EL FUTURO DEL DERECHO AMBIENTAL

Jess Jordano Fraga

Catedrtico de Derecho administrativo
Universidad de Sevilla

SUMARIO:
I. Introduccin.
II. Tendencias
del
Derecho
Ambiental
1) Codificacin.
2) Desregulacin.
3) El Derecho ambiental de la crisis (liberalizacin servicios, simplificacin, recortes y posibilidad de
retrocesos).
III. El
futuro
derecho
ambiental.
La
visin
de
la
doctrina.
IV. Retos y desafos inmediatos del Derecho Ambiental
Resumen/
Abstract
En este artculo se pretende analizar el futuro del derecho ambiental. El artculo se centra en la codificacin
del Derecho ambiental, la gobernanza ambiental, y la desregulacin y sus problemas. Este artculo estudia
tambin el Derecho ambiental de la crisis (liberalizacin de los servicios, la simplificacin, la recortes y
retrocesos posibles) y la visin de la doctrina sobre el derecho ambiental del futuro. El autor sugiere seis ideas
para mejorar la administracin y control judicial de la Administracin ambiental: medidas constitucionales
como la necesidad de incluir el derecho a disfrutar de un medio ambiente entre los derechos fundamentales o
al menos dar prioridad al proceso ambiental, la necesidad de afirmacin de una administracin federal en las
responsabilidades de regulacin / control de la contaminacin, la necesidad de mecanismos reales de
participacin pblica y la devolucin del poder a los ciudadanos dando una informacin medioambiental no
slo en trminos de excelencia.
This article intends to analyze the future of environmental Law. The article focuses on codification of
environmental law, environmental governance, and deregulation and its problems. this article analyze also
environmental law of the crisis (services liberalization, simplification, cuts and possible setbacks) and vision of
the doctrine of the future environmental law. The author suggest six ideas to improve environmental
administration and judicial review of agency action: constitutional measures like the need to include the right to
enjoy a healthful environment between the fundamentals rights or at least to give priority to environmental
process; the need of affirmation of a federal administration in the responsibilities for the regulation/ control of
pollution, the need of real mechanisms of public participation and a devolution of power to citizen given
environmental information not only in terms of excellence.
Palabras clave/Keywords
Environmental law. Future. Trends: codification and deregulation. Economic crisis: services liberalization,
simplification, cuts, setbacks. challenges.
Derecho ambiental. Codificacin, desregulacin. medio ambiente y crisis: liberalizacin de los servicios,
simplificacin, retrocesos posibles. retos inmediatos

I.
Introduccin.
El Derecho ambiental es un signo de nuestra era. El Derecho suele reflejar fielmente las preocupaciones de la
humanidad y es por esta elemental razn que el Derecho ambiental existe y ha alcanzado su desarrollo
actual. La preservacin y promocin del medio ambiente, la implementacin de un modelo de desarrollo
sostenible es una preocupacin de la sociedad de nuestro tiempo y, por consiguiente, de su Derecho.
Obviamente, la degradacin ambiental es uno de los principales problemas a los que se enfrenta la
humanidad. Un modelo de desarrollo errneo planetario (con superpoblacin, y, sobre todo, injusticia en la

distribucin de los recursos econmicos, injusticia en las relaciones comerciales, poltica y polticos
irresponsables a largo plazo) ha puesto en el punto de mira de todos los pases la necesidad del respeto a las
reglas de equilibrio natural para garantizar la integridad y renovacin de los sistemas naturales. A este
conjunto de normas se suele convencionalmente denominar "Derecho ambiental"[1]. Desde este punto de
vista, el Derecho ambiental es el Derecho referido al medio ambiente. Es el Derecho del medio ambiente. Es
el Derecho para la proteccin del medio ambiente [2]. Desde una concepcin kelseniana, el Derecho ambiental
es una pirmide cuya cspide son los preceptos que consagran dicho principio en la norma suprema de los
ordenamientos jurdicos (es el caso de Espaa, Portugal, Grecia, Argentina [3], etc.). En Espaa, puede as
afirmarse que el Derecho ambiental es el Derecho garantizador del Derecho a un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona constitucionalmente consagrado en el artculo 45 CE. De esta forma, el
desarrollo legislativo del artculo 45 CE, esto es, el Derecho ambiental, ha de ser respetuoso con las
fundamentales previsiones constitucionales. Pero el Derecho ambiental tambin es el resultado de agrupar
teleolgicamente normativas sectoriales en torno a un concepto jurdico nuevo: El medio ambiente como
concepto jurdico global e integrador. Aqu vamos a estudiar tres aspectos fundamentalmente 1) Cules son
las actuales y previsibles tendencias. 2) Cmo es visto por los analistas el futuro; y 3) cules son los retos
inmediatos.

II.
Tendencias
del
Derecho
Ambiental.
El
derecho
ambiental
de
la
crisis.
El mundo de las tendencias es especialmente complejo. En el Derecho ambiental los cambios se estn
produciendo a tal velocidad que posiblemente slo hacen ver al observador una foto fija de lo que ocurre. El
Derecho ambiental como Derecho especialmente apegado a la realidad planetaria est poderosamente
influido por el hecho social, econmico, tecnolgico y cultural. Podemos hablar de tendencias internas y
externas (globalizacin e integracin en mbitos supranacionales como la U.E. del Derecho Ambiental, que ya
est provocando un autntico surgimiento de un verdaderoius commune ambiental (SEERDEN)[4]; de
tendencias estructurales del propio Derecho ambiental (la constitucionalizacin, codificacin, globalizacin,
desregulacin, etc.); tcnicas (de tcnica jurdica, de organizacin administrativa), etc. Debe advertirse que las
tendencias en Derecho ambiental son especialmente complejas. Ahora veremos tres tendencias inexcusables
en el Derecho ambiental de hoy: la codificacin, la desregulacin y la adaptacin e inflexin que experimenta
el derecho ambiental en la actual crisis econmica.

