Separao dos poderes

Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou

mesmo corpo de principais, ou dos nobres
ou do povo, exercesse esses trs poderes:
o de fazer as leis, o de executar as
resolues pblicas, e o de julgar os
crimes ou as divergncias dos indivduos
(Montesquieu, De l Esprit des Lois,
Captulo VI, Livro XI)

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Para formar um governo moderado, necessrio
combinar os poderes, regul-los, temper-los, fazlos agir; dar, por assim dizer, um lastro a um para
coloc-lo em condies de resistir a um outro; uma
obra de arte de legislao, que o acaso raramente
ocasiona e que raramente deixamos nas mos da
prudncia. Um governo desptico, pelo contrrio,
salta, por assim dizer, aos olhos; ele totalmente
uniforme (Montesquieu, De l Esprit des Lois,
Captulo V, Livro XIV)

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Nenhuma sociedade na qual a garantia dos
direitos no esteja assegurada nem a
separao de poderes determinada possui
uma constituio (Art. 16da Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado
1789)

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A tentao de se apoderar
do poder seria muito grande
se as mesmas pessoas que
tm o poder de fazer as leis
tivessem tambm nas mos
o poder de as fazer
executar, porque elas
poderiam dispensar-se de
obedecer s leis que fazem
(John Locke, II Tratado de
governo, Cap. VI, Livro 11)

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1.

Princpio da separao ou diviso dos

poderes

1.1.Da doutrina ou teoria da separao dos

poderes ao princpio constitucional da
separao dos poderes, dimenso
essencial do Estado de Direito

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Do plano das ideias constitucionalizao
fundamentalmente um princpio organizatrio
Razes directas no pensamento poltico ingls da
segunda metade do sculo XVII, mas aparece
evidenciado no contexto da luta contra o
absolutismo monrquico
hoje um princpio universal e permanente

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1.1.1. Montesquieu
Charles de Secondat,
Baron de la Brde et
Montesquieu
(1668-1755)
De l Esprit des Lois (1748)
Livro XI, Cap. VI
Da Constituio de
Inglaterra

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Alguns sectores da doutrina contestam esta
paternidade: o pensamento de Montesquieu
no foi pioneiro nem original. Pelo contrrio,
em larga medida tributrio do pensamento
poltico ingls e de nomes como John Locke
(1632-1704) e de Bolingbroke (1678-1751)
Quem , afinal, o pai da doutrina da
separao dos poderes?

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hoje um dado adquirido que no foi Montesquieu o
primeiro a falar de separao dos poderes. Antes
dele, j vrios autores ingleses, mais de meio sculo
antes, tinham sustentado a ideia da diviso do poder
como forma de o conter.
H quem v mais longe e refira o nome de
Aristteles (384-322 AC) Poltica como autor
desta teoria ou doutrina. Invoca-se que ele j
distinguira trs potencialidades da soberania: a
deliberao, o comando e a judicatura)

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No prudente afirmar que Aristteles elaborou a
doutrina da separao dos poderes.
Ele ter-se- limitado a descrever uma realidade que
conhecia e no teorizou uma nova forma de
organizao poltica:
1) a diviso de funes que defendia no possua um
carcter rgido e inflexvel

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2) dificilmente se retira da obra de Aristteles a ideia
de que cada uma das funes que ele distinguia
tinha que caber a poder autnomo e independente
3) Aristteles no fez nenhuma aluso a um possvel
impedimento de uma mesma entidade exercer todas
as funes

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A limitao do poder poltico um tema recorrente
desde a Antiguidade Clssica.
Mas a doutrina da separao dos poderes, enquanto
teoria que propugna uma distino material das
funes e a sua repartio por mais de um rgo
como forma de evitar a concentrao excessiva do
poder poltico, uma doutrina inequivocamente
moderna, que despontou em Inglaterra, na segunda
metade do sculo XVII.

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uma experincia eterna que todo o homem
que tem poder tende a abusar dele; vai at
onde encontrar limites (). Para que
ningum possa abusar do poder,
necessrio que, pela disposio das coisas,
o poder limite o poder - Montesquieu

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Para combater este fenmeno, Montesquieu
vai defender uma separao em simultneo
funcional e orgnica: cada distinta funo
deve ser exercida por rgos diferentes. E
dever ser por eles exercida de forma
largamente independente. S assim a
liberdade dos cidados ser assegurada
(preocupaes garantsticas).

