DIREITO

ROMANO
RESUMOS DO MANUAL DO PROFESSOR SEBASTIO CRUZ + "EXTRAS"
VERA-CRUZ

DO

PROFESSOR

pocas histricas da vida do Ius Romanum

Desde h muito os romanistas vm estabelecendo uma periodizao na
histria do Ius Romanum. Para isso, tem sido utilizados vrios critrios,
devendo considerar-se como mais importantes o critrio poltico, o
normativo e o jurdico, desdobrando-se este em critrio jurdico externo
e critrio jurdico interno.

Critrio poltico: as fases do Ius Romanum so tantas quantos os

perodos da histria poltica de Roma. E assim, teramos: direito
romano da poca monrquica; direito romano da poca republicana;
direito romano da poca imperial, e direito romano da poca
absolutista.
Crtica: este critrio no pode ser utilizado como critrio-base, pois
nem sempre e nem s as transformaes polticas de Roma influem
na evoluo do Ius Romanum. Todavia, este critrio no deve ser
totalmente posto de parte, pois o Ius Romanum, sob certo aspecto,
uma manifestao do poderio poltico de Roma.

Critrio normativo: h tantas pocas do Ius Romanum quantos

os modos de formao das normas jurdicas (costume, lei,
iurisprudentia, constituies imperiais; e assim, teramos um
direito romano consuetudinrio, um direito romano legtimo, um
direito romano jurisprudencial e um direito romano constitucional.
Crtica: este critrio no deve ser usado como principal, pois no nos
indica duma forma directa a evoluo do direito privado de Roma,
mas sobretudo a evoluo do (chamado) direito pblico de Roma.

Critrio jurdico externo: fixa a periodizao atendendo a certas

caractersticas do Ius Romanum. Segundo este critrio, o Direito
Romano dividir-se-ia em trs perodos histricos: perodo do Direito

Romano nacional ou quiritrio; perodo do Direito Romano universal

ou do ius gentium; perodo do Direito Romano oriental ou helnico.

Critrio jurdico interno: atende ao prprio valor do Ius Romanum,

perfeio jurdica das suas instituies, numa palavra, sua vida,
examinando atentamente como esse Ius nasce, cresce, atinge o
apogeu e se codifica; procura conhecer-lhe a essncia e no apenas
as propriedades.

Adoptaremos como fundamental o critrio jurdico interno. Seguindo,

pois, o critrio jurdico interno, teremos as seguintes pocas
histricas do Ius Romanum:
Arcaica
Abrange o perodo histrico que vai desde os primrdios da vida
jurdica em Roma at cerca do ano 130 a.C., altura em que Roma
domina o Mediterrneo e estabelece as bases do seu Imprio e do seu
Direito, j que este, sob certos aspectos, uma manifestao do
poderio poltico de Roma.
Conceito da poca arcaica: o perodo da formao e do estado
rudimentar das instituies jurdicas romanas, sobre as quais, muitas
vezes, somente podem formular-se hipteses, devido escassez de
documentos.
Caractersticas: Impreciso: no se v ainda bem o limite do jurdico,
do religioso e do moral; estes trs mundos formam como que um todo,
um s mundo; as instituies jurdicas surgem sem contornos bem
definidos, como que num estado embrionrio. Subdiviso Podemos
estabelecer duas etapas dentro da poca arcaica:
o O Ius Romanum da primeira etapa da poca arcaica , pois, um
direito fechado, privativo dos cives.
o Devido aos prejuzos causados aos prprios cives, esta situao
teve de modificar- se.
Clssica (130 a.C. a 230 d.C.)
Conceito da poca clssica: o perodo de verdadeiro apogeu e
culminao do ordenamento jurdico romano. Por isso, a poca clssica
muito justamente considerada modelo e cnon comparativo para as
pocas posteriores e etapa final da evoluo jurdica precedente.
Caractersticas: exactido; preciso. Portanto, o Ius Romanum da
poca clssica o modelo. A grandeza do Direito Romano encontra-se
nesta poca.
Subdiviso: a poca clssica no toda igual, subdividindo-se em trs
fases:

o A pr-clssica: perodo de intenso desenvolvimento ascensional em

direco ao estado de grandeza do Ius Romanum atingindo a etapa
seguinte.
o A clssica central: perodo de esplendor e de maior perfeio do
Direito Romano.
o A clssica tardia: perodo em que j se nota, por vezes, o
incio de certa decadncia, manifestada sobretudo na falta
de gnio criador.

Post-clssica (230 d.C. a 530 d.C.)

Caracterstica geral da poca post-clssica: confuso (de
terminologia, de conceitos, de instituies, por vezes at de textos.
Justinianeia (530-565)
Caractersticas: generalizao; porm a caracterstica principal a
actualizao e compilao do Ius Romanum.

As vrias formas polticas de Roma

Estado-cidade: agrupamento de homens livres, estabelecidos
sobre um pequeno territrio, todos dispostos a defende-lo
contra

qualquer

ingerncia

estranha

sobretudo

onde

igualmente todos detm uma parcela do poder. Distingue-se,

neste aspecto, do estado-territrio. No estado-cidade os seus
membros participam juntamente das decises que dizem
respeito ao interesse comum.
Estado-territrio: onde s um homem exerce o poder duma
forma absoluta e exclusiva.
Monarquia (753 a.C. - 510 a.C.). Rei, Senado, Povo.
Roma nasce, politicamente, como um estado-cidade, e assim continua
durante a repblica e, sob certo aspecto, at ao sculo III d. C., quer
dizer, at ao dominado.
Cria: existe, quando certo numero de comunidades familiares,
abandonando a sua religio particular, celebram, juntas, cerimnias
religiosas em honra de uma divindade superior s divindades
domsticas, e para isso nomeiam um chefe, o crio (curio), que
preside aos sacrifcios rituais.
No regime monrquico de Roma, o poder poltico (soberania) est
repartido por trs rgos: rei, senado, povo (comcios).
Rei: sumo sacerdote, chefe do exrcito, juiz supremo, numa
palavra, o director da civitas. O seu cargo vitalcio, mas no
hereditrio.

Todavia,

este,

em

qualquer

hiptese,

era

considerado rei, depois de investido pelo povo reunido no comcio

das crias. Esta investidura, que era uma espcie de delegao do
poder, chamava- se lex curiata de imprio. Os romanos tinham a
convico bem arreigada de que o poder (soberania) residia no
povo, e de que era este que o transmitia ao chefe.
Senado:

rex,

alm

de

outros

auxiliares,

era

assistido

principalmente pelo senado. Este, ao que parece, de incio foi

constitudo pelos patres das gentes fundadoras da civitas; mais
tarde, pelos homens experimentados na vida, escolhidos s entre
os patrcios. Era uma assembleia aristocrtica. Os plebeus,
inicialmente, no podiam fazer parte do senado. O senado uma

das instituies polticas mais antigas de Roma. Foi criado

sobretudo para aconselhar o rex formando assim uma espcie de
junta consultiva do rei. Posteriormente, teve ainda as atribuies
de conceder a auctoritas patrum (consentimento, ratificao) s
leis votadas

nos

comcios, para que elas fossem vlidas. A

resposta do senado, dada s consultas que lhe eram feitas,

chama-se senatusconsultum.

Povo:
A sociedade
essencialmente pelos

romana,

desde

incio,

era

formada

patrcios (os aristocratas, a classe social elevada) e pelos plebeus

(a classe humilde). Os patrcios tinham todos os direitos; os
plebeus, no. Da que, muito cedo, principiasse a luta entre
plebeus e patrcios. Ao lado dos patrcios e dos plebeus viviam os
escravos, que no faziam parte da sociedade romana, visto no
serem considerados pessoas, mas simplesmente coisas. O Populus
Romanus era constitudo inicialmente por patrcios e plebeus.
Estes, sob certo aspecto, eram to cidados como os patrcios;
possuam a condio de membros da civitas na organizao
poltico-militar, que era feita por centuriae (companhia de soldados)
e tribus (diviso territorial de carcter predominantemente militar).
O povo, detentor duma parcela do poder poltico, exercia os seus
direitos

manifestando

denominadas

comcios.

sua

Os

vontade

comcios

em

mais

assembleias,

antigos

mais

importantes foram os comcios das crias (comitia curiata). Das

vrias atribuies que teriam os comitia curiata da poca
monrquica deve destacar-se a investidura do rei no poder, por
meio da lex curiata de imprio. Notemos finalmente que nos
comcios

no

se

contam

os

votos

por

cabea,

mas,

respectivamente, por crias, centrias ou tribus; cada um destes

agrupamentos, por maior que seja, possui um nico voto.
Repblica (510 a.C. - 27
magistrados potestas,

a.C.).

Magistraturas

(poderes

imperium, iurisdictio); o pretor, Senado, Povo.

A partir de 510 a. C., o poder supremo j no reside num nico chefe
(o rex), mas, geralmente, em dois (os cnsules); estes exercem o
cargo por um ano e no por toda a vida; so eleitos pelo povo e no
designados

pelo

antecessor

ou

pelo

senado).

constituio

republicana consta de trs grandes elementos: as magistraturas, o

senado e o povo.
Magistratura:
Magistrados: Significa o cargo de governar (magistratura) como
pessoa que governa (magistrado). Na terminologia romana,
magistrado compreende todos os detentores de cargos polticos
de consulado para baixo. Eram ilegveis, anuais. Inicialmente, os

dos

magistrados so os verdadeiros detentores do imperium, que

anteriormente tinham os reis. Este carcter absoluto do imperium
fica limitado por trs circunstncias muito importantes:
o A temporalidade (os magistrados, normalmente, ocupavam o
cargo por um ano);
o A pluralidade (o poder estava repartido por vrias magistraturas);
o Colegialidade (dentro de cada magistratura, no consulado,
havia mais do que um magistrado; cada um dos colegas
estava encarregado dum determinado

sector, dentro do qual tinha poder absoluto, imperium; mas o

outro colega ou um magistrado de ordem superior podia
exercer o direito de veto).
As magistraturas importantes eram: a dos cnsules, a dos
censores, a dos pretores,

a dos questores e a dos edis curis.