1.
Codificacin.
Dada la dispersin normativa congnita del Derecho ambiental no es extrao que una de las modernas
tendencias en Derecho ambiental sea la codificacin. En el ordenamiento americano han sido mltiples las
llamadas a la adopcin de una nica ley federal ambiental en aras de una deseable integracin. Esta fue la
opinin expresada en mayo de 1991 por la Advisory Commision on Intergovernmental Relations y por
General Accounting Office[5].Hoy se puede hablar de una verdadera tendencia a la codificacin en diversos
pases como Francia o Alemania. En Francia los parlamentarios de la Asamblea nacional haban reclamado
desde 1976 la adopcin de un Cdigo del ambiente. El 11 de abril de 1990 se deposit en el Bureau de l
Assembl National el informe BARNIER instando a la adopcin de un verdadero Cdigo del ambiente
establecido en base al reagrupamiento y la armonizacin de las leyes y reglamentos actualmente
dispersos[6]. Estos antecedentes han dado lugar al projet de loi relatif la partie legislative du Code de l
environnement (assemble nationale n 25 83, du 21 de fvrier 1996) [7]. Finalmente, La Ordonnance N
2000-914 de 18 de septiembre de 2000 sobre la parte legislativa del medio ambiente es el origen del cdigo
del medio ambiente francs. Los Libros I, III, IV y V de la parte reglamentaria del Cdigo de Medio Ambiente
han sido publicados mediante el Decreto N 2005-935 de 2 de agosto de 2005, sobre la parte reglamentaria
del Cdigo del Medio Ambiente y los libros II y VI lo fueron por el Decreto N 2007-397, de 22 de marzo de
2007.
Esta tendencia es creciente. En Alemania, el primer proyecto de Cdigo Ambiental cristaliz en 1997 con un
total de 775 artculos, que hara superfluas 20 leyes federales permitiendo una gran simplificacin. La
propuesta parta del precedente de 1990 realizado por la Comisin Independiente de Expertos desde el
mbito acadmico (un grupo de profesores integrado por los prestigiosos Micchael Kloepfer, Eckard
Rehbinder, Eberhard Schmidt-Assmann y Felipe Kunig a iniciativa del Ministerio Federal de Medio
Ambiente redact el llamado Cdigo ambiental I (Umweltgesetzbuch (UGB I), publicado en H.-W
RENGELING, Auf dem Weg zum Umweltgesetzbush, pp. 22 y ss[8]. Contena una regulacin integral de
todos los aspectos ambientales: definiciones, principios bsicos de la proteccin del medio ambiente,
los instrumentos de proteccin del medio ambiente y de los procedimientos, regulaciones para el

entorno legal en la ley, as como el medio ambiente transfronterizo. Una "parte especial" contiene
nueve captulos para diversos esquemas de bienes ambientales y riesgos especiales. El segundo
intento data de 2008, es el Umweltgesetzbuch (UGB)impulsado por el Ministerio Federal de Medio
Ambiente (BMU) que se divide en cinco libros. El ltimo proyecto de la Agencia Federal para el Medio
Ambiente data de 2012[9].SUIZA ha adoptado un amplio Cdigo en 1988; Suecia comenz sus trabajos en
1990[10]. En Italia se aprob el Decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 Norme in materia ambientale (G.U. n.
88 del 14 aprile 2006)complementado e integrado por el Decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4 con 318
preceptos sobre EIA, EAE, Autorizacin ambiental integrada, suelos contaminados, agua, atmosfera y dao
ambiental etc, .
Estas son las innegables necesidades que debe satisfacer la codificacin. Si el siglo XIX fue el de la
codificacin civil iniciada por el Cdigo de Napolen, el siglo XXI va a ser el siglo de la Codificacin Ambiental.
En los diferentes pases existen incluso los medios para esta tarea (en Espaa sera un Real Decreto
Legislativo ex art 82.2 y 5 CE, como texto refundido). La realidad es tozuda, y falta de inicitativa polticolegislativa se ve sustituida por publicaciones oficiales o no. Estos intentos con ser loables no responden a uno
de los objetivos fundamentales de codificacin (coordinacin, sistematizacin, limpieza de aporas y
antinomias, en definitiva racionalizacin). No se trata meramente de yuxtaponer lo existente. Este reto lo
tienen los Estados, las estructuras supranacionales como la U.E, pero tambin las regiones y los poderes
locales. Es algo tan ilusorio que se racionalice el ordenamiento jurdico-ambiental? Ser onrico pensar en
que estos cdigos ambientales estn disponibles de modo gratuito a travs de la World Wide Web? Es un
sueo pensar en una web site con toda la legislacin ambiental mundial de libre acceso y permanentemente
actualizada y con bases de datos bibliogrficas y jurisprudenciales? Esto ltimo ya lo exige respecto de
Espaa la Ley 27/2006, de 18 de julio, de Informacin, participacin y acceso a la justicia en materia de medio
ambiente. Otra cosa es la calidad de la informacin ofrecida.