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Montesquieu formulou uma separao
tripartida das funes de governo: a
legislativa, a executiva e a judicial
A primeira foi atribuda a parlamento bicameral:
uma cmara da nobreza e uma cmara
composta por representantes do povo

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A segunda foi atribuda ao monarca, o qual era
independente do parlamento
A terceira foi atribuda aos juzes, que no
deviam formar um corpo de profissionais. As
leis seriam to perfeitas e completas que
qualquer um as poderia aplicar aos casos
concretos.

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1.1.2. Montesquieu e o pensamento poltico
ingls
A doutrina da separao dos poderes remonta
ao pensamento ingls do sculo XVII. A
verso de Montesquieu apresenta trs
diferenas fundamentais:

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1) Se no foi o primeiro a sustentar a separao
simultaneamente funcional e orgnica, pelo
menos enfatizou-a bastante e tornou-a o cerne
da sua doutrina;
2) A sua viso das funes de governo muito
mais prxima do uso moderno do que a dos
pensadores ingleses

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3) A defesa da doutrina da separao dos
poderes em Montesquieu , de certa forma,
uma premissa necessria para a afirmao
da supremacia da lei, enquanto elemento
essencial do Estado de Direito.

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Mas Montesquieu no se limitou a defender uma
doutrina pura da separao dos poderes, isto , ele
no se limitou a prescrever a atribuio de funes
distintas a rgos antagonsticos como forma de
garantia per se da limitao e moderao dos
poderes. Ele combinou-a com outras ideias que foi
igualmente buscar ao pensamento dos escritores
ingleses que o precederam aproximadamente meio
sculo.

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Antes de mais, h que reiterar que o ponto de partida
da sua doutrina , sem margem para dvidas, o da
existncia de um sistema de rgos separados
numa base funcional. Mas, para alm disso, foram
estabelecidos mecanismos de articulao ou
coordenao entre os rgos (rectius, entre os
rgos detentores do poder legislativo e executivo)
de forma a estabelecer uma interdependncia entre
eles, basicamente, para fins de controlo mtuo.

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a) Teoria do governo misto ou da monarquia mista
Ideia que vem, pelo menos, desde Aristteles
Est aqui em causa a ideia de uma separao social
dos poderes, ou seja, a ideia da diversidade social
dos titulares do poder poltico. , claramente, uma
viso pluralista do poder.
Ao equilbrio institucional deve corresponder um
equilbrio social ou, talvez melhor, o primeiro um
pressuposto do segundo.

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b) Teoria da balana dos poderes
H quem diga que a teoria da balana dos poderes no difere
grandemente em relao teoria do governo misto ou da
constituio mista. Esto aqui presentes as mesmas
preocupaes que lhe subjazem a procura do equilbrio entre
os poderes para alcanar um governo moderado, o qual no se
alcana com a mera separao funcional e nem sequer com a
separao funcional e orgnica
A realidade poltica inglesa: os abusos mtuos -> separao
dos poderes intraorgnica.
J Monstesquieu defendeu um balanceamento inter-orgnico.

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c) Teoria dos checks and balances
Est aqui patente a ideia de que a separao de
poderes no deve fundar apenas um equilbrio
esttico mas, essencialmente, um equilbrio
dinmico dos poderes (a dinmica relacional do
princpio da separao de poderes). O equilbrio dos
poderes pressupe a existncia de rgos
separados mas interdependentes, que se controlem
mutuamente ideia de limitao recproca de poder.
Esta ideia de interdependncia que Montesquieu foi
buscar a Bolingbroke preconiza que a separao
dos poderes simultaneamente independncia e
interdependncia de poderes.

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De referir que para a generalidade dos
pensadores ingleses do sculo XVII a
expresso checks and balances era
sinnimo de balana de poderes. Seria
sobretudo no mbito da experincia
constitucional norte-americana que ganharia
autonomia uma teoria de checks and
balances.

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Teoria norte-americana dos checks and balances:
-

uma separao de poderes em que havia uma

paridade entre os poderes (diferentemente da
francesa, em que se defendia uma
proeminncia da lei);
aperfeioaram-se os mecanismos de controlo
mtuo

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-

no se deu relevncia ideia de separao social,

isto , ideia de constituio mista (para os norteamericanos, a contraposio entre legislativo e
executivo no se baseava na dicotomia
monarquia/aristocracia-democracia, mas no facto de
os respectivos rgos se formarem a partir de
processos eleitorais independentes);
os juzes no eram considerados a mera boca da lei,
como se veria, desde logo, com o clebre caso
Madison v. Marbury de 1803.