Estas magistraturas designavam-se magistraturas ordinrias. A

ordem hierrquica, a contar do cargo inferior, estava instituda
desta forma: 1. questor; 2. edil curul; 3. pretor; 4. cnsul; 5.
censor

(so eleitos por 18 meses: mas s de 5 em 5 anos se

podem candidatar outra vez). S depois de ter exercido durante

um ano o 1 cargo, que algum podia ser eleito para o 2; s
depois de ter exercido durante um ano o 2; que podia ser eleito
para o 3, e assim sucessivamente.
Caractersticas dos magistrados: temporalidade (variveis entre
um e dois anos); Limitados no se conseguia concorrer ao cargo
seguinte a menos que tivessem passado dois anos; No se podia
concorrer ao mesmo cargo; Facto de no se poder candidatar ao
mesmo

cargo

num

espao

de

tempo

de

10

anos;

No

remunerao dos cargos; Caminho honor (de honra por se servir

de forma gratuita a cidade).

Poderes dos magistrados:

o A potestas era o poder de representar o Populus Romanus.
Cada magistrado tinha as suas atribuies, dentro das quais
podia vincular, com a sua vontade, a vontade do povo romano,
criando assim direitos e obrigaes para a civitas.
o O imperium, poder de soberania, continha as faculdades;
de comandar os exrcitos; de convocar o senado; de
convocar as assembleias populares; de administrar a
justia. O imperium no como a potestas comum a todos
os magistrados, mas prpria dos cnsules, dos pretores e
do ditador.
o A iurisdictio o poder especfico de administrar a justia duma
forma normal ou corrente. Era o poder principal dos pretores.

Como se verifica, o pretor era um magistrado que tinha os trs

poderes: potestas, imperium e iurisdictio. No aspecto jurdico, a
magistratura mais importante a dos pretores.

 Pretor: a princpio, era uma designao genrica para indicar

o chefe de qualquer organizao. Por isso, os cnsules, que
so os magistrados mais antigos, considerados os imediatos
continuadores dos reis como detentores do poder supremo,
de incio intitularam-se praetores, isto , chefes militares,
visto os primeiros cnsules terem sido os dirigentes da
rebelio

popular, formada sobretudo de patrcios, que derrubou a

monarquia. Em

367 a. C., foi criada a magistratura dos

pretores. Ento praetor deixa de ter carcter genrico para

significar apenas o magistrado especificamente encarregado
de administrar a justia duma forma normal ou corrente, nas
causas civis. Presidia 1 fase do processo, onde era
analisado o aspecto jurdico da causa. Concretizava-se numa
ordem dada pelo pretor ao juiz para proferir sentena neste
ou

naquele

sentido,

conforme

se

provasse

ou

no

determinado facto. Na 2 fase, que se apreciava a questo

de facto, sobretudo o problema da prova, e se dava a
sentena; esta fase desenrolava-se perante o iudex, que no
era magistrado mas um particular, e portanto distinto do
pretor. H um aplicar o direito, isto , julgar, decidir
conforme uma ordem jurdica j anteriormente fixada. De
incio, s havia um pretor. A partir do ano 242 a. C., a
administrao da justia distribuda por dois: o pretor
urbano, encarregado de organizar os processos civis em que
s interviessem cidados romanos; e o pretor peregrino,
incumbido de organizar os processos em que pelo menos
uma das partes era um

peregrino, quer dizer, um non-

civis. O pretor era o intrprete da lex, mas sobretudo o

defensor do ius. Caractersticas do pretor: Tratava dos casos
da justia (iurisdictio); Para ser eleito recorria propaganda;
Era eleito por um ano; Tinha obrigatoriamente de apresentar
um programa, o qual era obrigado cumprir, caso contrrio
seria afastado do cargo.
Senado:

senado

segundo

elemento

da

constituio

republicana. o rgo poltico por excelncia da repblica. Nas

relaes internacionais de Roma, j no vem indicado em primeiro
lugar o povo, mas o senado. Constitudo pelas pessoas mais influentes
da civitas, tinha um verdadeiro carcter aristocrtico. Ali se
encontravam reunidas a autoridade (formada sobretudo por antigos
magistrados), a riqueza e o saber tcnico. O senado no possua o
imperium mas tinha a auctoritas (que, neste caso, podemos traduzir
por prestgio); devido ao seu carcter permanente, gozava duma

influncia social extraordinria. No aspecto jurdico, as suas decises

(senatusconsulta) tinham a forma de conselho, mas, na pratica, eram
verdadeiras ordens. A atribuio mais importante, dentro do campo
jurdico, era ainda a da concesso da auctoritas patrum para que as
leis, depois de votadas e aprovadas nos comcios, tivessem validade.
A partir de 339 a. C., essa aprovao do senado passa a ser
concedida antes de ser votada pelos comcios a proposta de lei.
Desta forma, a verdadeira deliberao, a autntica ordem com
carcter ou efeito normativo a auctoritas patrum do senado; o povo
nos comcios, agora, como que se limita a sancionar (a dar,
portanto, um mero

consentimento, aquilo que na realidade a vontade dos senadores

ou, quando muito, dum magistrado).
Povo: rene-se em assembleias ou comcios, cujos poderes so
essencialmente o de eleger certos magistrados e o de votar, nos
termos acima referidos, as leis propostas por aqueles magistrados.
Na Repblica, h 3 espcies de comcios: comitia curiata, que entram
em franca decadncia; comitia centuriata, que intervm na eleio
dos cnsules, dos pretores, do ditador e dos censores, e na votao
das leis propostas por estes magistrados; comitia tributa, que
elegiam alguns magistrados menores e que votavam certas leis.
Alm destes trs, havia ainda os concilia plebis, cujas decises,
denominadas plebiscita, a princpio no tinham carcter vinculativo
nem sequer em relao plebe; depois -lhe reconhecida fora
obrigatria em relao plebe; depois assam a obrigar todo o povo
romano e portanto tambm os patrcios. Desta forma, os plebiscitos
so equiparados totalmente s leis comiciais. A constituio poltica da
Repblica de Roma fundava-se portanto no equilbrio de trs grandes
foras: o imperium dos magistrados; a auctoritas do senado; a
maiestas do populus. Este equilbrio entre as foras autocrticas,
aristocrticas e democrtica embora com uma certa preferncia
plutocrtica (favorecendo sempre os mais ricos) , dotou a Repblica
romana duma grande flexibilidade.
Crise da Repblica:

Auctoritas patrum passa a prvio;

Adriano codifica o edito do pretor ( o poder poltico que

apresenta o programa aos candidatos a pretor para que estes o
cumpram);

Ius respondendi.

Principado (27 a.C. - fins do sculo III). Princeps, Senado, Povo.

A constituio republicana, a certa altura, torna-se insuficiente para
as novas realidades. Essas novas realidades so, principalmente: o
alargamento extraordinrio do poder de Roma; uma grave e profunda
desmoralizao da gente de Roma; o aparecimento de novas classes
sociais; o antagonismo entre a velha nobreza e a nova aristocracia
formada por armadores de navios, banqueiros e industriais; lutas de

classes de vria ordem; revolta dos escravos que pretendem

liberdade.
O povo romano, desiludido com o absolutismo de Sila, com o reinado
de Pompeu e com a monarquia de Csar, volta-se confiante para
Octvio. Todos vem nele o primeiro entre os cives, o mais indicado
para restaurar a paz e a justia, vencendo o caos moral, poltico,
econmico

dos

ltimos

tempos.

Octvio

Csar

Augusto

aproveita-se

inteligentemente de todas as circunstncias e afirma-se um poltico

muito hbil quando finge no querer nada, nenhumas honras, para
consegui-las todas e todos os poderes. Instaura uma nova forma
constitucional o principado. No lhe chamou repblica, para no
exasperar os monrquicos; no lhe chamou monarquia, para no ferir
os republicanos. Logo de incio, o principado era uma monarquia sui
generis, de tendncia absolutista, baseada no prestgio do seu
fundador, mas sem desprezar (pelo menos, na aparncia) as
estruturas republicanas existentes: um imprio com aparncias
republicanas

democrticas.

Augusto

impulsionou

engrandecimento de Roma em todos os ramos do saber. Poetas,

historiadores, artistas e juristas fazem desta poca o sculo de ouro.
Augusto foi sobretudo o pacificador, conseguindo obter uma paz
duradoura que ficou conhecida na Histria pela designao de pax
augusta.
Princeps: a figura central da nova constituio poltica.
Acumula uma srie de ttulos e de faculdades que lhe so
outorgadas pelos rgos republicanos sobreviventes. Em 23 a.C.,
Augusto habilmente renuncia ao consulado, que vinha exercendo
desde 27 a.C., e recebe, com carcter vitalcio, a tribunicia
potestas. O princeps no um magistratus. Encarna um novo
rgo

poltico,

imperium

de

especial

carcter
e

da

permanente,
tribunicia

investido

potestas.

As

de

um

antigas

magistraturas republicanas, na aparncia, mantm-se, mas o seu

poder quase irrelevante; esto subordinadas ao princeps e
numa

situao

de

colaborao

forosa;

os

magistrados

transformam-se em funcionrios executivos, nomeadamente os

cnsules e os pretores.
Senado: logo no tempo de Augusto, perde grande parte da sua
velha autoridade poltica, que vai passando gradualmente para o
princeps. Mais tarde, acontece o mesmo com as suas atribuies
legislativas: no final do principado, os senatusconsulta so meros
discursos do imperador.
Povo: os comitia no foram abolidos; mas, pouco a pouco,
deixam de funcionar, e vm a morrer por inactividade.

