa,
motivo pelo qual no possvel afirmar descumprimento ao tratado. De qualquer modo, tambm
no projeto do novo Cdigo Penal, existe previso deste delito.
Por ltimo, foi promulgada pelo Brasil a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo
(2003 - Conveno de Mrida) (Decreto n. 5687/06). Este instrumento bem mais detalhado que
os anteriores.
O Captulo III trata das condutas que devem ser penalizadas no mbito penal. Fala-se da
necessidade de prazos prescricionais dilatados, apreenso e confisco de bens, indenizaes, etc.
Exemplificativamente, o tratado prev as condutas tpicas de suborno, seja de funcionrio
nacional, seja estrangeiro, de peculato, de trfico de influncia, de abuso de funes, de
enriquecimento ilcito, etc.
Ela estabelece a necessidade de indicar autoridades especificamente para combate corrupo.
Incentiva ainda no apenas a cooperao entre rgos pblicos, mas entre estes e o setor privado
(art. 35 a 37).
O Captulo IV trata da cooperao internacional, enquanto o captulo V, por sua vez, trata da
recuperao de ativos (art. 51). a primeira previso internacional de recuperao total dos
ativos e estmulo criao de uma cultura anticorrupo.

2.

Organizaes Criminosas

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A Conveno das Naes Unidas contra o crime organizado transnacional (Palermo, 2000)
(Decreto n. 5014/04) conhecida tambm como conveno de Palermo. Seu objetivo, como o
nome j indica, o combate ao crime organizado transnacional.
O glossrio do Conselho Nacional de Justia (CNJ) dispe que crime organizado transnacional
ato criminoso cuja execuo ocorre em mais de um Estado, mas tambm aquele que produz
efeitos em mais de um Estado ou cujo produto levado para fora do Estado em que foi cometido.
Essa atividade utiliza as facilidades conectivas da globalizao para expandir sua rea de
influncia pelo mundo e para dificultar o trabalho estatal de fiscalizao e manuteno da
segurana.
A aplicao da Conveno delimitada pelos termos dos artigos 2 e 3. O primeiro lista uma srie
de definies necessrias a um entendimento unssono do contedo da Conveno e o segundo
determina o mbito de aplicao das normas da Conveno. De tal modo, fundamental o
entendimento de certas definies tais como a de grupo criminoso organizado (item a),
infrao grave (item b), grupo estruturado (item c), bloqueio ou apreenso (item f),
confisco (item g) e entrega vigiada (item i) para a utilizao desta norma de forma mais
completa. Destarte, considera-se aplicvel referida Conveno a investigao, instruo e
julgamento das infraes j enunciadas e das infraes graves (conforme o item b do artigo 2)
desde que estas infraes tenham carter transnacional ou envolvam um grupo criminoso
organizado. Assim, no h um rol exaustivo das infraes objeto de represso pelo tratado em
anlise, pois qualquer infrao que se amolde ao conceito de infrao gravepode ser objeto.
Deste modo, alguns fatores determinam a transnacionalidade do delito, como ser cometido em
mais de um Estado, envolver participao de grupos organizados de mais de um pas ou produzir
efeitos substanciais em territrios de entes distintos, entre outros.
O conceito de grupo criminoso organizado, por sua vez, grupo estruturado de trs ou mais
pessoas, existente h algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma
ou mais infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta
ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material (art. 2, a).
Dentre as medidas que podem ser tomadas, citam-se: confisco e apreenso do produto das
atividades ilcitas; restituio do produto ou bens confiscados ao Estado onde se encontrem as
vtimas; extradio; transferncia de processos e de presos; assistncia judiciria recproca; e
investigaes conjuntas (Portela, p. 472).
Os efeitos da cooperao so delimitados no artigo 18, item 3, como seguem: a) Recolher
testemunhos ou depoimentos; b) Notificar atos judiciais;c) Efetuar buscas, apreenses e
embargos; d) Examinar objetos e locais; e) Fornecer informaes, elementos de prova e
pareceres de peritos; f ) Fornecer originais ou cpias certificadas de documentos e processos
pertinentes, incluindo documentos administrativos, bancrios, financeiros ou comerciais e
documentos de empresas; g) Identificar ou localizar os produtos do crime, bens, instrumentos ou
outros elementos para fins probatrios; h)Facilitar o comparecimento voluntrio de pessoas no
Estado Parte requerente; i) Prestar qualquer outro tipo de assistncia compatvel com o direito
interno do Estado Parte requerido.
A referida foi suplementada por trs protocolos, que abordam reas especficas de atuao do
crime organizado: Protocolo para prevenir, suprimir e punir o trfico de pessoas, especialmente
mulheres e crianas; Protocolo contra o contrabando de imigrantes por terra, ar e mar; Protocolo
contra a fabricao ilegal e o trfico de armas de fogo, inclusive peas acessrios e munies.
Cada qual ser analisado nos crimes a seguir relacionados.

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Os Estados podem recusar, excepcionalmente, a execuo do pedido de Cooperao. Esta recusa

se fundamenta no princpio da soberania estatal, tal como quando o Estado requerido considere
que a execuo do pedido pode afetar sua soberania, sua segurana, sua ordem pblica, ou outros
interesses essenciais ou quando o pedido for de encontro ao sistema jurdico no que concerne
cooperao judiciria ou, pelo princpio do ne bis in idem, se tal crime j ser alvo de processo ou
investigao no pas requerido.
Analisado a norma internacional que versa sobre o tema, necessria uma incurso em nosso
ordenamento jurdico.
Foi editada a lei 9034/05, que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para preveno e
represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Contudo, o diploma no definiu o
conceito de organizao criminosa. Este diploma esboa preocupao processual com a
represso dos crimes empreendidos por tais organizaes, trazendo novas formas de
investigao, tais como ao controlada e infiltrao policial.
O STF10 j entendeu que no poderia ser aplicado o conceito de organizao criminosa previsto
no tratado em anlise, para fins de tipificao de delito, pois no restaria atendido o princpio da
legalidade. Saliente-se que o STJ 11 tem posicionamento diferente, aceitando a introduo do
conceito de organizao criminosa prevista na Conveno de Palermo.

3.

Trfico de pessoas

O glossrio do CNJ define o trfico de pessoas como recrutamento, transporte, transferncia,

alojamento ou acolhimento de pessoas mediante ameaa ou uso da fora ou outras formas de
coao: rapto, fraude, engano, abuso de autoridade ou situao de vulnerabilidade ou entrega ou
aceitao de pagamentos ou benefcios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha
autoridade sobre outra para fins de explorao. A explorao incluir, no mnimo, a explorao
da prostituio de outrem ou outras formas de explorao sexual, o trabalho ou servios
forados, escravatura ou prticas similares escravatura, servido ou remoo de rgos.
A preocupao inicial com o trfico de pessoas foi com o trfico de negros, objeto de comrcio.
O mesmo tratado sobre a Abolio da Escravatura, em 1956, estipulou a obrigao de definir
como crimes a conduta de transportar ou tentar transportar escravos de um pas a outro.
Depois veio a preocupao com o trfico de mulheres brancas para prostituio. Em 1904, foi
firmado Acordo para a Represso do Trfico de Mulheres brancas. A partir de ento, foram
assinados vrios tratados sobre o tema.
Essa sucesso histrica pode ser dividida em duas fases: antes e depois da Conveno de 1949,
ou seja, no contexto da Liga das Naes e no mbito da ONU, com expressa anulao e
substituio das normas anteriores. Na primeira fase, entendia-se que o consentimento de
mulheres maiores excluiria a infrao. Esta ideia foi modificada pela Conveno de 1933.
A Conveno de 1949 veio valorizar a dignidade e o valor da pessoa humana, como bens
afetados pelo trfico. Vtima podia ser qualquer pessoa, independentemente de sexo ou idade.
Aqui, a pessoa que exerce a prostituio tratada como vtima, enfatizando a obrigao estatal
10

11

Informativo 670 - HC 96007/DF

HC 171.912/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 13/09/2011.