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Concluindo:
1) Montesquieu defendeu uma separao
simultaneamente funcional e orgnica
2) Essa separao no visava um equilbrio do poder que
no era meramente esttico;
3) A necessidade de um controlo recproco entre os
rgos leva a que um mesmo rgo possa exercer
mais do que uma funo;
4) Cada rgo deve exercer a ttulo principal uma
determinada funo.

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Montesquieu e John Locke
Aspectos comuns:
1) Em ambos os autores (em particular em Montesquieu), nas
respectivas obras, vislumbra-se a inteno de construir um
novo esquema, um novo modelo terico de organizao
poltica do Estado.
2) Em ambos os casos, a separao dos poderes no deve ser
vista como um fim em si mesmo, mas como um meio para
obter um determinado fim: a limitao e moderao do poder,
por oposio excessiva concentrao de poderes no
monarca que se verificava nas monarquias absolutas, como
forma de garantir a liberdade dos cidados, quer a civil quer a
poltica.

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3) Ambos os autores visualizam a funo legislativa
como a funo primordial e, de certa forma, a funo
mais importante; simultaneamente, ambos temem
um poder legislativo sem limites, absoluto,
desptico, da que constitua preocupao comum a
de estabelecer limites ao poder legislativo, apenas
no o fazendo nos mesmos moldes.

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Aspectos em que divergem:

1)
2)

3)

Desde logo, eles diferem na concreta diviso dos

poderes. Locke fala em quatro funes;
Duas das funes que Locke individualizou, a
federativa e a prerrogativa, ainda tinham um carcter
hbrido: eram ao mesmo tempo vontade e aco).
3) Montesquieu e Locke preconizaram solues
distintas no que concerne concreta tarefa de limitao
do poder poltico.

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De realar que Locke, em certo momento da sua obra, tambm
demonstrou preocupao acerca dos males que poderiam
advir do exerccio pelo mesmo rgo dos poderes legislativo e
executivo:
E porque seria demasiada tentao para a fraqueza/fragilidade
humana, desejosa de alcanar o poder, que as mesmas
pessoas que tm o poder de fazer as leis tivessem tambm
nas mos o poder de as fazer executar, porque elas poderiam
dispensar-se de obedecer s leis que fazem, e porque
adaptariam as leis, tanto na sua feitura como na sua execuo,
aos seus prprios interesses () contrariamente ao fim da
sociedade e do governo Cap. XII, 2Tratado

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Mas, na realidade, para Locke a separao orgnica
entre o poder legislativo e o executivo obedecia
principalmente a razes de ordem prtica,
designadamente, de eficincia e racionalidade. A
feitura das leis uma actividade momentnea, de
curta durao; j a sua aplicao exige uma
actividade constante. Assim sendo, estas duas
funes devem pertencer a dois rgos diferentes.
Para alm disso, a Locke no repugnava a ideia de
o monarca ser titular de todos os poderes. Apenas
no que toca ao legislativo aparece como contitular.

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Este , porventura, o aspecto que acabaria por marcar

a diferena entre o pensamento poltico de Locke e
o de Montesquieu. Se este ltimo foi
verdadeiramente original, isto , se foi ele o primeiro
a preconizar uma separao interorgnica, no
muito fcil de afirmar. O que certo que este
aspecto vai fazer com que a tese de Montesquieu
seja mais conveniente aos revolucionrios do sculo
XVIII, na medida em que lhes fornece o elemento
decisivo para combater o absolutismo real.

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Resta a questo inicialmente colocada: porque que,
apesar de se reconhecer a influncia directa do
pensamento poltico ingls na doutrina da separao
dos poderes formulada por Montesquieu, se
continua a associar este nome ao da separao dos
poderes, como que lhe atribuindo a sua
paternidade? Qual foi a mais-valia da formulao de
Montesquieu? O que que ela acrescentou ao
pensamento poltico ingls? Ser que ele no se
limitou a sintetizar melhor aquelas vrias ideias que
foram expostas pelos pensadores polticos ingleses
e a apresent-las num todo coerente e sistemtico?

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Associao do nome de Montesquieu

doutrina da separao dos poderes:
1)
2)

O timing
Razes ligadas s prprias ideias
defendidas

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1.2. O significado actual do princpio

1.2.1. O princpio da separao dos poderes no
apenas um princpio organizatrio.
Gomes Canotilho afirma que o princpio da
separao de poderes pode ainda funcionar como
princpio normativo autnomo invocvel na soluo
de litgios jurdico-constitucionais.

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1.2.2. Separao vertical dos poderes

1.2.3. Separao pessoal de poderes
1.2.4. Separao maioria/oposio por fora da
existncia dos partidos polticos