COMENTRIO AO RESP 1.239.

777: O DILEMA ENTRE A PRONTA DEVOLUO E A

DILAO PROBATRIA NA CONVENO DA HAIA SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO
SEQUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES1
Nadia de Araujo
Doutora em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Direito
Comparado pela George Washington University. Professora do Programa de Psgraduao em Direito do Departamento de Direito da PUC-RJ. Professora convidada para o
Curso de vero da Academia de Direito Internacional da Haia, em 2010.
Procuradora de Justia do Estado do Rio de Janeiro aposentada. Advogada.
Daniela Vargas
Doutora em Direito Civil pela Faculdade de Direito da UERJ. Mestre em Direito Pblico
pela PUC-RJ. Professora do Programa de Ps-graduao em Direito do Departamento de
Direito da PUC-RJ. Coordenadora Central de Graduao da PUC-RJ.

INTRODUO
1.
Alguns aspectos gerais da Conveno da Haia sobre os aspectos civis do
sequestro internacional de menores e o direito brasileiro
A Conferncia da Haia para o Direito Internacional Privado uma organizao
internacional de carter governamental que se dedica, primordialmente, codificao de
normas relativas ao direito internacional privado. Essas normas servem tanto aos pases
membros quanto aos no membros da organizao. uma instituio centenria, tendo
iniciado suas atividades, ainda que de forma no permanente, em 1893, e hoje tem como
um de seus focos principais a proteo da infncia no plano internacional, por meio da
elaborao de convenes e acompanhamento de sua aplicao pelos Estados-membros.
Uma das convenes de maior destaque - seja pelo seu tema, seja pelo elevado nmero de
pases que a adotaram - a Conveno da Haia sobre os aspectos civis do sequestro de

Artigo publicado na Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, v. 14, p. 117-137, 2012.
1

menores, de 1980,2 que entrou em vigor em 1983, e pela ltima atualizao conta hoje
com 87 pases contratantes.3
O tema da proteo criana inclui-se no mbito da proteo dos direitos humanos. Sua
regulamentao, mesmo nos aspectos privados, no perde de vista este vis, ligado aos
direitos fundamentais. Nesta rea, as fronteiras do direito internacional privado e pblico
se diluem e se misturam aspectos pblicos e privados. O DIPr e sua tcnica podem ser
entendidos como integrantes do sistema de proteo dignidade da pessoa humana, e a
proteo infncia o seu maior exemplo.
Em seu curso geral da Academia de Direito Internacional da Haia, Erik Jayme se props a
tratar de um tema ambicioso: a questo da identidade cultural e da integrao em um
mundo posmoderno. 4 Nesse contexto, duas foras opostas vivem em permanente duelo: a
vontade de integrao econmica dos Estados versus o respeito identidade cultural do
indivduo. Desta forma, a ideia dos Estados caminharem cada vez mais em direo a uma
unio, por fora das questes econmicas, em especial na Europa, mas tambm por fora
da globalizao, se contrape fragmentao que permeia a vida do indivduo que carrega
sua identidade cultural quando se movimenta no contexto deste ambiente global. Nesse
ambiente diversificado, e muitas vezes em choque, para Erik Jayme o que distingue a
cultura jurdica contempornea o papel primordial dos direitos do homem,5 gerando
uma reaproximao do Direito Internacional Pblico com o Direito Internacional Privado.
A Conveno da Haia sobre os aspectos civis do sequestro de menores quer garantir o
retorno imediato da criana retirada ilicitamente do Estado de sua residncia habitual,
designando como competente os juzes da residncia de origem para cuidar de todos os
aspectos relativos autoridade parental. Com isso, para Erik Jayme, a Conveno pode ser
citada como um exemplo de proteo da identidade cultural, porque favorece, de maneira

Conveno sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas, promulgada no Brasil

pelo Decreto 3.413, de 14 de abril de 2000. A Conveno foi regulamentada pelo Decreto 3.591, de 4
de outubro de 2001, que designou a Secretaria de Direitos Humanos como autoridade central. No
Brasil, a Autoridade Central a Secretaria de Direitos Humanos, maiores informaes em
www.sedh.gov.br. Os casos judiciais em nome do governo brasileiro so patrocinados pela
Advocacia Geral da Unio, no mbito das atribuies do Departamento de Direito Internacional. Na
pgina da AGU h informaes sobre a atuao da AGU, veja em www.agu.gov.br. Ainda no mbito
deste tema, est em vigor no Brasil a Conveno Interamericana sobre Restituio Internacional de
Menores, em vigor atravs do Decreto 1212, de 3 de agosto de 1994, mas da qual no se tem notcia
de sua utilizao. A SEDH s foi estabelecida como autoridade central da Conveno Interamericana
em 2010, pelo Decreto 7256, de 4 de agosto de 2010. No stio da Conferncia da Haia h uma sesso
especial para a Conveno, veja-se em www.hcch.net.
3 Alm de pases membros da organizao, a conveno atraiu diversos pases no membros. Para
lista completa e atualizada, ver em www.hcch.net.
4 JAYME, Erik, Identit Culturelle et Intgration: le Droit International Priv Postmoderne, in
Recueil de Cours, tomo 251, 1995, p. 33
5 JAYME, Erik, Identit Culturelle et Intgration: le Droit International Priv Postmoderne, in
Recueil de Cours, tomo 251, 1995 p. 37.
2
2