Governadores das provncias: provncia significa cargo confiado a

um magistrado, e especialmente administrao dum territrio
conquistado; num sentido secundrio, o prprio territrio sobre o
qual um magistrado exerce os seus poderes. Os governadores das
provncias,

alem

de

imperium,

tinham

iurisdictio;

publicavam

igualmente o seu edictum. Em virtude do princpio geral da

personalidade do direito, nas questes entre romanos o governador
aplicava as normas do Ius Romanum; nos pleitos entre indgenas da
mesma

cidade,

governador

agia

discricionariamente,

sem

desprezar os costumes locais; nos litgios entre os habitantes de

cidades distintas, o

governador ou seus delegados aplicavam as normas que mais se

ajustassem s partes litigantes.
Dominado (284 476). Absolutismo.
Os cinquenta anos antes da subida de Diocleciano ao poder,
verificada em 284, caracterizam-se por: lutas internas, por causa do
problema da sucesso dos

imperadores e ainda por causa da

exigncia manifestada por vrias provncias de quererem equiparar-se

a Roma; falta de prestgio da autoridade pblica; conflitos

entre o

Imprio Romano e o Cristianismo; crise econmica; infiltrao dos

brbaros; demasiada extenso do Imprio. Diocleciano, soldado
severo, enrgico e autoritrio, sobe ao poder em 284, aclamado
imperador pelos seus companheiros de armas. Inaugura um novo
regime poltico, nos moldes do absolutismo maneira oriental.
Intitula- se deus; o seu poder no provm mais de uma lex curiata de
imprio, mas de uma investidura divina. O Cristianismo tenta
destruir o mito da divindade do imperador. Estabelece-se ento uma
profunda rivalidade entre ele e o chefe da Igreja. Diocleciano ordena
uma perseguio violenta contra os cristos. Diocleciano reconhece a
impossibilidade de manter todo o Imprio sob um nico comando. Em
286, estabelece-se a 1 diviso do Imprio, ficando Diocleciano no
Oriente e Maximiano no Ocidente, assistido cada imperador por um
Caesar, que ntimo colaborador e ser o sucessor. Constantino
consegue outra vez a unio do Imprio, mas por pouco tempo. As
divises sucedem-se. Teodsio, em 394, rene, pela ltima vez,
Oriente e Ocidente; mas em 395, pouco antes de morrer, divide
definitivamente o Imprio pelos seus dois filhos, ficando Honrio no
Ocidente e Arcdio no Oriente. Em sntese, podemos indicar como
factos

principais

da

poca

do

dominado:

reforma

poltico-

administrativa de Diocleciano; o reconhecimento do Cristianismo, a

partir do tempo de Constantino, como religio oficial; a tendncia
para dividir o Imprio entre dois imperadores, por se considerar
demasiadamente extenso; as invases dos povos brbaros, por um
lento processo de infiltrao.
Queda do Imprio Romano do Ocidente, em 476

A penetrao quase insensvel dos brbaros dentro das fronteiras do

Imprio criou, primeiro, um verdadeiro regionalismo, a princpio no
exrcito e depois em toda a populao e, por ltimo, uma
barbarizao geral no Ocidente. Em 476, Roma cai definitivamente
Rmulo Augusto, seu ltimo imperador, derrotado por

Odoacro,

chefe de um grupo misto de brbaros

10

Queda do Imprio Romano do Oriente, em 1453

O Imprio do Oriente, mais rico e sobretudo mais bem organizado,
no sucumbiu s invases brbaras. Chegou mesmo, no tempo de
Justiniano, a restaurar parte do velho Imprio Romano. Os sucessores
de Justiniano no conseguiram manter estas provncias. O Imprio
Romano do Oriente veio a desaparecer em 1453, quando os turcos se
apoderaram de Constantinopla.

11

Tradio Romancista
Supervivncia do Ius Romanum (sculos VII-XX)
Depois da queda de Roma, em 476, o Ius Romanum no desaparece,
mas continua; depois da codificao ordenada por Justiniano, no sculo
VI, no fica morto ou fossilizado, mas permanece vivo. No Ocidente, em
todos os pases da Europa (Itlia, Frana, Portugal, Alemanha, Blgica,
Holanda, Polnia, etc.), o Direito Romano esteve vigente por mais ou
menos tempo, duma ou doutra forma, at publicao dos respectivos
cdigos civis

Fases caractersticas do estudo do Direito Romano

Primeira fase
Vai desde a sua vida em Roma e da sua posterior supervivncia, mais
ou menos em todo o mundo, at cerca do ano de 1900. Nesta 1 fase
do estudo do Direito Romano, este era tido como fonte inesgotvel,
donde se extraam normas aplicveis em cada momento histrico.
Segunda Fase
Vai desde cerca de 1900 at cerca de 1950. Esse estudo deixa de ter
carcter prtico, para tomar uma feio essencialmente histrico-crtica.
uma fase de profunda crise Terceira Fase
Vai desde 1950 em diante. Esta fase de verdadeiro ressurgimento dos
estudos romansticos, que tm, de incio, um carcter acentuadamente
neohumanista.

12

Fontes do Ius Romanum"

Fonte de direito uma metfora. No mundo jurdico romano, deve ter
sido introduzida ou pelo menos foi consagrada por Ccero. Portanto,
fonte de Direito Romano tudo aquilo onde nos aparece algo para
o Ius Romanum: ou produo ou modos de formao ou mero
conhecimento.
Espcies de fontes do Ius Romanum:

Fontes existendi
So os rgos produtores (isto , onde se verifica a gerao das
normas, mas no a sua criao) das normas jurdicas (o populus,
os

comcios,

senado,

os

magistrados,

imperador

os

iurisprudentes);

Fontes manifestandi
So os modos de produo ou formao das normas jurdicas (o
costume; a lei, num sentido muito amplo, compreendendo no s
as leges sensu stricto mas tambm as leges sensu lato; e, sob
certo aspecto, a iurisprudentia enquanto no foi reconhecida
como fazendo parte das fontes existendi);

Fontes cognoscendi
So textos onde se encontram as normas jurdicas.

Mores Maiorum
Clarificao de conceito

Etimologia: Mores = mos (costume); Maiorum = maior (pode ser

entendido no sentido estrito de duas geraes anteriores; no sentido
amplo, diz respeito aos antepassados e aos mais antigos).

Para os romanos, ius (direito) e costume (mores) so conceitos

distintos mas, desde os tempos antigos, tm relaes estreitas. Os
mores maiorum referem-se boa tradio dos antepassados.
A expresso, mores maiorum, foi a primeira a ser usada pelos
romanos para exprimir a ideia de costume, impondo-se aos cidados
como fonte de normas. De acordo com Sebastio Cruz significa,

essencialmente ... a tradio duma comprovada moralidade.

Portanto, mores maiorum corresponde s tradies dos antepassados
e valoriza aquilo que se estima como sendo justo, tendo servido de
base organizao social romana, bem como a todo o sistema de
relaes privadas e estrutura jurdica,
13

religiosa,

cultural e social dos romanos, at ao aparecimento da Lei das XII

Tbuas (meados do sculo V a. C.).
Os mores maiorum traduziam uma orientao moral e tica,
conciliando aspectos profanos e religiosos, cuja observncia
prescrita ao cidado romano pela sua conscincia.
Relao entre mores maiorum, consuetudo e usus
De acordo com Sebastio Cruz, a palavra consuetudo distinguese de mores maiorum, surgindo, na terminologia jurdica, muito
depois da expresso mores maiorum, sendo destinada, quase
exclusivamente, para designar o costume no sentido moderno, isto ,
como a observncia constante e uniforme de uma regra de conduta
pelos membros de uma comunidade social, com a convico da sua
obrigatoriedade, quer dizer de que isso corresponde a uma
necessidade jurdica.
Usus poucas vezes empregue no sentido de verdadeira fonte de
Direito, sendo mais utilizada com o significado de hbito de agir,
sem que isso constitua

propriamente uma obrigao ou at um

simples dever.. Constituem modos de agir no vinculativos (Kaiser

professor da Universidade de Hamburgo).
Os mores maiorum foram tambm invocados no sentido da obrigao
moral para limitar a esfera subjectiva do direito, para contrapor aos
abusos (ou violao dos deveres morais) do parterfamilias (o homem
da casa, o chefe da famlia na Roma Antiga). Estas infraces, de
acordo com Kaiser, foram muitas vezes punidas

como direitos

sacrais contra a divindade.

Fases dos mores maiorum como fonte do
Direito Romano poca arcaica:
I etapa: 753-242 a. C.: At ao aparecimento da Lei das XII Tbuas
(cerca de 450 a. C.), mores maiorum era fonte nica do Direito,
estando a sua interpretao a cargo dos sacerdotes-pontfice. Depois
do aparecimento da Lei das XII Tbuas, mores maiorum perde
importncia a nvel do Direito Privado (regula as relaes jurdicas

nas quais se defrontam as pessoas singulares ao mesmo nvel,

portanto sem haver o poder soberano de um sobre o outro), mas
continua como fonte importante do Direito Pblico - todo o direito
que regula as relaes das comunidades jurdicas (Estado, municpio,
outras entidades pblicas, etc.).
II etapa: 242-130 a. C.: Nesta etapa, o mores maiorum reduz-se ao
mnimo no Direito 14

Privado, mas ainda prossegue no Direito Pblico (sobretudo no Direito

Constitucional e Direito Administrativo).
poca Clssica: 130 a. C. A 230 d. C.: Os mores maiorum quase
desapareceram por completo como fonte autnoma, integrando-se nas
outras fontes do Direito Romano.
poca Post-Clssica: a partir de 230 d. C.: Surge o costume
enquanto consuetudo como fonte do Direito Romano. Contudo, entre
284 e 476 (queda do imprio romano do Ocidente), a lex (lei), enquanto
vontade do imperador, tornou-se oficialmente a nica fonte do Direito.

Lei das XII Tbuas

A lei , na ordem do tempo, a segunda fonte manifestandi. Nos
primeiros tempos do Ius Romanum, sempre que se fala de lei (lei
pblica), entende-se apenas a lex rogata, quer dizer, uma determinao
geral (norma) aprovada pelo povo (de incio, ordenada pelo povo), sob a
proposta dum magistrado. A lei das XII Tbuas j uma verdadeira lei
(comicial) pois foi votada e aprovada pelos comcios.
O que diz a tradio:
Segundo a tradio, efectuou-se em Roma uma obra codificadora de
grande envergadura. Foi elaborada por um organismo especialmente
constitudo para esse fim, os decenviri legibus scribundis (comisso de
dez homens para redigir as leis); depois, aprovadas nos comcios das
centrias, afixada publicamente no frum e finalmente publicada em 12
tbuas

de

madeira. Ainda

segundo

relato

da

tradio,

esse

extraordinrio documento teve origem nas reivindicaes jurdicas dos

plebeus. Na interpretatio dos mores maiorum, os plebeus eram tratados
quase sempre desfavoravelmente. Esta situao de tratamento desigual
criou um ambiente de clamores sucessivos por parte dos plebeus a
exigirem: uma lei escrita; um regime de igualdade. Ou seja, este
trabalho fora decidido, diz-se, por pedido expresso da plebe, que se
queixava de que o direito, por ser at ento puramente oral, no era
aplicado com equidade, dependendo da arbitrariedade dos magistrados

que, nesse tempo, eram obrigatoriamente patrcios. Em 451 a.C., o povo

reunido

nos

comcios

das

crias

das

centrias

nomeia

uma

magistratura extraordinria, composta de dez cidados patrcios.

