Anforderungen an ein

wettbewerbsförderndes
Telekommunikationsgesetz
Stand: 20.04.2010

Die E-Plus Gruppe ist seit Jahren der wettbewerbsaktivste Mobilfunkanbieter in Deutschland. Um
diese Rolle - insbesondere im Hinblick auf das mobile Breitband – auch zukünftig zum Wohle aller
deutschen Verbraucher ausfüllen zu können, müssen die politischen und regulatorischen
Rahmenbedingungen stimmen.

Vor diesem Hintergrund hält E-Plus die folgenden Änderungen des Telekommunikationsgesetzes
(TKG) für dringend erforderlich. Die Reihenfolge der Änderungsvorschläge orientiert sich dabei an
der bisherigen TKG-Struktur. Konkrete Änderungsvorschläge sind kursiv abgebildet.

Thema TKG Seite

1. Stärkung Regulierungsziel „Sicherstellung chancengleichen

§ 1 und § 2 2
Wettbewerbs

2. Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes § 2 Abs.2 S.2 3

3. Verhinderung von Missbrauch durch Massenverkehr zu

§ 3 Nr. 17a 4
geographischen Rufnummern

4. Marktanalyse, Marktbeherrschung und insbesondere gemeinsame

§ 11 5
Marktbeherrschung

5. Harmonisierte Regulierungsmaßnahmen auf EU-Ebene § 13 5

6. Effizientere Regulierungsverfahren § 13 6

7. Auferlegung getrennter Rechnungslegung bei Netzbetreibern mit

§ 29 Abs. 2 7
integrierter Mobilfunk- und Festnetzsparte

8. Anpassung der Regelungen zur Rückwirkung von

§ 35 Abs. 5 8
Entgeltgenehmigungen

9. Verstärkte Marktaufsicht durch BKartA § 42 und im GWB 11

10. Stärkung Frequenzordnungsziel „Sicherstellung chancengleichen

§ 52 11
Wettbewerbs“

11. Wettbewerbsorientierte Frequenzpolitik § 55 12

12. Verwaltung und Neuvergabe von Frequenznutzungsrechten § 55 13

13. Übertragung und Vermietung von Frequenznutzungsrechten § 55 Abs. 7 14

14. Flexibilisierung der Rufnummernübertragbarkeit § 46 14

15. Überregulierung bei Auftragsdatenverarbeitung beenden § 92 15

16. Angleichung der Werberegeln für Telekommunikations- und andere

§ 95 16
Branchen

17. Verhinderung von Missbrauchs- und Betrugsfällen §95 17

18. Klarstellung gesetzlicher Informationspflichten § 98 18

19. Aufhebung von Überregulierung § 150 18

20. Sunset Clause für Staatsbeteiligung an DTAG § 150 20

1. Stärkung Regulierungsziel „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“ > § 1 TKG
(Zweck des Gesetzes) und § 2 TKG (Regulierung und Ziele)

Ziel: Die „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“ sollte zukünftig als vorrangig zu

berücksichtigender Regulierungsgrundsatz bzw. vorrangig zu berücksichtigendes Regulierungsziel
festgeschrieben werden.

Analyse: In den vergangenen Monaten wurde die Umsetzung der Breitbandstrategie der
Bundesregierung bei Entscheidungen der Bundesnetzagentur (BNetzA) (z. B. den
Frequenzentscheidungen vom 12.10.2009, Vfg. 59/2009, ABl. BNetzA 20/2009 vom 21.10.2009)
faktisch als ein sämtliche im TKG gesetzlich vorgegebenen Regulierungsziele überragendes Ziel
gewertet. Außerdem wurde bei der Ausgestaltung der Vergabe- und Versteigerungsregeln
innerhalb der Frequenzentscheidung dem Regulierungsziel der Sicherstellung einer effizienten
und störungsfreien Nutzung von Frequenzen (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) de facto ein Vorrang vor
anderen Regulierungszielen, insbesondere vor der Sicherstellung eines chancengleichen
Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der
Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) eingeräumt. Die mangelnde Berücksichtigung des
Regulierungsziels des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG durch die BNetzA wurde vom Verwaltungsgericht Köln
unter Hinweis auf den Beurteilungsspielraum der Behörde und die grundsätzliche Gleichwertigkeit
der Regulierungsziele gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 TKG im Ergebnis gebilligt. Dies steht in
Widerspruch zu Art. 8 Rahmenrichtlinie, der die Wettbewerbsförderung als eines der vorrangigen
Ziele der Regulierung normiert und die effiziente Frequenznutzung und -verwaltung sowie die
Förderung effizienter Investitionen nur als Mittel zur Erreichung dieses Ziels nennt (Art. 8 Abs. 1, 2.
Unterabsatz; Abs. 2 lit. d); Abs. 5 lit. d) Rahmenrichtlinie).

E-Plus hat die Breitbandstrategie der Bundesregierung und den Beitrag der Digitalen Dividende zur
Schließung der „Weißen Flecken“ aktiv unterstützt. Dabei hat E-Plus jedoch stets darauf
hingewiesen, dass das Ziel eines zeitnahen flächendeckenden Breitbandangebots und das
Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie der Förderung
nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte miteinander in Einklang gebracht werden müssen.
Ansonsten besteht die Gefahr, dass der aufgrund der gemeinsamen marktbeherrschenden
Stellung von T-Mobile und Vodafone bereits geschwächte Wettbewerb auf dem deutschen
Mobilfunkmarkt weiter geschwächt werden könnte und die deutschen Verbraucher dadurch
erhebliche Nachteile erleiden. Genau dies ist aufgrund der Frequenzentscheidungen der BNetzA
vom 12.10.2009 nun zu befürchten. Dies hätte sich vermeiden lassen, wenn die BNetzA dem
Beispiel aus dem GSM-Konzept gefolgt wäre, bei dem dem Regulierungsziel der Sicherstellung
eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter
Märkte der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) im Rahmen einer Frequenzvergabe eine
ausschlaggebende Bedeutung eingeräumt wurde.

Lösungsweg: Änderung von § 1 TKG:

„Vorrangiger Zweck dieses Gesetzes ist es, durch technologieneutrale Regulierung

chancengleichen Wettbewerb sicherzustellen. Ferner sollen leistungsfähige
Telekommunikationsinfrastrukturen gefördert und flächendeckend angemessene und
ausreichende Dienstleistungen gewährleistet werden.“

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Zusätzlich könnte § 2 Abs. 2 TKG wie folgt geändert werden:

„…(2) Sämtliche Ziele der Regulierung sollen im Interesse der Verbraucher der Sicherstellung eines
chancengleichen Wettbewerbs dienen. Diese Ziele der Regulierung sind …“

2. Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes > § 2 Abs.2 S.2 TKG (Regulierung und Ziele)

Ziel: Regulierungsentscheidungen sollen zukünftig den verfassungsrechtlichen Vorgaben

entsprechend gerichtlich überprüft werden. Dazu sollte klargestellt werden, dass gerichtlich nur
eingeschränkt überprüfbare Beurteilungs- und Ermessensspielräume im
Telekommunikationsgesetz auch als solche gekennzeichnet werden und dort, wo dies nicht
ausdrücklich im Gesetzestext geschehen ist, eine vollständige inhaltliche Prüfung durch das
Gericht durchzuführen ist.

Analyse: Das durch Art. 19 Abs. 4 GG verbürgte Recht auf effektiven Rechtsschutz gewährleistet
einen möglichst lückenlosen gerichtlichen Schutz gegen die Verletzung der Rechtssphäre des
Einzelnen durch Eingriffe der öffentlichen Gewalt. Dies bedeutet, dass der Einzelne einen
Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle besitzt. Daraus folgt eine
grundsätzliche Pflicht der Gerichte, angefochtene Verwaltungsakte in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen.

Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass Art. 19 Abs. 4 GG jedoch dann nicht verletzt ist,
wenn der Gesetzgeber einer Behörde in der einschlägigen gesetzlichen Grundlage gerichtlich nur
eingeschränkt überprüfbare Entscheidungsspielräume ausdrücklich eröffnet hat.

So sieht § 10 Abs. 2 S. 2 TKG in Bezug auf die Marktdefinition ausdrücklich vor, dass der BNetzA
ein Beurteilungsspielraum zukommt. Obwohl der BNetzA im Telekommunikationsgesetz sonst
kein solcher Beurteilungsspielraum zugebilligt worden ist, haben die Verwaltungsgerichte
Beurteilungsspielräume auch in zahlreichen anderen Fällen angenommen. In einigen dieser Fälle
wurden von verschiedenen Telekommunikationsanbietern gegen diese Gerichtsentscheidungen
bereits Verfassungsbeschwerden eingelegt.

