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Jaime A.

Barrientos Ramrez/Escuela de Derecho /Universidad Catlica de Valparaso

El Matrimonio Romano Clsico

en relacin al Matrimonio Civil Chileno

Jaime A. Barrientos Ramrez/Escuela de Derecho /Universidad Catlica de Valparaso

I.- INTRODUCCION:

Gran parte de las instituciones del Derecho Civil Chileno tienen sus races en el
Derecho Romano Clsico; como es sabido, esto se debe a que don Andrs Bello
us, entre otras fuentes, el Cdigo Civil Francs, que indudablemente es de corte
romanista. Tan estrecha es la relacin existente entre nuestro ordenamiento civil
y el Derecho Romano que ciertos autores han denominado al Plan que dio origen
a nuestro Cdigo, Plan Romano Francs.

Sin embargo, instituciones como el matrimonio no se asemejan a las del Derecho


Romano Clsico, sino ms bien a las del Derecho Romano Post- Clsico.

Dos son los principales factores que produjeron la variacin del matrimonio
romano clsico. La decadencia poltica y moral

llev a una relajacin de las

costumbres. Augusto intent impedir su avance, por medio de la dictacin de


leyes - como la lex Iulia de maritandis ordinibus, la lex Papia Popae y la lex Iulia
de adulteris coercendis -

que tendieran al fortalecimiento de la institucin en

estudio. Posteriormente, el Cristianismo influy notablemente en la legislacin


justinianea.

Conciente de no ser ste un estudio acabado, que no hace referencia al Derecho


Cannico, cuestin sumamente relevante a la hora de analizar una institucin
como el matrimonio, intentar en las lneas que siguen demostrar la afirmacin
antes hecha. Para ello har un resumen de la institucin del matrimonio en el
Derecho Romano Clsico y en el Derecho Civil Chileno, luego me referir a las
diferencias que entre ellos existen, para terminar concluyendo que el matrimonio,
como hoy lo conocemos se asemeja ms a aquel que regulaba el Derecho Romano

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Posclsico, debido, principalmente a la influencia del Cristianismo.

II.- MATRIMONIO ROMANO

El matrimonio1 es

un hecho o dato de la vida social, consistente en la

convivencia estable, incondicionada, indefinida y excluyente entre un


hombre y una mujer con apariencia honorable (honor matrimonii) derivada,
en especial, de su publicidad.

Se considera por los prudentes como un hecho social, que para tener relevancia
jurdica debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae nuptiae) o a la
ley (legitimun matrimonium).

En la antigua familia patriarcal, aunque la mujer estaba sometida a la manus del


marido, gozaba de la ms alta consideracin social como la digna compaera de
su esposo. Desde los tiempos primitivos la mujer (uxor) formaba con el marido
(vir, maritus) una comunidad de bienes y de cultos, en una plena unin de
voluntades.

La doctrina romana distingue dos elementos en la concepcin romana del


matrimonio:
* Subjetivo o intencional (consensus o affectio);
1

Originalmente la palabra matrimonium se refera la situacin del marido que recibe a la mater para
su casa

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* Objetivo y material, la convivencia, reflejada en la consideracin social de


unin estable y permanente.

En la concepcin espiritualista de la jurisprudencia clsica, predomina el


elemento subjetivo o consensus, que debe ser continuado y constante, ya que se
interrumpe la relacin matrimonial cuando cesa la recproca intencin de ser
marido y mujer. Sin embargo, los juristas se refieren a hechos o circunstancias,
lo que prueba claramente la existencia de una relacin matrimonial. As, para la
iniciacin del matrimonio, se fijan especialmente en el acompaamiento de la
mujer a la casa del marido (deductio in domun).

La finalidad del matrimonio de procrear hijos resulta tambin en numerosos


textos, que se refieren a las declaraciones que las mujeres deben prestar ante los
censores y otros magistrados, para probar que estaban unidas en vlido y
legtimo matrimonio. En definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la
concepcin del domicilium matrimonii como hogar y casa.

El jurista romano no quiere penetrar en las interioridades de la domus y de la


familia. Se conforma con signos externos y de ah su concepcin de la convivencia
profundamente humana y social.

Requisitos del Matrimonio:

Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustas nuptias)


tienen que darse determinados requisitos:

1.- Naturales: Los cnyuges tienen que ser de distinto sexo, haber llegado a la
capacidad natural para mantener relaciones sexuales, la pubertad, 14 aos el
varn y 12 la mujer y, ser aptos para la procreacin. La costumbre de conducir a
la desposada, a partir de los 7 aos, al domicilio del prometido y celebrar
determinadas ceremonias nupciales, hace que los juristas clsicos exijan que la
mujer cumpla los 12 aos para que exista matrimonio legtimo.

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El primero de los presupuestos no fue desarrollado en las fuentes, por ser


evidente.

Con relacin al segundo, los impberes no pueden mantener relaciones sexuales,


por ende, no pueden contraer matrimonio; con todo un matrimonio con un
impber comienza a existir al cumplir los 12 o 14 aos.

Respecto del tercer requisito, se dice que no era vlido el matrimonio con una
persona incapaz para la procreacin por castracin. Sin embargo, s era vlido el
matrimonio con un impotente. Esto se deba a la dificultad probatoria que supone
esta ltima causal de incapacidad para procrear.

2.- Civiles: Al menos el marido debe ser ciudadano romano; ambos deben ser
titulares del derecho de connubium 2. Slo lo tenan algunos ciudadanos y algunos
extranjeros a quienes se les conceda. La consecuencia ms importante del
connubium es atribuir la condicin jurdica de padre, respecto de los hijos que
nacen de esa unin, tambin tiene efectos sobre el parentesco cognaticio.

3.- Debido a que el matrimonio es monogmico, no pueden coexistir dos


matrimonios simultneos de una misma persona. Sin embargo, como aquel deja
de existir desde que cesa la voluntad de uno de los cnyuges en orden a ser tales,
el nuevo matrimonio de cualesquiera de ellos termina con el anterior. Esto
supone que en el derecho clsico no era una exigencia no estar casado
previamente; consecuencialmente el delito de bigamia no exista.3

4.- Prohibiciones:

4.1.- Est prohibido el matrimonio entre parientes en la lnea recta, sean


consanguneos o adoptivos, an despus de disuelto el parentesco generado por

Los ciudadanos romanos tienen la facultad de ejercer todos los derechos que tal categora les
confiere. Entre
ellos el connubium, Este derecho tambin fue concedido a los latini.
3

Era tachado de infame quien contraa un nuevo matrimonio sin previo divorcio o queriendo
aparentar la existencia del primero.