Redigiram 10 Tbuas ou captulos de leis, que foram aprovadas pelos
comcios das centrias. Como essas 10 Tbuas no eram suficientes, foi
constitudo para o ano seguinte (450 a.C.) um novo decenvirato desta
vez, formado por patrcios e plebeus
, para que terminasse o cdigo. Estes decemviri elaboraram as duas
Tbuas restantes, mas 15

governaram com profundo desagrado do povo. Em consequncia da m

vontade gerada no povo, este no aprovou nos comcios as duas ltimas
Tbuas. Para o ano de 449 a.C. foram eleitos pelo povo, j duma forma
normal, os dois cnsules, Valrio e Horcio. Estes, sem atenderem ao
descontentamento que tinha havido por parte do populus, mandaram
afixar as XII Tbuas.
Data da Lei das XII Tbuas
de aceitar como data provvel, 450 a.C.
Diviso, contedo e importncia
A lei das XII Tbuas, formalmente, encontra-se dividida em 12 partes
(tbuas) e cada uma subdividida em fragmentos ou leis.
Contedo As tbuas:
I: do chamamento a juzo;
II: do procedimento em juzo;
III: do procedimento em caso de confisso ou
condenao; IV: do ptrio poder (direito da
famlia);
V: das heranas e
tutelas; VI: do
domnio e da posse;
VII: do direito relativo aos edifcios e
campos; VIII: dos delitos;
IX: do direito pblico;
X: Ius Sancrum (sobre funerais);
XI e XII: tbuas suplementares (disposies dispersas: como
casamento entre plebeus e patrcios).
Actividade da interpretatio (iurisprudentia) depois da
Lei das XII Tbuas
Em vez de se consagrar revelao dos mores maiorum, dedica-se
quase exclusivamente a descobrir o contedo da Lei das XII Tbuas; e
esse descobrir, muitas vezes, era criar direito novo. Criaram
instituies novas, que, de facto, no estavam contidas na Lei das XII
Tbuas; mas, como formalmente eram apenas simples descobertas ou

re + velaes (re velare: tirar o vu, tornar claro), essas novas

instituies eram tambm consideradas formas de ius legitimum.
Interpolao: recolher as fontes aplicveis, actualizao dos textos,
tendo que adequar aos tempos em que j vivem, adequar s suas
fontes.

16

Leges (sensu stricto): Rogatae, Datae, Dictae.

Depois da Lei das XII Tbuas, o Ius Romanum deixou de ser ius
consuetudinarium, para principiar a ser um ius legitimum (direito
legtimo, isto , baseado fundamentalmente na lex, tomado este
termo num sentido muito amplo).
Lex
Noo etimolgica: tudo norma escrita que pode ser lida.
Noo real: a lex toda a declarao solene com valor normativo,
baseado num

acordo (expresso ou tcito) entre quem a emite (a

declarao) e o destinatrio ou destinatrios. A lex vincula num duplo

sentido: vincula aquele que a declara, e a pessoa ou pessoas s quais
se destina.
Lex privata: a declarao solene com valor normativo, que tem por
base um negocio privado.
Lex publica: depois da lex privata que surgiu a lex publica. A lex
publica

deriva

duma

promessa

solene

da

comunidade social;

portanto, baseia-se num negocio pblico. Lex publica uma

declarao solene com valor normativo, feita pelo povo, pelo facto de
aprovar em comum, nos comcios, com uma autorizao responsvel,
a proposta apresentada pelo magistrado.
Leges publicae. Evoluo:
A princpio, sculos V a III a.C., s h leis comiciais ou
rogatae e plebiscitos

Lex rogata: a deliberao proposta por um magistrado e votada

pelos comitia.

Plebiscitum: uma deliberao apresentada pelos tribunais da

plebe e votada nos concilia plebis. Os plebiscita:
o De incio, embora tivessem um certo carcter normativo no
jurdico, no vinculavam coercitivamente, nem patrcios nem
plebeus;
o A partir de 449 a.C., adquirem fora vinculativa igual das
leges, mas s em relao aos plebeus;
o Em 287 a.C., vinculam, como as leges, tanto plebeus como
patrcios. Os plebiscitos so, portanto, equiparados totalmente
s leis comiciais.
Ditador: uma magistratura extraordinria e excepcional.

As leges (rogatae) e os plebiscita foram as nicas leis pblicas,

existentes em Roma at sua expanso mediterrnica.

Fases do processo de formao das leges rogatae

 Promulgatio: os projectos de leges a propor votao dos comitia,

em geral, eram feitos pelos magistrados que tinham a faculdade
de convocar os comcios. O texto do projecto devia ser afixado,
num lugar pblico, para que o povo lesse e tomasse

o devido

conhecimento. Esta afixao da proposta da lei chamava-se

promulgatio. Devia durar, pelo menos, trs semanas. Uma vez
promulgado, tornava-se absolutamente inaltervel. Para introduzir
modificaes, tinha de se fazer um novo projecto e voltar ao
princpio; proceder ex novo.
Conciones: eram reunies tidas em praa pblica, sem carcter
oficial nem jurdico, para se discutir o projecto da lex. Chamavamse conciones, porque ningum podia falar, sem a pessoa que
presidia conceder a palavra.
Rogatio o magistrado que presidia lia ou mandava ler por um
arauto o texto do projecto da lex Acabada a leitura, pedia a
aprovao. Este pedido era a rogatio.
Votao: de incio, a votao era oral. No ano 131 a.C.,
estabeleceu-se o sistema de voto escrito e secreto.
Aprovao pelo senado: Depois de votada favoravelmente pelos
comitia, a lei precisava de ser referendada pela auctoritas patrum.
No ano 339 a.C., essa auctoritas passou a ser dada antes de ser a
proposta votada pelos comcios; portanto, logo a seguir s
conciones.
Afixao: depois de concedida a auctoritas patrum, o projecto
transformava-se em lex. Era ento afixada no Frum.
Partes duma lex rogata:

Praescriptio: uma espcie de prefcio.

Rogatio: a parte dispositiva da lex.

Sanctio: a parte final da lex.

Classificao das leges rogatae quanto sanctio:

Perfectae, se declaram nulos os actos contrrios s suas

disposies;

Minus quam perfectae, se apenas impem multas aos

transgressores;

Imperfectvel, se nem anulam os actos contrrios e nem impem

sano.

Depois do sculo III a.C. e sobretudo a partir do sculo I

d.C., alem das leges
rogatae,
existem outras leges publicae
Leges (publicae) rogatae: de 242 a.C. ao sculo I d.C., a lex
rogata, como fonte criadora do direito, entra em declnio, devido
sobretudo ao aparecimento do edicto do pretor, que rapidamente
ganha a primazia entre as outras fontes de direito.
Leges

(publicae)

datae:

seriam

leis

proferidas

por

um

magistrado, em virtude dum poder especial, que o povo, para esse

efeito, lhe deu. Parece que tal categoria de leges publicae no
deve ter existido. Trata-se de normas jurdicas dadas pelo governo
central a comunidades locais (e s neste sentido que ainda se
poder continuar a falar de leges datae); como estatutos locais,
concesses de cidadania. Mas essas normas podiam ser de
qualquer espcie: ou leis rogadas, ou decretos de magistrados, ou
disposies do senado.
Leges (publicae) dictae: a lex dicta proferida, em virtude dos
poderes gerais e prprios do magistrado, embora os tenha
recebido do povo, quando este o elegeu para determinada
magistratura.
A partir do sculo II d.C., as leges publicae, principalmente
as leges rogatae, comeam a desaparecer para darem lugar
aos senatusconsultos e s constituies imperiais
As leges rogatae principiam a diminuir extraordinariamente com a
decadncia dos comcios. No sculo I d.C., o senado comea a sua
actividade legislativa, e no sculo II
d.C. inicia-se a afirmao e a consagrao do poder imperial. Perante
isto, a lex rogata desaparece por completo antes do sculo III.
A partir do Baixo-Imprio (sculos IV- V), a palavra leges
significa ius novum e contrape-se a ius ou ius vetus
A partir do Baixo-Imprio, estabelece-se uma nova terminologia. A
palavra leges comea a significar apenas as constituies imperiais.
Por isso, o Cdigo do Corpus Iuris Civilis uma colectnea de leges,

isto , de constituies imperiais. As constituies imperiais, a partir

dos sculos IV-V, so a nica fonte de direito. O ius ou o ius vetus,
segundo esta terminologia estabelecida a partir dos sculos IV-V,
todo o direito

antigo ou tradicional, formado portanto pelas leges

rogatae, datae, dictae, pelos senatusconsultos, pela iurisprudentia,

pelos edictos dos magistrados e at pelas constituies imperiais
anteriores ao sculo IV.

Leges sensu lato

Senatusconsultos
Inicialmente, significava uma consulta feita ao senado, j que, desde
os

tempos

mais

remotos,

certos

magistrados,

para

resolver

determinadas questes, eram obrigados a ouvir (a consultar) o

senado, mas no a seguir a opinio. Desde que a opinio do senado
comeou a ter valor, senatusconsultum principiou a significar uma
deciso do senado. Como adquiriram fora legislativa:
1. De incio at ao sculo I a.C., os senatusconsultos eram meros
pareceres do senado, dados aos magistrados que o consultavam,
sem que esses magistrados ficassem de alguma forma vinculados
a tais pareceres ou decises. Tinham apenas carcter consultivo.
2. A partir do sculo I a.C., os senatusconsultos so fonte mediata de
direito, sobretudo atravs do edicto do pretor. O senado, valendose do seu prestgio sempre crescente, principiou a sugerir aos
pretores, e depois at a indicar, a matria para os seus edictos.
Desta forma, os senatusconsulta tornavam-se fonte de direito,
atravs do edicto do pretor. Eram fonte mediata, porque a fonte
imediata continuava a ser sempre o edicto; mas o certo que o
povo no atendia a essa distino e principiou a habituar-se ideia
de que o senado podia criar fontes imediatas de direito; por outras
palavras, de que tambm podia legislar.
3. Desde o incio do principado, os senatusconsulta j so fonte
imediata

de

direito.