Zur zukünftigen Vermeidung derartiger Streitigkeiten sollte deshalb klargestellt werden, dass der
BNetzA Beurteilungs- und Ermessensspielräume nur in den ausdrücklich im Gesetz bestimmten
Fällen zustehen.

Lösungsweg: Neuer § 2 Abs. 2 S. 2 TKG und neuer § 137 Abs. 4 TKG

§ 2 Abs. 2 S. 2 TKG:

„Sofern der Bundesnetzagentur bei der Verfolgung dieser Ziele Beurteilungs- oder
Ermessensspielräume eingeräumt sind, sind diese ausdrücklich bezeichnet.“

§ 137 Abs. 4 TKG:

Entscheidungen der Bundesnetzagentur unterliegen der gerichtlichen Kontrolle. Soweit der

Bundesnetzagentur durch dieses Gesetz ausdrücklich ein Beurteilungs- und/oder
Ermessensspielraum eingeräumt ist, ist die gerichtliche Kontrolle beschränkt auf Beurteilungs-
und/oder Ermessensfehler.“

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3. Verhinderung von Missbrauch durch Massenverkehr zu geographischen Rufnummern
> § 3 Nr. 17a (Premium-Dienste)

Ziel: Es werden in zunehmendem Maße Massenverkehrsdienste über Ortsnetzrufnummern

angeboten, die zum Teil durch eine missbräuchliche Ausschüttung von Terminierungsentgelten
finanziert werden. Um missbräuchliche von rechtskonformen Geschäftsmodellen zu trennen,
sollte eine eigene Rufnummerngasse für „Niedrige-Kosten-Dienste“ geschaffen werden.

Analyse: Es lassen sich generell zwei Kategorien von Massenverkehrsdiensten beobachten, die
geographische Rufnummern nutzen:

1. Die erste Dienstekategorie finanziert sich ausschließlich durch Terminierungsentgelte des

Netzbetreibers, in dem die Nummern geschaltet sind, z. B. sogenannte Chatdienste.

2. Die zweite Dienstekategorie finanziert sich teilweise durch die Terminierungsentgelte und
darüber hinaus über weitere Zahlungen, z. B. Call-trough-Dienste, die u. a.
Weitervermittlungen in ausländische Netze ermöglichen.

Beiden Dienstekategorien ist gemeinsam, dass:

die Dienste nicht im Rahmen einer normalen Person to Person Kommunikation stattfinden,
sondern über automatisierte Plattformen erbracht werden, über die teilweise bis zu 1.000
parallele Anrufe abgewickelt werden können und

dadurch massenhafte Verbindungsminuten zu den geographischen Rufnummern generiert

werden, die in vielen Fällen zu Netzüberlastungen bei den Netzbetreibern führen.

der geographische Bezug der Rufnummern in vielen Fällen fehlt, d. h. die Unternehmen, die
den Dienst erbringen, nicht im jeweiligen Ortsnetz angesiedelt sind.

die Anrufe bis zur geographischen Rufnummer für den Flatrate-Endkunden kostenlos sind, für
den Netzbetreiber aber kostenpflichtig sind, da für die Anrufzustellung
Festnetzterminierungsentgelte anfallen.

ein großer Teil dieser Dienste gegen die Verfügung 25/2006 der BNetzA zur „Struktur und
Ausgestaltung des Nummernbereichs für Ortsnetzrufnummern“ verstößt, da diese Angebote
im Wesentlichen auf dem finanziellen Vorteil der Einnahme der Festnetzterminierungsentgelte
basieren.

für die originierenden Anbieter keine Transparenz herrscht, ob ein Angebot im Sinne der
Verfügung 25/2006 nutzungszweckkonform ist, so dass missbräuchliches Verhalten schwer
nachweisbar ist.

Um zukünftig missbräuchliche von rechtskonformen Geschäftsmodellen unterscheiden zu

können, sollte eine Rufnummerngasse für „Niedrige-Kosten-Dienste“ eingeführt werden, die sich
in der Bepreisung im Wesentlichen an den Minutenpreisen für Gespräche zu geographischen
Rufnummern orientiert, gegenüber dem Endkunden und dem Netzbetreiber jedoch Transparenz
schafft, ob es sich um die Rufnummer eines privaten Endkunden oder um einen professionellen
automatisierten Dienst handelt.

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Lösungsweg: Neuer § 3 Nr. 17b TKG:

„17b. „Niedrige-Kosten-Dienste“ Dienste, bei denen über die Verbindungsleistung zur jeweiligen
Rufnummer hinaus über automatisierte Plattformen eine weitere für den Endkunden
kostenpflichtige oder -freie Leistung erbracht wird, dürfen ausschließlich in einer zu diesem Zweck
von der Bundesnetzagentur bereitgestellten Rufnummerngasse realisiert werden.“

4. Marktanalyse, Marktbeherrschung und insbesondere gemeinsame

Marktbeherrschung > § 11 TKG; Artikel 14 und Anhang II Rahmenrichtlinie

Ziel: Einheitliche Definition von Marktbeherrschung und insbesondere auch gemeinsamer

Marktbeherrschung bei der Rechtsanwendung durch die Bundesnetzagentur einerseits und das
Bundeskartellamt (BKartA) andererseits.

Analyse: Im Bereich der Endkundenmärkte im Mobilfunk hat sich gezeigt, dass die
Bundesnetzagentur regelmäßig zu einer anderen Beurteilung der Marktverhältnisse gelangt als
das Bundeskartellamt. Während das Bundeskartellamt bereits in mehreren Verfahren deutliche
Anhaltspunkte für eine gemeinsame Marktbeherrschung des Endkundenmobilfunkmarkts durch
T-Mobile und Vodafone gesehen hat, hält die Bundesnetzagentur diesen Markt nicht nur für nicht
regulierungsbedürftig, sondern teilt trotz eines permanent hohen gemeinsamen Marktanteils von
T-Mobile und Vodafone von ca. 70 Prozent noch nicht einmal die Sichtweise, dass Anhaltspunkte
für eine gemeinsame Marktbeherrschung durch T-Mobile und Vodafone sprechen könnten.

Die geänderte Rahmenrichtlinie enthält einen neuen Anhang II zur Bewertung einer gemeinsamen
Marktbeherrschung durch nationale Regulierungsbehörden, der bei der Überarbeitung des TKG in
dessen § 11 umzusetzen ist. E-Plus schlägt vor, dies zum Anlass zu nehmen, auch eine
Angleichung der Kriterien für die einzel- und gemeinsame Marktbeherrschung zwischen TKG und
GWB vorzunehmen, um Diskrepanzen, wie sie oben dargestellt wurden, zukünftig möglichst zu
vermeiden. Hierbei sollten insbesondere die Vermutungsregeln aus § 19 Abs. 3 GWB durch
Verweis ins TKG übernommen werden.

Lösungsweg: § 11 Abs. 1 Satz 3 sollte wie folgt gefasst bzw. ergänzt werden:

Die Bundesnetzagentur geht bei ihrer Untersuchung der Marktverhältnisse von der Vermutung
des § 19 Abs. 3 GWB aus. Die Bundesnetzagentur berücksichtigt bei der Bewertung einer
gemeinsamen Marktbeherrschung weitestgehend Anhang II zu Artikel 14 Abs. 2 Unterabsatz 2
der Richtlinie 2002/21/EG in der Fassung der Richtlinie 2009/140/EG.

5. Harmonisierte Regulierungsmaßnahmen auf EU-Ebene > § 13 TKG (Rechtsfolgen der

Marktanalyse)

Ziel: Bei der Umsetzung des neuen Art. 7a Rahmenrichtlinie sollte sichergestellt werden werden,
dass die Bundesnetzagentur vergleichbare Regulierungsprobleme im deutschen Markt auf gleiche
Weise adressiert wie die Regulierungsbehörden in anderen EU-Mitgliedsstaaten.

Analyse: An der bisherigen Umsetzung des EU-Rechtsrahmens ist zu bemängeln, dass sich die
Regulierungsbehörden in den einzelnen Mitgliedsstaaten bei der Adressierung vergleichbarer

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Regulierungsprobleme nicht ausreichend abgestimmt und vergleichbare Regulierungsprobleme
durch unterschiedliche Regulierungsmaßnahmen adressiert haben. Dies betrifft beispielsweise die
Regulierung von Mobilfunkterminierungsentgelten und die sog. Retention Problematik, also die
Frage, ob marktbeherrschende Festnetzbetreiber verpflichtet werden, die Absenkungen bei den
Vorleistungsentgelten (also den Mobilfunkterminierungsentgelten) an die Endkunden
weiterzugeben. Unterschiedliche Ansätze verschiedener europäischer Regulierungsbehörden bei
diesen Problematiken haben zu regulierungsbedingten Wettbewerbsverzerrungen geführt, die
einige international tätige Telekommunikationsunternehmen erheblich begünstigt, andere
erheblich benachteiligt haben.