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de preveno, reeducao e readaptao social. Esta nova postura, de proteo total em face da
vtima do crime de trfico, acaba por desconsiderar a liberdade do indivduo. Este tpico ser
melhor analisado quando do estudo do consentimento.
A ineficcia da Conveno de 1949 foi reconhecida pela Conveno sobre eliminao de todas
as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979), que obriga os Estado a tomar medidas
contra o trfico e a prostituio.
Em 1994, resoluo da Assemblia Geral da ONU define o trfico como movimento ilcito ou
clandestino de pessoas atravs das fronteiras nacionais e internacionais, principalmente de pases
em desenvolvimento ou pases com economia em transio, com o fim de foras crianas e
mulheres a situaes de opresso e explorao sexual ou econmica (...).
Em 1995, na Quarta Conferncia Mundial sobre a Mulher foi reconhecido o conceito de
prostituio forada como violncia. A contrario sensu, a prostituio livremente exercida no
representaria violao dos direitos humanos. Isto significa uma alterao do paradigma da
Conveno de 1949. o resgate dos direitos da personalidade da prpria vtima.
Pelo Estatuto do TPI, o conceito de escravido sexual tem como elemento o exerccio de um
atributo de direito de propriedade.
A Conveno Interamericana de 1998 sobre o Trfico Internacional de Menores trata do trfico
como a transferncia/subtrao/reteno de menor com fins ilcitos, elencando entre eles a
prostituio, servido, etc.
Em meio a este contexto disperso de dispositivos normativo, a Assemblia Geral da ONU
aprovou o Protocolo Adicional Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional (Palermo, 2000) (Decreto n. 5017/04). Em seu art. 3 define:

Para efeitos do presente Protocolo:

a) A expresso "trfico de pessoas" significa o recrutamento, o transporte, a transferncia, o
alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo ameaa ou uso da fora ou a outras formas
de coao, ao rapto, fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou situao de vulnerabilidade
ou entrega ou aceitao de pagamentos ou benefcios para obter o consentimento de uma
pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de explorao. A explorao incluir, no
mnimo, a explorao da prostituio de outrem ou outras formas de explorao sexual, o
trabalho ou servios forados, escravatura ou prticas similares escravatura, a servido ou a
remoo de rgos;
b) O consentimento dado pela vtima de trfico de pessoas tendo em vista qualquer tipo de
explorao descrito na alnea a) do presente Artigo ser considerado irrelevante se tiver sido
utilizado qualquer um dos meios referidos na alnea a);
c) O recrutamento, o transporte, a transferncia, o alojamento ou o acolhimento de uma criana
para fins de explorao sero considerados "trfico de pessoas" mesmo que no envolvam
nenhum dos meios referidos da alnea a) do presente Artigo;
d) O termo "criana" significa qualquer pessoa com idade inferior a dezoito anos.

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O conceito trazido de explorao mais amplo que o de prostituio, pois engloba o turismo
sexual, o casamento forado, a pornografia infantil, entre outros.
Os Estados que ratificaram a Conveno de 1949 continuam obrigados a eles at a sua denncia.
No contexto internacional, atualmente, no h limitao quanto aos sujeitos protegidos e h
condenao de todas as formas de explorao. Atualmente, pode-se dizer que a represso ao
trfico de pessoas no se fundamenta apenas na prostituio, mas em qualquer fim ilcito.
Com relao ao consentimento, foi feito uma diferenciao, pois este s ser vlido se no forem
vtimas crianas ou adolescente. Deve ser salientado que o nosso ordenamento interno no o
previu como causa de excluso da antijuridicidade. A doutrinadora Ela Wiecko defende a
validade do consentimento, afirmando inclusive que sua desconsiderao, no caso da vtima
mulher, poder reforar a discriminao de gnero. Isto porque haveria desconsiderao da
liberdade individual da mulher, capaz de tomar suas prprias decises.
Em nosso ordenamento, o crime de trfico internacional de pessoas foi tipificado no art. 231 do
Cdigo Penal.
Outro tipo foi previsto no art. 207 do CP, que trata do aliciamento de trabalhadores. Este tambm
configura trfico internacional de pessoas, mas com afronta a organizao do trabalho. O art. 245
do CP trata da entrega de filho menor. Ainda quando a vtima for criana ou adolescente, ver art.
239 e 244-A do Estatuto da Criana e do Adolescente.
A criminalizao existente diferencia-se pelo objeto protegido. Assim, no trfico internacional
par afins de prostituio, a moralidade pblica; no recrutamento fraudulento de trabalhadores,
a organizao do trabalho; no trfico de crianas e adolescentes, a famlia; na introduo
clandestina de estrangeiro a f pblica ou a administrao pblica.
Para ficar em sintonia com o Protocolo Adicional Conveno de Palermo, o Brasil precisa
rever a legislao penal, para definir um tipo bsico de trfico de pessoas e os tipos derivados,
inclusive para manter congruncia entre as penas cominadas. Para tanto, necessrio modificar o
modo de sistematizao do Cdigo Penal, organizado de acordo com o bem jurdico protegido.
Uma das sugestes a criao de um captulo de crimes contra a dignidade humana.
O trfico internacional de pessoas para fins de prostituio (art. 231), assim como o de crianas e
adolescentes (art. 239 do ECA), o aliciamento para fins de emigrao (art. 207 do CP) e a
introduo clandestina de estrangeiro (art. 125, XII, da lei 6815/90) por definio so crimes
transnacionais.
Atualmente, pode-se dizer que a represso ao trfico de pessoas no se fundamenta apenas na
prostituio, mas em qualquer fim ilcito.

4.

Trfico de armas

A Conveno Interamericana contra a Fabricao e o Trfico Ilcito de Armas de Fogo,

Munies, Explosivos e outros Materiais Correlatos, promulgada pelo Decreto 3229/99, trata da
represso ao trfico de armas, com objetivo tambm de fomentar a cooperao entre os pases.
O art. I traz algumas definies, saltando a importncia do que considerado fabricao ilcita

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(com componentes ou peas ilicitamente traficados; ou sem licena de uma autoridade

governamental competente do Estado Parte onde se realizar a fabricao ou montagem; ou
quando as armas de fogo para as quais se requeira marcao no forem marcadas no momento de
fabricao), para fins de abrangncia da conveno em anlise.
O trfico ilcito, por sua vez, relaciona-se com a existncia de autorizao dos pases que
exportaro ou importaro as armas, munies e demais artefatos objeto de controle.
O compromisso internacional foi cumprido com a edio do Estatuto do Desarmamento. Deste
modo, o trfico internacional de armas de fogo foi tratado pelo diploma n. 10.826/03,
especificamente no art. 18. Antes desta previso, a conduta de traficar armas era enquadrada no
tipo de contrabando. Os tipos so de perigo abstrato.
Ainda no contexto internacional, recentemente, foi concludo um Tratado sobre Comrcio de
Armas, no mbito da ONU. O mesmo ainda no est em vigor, pois depende da assinatura de 50
pases para tanto. Tambm no foi assinado pelo Brasil, mas pela sua importncia e provvel
adeso, alguns comentrios so necessrios.
Inicialmente, nota-se que o tratado no destoa de previses anteriores nos instrumentos
internacionais j analisados. Sua importncia se deve a inteno de universalizao de seus
preceitos. O Artigo 2 lista quais as armas englobadas pelo tratado, assim como quais condutas
devem ser rechaadas. Estas previses no devem ser interpretadas restritivamente, em virtude
mesmo dos conceitos amplo que o texto utilizou.
Mesmo nos casos em que a comercializao no proibida, o tratado prev regras de controle
das armas.
Obs.: os comentrios feitos ao tratado de armas da ONU foram prprios da resumidora, em
virtude da ausncia de bibliografia sobre o texto recm aprovado.

5.

Terrorismo

Ele considerado uma delito internacional. Esta posio confirmada pelas declaraes da
ONU, que reconhecem que atos de terrorismo agridem os direitos humanos, a democracia, etc.
De forma genrica, atingem interesses da comunidade internacional.
A definio do terrorismo uma grande dificuldades. O glossrio do CNJ define o terrorismo
como uso ou ameaa de uso premeditado de violncia ou brutalidade espetacular e
indiscriminada para a consecuo de um objetivo poltico, por meio da intimidao ou produo
do medo dirigido para uma audincia maior que suas vtimas diretas (POLETTO, Ricardo dos
Santos. Terrorismo e contra-terrorismo na Amrica do Sul: as polticas de segurana de
Colmbia, Argentina e Peru. 2009. Dissertao (Mestrado em Relaes Internacionais) - Instituto
de Relaes Internacionais, Universidade de Braslia, 2009. Disponvel em:
http://www.cnj.jus.br/handle/26501/1311. Acesso em: 19 fev. 2010).
Em sua dissertao, Capendelli, diz que De acordo com Alex P. Schmid, existem 10 elementos
que esto presentes na maioria dos atos terroristas e podem ser encontrados nas definies
acadmicas e de governos. Ele afirma que nenhum desses elementos precisa estar presente em
todos os casos, necessariamente. Alm disso, ele afirma que possvel que dois incidentes de