No

ano10

d.C.,

surge

primeiro

senatusconsulto, com fora legislativa, sobre direito substantivo.

o senatusconsultum Silanianum. Determina que na hiptese de
assassinato de um dominus e de ser desconhecido o criminoso:
1 todos os escravos do falecido e da sua mulher e todos os
escravos que tivessem tido qualquer

negcio ou relaes com

ele, fossem sujeitos a torturas, e por ltimo condenados morte,

at se descobrir

o assassino, mas

seriam imediatamente

condenados morte se, tendo podido socorrer o dominus, no o

tivessem

feito;

proibia

abertura

do

testamento

do

assassinato, enquanto no se conclussem as diligncias para a

descoberta do criminoso, a fim de evitar que uma possvel

manumissio contida nesse testamento frustrasse o disposto no

nmero anterior, pois um escravo manumitido era um homem
livre, e ento j no se lhe podia aplicar, quer pena de morte quer
mesmo essas torturas; 3 todo o escravo que descobrisse o
assassinato do dominus adquiria a liberdade, mediante um
decreto do pretor. A finalidade do senatusconsultum Silanianum
foi reprimir os frequentes assassnios de

proprietrios

cometidos por escravos.

curioso observar que os senatusconsultos s comearam a ter
fora legislativa a partir do principado. Tratava-se de mais um
estratagema da excepcional sagacidade politica de Augusto: 1
retiraria ao senado, quanto possvel, toda a actividade politica,
para reduzir as suas funes a uma actividade legislativa; 2
transferiria do povo para o senado o poder de fazer as leis, quer
dizer, a legislao senatorial substituiria a legislao comicial; 3
e uma vez que o poder legislativo se encontrasse no senado, o
princeps deveria esforar-se por lhe imprimir as suas directrizes e
comandar, portanto, as resolues senatoriais.
A partir de Adriano, princpios do sculo II, em rigor, j no era o
senado que estabelecia a norma, mas o imperador. Apresentavase perante o senado, propunha, num discurso (oratio), o projecto
dum

senatusconsultum

aprovavam,

sem

ao

os

menos

senadores
o

discutir.

sistematicamente
Dessa

forma,

os

senatusconsulta deixam de ser a expresso da vontade autnoma

e independente do senado para se converterem numa expresso
da vontade do prncipe. Em fins do sculo II, a oratio perde todo o
seu carcter duma proposta apresentada ao senado, para adquirir
o carcter dum verdadeiro edicto do imperador.
Exemplos de senatusconsultos. Especial anlise dos " Velleianum,
Neronianum e Macedonianum:
o Senac. De Bacchnalibus: proibia as festas nocturnas em honra
do deus Baco, que degeneravam em orgias escandalosas.
o Senac. Claudianum: se uma mulher livre se unir sexualmente a
um escravo alheio contra a vontade expressa do proprietrio
desse escravo e essa unio, quando modo maritali, isto ,
permanente, era uma espcie de matrimnio , e se ela,
depois de trs intimaes feitas pelo dono do escravo para
abandonar essa situao, continuar na mesma, reduzida a
escrava do dominus do escravo. A ele ficavam tambm a
pertencer todos os bens dela e os filhos (como escravos) que
nascessem dessas relaes concubinrias. Se o escravo, a
quem se unisse sexualmente, fosse prprio da mulher, ela no
sofria nenhuma sano. Se o dominus do escravo consentia,

nesse caso ela no perdia a liberdade; mas, de incio, os filhos

nasciam escravos e ficavam a pertencer ao dono do escravo;
mais tarde, a partir de Adriano, consideravam-se livres.

Senatusconsultum Velleianum Proibiu a todas as mulheres a

pratica de actos de

intercessio a favor de qualquer homem; quer dizer, proibiu que elas

se responsabilizassem, e de qualquer forma, pelas dvidas contradas
por um homem. Mais tarde, para evitar sobretudo determinada
fraude ao senatusconsulto (em que uma outra mulher funcionava
como devedora testa-de-ferro para conseguir emprstimo para um
homem), foi proibida a todas as mulheres a intercessio mesmo a
favor de mulheres.
Intercessio Intercedere (intercesso, interceder), em direito
privado, significa, em geral, interveno favorvel, intervir a favor
de outrem. Em direito pblico, tem o significado de proibio, proibir,
vetar. Aqui, tratamos da intercessio no direito privado. Consiste em
algum se responsabilizar, de qualquer modo, pela dvida dum
terceiro. H trs espcies de intercessio:
o Cumulativa: quando algum se responsabiliza pela dvida dum
terceiro conjuntamente com ele. Verifica-se, portanto, que algum
vem juntar-se ao devedor inicial ou principal no prprio momento
da constituio da dvida ou posteriormente responsabilizandose tambm pela sua dvida.
o Privativa: se algum se coloca no lugar do devedor inicial, cuja
obrigao se extingue.
o Tacita: se algum se obriga ab initio para que outra pessoa, que
naturalmente seria o devedor principal, no se obrigue.
Verdadeira finalidade do senac. Velleianum Proteger as mulheres
contra o risco em que ficavam sendo intercedentes dos homens, e
isto, sob certo aspecto, at no interesse da prpria moral pblica.
Efeito da proibio estabelecida pelo senac. Velleianum A
proibio da intercessio no anulava o negcio de intercesso
efectuado pela mulher; o negcio jurdico era vlido, mas totalmente
ineficaz, pois nem sequer originava uma obrigao natural. O pretor
podia, logo de comeo, inutilizar o pedido do credor ao demandar a
mulher intercessora; ou ento a mulher, se pagasse, ignorando estar
assistida pela proteco deste senac., ou se fosse levada a pagar,
podia reclamar o que deu.
Alcance do senac. Velleianum:
o Casos de no-aplicao do senac. Velleianum no proibiu s
mulheres os actos de liberdade. Por conseguinte, no proibiu nem

o pagamento duma dvida alheia, nem as doaes nem at a

alienao ou mesmo a garantia a favor de terceiro, desde que se
fizesse unicamente com esprito de liberdade. S proibiu s
mulheres as obrigaes, contradas (de qualquer maneira) a favor
de outrem (obrigaram-se por outrem e no interesse desse outrem),
e no as doaes.
o Casos de excepo ao senac. Velleianum essa proteco
mulher intercedente

desaparecia:
Se se provasse que ela tinha agido com algum interesse
patrimonial prprio;
Se se demonstrava que ela tinha intercedido com inteno de
prejudicar o credor.
Senatusconsultum Neronianum O seu autor foi o imperador
Nero. Trata da converso de certo tipo de legados nulos (e desses,
apenas dos nulos por determinado vicio de forma) em legados
damnatrio.
Legado: uma disposio mortis causa contida num testamento
a favor dum terceiro sobre bens concretos. O cumprimento dessas
disposies est a cargo do herdeiro.
Legatum por vindicationem: tambm chamado legado dispositivo
ou legado de propriedade; a aquisio da coisa legada faz-se
directamente do de cuius testador para o legatrio, sem passar pelo
herdeiro. Morto o testador, e aps a aceitao da herana (se no se
tratasse

de

herdeiros

necessrios),

escravo

passava

automaticamente para o patrimnio do legatrio que dispunha de

aco real para efectuar o seu direito ir buscar o escravo onde quer
que ele estivesse.
Legatum

por

dammationem:

legado

damnatrio.

Tambm

designado legado de obrigao. O legatrio tem uma actio pessoal

para exigir do herdeiro, caso ele no cumpra, que lhe d o que lhe foi
legado.
Legatum sinendi modo: um legado de permisso. O meu herdeiro
fica obrigado a permitir ao legatrio apropriar-se da coisa legada.
Legatum per praeceptione: um legado de preferncia ou prlegado. O legatrio podia adquirir algo de herana, com preferncia
a qualquer co-herdeiro ou co- legatrio.
Senatusconsultum Macedonianum O senac. Macedonianum
proibiu o emprstimo de dinheiro a todo o filiusfamilias, mesmo que
ele ocupasse um alto cargo. A finalidade do senac. Macedonianum foi
evitar a devassido dos filiofamilias, e por conseguinte protege-los
at contra esse perigo. A proibio estabelecida pelo senac.

Macedonianum visava s os emprstimos de dinheiro, pois tambm

os romanos entendiam que na mo de rapazes, o dinheiro mau
conselheiro.

Iurisprudentia

Espcies de saber:
Saber-puro o conhecimento em si, abstracto, sem atender ao
concreto, ao lado prtico. Saber-puro a cincia do Ser.
Saber-agir a cincia que tende para a aco, para o agir. V
as coisas no seu aspecto valorativo, de utilidade para o homem e
para a comunidade. Saber-agir a cincia dos valores.

Saber-fazer um saber realizvel, uma tcnica pura; o fazer do

saber.

O saber-jurdico algo complexo

Cincia e tcnica. O Direito, como cincia, diz-nos o que justo ou
injusto; como tcnica, ensina-nos o como; diz-nos como alcanar o
justo e como evitar o injusto; como obter para os indivduos e para a
colectividade a mxima utilitas compatvel com a convivncia
humana.
Iurisprudentia
Cincia-prtica

do

Iurisprudentia

Direito;

cincia

Lgica

Os

do

justo

iurisprudentes

do

so

injusto.
prticos,

adaptando-se s exigncias mutveis e complexas da vida. No se

deixam dominar pela lgica abstracta. Quando se servem dela,
colocam-na ao servio da aco e da vida.
Evoluo histrica da iurisprudentia:
1. Desde o incio at ao sculo IV a.C. s os pontfices que podiam
ser prudentes (cultores desta cincia; os que sabem agir;
tambm chamados de iurisprudentes) Como a iurisprudentia no
tinha carcter lucrativo, mais do que doutrinrios, os juristas
romanos eram verdadeiros sacerdotes da Justia (eram escolhidos
s

entre

patrcios).