Das durch die Richtlinie 2009/140/EG vom 25.11.2009 über Artikel 7a in die Rahmenrichtlinie
eingeführte Verfahren zur einheitlichen Anwendung von Abhilfemaßnahmen soll die
dargestellten Mängel und ihre nachteiligen Folgen für den Wettbewerb in der Gemeinschaft
vermeiden.

Lösungsweg:

Dem Anliegen des EU-Gesetzgebers, zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen eine

einheitliche Anwendung von Regulierungsmaßnahmen durch die nationalen
Regulierungsbehörden zu gewährleisten, sollte durch eine sachgerechte Umsetzung von Art. 7a
Rahmenrichtlinie Rechnung getragen werden.

6. Effizientere Regulierungsverfahren > § 13 TKG (Rechtsfolgen der Marktanalyse)

Ziel: Die Verwaltungs- und Gerichtsverfahren im Bereich der Marktregulierung sollten sowohl
kosten- als auch wettbewerbseffizienter ausgestaltet werden.

Analyse: Die Bundesnetzagentur hat in den vergangenen Jahren die Vorleistungsmärkte für die
Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunknetzen individuell analysiert und – da sie jeweils
beträchtliche Marktmacht festgestellt hat – jeweils vier betreiberindividuelle
Regulierungsverfügungen und vier betreiberindividuelle Entgeltgenehmigungen erlassen.

Da sowohl die Regulierungsverfügungen als auch die Entgeltgenehmigungen regelmäßig

gerichtlich angegriffen worden sind, hat es – gemäß § 13 Abs. 3 TKG - pro Marktanalyse- /
Regulierungsverfügungs- / Entgeltgenehmigungs-„Runde“ und pro Gerichtsinstanz allein acht
unterschiedliche Hauptsacheverfahren gegeben, die teilweise sogar unterschiedlichen Kammern
beim Verwaltungsgericht Köln zugewiesen wurden. Dies ist verfahrensrechtlich ineffizient, führt
sowohl bei den Unternehmen als auch der Bundesnetzagentur zu erheblichen Kosten und
gewährleistet darüber hinaus keine einheitliche und konsistente Entscheidungspraxis.

In der Praxis hat diese künstliche Trennung dazu geführt, dass exogen verursachte
Kostenunterschiede (z. B. durch unterschiedliche Frequenzausstattungen und den
unterschiedlichen Zeitpunkt des Markteintritts) zwischen Deutsche Telekom / Vodafone und E-Plus
/ Telefónica O2 nicht in ausreichendem Maß beachtet wurden. Dies wiederum hat das bestehende
wettbewerbliche Ungleichgewicht zwischen Deutsche Telekom / Vodafone einerseits und E-Plus /
Telefónica O2 andererseits nicht nur perpetuiert, sondern die bestehenden
Wettbewerbsverzerrungen sogar verstärkt.

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Um dem vorrangigen Regulierungsziel der „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“ und
der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation Rechnung zu
tragen und die Herstellung einer einheitlichen Verwaltungspraxis der BNetzA zu gewährleisten,
sollte in Anlehnung an das bislang in § 27 Abs. 2 TKG mit Blick auf
Entgeltregulierungsmaßnahmen vorgesehene Konsistenzgebot eine Regelung eingeführt werden,
die den gesamten Regulierungsvorgang, d. h. Marktanalysen, Regulierungsverfügungen und
Entgeltgenehmigungsentscheidungen erfasst. Damit würde zugleich die in Europa einmalige
Praxis beendet, wonach Marktanalyse und Regulierungsverfügung nicht einheitlich ergehen.
Zudem würde die derzeit bestehende rechtliche Unsicherheit vermieden, die sich daraus ergibt,
dass zwar die Rechtsfolgen einer Klage gegen eine Entgeltgenehmigung (in § 35 Abs. 5 TKG,
wenngleich auch in rechtlich unzufriedenstellender Weise – hierzu sogleich unten) geregelt sind,
nicht aber eine Klage gegen eine Regulierungsverfügung.

Lösungsweg:

Es wäre zu erwägen, dass Marktabgrenzung, Marktanalyse, Regulierungsverfügug und

Entgeltgenehmigung für alle Mobilfunknetzbetreiber in einem einheitlichen Verwaltungsakt
zusammengefasst werden. Hierbei wäre § 13 Abs. 3 TKG dahingehend zu erweitern, dass auch
die Entgeltgenehmigungsentscheidung zusammen mit den Ergebnissen der Verfahren nach §§ 10
und 11 TKG und zusammen mit der Regulierungsverfügung als einheitlicher Verwaltungsakt
ergeht.

7. Auferlegung getrennter Rechnungslegung bei Netzbetreibern mit integrierter

Mobilfunk- und Festnetzsparte > § 29 Abs. 2 TKG (Ausgestaltung der Kostenrechnung)

Ziel: Um der BNetzA auch künftig die im Rahmen der Entgeltregulierung benötigten Daten
verfügbar zu machen, sollte generell für alle marktmächtigen Unternehmen mit integrierter
Mobilfunk- und Festnetzsparte eine getrennte Rechnungslegung vorgeschrieben werden.

Analyse: Drei der vier Mobilfunknetzbetreiber in Deutschland sind mittlerweile organisatorisch

und rechtlich integriert. Eine Identifizierung der tatsächlichen Kosten im Rahmen von
Entgeltregulierungsverfahren durch die Bundesnetzagentur wird nahezu unmöglich sein, wenn
diese Unternehmen auch rechnerisch beide Sparten integriert haben. Es besteht somit die Gefahr,
dass die „wahren“ Kosten der effizienten Bereitstellung eines Dienstes durch die integrierten
Netzbetreiber verborgen werden und dadurch weitere regulierungsbedingte
Wettbewerbsverzerrungen entstehen können.

Zur Vermeidung der damit einhergehenden Probleme sollte die Bundesnetzagentur gegenüber
marktmächtigen integrierten Netzbetreibern grundsätzlich eine getrennte Kostenrechnung
auferlegen. Hierbei ist es hinsichtlich der erforderlichen Marktmacht als hinreichend anzusehen,
wenn ein integriertes Unternehmen entweder auf dem Mobilfunkmarkt oder auf dem
Festnetzmarkt oder auf dem Markt für kombinierte Mobilfunk-/ Festnetzprodukte über eine
einzel- oder über eine gemeinsam marktbeherrschende Stellung verfügt.

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Lösungsweg: Neuer § 29 Abs. 1 S. 2 TKG:

„Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht und integrierter Mobilfunk- und Festnetzsparte soll
die Bundesnetzagentur in der Regel verpflichten, für beide Sparten getrennte Kostenrechnungen
zu führen.“

8. Anpassung der Regelungen zur Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen >

Änderung von § 35 Abs. 5 TKG

Die bisherigen Regelungen zur Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen der BNetzA sind
unzureichend und verletzen verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen der regulierten
Unternehmen.

§ 35 Abs. 5 S. 1 TKG sollte nach dem Willen des Gesetzgebers klarstellen, dass
Entgeltgenehmigungen rückwirkend erteilt werden können (BT-Drs. 15/2316, S. 69). Allerdings
bleibt die sprachliche Ausgestaltung des § 35 Abs. 5 S. 1 TKG hinter diesem erklärten Ziel zurück
und schafft so Unklarheiten, die zu einer Verletzung verfassungsrechtlich geschützter
Rechtspositionen der regulierten Unternehmen führen können.

Eine grundsätzliche Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen auf den Zeitpunkt der

Leistungsbereitstellung unabhängig von einer vertraglichen Vereinbarung dieser Entgelte ist
verfassungsrechtlich geboten (BVerfGE 120, 54 (68ff)). Sie entspricht auch der Konzeption des
TKG, das in § 35 Abs. 3 S. 1 TKG eine Verpflichtung zur Genehmigungserteilung grundsätzlich
vorsieht, soweit die Entgelte des regulierten Unternehmens den Entgeltgenehmigungsmaßstäben
der §§ 31, 28 TKG entsprechen. Die Genehmigung soll nach Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts sichern, dass das regulierte Unternehmen keine höheren Entgelte
erhebt als auf Grundlage dieser Maßstäbe gerechtfertigt ist, das Gesetz garantiert jedoch zugleich,
dass das Unternehmen diese Entgelte auch erheben darf (s. BVerfGE 115, 205ff. (243)). Dies ist
sachgerecht, da sowohl die Verpflichtung zur Entgeltgenehmigung als auch die
Genehmigungsentscheidung an sich einen Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) bzw.
die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) darstellen, der nur dann zulässig ist,
wenn er verfassungsrechtlich gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig ist. Vor diesem
Hintergrund ist eine Beschränkung der Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen auf solche
Genehmigungen, die sich auf vertraglich bereits vereinbarte Entgelte beziehen, nicht zu
rechtfertigen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die - verfassungsrechtlich gebotene - Befugnis
des regulierten Unternehmens, die ihm genehmigten Entgelte für die von ihm erbrachten
Leistungen tatsächlich verlangen zu können, davon abhängen sollte, ob die Entgelte für die
erbrachten Leistungen vertraglich vereinbart wurden oder durch behördliche Anordnung (etwa
nach § 25 TKG) festgesetzt worden sind. Daher ist eine sprachliche Klarstellung der Regelung des
§ 35 Abs. 5 S. 1 TKG erforderlich, die deutlich macht, dass Entgeltgenehmigungen stets auf den
Zeitpunkt der erstmaligen Leistungserbringung durch das regulierte Unternehmen zurückwirken
und zwar unabhängig davon, ob sie sich auf ein vertraglich bereits vereinbartes Entgelt beziehen
oder nicht.