2.
Desregulacin.
La ideologa desreguladora se suele centrar en la creencia de la ineficacia de la gestin burocratizada y en la
preferencia del sector privado abogando por una reduccin del peso del Estado en la vida social. La
desregulacin como tendencia o alternativa poltica ha tenido diversas manifestaciones en el mundo
anglosajn. Como ha dicho AMAN sintetizando el debate, "aquellos que son partidarios de la desregulacin a
menudo ponen el acento en la pesadez, ineficiencia y en la invasin de la all-too visible hand del gobierno
federal, mientras que la desregulacin representa la libertad individual y el libre mercado" [11].
En Estados Unidos la desregulacin del medio ambiente se plante con fuerza en la dcada de los ochenta.
El origen de la preconizacin de la desregulacin ambiental hay que situarlo en la ideologa conservadora [12].
La desregulacin fue uno de los temas dominantes en la campaa presidencial de Ronald Reagan. Se
resuma en la mxima de que los controles gubernamentales slo estaban justificados cuando resultasen
necesarios ms all de toda duda y sus beneficios tuviesen mayor peso que sus costos para la sociedad [13].
Dicho axioma, como ha puesto de manifiesto LATIN, tuvo consecuencias desastrosas, porque "es usualmente
ms difcil calcular los beneficios de los programas de proteccin ambiental que estimar su costo econmico,
con lo cual un requerimiento para el anlisis formal introduce una sistemtica predisposicin contra la accin
del
gobierno"[14].
La plasmacin de las ideas de la desregulacin en realidad trajo consigo diversos efectos. As, se redujo el
presupuesto de la E.P.A. y se desmantelaron por completo algunos de sus programas, como el control del
ruido y se someti a la misma y sus regulaciones al control de la "Office of Management and
Budget" (Oficina de Administracin y Presupuesto)[15]. En el plano ms directamente normativo la
desregulacin tuvo tambin importantes consecuencias en diferentes "sectores" de la poltica legislativa
ambiental, tales como la contaminacin atmosfrica, la calidad de las aguas, los residuos peligrosos y el
gobierno del territorio. En trminos generales la Administracin Reagan retir, relaj o retras la ejecucin de
reglamentos ambientales[16]. Desde el punto de vista de la accin normativa la E.P.A sigui lo que se ha
denominado una estrategia de "dilacin normativa" en temas como la lluvia cida o la fijacin de estndares
bajo
la
seccin
112
C.A.A.[17].
Pero los planteamientos desreguladores nacidos desde la ideologa ultraliberal y potenciados durante la era
REAGAN fueron impulsados y elevados a la categora de joya de la corona de poltica legislativa ambiental
bajo el mandato presidencial de CLINTON, siendo el paradigma de dichos esfuerzos el Projet XL standing
for excellence anda leadership lanzado en mayo de 1995 [18] promoviendo una experiencia piloto pionera
como alternativa a la regulacin. Siguiendo a STEINZOR merece la pena sintetizar su anlisis.

- Las empresas XL sern permitidas para desarrollar planes especficos propios para lograr una mejora de la
calidad ambiental a cambio de la exencin de los requisitos exigidos por la actual y futura regulacin
intervencionista.... Ello, en teora, a cambio de lograr una mejora en la proteccin ambiental .
-los presuntos beneficios de este tipo de iniciativas son dudosos. Ahorro, incertidumbre de la determinacin de
cuando se consigue esa mejora ambiental [19]; propuestas complejas que dependen de permisos
transferibles bajo una incertidunbre cientfica[20], a lo que habra que aadir que la evitacin de litigios puede
ser una quimera.
La Administracin BUSH II extrem estos planteamientos: incremento de estrategias desreguladoras,
promocin del desarrollo frente a la preservacin en publics lands; desarrollos en zonas sin carreteras en
national forests, prohibicin de identificacin de wilderness areas nuevas, sustitucin de la base cientfica en
las decisiones, recortes de programas en materia de especies amenazadas, Exclusin de amplias zonas de
desarrollo de recursos de la NEPA EIA-, consideracin de la legislacin ambiental como un freno al
desarrollo[21]. En el plano doctrinal se cuestionan incluso las subvenciones con finalidad ambiental y se
propugna la legislacin negociada como mecanismo de aceptacin (GREEN)[22]. El otro gran fenmeno es la
regulacin negociada (y no slo en el mbito ambiental). Se ha pasado de un procedimiento de elaboracin
de disposiciones generales (regulation by rulemaking process) a un procedimiento negociado de regulacin
(negotiated rulemaking), y, por ltimo, a un procedimiento de regulacin litigiosa (regulation-by-litigation) en el
cual la regulacin es sustituida por un acuerdo alcanzado en sede judicial tras una demanda. Un reciente
estudio advierte que las ventajas esgrimidas a favor de los procedimientos negociados de establecimiento de
disposiciones generales son falsas: no se reduce el tiempo en la adopcin de nuevas regulaciones ni se
reduce la litigiosidad. Y estas nuevas formas de regulacin conllevan peligros de disminucin el debate
pblico (p. ej. sobre una nueva sustancia) y establecimiento de negociaciones directas entre los grupos de
inters y la administracin reguladora; marginacin de aspectos de aspectos importantes que requeriran
consensos imposibles de alcanzar, peligro de ambigedad en las normas fruto del consenso, contradiccin
con la base terica y principios de la APA. (destacadamente COGLIANESE)[23].
Pero si la desregulacin no es un fenmeno histrico en el sentido de que pertenezca ya al pasado, tampoco
es un fenmeno limitado a los Estados Unidos. Esta bsqueda de instrumentos hacia una administracin
negocial o convencional no solo se extiende a la lucha contra la contaminacin. En Francia la
contractualizacin de la Red natura 2000 ha desatado un debate intenso, a pesar de invitar la propia Directiva
92/43 a la introduccin de medidas contractuales. Es el derecho ambiental negociado. Siguiendo a TRUILHMARENGO, stas han sido las principales objeciones: dficit democrtico, restricciones a la impugnabilidad
por terceros, voluntariedad de los acuerdos, riesgos de inefectividad de los contratos concluidos, ineficacia de
los mecanismos de control respecto de las obligaciones contractuales y de las sanciones en caso inejecucin
previstos por la Directiva[24]. Estas experiencias incluyen la evolucin desde la contractualizacin a la
reglamentacin en Port-Cros, donde de una Carta multilateral ratificada entre el organismo de gestin de un
espacio protegido y los operadores se ha pasado a un texto reglamentario negociado con dichos operadores
coexistiendo los modos de regulacin contractual y reglamentaria[25].
En Quebec han existido tendencias desreguladoras a finales de los noventa crendose una oficina
administrativa de desregulacin en 1996[26]. Y aqu el origen de la idea desreguladora no slo proviene de
causas ideolgicas o es expresin de reformas administrativas que pretendan promocionar la eficiencia; en
Quebec la concausa es la descentralizacin y la regionalizacin en parte determinada y delimitada por la
disminucin progresiva de recursos y programas de intervencin del Estado [27]. Canad es un buen ejemplo
de que las tendencias desreguladoras no son slo de la dcada de los ochenta o los noventa: Un reciente
estudio sita la causa de la crisis y el progresivo declinar del liderazgo del derecho canadiense en el Derecho
Ambiental en el neoliberalismo, la globalizacin que presiona sobre los recursos mineros y forestales-, la
debilitacin del derecho federal por la emergencia del problema nacionalista y los recortes
presupuestarios [28]. Es obvio, que una de las consecuencias de la crisis financiera desatada a partir del 2008
es el fortalecimiento de las tendencias desreguladoras alimentando el proceso la reduccin de los
presupuestos para la Administracin ambiental -en el caso de Canad, la reduccin ha sido a la mitad-.
La valoracin de la desregulacin realizada por la doctrina ambientalista ha sido generalmente negativa [29]
[30]. Junto a los problemas detectados hace una dcada, hoy habra que situar nuevos. En el plano doctrinal
la defensa de la desregulacin, self-regulation o reflexive law siguen teniendo partidarios ms (por ejemplo,
FIORINO[31], siguiendo a TEUBNER) o menos moderados ( MEINERS y YANDLE [32]:la desregulacin es la
lucha contra la dictadura sovitica ![33]y debemos volver al Common law). Tambin sigue habiendo
detractores en esta batalla con slidos fundamentos (por todos, vanse LESHY [34] NESPOR[35], LBBEWOLFF[36]) .