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la adoptio.

4.2.- Est prohibido el matrimonio entre parientes colaterales consanguneos


hasta el segundo grado en lnea colateral inclusive, es decir, entre hermanos,
aunque no sean hijos del mismo padre y madre, basta con que lo sean de uno de
ellos

4.3.- Est prohibido el matrimonio entre parientes colaterales adoptivos, mientras


subsista este parentesco, hasta el segundo grado inclusive.

4.4.- Est prohibido el matrimonio entre afines hasta el primer grado.

4.5.- Desde un senadoconsulto del siglo II a.C. se prohbe el matrimonio del tutor
o su hijo con la pupila de aquel, hasta que no se rindieran cuentas de la tutela.
La jurisprudencia interpret que esta prohibicin tambin alcanzaba a los nietos
y al padre del tutor.
La razn de ser de este impedimento es evitar el encubrimiento de defraudaciones
en el patrimonio del pupilo.

4.6.- Est prohibido el matrimonio entre magistrado y oficiales provinciales con


oriundas de la misma provincia.
Esto para garantizar la libertad de la mujer de casarse o no.

4.7.- Prohibiciones impuestas por la legislacin matrimonial de Augusto.0


La lex Iulia de maritandis ordinibus introdujo varas prohibiciones, entre ellas cabe
mencionar las siguientes: (a) de cualquier ingenuo con mujeres alcahuetas,
manumitidas por alcahuetes o alcahuetas, y adlteras, probablemente esta
prohibicin se extendi a aquellas que ejercen artes ludrices y con las que hacen
ganancia del cuerpo; (b) de senadores y de sus descendientes por va de varn
hasta el tercer grado, con libertinos o libertinas y con los hijos o hijas de aquellas
que ejercen artes ludrices.

4.8.- Un senadoconsulto posterior al 18 a.C. prohibi el matrimonio entre los


senadores y sus descendientes con mujeres publico iudicio damnatae.

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Finalmente, cabe mencionar que una viuda no debe contraer nuevas nupcias
hasta haberse cumplido diez meses de la muerte del marido ( este plazo en poca
posclsica se ampli a doce meses), para evitar, segn los juristas clsicos, la
turbatio sanguinis.

La prohibicin de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos fue abolida por


la ley Canuleia.

Perfeccionamiento del Matrimonio:

Para que el matrimonio se perfeccione es menester la concurrencia de la voluntad


de

cada

contrayente

en

orden

convivir

monogmica,

perpetua

incondicionalmente como marido y mujer, lo que denominamos affectio maritalis.


Si la voluntad falta o pende de plazo o condicin, la convivencia constituir
concubinato, adulterio o estupro.

La manifestacin de voluntad no est sometida a requisitos de forma, tampoco a


la presencia de testigos, pudiendo ser probada de cualquier manera.

No obstante, existieron ciertas costumbres sociales, que para el Derecho no son


ms que hechos. Hechos que fueron invocados por los juristas

como

manifestaciones tpicas del consenso matrimonial, como el juramento ante los


censores o la suscripcin de un documento con la declaracin del marido
manifestando

querer convivir con tal mujer por causa de buscar hijos, la

celebracin de ceremonias y ritos nupciales.

Tambin existen presunciones de voluntad matrimonial; tal es el caso de la


convivencia estable entre un hombre y una mujer no meretriz, a menos que se
pruebe que es un concubinato.

El matrimonio de un demente no vale, sin embargo si uno de los cnyuges se ha


vuelto loco, el matrimonio contina si el otro mantiene su voluntad de seguir
unidos.

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Tampoco vale el matrimonio contrado bajo coaccin, ya que es un defecto del


consentimiento, pero la coaccin ejercida por el pater familias sobre sus hijos no
invalida el matrimonio, ya que se considera que ellos accedieron a contraerlo.

Si los casados estn en potestad, debe prestar tambin su consentimiento el


padre de familia, pero una vez concedido no puede ya cambiar el matrimonio que
depende exclusivamente de los cnyuges. Aunque se exige el consentimiento
inicial del padre de familia o padre natural, en derecho imperial, la voluntad de
los esposos prevalece sobre la del padre.

La voluntad matrimonial de los cnyuges debe ser permanente, en cambio la del


pater, slo debe ser inicial

Efectos del Matrimonio:

Un justo matrimonio produce efectos sociales y jurdicos, tanto personales como


patrimoniales. (la siguiente enumeracin est lejos de ser taxativa y slo
pretende sealar las principales)
1.- Efectos Sociales: Otorga consideracin de mujer casada a la mujer (honor
matrimonii). La sociedad romana colocaba en una destacada posicin a la
mater familias y a la mujer que

ha contrado nupcias solamente una vez

(univira).

2.- Efectos Jurdicos:

2.1.- Los hijos concebidos en matrimonio son legtimos.


2.2.- El domicilio de la mujer pasa a ser el de su marido.
2.3.- No podrn entablarse acciones mutuamente, como la accin de hurto.

3.- Es la base del poder, manus, que tiene el marido, sobre la mujer.

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La Disolucin del Matrimonio y el Divorcio

El vnculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas:


1.- Muerte de uno de los cnyuges.

2.- Incapacidad sobrevenida. La falta de libertad por prisin de guerra disuelve el


matrimonio desde el momento de ser capturado. Al regreso del prisionero, por
considerarse una situacin de hecho semejante a la posesin, el matrimonio no
renaca en virtud del derecho de postliminio y se converta en libre y ciudadano
romano. La condena a una pena que tiene como consecuencia la reduccin a la
esclavitud (servitus poenae) tambin disolva el matrimonio, lo mismo ocurra si
uno pasaba a ser esclavo de otra persona.

3.- El divorcio. En el derecho quiritario, el matrimonio se consideraba como un


vnculo estable y permanente. Por ello las causas del divorcio deban ser graves,
afectando a la unidad familiar y a la dignidad del paterfamilias.