indireta, a aplicao da lei do Estado de origem da criana ao explicitar que a competncia

do juiz de sua residncia habitual.6
A finalidade da Conveno proteger as crianas dos efeitos danosos de uma mudana
repentina para outro pas, decidida unilateralmente pelo pai ou pela me, sem o
consentimento do outro e, principalmente, sem que tenham sido regulados a guarda da
criana e os direitos de visita. Na poca em que a Conveno foi elaborada, na dcada de
setenta do sculo XX, a situao mais comum era a subtrao pelo pai. A maior
internacionalizao das famlias, e as mudanas no papel de pai e me na criao dos filhos
trouxeram mudanas nos casos de aplicao da Conveno de Seqestro de menores, e
expe um ponto sensvel da dissoluo dos casamentos plurinacionais. Nos dias atuais,
vemos mais situaes de subtrao pelas mes, que optam por retornar ao seu pas de
origem ao invs de permanecer em um pas estrangeiro, onde muitas vezes no tem
condies econmicas de permanecer aps a dissoluo do relacionamento afetivo com o
pai da criana. Os pedidos de retorno, por seu turno, so movidos pelos pais, que hoje em
dia querem fazer valer seu direito de convivncia com os filhos e exercer a guarda
compartilhada.
Ainda no tema de proteo da infncia, em 2003 a Conferncia da Haia comeou as
negociaes para um novo instrumento mais efetivo para a cobrana internacional de
alimentos. Uma das justificativas para a nova regulamentao a sua conexo com os
casos de sequestro de menores, nos casos em que a motivao para a fuga para o seu pas
de origem, com a criana, a impossibilidade de sobreviver economicamente no pas
estrangeiro aps a separao. A Conveno da Haia sobre Cobrana Internacional de
Alimentos para Crianas e outros membros da Famlia, e o Protocolo sobre a Lei Aplicvel
s Obrigaes Alimentares, foi finalizada em 2007, e teve intensa participao do Brasil no
curso das negociaes. Apesar desse instrumento internacional ainda no ter entrado em
vigor, representa um avano com relao Conveno de Nova Iorque sobre alimentos, de
1958 e vigente no Brasil, que inaugurou a cooperao administrativa, mas de forma
bastante genrica.7 Ao contrrio da Conveno de Nova Iorque, a nova Conveno da Haia
um instrumento atual e possui uma detalhada regulamentao do papel das autoridades
centrais, de forma a garantir a sua utilizao eficaz pelas partes mais necessitadas: as
mulheres e as crianas.8

JAYME, Erik, Identit Culturelle et Intgration: le Droit International Priv Postmoderne, in

Recueil de Cours, tomo 251, 1995 p. 186/188.
7 A Conveno est em discusso no Brasil, nesse momento no mbito do Ministrio da Justia,
atravs do Departamento de Recuperao de ativos e Cooperao Internacional e do Ministrio de
Relaes Exteriores, para ser preparada a exposio de motivos necessria ao seu encaminhamento
pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, para os trmites de incorporao ao ordenamento
jurdico nacional. Um grupo de trabalho foi criado pela Portaria Interministerial n 500 de 21 de
maro de 2012, integrada por uma das autoras, Nadia de Araujo. Os trabalhos esto em andamento,
com reunies peridicas.
8 Para maiores detalhes dos documentos citados, ver o stio da Conferncia em www.hcch.net, que
agora tambm conta com muitos documentos em espanhol e alguns em portugus.
6