Este

carcter

sacerdotal

(sacrifcio,

desinteressado) do jurista e ainda porque, no incio, Religio, Moral

e Direito constituam em todo nico, por estas duas razes,
unicamente os sacerdotes pontfices eram juristas.
2. A

partir

do

sculo

IV

a.C.,

verifica-se

laicizao

iurisprudentia, ficando a cargo de nobres factores:

o 1 - Surgimento da Lei das XII Tbuas.

da

o 2 - O Chamado ius Flavianum, uma colectnea de frmulas

legais processuais. a primeira grande revelao das normas
jurdicas misteriosas.
o 3 - O ensino pblico do direito.

Verifica-se ento a completa laicizao da iurisprudentia. No mais

um privilgio dos sacerdotes-pontfices. No entanto, fica reservada
aos nobres ou a certas classes consideradas superiores.
3. A partir do imprio, universalidade da iurisprudentia Augusto
resolveu admitir para cargos importantes jurisconsultos, mesmo
pessoas da classe mdia a ltima consequncia da laicizao
da iurisprudentia. Mas como o jurista tem de possuir

alem do

saber jurdico tambm autoridade social, Augusto concede, pelo

menos aos melhores, autoridade de carcter politico. Adriano,
depois, avanou mais um pouco. Concede aos jurisconsultos
autoridade

social

funcionalismo

de

sobre

carcter
a

burocrtico.

aristocracia.

triunfo

do

universalidade

da

iurisprudentia.
Funes dos iurisprudentes

Cavere aconselhar os particulares como deviam realizar os seus

negcios jurdicos.

Agere funo de assistir s partes no processo: qual a frmula

a empregar, que palavras a usar, quais os prazos para
apresentar provas.
Respondere consistia em dar sentenas ou pareceres a
particulares ou a magistrados sobre questes jurdicas.
Consagrao legal da iurisprudentia:
Na poca republicana: a iurisprudentia no considerada
oficialmente fonte imediata de direito.
Desde Augusto a Adriano: Augusto, hbil como era, certamente
com a finalidade de captar os juristas de maior valor para a defesa
da

sua

politica,

permitiu

os

responsa

dados

por

esses

iurisprudentes privilegiados aos seus consulentes, que tinham

tanto valor como se fossem respostas dadas pelo prprio
imperador.
A partir de Adriano: A iurisprudentia considerada fonte
imediata de direito, de carcter geral. Houve um rescrito de
Adriano que elevou os responsa dos juristas privilegiados
categoria de leges, fazendo-os vigorar, portanto, no s para o

caso concreto, a propsito do qual tinham sido elaborados, como

para todos os casos iguais, que de futuro se apresentasse.

Leges sensu lato: Constitutiones Principum

A

expreso

decreta

principum

est

num

sentido

amplo,

significando decises (decretum) do imperador. Num sentido

rigoroso, decreta principum so um dos vrios tipos de decises
imperiais.
Partes de uma constitutio

Inscriptio: a primeira parte. Contem o nome ou nomes dos

imperadores, autores da constituio, e o da pessoa a quem
dirigida.

Corpus: a parte dispositiva, onde est a matria ou contedo da

constituio.

Subscriptio: a parte final; contem a data e a indicao do

lugar onde foi escrita.

Como que as constituies imperiais adquiriram carcter

normativo-jurdico
um facto que, a partir do sculo II, as constitutiones principum
tm valor de lei; so como uma lex rogata. Depois, so uma lex; e
finalmente, s elas que so leges. Como explicar esta evoluo
ou, se se quiser, como justificar o seu carcter normativo- jurdico?
As constituies imperiais adquiriram carcter normativojurdico,
portanto com valor igual ao das leges e dos senatusconsulta,
devido a um equivoco do populus. Este, quando viu o imperador
carregado de prestgio, cheio de auctoritas, convenceu-se de que
tudo o que ele ordenasse tinha valor de lei. Por sua vez o
imperador, ao tomar conhecimento desta convico do povo,
comea a impor a sua vontade e a criar leis. Mas os juzes
recusaram-se a aplicar nos tribunais as constituies, sobretudo
quando viam que eram injustas. Comeou ento uma verdadeira
luta

entre

juzes

imperador.

Este,

para

vencer,

recorreu

energicamente aplicao de penas graves aos juzes que

dolosamente no fizessem caso das constitutiones. A certa altura, o
desprezo das constituies imperiais por parte dos juzes comeou
a qualificar-se de sacrilegium, porque as constituies imperiais
passaram a ser designadas sacrae principum constitutiones.

As constituies imperiais durante o principado e parte do

dominado (scs. I-IV)
As

constituies

imperiais

so decises

de carcter jurdico

proferidas directamente pelo imperador. Directamente, quer dizer,

no sentido de que o princeps no necessita de cooperao, nem
mesmo mediata ou indirecta, quer do senado quer do povo; so
decises que procedem (do imperador) unilateralmente. O princeps
a nova e grande figura da constituio politica de Roma. No
sendo nem rei nem cnsul

nem sequer magistratus, tem um poder quase absoluto, por estar

investido da tribunitia potestas com carcter vitalcio, e do
imperium proconsulare maius praticamente tambm com carcter
vitalcio. As antigas magistraturas republicanas, sobretudo os
cnsules e pretores, transformam-se em funcionrios executivos. O
princeps, cheio de prestgio e de poderes, comea a proferir edictos
para fora, em voz alta, isto , para o pblico. Os edictos dos
magistrados eram fonte de ius honorarium; mas, como o princeps
no um magistratus, os seus edictos passam a ser fonte do ius
civile.
Vrios tipos de constituies imperiais deste perodo
(scs. I-IV)

Edicta: so constituies de carcter geral, proferidas pelo

imperador no uso do imperium proconsulare maius.

Decreta (sensu stricto): eram decises judiciais, pronunciadas

pelo imperador, naqueles pleitos submetidos sua apreciao.

Rescripta:

as

perguntas

feitas

pelos

magistrados

denominavam-se consultas; a resposta do imperador chamavase

epstola,

em

rigor,

escrita,

toda,

pelo

imperador.

As

perguntas e os pedidos feito pelos particulares tinham o nome

de preces, supplicationes ou libelli; a resposta do imperador
intitulava-se

subscriptio;

pois

era

apenas

assinada

pelo

imperador e no escrita, toda por ele.

Mandata: eram ordens ou instrues dadas pelo imperador aos

governadores das provncias, funcionrios.

As constituies imperiais (scs. IV-VI)

A partir do sculo IV, leges so apenas as constituies imperiais.
Formam o novo e nico modo de criar direito. o ius novum.
Contrape-se a ius. Ius ou ius vetus, a partir do sculo IV, todo o
direito tradicional. Quanto ao valor, o ius superior s leges em
matrias de direito privado; as leges so superiores ao ius em matria
de direito constitucional e de direito administrativo.
Vrios tipos de constituies imperiais (scs. IV-VI):

Edicta: so leges generales, de aplicao a todo o Imprio.

Rescripta: so leges speciales, com igual sentido como no perodo

anterior. No valem contra as disposies estabelecidas num
edictum, no podem ser aplicados a casos diferentes daqueles que
fotram proferidos.

Adnotationes: uma forma nova com que o imperador d despacho

s preces que

lhe so dirigidas; substituem as subscriptiones.

Decreta: diminuem muito, pois o imperador, agora, pessoalmente,
resolve muito poucos casos.
Pragmaticae sanctiones: parece que se trata de uma forma de
constitutiones, no to geral como os edicta nem to particular
como os rescripta. So constituies imperiais de carcter
regional.
Aplicao das constituies no espao
Atravs

da

anlise

interna

das

constituies

verifica-se

que

geralmente no era possvel aplicar uma constituio duma pars do

imprio outra pars, pois, em regra, os problemas sociais,
econmicos e familiares eram totalmente diferentes.

Fontes do Ius Praetorium

O pretor o intrprete de lex, mas sobretudo o defensor do ius e da
Justia, interpretando o ius civile (sobretudo os passos obscuros),
integrando as suas lacunas e corrigindo as suas aplicaes injustas.
Relao do ius praetorium com o ius honorarium, com o
ius civile e com o
Ius Romanum
O ius honorarium todo o Ius Romanum no-civile, introduzido pelos
edictos de certos magistrados, a saber: pretor urbano, pretor
peregrino, edis curuis e governadores das provncias. um direito
prprio dos magistrados, criado pelos magistrados, enquanto o ius
civile deriva do populus, dos comcios, do senado, do princeps e dos
iurisprudentes. O edicto dos magistrados um programa das
actividades a realizar durante o tempo da sua magistratura, afixado
publicamente no seu incio. O ius praetorium, em rigor, uma pars do
ius honorarium; mas, uma parte to grande que eclipsa ou pelo
menos simboliza todo o ius honorarium. Por esta razo, em geral s
se trata do ius praetorium. O ius praetorium ou honorarium forma um
sistema diferente do ius civile, mas no derroga o ius civile. O ius
civile s pode ser alterado por uma das suas vrias fontes: ou por
uma lex, ou por um senatusconsultum ou por uma constitutio

princeps ou pela iurisprudentia. Completa-o, sobretudo adaptando a

esttica do ius civile dinmica das condies sociais e econmicas,
e concretamente o pretor obtm esse resultado admirvel de
permanente e fecunda adaptao, mediante expedientes seus,
baseados ora no seu imperium ora tambm na sua iurisdictio.