Las primitivas causas de divorcio tienen un carcter religioso: el adulterio, el


ingerir abortivos, el beber vino o el sustraer las llaves para beber vino, son actos
en que la mujer comete infraccin a la fidelidad matrimonial.

Estas concepciones sobre la estabilidad conyugal hacen que los casos de divorcio
sean muy raros en los primeros tiempos de Roma. Al final de la Repblica, las
nuevas formas sociales y corrupcin de las antiguas costumbres, hacen que los
divorcios sean muy frecuentes. En la concepcin clsica del matrimonio, la
cesacin de voluntad era suficiente para la ruptura del vnculo matrimonial, los
juristas hablan de divortium o de repudium4 para referirse a la manifestacin
externa de cualesquiera de los cnyuges, o de ambos en consuno, en orden a
poner fin al estado conyugal. La comunicacin del repudio se considera
suficiente.
4

La palabra divortium deriva de divertere = ir por caminos distintos y repudium, de pudere = sentir

repulsin en el sentido de vergenza. Comnmente, con la primera se designaba el divorcio bilateral y con la
segunda el unilateral.

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El divorcio, al igual que el matrimonio, es un hecho social. Puede manifestarse


expresamente la voluntad de no perseverar en el matrimonio, ya sea verbalmente,
por escrito o por medio de un nuncio, como tcitamente, por medio de cualquier
conducta incompatible con la vida marital comn; lase, por ejemplo, abandonar
la casa.

Augusto, en la ley Iulia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio. El


repudio deba participarse por medio de un libelo y ante siete testigos ciudadanos
romanos pberes. La lex Iulia et Papia prohbe a los libertos divorciarse del propio
patrono, con castigo de la perdida del connubio. Una constitucin de Alejandro
Severo declara nulo los pactos de no divorciarse y la clusula que penalizase al
autor del repudio o divorcio.

4.- Las segundas nupcias. Una nueva unin matrimonial con una mujer con la
que se tiene el derecho de connubio tiene por efecto la disolucin del matrimonio
anterior. El nuevo matrimonio no est sometido en derecho clsico a ninguna
formalidad ni condicionamiento. En el caso de la viuda, rige el principio del
antiguo derecho y debe esperar un plazo de 10 meses para volver a casarse. Este
plazo no se exige en el caso de la mujer divorciada y ello podra ocasionar dudas y
controversias sobre la paternidad, por lo que se impone determinadas medidas de
control para evitar engaos y fraudes.

Legislacin Matrimonial de Augusto:

Al decir legislacin matrimonial de Augusto, los autores se refieren a la lex Iulia


de maritandis ordinibus (18 a.C ), a la lex Papia Poppea (9 d.C.) los juristas
las consideraron como un todo unitario, la denominaros lex Iulia et Papia -y
a la lex Iulia de adulteris coercendis (18 a.C.).
La primera de las leyes introdujo prohibiciones para contraer matrimonio, a las
que ya me he referido anteriormente.

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Tanto la lex Iulia como la lex Papia Poppea imponen el deber de contraer
matrimonio a los varones solteros al llegar a los 25 aos y a las mujeres
solteras al llegar a los 20 aos. Este deber subsiste hasta los 60 y 50 aos
respectivamente, incluso es menester contraer nuevas nupcias si el
matrimonio se disuelve por muerte o divorcio.
La Iulia cre la figura del ius trium liberorum para los varones ingenuos que
procreen y a las mujeres ingenuas que den a luz, no menos de tres hijos
legtimos. Respecto de los libertinos la lex Papia

cre una figura similar,

llamada ius quattuor liberorum.

El cumplimiento de este deber lleva consigo quedar libres de las prescripciones


que de otra manera pudieran afectarles; por ejemplo, la viuda con tres o
cuatro hijos ya no est obligada a contraer nuevo matrimonio. Adems las
mujeres que gocen del ius trium liberorum quedan liberadas de la tutela
mulieris.

Paralelamente, se sanciona a quien no cumple este deber con incapacidad total o


parcial para suceder o adquirir legados. Los solteros no adquieren, salvo que
contraigan matrimonio dentro de los prximos 100 das y los casados sin
hijos o con uno slo, adquieren la mitad de las herencias y de los legados
deferidos en su favor.
Las leyes, tambin pretendieron favorecer el matrimonio con la dictacin

de

ciertas disposiciones especiales como: el impedimento al pater para prohibir


el matrimonio de sus descendientes in potestate, la invalidez del juramento
de no casarse dada por el liberto o liberta al patrono.

La lex Iulia de adulteris coercendis tipific los crmenes de adulterio y estupro. Se


ocup de que se sancionara a quienes cometan esto ilcitos, imponiendo al
marido la carga de repudiar a la adltera y de acusarla por el delito, dentro
de los 60 das siguientes al divorcio.

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Claramente la finalidad de la legislacin Augustea, era reprimir e relajamiento


moral matrimonial, que se haba gestado desde la repblica. Las formas en
que se manifestaba este relajamiento fueron, bsicamente, la repugnancia a
contraer matrimonio y a tener hijos, la liviandad con que se tomaba el
divorcio, especialmente en las clases altas romanas.

El Matrimonio en el Derecho Posclsico:

En el derecho posclsico y justinianeo se operan profundos cambios en el


matrimonio. Aparece una nueva concepcin basada en las ideas cristianas de
la indisolubilidad del vnculo matrimonial que atribuye valor definitivo al
consentimiento inicial, es decir, al que se intercambia entre los contrayentes
al celebrar su matrimonio.

Las concepciones sociales sobre la familia, fundada en el parentesco natural


hacen que la institucin matrimonial pase por profundas reformas.

Ante todo se atribuye al consentimiento un nuevo sentido: la recproca voluntad


de los cnyuges, que da vida al matrimonio, como voluntad inicial. El principio
consensus facit nupcias viene a significar que la manifestacin de voluntad de
unirse en matrimonio da existencia al vnculo conyugal, con independencia de
que esa voluntad persista o cambie.

Junto con lo anterior, se da mayor importancia a los actos y ceremonias


nupciales que dan publicidad a la unin.

Los emperadores dictan disposiciones contra las uniones clandestinas, y aparece


el nuevo crimen de bigamia. Las legislaciones de los emperadores, frente a las
concepciones clsicas, se muestran contraria al divorcio y a las segundas
nupcias. El matrimonio que existe por el consentimiento inicial, perdura aunque
alguno de los cnyuges pierda su capacidad jurdica.