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316

terrorismo no tenham nenhum elemento coincidente, com base na ideia de semelhana

familiar.33 Os elementos so estes: 1. O uso demonstrativo de violncia contra seres humanos; 2.
A ameaa (condicional) de (mais) violncia;3. A produo deliberada de terror/medo em grupo
alvo;4. Determinar civis, no combatentes e inocentes como alvo; 5. O propsito de intimidao,
coero e/ou propaganda; 6. O fato de que se trata de um mtodo, ttica ou estratgia de lutar em
conflitos; 7. A importncia de comunicar o(s) ato(s) de violncia a audincias maiores;8. A
natureza ilegal, criminosa e imoral do(s) ato(s) de violncia;9. O carter predominantemente
poltico do ato; 10. Seu uso como instrumento de guerra psicolgica para mobilizar ou imobilizar
setores do pblico.
No se entende que o terrorismo apenas aquilo que as convenes que descrevem atos
especficos preveem, embora no haja uma conveno vigente de alcance universal elaborada
para lidar com o terrorismo de modo genrico. Implicitamente, reconhece-se que o terrorismo
um tipo de crime genrico, com caractersticas prprias, que se manifesta por meio desses atos
especficos que so descritos nas convenes respectivas. Isso demonstrado pela adoo de
definies genricas em tratados regionais, em legislaes nacionais e em resolues de rgos
da ONU. Nessas resolues, inclusive, ressalta-se a preocupao de manter o conjunto de
instrumentos jurdicos que lidam com o terrorismo sob contnua reviso, para garantir que no
haja manifestaes de terrorismo que no estejam previstas.
As normas que probem o terrorismo no direito internacional penal estabelecem um sistema de
implementao indireta. O sistema de implementao indireta depende dos sistemas judiciais
nacionais e baseia-se no princpio aut dedere aut judicare. Os tratados de alcance universal sobre
terrorismo tm uma estrutura bastante semelhante. Eles no estabelecem penas para os crimes
definidos, mas obrigam os Estados parte a determinar penas para os crimes em sua legislao
interna, pois os responsveis so julgados pela justia domstica dos Estados parte. Isso pode ser
criticado, pois nenhuma consequncia prevista para o descumprimento da obrigao. Alm
disso, no h uma hierarquia de importncia entre as obrigaes de extraditar ou de processar
para garantir que o processo seja justo e efetivo.
Um marco para anlise do fenmeno do terrorismo o ataque aos EUA, em 11 de setembro.
A questo deve ser aprofundada. Desde o Pacto Briand-Kellog (Pacto de Paris de 1928), a guerra
foi proscrita como meio vlido de soluo de controvrsias. At ento, o jus ad bellum era meio
legtimo de assegurar pretenso no direito internacional.
As excees ao uso da fora sero, atualmente, reconhecidas em situaes especficas pelo
Conselho de Segurana (casos de guerra defensiva).
No sculo XIX, considerava-se legal o uso da fora para proteger cidados e patrimnio de um
Estado no exterior. Atualmente, este quadro no mais aceito. A questo atual o uso da
legtima defesa nesses casos. No deve ser aceito este instituto, pois o mesmo serve defesa de
um Estado e no de indivduos especficos (Shaw, p. 851). Os EUA tem se valido deste
argumento, a exemplo da interveno em Granada (1984) e no Panam (1989). Nestes casos,
questionou-se, inclusive, a proporcionalidade do nvel de ameaa aos cidados norte-americanos.
Lembrando ainda o Caso das Malvinas (Reino Unido x Argentina), posio mais aceita defende
que um Estado pode se valer de legtima defesa mesmo quanto esteja em discusso a posse do
territrio (Shaw, p. 853).
A questo um pouco complexa, pois o conceito de guerra sempre foi atrelada ao de estado,
tanto que o art. 1 define agresso como uso de fora armada por um Estado contra a soberania de
outro. Assim, apesar de a Al-Qaida no ser reconhecida sequer pelo direito interno, o fato de o

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Afeganisto ser conivente prtica do terrorismo o colocou em posio de agressor, de acordo

com EUA. O Conselho no reconheceu a invaso dos EUA como agresso, mas reconheceu a
legtima defesa.
A Resoluo n. 3314/74, por sua vez, reconhece a legtima defesa no caso de agresso armada
indireta (tese americana na guerra do Vietn), mas este conceito no bem aceito no direito
internacional. A Corte Internacional de Justia, por exemplo, no reconheceu a hiptese no caso
de assistncia a rebeldes (no configurando operao de vulto), seja pelo envio de pessoas, seja
pelo envio de dinheiro ou armamentos.
Foi tambm editada uma Resoluo Antiterrorismo (n. 1373/01) pelo Conselho, alargando ainda
mais os poderes do rgo, pois permite atuao preventiva. Antes o Conselho s poderia se
manifestar sobre o caso concreto. Tambm h uma convocao dos Estados a represso ao
terrorismo, tornando obrigatrias normas internacionais que os Estados no ratificaram. Fala-se
em uma legislao internacional. norma de soft law, com efeitos nada soft.
Alm disso, a resoluo determina que os Estado no devem conceder condio de refugiado aos
terroristas, com repercusso na Conveno Interamericana contra o Terrorismo.
Deve-se ter em mente que as hipteses previstas no art. 3 da Carta no so taxativas, assim no
se pode dizer que o Conselho agiu contra legem.
O Conselho de Segurana das Naes Unidas concedeu carta branca ao EUA, aps 11 de
setembro, atravs da resoluo 1368/2001, que classifica o terrorismo como ameaa paz e
segurana e permite o direito de legtima defesa. No foi definido contra quem ela seria oposta.
A questo que a legtima defesa j estava prevista como direito natural no art. 51 da Carta. O
exerccio deste no depende de qualquer autorizao. Basta o Estado afrontado comunicar seus
atos posteriormente.
O Conselho de Segurana, por sua vez, tem atuado ativamente, classificando atos terroristas
como ameaa paz e segurana mundiais.
Piovesan alerta para a doutrina de segurana adotada pelos EUA: unilateralismo, ataques
preventivos e hegemonia do poderio militar norte-americano. Argumenta que os ataques
preventivos, se alegados por todos os Estados, causariam a morte do Direito internacional.
O terror causado pelo terrorismo contextualiza o Estado de polcia no campo internacional,
desafiando a construo de um Estado de Direito Internacional. A autora defende que o combate
ao terrorismo deve se dar atravs da consolidao dos delineamentos de um Estado de Direito no
plano internacional (p. 61).
Questiona-se ainda a existncia de legtima defesa antecipada (Shaw, p. 848-849), citando-se
casos como o ataque de Israel aos vizinhos rabes, aps bloqueio no Porto de Eilat. A questo
que a depender do grau de antecipao, a legtima defesa poderia se configurar em uma
agresso. Em geral, pode-se dizer que os Estados no se sentem a vontade com o termo,
preferindo flexibilizar com o conceito de ataque armado. Fato que os conceitos de necessidade
e proporcionalidade constituem ncleo da definio da legtima defesa.
Outra controvrsia a possibilidade de um Estado agir em legtima defesa de outro, atravs da
denominada legtima defesa coletiva. Esta pode ser conceituada como a combinao de diversos
direitos individuais legtima defesa ou como uma instituio especfica ou ainda como base de
sistemas abrangentes de segurana regional (Shaw, p. 853). Na prtica, os Estados adotaram a
segunda interpretao (Caso Nicargua). Foi exigida a uma declarao prvia por parte do

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Estado agredido e um pedido de assistncia.

Aps os atentados do 11 de setembro, a Assemblia da OEA editou a Resoluo 1840/02, que
proclama a Conveno Interamericana contra o terrorismo. J existia esta preocupao desde
1998, atravs de comit criado para tanto, mas os atentados deram mais fora aos trabalhos.
Mesmo antes disso, j havia outros diplomas que versavam sobre o tema. Os atentados tambm
foram considerados atos de guerra no contexto interamericano.
A Conveno Interamericana contra o Terrorismo, em ser art. 2 12, fala em delitos e no agresso
armada. Assim, se tais atos receberam apoio ou cobertura de um Estado, configuraro atos de
guerra. Tambm se iniciou a discusso sobre o fato do crime do terrorista ser ou no um crime
poltico, com (im)possibilidade de concesso de asilo. O art. 11 da Conveno estabeleceu a
inaplicabilidade da exceo do delito poltico. Nos art. 12 e 13, probe-se a concesso de
condio de refugiado ou de asilo, quando houver fundadas suspeitas de ato terrorista.
O art. 4, 4, da Conveno em anlise define que no poder ser aplicada a pena de morte nem
por delitos polticos, nem por delitos comuns.
Por outro lado, o Pacto de San Jos da Costa Rica permite, em seu art. 27, 1, que algumas
garantias sejam suspensas, em caso de guerra. Excepciona a pena de morte ao crime poltico,
mantendo sua vedao mesmo nestes casos de suspenso autorizada. Com relao aos delitos
comuns, a garantia contra a pena de morte poderia ser suspensa.
O ordenamento brasileiro, por sua vez, erigiu o repdio a terrorismo como princpio
constitucional, a orientar o Estado nas suas relaes internacionais. So ainda vedados fixao de
fiana, concesso de graa ou anistia. Em funo destas disposies, Celso de Melo (Extradio
n. 855/04) entendeu que no se pode conferir o mesmo tratamento privilegiado concedido ao
criminoso poltico, no caso do terrorista. O terrorismo configura afronta s prprias instituies
democrticas.
Com relao ao crime poltico, existem as teorias objetiva (considera o bem jurdico afetado), a
subjetiva (considera a motivao do agente) e a mista (mais aceita). Fala-se ainda em teorias
extensivas (no apenas os atentados contra organizao poltica, mas qualquer ato com
motivao poltica) ou restritivas (somente condutas que lesionam a existncia constitucional do
pas e tenham fins polticos). A questo que estas classificaes diferenciam o crime poltico do
crime comum, mas no conseguem faz-lo com tanta clareza com relao ao crime de
terrorismo.
12

Artigo 2 - Instrumentos internacionais aplicveis 1. Para os propsitos desta Conveno, entende-se por "delito"
aqueles estabelecidos nos instrumentos internacionais a seguir indicados: a. Conveno para a Represso do
Apoderamento Ilcito de Aeronaves, assinada na Haia em 16 de dezembro de 1970. b. Conveno para a Represso
de Atos Ilcitos contra a Segurana da Aviao Civil, assinada em Montreal em 23 de dezembro de
1971. c. Conveno sobre a Preveno e Punio de Crimes contra Pessoas que Gozam de Proteo Internacional,
Inclusive Agentes Diplomticos, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 14 de dezembro de 1973. d.
Conveno Internacional contra a Tomada de Refns, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 17 de
dezembro de 1979. e. Conveno sobre a Proteo Fsica dos Materiais Nucleares, assinada em Viena em 3 de
dezembro de 1980. f. Protocolo para a Represso de Atos Ilcitos de Violncia nos Aeroportos que Prestem Servios
Aviao Civil Internacional, complementar Conveno para a Represso de Atos Ilcitos contra a Segurana da
Aviao Civil, assinado em Montreal em 24 de dezembro de 1988. g. Conveno para a Supresso de Atos Ilegais
contra a Segurana da Navegao Martima, feita em Roma em 10 de dezembro de 1988. h. Protocolo para a
Supresso de Atos Ilcitos contra a Segurana das Plataformas Fixas Situadas na Plataforma Continental, feito em
Roma em 10 de dezembro de 1988. i. Conveno Internacional para a Supresso de Atentados Terroristas a Bomba,
adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 15 de dezembro de 1997. j. Conveno Internacional para a
Supresso do Financiamento do Terrorismo, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 9 de dezembro
de 1999.