A meta da Conveno sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores

desencorajar a subtrao ou reteno desautorizadas de menores por um dos pais,
determinando o restabelecimento da situao anterior subtrao ou reteno, sem
discutir o mrito da guarda, de forma rpida e desburocratizada. A subtrao, mais comum
hoje em dia, se d quando a me ou pai saem do pas com a criana sem autorizao do
outro genitor. No caso da reteno, a sada da criana do pas foi regular, mas o retorno
no se deu no prazo acordado, gerando dessa forma a reteno irregular. A Conveno
possui regras sobre a determinao da ilicitude da retirada ou reteno do menor, sob a
gide da lei da residncia habitual, e as excees possveis ao retorno. Tambm estabelece
normas para a cooperao administrativa, levada a cabo por autoridades centrais
previamente designadas, e que esto em constante comunicao para atingir os objetivos
do tratado. Para isso, h, em seu stio na internet (www.hcch.net), uma seo especializada
para informar os interessados e os Estados sobre a operao da conveno e sobre o
trabalho da Conferncia da Haia no seu incessante labor de implementao e
monitoramente do cumprimento da Conveno.
Uma das caractersticas das convenes da Conferncia da Haia a previso de reunies
peridicas de anlise de sua implementao e de sua prtica, que em geral feita a cada
cinco anos. A Conveno em discusso foi objeto de duas reunies recentes para esse fim,
em junho de 2011 e janeiro de 2012. As concluses e recomendaes da Comisso Especial
sobre o funcionamento da Conveno sobre os aspectos civis do sequestro de menores
foram publicadas em um documento publicado em abril de 2012 e disponvel no stio da
Conferncia sob a rubrica de trabalhos em andamento.
O relatrio das reunies da Comisso Especial discutida acima foi objeto de anlise pela
Reunio anual da Conferncia da Haia sobre Assuntos Gerais, realizada em abril de 2012.
O documento final de concluses e recomendaes adotadas pelo Conselho parabenizou a
Comisso Especial por seu trabalho. No que diz respeito s aes aprovadas para futuro
trabalho, o Conselho decidiu estabelecer um Grupo de Trabalho composto por
especialistas para desenvolver um guia de boas prticas a respeito da interpretao e
aplicao do artigo 13, I, b, da Conveno, que servisse de guia especialmente para
autoridades judiciais. Outro ponto importante, que tambm mereceu a recomendao da
Comisso foi o estabelecimento de um Grupo de Especialistas, para cuidar do tema do
reconhecimento e execuo de acordos feitos nos casos de disputas sobre a guarda de
crianas, especialmente os obtidos por mediao. H a possibilidade de ser realizado, no
futuro, um novo instrumento na rea.9
bom ressaltar que a Conveno no trata do sequestro no seu sentido penal, e sim nos
seus aspectos civis, especialmente quando perpetrado por algum muito prximo
criana. O sequestro de que trata a Conveno aquele em que um dos pais de outra
nacionalidade, ou habitava outro pas anteriormente, para o qual quer voltar e levar a
criana, e o faz independente da autorizao ou regulamentao do ex-conjuge ou
companheiro.
9

Todos esses documentos esto disponveis em www.hcch.net.

4

Antes da adoo da Conveno, e em especial no Brasil, os litgios internacionais relativos

subtrao de menores seguiam pelos canais clssicos da cooperao jurdica
internacional. Isso se dava atravs da tramitao de cartas rogatrias ou pedidos de
homologao de sentenas estrangeiras, em razo da determinao da irregularidade da
transferncia da criana para outro pas e do deferimento da guarda em favor do genitor
que permaneceu no pas estrangeiro. O processo era lento e custoso, e pouco efetivo,
porque ao pedido de cumprimento de deciso estrangeira se contrapunham decises
nacionais sobre guarda10.
A Conveno da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de menores lana
mo de uma nova metodologia na cooperao jurdica, inaugurada com a Conveno de
Nova York de alimentos: o auxlio direto. Por esta forma de cooperao, o pai ou me que
teve o filho subtrado dirige-se diretamente autoridade central do tratado, sem antes ter
que recorrer ao Poder Judicirio local. Cabe s autoridades centrais o processamento do
pedido, sem o uso da tradicional carta rogatria, para a obteno de uma medida de
retorno diretamente autoridade do pas onde a criana est irregularmente retida. O
recurso ao auxlio direto d agilidade ao processo e evita decises repetidas sobre o
mesmo tema.
Mais do que um diploma de DIPr, a Conveno um tratado de ndole processual.
Somente quando devolvida a criana ao pas do seu domiclio habitual que se decidir a
questo de mrito, quanto guarda da criana, pelo juiz natural da causa, ou seja, o juiz do
local do seu domiclio habitual antes da subtrao. O juiz natural da causa pode, inclusive,
prever uma mudana de residncia a partir da deciso de mrito sobre a guarda da
criana.
O que se quer evitar que aquele genitor que tomou uma atitude unilateral esperando
contar com o apoio da justia de seu pas de origem tenha uma vantagem indevida em
relao ao pai ou me que ficou para trs (o chamado left-behind parent). A famlia deve
decidir em conjunto o que melhor para a criana e no apenas um dos pais. Por outro
lado, a Conveno no cuida de nenhum aspecto relativo guarda, ou seja, somente na
volta da criana a questo da guarda ser decidida, pelo juiz da residncia habitual do
menor. A deciso de devoluo do menor ao pas da residncia habitual no importa em
separao da criana e do genitor que a subtraiu. Apesar de cuidar apenas do retorno do
menor, na prtica o pai ou me subtrator acaba retornando junto com a criana para o pas
da residncia habitual, e desejvel que assim seja ante a necessidade de regulamentar
no apenas a guarda, mas a questo dos alimentos e dos direitos de visita com relao ao
menor. No Brasil, um aspecto importante a ressaltar a respeito dos casos de aplicao da
Conveno da Haia sobre sequestro de menores o papel exercido pela Advocacia Geral
da Unio, que promove os pedidos de retorno sem qualquer custo, em cumprimento
Vide, a titulo de exemplo, a SEC 5778, visando homologar uma sentena norte-americana de
busca e apreenso de menores. O pedido, ajuizado em 1998 no Supremo Tribunal Federal, acabou
sendo encaminhado ao STJ em 2005 em razo da transferncia da competncia para esse outro
Tribunal pela EC 45 sem uma deciso final.
5
10