Constantino limita el repudio o divorcio unilateral, limitando a dos causas:

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1.- Para la mujer: adulterio, envenenamiento o alcahuetera;


2.- Para el hombre: homicidio, envenenamiento o violacin de sepulcro.

Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue los siguientes


formas y causas:

1.- Divorcio con justas causas: el adulterio, las malas costumbres de la mujer,
abandono de la casa del marido, provocacin por parte de otro cnyuge, falsa
acusacin de adulterio por el marido, lenocinio y la relacin sexual del marido
con otra mujer.

2.- Divorcio sin causa: cuando el repudio se produce sin que medien las justas
causas.

3.- Divorcio bona gratia: fundado en una causa independiente de la voluntad o


culpabilidad de uno de los cnyuges como puede ser: incapacidad para
engendrar, cautividad de guerra, esclavitud, locura, eleccin de vida claustral o
voto de castidad.

El que se divorcia sin justa causa o el culpable en el divorcio con causa justa,
viene castigado con la prdida de la dote y donacin nupcial; si no existen stos,
con la cuarta parte de sus bienes. Adems se le conmina con penas personales,
como el retiro a un convento. En el derecho de las Novelas se agravan las
sanciones que se extienden tambin al divorcio por mutuo consentimiento.

En cuanto a las segundas nupcias, el derecho del Bajo Imperio impone tambin
prohibiciones y lmites, en consideracin especial a los hijos nacidos del primer
matrimonio. El plazo para volver a casarse, divorciada o viuda, se ampla de 10 a
12 meses.

Tambin se prohbe el matrimonio entre la mujer raptada y el raptor, entre una


mujer y un colono, entre judos y cristianos, entre el padrino de bautismo y su
ahijada, y se prohbe el matrimonio al ordenado sacerdote y al que hizo voto de
castidad.

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Justiniano considera el concubinato como una unin inferior al matrimonio. La


esclava concubina del dueo y sus hijos se hacen libres si el dueo no ha
dispuesto lo contrario.

En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislacin del Bajo


Imperio admite tres formas de legitimacin de los hijos naturales:

1.- Por subsiguiente matrimonio: cuando la relacin de concubinato se convierte


en matrimonio;

2.- Por ofrecimiento de los hijos a la curia: para facilitar la aceptacin de los
gravosos deberes que se imponan a los decuriones;

3.- Por decisin imperial.

III.- MATRIMONIO EN EL CODIGO CIVIL CHILENO.

El artculo 102 lo define como un contrato solemne por el cual un hombre y


una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin
de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

El matrimonio durante los primeros tiempos de la independencia estuvo sometido

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a la Iglesia Catlica, rigiendo el Derecho Cannico.

El 9 de noviembre de 1820 se dict la primera ley relacionada con el tema. Ella


impuso a las mujeres menores de veintids aos y a los varones menores de
veinticuatro la obligacin de contar con el consentimiento de su padre, madre o
abuelo para contraer matrimonio.

El 24 de agosto de 1844 se dict una ley que permita el matrimonio entre no


catlicos, el cual, sin embargo, deba ser celebrado por un cura- prroco en
calidad de ministro de fe.

La secularizacin del matrimonio no se produjo de un da para otro, siendo la ley


antes citada el inicio de este proceso. Proceso que no significa la ausencia de
influencia cristiana en el matrimonio civil.

El matrimonio constituye el soporte fundamental del derecho de familia porque


las relaciones de familia emanan fundamentalmente del matrimonio, desde el
momento en que, el parentesco tiene su fuente primera en el matrimonio.
Del la definicin de matrimonio del legislador podemos afirmar que es un
contrato, en otras palabras, es un acto de la vida civil, sin perjuicio del
matrimonio religiosos que contraigan las personas creyentes.

Mucho se ha discutido sobre el carcter contractual e institucional que el


matrimonio tiene. Esta materia

sobrepasa el contenido de este trabajo,

siendo un tema que interesa a la Filosofa del Derecho.

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No obstante la definicin del art. 102 del CC., se dice que el matrimonio es una
institucin, ya que est reglado de manera permanente por la ley. La voluntad
de los contrayentes slo juega un rol para dar nacimiento

a la relacin

jurdico matrimonial, pero nacida la relacin jurdico matrimonial existe un


estatuto establecido de manera imperativa por la ley en normas de orden
pblico. De tal manera que la voluntad de los cnyuges es impotente, es
incapaz de introducir la ms mnima modificacin a este estatuto jurdico que
la ley establece de manera imperativa.

El Cdigo seala que el matrimonio es un contrato solemne, muchas son las


solemnidades a que esta sujeto el matrimonio, sin duda la ms importante es
la presencia de un oficial del registro civil.

A pesar de ser un contrato, existen entre estos y el contrato de matrimonio ciertas


diferencias importantes, como la imposibilidad de los contrayentes de resciliar
el acto y la imposibilidad de que cada parte est constituida por ms de una
persona.

En virtud del matrimonio los contrayentes se unen actual e indisolublemente, la


expresin actual significa que no proceden las modalidades suspensivas, no
puede celebrarse un matrimonio bajo condicin o plazo suspensivo. La
expresin indisolublemente indica que no proceden las modalidades de
carcter resolutorio y, por toda la vida, que no existe en nuestro
ordenamiento jurdico el divorcio vincular.

Las finalidades del matrimonio, son vivir juntos, procrear y auxiliarse


mutuamente. No cabe duda que desde el punto de vista del inters social y
fundamental del matrimonio, el objetivo es la procreacin y la perpetuacin
de la especie dentro de la buena organizacin de la familia, pero este no es ni
puede ser el nico fin que el matrimonio tiene, junto a ste existen otros,
lase vivir juntos y auxiliarse mutuamente.

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En vista a uno de sus fines la ley establece como impedimento para contraer
matrimonio la impotencia perpetua e incurable; sin embargo, debido a que
se no es el nico, la ley acepta el matrimonio entre personas seniles, para
las cuales la procreacin ya no es posible y tambin acepta el matrimonio en
un articulo de muerte.