En cualquier caso, debe sealarse que las presuntas ventajas (que hoy parecen dogmas indiscutidos), han
sido objeto de un intenso debate. Toda verdad es esencialmente cuestionable. Obsrvese, que el mbito del
Derecho ambiental, blindar frente al futuro dado la incertidumbre cientfica y la movilidad vertiginosa del
estado de la ciencia puede ser no slo inconstitucional, sino una decisin poco sensata. El principio de
prevencin, una de las bases del Derecho ambiental, es aniquilado ex post por iniciativas como el Projet XL.
La incertidumbre ex ante es comn a la command y self-control regulation. Y el principio de precaucin
debiera excluir tomar una decisin que permita daar legalmente el medio ambiente en el futuro[37]. Otro de
los fundamentos posiblemente amenazados va desregulacin y self-regulation es el principio de igualdad
ante la Ley (equal protection) generando regmenes diversos e incluso zonas ambientalmente desfavorecidas:
Self regulation es pan para hoy pero hambre (o al menos incertidumbre de hambre) para maana. En
definitiva, los juristas podemos enriquecer el anlisis jurdico con anlisis econmico del Derecho pero esto no
es un fin sino un medio. Este es el anlisis que se echa de menos en la dialctica regulacin-desregulacin.
Los ltimos intentos de correccin de la metodologa de anlisis coste-beneficio van en esta direccin de
humanizar dicho proceso[38]. No me resisto a transcribir la valoracin sarcstica de DUDLEY, cuando
irnicamente dice que eso suena bien salvo que uno hiciera este tipo de anlisis antes de dicho proceso de
humanizacin.
El mercado no es ni malo ni bueno es slo mercado. En vez de estudiar exclusivamente la eficiencia
econmica de un sistema, hay que estudiar su compatibilidad con el Derecho. Esto es lo ha hecho NASCH,
por ejemplo, cuando sostiene la existencia de un conflicto entre los permisos de contaminacin transferibles y
el principio quien contamina[39]; MANK, cuando sostiene la necesidad de autorizacin legislativa para esta
clase de iniciativas[40] O BREGER cuando sugiere la existencia de problemas (y sus posibles soluciones)de
adaptacin entre los modelos de self-regulation y la A.P.A. (el modelo de Derecho administrativo) [41]. Ese el
camino que nunca debiramos haber perdido los juristas. Otra cosa corre el riesgo de no ser Derecho (y
quede claro que hablamos de metodologa no de concretos resultados) y se asemeja ms a la adoracin de
ttems
o,
cuando
es
hecho
con
mayor
destreza
tcnica,
a
las
religiones).
KOEPFER ha destacado tres serias objeciones frente a los nuevos instrumentos desde el punto de vista del
Estado de Derecho: seguridad jurdica, reserva de Ley y principio de igualdad; problemas de tutela jurdica
para los terceros y prdidas de la posibilidad de impugnar, y, por ltimo, problemas derivados de la
acumulacin desordenada de instrumentos[42]..
Las tcnicas de administracin informal o acuerdos voluntarios conllevan implcito un peligro de
descafeinamiento de la legalidad ambiental. KRMER ha dicho que dada la facilidad para influir en la
produccin de las normas nacionales y europeas de los grupos de presin el futuro de dichas tcnicas en la
Unin Europea es poco prometedor[43]. Existe una justificada desconfianza sobre esa plyade de nuevos
instrumentos. Hablar de autoregulacin, cdigos de conductas voluntarios [44], libertad para decidir cuanto
contaminar en sustitucin del imperio de la ley o como alternativa radical a dicho imperio nos parece cuando
menos un exceso. Las grandes empresas no son sbditos en el antiguo rgimen; y los ciudadanos y nuestros
legtimos representantes (el parlamento) ciertamente no somos Stalin. Esta justificada desconfianza -despus
de todo ponemos a la zorra para guardar las gallinas-, y sobre todo, los logros histricos de la legislacin
ambiental ms clsica no deben sin embargo justificar un rechazo a radice de nuevos instrumentos. Eso sera
caer en el mismo error que los desreguladores que a menudo han descalificado por completo el sistema
clsico de Derecho ambiental.
Se ha dicho que hemos pasado de un modelo de administracin de intervencin a un modelo de
administracin de control (SORIANO DAZ)[45]. Esto es especialmente cierto en el mbito de la
administracin ambiental donde muchas veces proliferan entidades colaboradas en el control directo de los
estndar ambientales, o existen verificadores (como en la EMAS) que realizan funciones tcnicas de
comprobacin. Incluso en EIA donde documentos tan importantes como los estudios de impacto ambiental o
ahora los informes de sostenibilidad ambiental en EAE, son realizados por sujetos privados no intervenidos
por el sistema.
Creo que llegado el momento de reflexionar en Derecho y no slo en trminos pragmticos o de anlisis
econmico del Derecho. El principal riesgo de la public choice o la paretto eficiency es precisamente el
abandono o la sustitucin de la base jurdica de discusin. Una herramienta, como dice BROWNER, sujeta a
manipulaciones y subjetividades: dado que una vida humana no tiene precio no debera ser la herramienta
decisiva en el establecimiento de estndar de contaminacin, ni en el establecimiento de estndar de la clase
que necesitamos para hacer frente a los desafos del calentamiento global[46].