obrigao assumida pelo pas no plano internacional. O papel exercido pela AGU
representa um grande diferencial do Brasil em relao a pases que no prestam
assistncia jurdica nos pedidos de restituio, tornando os pedidos mais custosos e mais
difceis. Outra novidade o surgimento de uma nova figura chamada de Juiz de Enlace, um
representante do Poder Judicirio que procura coordenar e orientar os esforos dos
magistrados do pas e ao mesmo tempo servir de ponte com a Conferncia da Haia em
reunies especializadas, e em contatos com juzes de outros pases.11
Um aspecto pouco conhecido da justia federal o papel que a mesma desempenha nos
casos de restituio internacional de menores. Tradicionalmente sem competncia para
os casos de direito de famlia, afetos justia estadual, a justia federal tem competncia
para cuidar dos casos de restituio de menores por fora do artigo 109, I e III, da
Constituio Federal, pois as aes de restituio so fundadas em tratado internacional.
Por isso, embora os pedidos de guarda sejam da alada da justia estadual, a justia federal
atrai para si o julgamento das aes de guarda quando houver um pedido de retorno com
base na Conveno da Haia. Essa situao, que causou bastante celeuma por alguns anos,
foi pacificada pelo STJ no julgamento do conflito de competncia n. 100.345. Neste caso, o
M. Luis Felipe Salomo, em voto cuidadoso e sensvel aos aspectos especiais da situao,
decidiu que por estar demonstrada a conexo entre a ao de busca, apreenso e
restituio com aquela que cuidava da guarda, ambas, em face de seu objeto comum,
precisavam ser reunidas, para evitar decises conflitantes e incompatveis entre si. E na
linha j clssica da via atrativa da Justia Federal para as causas em que haja disputa com a
justia estadual, decidiu que a reunio deveria ser nesta ltima, por conta da disposio
constitucional acima citada.
A regra geral a da pronta devoluo da criana ao pas requerente o da sua residncia
habitual anterior subtrao para que sua rotina no sofra excessiva interrupo pela
ao unilateral do subtrator. No entanto, h um elenco pequeno de excees que
autorizam o pas requerido a negar a devoluo, as quais dependem da produo
cuidadosa de provas para seu enquadramento, e que por conta disso podem retardar o
proferimento de uma deciso final sobre o pedido, que segundo a Conveno deveria
ocorrer em um prazo de seis semanas da subtrao. 12
A Conveno da Haia possui uma rede internacional de juzes de Enlace, que comeou a funcionar
em 1998. Esses juzes, designados por cada pas, atuam como um canal de comunicao entre os
juzes locais e os dos outros Estados, de modo a facilitar o cumprimento da conveno. No Brasil, a
Desembargadora Federal do Tribunal Federal da 1a. Regio, Monica Sifuentes, exerce esse papel.
Para maiores detalhes, ver SIFUENTES, Monica, Sequestro interparental: a experincia brasileira
na aplicao da Conveno da Haia de 1980, in Revista da SRRJ, Rio de Janeiro, n. 25, p. 135-144,
2009.
12 Artigo 11. As autoridades judiciais ou administrativas dos Estados Contratantes devero adotar
medidas de urgncia com vistas ao retomo da criana. Se a respectiva autoridade judicial ou
administrativa no tiver tomado uma deciso no prazo de 6 semanas a contar da data em que o
pedido lhe foi apresentado, o requerente ou a Autoridade Central do Estado requerido, por sua
prpria iniciativa ou a pedido da Autoridade Central do Estado requerente, poder solicitar uma
declarao sobre as razes da demora. Se for a Autoridade Central do Estado requerido a receber a
resposta, esta autoridade dever transmiti-la Autoridade Central do Estado requerente ou, se for
o caso, ao prprio requerente.
6
11