Requisitos del matrimonio:

1.- Requisitos de existencia, aquellos sin los cuales el matrimonio no existe y el


acto celebrado tiene slo una apariencia de matrimonio.
2.- Requisitos de validez, aquellos cuya omisin acarrea la nulidad del
matrimonio
3.- Otros requisitos cuya omisin no acarrea la nulidad del matrimonio, sino
otras sanciones que la ley establece
4 Otros requisitos establecidos por la ley que no estn sancionados de manera
alguna

Requisitos de Existencia del Matrimonio:

1.- La diversidad de sexos. No se concibe el matrimonio entre personas de un


mismo sexo, la diversidad de estos se incorpora a la definicin misma de
matrimonio.
2.- El consentimiento
3.- La presencia de un oficial del registro civil, llamado por la ley a solemnizar el
matrimonio

Requisitos de Validez del Matrimonio:

1.- El consentimiento libre y espontneo


2.- La capacidad para contraer matrimonio, que se traduce en la falta de
impedimentos
3.- Las solemnidades que la ley establece para que el matrimonio sea valido

El consentimiento falta cuando:

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1.- Ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente


2.- Ha habido fuerza segn los trminos de los arts. 1456 y 1457 del CC.
3.- Ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio no ha recobrado la
mujer su libertad
Constituye un vicio del consentimiento en el matrimonio la fuerza en los

trminos de los arts. 1456 y 1457; cabe hacer presente que la fuerza que vicia el
consentimiento es la fuerza moral constituida por las amenazas, la fuerza
fsica no vicia el consentimiento, sino que lisa y llanamente lo suprime y el
temor reverencial no es suficiente para viciar el consentimiento, esto es el
temor de desagradar a las personas a quien se debe sumisin y respeto.

La fuerza vicia el consentimiento, sea que la emplee uno de los contrayentes en


contra del otro o la emplee un tercero.

El tercer vicio en el matrimonio es el rapto, si al tiempo de celebrarse el


matrimonio la mujer no ha recuperado su libertad. El rapto consiste en
arrancar por la fuerza a una mujer de la casa donde vive a fin de casarse con
ella, el rapto es una especie de fuerza pero con caracteres propios.
Tener

capacidad

para

contraer

matrimonio

se

traduce

en

impedimentos. Estas son las circunstancias que se considera

la

falta

de

impiden la

celebracin del matrimonio, en vista de las razones que la propia ley ha


tenido en cuenta.

Impedimentos:

1.- Vnculo matrimonial no disuelto. Nuestra legislacin, como la generalidad de


las legislaciones siguiendo el criterio o patrn cultural judeo-cristiano,
establece el matrimonio monogmico.

2.- Impubertad. Puede contraer matrimonio la mujer de 12 aos y el varn de 14.

3.- Impotencia perpetua e incurable. La impotencia puede ser de dos clases:


Impotencia e Impotencia generandi

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La impotencia es la imposibilidad de realizar el acto sexual, en cambio la


impotencia generandi est constituida por la esterilidad del hombre o de la
mujer, o sea es la imposibilidad de fecundar en el hombre y de concebir en la
mujer.

La generalidad de la doctrina establece que ambas constituyen un impedimento, y


para as sostenerlo se basan en la definicin que de impotencia da el
diccionario de la R.A.E., ste seala que la impotencia esta constituida por la
incapacidad de fecundar y de concebir sea porque no se puede realizar el acto
sexual sea por otra causa.

4.- Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad de palabra o por escrito.


Aqu se encuentra el sordo mudo que no puede darse a entender por escrito,
y los mudos que tampoco pueden darse a entender por escrito. Tambin
quedara comprendido en este nmero el ebrio, porque ste no esta en
condiciones de manifestar su voluntad claramente o por escrito.

5.- Demencia. Los dementes carecen de voluntad, y el matrimonio es el acto


jurdico ms importante que puede celebrar el sujeto. Tambin la razn de ser
de este impedimento esta en motivos no jurdicos sino polticos que dicen
relacin con la buena constitucin de la familia. El demente no esta en
condiciones de comportarse adecuadamente ni en el matrimonio ni en la
familia. Y por otro lado existe el peligro que los descendientes adolezcan de
una enfermedad mental.

6.- Impedimento de parentesco.

Quines no pueden contraer matrimonio entre s?

Los ascendientes o descendientes por consanguinidad o por afinidad, o sea el


padre no puede casarse con la hija, el abuelo con la nieta, el suegro con la
nuera, la suegra con el yerno.

Tampoco pueden contraer matrimonio el adoptante con el adoptado ni el


adoptado con la viuda o viudo del adoptante.

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Estn impedidos tambin, los colaterales por consanguinidad hasta el 2 grado


inclusive, aqu hay una inconsecuencia de la ley al decir 2 grado "inclusive",
porque no hay parientes consanguneos en la lnea colateral en 1 grado solo
en 2 grado; as no pueden casarse entre hermanos pero s el to con la
sobrina y tambin los primos hermanos.

7.- Impedimento de homicidio. El cnyuge sobreviviente no podr contraer


matrimonio con el asesino o cmplice en el asesinato de su marido o mujer.

8.- Impedimentos de adulterio. "No podr contraer matrimonio el que haya


cometido adulterio con su partcipe en esa infraccin durante el plazo de 5
aos, contados desde la sentencia que as lo establezca."

Jaime A. Barrientos Ramrez/Escuela de Derecho /Universidad Catlica de Valparaso 21

Prohibiciones.

Dicen relacin con:


1.- No puede contraer matrimonio el menor de 18 aos, salvo que cuente con la
autorizacin de su tutor.
2.- No puede contraer matrimonio el tutor o curador con su pupilo(a) menor de
18 aos. El tutor o curador no puede casarse con el pupilo(a) menor de 18
aos mientras la cuenta de su administracin no haya sido aprobada por el
juez con audiencia del defensor de menores, o el matrimonio haya sido
autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento

fuere

necesario.
El impedimento no solo reza con el tutor o curador sino tambin con sus
descendientes.

3.- No puede casarse el viudo(a) que tiene hijos de precedente matrimonio bajo su
patria potestad o bajo tutela o curadura, antes de efectuar inventario
solemne de los bienes del hijo que ste administra. La razn de ser de este
impedimento es evitar la confusin de patrimonios entre el patrimonio del
hijo que esta sujeto a la patria potestad o a la tutela o curatela del viudo(a) y
los hijos que nazcan del nuevo matrimonio.