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319

Luiz Regis Prado (citado no artigo A Aplicao da Conveno Interamericana contra o

Terrorismo no Brasil) tenta diferenci-los pela sua escala. No caso do terrorismo, no h
exaurimento nas condutas criminosas, pois se objetiva desequilibrar a ordem vigente.
Simplificando a questo, afirma que se apenas um pas for atingido, haver crime poltico. Se
forem dois ou mais, haver terrorismo.
A ausncia de uma definio clara do conceito de terrorismo no nosso ordenamento causa
insegurana. A lei 10.744/03, em seu art. 1, 4, diz que Entende-se por ato terrorista qualquer
ato de uma ou mais pessoas, sendo ou no agentes de um poder soberano, com fins polticos ou
terroristas, seja a perda ou dano dele resultante acidental ou intencional. Pela leitura, depreendese que existiram vrias dvidas quando de sua aplicao. E, mais, no h a definio tpica do
crime de terrorismo. De qualquer forma, mesmo que no haja conceito unvoco, a indefinio
diminuda pelos diversos tratados sobre a matria.
A lei de segurana nacional (lei 7170/83), por seu lado, foi editada em poca ditatorial. Seu
contedo ainda no foi declarado inconstitucional, mas pairam sobre ela vrias suspeitas. Em seu
art. 20, ela traz a seguinte previso: Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqestrar, manter em
crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de
terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de
organizaes polticas clandestinas ou subversivas. Pena: recluso, de 3 a 10 anos. Pargrafo
nico - Se do fato resulta leso corporal grave, a pena aumenta-se at o dobro; se resulta morte,
aumenta-se at o triplo. Apesar de trazer o termo terrorismo, ela no a conceitua, permanecendo
os mesmos questionamentos.
Por causa do j dito, a Conveno Interamericana deve encontrar dificuldade em sua aplicao
no Brasil.
Em concluso, pode-se dizer que o terrorismo, quando responsabilizado o indivduo, crime
comum; mas, quando responsabilizado o Estado, crime poltico.
Como ficariam os direitos humanos dos terroristas? Dworkin (citado no artigo A Aplicao da
Conveno Interamericana contra o Terrorismo no Brasil) afirma que um direito humano s
pode ser limitado por outro direito humano. No caso do terrorismo, a limitao ocorre por
medida de persecuo penal.
No caso dos prisioneiros de Guantnamo, a prpria Corte americana decidiu que os mesmos
teriam direito a advogado, entre outras garantias, no aceitando a classificao dada pelo
governo americana de unlawful combatants (categoria no prevista na Conveno de Genebra).
Finalmente, antes de concluir este ponto, devem ser diferenciados os casos de uso da fora e o da
autodeterminao, quando um povo recorre fora contra o poder colonial. Isto porque o
Conselho de Segurana entende que os Estados devem evitar o uso da fora nos casos em que
indivduos pleiteiem seu direito a autodeterminao (caso de Goa e ndia) (Shaw, p. 855). Esta
posio foi cristalizada em dois protocolos adicionais s convenes da Cruz Vermelha ou
Convenes de Genebra (1949). Estas questes deixaram de ser vistas como assunto interno e
passaram a ser tratadas como conflito armado num contexto internacional.
Esta diferenciao importantssima, tendo em vista a aplicao do princpio da no interveno
no direito internacional, o qual dispe que cada Estado deve decidir livremente sobre suas
questes internas em respeito a sua soberania. Ressalte-se, contudo, que, salvo os casos de
autodeterminao, o direito internacional considera as guerras civis uma questo interna (Shaw,
p. 857). No h norma contra rebelio no direito internacional. Apesar desta diferenciao, no
se deve admitir o uso de tcnicas terroristas por parte destes grupos emancipatrios. O fim

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320

legtimo no autoriza a utilizao de qualquer meio.

A classificao ofertada aos rebeldes determinar o tratamento oferecido. Se forem tratados
como criminosos, apenas o Estado interessado poder interferir. Se forem tratados como
insurrectos (insurreio), os demais Estados podero decidir quais direitos iro conceder. Este
um status intermedirio. A beligerncia, por sua vez, um status formal, que envolve direitos e
deveres. Para tanto, o direito internacional relacionou alguns requisitos: existncia de conflito
armado de natureza geral, ocupao de poro substancial do territrio, conduo de hostilidades
de acordo com normas da guerra e grupos organizados, etc. (Shaw, p. 858).
A assistncia de um Estado para reprimir uma revolta em outro Estado , em regra, legtima,
desde que solicitado por este. Em algumas situaes, contudo, a prpria definio de quem
autoridade governamental competente pode ficar confusa.
A contrario sensu, a ajuda aos rebeldes seria inicialmente ilegal. A Declarao sobre os
Princpios do Direito Internacional (1970) determina que nenhum Estado poder organizar,
ajudar, fomentar, financiar, incitar ou tolerar atividades subversivas, terroristas ou armadas,
visando a derrubada pela violncia do regime de outro Estado, ou interferir em um conflito civil
em outro Estado (Shaw, p. 860).
Com relao a chamada interveno humanitria, j se entendeu possvel para proteger cidados,
mesmo que de nacionalidade diversa da do Estado interveniente, em situao pr-estabelecidas.
Shaw (p. 862) pondera com o conceito de integridade territorial trazido pela Carta da ONU,
demonstrando que esta exceo j fui utilizada de modo distorcido. Reconhece, contudo, que a
comunidade internacional pode deixar de aplicar sanes quando a conduta do Estado
interventor tenha salvado muitas vidas.
Como variante do princpio da interveno humanitria, tem-se admitido interveno para fins de
reestabelecer uma democracia. Shaw (p. 864) esclarece que os termos da Carta da ONU no
autorizam esta conduta.
Em 1996, foi criado, no mbito da ONU, um Comit Ad Hoc (Resoluo 51/210) para elaborar
pactos sobre terrorismo, dos quais resultaram as Convenes para Supresso de Atentados
Terroristas com Bombas (1997) e sobre Financiamento do Terrorismo (1999).

6.

Escravido

A Declarao Universal dos Direitos do Homem, em seu art. 4 preceitua que ningum ser
mantido em escravido ou servido, a escravido e o trfico de escravos so proibidos em todas
as formas. Em 1956, a Conveno Suplementar sobre a Abolio da Escravatura (Decreto n.
46981/59), ampliou o conceito, inserindo as formas anlogas escravido (ex. servido por
dvida e cesso de pessoas, atravs de costumes direitos hereditrios sobre mulher viva). Esta
ltima conveno exige dos pases signatrios o compromisso de tipificar tais condutas como
crimes. Atualmente, a escravido, em determinadas condies considerada crime contra a
humanidade, devendo ser julgada pelo tribunal penal internacional.
Assim, a Conveno, em 1926, das Naes Unidas (Decreto n. 58563/66), em 1926, considerou
escravido como estado ou condio de indivduo sobre o qual se exercitam os atributos do
direito de propriedade ou de alguns deles.
O art. 149 do CP formalizou a exigncia de tipificao do delito de escravizar pessoas, contido

Grupo IV PENAL

321

nos citados instrumentos internacionais. A lei brasileira ordena os tipos penais de acordo com o
bem jurdico tutelado pelos mesmos. Pela anlise do tipo, nota-se que no se fala em crime de
escravido propriamente dito, mas em reduzir algum condio anloga a de escravo. o que
alguns doutrinadores chamam de escravido moderna, solicitando do Estado postura mais
atuante, no apenas para impedir o crcere de tais trabalhadores, mas para garantir direitos em
patamares mnimos, sem os quais os mesmos poderiam ser comparados a escravos.
Assim, pode-se dizer que o tipo em anlise tutela a liberdade individual de acordo com maioria
doutrinria. Para os defensores da competncia da justia federal nos crimes do art. 149 do CP, o
bem jurdico no apenas a liberdade individual, mas sim a prpria organizao do trabalho.
Ademais, a Unio teria interesse na represso de tais condutas, diante de seu comprometimento
nos tratados internacionais. Outro argumento seria que os crimes contra direitos dos
trabalhadores causariam prejuzo a previdncia social, seja na omisso de informaes, seja na
ausncia de recolhimento das contribuies. A examinadora no adota a diferenciao entre
direitos dos trabalhadores coletivamente considerados e individualmente. Ela defende a
competncia da justia federal em todos os casos. Esta reviso da jurisprudncia pode ser
causada pelo reconhecimento da responsabilidade do Estado brasileiro, na Corte Interamericana
de Direitos Humanos, no caso Jos Pereira.