De ressaltar que o processo decisrio a respeito do pedido de devoluo se d em duas

fases: na primeira, preciso determinar se a subtrao ou reteno foi ilcita, nos termos
da Conveno. Para isso, utiliza-se a regra clssica do mtodo conflitual de Direito
Internacional Privado, e atravs da regra de conexo da residncia habitual verifica-se a
existncia de uma violao a um direito de guarda, de acordo com a lei estrangeira. Isso
obriga o magistrado a perquirir o teor e vigncia do direito estrangeiro, e ao aplic-lo
estabelecer se o caso deve ser objeto de julgamento segundo a Conveno. No segundo
momento, j determinada a ilicitude da situao, poder o ru comprovar que o retorno
no deve ser determinado por ocorrncia das poucas excees permitidas: se pedido foi
feito depois do prazo de um ano e o menor estiver integrado ao novo meio; 13 se houver
alguma situao de perigo para a criana na sua volta;14 ou se houver oposio da criana
que j possui maturidade para se manifestar. Todas essas situaes deveram ser
comprovadas, e a prova dos fatos alegado ser colhida pelo magistrado que cuida do caso
no Brasil, um juiz federal.
H ainda a possibilidade de evitar o retorno da criana quando ocorrer a exceo de
ordem pblica, aqui representada por uma situao incompatvel com os princpios
fundamentais do Estado requerido.15 Essa ltima exceo deve ser interpretada de forma
bastante restrita. A ideia central que rege o tratado no sentido de devolver, e a nodevoluo da criana deve ocorrer somente nos casos definidos nas excees, que so
poucos e dependem de prova cabal de sua existncia. No foram colocadas na Conveno
para permitir o seu descumprimento, mas para evitar situaes verdadeiramente
excepcionais.
A Conferncia da Haia tem se preocupado nos ltimos anos em disponibilizar aos pasesmembros a anlise dos casos j decididos, o que pode ser feita no prprio stio da
Artigo 12. A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo aps expirado o prazo de
uma ano referido no pargrafo anterior, dever ordenar o retorno da criana, salvo quando for
provado que a criana j se encontra integrada no seu novo meio.
14 Artigo 13. Sem prejuzo das disposies contidas no Artigo anterior, a autoridade judicial ou
administrativa do Estado requerido no obrigada a ordenar o retomo da criana se a pessoa,
instituio ou organismo que se oponha a seu retomo provar: a) que a pessoa, instituio ou
organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criana no exercia efetivamente o direito de guarda
na poca da transferncia ou da reteno, ou que havia consentido ou concordado posteriormente
com esta transferncia ou reteno; ou b) que existe um risco grave de a criana, no seu retorno,
ficar sujeita a perigos de ordem fsica ou psquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situao
intolervel.
A autoridade judicial ou administrativa pode tambm recusar-se a ordenar o e retorno da criana se
verificar que esta se ope a ele e que a criana atingiu j idade e grau de maturidade tais que seja
apropriado levar em considerao as suas opinies sobre o assunto.
Ao apreciar as circunstncias referidas neste Artigo, as autoridades judiciais ou administrativas
devero tomar em considerao as informaes relativas situao social da criana fornecidas
pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residncia
habitual da criana.
15 Artigo 20. O retorno da criana de acordo com as disposies contidas no Artigo 12 poder ser
recusado quando no for compatvel com os princpios fundamentais do Estado requerido com
relao proteo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.
7
13

Conferncia da Haia, em um sistema chamado de INCADAT, no qual relatores dos diversos