El claro riesgo que contiene la metodologa de la public choice es olvidar que somos juristas y que las
opciones de regulacin o desregulacin estn sometidas a un sistema jurdico y, en ltima instancia, a un
sistema de valores como soporte del propio Derecho. Este es el anlisis que se echa de menos en la
dialctica regulacin-desregulacin. El mercado no es ni malo, ni bueno, es slo mercado. Pero en nuestro
planeta hablar de desregulacin es una visin un tanto eurocntrica o propia, si se quiere de los pases
desarrollados. En muchos pases, la legislacin ambiental o no existe, o no se aplica.

3.El derecho ambiental de la crisis. (liberalizacin servicios, simplificacin, recortes y posibilidad de

retrocesos).
Hemos visto ya como una de las consecuencias de la crisis financiera global desatada a partir del 2008
cuyos efectos se sienten especialmente en el sur de Europa- es el fortalecimiento de las tendencias
desreguladoras alimentando el proceso la reduccin de los presupuestos para la Administracin ambiental.
Como tendencia general de la crisis CARRO FERNNDEZ VALMAYOR prev una cesin de un mayor
protagonismo al sector privado y un proceso de re-centralizacin para garantizar unas condiciones bsicas
uniformes
en
el
disfrute
de
los
derechos
socioeconmicos
de
prestacin [47].
Otra consecuencia de la crisis es el incremento de los programas de simplificacin administrativa. Podemos
encontrar muchos ejemplos tanto en el derecho estatal como autonmico. La simplificacin[48]tiene varias
manifestaciones como la reduccin de plazos[49], la supresin de los plazos de vigencia de las autorizaciones
existentes[50], o la sustitucin de autorizaciones por declaraciones responsables o comunicaciones
previas[51].
El Ministerio de Agricultura y Medio Ambiente ha presentado un programa reformista de la legislacin
ambiental con impronta neoliberal y desreguladora que articula veinticinco medidas especficas en materia
ambiental:
Son
estrellas
en
este
conjunto
las
siguientes [52]:
1) Simplificar
y
racionalizar
la
normativa
ambiental.
2) Impulsar
los
acuerdos
voluntarios
con
la
industria.
3) Reforma de la ley de Costas. Ya se ha aprobado el borrador de Anteproyecto de Ley de proteccin y uso
sostenible del litoral y de modificacin de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas [53]. Las medidas
contenidas en l son especialmente discutidas y discutibles: en materia de concesiones, la Ley introduce
importantes cambios, ya que en el rgimen general se modifica el plazo mximo de duracin de stas, que
pasa a ser de 75 aos, y, adems, se permite la transmisin "mortis causa" e "intervivos".
Asimismo, se establece una prrroga extraordinaria para las concesiones existentes y se da respuesta a la
extincin de las previstas en la anterior Ley de Costas de 1988, que fijaba con carcter general un plazo
mximo de treinta aos de duracin, establecido para el ao 2018. En materia de autorizaciones se aumenta
el plazo
mximo
de
duracin de
1
ao
a
4
aos[54].
4) Revisar y desarrollar la Ley de calidad del aire y proteccin de la atmsfera, se van a implementar los
nuevos preceptos de la directiva comunitaria, y se va a revisar el Plan Nacional de Mejora de la Calidad del
Aire.
El nuevo art. 71 bis de la Ley 30/1992 insertado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (Omnibus) introduce
un rgimen jurdico mnimo para las declaraciones responsables y las comunicaciones previas.
Fundamentalmente, adems de establecerse el concepto de ambas figuras se determina que la inexactitud,
falsedad u omisin, de carcter esencial, en cualquier dato, manifestacin o documento que se acompae o
incorpore a una declaracin responsable o a una comunicacin previa, o la no presentacin ante la
Administracin competente de la declaracin responsable o comunicacin previa, determinar la imposibilidad
de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia
de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar y
que la resolucin de la Administracin Pblica que declare tales circunstancias podr determinar la obligacin
del interesado de restituir la situacin jurdica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o
al inicio de la actividad correspondiente, as como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el
mismo objeto durante un perodo de tiempo determinado, todo ello conforme a los trminos establecidos en
las normas sectoriales de aplicacin. La Directiva 2006/123/CE CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior y las Leyes 17/2009 y 25 /2009 han
provocado la necesaria adopcin a su estructura de las normas reglamentarias ambientales del Estado, lo
cual se ha hecho mediante el Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo, de modificacin de diversos
reglamentos del rea de medio ambiente para su adaptacin a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el
libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de

modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley de libre acceso a actividades de servicios y su
ejercicio.
Sin embargo, una de las excepciones que contempla la Directiva 2006/123/CE y el propio art. 7.3 de la Ley
17/2009, entre las razones que permiten exceptuar la regla general es la ambiental como razn imperiosa de
inters general, siempre de forma proporcionada, no discriminatoria y suficientemente motivada[55]. Creemos
criticable el papanatismo legislativo en el que estamos incurriendo extendiendo el rgimen mas all de la
exigencia europea[56]. Las crticas doctrinales son especialmente duras con algunas de las implicaciones del
proceso descrito (BLANCA LOZANO[57], PERNAS GARCA[58]) e inciden sobre el impacto sobre el control
de la Administracin, la cesin de la supervisin a entidades colaboradoras de naturaleza privada, la
supresin de la participacin, la inseguridad jurdica en procedimientos triangulares derivada de la inexistencia
de acto y la necesidad por el cambio de paradigma control a posteriori- de incrementar la inspeccin.
VELASCO CABALLERO ha destacado que los cambios normativos ex Directiva 2006/123/CE producto de la
estrategia de simplificacin procedimental imponen que las licencias de actividad y apertura se transformen en
acciones comunicadas y declaraciones responsables, y que se mejoren y generalicen los controles a
posteriori, sobre la actividad econmica en marcha. Lo relevante ahora afirma VELASCO CABALLERO es
que, desde la perspectiva econmica que gua la consideracin de las autorizaciones administrativas, las
licencias municipales de actividad o apertura estn en extincin, al menos tal y como las entendemos
actualmente[59].
La desregulacin/liberalizacin impacta as sobre la propia estructura tcnica del Derecho ambiental o los
principios constitucionales: Por ejemplo, SANZ PREZ, ha destacado como la sustitucin de autorizaciones
por el rgimen ms liviano y en el fondo desregulador de comunicacin previa puede afectar la autonoma
local si es impuesta desde el nivel regional mediante ley (en Espaa, las CC.AA. poseen capacidad
legislativa[60]).El Derecho ambiental a veces est pensado sobre la base o el presupuesto lgico de una
licencia: En Espaa y, en general, en Europa este es el caso de la Evaluacin de Impacto Ambiental (en aras
del principio de economa del procedimiento sentado por la Directiva CEE 337/1985). La legislacin EIA ha
reaccionado determinando que es rgano sustantivo tambin el rgano de la Administracin ante la cual ha de
presentarse la declaracin responsable o la comunicacin previa y supeditando la validez y eficacia de stas
al ajuste a la declaracin de impacto ambiental[61]. Y la Disposicin adicional quinta Proyectos que deban
someterse a evaluacin de impacto ambiental de la Ley 25/2009 de 22 de diciembre, establece:
Cuando, de acuerdo con esta Ley, se exija una declaracin responsable o una comunicacin para el acceso
a una actividad o su ejercicio y una evaluacin de impacto ambiental, conforme al Texto Refundido de la Ley
de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, o a la
normativa autonmica de desarrollo, la declaracin responsable o la comunicacin no podr presentarse
hasta haber llevado a cabo dicha evaluacin de impacto ambiental y, en todo caso, deber disponerse de la
documentacin
que
as
lo
acredite.
Sin embargo, la gran cuestin que plantea la crisis es si son posibles los retrocesos en las conquistas
alcanzadas por la legislacin ambiental[62]. EMBID IRUJO, sostiene una posicin bastante razonable y
razonada: As cree que no son inatacables los derechos de configuracin legal y alega como la jurisprudencia
constitucional prohbe los retrocesos en los derechos sociales sin razn suficiente (STC 81/1982, 15 de
diciembre), siendo una crisis como la actual razn suficiente. Cree EMBID IRUJO que el lmite de los
retrocesos es el contenido esencial de los derechos fundamentales y pone como ejemplo sobre esto el
derecho a la educacin reconocido en nuestro art. 27 CE -los libros gratuitos seran recortables frente a la
educacin gratuita congelada por el precepto constitucional-. De modo muy contundente cree la inatacabilidad
e intangibilidad de los derechos sociales traslada la deuda a las generaciones futuras (bien a impuestos que
hacen imposible una economa que soporte el Estado social[63]). Paradjicamente, el retroceso ambiental
traslada la carga del deteriorio a las generaciones futuras.
En el mbito de los espacios protegidos existe una prohibicin de retroceso. Es el art. 13 apartado 4, del
TRLS 2008. Este establece:Slo podr alterarse la delimitacin de los espacios naturales protegidos o de los
espacios incluidos en la Red Natura 2000, reduciendo su superficie total o excluyendo terrenos de los
mismos, cuando as lo justifiquen los cambios provocados en ellos por su evolucin natural, cientficamente
demostrada. La alteracin deber someterse a informacin pblica, que en el caso de la Red Natura 2000 se
har de forma previa a la remisin de la propuesta de descatalogacin a la Comisin Europea y la aceptacin
por sta de tal descatalogacin. Se incorpora as a nuestro ordenamiento la jurisprudencia sentada por el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Luxemburgo (Sala Segunda ), de 13 de julio de 2006, en el
asunto C-191/05, zona de proteccin especial Moura, Mouro, Barrancos: un Estado miembro no puede
reducir la superficie de una ZEPA (Zona de Especial Protecci de las Aves), ni tampoco modificar su
delimitacin, a menos que las zonas excluidas de la ZPS ya no correspondan a los territorios ms adecuados