§ 35 Abs. 5 S. 2 und 3 TKG enthält eine Einschränkung der Wirkung einer gerichtlichen Korrektur
von rechtswidrigen Entgeltgenehmigungsentscheidungen der Bundesnetzagentur, die -

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insbesondere in ihrer konkreten Ausgestaltung und in ihrer Handhabung durch das
Verwaltungsgericht Köln - das Recht der regulierten Unternehmen auf effektiven Rechtsschutz aus
Art. 19 Abs. 4 GG sowie dessen Recht aus Art. 12 Abs. 1 bzw. 2 Abs. 1 GG verletzt.

Art. 19 Abs. 4 GG gebietet es, dass dem Rechtsschutzsuchenden Zugang zu wirksamem

Rechtsschutz offen steht. Die Regelungen des § 35 Abs. 5 S. 2, 3 TKG bewirken in Verbindung mit
der Spruchpraxis des VG Köln und der Praxis der Bundesnetzagentur, ihre Entgeltgenehmigungen
kurz zu befristen, dass der Rechtsschutzanspruch des regulierten Unternehmens und seine -
verfassungsrechtlich gebotene - Möglichkeit, ihm zustehende Entgelte auch verlangen zu dürfen,
in der Realität regelmäßig leer läuft.

Wird die Bundesnetzagentur durch das Gericht verpflichtet, ein höheres Entgelt zu genehmigen,
entfaltet diese Genehmigung, soweit sie sich auf ein vertraglich bereits vereinbartes Entgelt
bezieht, nur dann Rückwirkung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung, wenn
das Gericht auf Antrag des regulierten Unternehmens hin in einem Verfahren nach § 123 VwGO
die vorläufige Zahlung des höheren Entgelts angeordnet hat. Eine solche vorläufige Anordnung
ergeht im Verfahren nach § 123 VwGO nach dem Wortlaut des § 35 Abs. 5 S. 2 TKG nur dann,
wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf Genehmigung des höheren Entgelts
besteht. Wird der Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt, so entfaltet der sowohl
einfachgesetzlich (§ 35 Abs. 3 TKG) als auch verfassungsrechtlich (aus Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG)
begründete Anspruch des regulierten Unternehmens auf Genehmigung eines höheren Entgelts
auch bei einem Erfolg der Klage Wirkung erst mit der Rechtskraft des Hauptsacheurteils. Da die
Entscheidung in der Hauptsache in der Praxis regelmäßig erst dann erfolgt, wenn die kurze
Befristung der angegriffenen Entgeltgenehmigungsentscheidung abgelaufen ist, hat die
Entscheidung des Gerichts im Eilverfahren die Wirkung einer Vorwegnahme der Hauptsache.

In Anbetracht der tatsächlichen Verfahrensdauer von sogenannten Eil-Verfahren nach § 123

VwGO i.V.m. § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG sollten verbindliche Entscheidungsfristen für solche
Verfahren gelten. Die derzeitigen Entscheidungsfristen sind viel zu lang und völlig uneinheitlich.
So wurde ein Verfahren zum selben Gegenstand „bereits“ nach vier Monaten entschieden,
während ein Parallelverfahren vor einer anderen Kammer des Verwaltungsgerichts nach zehn
Monaten noch immer nicht entschieden ist. Eine verbindlich vorgeschriebene Entscheidungsfrist
(bspw. von drei Monaten) könnte dadurch umgesetzt werden, dass nach Ablauf der Frist ohne
gerichtliche Entscheidung automatisch eine vorläufige Zahlungsanordnung des beantragten
höheren Entgelts in Kraft tritt.

Ohne ein Obsiegen im Eilverfahren ist das stattgebende Verpflichtungsurteil im

Hauptsacheverfahren für das regulierte Unternehmen regelmäßig wirtschaftlich bedeutungslos,
da es seinen bestehenden Anspruch auf das höhere Entgelt nicht durchsetzen kann. Das
Eilverfahren muss daher so ausgestaltet sein, dass dem regulierten Unternehmen wirksamer
Rechtsschutz bereits im Eilverfahren gewährt wird, da anderenfalls sein Recht auf effizienten
Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG leer läuft. Dazu ist es zunächst erforderlich, dass gesetzlich
sichergestellt ist, dass das Gericht im Verfahren nach § 123 VwGO nicht lediglich auf Grundlage
einer summarischen Prüfung entscheidet, sondern eine umfassende Sachprüfung erfolgt. Darüber
hinaus ist es aufgrund der einschneidenden Wirkung, die die Eilentscheidung für die
Durchsetzbarkeit der Rechte des regulierten Unternehmens hat, geboten, dass eine Entscheidung

9
zugunsten des regulierten Unternehmens nur dann abgelehnt wird, wenn es ausgeschlossen ist,
dass der geltend gemachte Anspruch besteht bzw. allenfalls dann, wenn eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit für das Nichtbestehen des Anspruchs gegeben ist.

In der Praxis ist es für das regulierte Unternehmen unmöglich, im Verfahren nach § 35 Abs. 5 S. 2
TKG, § 123 VwGO vor dem VG Köln zu obsiegen. Das Gericht entscheidet auf Grundlage einer
summarischen Prüfung und behält sich im Hinblick auf die von ihm im summarischen Verfahren als
geboten angesehenen Prüftiefe „die Klärung schwieriger rechtlicher und ökonomischer Fragen
von grundsätzlicher Bedeutung“ für das Hauptsacheverfahren vor (u. a. VG Köln, Beschluss v.
20.12.2006, 21 L 1413/06, Rz. 27.). Auf Grundlage dieser Praxis kommt das VG Köln regelmäßig
zu dem Ergebnis, dass das Bestehen des geltend gemachten Genehmigungsanspruchs allenfalls
offen sei. Da das Gesetz eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des Anspruchs
fordert, weist das VG Köln die Anträge der regulierten Unternehmen regelmäßig ab.

Die erheblichen Eingriffe in die Grundrechte der regulierten Unternehmen aus Art. 19 Abs. 4 und
Art. 12 Abs. 1 bzw. 2 Abs. 1 GG können nicht unter Hinweis auf das Erfordernis der gesetzlichen
Einschränkung der Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen für den Schutz der Interessen der
Wettbewerber des regulierten Unternehmens gerechtfertigt werden. Ausweislich der
Gesetzesbegründung soll das regulierte Unternehmen die Einschränkung seiner
verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen hinzunehmen haben, da den Wettbewerbern
des Unternehmens das Risiko nicht zumutbar sei, für einen Zeitraum von mehreren Jahren, die
regelmäßig bis zum Abschluss entsprechender Gerichtsverfahren vergehen, Nachzahlungen an
das regulierte Unternehmen leisten zu müssen.

Die Regelung des § 35 Abs. 5 S. 2, 3 TKG verlagert jedoch das Risiko einer unzutreffenden
Regulierungsentscheidung unverhältnismäßig einseitig auf das regulierte Unternehmen. Dies gilt
insbesondere deshalb, weil die Möglichkeit der Durchführung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 S.
2, 3 TKG, § 123 VwGO aus den dargelegten Gründen hinter den Anforderungen des Art. 19 Abs.
4 GG zurückbleibt. Darüber hinaus wird das regulierte Unternehmen dafür in die Pflicht
genommen, dass die gerichtlichen Verfahren, auf deren Durchführung es gem. Art. 19 Abs. 4 GG
ein Recht hat, einen Zeitraum von mehreren Jahren in Anspruch nehmen. Auf die Dauer dieser
Gerichtsverfahren hat das regulierte Unternehmen keinerlei Einfluss.