Fases da actividade do pretor

1 fase (sculo IV a meados do sculo III a.C.): nesta fase, a
funo do pretor era administrar a justia, fundada no ius civile;
ele era a vox viva iuris civilis. Toda a inovao que pretende-se
fazer no ius civile tinha de ser elaborada sob o pretexto de o estar
a interpretar.
2 fase (desde fins do sculo III a.C. a 130 a.C.): o pretor,
baseando-se no seu imperium poder de soberania, a que os
cidados no podiam opor-se , usa expedientes prprios para
criar direito (ius praetorium), mas duma forma indirecta: se uma
situao social merecia proteco jurdica e no a tinha do ius
civile, o pretor colocava-a sob a alada do ius civile; se, prelo
contrario, determinada situao social estava protegida pelo ius
civile e no merecia essa proteco, retirava-a da alada do ius
civile.
Como se v, o pretor no derrogava o ius civile; simplesmente,
conforme era justo ou no, (ele) conseguia que o ius civile se
aplicasse ou no.
3 fase (a partir de 130 a.C.): o pretor, baseado na sua
iurisdictio poder especfico de administrar a justia de um modo
normal , mediante expedientes adequados, cria tambm direito
(ius praetorium) e agora duma forma directa, embora por via
processual. E assim, em vrios casos no previstos pelo ius civile,
o pretor procede uma actio prpria, por isso denominada actio
praetoria. E como em Direito Romano ter actio ter ius, o pretor
concedendo actio, cria directamente ius.

Expedientes do pretor baseados no seu imperium

Os expedientes do pretor baseados no seu imperium, para bem
interpretar, integrar e corrigir - actividades do pretor - o ius civile
eram os seguintes:
Stipulationes praetoriae:

Contrato/negcio jurdico no previsto pelo ius civile quando deveria

ser;

Nasce da stipulatio uma obligatio (obrigao) e uma actio (aco);

O promissor (devedor) tem a obrigao de cumprir com o

stipulator (credor) que sobre o primeiro detm uma aco para o
obrigar a cumprir.
A stipulatio um negocio jurdico:
Solene: era feito com a invocao e a presena espiritual dos
deuses.

Empregava-se

palavra

spondeo,

que

se

usava

primitivamente s nas promessas perante os deuses;

Formal: este negcio tinha uma forma jurdica, pois devia ser
realizado entre presentes, mas sobretudo porque devia ser usada
uma frmula prpria, sacramental. Bastava alterar a ordem
destas palavras ou substituir uma palavra pelo seu significado (em
vez de spondeo, dizer promitto) para o negcio ficar nulo;

Verbal-oral: deviam empregar-se palavras, no escritas, mas orais;

Abstracto: um negcio jurdico, em que se prescinde da sua

causa jurdica. A causa jurdica no elemento constitutivo do
negcio. A partir do sculo III a stipulatio deixa de ser abstracta, e
at oral, para se converter num documento escrito. No se fala na
causa jurdica desse negcio, ao efectuar-se esse negcio.
Restitutiones in integrum

Contrato/negcio jurdico no previsto pelo ius civile quando no

deveria ser;

Pretor obriga as partes a desvincularem-se;

Utilizado apenas no existindo outros meios (v.g. actio, exceptio,

interdicta).

Restitutiones:
Ob aetatem (idade): era concedida aos menores de 25 anos
relativamente aos negcios jurdicos realizados por eles

prprios ou pelos seus representantes que fossem lesivos, em si

mesmos, dos interesses desses menores;
Ob absentiam (ausncia): quem sofreu um prejuzo por se
encontrar ausente sendo o motivo (da ausncia) justificado;

Ob capitis deminutionem (mudana de estado): ?

 Ob errorem (erro): concedida ao que efectuou um negcio jurdico

em virtude de um erro desculpvel, isto , porque se equivocou,
sem que esse equivoco deve considerar-se indesculpvel. Contra
quem tenha cometido um erro essencial e matria negocial ou
processual;
Ob dolum (idade): concedida a quem realizou um acto jurdico em
consequncia de um engano que viciou a sua vontade;
Ob dolum (dolo): concedida quele que realizou um negcio
jurdico em virtude de dolo, quer dizer, porque foi enganado;
Ob fraudem creditorum (fraude a credores): Beneficia os credores
prejudicados por actos que o devedor praticou com a inteno de
fraudulentamente criar ou aumentar a sua insolvncia.
Missiones in possessionem
Pretor autoriza X a apoderar-se dos bens de Y;
Poder pode ser apenas de administrao ou tambm de disposio.
Missiones:
Missio in rem: coisa determinada ou determinado conjunto de bens;

Missio in bona: todo o patrimnio ou conjunto indeterminado de

bens;

Missio in possessionem cum venditione: faculdade de vender.

Interdicta (os interditos)

Pretor diz a X para fazer ou no fazer determinada coisa.

Espcies de interdicta:
Exibitrios: se a ordem do pretor se destinava a que algum
apresentasse ou mostrasse, exibisse uma coisa;
Restitotrios: se a sua finalidade era ordenar a devoluo, a
restituio duma coisa;
Proibitrios: se se destinavam a impedir (proibir) que algum
fosse perturbado no gozo dum direito que est desfrutando
pacificamente;
*Possesrios*: destinados a proteger a posse, pois o ius civile no
lhe concedia proteco jurdica. No formam, portanto, uma
espcie parte de interditos, pois alguns interditos possessrios
so proibitrios e outros so restitutrios, e, em rigor, no h
nenhum que seja exibitrio.

Classes de interditos possessrios:

Interdicta retinendae possessionis (interditos para reter a posse;

so proibitrios) - estes interditos tm por objecto obter o
reconhecimento da posse, no caso de perturbao ou incmodo
por parte de terceiros. Proibir que algum perturbe a posse
pacfica de outrem;

Interdicta recuperandae possessionis - (interditos para recuperar a

posse; so restitutrios) - Destinam-se a recuperar a posse; de
alguma forma perdida, pelo menos momentaneamente, pelos
seguintes factos:
o Ou porque algum entregou, por favor, uma coisa a outrem, por
certo tempo, e este agora recusa-se a devolv-la, para o obrigar
a restituir;
o Ou porque algum, que tinha obtido a posse duma coisa, de
uma forma normal, foi privado dela pela violncia, contra quem
se apoderou fora;
o Ou porque algum, embora tendo obtido a posse pela violncia,
foi, depois, esbulhado pela fora armada, contra este (que usou
homens armados para expulsar o outro que tinha conseguido a
posse pela fora simples).

Expedientes do pretor, a partir de 130 a.C., baseados

na sua iurisdictio
Posio do pretor na organizao dos processos, antes da
lex Aebutia de formulis (a.130 a.C.?); carcter das legis
actiones
O sistema jurdico romano primitivo de processar, e que durou at
cerca do ano 130
a.C. como forma nica, denominava-se sistema das legis actiones
(aces da lei). Quer dizer, as actuaes processuais tinham de se
acomodar rigorosamente ao prescrito na leges. Caracterizavam-se as
legis actiones sobretudo por serem orais. O processo romano, quase
desde o incio, estava dividido em duas fases: in iure e apud iudicem.
O pretor presidia fase in iure. A sua posio no processo era simples
e apagada: conceder ou no conceder a actio.

Posio do pretor na organizao do s processos, depois

da lex Aebutia
de
formulis:
Caracterstica: era um processo escrito (pelo menos em parte). O
sistema de agere per formulas, a princpio existia a par do sistema
das legis actiones. Mais tarde, acabou por ser praticamente o nico.
As legis actiones desaparecerem, excepto para algum tipo

especial de processar que no se adaptou ao novo regime. E agora,

segundo este novo sistema de processar, ter uma actio equivale e
concretiza-se em ter uma frmula.
Conceito de frmula processual: a frmula uma ordem por
escrito, dada pelo pretor ao juiz, para condenar ou absolver, conforme
se demonstrasse ou no determinado facto.
A posio do pretor, depois da lex Aebutia de formulis, era alm de
subtrair ou de colocar sob a aco do ius civile, tambm a de
neutralizar a actio civile (ou recusando a concesso da actio ou
inutilizando a sua eficcia concedendo uma exceptio) a de criar
actiones prprias. Desta forma, o pretor passou a integrar e a corrigir
directamente o ius civile por via processual.
Anlise dos vrios expedientes baseados na iurisdictio
Para neutralizar uma actio civilis, cuja aplicao redundaria numa
injustia, agora o pretor tem sua disposio tambm, isto , alm
duma restitutio in integrum:
Uma denegatio actionis, se ele nega a concesso da actio civilis,
pois verifica nitidamente que essa concesso, embora prevista
pelo ius civile, em determinado caso concreto, seria uma injustia;
Uma exceptio, pela qual se frustra a actio civilis, que ele mesmo
concedeu. uma clusula directamente a favor do demandado,
que inutiliza a pretenso do demandante.
As vrias actiones praetoriae
Actiones in factum conceptae: O pretor, vendo que
determinada situao social merece proteco jurdica e no a
tem do ius civile, concede uma actio baseada nesse facto,
para que se faa justia;
Actiones ficticiae: Se o pretor para aplicar a justia, finge como
existente uma coisa ou um facto que se sabe no existir, ou finge
como no-existente uma coisa ou um facto ou at um negcio
que se sabe que existe. a imposio duma irrealidade ou duma
inexactido. Tudo isto fazia o pretor para administrar bem a
justia;

 Actiones utiles: Se o pretor aplica, por analogia, actiones civiles a

casos diferentes, mas semelhantes, dos que o ius civile protege;
aqui, h lgica, por semelhana;
Actiones adiecticiae qualitatis: So actiones que
responsabilizam tambm o paterfamilias, total ou
parcialmente, pelas dvidas dum seu filius ou servus,
provenientes de contratos celebrados por estes alieni iuris.

A (im)possibilidade da elaborao da teoria da lex em

Roma
(1)Ius/Lex
Ius

Conjunto de normas ou regras de carcter social;

Ius, tudo aquilo que tem especiais atinncias com o iustum

(o justo, o exacto, o devido);
Ius o conjunto de normas jurdicas que formam o ordenamento
jurdico, determinando o modo de ser ou funcionar de uma
determinada comunidade social.
Normas Jurdicas Lex Humana:
A norma jurdica a interpretao humana do Fas (norma
religiosa/Lex Divina), traduzindo a Lex Humana.
Lex
Toda a declarao solene com valor normativo, baseada num
acordo (expresso ou tcito) entre quem a emite (a declara) e os
seus destinatrios;
A Lex vincula num duplo sentido: vincula aquele que a declara e
vincula aqueles a quem se destina.
Lex Privata:
uma declarao solene com valor normativo que tem por
base um negcio privado;
Cria direito
privado. Lex
Publica:
uma declarao solene com valor normativo (sponsio), feita
pelo povo (populi), pelo facto de aprovar em comum
(communis), nos comcios, com uma autorizao responsvel
(iussum), a proposta apresentada pelo magistrado (rogatio);
Tem por base um acordo entre magistrado que prope a
norma e povo que a aprova, responsabilizando-se num
sponsio communis vincula ambos;

Povo aprova a Lex Publica, ela publica sem necessidade de ser

publicada;

 De origem posterior Lex Privata, deriva de uma promessa

solene da comunidade social: baseia-se num negcio pblico;

Conforme o rgo de que provinha, a Lex pode ser: rogata, data,

dicta.