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322

20.c. Crimes contra a administrao pblica praticados por particular

Obras consultadas: BALTAZAR JR, Jos Paulo. Crimes Federais. Livraria do Advogado, 5a
edio, 2010 e 7 edio, 2011.

Usurpao de funo pblica art. 328 - Sujeito ativo particular que usurpa funo pblica,
podendo o crime ser cometido igualmente pelo funcionrio, desde que aja completamente fora da
rea de suas atribuies, sem relao com estas (STJ, AP 329/PB, Carvalhido, CE, u., 20.9.06).
Necessrio distinguir a usurpao da funo pblica com a incompetncia na realizao desta, de
modo que no comete o crime o funcionrio incompetente que pratica o ato exorbitante dos
limites de suas atribuies, como se o mesmo estivesse compreendido na rbita funcional do seu
cargo. (BALTAZAR, 168)
Distines Diferencia-se do estelionato porque neste o bem jurdico violado o patrimnio,
enquanto no segundo protege-se a credibilidade da Administrao Pblica. Se o agente,
praticando ato de ofcio de forma ilcita, obtm vantagem, comete usurpao de funo pblica
qualificada. Quando intitular-se funcionrio pblico meio para obteno indevida de vantagem
econmica estelionato. (BALTAZAR, 170)
Simulao da qualificada de funcionrio (LCP, art. 45) A mera apresentao do agente como
funcionrio pblico, sem a prtica de qualquer ato, configura a contraveno da simulao da
qualidade de funcionrio (LCP, art. 45). (BALTAZAR, 170).
Atribuir-se falsamente autoridade para celebrao de casamento tipo especial, art. 238 do CP.
TIPO SUBJETIVO dolo, com nimo de usurpar.

Resistncia art. 329 - Para configurar-se o crime de resistncia, o ato do funcionrio precisa
ser legal (TRF5, AC153/AL, Jos Delgado, 2 T., u., DOE 10.11.89). A contrario sensu, lcita
a resistncia contra ato ilegal, respondendo o agente, em tal caso, somente pela violncia. Por
outro lado, a ilegalidade do ato no se confunde com a justia ou injustia da deciso de que
deriva, de modo que, sendo o ato regular na sua forma e se fundamente, em tese, em preceito
legal, j no permitida a resistncia. (BALTAZAR, 171)
No h crime no caso de oposio priso em flagrante levada a efeito por qualquer do povo, na
forma do art. 301 do CPP (BALTAZAR, 188 7 edio).
Deve ocorrer durante ou antes a prtica do ato pelo funcionrio; depois somente persiste o crime
decorrente da violncia.
Requer emprego de violncia fsica e real ou ameaa contra a pessoa. No configura o crime a
violncia contra coisa, a simples fuga. No h hiptese de violncia presumida. As vias de fato
podem configurar violncia. Quando no h violncia, pode ocorrer crime de desobedincia.
Resistncia qualificada: quando a resistncia do agente impede efetivamente a prtica do ato.
Crime formal, basta a prtica da violncia ou ameaa, o efetivo impedimento caracteriza a
forma qualificada.

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323

H concurso material com as penas dos respectivos atos de violncia (art. 329, 2), apesar de,
em tese, a situao configurar hiptese de concurso formal.
No caso de crime anterior em que o uso da violncia elemento do tipo (como o roubo), h duas
correntes quanto configurao ou no da desobedincia, quando os agentes so perseguidos
logo aps o delito: 1) h concurso material; 2) no h crime de desobedincia, mas simples
desdobramento da violncia caracterizadora do delito anterior.
So absorvidas: leso corporal leve, desacato e desobedincia.
Art. 69 da Lei n. 9.605/98: tipo especial, contra agentes de fiscalizao ambiental.
TIPO SUBJETIVO o dolo (TRF4, AC 20010401064378-7/RS, Fbio Rosa, u., TE, DJ
13.2.02), caracterizado pela vontade livre e consciente do agente de se opor obedincia de ato
legal proveniente de funcionrio pblico competente para execut-lo (TRF4, AC
20007000010365-4/PR, Germano, 7 T., u., 24.6.03).
Embriaguez Em minha posio, irrelevante, em caso de violncia, no havendo razo para
afastar a disciplina do art. 28, II, do CP. Em caso de ameaa, poder ser afastado o crime pela
falta de potencialidade de intimidao na ameaa do brio. (BALTAZAR, 172)

Desobedincia art. 330 - A posio mais tradicional no sentido de que, por estar o crime no
captulo relativo aos delitos praticados por particular contra a Administrao em Geral, no pode
ser praticado por funcionrio pblico no exerccio das funes (STF, HC 7688/PI, Velloso, Inf.
132, 25.11.98; TRF1, HC 01019935/MT, Leite Soares, 4 T., u., DJ 15.10.90), sendo cabvel,
eventualmente, sano de ordem administrativa ou processual (...) A segunda posio, pela
possibilidade da prtica do crime por parte de funcionrio pblico no exerccio das funes,
dominante na jurisprudncia na jurisprudncia atual do STJ (STJ, HC 12008/CE, Fischer, 5 T.,
u., DJ 2.4.01; STJ, REsp. 422073/RS, Fischer, 5 T., u., 23.3.04), em especial no caso de ordem
judicial (STJ, REsp. 442035/RS, Dipp, 5 T., u., 2.9.03; STJ, REsp. 556814/RS, Arnaldo Lima, 5
T., u., 7.11.06). No mesmo sentido: TRF5, HC 92.05.00260/PE, Hugo Machado, 1 T., u. O STF,
a seu turno, admitiu a possibilidade de ser cometido em questo por Oficial de Registro de
Imveis, delegatrio de funo pblica (HC 85911/MG, Marco Aurlio, 1 T., 25.10.05).
(BALTAZAR, 173).
Prefeito Municipal: pratica tipo especial contido no art. 1, XIV, do DL 201/67.
Quanto possibilidade de advertncia no bojo de ordem escrita de autoridade, h duas correntes:
1) pela legalidade da advertncia; 2) pela impossibilidade, por configurar constrangimento ilegal,
uma vez que no cabe priso em flagrante diante do menor potencial ofensivo do delito.
No configura o delito a recusa em praticar ato que possa autoincriminar o agente.
A tipicidade afastada sempre que houver, para a mesma conduta, previso de sano civil,
processual ou administrativa, sem a ressalva expressa de que a infrao admite,
cumulativamente, responsabilizao penal (BALTAZAR, 7 edio, 195). *(existe ressalva no
art. 453 do CPP (de modo que haver o crime); de outro lado, no h ressalva no dispositivo
respectivo do CPC ausncia de testemunha intimada, de modo que no processo civil, a falta
no configurar o crime, mas ensejar somente a imposio de multa.
Jurisprudncia do STJ: PENAL CRIME DE DESOBEDINCIA DETERMINAO

Grupo IV PENAL

324

JUDICIAL ASSEGURADA POR SANO DE NATUREZA CIVIL ATIPICIDADE DA

CONDUTA. As determinaes cujo cumprimento for assegurado por sanes de natureza civil,
processual civil ou administrativa, retiram a tipicidade do delito de desobedincia, salvo se
houver ressalva expressa da lei quanto possibilidade de aplicao cumulativa do art. 330, do
CP. Ordem concedida para cassar a deciso que determinou a constrio do paciente, sob o
entendimento de configurao do crime de desobedincia. (HC 16.940/DF, Rel. Ministro
JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2002, DJ 18/11/2002, p. 243)
Sobre o carter instantneo ou permanente, h 2 correntes: 1) permanente enquanto no
cumprida a ordem (variante: se h prazo cominado, deixa de ser permanente quando exaurido o
prazo); 2) instantneo.
Tipos especiais que afastam a incidncia do tipo em exame:
a) exerccio de atividade com infrao de deciso administrativa (art. 205 do CP);
b) desobedincia ordem judicial de interdio de direito (art. 359 do CP);
c) negativa em fornecer documentos requisitados pelo MP para instruir ao civil pblica (art. 10
da Lei 7347/85);
d) deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de ordem judicial
expedida na ao civil a que alude a Lei 7853/89 (proteo aos portadores de deficincia);
e) negativa em entregar documentos requisitados pela administrao fazendria (art. 1, 1, da
Lei 8137/90);
f) deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de ordem judicial
expedida nas aes em que for parte ou interveniente idoso (art. 101 da Lei 10.741/03);
g) desobedincia no mbito eleitoral (art. 347 do CE);
h) no cumprimento de decises proferidas em MS, sem prejuzo das sanes administrativas e
da aplicao da lei do MS.
Ordem Ilegal Se a ordem ilegal, no h crime (STJ, REsp. 66.854/DF, Cernicchiaro, 6 T.,
u., DJ 16.12.96; ... (BALTAZAR, 175)

Desacato art. 331 - Noo O desacato interpretado como uma ofensa ao funcionrio
assemelhando-se com a injria da qual constitui forma especial (Costa Jr., 1997; 03)
(BALTAZAR, 180)
Presena do funcionrio indispensvel por ocasio da ofensa. Assim, haver injria, e no
desacato se for praticada por escrito, e no na presena do funcionrio. Assim, por exemplo, no
caso de ofensas ao Juiz e ao Promotor contidas em peties assinadas por advogados (STJ, RHC
923/RJ, Assis Toledo, 5 T., u., DJ 4.2.91) (BALTAZAR, 181). No se exige a presena de um
terceiro. Requer nexo com o exerccio da funo pela vtima.
O STF na ADI 1127 entendeu que a imunidade profissional do advogado no compreende o
desacato, pois conflita com a autoridade do magistrado na conduo da atividade jurisdicional.
Sujeito ativo: 2 correntes crime comum (funcionrio tb pode praticar) ou crime prprio

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325

(somente particular, funcionrio no).