pases apresentam um sumrio dos casos julgados. O Brasil ainda no colabora com o
sistema, mas a sua jurisprudncia vem aumentando, assim com a maior familiaridade dos
juzes com os casos da Conveno e uma maior sensibilidade necessidade de cumprir os
seus exguos prazos, o que no era a realidade dos casos iniciais.
Nos ltimos anos houve um grande aumento no nmero de casos envolvendo o Brasil,
havendo farta jurisprudncia sobre a Conveno na justia federal. No presente artigo,
vamos comentar o caso mais recente decidido no STJ, e que trata da dificuldade da justia
brasileira de equilibrar a pronta devoluo do menor, em consonncia com os cnones da
Conveno, mas sem deixar de analisar cuidadosamente a prova sobre possveis casos
excepcionais, que impediriam o retorno, o que sempre representa um atraso considervel
na tomada de deciso. Todavia, h que se ter sempre em vista os princpios de direito
processual garantidos pela Constituio Federal, pelo que certos atrasados so necessrios
para o seu cumprimento.
Antes de passar anlise do caso em comento, preciso dizer que nos dias atuais a
utilizao da Conveno uma via de mo dupla; ou seja, h pedidos para o Brasil e do
Brasil, como se verifica das estatsticas disponveis na Autoridade Central, na Secretaria de
Direitos Humanos. No entanto, como o Brasil exerce um controle cuidadoso de suas
fronteiras e possui regras rgidas para as viagens de crianas acompanhadas apenas de um
dos pais, ou mesmo desacompanhadas, os casos aqui originados nos parecem ser em
menor nmero do que aqueles provenientes do exterior. Ao contrrio, na Europa e nos
Estados Unidos, no necessria nenhuma autorizao para que um dos pais viaje com os
filhos, o que permite maior facilidade na evaso de pases do hemisfrio Norte e da
Europa.
II. ANLISE DO RESP 1.239.777
Os fatos e os temas em discusso
Cuida-se de dois recursos especiais admitidos em que se discute a deciso da 3. Turma do
Tribunal Federal da 5. Regio, que havia confirmado a deciso de 1. Grau em prol da
devoluo do menor ao pas de sua residncia habitual, a Alemanha, em cumprimento aos
ditames da Conveno da Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de
menores.
Um casal composto de uma brasileira e um viviam conjugalmente na Alemanha desde
2002, tendo naquele pas nascido o filho do casal, em 2004. Cumpre notar que, apesar de
no serem casados, em consonncia com as regras sobre guarda do direito alemo, ambos
exerciam a guarda conjunta do menor.
Em 2007, com a autorizao do pai, a me e a criana viajaram de frias para o Brasil. Uma
vez no Brasil, a brasileira avisou que no retornaria mais Alemanha, e que a criana
permaneceria com ela no Brasil. O pai no concordou com a permanncia da criana no
8

Brasil, e fez um pedido autoridade central alem de retorno da criana, o que gerou a
ao movida em Pernambuco pela Advocacia Geral da Unio. Ao mesmo tempo, a me
moveu uma ao de guarda na justia estadual, obtendo uma liminar para a guarda da
criana. Na deciso de 1. Grau do Juiz Federal foi decidido que a transferncia definitiva
da criana para o Brasil fora ilcita, pelo que, nos termos da Conveno da Haia, a pronta
restituio se impunha, sendo incua a deciso da justia estadual brasileira concedendo a
guarda me. Cabe lembrar que, segundo a Conveno da Haia, o nico judicirio
competente para decidir sobre a guarda o do pas da residncia habitual do menor, o que
torna a justia estadual de Pernambuco incompetente para determinar a guarda em favor
da me. Por ocasio da apelao, a sentena foi mantida de forma parcial, mas apenas para
retirar da sentena a parte relativa modificao do assento de nascimento. Com isso, o
retorno da criana era iminente. Todavia, com os recursos especial e extraordinrio
admitidos, parece que a criana ainda permanece no Brasil, embora no haja indicao da
existncia de medida cautelar a dar aos mesmos o efeito suspensivo. Os recursos especiais
foram interpostos pela Defensoria Pblica da Unio, em prol do menor e da genitora da
criana.
H vrios pontos interessantes que podem ser levantados neste caso, a comear por uma
questo de ndole estritamente processual. Discutiu-se se a atribuio do STJ para casos
similares caberia 1. seo, por conta da questo do tratado que regula a matria, ou 2.
seo, por ser um caso de famlia. Sobre esse ponto, decidiu a Corte Especial que a
competncia era da 1. seo, como se verifica na ementa do agravo regimental
mencionado.
No mrito, a discusso no REsp gira em torno do dilema do Tribunal em, de um lado,
assegurar o pronto cumprimento dos ditames da Conveno da Haia a pronta devoluo
do menor quando for o caso de uma reteno ilcita, nos termos do artigo 1., a, 16- e, de
outro lado, fazer respeitar o direito da parte r de contestar o pedido com a ocorrncia de
uma das excees previstas, em especial a do artigo 13, b, quando houver perigo para a
criana. Com isso, ao invs de permitir a volta da criana de plano, o juiz deveria seguir
com a instruo probatria, e permitir a produo de provas para que se pudesse definir a
ocorrncia ou no de situao descrita no artigo 13, b, ainda que isso signifique o
desrespeito aos prazos previstos na Conveno.
Ao final prevaleceu o entendimento de que era necessria a dilao probatria, to
somente para que a percia psicolgica fosse realizada, razo porque os Recursos Especiais
foram parcialmente providos.