Lösungsweg: Anpassung des § 35 Abs. 5 TKG:

„Beinhalten Entgeltgenehmigungen die vollständige oder teilweise Genehmigung eines

vertraglich bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurück auf den Zeitpunkt der erstmaligen
Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht. Das Gericht kann
im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines
beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der
Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines
Anordnungsgrundes bedarf es nicht. Verpflichtet das Gericht die Bundesnetzagentur zur Erteilung
einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rückwirkung
nach Satz 1 nur, wenn eine Anordnung nach Satz 2 ergangen ist. Der Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung kann nur bis zum
Ablauf von zwei Monaten nach Klageerhebung gestellt und begründet werden.

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9. Verstärkte Marktaufsicht durch BKartA > § 42 TKG (Besondere Missbrauchsaufsicht);
GWB

Ziel: Im von kurzen Innovationszyklen geprägten Telekommunikationssektor sollen auch nicht

(mehr) regulierte Märkte einer schnellen und effektiven Marktaufsicht durch das Bundeskartellamt
(BKartA) unterliegen.

Analyse: E-Plus unterstützt das im alten wie neuen EU-Rechtsrahmen angelegte Prinzip, nicht
(mehr) regulierungsbedürftige Telekommunikationsmärkte der Aufsicht durch die nationalen
Wettbewerbsbehörden zu unterstellen.

In Deutschland hat sich jedoch gezeigt, dass das BKartA zu viel Zeit benötigt, bis diesbezügliche
Verfahren abgeschlossen werden. Dies kann dazu führen, dass sich Marktmachtmissbräuche
kommerziell „lohnen“. So dauerte beispielsweise ein Verfahren gegen Deutsche Telekom und
Vodafone wegen der missbräuchlichen Ausnutzung deren gemeinsamer marktbeherrschender
Stellung auf dem deutschen Mobilfunkmarkt 20 Monate.

E-Plus schlägt daher vor, die in § 42 TKG bereits angelegten (Verfahrens-) Vorschriften der
sektorspezifischen Missbrauchsaufsicht auf nicht (mehr) regulierte und nach den Vorschriften des
Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu beurteilende Märkte zu übertragen.

Problematisch ist allerdings die unverbindliche Vorgabe der Verfahrensdauer in Abs. 4, die
regelmäßig überschritten wird. Es wäre sinnvoll, die unverbindliche Viermonatsfrist in eine
verbindliche Vorgabe zu ändern, die dann sowohl im originären Anwendungsbereich von § 42
TKG als auch im übertragenen Anwendungsbereich im Rahmen des GWB bei der Anwendung
durch das BKartA gelten könnte.

Lösungsweg: Änderung des GWB

Die in § 42 TKG enthaltenen Regelungen werden inhaltsgleich in das GWB übernommen, mit der
Maßgabe, dass in Abs. 1 an die Stelle der beträchtlichen Marktmacht eine marktbeherrschende
Stellung nach § 19 GWB tritt und dass in Abs. 4 das Bundeskartellamt an die Stelle der
Regulierungsbehörde tritt.

10. Stärkung Frequenzordnungsziel „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“

> § 52 TKG

Ziel: Bei zukünftigen Frequenzvergabeentscheidungen sollte die „Sicherstellung chancengleichen

Wettbewerbs“ und die „Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der
Telekommunikation“ vorrangig zu berücksichtigen sein.

Analyse: Bei der Festlegung der Vergabe- und Versteigerungsregeln in der Frequenzentscheidung
vom 12.10.2009 (Vfg. 59/2009, ABl. BNetzA 20/2009 vom 21.10.2009) wurde von der BNetzA
die „Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs“ faktisch nur als nachrangiges Ziel gewürdigt.
Gegen das Gebot der Diskriminierungsfreiheit wurde teilweise verstoßen, weil dies angeblich
durch andere Belange (wie der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von
Frequenzen, § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) zu rechtfertigen war. Damit wurde im Ergebnis eine
Entscheidung getroffen, die bisherigen Entscheidungen der BNetzA bzw. Veröffentlichungen aus

11
dem Bereich der Frequenzvergabe zuwider läuft. In dem GSM-Konzept und im Diskussionspapier
K 9|18 wurde jeweils den Gesichtspunkten der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs
und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte im Bereich der
Telekommunikationsdienste und -netze gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG sowie dem Gebot der
Diskriminierungsfreiheit gemäß § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG eine übergeordnete Bedeutung
beigemessen.

Dennoch wurde die mangelnde Berücksichtigung des Regulierungsziels des chancengleichen

Wettbewerbs gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG durch die BNetzA vom Verwaltungsgericht Köln unter
Hinweis auf den Beurteilungsspielraum der Behörde und die grundsätzliche Gleichwertigkeit der
Regulierungsziele gem. § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 TKG im Ergebnis nicht beanstandet. Dies steht in
Widerspruch zu Art. 8 Rahmenrichtlinie, der die Wettbewerbsförderung als eines der vorrangigen
Ziele der Regulierung normiert und die effiziente Frequenznutzung und -verwaltung sowie die
Förderung effizienter Investitionen nur als Mittel zur Erreichung dieses Ziels nennt (Art. 8 Abs. 1, 2.
Unterabsatz; Abs. 2 lit. d); Abs. 5 lit. d) Rahmenrichtlinie).

Lösungsweg: Änderung von § 52 Abs. 1 TKG:

„Zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Funkfrequenzen und unter
Berücksichtigung der in § 2 Abs. 2 genannten Ziele, insbesondere dem Ziel der Sicherstellung
chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter
Telekommunikastionsmärkte, werden der Frequenzbereichszuweisungsplan und der
Frequenznutzungsplan aufgestellt, Frequenzen zugeteilt und Frequenznutzungen überwacht.

Ergänzend hierzu ist eine Änderung von § 55 Abs. 8 TKG erforderlich. Die Änderung zielt darauf,
die in der Flexibilisierungsentscheidung der BNetzA aufgezeigten Entscheidungsoptionen der
BNetzA hinsichtlich einer Verlängerung der Frequenznutzungsrechte oder einer Neuvergabe
möglichst in Richtung einer chancengleichen Neuvergabe zu steuern. Hierbei sind die
tatsächlichen Marktverhältnisse zu berücksichtigen.

Lösungsweg: Änderung von § 55 Abs. 8 TKG:

„Frequenzen werden in der Regel befristet zugeteilt, eine Verlängerung der Befristung ist möglich.
Die Befristung muss für den betreffenden Dienst angemessen sein. Die Entscheidung über die
Befristung und ihre Verlängerung hat zu gewährleisten, dass ein angemessener Zeitraum für die
Amortisation der Investition für den betreffenden Dienst eingeräumt wird. Im Rahmen der
Entscheidung über die Verlängerung der Befristung sind insbesondere die
Wettbewerbsverhältnisse auf dem relevanten Markt zu berücksichtigen.“

11. Wettbewerbsorientierte Frequenzpolitik > §§ 55 TKG

Ziel: Es sollte im TKG unmissverständlich klargestellt werden, dass eine Versteigerung immer dann
kein geeignetes Frequenzvergabeverfahren darstellt, wenn eine Versteigerung bestehende
Asymmetrien bei der Frequenzaufteilung verstärken und damit weitere Wettbewerbsverzerrungen
im deutschen Mobilfunkmarkt auslösen kann.

Analyse: Erfahrungen aus den europäischen Mobilfunkmärkten belegen, dass ein

chancengleicher Zugang zu Frequenzen eine zentrale Voraussetzung für chancengleichen

12
Wettbewerb ist. Je ähnlicher die Frequenzausstattung der Marktteilnehmer ist, desto intensiver ist
der Wettbewerb.

Nach Auffassung der BNetzA lässt das geltende TKG zu, dass Frequenzen durch
Vergabeentscheidungen der BNetzA (bzw. ihren Rechtsvorgängern) zwar asymmetrisch unter
Mobilfunknetzbetreibern aufgeteilt werden konnten, dass die Heilung dieses für den Wettbewerb
schädlichen Zustands jedoch Marktmechanismen wie einer Versteigerung überlassen werden darf.
Dadurch ist jedoch keinesfalls sichergestellt, dass die bestehenden regulierungsbedingten
Wettbewerbsverzerrrungen auch geheilt werden. Vielmehr besteht – insbesondere durch
strategisches Bietverhalten – die Gefahr, dass diese weiter verstärkt werden.

Es sollte daher unmissverständlich klargestellt werden, dass die BNetzA durch hoheitliche
Vergabeentscheidungen entstandene Asymmetrien bei der Frequenzausstattung auch von Amts
wegen durch geeignete alternative Vergabemechanismen (z. B. Einzelzuteilung) beheben muss,
bevor es zu weiteren Versteigerungen kommen darf. Entsprechendes muss für den nunmehr
wahrscheinlichen Fall gelten, dass die ursprünglich bestehenden Asymmetrien durch die
Durchführung von Versteigerungen nachträglich noch vergrößert werden. Für die danach
anstehenden Vergabeentscheidungen muss klargestellt werden, dass eine erneute Versteigerung
erst dann Anwendung finden darf, wenn unter den Wettbewerbern Chancengleichheit
hinsichtlich der ihnen zugeteilten Frequenzen besteht.