Concurso: absorve injria, mas se houve calnia, difamao ou injria qualificada (utilizao de
elementos referentes a raa, cor, etnia, religio ou origem) desacato que ser absorvido.

Ao pblica incondicionada.

Obs.: A Relatoria para Liberdade de Expresso da Comisso Interamericana de Direitos

Humanos j concluiu que as leis nacionais que estabelecem crimes de desacato so contrrias ao
artigo 13 da CADH. Desta forma, ningum poderia ser condenado criminalmente e ter a sua
liberdade pessoal restringida por uma norma de direito interno que colidisse com a Conveno.

Trfico de Influncia - Sujeito passivo Para o TRF1 : O comprador de prestgio, inobstante

a imoralidade de sua conduta, sujeito passivo secundrio e no co-autor do crime de trfico de
influncia. (TRF1, 0100000055595, Carlos Olavo, 4 T., u., DJ 19.7.02) (BALTAZAR, 183)
Tipo objetivo No crime de trfico de influncia, o trao marcante a expresso a pretexto de,
que denota o fato de que o agente no detm, efetivamente, a possibilidade de influenciar o
funcionrio, fazendo uma verdadeira venda de fumaa. Se o agente que exige, solicita ou cobra a
vantagem est em conluio com o funcionrio, o que se tem a participao no crime do
funcionrio. Imagine-se que o funcionrio corrupto tem um terceiro que faz a cobrana pelo ato.
Esse terceiro no faz a cobrana a pretexto de influir e por isso responde pelo crime de corrupo
passiva ou concusso em concurso com o funcionrio.
No caso do crime de trfico de influncia, o funcionrio que est sofrendo a influncia no sabe
que a pessoa que lhe pede alguma coisa em nome de outra est cobrando alguma vantagem dessa
outra pessoa para influir.
O crime no se confunde com a atividade de lobby, sendo atpico o oferecimento de servio de
divulgao e esclarecimento junto a parlamentares, sem explorao de prestgio ou propaganda
de capacidade de influncia por condies pessoais em relao ao agente pblico (TRF3, AC
200000399046338-0/SP, Ceclia Mello, 2 T., u., 27.11.07). (BALTAZAR, 184)
Crime formal, no se exige recebimento da vantagem. Pena aumentada da metade se agente
alega ou insinua que a vantagem destinada tambm ao funcionrio.
So absorvidos: crimes de calnia e estelionato.

Corrupo ativa art. 333 - Noo A matria objeto de preocupao no mbito

internacional, dispondo o item a do art. 8 da Conveno de Palermo, que trata do Crime
Organizado Transnacional, o seguinte: 1. Cada Estado-parte adotar as medidas legislativas e
outras que sejam necessrias para caracterizar como infraes penais os seguintes atos, quando
intencionalmente cometidos: a) prometer, oferecer ou conceder a um agente pblico, direta ou
indiretamente, um benefcio indevido, em seu proveito prprio ou de outra pessoa ou entidade, a
fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho de suas funes oficiais. ()
cuida-se de exceo dualista teoria monista, pois h um crime para o funcionrio e outra para o
particular. (BALTAZAR, 185)
Tipo objetivo oferecer exibir, expor, apresentar, mostrar, dispor-se a entregar. Prometer

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326

afirmar entrega futura, comprometendo-se a entregar.

mais difcil a soluo, porm, quando o funcionrio apenas solicitou a vantagem, e o particular
cedeu. Tenho que no poder ser considerado autor de corrupo ativa, pois as condutas de
oferecer ou prometer pressupem iniciativa do particular (TRF1, AC 20033400029962-5/DF,
Mrio Ribeiro, 4 T., 12.6.07).
O particular ser vtima secundria da corrupo ativa quando no souber da irregularidade da
proposta, como no caso em que o Procurador da Fazenda solicita a vantagem de devedores
alegando que se trata de encargos (TRF4, AC 20050401009806-7/PR, Tadaaqui Hirose, 7 T.,
u., 1.7.08).
A soluo de considerar o particular nessa circunstncia sempre como vtima tem, porm, o
inconveniente de deixar impunes situaes em que h um conluio, um interesse e at uma
vantagem para o particular em prejuzo da administrao ou de outros cidados, de modo que
no h uma preservao adequada do bem jurdico.
Bem por isso, caracteriza-se a corrupo ativa em caso de oferecimento de vantagem pecuniria
a funcionrio pblico, em contraproposta ao valor por este solicitado para que deixasse de
praticar ato de ofcio, consistente na lavratura de multas relativas a um imvel de propriedade do
paciente (STF, HC 81303/SP, Ellen Gracie, 1 T., u., 5.2.02, Caso da Mfia dos Fiscais.
Por fim, se o particular oferece ou promete a vantagem, e o funcionrio a aceita, haver
corrupo ativa e passiva.
Ao contrrio da corrupo passiva, que pode ser posterior prtica do ato, a corrupo ativa
somente se configura antes desse momento.
Tentativa de difcil ocorrncia, pois basta o oferecimento para que se configure o crime, no
sendo punvel a mera cogitao (TRF4, AC 20007108008170-1/RS, Fbio Rosa, 7T., u., DJ
14.503). (BALTAZAR, 186/187) crime formal.
Se o funcionrio retarda, omite ou pratica o ato com infrao do dever funcional, incide causa de
aumento de pena.
A Conveno da ONU contra a corrupo tambm prev, em seu art. 3, que a incidncia do tipo
independe da produo de dano ou prejuzo patrimonial ao Estado.
Concurso material: possvel com o contrabando e frustrao do carter competitivo do
procedimento licitatrio.
Foram condenados nas penas deste tipo durante o julgamento do mensalo: Jos Dirceu, Jos
Genuno, Delbio Soares, Marcos Valrio, entre outros.

Contrabando e descaminho art. 334 - Smula 151/STJ A competncia para o processo e

julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela preveno do Juzo Federal
do lugar da apreenso dos bens. Crime formal, que se consuma com a entrada da mercadoria em
territrio nacional.
Noo Embora a rubrica do art. 334 do CP mencione contrabando ou descaminho, as duas
figurar delitivas so distintas. O contrabando, objeto da primeira parte do dispositivo, consiste na
importao ou exportao de mercadoria proibida, atentando contra a sade ou a moralidade

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327

pblicas, alm da administrao pblica. A proibio pode ser absoluta ou relativa. A proibio
absoluta, como a do cigarro, incontornvel, ainda que o importador queira pagar todos os
tributos devidos, tanto assim que, quando o cigarro exportado apreendido novamente no
Brasil, destrudo. A hiptese, ento, de proibio absoluta (TFR, AC. 4.174, DJ 22.2.80;
TRF1, AC 20000100015074-5/AC, 3 T., u., 21.11.00; TRF4, RCCR 20017002001703-6/PR,
Fbio Rosa, 7 T., u., 25.9.01; TRF4, AC 20040401044263-1/PR, Penteado, 8 T., u., 3.8.05). A
mercadoria ser relativamente proibida, quando for necessrio prvia autorizao ou licena de
autoridade administrativa para a introduo no pas, ocorrendo o crime na falta desta.
(BALTAZAR, 189/190). A caracterizao do crime, pois, regulada por norma penal em branco.
A modificao circunstancial das normas complementares, no entanto, no acarreta
descriminalizao. J o descaminho, objeto da segunda parte, consiste na iluso do pagamento
de tributo em operao envolvendo mercadoria permitida, ofendendo, primordialmente, a ordem
pblica. O que diferencia o descaminho da sonegao a especificidade do tributo, envolvendo
operaes de importao, exportao e consumo de mercadorias (IPI, que antes era chamado de
imposto de consumo). *a depender da quantidade de mercadoria, no incide o IPI e, neste caso,
no haver crime. A caracterizao do crime independe da utilizao de qualquer meio ardiloso
para a introduo da mercadoria sem o pagamento do tributo.
As seguintes mercadorias so objeto de delito especfico, previsto, na maior parte dos casos, em
legislao especial, afastando a incidncia do tipo em questo (contrabando do CP): moeda falsa
ou alterada, peles e couros de anfbios e rpteis, espcime animal, agrotxicos, produto
medicinal, armas, drogas, gasolina em quantidade expressiva.
Se agente for servidor pblico com atribuio de reprimir o contrabando e descaminho, responde
pelo delito do art. 318 do CP (exceo dualista teoria monista).
Quota legal para iseno de bagagem de turistas: se ultrapassada, haver descaminho.
Tentativa: possvel (mercadoria apreendida na zona aduaneira primria ou enquanto o agente
cruza a ponte internacional).
Descaminho majorado: quando utilizada aeronave privada ou em voo clandestino.
Concurso de crimes H crime nico, e no concurso material ou formal, quando o agente
ingressa no territrio nacional, trazendo, simultaneamente, mercadorias cuja importao seja
proibida, o que configuraria contrabando, e outras de importao permitida, mas sem o
pagamento dos tributos devidos, o que levaria tipificao de descaminho (TRF4, AC
9704467885/PR Fbio Rosa, 1 T., u., 14.7.99; TRF4, AC 20007002001875-9/PR, lcio Pinheiro
de Castro, 8 T., u., 3.12.03; TRF4, AC 19997109000929-0, Penteado, 8 T., u., 23.8.06).
(BALTAZAR, 191). No caso de concurso entre as formas bsicas do caput e os delitos do 1,
h tambm crime nico, cuidando-se de progresso criminosa em crime de conduta mltipla,
respondendo o agente pelo ltimo ato praticado. Na hiptese de sada de veculo furtado para o
exterior, no h incidncia do tipo, competindo Justia Estadual o julgamento dos delitos
decorrentes. O descaminho absorve o uso de nota fiscal falsa. Quando se verifica tambm
violao de direito autoral, h 2 orientaes: a) concurso formal; b) subsiste apenas o delito de
violao de direito autoral (de competncia da Justia Estadual).
Objeto material Podem ser objeto material de descaminho mercadorias de fabricao
nacional, reintroduzidas no pas (STJ, CC 47649/MA, Arnaldo Lima, 3 S., u., 24.8.05; TRF3,
AC 19996000004904-4/MS, Ramza Tartuce, 5 T., u., 29.10.02) (BALTAZAR, 199).
Lanamento definitivo: ao penal no est subordinada a questes prejudiciais de natureza
administrativa ou fiscal, como a constituio definitiva do crdito, at porque, em se tratando de