para la conservacin de las especies de aves silvestres. El precepto ha sido criticado por DESDENTADO
DAROCA, que cree que ciertamente, la ley no proscribe la ordenacin urbanstica por Ley, pero pone coto a
las desclasificaciones obligando a proceder a su justificacin [64]. Tambin es crtico GARCA URETA que
considera que algunos aspectos van ms all de lo establecido en la Directiva. Para GARCA URETA 1) el
artculo 13.4 LS incurre en una cierta contradiccin ya que, por una parte habla de la posibilidad de reducir la
superficie de una zona y de la exclusin de un terreno, para posteriormente referirse a la desclasificacin.
Este trmino, afirma GARCA URETA, ha de entenderse referido nicamente a la superficie que deje de
incluirse en la zona protegida; 2) debiera haberse fijado plazos procedimentales en relacin con los trmites
que se desarrollen en el mbito interno y, sobre todo, para salvaguardar la participacin de los interesados; 3)
el art. 13.4 LS al referirse a zonas Red Natura 2000 incluye las ZEPAS, que no aparecen mencionadas en el
art. 9 de la Directiva 93/43; la ley 8/2007 no puede incluir en sus previsiones a los LICS al no hacerlo el
artculo 9 de la Directiva 93/43[65]. LPEZ RAMON cree que al tratarse de prohibiciones establecidas por
normas bsicas, estos requisitos operan tanto en los supuestos de declaracin administrativa de espacios
naturales protegidos como los de declaracin de los mismos por leyes especiales estatales o
autonmicas[66]. MENNDEZ REXACH apunta en este sentido que no se trata de una prohibicin absoluta
y que la delimitacin de estos espacios se puede alterar para reducir su superficie, pero slo por degradacin
natural y siguiendo el procedimiento que se establece[67].
Nosotros entendemos que la norma bsica proscribe las desclasificaciones por ley autonmica que no
respeten el principio de degradacin natural del espacio[68]. En cualquier caso jugara el principio de primaca
del derecho de la Unin europea. La Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979 (hoy Directiva
2009/147/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009),es obvio que tambin
obliga al legislador autonmico.
Debemos recordar igualmente la previsin especfica del artculo 51 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre,
de Patrimonio Natural y Biodiversidad que introduce matices en el procedimiento de desclasificacin:1) En el
caso de alteraciones en las delimitaciones de espacios protegidos Red Natura 2000, los cambios debidos a la
evolucin natural debern aparecer debidamente reflejados en los resultados del seguimiento previsto en el
artculo 47[69]. 2) Toda alteracin de la delimitacin de reas protegidas deber someterse a informacin
pblica, que en el caso de los espacios protegidos Red Natura 2000 se har de forma previa a la remisin de
la propuesta de descatalogacin a la Comisin Europea y la aceptacin por sta de tal descatalogacin. 3) El
cumplimiento de lo previsto en los prrafos anteriores no eximir de las normas adicionales de proteccin que
establezcan las Comunidades Autnomas.
Sirva esta exposicin para demostrar, mas all de un voluntarismo, que la clave est en el control de los
excesos del legislador mediante el principio de proporcionalidad y la exigencia de un deber de motivacin[70].

III.
El
Futuro
derecho
ambiental.
La
visin
de
la
doctrina
.
Es innegable la tendencia desreguladora ya examinada pero dicha tendencia no es universal en todos los
campos del Derecho ambiental. Desregulacin no significa desregulacin en todos los campos, y mucho
menos, despublificacin universal. Y esta realidad es acertada desde el punto de vista del deber ser. Tiene
razn SALVIA cuando afirma que una sociedad compleja como en la que vivimos no todos los sectores de la
economa y de la sociedad son gobernables siguiendo una misma lgica[71]. As, por ejemplo, en materia de
agua la escasez del recurso ha impulsado en los ltimos aos una tendencia a la publificacin del recurso
demanilizacin que hace prevalecer la nocin de comunidad sobre los derechos individuales [72]. Pero
paradjicamente esta publicatio del recurso es simultnea a una privatizacin de los sistemas de distribucin
de agua potable, o de saneamiento de las aguas residuales o la introduccin de mercados del agua[73].
Por eso, hacer una prediccin de cuales van a ser las tendencias futuras de estructuracin tcnico-jurdica del
Derecho ambiental quiz sea algo aventurado. Es preferible centrarse en lo actual y estudiar cuales pueden
ser las pautas de mejora. Viendo las actuales transformaciones y sus causas nos podemos acercar a una
fraccin de futuro. Este anlisis no es infrecuente en la doctrina especializada[74]. Por cierto uno de los
primeros elementos del futuro debe considerare el auge de la doctrina. Un dato lo avala: la produccin
cientfica se consolida y estabiliza como fuente de produccin permanente, En Estados Unidos la tendencia
en los ltimos 5 aos es la produccin de unos 500 estudios sumados los publicados en revistas generales y
revistas especializadas en derecho ambiental[75]].