Lösungsweg: Neuer § 61 Abs. 2 TKG:

„Grundsätzlich ist das in Absatz 5 geregelte Verfahren durchzuführen, es sei denn, dieses
Verfahren ist nicht geeignet, die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 sicherzustellen. Dies ist
insbesondere dann der Fall, wenn auf demselben oder einem benachbarten sachlich und räumlich
relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes
verwendet werden dürfen, die Marktteilnehmer nicht chancengleich und diskriminierungsfrei mit
Frequenzen ausgestattet sind oder wenn bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines
Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden, oder ein Antragsteller für die zuzuteilenden
Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.“

12. Verwaltung und Neuvergabe von Frequenznutzungsrechten > § 55 TKG

Ziel: Die aufgrund der Befristung der GSM Lizenzen bis Ende 2016 frei werdenden Frequenzen
aus dem 900 MHz Band sind ohne Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zwischen den
Marktteilnehmern unter Beachtung der Regulierungsziele der Sicherstellung eines
chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte im
Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie dem Gebot der Diskriminierungsfreiheit
umzuverteilen. Dabei sind die Nachteile auszugleichen, die hinsichtlich der Frequenzausstattung
im 900 MHz Band bislang bestanden und die sich gegebenenfalls im 800 MHz Band als Folge des
2010 durchgeführten Versteigerungsverfahrens ergeben werden.

Analyse: Wie oben dargestellt wurde, bestehen in Deutschland aufgrund der historisch
bedingten Vergabe eine deutlichen Asymmetrie der Frequenzverteilung im 900 MHz-Band
zwischen D-Netzbetreibern (jeweils 2 x 12,4 MHz) und E-Netzbetreiben (jeweils 2 x 5 MHz). Das

13
Bestehen dieser Wettbewerbsverzerrungen wurde von der BNetzA auch grundsätzlich bereits im
Rahmen des GSM-Konzepts und im Diskussionspapier K 9|18 festgestellt. Somit besteht der
europarechtliche Auftrag, die Wettbewerbsverzerrungen durch geeignete Maßnahmen zu
beheben. Sollte sich dies nicht im Rahmen der Flexibilisierung der Nutzung der Frequenzen des
900 MHz Bandes erreichen lassen, so wäre es jedenfalls durch entsprechende Maßnahmen nach
Ablauf der Frequenznutzungsrechte (nach 2016) sicherzustellen.

Lösungsweg: Ergänzung von § 55 TKG um einen Abs. 11:

„(11) Zur Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig
wettbewerbsorientierter Märkte im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze und
insbesondere zur Behebung bestehender Wettbewerbsverzerrungen aufgrund früherer
Frequenzzuteilungen sind neue Frequenzzuteilungen und Änderungen von Frequenzzuteilungen
in einer Weise vorzunehmen, durch die bislang bestehende Wettbewerbsverzerrungen
ausgeglichen werden.“

13. Übertragung und Vermietung von Frequenznutzungsrechten > § 55 Abs. 7 TKG

Ziel: Ermöglichung der Übertragung und Vermietung von Frequenznutzungsrechten.

Analyse: Artikel 9a der geänderten Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG in der Fassung der
Richtlinie 2009/140/EG) sieht die Möglichkeit der Übertragung und Vermietung von
Frequenznutzungsrechten vor. In § 55 Abs. 7 TKG ist bislang nur der Übergang von
Frequenznutzungsrechten durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge geregelt.

Lösungsweg: Änderung von § 55 Abs. 7 Nr. 1 TKG:

„1. Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen oder sonst

übertragen oder vermietet werden sollen, “

14. Flexibilisierung der Rufnummernübertragbarkeit > § 46 TKG

Ziel: Jeder Kunde sollte jederzeit die Möglichkeit erhalten, seine Rufnummer zu einem anderen
Anbieter von Telekommunikationsdiensten mitzunehmen.

Analyse: Ziel der Regelungen zur Rufnummernübertragbarkeit ist es, den Wettbewerb dadurch
zu fördern, dass die Wechselbereitschaft der Endnutzer erleichtert wird. Die bestehenden
restriktiven Regeln zur Rufnummernübertragbarkeit führen jedoch dazu, dass unzufriedene
Kunden mit einem Laufzeitvertrag nur zum Ablauf der Vertragslaufzeit und damit innerhalb eines
schmalen Zeitfensters ihre Rufnummer vom bisherigen zum neuen Wunsch-Anbieter portieren
können. Wollen die Kunden einen Anbieterwechsel vornehmen, bevor ihr Laufzeitvertrag beendet
ist, so können sie dies in der Praxis daher regelmäßig nur dann tun, wenn sie ihre bisherige
Rufnummer aufgeben. Dies führt dazu, dass eine erhebliche Anzahl von Kunden, insbesondere
solche Kunden, die einen so genannten Multi-SIM-Vertrag abgeschlossen haben, weiterhin bei
den marktbeherrschenden Anbietern T-Mobile und Vodafone „gefangen“ sind (so genannter
„Lock-In-Effekt“). In Österreich bestehen mit § 5 Abs. 2 Nr. 1, 2 Regelungen in der
Nummernübertragungsverordnung (NÜV), die dem Lock-In-Effekt entgegenwirken: Danach darf

14
eine Rufnummernübertragung insbesondere dann nicht verweigert werden bei bestehender
Mindestvertragsdauer (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 NÜV) sowie innerhalb einer Kündigungsfrist (§ 5 Abs. 2 Nr.
2 NÜV).

Um auch in Deutschland die bestehenden Wechselbarrieren im Interesse der Kunden zu beseitigen,

ist eine Klarstellung im Gesetz vorzunehmen, die deutlich macht, dass eine
Rufnummernmitnahme nicht länger davon abhängig gemacht werden darf, dass der Vertrag mit
dem bestehenden Anbieter wirksam beendet ist.

Lösungsweg: Änderung von § 46 Abs.2 TKG:

„Anbieter von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit müssen sicherstellen, dass ihre
Endnutzer ihnen zugeteilte Rufnummern bei einem Wechsel des Anbieters von
Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit entsprechend Absatz 1 beibehalten können.
Das Recht des Endnutzers auf Beibehaltung der Rufnummer beim Anbieterwechsel darf nicht
davon abhängig gemacht werden, dass der Vertrag des Endnutzers mit dem Altanbieter zu dem
Zeitpunkt, zu dem ein Portierungsauftrag erteilt wird, beendet ist.“

15. Überregulierung bei Auftragsdatenverarbeitung beenden > § 92 TKG

(Datenübermittlung an ausländische nicht öffentliche Stellen)

Ziel: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der internationalen Auftragsdatenverarbeitung sind

durch die branchenübergreifende Verwendung von EU-Standardverträgen vereinheitlicht worden.
Die überflüssig gewordenen Regelungen in § 92 sind daher zu streichen.

Analyse: In § 92 ist derzeit eine allein auf die Telekommunikationsbranche bezogene

Einschränkung der Datenverarbeitung im Ausland vorgesehen. Im Hinblick auf eine
Datenübermittlung an ausländische nicht öffentliche Stellen außerhalb der EU bzw. des EWR
Raumes führt diese Regelung zu Unsicherheiten hinsichtlich der Möglichkeit zum Einsatz von
Auftragsdatenverarbeitern in sogenannten Drittländern. Die Belange des Datenschutzes werden
diesbezüglich durch den Abschluss einer Auftragsdatenverarbeitungsvereinbarung nach § 11
BDSG – insbesondere nach dessen Änderung zum 1. September 2009 – bereits für den Bereich des
Inlands sowie des EU/EWR Raumes abschließend geregelt. Im Hinblick auf eine Datenübermittlung
an ausländische nicht öffentliche Stellen außerhalb der EU bzw. des EWR werden die Belange des
Datenschutzes durch von der EU-Kommission erlassenen Regularien (EU-Standardverträge)
ausreichend geregelt und abgesichert. Zum Erlass dieser Standardverträge ist die EU-Kommission
gem. Art. 26 Abs. 4 i. V. m. Art. 31 Abs. 2 der EU-Datenschutzrichtlinie ermächtigt. Sofern die
erlassenen Klauseln unverändert und wortgleich durch die Unternehmen verwendet werden, ist
eine Genehmigung der Auslandsdatenverarbeitung durch die zuständigen Aufsichtsbehörden aus
europarechtlicher Sicht entbehrlich.