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328

descaminho, no h lanamento do tributo.

MS sobre bens apreendidos: deve ser ajuizado junto ao juzo criminal, uma vez instaurada a ao
penal ou inqurito, ainda que antes o juzo cvel tenha suspenso a apreenso determinada pela
administrao fazendria.
Extino da punibilidade: jurisprudncia majoritria defende tese de que no se aplica ao
descaminho a causa de extino pelo pagamento do tributo devido. A 6 T do STJ j afirmou,
porm, que no h fundamento para distinguir tal delito dos de sonegao, de modo que haveria
extino da punibilidade no caso de pagamento do tributo antes do recebimento da denncia.
Perdimento dos bens deve ser determinado na sentena e destinao ser dada pela Receita
Federal.
Entendimentos do STF e STJ sobre aplicao ou no do princpio da insignificncia em tais
casos: tendncia de aplicao nos moldes da sonegao (com limite fixado de acordo com
limite mnimo da execuo fiscal). Quanto ao contrabando, ver os seguintes julgados.
Habeas corpus. 2. Contrabando. 3. Aplicao do princpio da insignificncia. 4.
Impossibilidade. Desvalor da conduta do agente. 5. Ordem denegada. (HC 110964, Relator (a):
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, PROCESSO
ELETRNICO DJe-066 DIVULG 30-03-2012 PUBLIC 02-04-2012)
PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCPIO
DA INSIGNIFICNCIA. NO-INCIDNCIA: AUSNCIA DE CUMULATIVIDADE DE
SEUS
REQUISITOS.
PACIENTE
REINCIDENTE.
EXPRESSIVIDADE
DO
COMPORTAMENTO LESIVO. DELITO NO PURAMENTE FISCAL. TIPICIDADE
MATERIAL DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. O princpio da insignificncia incide
quando presentes, cumulativamente, as seguintes condies objetivas: (a) mnima ofensividade
da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ao, (c) grau reduzido de
reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da leso jurdica provocada.
Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Carmen Lcia, 1Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT,
rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1 Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias
Toffoli, 1 Turma, DJ de 4/12/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2 Turma, DJ de
24/4/2009) 2. O princpio da insignificncia no se aplica quando se trata de paciente
reincidente, porquanto no h que se falar em reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento lesivo. Precedentes: HC 107067, rel. Min. Crmen Lcia, 1 Turma, DJ de
26/5/2011; HC 96684/MS, Rel. Min. Crmen Lcia, 1Turma, DJ de 23/11/2010; HC
103359/RS, rel. Min. Crmen Lcia, 1Turma, DJ 6/8/2010. 3. In casu, encontra-se em curso na
Justia Federal quatro processos-crime em desfavor da paciente, sendo certo que a mesma
reincidente, posto condenada em outra ao penal por fatos anlogos. 4. Em se tratando de
cigarro a mercadoria importada com eliso de impostos, h no apenas uma leso ao errio e
atividade arrecadatria do Estado, mas a outros interesses pblicos como a sade e a atividade
industrial internas, configurando-se contrabando, e no descaminho. 5. In casu, muito embora
tambm haja sonegao de tributos com o ingresso de cigarros, trata-se de mercadoria sobre a
qual incide proibio relativa, presentes as restries dos rgos de sade nacionais. 6. A
insignificncia da conduta em razo de o valor do tributo sonegado ser inferior a R$ 10.000,00
(art. 20 da Lei n 10.522/2002) no se aplica ao presente caso, posto no tratar-se de delito
puramente fiscal. 7. Parecer do Ministrio Pblico pela denegao da ordem. 8. Ordem
denegada. (HC 100367, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011,
DJe-172 DIVULG 06-09-2011 PUBLIC 08-09-2011 EMENT VOL-02582-01 PP-00189)
PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCPIO DA

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INSIGNIFICNCIA. REQUISITOS PRESENTES. DELITO PURAMENTE FISCAL.

TRIBUTO ILUDIDO EM VALOR INFERIOR A R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS).
ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ART. 20 DA LEI N 10.522/02. DISPENSA DA
UNIO DE EXECUTAR OS CRDITOS FISCAIS EM VALOR INFERIOR A ESSE
PATAMAR. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princpio da insignificncia incide
quando o tributo iludido pelo delito de descaminho for de valor inferior a R$ 10.000,00,
presentes o princpio da lesividade, da fragmentariedade, da interveno mnima e ante o
disposto no art. 20 da Lei n 10.522/02, que dispensa a Unio de executar os crditos fiscais em
valor inferior a esse patamar. Precedentes: HC 96412/SP, red. p/ acrdo Min. Dias Toffoli; 1
Turma, DJ de 18/3/2011; HC 97257/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 1 Turma, DJ de 1/12/2010;
HC 102935, rel. Min. Dias Toffoli, 1 Turma, DJ de 19/11/2010; HC 96852/PR, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 2 Turma, DJ de 15/3/2011; HC 96307/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2
Turma, DJ de 10/12/2009; HC 100365/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 5/2/2010) 2. In
casu, a paciente fora denunciada pela prtica do crime de descaminho por iludir, no ingresso de
mercadorias em territrio nacional, tributos no valor de R$ 3.045,98. 3. Ordem concedida para
restabelecer a deciso do Juzo rejeitando a denncia. (HC 100942, Relator (a): Min. LUIZ
FUX, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011, DJe-172 DIVULG 06-09-2011 PUBLIC 08-092011 EMENT VOL-02582-02 PP-00235)

Inutilizao de Edital ou Sinal art. 336: Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou
conspurcar edital afixado por ordem de funcionrio pblico; violar ou inutilizar selo ou sinal
empregado, por determinao legal ou por ordem de funcionrio pblico, para identificar ou
cerrar qualquer objeto. Sujeito ativo pode tambm ser o funcionrio quando no esteja no
exerccio da funo. Dolo no exige qualquer fim especial.

Subtrao ou Inutilizao de Livro ou Documento art. 337: Subtrair, ou inutilizar, total ou

parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado custdia de funcionrio, em razo
de ofcio, ou de particular em servio pblico. Suj. ativo: qualquer pessoa, inclusive funcionrio
que no esteja no exerccio da funo. Tipo especial: art 314 (servidor como sujeito ativo) e 356
(advogado como sujeito ativo).