Artigo 1. A presente Conveno tem por objetivo:

a) assegurar o retorno imediato de crianas ilicitamente transferidas para qualquer Estado
Contratante ou nele retidas indevidamente;
b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de
visita existentes num Estado Contratante.
16

Comentrios da deciso
A deciso do STJ procura compatibilizar o respeito obrigao de assegurar o pronto
retorno da criana, assumida pelo Brasil com a internalizao da Conveno da Haia, e dar
interpretao autnoma ao princpio do melhor interesse da criana. Ressalta ser uma das
caractersticas da Conveno, apesar de sua forte disposio de promover a volta imediata
da criana que foi ilicitamente transferida, a de no perder de vista a preocupao com o
bem estar do menor, sempre tendo em conta o seu equilbrio emocional e a integridade
fsica, o que se revela ao permitir a prova de situao que impea o retorno no artigo 12 e
13.
Ao mesmo tempo em que destaca a importncia da represso aos casos de sequestro de
menores pelos prprios pais, um mal a cada dia mais comum do movimento de
globalizao das famlias, o STJ quer efetuar uma interpretao do princpio de proteo
ao menor que se coadune com os valores do sistema jurdico brasileiro.
Uma observao interessante que o Relator, M. Paulo Alcides, faz questo de sublinhar a
de que aqueles que se mudam para outros pases e, portanto se beneficiam desse novo
mundo sem fronteiras para escolher livremente o seu estilo de vida, no podem depois
pretender manter suas regras de origem quando a situao no pas estrangeiro se revela
incomoda. Por isso, precisam aceitar viver sob a gide de diplomas internacionais que
regulam a matria. que a Conveno da Haia uma via de mo dupla e visa a coibir
transferncias ilcitas para o Brasil e a subtrao de crianas do Brasil para o exterior,
dando tratamento isonmico a todas essas situaes.
No entanto, sob o prisma do caso concreto e analisadas as provas acostadas, verificou o
Tribunal que para atender ao princpio do melhor interesse da criana era necessrio
proceder percia psicolgica requerida, para evitar um julgamento que poderia nas suas
palavras ensejar uma prestao jurisdicional equivocada. Note-se que o Tribunal recusase a decidir levando em conta apenas a celeridade exigida pela Conveno, e agrega s
suas razes a contrariedade que a manuteno da deciso do Tribunal Regional Federal
da 5. Regio traria s normas processuais vigentes. Tampouco permitiu que se
efetuassem todas as provas requeridas, preocupado que estava com o lamentvel atraso
do julgamento do caso, que j perdura por mais de quatro anos.
O dilema enfrentado pelo STJ no incomum em outras jurisdies. Talvez a questo
enfrentada seja uma das mais tormentosas nos casos da Conveno da Haia, ante a
necessidade de equilibrar-se a celeridade na devoluo, com a dilao probatria, sempre
demorada, para apurar se um dos casos excepcionais em que a devoluo
desaconselhada.
Nota-se a importncia que o STJ d aos casos de famlia, a ponto de ignorar um dos
cnones de sua atuao, a proibio de se reexaminar a prova dos autos, j sumulada
desde o incio dos trabalhos do tribunal. Ora, evidentemente que salta aos olhos que neste
caso a smula 7, que no permite o recurso especial para simples reexame de prova foi
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desconsiderada na sua totalidade em prol do interesse do menor. Neste caso, o STJ atuou
com um tribunal de 3. instncia e sopesou a prova a seu bel prazer em dissonncia com
sua jurisprudncia majoritria a esse respeito, em que pese a excepcionalidade dos casos
da Conveno da Haia.
Atualmente h casos na Europa em que decises de retorno de tribunais nacionais em
casos da Conveno da Haia esto sob o escrutnio da Corte Europeia de Direitos
Humanos, sob o fundamento de que a devoluo fere o princpio do direito vida em
famlia, protegido pelo artigo 8. da Conveno Europeia de Direitos Humanos.17
No caso NEULINGER AND SHURUK v. SWITZERLAND (Application no. 41615/07)18,
julgado em 2010, na Corte Europeia de Direitos Humanos - CEDH, discutia-se uma deciso
do Tribunal Suo que ordenara o retorno de uma criana para Israel. A deciso de
primeira instncia, em vista das provas apresentadas, havia entendido que a criana no
deveria retornar a Israel por conta da ocorrncia da hiptese do artigo 13, b (como alis se
discute no caso julgado pelo STJ), mas essa deciso foi reformada pelo Tribunal Superior,
que ordenou o retorno da criana. Dessa ltima deciso, a me da criana efetuou uma
demanda Corte Europeia de Direitos Humanos, e obteve uma liminar para impedir o seu
retorno.
Em uma longa e detalhada deciso, que contou com um voto dissidente e vrias
declaraes de votos, a CEDH concluiu que o retorno da criana para Israel no era
compatvel com o princpio do melhor interesse da criana. Em vista das provas
carreadas, a situao se coadunava com a exceo do artigo 13, b., e por isso tambm a sua
volta no deveria ser decretada.
Um ponto da deciso da CEDH interessa especialmente ao presente comentrio: aquele em
que considera que, em razo da proteo vida familiar do artigo 8 da Conveno
Europeia de Direitos Humanos, o retorno de uma criana no pode ser ordenado de forma
automtica ou mecnica nos casos da Conveno da Haia. A anlise do que vem a ser o
melhor interesse da criana depende de vrios fatores, que incluem seu desenvolvimento,
sua idade, nvel de maturidade e o ambiente que a cerca, entre outros fatores. Por isso, as
circunstncias para a comprovao do seu melhor interesse precisam ser avaliadas em
cada caso individual, e esta uma tarefa dos tribunais domsticos, por seu contato direto
com as partes.