§ 92 führt daher zum einen zu einer ungerechtfertigten und wettbewerbsfeindlichen

Benachteiligung der Telekommunikationsunternehmen gegenüber Unternehmen in anderen
Branchen, die keine vergleichbaren spezialgesetzlichen Vorgaben zur restriktiven Handhabung
bzw. dem zum Teil bestehenden vollständigen Verbot einer Auslandsdatenverarbeitung beachten
müssen.

15
Die in § 92 angelegten Rechtsfolgen sind zum anderen in sich nicht schlüssig, da beispielsweise
eine im Ausland stattfindende Rechnungserstellung auf Grundlage der dem Fernmeldegeheimnis
unterliegenden Daten leichter möglich ist als die reine Wartung von IT-Systemen, bei der in der
Regel kaum auf personenbezogene Daten zugegriffen wird.

Lösungsweg: Streichung von § 92 TKG.

16. Angleichung der Werberegeln für Telekommunikations- und andere Branchen > § 95
TKG (Vertragsverhältnisse)

Ziel: Rechtliche Anforderungen an Drittwerbungserlaubnisse sollten Telekommunikationsanbieter

nicht gegenüber anderen Branchen und ausländischen Wettbewerbern benachteiligen.

Analyse: Die in § 95 Abs. 2 vorgesehene Beschränkung der Werbemöglichkeiten auf Werbung

für eigene Angebote schränkt die Werbemöglichkeiten von deutschen
Telekommunikationsdiensteanbietern gegenüber anderen inländischen Branchen und gegenüber
den Werbemöglichkeiten in vielen anderen EU-Mitgliedsstaaten ein, ohne dass dafür eine
sachliche Rechtfertigung erkennbar wäre. Dadurch wird die nationale
Telekommunikationsbranche gegenüber anderen nationalen Branchen und im internationalen
Vergleich „regulatorisch diskriminiert“. Diese Benachteiligung sollte aufgehoben werden. Da die
Werbemöglichkeiten von der Einwilligung der Teilnehmer abhängig sind, widerspricht die
Beschränkung auf eigene Angebote auch den datenschutzrechtlichen Grundsätzen im
Telemediengesetz und dem Bundesdatenschutzgesetz, die eine entsprechende Beschränkung bei
einer Einwilligung des Betroffenen nicht vorsehen. Außerdem wird dem Betroffenen durch diese
Beschränkung ein wesentlicher Aspekt seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung
genommen, wenn er nicht mehr selbst darüber bestimmen kann, ob er vom Diensteanbieter auch
Werbung für fremde Angebote erhalten möchte.

Eine drittwerbungsbeschränkende Norm ist bereits durch § 7 UWG branchenübergreifend

vorhanden. Auch nach § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist die Bewerbung von Verbrauchern auf „eigene
ähnliche Produkte“ beschränkt, sofern keine ausdrückliche separate Einwilligung dieser zur
Bewerbung vorliegt. Bei Verstoß gegen dieses Gebot ist bereits nach dem UWG eine unzumutbare
Belästigung von Verbrauchern gegeben. Aus dieser Norm resultiert daher ein ausreichender
Regelungsgehalt, der von vielen Branchen, insbesondere der Telemedienbranche, sehr weit
ausgelegt (bzw. oft nicht beachtet) wird. In diesem Bereich sollte somit endlich eine
Vereinheitlichung der Voraussetzungen für die Bewerbung von Produkten dritter Unternehmen
geschaffen werden.

Lösungsweg: Änderung von § 95 Abs. 2 TKG:

„Der Diensteanbieter darf die Bestandsdaten der in Abs. 1 S. 2 TKG genannten Teilnehmer zur
Beratung der Teilnehmer, zur Werbung für eigene Angebote und, zur Marktforschung nur
verwenden, soweit dies für diese Zwecke erforderlich ist und der Teilnehmer eingewilligt hat.“

16
17. Verhinderung von Missbrauchs- und Betrugsfällen > §95 (Vertragsverhältnisse)

Ziel: Telekommunikationsanbieter sollten eine zeitgemäße - und auf die Verhinderung von
Identitätsmissbräuchen beschränkte - Möglichkeit der Identitätsüberprüfung bekommen.

Analyse: § 95 Abs. 4 sieht gegenwärtig vor, dass ein Diensteanbieter eine angefertigte
Ausweiskopie unverzüglich nach Feststellung der für den Vertragsschluss erforderlichen Angaben
zu vernichten hat. Dies ist zur Verhinderung von Missbrauchs- und Betrugsfällen nicht mehr
zeitgemäß.

§ 5 Abs. 4 Telekommunikationsdatenschutzverordnung (TKDV), dem der gegenwärtige § 95 Abs.

4 TKG entspricht, bezweckte mit der Verpflichtung zur Vernichtung der Ausweiskopie nach
Durchführung der „Identitätsprüfung“, die Aufbewahrung personenbezogener Daten auf das
„erforderliche Maß“ zu beschränken (BR-Drs. 300/00, S. 15).

Eine Verpflichtung zur Vernichtung der angefertigten Ausweiskopie unverzüglich nach

Feststellung der für den Vertragsschluss erforderlichen Angaben lässt keine ausreichende Prüfung
der für den Vertragsschluss erforderlichen Angaben des Kunden zu.

Zum Zeitpunkt der Schaffung des gegenwärtigen § 95 Abs. 4 vergingen zwischen dem Abschluss
des Dienstvertrags und dessen Aktivierung bei Festnetzanschlüssen oftmals 2-3 Wochen und
auch bei Mobilfunkanschlüssen zumindest einige Tage. Eine vollumfängliche händische
Überprüfung der Identität und der weiteren erforderlichen Angaben des Kunden konnte somit in
der Regel vor der Vertragsfreischaltung erfolgen. Missbrauchs- und Betrugsfälle konnten dadurch
oftmals bereits vor der Aktivierung eines Vertrags verhindert werden.

Heutzutage werden Mobilfunk- und oftmals auch Festnetzanschlüsse binnen weniger Stunden
nach Vertragsschluss aktiviert. Eine vollumfängliche händische Überprüfung der Identität und der
weiteren erforderlichen Angaben des Kunden kann in dieser Zeit oftmals nicht erfolgen. Die
Verpflichtung zur „unverzüglichen“ Löschung, d. h. zur Löschung „ohne schuldhaftes Zögern“ ist
dabei nicht geeignet, dem Diensteanbieter ausreichende Sicherheit im Hinblick auf den
Löschungszeitpunkt zu geben.

Zur Missbrauchs- und Betrugsprävention sollte dem Diensteanbieter daher für einen begrenzten
Zeitraum die Möglichkeit gelassen werden, die Ausweiskopie auch noch nach der Feststellung der
Identität zu überprüfen. Die vorgeschlagene Neuregelung trägt dabei dem Anliegen des
Gesetzgebers Rechnung, die Aufbewahrung der Ausweiskopie auf das „erforderliche Maß“ zu
beschränken und gleichzeitig die Möglichkeit des Diensteanbieters zur Identitätsprüfung zu
sichern.

Dadurch könnte nicht nur Datenbetrug in erheblichem Umfang verhindert werden. Der
Telekommunikationsbranche würde auch die Möglichkeit eröffnet, Missbrauchsfälle im
mehrstelligen Millionen-Euro-Bereich zu verhindern.

Lösungsweg: Änderung von § 95 Abs. 4 TKG:

„Der Diensteanbieter kann im Zusammenhang mit dem Begründen und dem Ändern des
Vertragsverhältnisses sowie dem Erbringen von Telekommunikationsdiensten die Vorlage eines
amtlichen Ausweises verlangen, wenn dies zur Überprüfung der Angaben des Teilnehmers
erforderlich ist. Er kann von dem Ausweis eine Kopie erstellen. Die Kopie ist vom Diensteanbieter

17
spätestens 3 Monate nach Feststellung der für den Vertragsabschluss erforderlichen Angaben des
Teilnehmers zu vernichten. Der Umfang der Überprüfung der für den Vertragsschluss
erforderlichen Angaben des Teilnehmers ist nach deren Feststellung auf das zur Gewährleistung
der Prävention von Missbräuchen im Sinne des § 100 Abs. 3 des Telekommunikationsgesetzes
erforderliche Maß zu beschränken.“

18. Klarstellung gesetzlicher Informationspflichten > § 98 TKG (Standortdaten)

Ziel: Es sollte klargestellt werden, dass der Anbieter eines Lokalisierungsdienstes den Teilnehmer
nach fünfmal erfolgter Standortfeststellung grundsätzlich informieren muss.