Pero el impedimento de las 2 nupcias en relacin a la mujer pretende otro


objetivo cual es evitar la confusin de paternidades, art.128 CC. Cuando un
matrimonio se disuelve o

se declara nulo, la mujer que se encuentra

embarazada no puede volver a casarse sino despus del parto y si no hay


seales de embarazo la ley establece lo que se denomina un plazo de
viudedad, el cual es de 270 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio
o declaracin de nulidad. Este plazo tiene por objeto evitar la confusin de
paternidades, porque si la mujer vulnera el impedimento el hijo se presumira
hijo de ambos maridos, del 2 marido porque, de acuerdo al nuevo ART.184
CC se presumen hijos del marido los nacidos despus del matrimonio; y del
1 marido porque se presumen hijos del marido los hijos nacidos dentro de
los 300 das subsiguientes a la disolucin del matrimonio o al divorcio de los
cnyuges o a su declaracin de nulidad.

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Perfeccionamiento del Matrimonio:

El matrimonio debe celebrarse ante oficial del Registro Civil competente y ante
dos testigos hbiles.

El matrimonio se celebra de la siguiente manera: el Oficial del Registro Civil


estando presente los contrayentes y los testigos que son los mismos que
intervinieron en la manifestacin y en la informacin, dar lectura a la
manifestacin y a la informacin, y a los arts. 131, 133 y 134 del CC que
establecen los derechos y deberes personales entre los cnyuges.
De tal manera que el oficial del Registro Civil debe proceder presentes los
contrayentes y los testigos, a leer la manifestacin y la informacin, luego da
lectura los artculos mencionados.

Hecho esto, debe preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al


otro como marido y mujer, si la respuesta fuere afirmativa los declara casados
en nombre de la ley, inmediatamente despus dice el art. 36 de la Ley sobre
Reg.

Civil

extender

la

inscripcin

del

matrimonio

en

el

registro

correspondiente.

Actualmente y segn el art. 37 nuevo de la ley sobre Reg. Civil modificado por la
Ley 19585 el Oficial del Reg. Civil manifestara privadamente a los
contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del
matrimonio, para los efectos de lo que seala el art. 33 de la Ley sobre Reg.
Civil. Y de acuerdo con el nuevo art. 38 de la Ley sobre Reg. Civil en el acto
del matrimonio podrn los contrayentes reconocer los hijos habidos con
anterioridad y la inscripcin que contenga esa declaracin producir los
efectos que seala el inciso 2 del art. 185 del CC (substituido por la Ley
19585)

O sea, esos hijos comunes que los contrayentes reconocen en el acto de


matrimonio pasan a tener la calidad de hijos matrimoniales.

Jaime A. Barrientos Ramrez/Escuela de Derecho /Universidad Catlica de Valparaso 23

Acto seguido el Oficial del Reg. Civil debe proceder a la inscripcin del matrimonio
que debe contener todas las menciones que seala el art. 39 de la Ley sobre
Reg. Civil.

El matrimonio puede celebrarse por medio de mandatario siempre y cuando


rena determinadas caractersticas

Efectos del Matrimonio

Produce efectos de carcter personal, que se traducen en los derechos - deberes


de carcter personal que existen entre los cnyuges. Tambin produce efectos
de carcter patrimonial porque da origen a un rgimen de bienes. Tambin
produce efectos en materia sucesoria porque los cnyuges pasan a ser
recprocamente herederos abintestato el uno del otro.

Actualmente matrimonio da origen a la filiacin matrimonial, porque el


matrimonio en realidad concede certeza filiativa, cuestin que no tiene la
relevancia que tuvo hasta antes de entrar en vigencia la nueva Ley de
Filiacin. Ahora, la ley considera iguales a todos los hijos. Pero los hijos
concebidos o nacidos dentro del matrimonio pasan a tener el carcter de hijos
matrimoniales.

Adems el matrimonio produce derechos y obligaciones recprocos entre los


cnyuges. Tienen el carcter de recprocos, a partir de la dictacin de la ley
18.802 de 9/junio/1989; antes el marido deba proteccin a su mujer y la
mujer obediencia al marido y la mujer deba seguir al marido donde quiera
que trasladara su residencia, esta es la consecuencia de la potestad marital,
concebida como el conjunto de derechos que la ley otorgaba al marido sobre
la persona y bienes de la mujer.

Son:
1 El deber de vivir juntos
2 El deber de fidelidad

Jaime A. Barrientos Ramrez/Escuela de Derecho /Universidad Catlica de Valparaso 24

3 El deber de ayuda mutua


4 El deber de socorro
5 El deber de respeto y proteccin reciproca

La infraccin al debe de fidelidad se traduce en el adulterio, el cual habilita al


cnyuge inocente a pedir que se decrete el divorcio perpetuo con todas las
consecuencias que el divorcio perpetuo acarrea.

El deber de socorro se traduce en el deber reciproco que tienen los cnyuges de


prestarse alimentos.

Jaime A. Barrientos Ramrez/Escuela de Derecho /Universidad Catlica de Valparaso 25

Disolucin y Nulidad del Matrimonio.

- El matrimonio se disuelve por:


1.- Muerte natural de uno de los cnyuges.
2.- Muerte presunta, concurriendo los requisitos que la ley establece.
3.- Declaracin de nulidad del matrimonio, pronunciada por la autoridad
competente, es competente la justicia ordinaria.

- Causales de anulabilidad:
En primer termino, es nulo el matrimonio que se celebra con la concurrencia de
un impedimento.

Es tambin nulo el matrimonio que se celebra ante oficial del Registro Civil
incompetente o aquel matrimonio en que falta el numero de testigos que exige
la ley o los distintos testigos son inhbiles.

Es nulo el matrimonio en que falta el consentimiento libre y espontneo, esto es


aquel matrimonio que se ha celebrado con error, fuerza o rapto, en que el
consentimiento esta viciado por el error, la fuerza o el rapto.

El Divorcio.

El divorcio en nuestro derecho no es el divorcio propiamente tal, porque como la


palabra lo da a entender y la etimologa de la palabra lo da a entender, el
divorcio disuelve el vnculo matrimonial. En cambio, en nuestro sistema
jurdico se llama divorcio a lo que se denomina

separacin de cuerpos,

porque los cnyuges siguen siendo marido y mujer, a lo que se pone trmino
o se suspende, segn sea perpetuo o temporal, es a la vida en comn de los
cnyuges.