(2)As leis rgias, as leis rogadas, os

senatusconsulta normativos Lex Regiae

As primeiras leis romanas, do tempo dos Reis;

Assembleia Curiata, por Rmulo est na origem da Lex Regiae

emanada pelo conselho de Ancios - Senado.
Funes:

Deorum Pax;

Lacunas dos Mores Maiorum:

Lex Rogata
Lex publica por antonomsia: deliberao proposta por um
magistrado e votada pelos comitia;

A iniciativa partia de um magistrado que apresentava assembleia

a sua proposta
rogatio pedindo-lhe a respectiva aprovao.

Fases do processo de formao:

Promulgatio: os projectos de leges eram propostos votao dos

comitia;
o uma vez promulgado, o projecto da lege, tornava-se,
absolutamente inaltervel;

Conciones: Reunies em praa pblica onde se discutia o projecto

da Lex;

Rogatio: Pedido de aprovao da Lex velitis, iubeatis, quirites

(quereis e ordenais, cidados?);

Votao:;

Aprovao pelo Senado: Referendo da auctoritas patrum;

A partir da lex Publilia Philonia (339 a.C.) a auctoritas passou a ser

dada, antes da votao da proposta pelos comcios;
Afixao: Depois de concedida a auctoritas patrum, o projecto
transformava-se em Lex, era, ento, afixada no Frum.
Senatusconsulta
Consulta feita ao Senado;

Principiou a designar uma deciso no vinculativa/obrigatria do

Senado;

Fonte imediata de direito Fonte de Ius Civile.

(3)Constituies imperiais
Tal como os senatusconsultum e ao contrrio das leges rogatae, por
exemplo, as constituies imperais ou constitutiones principum so leges
sensu lato e designam as decises de carcter jurdico proferidas
unilateralmente pelo imperador.
Apesar do desagrado em aceitar como ius actos provenientes de
rgos dotados de imperium e sem auctoritas como caso do
princeps por contraposio ao iurisprudente

que disponha de

auctoritas mas no de imperium, a verdade que ao longo de quatro

sculos (de I a IV d.C.) as constituies imperiais vo se impondo
gradualmente no sistema jurdico de romano:
No

sculo

I,

vontade

princeps,

por

se

tratar

de

uma

determinao do imperador, era seguida. Contudo, tendo valor

jurdico este era meramente prtico, ou seja, vinculava mediante a
aceitaes por parte dos destinatrios.
No sculo II, por ser fonte mediata de Direito, com valor
equiparado s leis, a vontade do princeps comeou a ser acatada.

No sculo III so a lei.

No sculo IV so fonte nica de direito. A partir do sculo IV, leges

so apenas as constituies imperiais. Formam o novo e nico
modo de criar direito. o ius novum. Contrape-se a ius. Ius ou
ius vetus, a partir do sculo IV, todo o direito tradicional. Quanto
ao valor, o ius superior s leges em matrias de direito privado;
as leges so superiores ao ius em matria
Edicta:
Manifestao do Ius Edicendi (poder de enunciar publicamente o
modo como exercia a Iurisdictio) do magistrado;

Forma ordinria de produo normativa genrica por parte do

Imperador;

No contm um programa geral;

Dirigem-se, cada vez menos, s matrias de Direito Privado.

Mandata
Ligam-se subordinao administrativa do funcionalismo;

Ordens/instrues dadas aos funcionrios destinadas a vigorar

durante o tempo em que ocupassem o cargo;
Com a estabilizao administrativa transformaram-se em
regulamentos abrangendo os diversos cargos de idntica natureza,
tendo importncia no mbito do Direito Penal e Administrativo.

Decreta

Decorrem do poder jurisdicional do Imperador, dentro de cognitio;

Decises jurdicas proferidas pelo Imperador nos casos que lhe

fossem submetidos;

Cognitio Extra Ordinem fase nica do tribunal especial presidido

pelo Imperador: funcionava como 1 instncia ou apelao;
Com o progressivo reconhecimento do poder judicial do
Imperador, acabaram por ser entendidas como fontes de direito;
Rescripto
Decises do
Imperador:
Epistulae:

Respostas a consultas que eram formuladas por uma entidade

fiscal;

Elaboradas pela: Chancelaria Imperial ad Epistalis

Versavam sobre questes,

estritamente, jurdicas.
Subscriptiones:

Consultas dadas a particulares;

Elaboradas pela: Chancelaria Imperial ad Libelis.

--Orationis Princeps
1 Fase:

Proposta dirigida ao Senado com vista sua aprovao e

transformao em
Senatusconsultum;

2 Fase: Aproximao ao Imprio Absoluto

A interveno do Senado passa a ser uma formalidade pelo
que, a Oratio, se identifica, verdadeiramente, com o texto
final com valor normativo;

(4)A ausncia de um conceito uniforme de lei ao longo da

experincia romana
A lei, como acto constituinte que institui uma ordem, feita em
funo da realidade histrico-social como resposta normativa com
imputao decisria racional que transforma o ethos (sntese de
costumes de um povo; um valor de identidade social) em direito
positivo.
Sendo diversas as experincias jurdicas e os comportamentos
comunitrios que validam as fontes de Direito, resultam diferentes as
noes de lei. Assim, no se opta pelo ensino da lex romana usando o
tpico da teoria da lei como hoje apresentada e discutida no mbito
da cincia da legislao.

(5)A ideia de lex como paradigma das fontes do direito surge

tardiamente no principado
O Principado (27 a.C.-285) o que melhor caracteriza no plano
poltico o Direito Romano , j que foi a possibilidade dada a um s
homem de decidir sozinho sobre todos os aspectos da vida romana,
numa rigorosa separao assente em regras que determinou o fim da
possibilidade de um ius criado pela auctoritas do iurisprudente
permanecer separado da lex imposta pelo imperium poltico. No
Principado todas as regras jurdicas dependiam na sua execuo, em
ltima instncia da vontade do princeps.
Garantindo a aceitao pelos romanos de um controlo indirecto da
iurisprudentia com a explicao de que havia uma disperso de
solues no frum que colocava em risco a segurana criou o ius
publice respondendi, como uma concesso dada por ele a certos
jurisprudentes que servia como condio de acesso da soluo do
jurisprudente sentena, com isto no s atraiu os jurisprudentes
para a rea poltica como tornou a iurisprudentia coisa oficial ,
subordinada vontade do princeps. A iurisprudentia era nem mais
nem menos um instrumento essencial para a expresso do princeps
de modo indirecto atravs dos iurisprudentes. Com isto assistimos
transio do ius para a lex.

Esta ideia de lex como paradigma das fontes do direito surge no

Principado estendendo-se at ao Dominado (285-395) com as
Constituies Imperiais que criavam ius de forma imediata e que em
315 passaram a ter carcter obrigatrio com o objectivo de fazer da
lei um instrumento de centralizao e fortalecimento do poder poltico
do imperador e de controlo mais uma vez da iurisprudentia passando
o ius a estar fechado nas leis. Tal como hoje, o ius s aparece pela lei
e submetido a interesses superiores dos titulares do poder poltico.

(6)A teoria da lei hoje dominante tem origem nas construes

medievais

modernas

que

se

aliceram

na

noo

de

constituio imperial - no apresenta utilidade pedaggica

nem dogmtica para o estudo da experincia jurdica romana
na sua plenitude
Isto porque a lex, em sentido estrito, estar sempre mais ligada
ideia de segurana do que certeza, por isso recusa-se uma
concepo Normativista do Direito Romano, para percebermos a
importncia da interpretatio certa, como elemento de certeza do
Direito face lei. Devemos assim perceber que a lei fonte de
Direito, mas este mantm-se como arte procurando a soluo mais
justa.
A especificidade do jurdico manifestou-se em Roma atravs da
jurisprudncia autonomizando-se das intenes s morais, religiosas
sociais e polticas, com uma funcionalidade prpria. Ento superado o
normativismo legalista no sculo XXI, mais do que investir numa
teoria da lei importa antes recuperar a jurisprudncia romana, no a
racionalidade legislativa.

(7)Lei e fora de lei

(8)A existncia de ius sem recurso a leges e de leges
estranhas ao ius na histria do direito romano
(9)A utilizao plurifacetada da palavra lex no direito romano
Teorizador da lei:
Concentra-se apenas na legislao facto poltico,
necessariamente autoritrio; fonte de direito exclusiva do
actual Estado soberano de Direito.
Em Roma:

H um ius sem recurso a leges;

A lei uma das fontes de direito tardio;

H uma criao alegalista que confere validade ao ius privatorum;

 A lex pode ser reivindicada pela auctoritas h uma conformao

do direito com o ius que os iurisprudentes divulgam, sendo a
interpretatio um elemento de certeza do ius face lex;
A actividade dos iurisprudentes e dos pretores preenche as
lacunas existentes com leges estranhas ao ius - tornam as leis
justas atravs das suas reivindicaes; adequam as leis a cada
caso concreto.

Teoria da lei: lei como nica fonte de direito degradao do

ius
Leis injustas porqu?
Formulao normativa, geral e abstracta a justia que pretendem
ignora a especificidade de cada caso ignora o suum cuique tribuere
(atribuir a cada um o que seu);

Os jurisromanistas devem denunciar a falcia de um mtodo de

legitimao do direito pelo processo legislativo.

O direito em Roma diferente do direito no Portugal actual

(protagonismo da lei)

Os elementos de teorizao da lei tornam-se incompatveis;

Impossibilidade de elaborar uma teoria da lei em Roma:

A teoria da lei hoje no apresenta utilidade para o estudo da
experincia jurdica romana na sua plenitude insuficiente;

Devemos superar o normativismo legalista da actualidade,

recuperando de Roma a iurisprudentia .