Analyse: Der im Rahmen der letzten „kleinen“ TKG-Novelle neu gefasste § 98 Abs. 1 S. 3 schreibt
vor, dass der „Diensteanbieter“ den einen Lokalisierungsdienst in Anspruch nehmenden
Teilnehmer nach höchstens fünfmaliger Lokalisierung grundsätzlich informieren muss.

Gesetzgeberischer Wille war dabei richtiger Weise, dass der tatsächliche Anbieter des
Lokalisierungsdienstes den Teilnehmer informieren muss.

Der dazu gewählte Begriff des „Diensteanbieters“ als Verpflichtetem hat jedoch insofern zu
Missverständnissen geführt, als sowohl der Anbieter des Lokalisierungsdienstes als auch der
diesen Dienst in der Regel nicht anbietende Netzbetreiber unter den
„Diensteanbieterbegriff“ fallen. Weichen Lokalisierungsdienstanbieter und Netzbetreiber
voneinander ab, so hat jedoch primär der Lokalisierungsdienstanbieter Kenntnis von einer
fünfmaligen Standortermittlung.

Um der Schutzfunktion des § 98 Abs.1 S.3 gerecht werden zu können, sollte daher klar gestellt
werden, dass der Anbieter des Lokalisierungsdienstes den Teilnehmer informieren muss.

Lösungsweg: Änderung von § 98 Abs. 1 S. 3 TKG:

„In diesen Fällen hat der Anbieter des Dienstes mit Zusatznutzen den Teilnehmer nach höchstens
fünfmaliger Feststellung des Standortes des Mobilfunkendgerätes über die Anzahl der erfolgten
Standortfeststellungen mit einer Textmitteilung zu informieren, es sei denn, der Teilnehmer hat
gemäß § 95 Abs. 2 Satz 2 widersprochen.“

19. Aufhebung von Überregulierung > § 150 TKG (Übergangsvorschriften)

Ziel: Die in den Lizenzen der Mobilfunknetzbetreiber vorgeschriebenen

marktmachtunabhängigen Diensteanbieterverpflichtungen sollten aufgehoben werden.

Analyse: Mit der in Deutschland in drei von vier GSM-Lizenzen seit Anfang der 1990er-Jahre
auferlegten Verpflichtung, Diensteanbietern - unabhängig von der Feststellung einer
marktbeherrschenden Stellung - diskriminierungsfrei Zugang zum eigenen Netz zu gewähren,
unterliegen T-Mobile, Vodafone und E-Plus der härtesten Mobilfunk-Zugangsregulierung in der
gesamten Europäischen Union.

18
Die EU-Kommission hat bereits 2003 empfohlen, derartige Zugangsverpflichtungen nur noch
beim Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Vorleistungsmarkt für Zugang und
Verbindungsaufbau aus öffentlichen Mobilfunknetzen aufzuerlegen.

Seit 2007 empfiehlt die EU-Kommission, in diesem Bereich überhaupt nicht mehr zu regulieren.
Auch in ihrer Stellungnahme zu dem Entwurf der Bundesnetzagentur betreffend den Markt für
Zugang und Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobilfunknetzen (Markt Nr. 15) vom 21. Mai
2007 (SG Greffe (2007) D/203037) forderte die EU-Kommission die Bundesnetzagentur dazu auf
zu überprüfen, „ob die Auflagen betreffend den nicht-diskriminierenden Zugang von
[Diensteanbietern], die sich aus den von den drei MNO eingegangenen Verpflichtungen ergeben,
noch im Einklang mit den in Art. 8 der Rahmenrichtlinie genannten Zielen stehen“ und „ob die
Verpflichtung der drei MNO [T-Mobile, Vodafone und E-Plus], die […] nicht über beträchtliche
Marktmacht verfügen, [Diensteanbietern] nicht-diskriminierenden Zugang zu gewähren, den
Wettbewerb behindert. Dies insbesondere dadurch, dass es den MNO nicht gestattet wird,
bestimmten [Diensteanbietern] innovative Zugangsangebote zu machen“.

In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass sämtliche Wettbewerber

dem Beispiel von E-Plus gefolgt sind und freiwillig Zugangsvereinbarungen zum eigenen Netz
anbieten, die marktmachtunabhängige Diensteanbieterverpflichtungen überflüssig machen.

Der Gesetzgeber hat bei dem Erlass des TKG (2004) davon abgesehen, die Bundesnetzagentur
dazu zu ermächtigen, außerhalb der gesetzlich vorgesehenen marktmachtabhängigen
Regulierungsinstrumente eine marktmachtunabhängige Diensteanbieterverpflichtung
aufzuerlegen. Dies ist sachgerecht, da die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und insbesondere
deren Zielsetzung einem Neuerlass bzw. einer Fortgeltung von Diensteanbieterverpflichtungen
entgegenstehen. Eines der Ziele des Richtlinienpakets (2002) ist es, den Anwendungsbereich der
sektorspezifischen Regulierung, die einen empfindlichen Eingriff in die wirtschaftliche
Betätigungsfreiheit bzw. Berufsfreiheit der regulierten Unternehmen sowie in die Privatautonomie
darstellt, auf das erforderliche Mindestmaß zu beschränken. Dementsprechend sieht Art. 8 Abs. 2
Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG) die Auferlegung von regulatorischen Verpflichtungen,
insbesondere auch der Resale-Verpflichtung nach Art. 12 Abs. 1 Zugangsrichtlinie, nur dann vor,
wenn das betreffende Unternehmen über beträchtliche Marktmacht auf dem relevanten Markt
verfügt. Eine marktmachtunabhängige Diensteanbieterverpflichtung läuft somit der Zielsetzung
und Systematik des gemeinschaftsrechlichen Rahmens zuwider.

Schließlich ist die Beibehaltung der Diensteanbieterverpflichtung auch deshalb rechtswidrig, weil
die Diensteanbieterverpflichtung mangels Geeignetheit zur Wettbewerbsförderung
unverhältnismäßig ist. Die in den Lizenzen der deutschen Mobilfunknetzbetreiber auferlegten
Diensteanbieterverpflichtungen haben sich im Vergleich mit anderen EU-Ländern weder auf die
Penetration, noch auf Wettbewerbsintensität und Preisbildung im deutschen Mobilfunkmarkt
positiv ausgewirkt.

Lösungsweg: Streichung von § 150 Abs. 4 S. 2 TKG.

19
20. Sunset Clause für Staatsbeteiligung an DTAG > § 150 TKG (Übergangsvorschriften)

Ziel: Es sollte gesetzlich ein zeitnaher Zeitpunkt bestimmt werden, bis zu dem die öffentliche Hand
ihre direkten und indirekten Anteile an der Deutschen Telekom verkaufen wird.

Analyse: Die EU-Kommission hat im Gesetzgebungsverfahren zum neuen EU-Rechtsrahmen

abermals versucht, die eigenen Kompetenzen im Bereich der Marktregulierung deutlich
auszubauen. Dies ist ihr durch das in Art. 7a der geänderten Rahmenrichtlinie angelegte
(zeitweise) Blockaderecht bei Abhilfemaßnahmen der nationalen Regulierungsbehörde teilweise
gelungen.

Die aus derartigen Bestrebungen der EU-Kommission ablesbare Skepsis gegenüber der Arbeit der
nationalen Regulierungsbehörden wird oftmals aus dem Verhalten der nationalen Regulierer
gespeist. Diese ergreifen in verschiedenen EU-Ländern häufig dann den ehemaligen
Staatsmonopolisten begünstigende Regulierungsmaßnahmen, wenn der Staat weiterhin
Anteilseigner des ehemaligen Monopolisten ist.

In EU-Mitgliedsstaaten ohne eine solche Staatsbeteiligung – beispielsweise in den Niederlanden -

wird das ehemalige Staatsunternehmen durch die nationale Regulierungsbehörde dagegen häufig
stärker Regulierungsmaßnahmen ausgesetzt, die primär auf eine Förderung des Wettbewerbs
ausgerichtet sind. Um die daraus resultierenden regulierungsbedingten Verzerrungen auf
EU-Ebene zukünftig zu verhindern, sollte die Staatsbeteiligung an der Deutschen Telekom
kurzfristig beendet werden.

Dadurch würde auch dem im Koalitionsvertrag aufgeführten Haushaltsziel Rechnung getragen,

Beteiligungen der öffentlichen Hand generell zu überprüfen, die Beteiligung des Staates an
Wirtschaftsunternehmen so eng wie möglich zeitlich zu begrenzen und eine entsprechende
Ausstiegsstrategie zu entwickeln.

Lösungsweg: Neuer § 150 Abs.15 TKG:

„Die öffentliche Hand stellt sicher, dass ihre direkten und indirekten Beteiligungen des Bundes an
der Deutschen Telekom AG zum frühest möglichen Zeitpunkt veräußert werden.“

20