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IV.- COMPARACIN

Jaime A. Barrientos Ramrez/Escuela de Derecho /Universidad Catlica de Valparaso 27

Despus de todo proceso comparativo resultan semejanzas y diferencias entre


aquello que ha sido objeto de la comparacin. El presente estudio no es la
excepcin. As, es posible sealar semejanzas y diferencias entre la
legislacin reguladora del matrimonio en el ordenamiento jurdico chileno y
en el Derecho Romano. Sin embargo, para el mejor entendimiento de la
materia no tratar estas primero y aquellas despus, sino que analizar
ambas respecto de cada uno de los puntos tratados en las pginas
precedentes.
Antes que todo conviene sealar que hasta antes de la secularizacin del
matrimonio, la calidad de las personas constituy un supuesto bsico para que
la legislacin matrimonial les fuese aplicable. La de la legislacin chilena, exiga
ser catlico, es decir exista un criterio religioso que condicionaba la aplicacin de
la ley. En tanto, del Derecho Romano, supona la recproca titularidad del ius
connubuim y la ciudadana romana de, al menos, el varn.

En cuanto a las finalidades del matrimonio, la similitud es obvia. Tiene en vista


un inters social, la perpetuacin de la especie, en el marco de un adecuado
orden, que est dado por la familia. A esto, el concepto del Cdigo Civil agrega
expresamente un segundo objetivo, que es vivir juntos y auxiliarse mutuamente.

Respecto los requisitos para contraer matrimonio, ambos suponen: la diferencia


de sexo de los contrayentes, la pubertad y la capacidad para procrear. Sin
embargo, en relacin a este punto, encontramos una diferencia, ya que el
matrimonio con un impotente, para el Ius Civilis era vlido. Esto se deba, como lo
dijimos en su oportunidad, a la dificultad probatoria que ello supone.

Debido a que el matrimonio es, en ambos sistemas, monogmico, su celebracin


implica no estar casado.

En relacin a la capacidad que deben tener las personas para contraerlo las
similitudes saltan a al vista.

En nuestro derecho, decimos que para que la manifestacin de voluntad sea


vlida es menester ser plenamente capaz, lo que supone ser mayor de 18 aos, no

Jaime A. Barrientos Ramrez/Escuela de Derecho /Universidad Catlica de Valparaso 28

ser demente y no ser sordo mudo que no puede darse a entender por escrito.
Como sabemos, en Roma la mayora de edad no implica tener capacidad de
ejercicio, ya que esta slo la tienen los sui iuris. De tal modo que la capacidad de
ejercicio no depende de la edad, sino que de la condicin de estar sujeto o no a la
potestad otro.

Para contraer matrimonio, en Chile, se requiere ser mayor de 18 aos; el incapaz


relativo, requiere contar con la autorizacin de su tutor o curador. En Roma, para
contraer matrimonio se requera ser sui iuris, de lo contrario, era imprescindible
contar con la auctoritas del pater familias, el consentimiento de ste, bastaba con
que fuera inicial.

Los dementes, tampoco, pueden contraer matrimonio. La demencia sobreviniente


no disuelve el matrimonio; aunque en Roma esto dependa de la voluntad del que
no padece la locura.

Respecto del sordomudo que no puede darse a entender por escrito, como en el
Derecho Romano el matrimonio no es un contrato, sino que un hecho social, esta
limitacin no impide el matrimonio.

Otra semejanza, la encontramos con ocasin de los impedimentos en razn de


parentesco. Aqu los criterios son los mismos, tanto en el Derecho Civil Chileno
como en el Derecho Romano.

Por otro lado, ambos prohben el matrimonio entre el tutor o curador con su
pupilo(a) hasta que no haya sido aprobada la cuenta de la administracin de los
bienes del pupilo(a). Esta prohibicin, segn las leyes chilenas, se extiende a los
descendientes del tutor o curador. Para la jurisprudencia romana, alcanzaba
hasta los nietos del tutor y su padre.

Respecto de la oportunidad en que una viuda puede contraer nuevas nupcias, el


Cdigo de Bello seala que no podr ser antes de nueve meses, desde que el
matrimonio se ha disuelto o se ha declarado nulo. Este plazo

es en un mes

inferior al establecido por el Derecho Romano. En ambos sistemas el propsito es


el mismo: evitar la turbatio sanguinis.

Jaime A. Barrientos Ramrez/Escuela de Derecho /Universidad Catlica de Valparaso 29

Las leyes chilenas agregan que el viudo no podr contraer nuevas nupcias
mientras no se haya efectuado inventario solemne de los bienes del hijo que se
encuentra bajo su patria potestad. La razn por la cual el Derecho Romano no
impona esta obligacin al pater , radica en que los hijos sujetos a patria potestas
no son titulares de bien alguno, ellos no tienen patrimonio.

Respecto de las prohibiciones que introdujo la lex Iulia de maritandis ordinibus,


ninguna est vigente en nuestro ordenamiento. Tampoco rigen las prohibiciones
impuestas a algunas autoridades.

En relacin a los efectos que produce el matrimonio, las similitudes son


evidentes. Genera efectos sociales, aunque, lamentablemente, en las sociedades
modernas el nmero de matrimonio celebrados en un ao ha disminuido
considerablemente.

Otro efecto importante que produce es otorgar a los hijos, nacidos de la unin,
una determinada calidad. Hasta la reforma, en materia de filiacin del ao `97,
dicha calidad era la de hijos legtimos. Actualmente los hijos concebidos o nacidos
dentro del matrimonio son hijos matrimoniales.

Como todo contrato, el de matrimonio genera derechos y obligaciones para las


partes. Siendo estas ltimas: el deber de vivir juntos, el deber de fidelidad, el
deber de ayuda mutua, el deber de socorro y el deber de respeto y proteccin
recproca. Para el Derecho Romano, el matrimonio era una convivencia
incondicionada, afirmacin de la que se infiere que los cnyuges tena deberes
similares a los consagrados por el Cdigo Civil.