Artigo 8. Direito ao respeito pela vida privada e familiar:

1. Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua
correspondncia.
2. No pode haver ingerncia da autoridade pblica no exerccio deste direito seno quando esta
ingerncia estiver prevista na lei e constituir uma providncia que, numa sociedade democrtica,
seja necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem - estar econmico
do pas, a defesa da ordem e a preveno das infraes penais, a proteo da sade ou da moral, ou
a proteo dos direitos e das liberdades de terceiros.
18 GRAND CHAMBER CASE OF NEULINGER AND SHURUK v. SWITZERLAND (Application no.
41615/07). Julgado em Estrasburgo, em 6 de julho d 2010.
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No caso da CEDH, cabe-lhe a superviso dos processos que chegam para apreciao, com a
possibilidade de reviso das decises das autoridades locais na matria da Conveno da
Haia. Ao proceder a essa reviso de toda a prova acostada, a CEDH concluiu no estar
convencida de que seria no melhor interesse da criana seu retorno para Israel, e que seria
uma interferncia desproporcional na vida familiar da me com seu filho, obrig-los a
mudarem-se novamente para Israel. Por isso, o retorno determinado foi considerado
como uma violao ao Artigo 8 da Conveno Europeia de Direitos Humanos.
A atuao prescrita pela Constituio brasileira ao STJ diversa da atribuio da CEDH,
no lhe cabendo atuar como uma instncia revisora, seno das questes relativas
aplicao uniforme do direito federal, a includa a Conveno da Haia, a ele equiparado.
Mas no caso concreto, reviu a prova e promoveu uma interpretao conforme o diploma
legal, da forma que lhe pareceu mais consentnea com o melhor interesse da criana, pois
esse o princpio axial da Constituio Brasileira no que diz respeito a crianas. No
entanto, na prtica o caso ainda no foi decidido e quando o for o tempo decorrido
infringiu em muito o prazo determinado pela Conveno. Mais uma vez estamos diante da
contradio entre a celeridade e a apurao cautelosa dos fatos, diante da gravidade da
situao.
CONCLUSO
Aps a anlise da deciso do STJ, concluiu-se que apesar de representar um atraso no
cumprimento das obrigaes da Conveno da Haia, a prudncia em casos relativos ao
retorno de menores a posio mais apropriada para aplicar o princpio do melhor
interesse da criana. H ainda que se levar em considerao que a medida de retorno teria
efeito satisfativo, e qualquer recurso dessa deciso seria incuo a partir do momento em
que a criana deixar o pas. Segundo a Conveno da Haia, a competncia para decidir
questes de guarda cabe s autoridades judiciais do pas da residncia habitual. No se
deve olvidar que essas decises sempre ocorrem sob o manto da anlise do caso concreto.
Como se viu a partir do caso suo, o dilema enfrentado pelo STJ tem ocorrido tambm em
outros pases, e a Corte Europeia de Direitos Humanos tem julgado vrios casos sobre a
aplicao da Conveno da Haia. De particular dificuldade sopesar a ocorrncia de casos
sob o manto do artigo 13, b da Conveno. Esse ponto foi alvo da preocupao das
reunies ocorridas na Conferncia da Haia nos anos de 2011 e 2012 que cuidaram de
discutir a aplicao da Conveno. A concluso da Conferncia da Haia de que a matria
precisa ser mais estudada, apesar de reconhecer que cabe autoridade competente, no
caso em comento o STJ, decidir sobre as provas, sempre tendo em mente que o objetivo
maior da Conveno de assegurar o retorno rpido e seguro da criana ao local de sua
residncia habitual. No tarefa fcil, e a anlise do RESP 1239.777 bem demonstra as
dificuldades a serem enfrentadas pelo julgador.

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