Sonegao de contribuio previdenciria 337-A - O tipo ora introduzido constitui forma

especfica daquele do art. 1 da Lei 8.137/90, distinguindo-se pelo objeto, que aqui a
contribuio social previdenciria, enquanto o crime da lei especial pode recair sobre qualquer
outro tributo. O delito em exame submete-se, no geral, ao mesmo regime do crime contra a
ordem tributria previsto no art. 1 da Lei 8.137/90, exigindo-se, por conseguinte, o lanamento
definitivo para o oferecimento da denncia. (BALTAZAR, 217/218).
O STF e STJ exigem a constituio definitiva do crdito tributrio para propositura da ao
penal, sob pena de carncia de justa causa.
A exigncia de fraude o principal trao distintivo em relao ao crime de apropriao indbita
previdenciria. A fraude pode ocorrer quando o agente:
I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela
legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador
autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

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II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias

descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios;
(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas
e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias.
Alm da exigncia de constituio definitiva do crdito para propositura da ao penal, o prprio
CP estabelece situaes em que poder ser declarada extinta a punibilidade do agente, no
aplicada ou reduzida a pena, nos seguintes termos:
1o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuies,
importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida
em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
2o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for
primrio e de bons antecedentes, desde que o valor das contribuies devidas, inclusive
acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social,
administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais.
(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
3o Se o empregador no pessoa jurdica e sua folha de pagamento mensal no ultrapassa R$
1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poder reduzir a pena de um tero at a metade
ou aplicar apenas a de multa. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000). 4o O valor a que se refere o
pargrafo anterior ser reajustado nas mesmas datas e nos mesmos ndices do reajuste dos
benefcios da previdncia social. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
A Lei 9.983/00 introduziu, ainda, nova modalidade de extino da punibilidade: quando houver
mera declarao antes de formalizado o ato de fiscalizao por parte da Receita.
A Lei 10.684/03 e, atualmente, a 11.941/09 previram, tambm, hipteses de extino da
punibilidade pelo pagamento integral e suspenso da punibilidade pelo parcelamento da dvida.
Princpio da insignificncia aplicvel se valor do tributo sonegado for inferior ao limite mnimo
para execuo judicial de dvida ativa da Unio.
Tipo subjetivo: dolo, no h forma culposa.
Consumao: crime material, exige efetiva supresso ou reduo da contribuio previdenciria,
d-se com o lanamento definitivo.
Absorve a falsidade, perpetrada como meio para execuo da sonegao.
Admite continuidade delitiva.
Em relao ao dbito reconhecido pela Justia do Trabalho, h duas orientaes. Para a primeira
so executadas, de ofcio, por aquela justia especializada, no haveria necessidade de
lanamento por parte da autoridade fiscal, realizando-se a discusso sobre a constituio do
crdito na prpria ao trabalhista, de modo que a denncia poderia ser proferida com base no
laudo e na sentena ali elaborados, com respeito ao contraditrio e ao direito de defesa do
contribuinte-denunciado (TRF4, HC 20080400012221-9, Nfi Cordeiro, 7 T., u. 17.6.08). Para a
segunda, a existncia de sentena trabalhista que reconheceu a existncia de pagamento por fora
da folha de pagamento no dispensa a exigncia de lanamento por parte da autoridade fiscal
(TRF4, RSE 20077205004690-2/SC, lcio Pinheiro de Castro, 8 T., u. 25.6.08) (BALTAZAR,

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219).
No mbito da CCR tem-se a seguinte deciso:
A constituio do crdito tributrio, para fins de caracterizao do crime do art. 337-A, do CP,
nos casos em que a existncia do crdito reconhecida em sede de sentena proferida em
reclamao trabalhista, d-se quando da liquidao da sentena, prescindindo-se, nesse caso, de
autuao fiscal (2 CCR, Processo 1.17.001.000148/2010-61).
Todavia, tambm a CCR trouxe outra deciso onde:
177. Processo: 1.13.000.000927/2011-05 Voto: 2447/2011 Origem: PR/AM
Relatora: Dra. Mnica Nicida Garcia
Ementa: Peas de informao. Possvel crime de sonegao previdenciria. art. 337-A do CP.
Ausncia de recolhimento de contribuio previdenciria. Sentena trabalhista que reconhece a
ausncia de recolhimento, mas representa ao INSS para que seja constitudo o respectivo crdito
previdencirio. Ausncia de constituio definitiva.
Smula Vinculante 24 do STF. Homologao do arquivamento.
Deciso: Acolhido por unanimidade o voto da Relatora. Participaram da votao a Dra. Raquel
Elias Ferreira Dodge e o Dr. Douglas Fischer.
Todavia, a CCR tem o seguinte entendimento para a apropriao indbita previdenciria, cabvel
por analogia no caso de sonegao de contribuio previdenciria:
EMPREGADOR. SUPOSTA APROPRIAO INDBITA DE VALORES DESCONTADOS
DA REMUNERAO DE EMPREGADO A TTULO DE CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA. CRIME DEFINIDO NO ART. 168-A, CP. CRIME FORMAL.
DESNECESSIDADE DE CONSTITUIO DEFINITIVA DO CRDITO TRIBUTRIO.
VALORES J APONTADOS NA SENTENA TRABALHISTA. 1. In casu, o Procurador
oficiante arquivou o feito ao entender adequado encaminhar imediatamente cpia dos autos
Delegacia da Receita Federal para que insira o fato investigado na prxima fiscalizao a ser
efetuada no mbito do Municpio empregador, constituindo-se ao final o crdito tributrio
correspondente e, se for o caso, apresentando ao Ministrio Pblico Federal a correspondente
Representao Fiscal para Fins Penais. 2. Ocorre que, enquanto subsistirem posies de
Ministros e Turmas do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o delito do artigo 168-A do
Cdigo Penal formal e no depende da constituio definitiva do crdito tributrio, no se
exigindo o esgotamento da via administrativa para a propositura da ao penal, descabe ao
Ministrio Pblico abdicar da ao antecipadamente, por fora, inclusive, da indisponibilidade
da ao penal. Precedentes desta 2 Cmara. 3. Ademais, no caso em apreo, a sentena
trabalhista apontou os valores constituintes da base de clculo das contribuies no repassadas.
4. Voto pela designao de outro membro do Parquet Federal para dar prosseguimento
persecuo penal (2 CCR 1.35.000.000612/2009-78)
Entendimentos do STF e STJ a respeito do tema:
EMENTA HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAO INDBITA DE
CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA.
PRINCPIO
DA
INSIGNIFICNCIA.
INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O princpio da insignificncia, cujo escopo
flexibilizar a interpretao da lei em casos excepcionais, para que se alcance o verdadeiro senso

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de justia, no pode ser aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o mbito
individual e abala a esfera coletiva. 2. A Portaria n. 4.910/1999 do Ministrio da Previdncia e
Assistncia Social, em seus arts. 1 e 4, estabeleceu os valores mnimos para o incio do
processo judicial para a cobrana dos crditos, no se referindo, contudo, extino dos dbitos,
nem tampouco se prestando a estabelecer critrios de aplicao do princpio da insignificncia. 3.
Ordem denegada. (HC 107041, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em
13/09/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-193 DIVULG 06-10-2011 PUBLIC 07-10-2011)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. LEI N. 11.457/2007.
DELITO PREVIDENCIRIO. SONEGAO. APROPRIAO INDBITA. PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. POSSIBILIDADE. PATAMAR INFERIOR AO ESTABELECIDO NA
LEI N. 10.522/2002. ACRDO A QUO EM CONSONNCIA COM A JURISPRUDNCIA
DESTE TRIBUNAL. SMULA 83/STJ.
1. Cinge-se a controvrsia possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia em relao
ao crime de sonegao de contribuio previdenciria (art. 337-A do CP) cujo dbito tributrio
foi apurado em valor inferior a R$ 10.000,00.
2. O Superior Tribunal de Justia entende que a Lei n. 11.457/2007 considerou como dvida ativa
da Unio tambm os dbitos decorrentes das contribuies previdencirias, dando-lhes
tratamento semelhante ao fornecido aos crditos tributrios. Por conseguinte, no h porque
fazer distino, na seara penal, entre os crimes de descaminho e de sonegao de contribuio
previdenciria, razo pela qual deve ser estendida a aplicao do princpio da insignificncia a
este ltimo delito quando o valor do dbito no for superior R$ 10.000,00.
3. A tese esposada pelo Tribunal Regional consolidou-se em reiterados julgados da Sexta Turma
deste Tribunal (Smula 83/STJ).
4. A violao de princpios, dispositivos ou preceitos constitucionais revela-se quaestio afeta
competncia do Supremo Tribunal Federal, provocado pela via do extraordinrio; motivo pelo
qual no se pode conhecer do recurso especial, nesse aspecto, em funo do disposto no art. 105,
III, da Constituio Federal.
5. O agravo regimental no merece prosperar, porquanto as razes reunidas na insurgncia so
incapazes de infirmar o entendimento assentado na deciso agravada.
6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1024828/SC, Rel. Ministro SEBASTIO
REIS JNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 10/05/2012)
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. SONEGAO DE CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA. LANAMENTO DEFINITIVO DESCONSTITUDO POR AO
DECLARATRIA. PENDNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM QUE SE
DISCUTE A EXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIES. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A
AO PENAL. CONCESSO DA ORDEM.
1. De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, o entendimento alinhavado
na Smula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal aplica-se ao crime descrito no art.
337-A do Cdigo Penal, cuja caracterizao, em razo de sua natureza material, depende da
constituio definitiva do valor sonegado. Precedentes.
2. No caso, depreende-se dos documentos juntados aos autos que ainda no houve anlise dos
recursos apresentados contra a Deciso-Notificao n. 45.20.30.25.00/0191/2077, que julgara
procedente a NFDL n. 37.060.439-3.

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3. Caso a concluso aqui alcanada se desse no bojo do recurso prprio, qual seja, o recurso
especial, a consequncia no seria outra que no a absolvio dos recorrentes. Contudo, como tal
juzo tem sido reiteradamente vedado por esta Corte na via estreita do habeas corpus ou do
recurso ordinrio em habeas corpus, por demandar, necessariamente, revolvimento do conjunto
ftico-probatrio, a melhor soluo a concesso da ordem a fim de trancar a ao penal.
Precedentes.
4. Recurso ordinrio a que se d provimento a fim de trancar a Ao Penal n.
2008.72.05.000291-5. (RHC 24.876/SC, Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE,
QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 19/03/2012).