Acerca de las causales de disolucin y nulidad, en el caso de la legislacin


chilena- solamente hay una que se repite: la muerte de uno de los cnyuges.

La incapacidad sobrevenida, el divorcio y las nuevas nupcias no son, en nuestro


ordenamiento, causales de disolucin del vnculo matrimonial, ya que este es
indisoluble.

Jaime A. Barrientos Ramrez/Escuela de Derecho /Universidad Catlica de Valparaso 30

La indisolubilidad del matrimonio, que es un elemento de la esencia del contrato


de

matrimonio,

determina

que

basta

el

consentimiento

inicial.

Consecuencialmente, no es relevante la incapacidad sobrevenida de uno de los


cnyuges, ni tampoco que desaparezca la affectio maritalis.

La infraccin al deber de fidelidad se traduce en adulterio, situacin que se


sanciona desde la lex Iulia de adukteris coercendis, y, por supuesto, en la
legislacin matrimonial chilena.

He dejado para el final la diferencia que considero ms importante. Aquella que se


refiere a la naturaleza de la institucin del matrimonio.

En tanto, para el Derecho Romano es un hecho social, compuesto por un


elemento objetivo (convivencia) y un elemento subjetivo (afectio) para nosotros es
un contrato solemne e indisoluble.

La indisolubilidad lleva a que el consentimiento entre los contrayentes slo se


exija en el momento en que se perfecciona el contrato de matrimonio. En cambio,
para que el matrimonio persista, segn el Derecho Romano, ste debe perdurar,
ya que la relacin matrimonial se interrumpe cuando cesa la recproca intencin
de ser marido y mujer.

De la indisolubilidad del matrimonio deriva que no exista el divorcio, ni que se


extinga por un nuevo matrimonio, ni por la incapacidad sobrevenida.

Por otra parte y, muy relacionado con la importancia que tiene para una sociedad
cristiana esta institucin - lo cual se ve reflejado en que se extingue slo por la
muerte de uno de los cnyuges-

el contrato de matrimonio es solemne, mientras

que en Roma, por tratarse de un hecho social, no estaba sometido a requisitos de


forma ni tampoco a la presencia de testigos, menos an a la de un ministro de fe,
como lo es el Oficial del Registro Civil. Dems est decir que no slo sta, sino
que todas las solemnidades requeridas para que se perfeccione el matrimonio, no
estaban contempladas por el Derecho Romano.

Jaime A. Barrientos Ramrez/Escuela de Derecho /Universidad Catlica de Valparaso 31

En lo que s hay semejanza de criterios es en la ausencia de vicios en la voluntad


de los cnyuges, al momento de contraer matrimonio. Nos referimos a la fuerza y
al rapto.5

Relacin con la legislacin matrimonial de Augusto:

Salvo algunas de las prohibiciones para contraer matrimonio y la tipificacin del


adulterio y el estupro, las normas contenidas en estas leyes no fueron recogidas
por nuestro legislador.

V.- CONCLUSIN

La diferencia que existe entre la concepcin del matrimonio en la Roma Clsica y


la que tenemos nosotros actualmente, se debe a la profunda influencia que ejerci
el Cristianismo en esta institucin y, consecuentemente en su regulacin legal.

De ah que, aunque algunas normas referentes al matrimonio del Derecho


Clsico, sirvieron de fuente a Bello, la legislacin matrimonial del Derecho
Posclsica, se asemeja ms a las normas consagradas en el ttulo IV, Libro I del
Cdigo Civil Chileno.

El elemento de mayor relevancia que se incorpora en el Derecho Posclsico, que


determina que la esencia de la institucin vare es

el valor definitivo que se

atribuye al consentimiento inicial, es decir, el acuerdo de voluntades de las partes


al momento de celebrarse el matrimonio y, la indisolubilidad.

Otra cuestin importante en la que vemos la influencia del Cristianismo es en la


consideracin del concubinato como una unin inferior al matrimonio , lo cual es
incorporado por Justiniano en su legislacin.
5

Las fuentes nada nos dicen del error en la persona.

Jaime A. Barrientos Ramrez/Escuela de Derecho /Universidad Catlica de Valparaso 32

Tambin. es posible citar como ejemplo de similitud la importancia que se da


desde Justiniano a los actos y ceremonias nupciales y la preocupacin por los
hijos nacidos de uniones matrimoniales, aspecto que se ha exagerado con la
nueva ley de filiacin.

En definitiva, al margen de todas las semejanzas existentes entre el matrimonio


civil y el matrimonio-hecho social, creo que la naturaleza misma de la institucin,
modificada producto de la influencia del Mensaje Cristiano, marca una profunda
diferencia entre lo que fue el matrimonio en el Derecho Clsico y lo que es
actualmente. Esta diferencia, sin embargo, no es tal si lo comparamos con el
matrimonio en el Derecho Posclsico. La razn de esto, mi juicio es sencilla; la
concepcin cristiana del matrimonio presente, tanto en el Derecho Justinianeo,
como en el Derecho Civil Chileno.

V.- BIBLIOGRAFA:

1.- Derecho Privado Romano, Tomo I; Guzmn Brito, Alejandro; Editorial


Jurdica de Chile 1997.
2.- Apuntes de Clases de Derecho Romano.
3.- Derecho de Familia; Somarriva, Manuel, Editorial Jurdica de Chile 1963.
4.- Cdigo Civil Chileno; Editorial Jurdica de Chile.

Jaime A. Barrientos Ramrez/Escuela de Derecho /Universidad Catlica de Valparaso 33

INDICE

I.- Introduccin

pg. 1

II.- Matrimonio Romano

pg. 2

- Requisitos

pg. 3

- Perfeccionamiento

pg. 5

Jaime A. Barrientos Ramrez/Escuela de Derecho /Universidad Catlica de Valparaso 34

- Efectos

pg. 6

- La Disolucin del matrimonio y el divorcio

pg. 7

- Legislacin matrimonial de Augusto

pg. 8

- El matrimonio en el Derecho Posclsico

pg. 9

III.- Matrimonio en el Cdigo Civil Chileno

pg. 12

- Requisitos

pg. 13

- Perfeccionamiento

pg. 17

- Efectos

pg. 18

- Disolucin y nulidad

pg. 19

- Divorcio

pg. 19

IV.- Comparacin

pg. 21

V.- Conclusin

pg.25

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