Hagamos un breve repaso por las aportaciones ms sugestivas o recientes producidas en este mbito
(WINTER, TARLOCK, Di MENTO, DUNOFF, DELL ANNO, ESTEVE PARDO, MONTORO CHINER,
HUFFMAN, YOST, HEINZERLING RUHL ).
WINTER parte de la necesidad de alteracin sustancial del Derecho ambiental para hacer frente a nuevas
amenazas (por ejemplo, la fijacin de valores mximos en las normas ambientales no responde a la
diversidad de organismos, pudiendo carecer de base cientfica; los estndares de seguridad son
fundamentalmente tcnicos y suelen marginar el error humano) [76]. Sus propuestas fundamentales son: 1) el
establecimiento de lmites de tolerancia ms sensibles[77]; 2) la introduccin de estndar tecnolgicos con
nfasis en la tecnologa blanda -soft technnology- ; los estndar de calidad ambiental debieran reorientarse
desde la evitacin de daos hacia el aseguramiento del bienestar de los organismos; los estndar
tecnolgicos antes que contener los riegos debiera dirigirse al logro soft and cyclical technologies;
incrementar el escrutinio de los beneficios alegados para las actividades dainas para el medio ambiente. En
definitiva, como en el principio de los tiempos, todo el Derecho debe convertirse en Derecho ambiental [78].
En este sentido GOLDSTEIN, cree que las leyes ecolgicas se van a convertir en legislacin ambiental y que
ello exige un cambio de la compresin del alcance de los derechos de propiedad que sern afectados por este
nuevo Derecho Ambiental[79].
TARLOCK[80], uno de los grandes Maestros del Derecho ambiental norteamericano, considera necesaria la
construccin de un nuevo derecho ambiental que partiendo del legado existente, lo adapte a las nuevas
condiciones siendo sus retos la energa, la conservacin de la biodiversidad y cambio climtico Pero, sobre
todo, la cuestin de cmo modificar eficazmente el consumo y el uso individual de recursos se convertir en
un componente crtico de cualquier estrategia de respuesta integral. TARLOCK cree que la evolucin del
Derecho ambiental sugiere que en el futuro el papel la estrategia de litigacin basada en el rule of law jugar
un papel menos importante de forma que predominar la bsqueda de alternativas no judiciales,
especialmente los procesos de consenso de partes interesadas.
Desde el punto de vista de la estructuracin del Derecho ambiental, HUFFMAN lanz una prediccin que se
est cumpliendo[81]: la expansin de los mecanismos basados en el mercado. Tambin predice HUFFMAN la
descentralizacin, el incremento de modelos colaborativos de resolucin de conflictos ambientales como
TARLOCK-, la futura limitacin del rol del derecho penal y la internalizacin del Derecho ambiental.
En el mbito del Derecho internacional ambiental, DUNOFF ha sugerido la necesidad de enfocar dicho
Derecho a los problemas ambientales del sur, en vez de la actual preponderancia de la North agenda, la
creacin de mecanismos para representacin de intereses no representados o subrepresentados actualmente
en aras de una correcta comprensin de la globalizacin[82]. Una propuesta omnicomprensiva es, sin duda, la
realizada por Joseph Di MENTO, basada en una accin que convine estrategias educativas; tecnolgicas; de
restructuracin interna de las empresas (creando ombudsman encargados de recoger notificaciones de forma
annima de los empleados a los directores de las empresas); estrategias de colaboracin normativa, dando la
posibilidad de participacin de las empresas en la actividad legislativa; estmulos econmicos; equity finesampliaciones del capital de las empresas cuya titularidad se atribuya a fondos de compensacin para las
vctimas-;
pass-thorugh
fines,
publicidad
de
las
multas,
etc.[83].
SALVIA apunta un giro fundamental en el Derecho ambiental de la mano del principio de prevencin afirmado
en la Declaracin de Ro. El Derecho ambiental va ser ms proclive a las prohibiciones y vetos de actividades
daosas sobre las que exista incertidumbre cientfica en cuanto a sus efectos [84] DELL ANNO, ha detectado
una tendencia a la ampliacin de la base subjetiva de incidencia de la poltica ambiental, en virtud de su
transformacin de una disciplina de comportamientos de categoras definidas de contaminadores a un
complejo de instrumentos reguladores que incluye los comportamientos colectivos difusos (normas sobre
consumo energtico, sobre el trfico urbano, los residuos, sobre el empleo de determinados productos como
los pesticidas, detergentes, plsticos, etc..)[85]. Tendencia que es innegable, como el protagonismo
creciente de sujetos colectivos a los que se reconoce un status singular (sealadamente, las asociaciones
ecologistas) tanto en la legislacin nacional (sealadamente Francia e Italia [86])como internacional[87].
Tambin es certero, al menos en parte, el diagnstico de HUFFMAN, pues describe fielmente que es lo que
est pasando en Derecho ambiental: predice un futuro mantenimiento de la clsica command and control
regulation, la descentralizacin progresiva y unida a ella una continua expansin de los mecanismos del
mercado basados en su menor costo, y una creciente internalizacin [88]. En este difcil campo de los
pronsticos CUDAHY, que coincide en esto con DELLANNO, cree que el prximo siglo se caracterizar por
un abandono de los esfuerzos de regulacin y que sern desarrollados diseos para promover modelos de
vida
que
muestren
armona
ecolgica[89].

Creo tambin certero el horizonte trazado por ESTEVE PARDO [90] que pronostica la estandarizacin del
Derecho ambiental pero bajo una deseable supervisin de los poderes pblicos. Esta interrelacin apuntada
por ESTEVE PARDO como tendencia imparable impactar los ordenamientos jurdicos y el propio sistema de
normalizacin extendiendo sus consecuencias a la responsabilidad por daos ambientales. Y desde luego,
desde un punto de vista estratgico, no puede dudarse, que el camino es la construccin de un estado
ambiental de Derecho (MONTORO CHINER), pues como dijo el prximo siglo ser el siglo del estado
ambiental de Derecho, o no ser siglo[91].
Muy interesante es la metodologa de YOST que se centra ms que encontrar recetas mgicas que pueden
no existir en identificar los problemas que deben resolver los nuevos instrumentos formulando al efecto un test
de 14 preguntas (por ejemplo; es preventivo el enfoque o es reparador?, reduce el costo del control de
contaminacin?, transfiere a otro medio la contaminacin en lugar de controlarla?, etc.[92]
HEINZERLING despus de denunciar que Derecho ambiental llega tarde y poner como ejemplo el caso de la
Nucor Corporation -una industria siderrgica en St Jammes Parish (Luisiana) ampliamente subvencionada con
exenciones fiscales, prstamos y subvenciones antes de recibir el permiso-, habla de la necesidad de retomar
el enfoque preventivo. Grficamente aconseja: Dont make the monster y llegar tarde porque entonces slo
se puede vestir el monstruo, darle una camiseta, atusar sus dedos y ordenar un toque de queda [93]. Y
aconseja hacer el Derecho ambiental ms grande no ms pequeo, un derecho ambiental que sea Derecho y
que sea ambiental, con libertad (libertad para escoger riesgos, para saber qu nos amenaza, para nadar sin
miedo en los ros, lagos arroyos, para jugar al aire libre sin miedo a alertas rojas y Justicia en la distribucin
de
los
riesgos
y
en
el
castigo
de
las
ilegalidades.
Por ltimo, RUHL predice un Derecho ambiental trifurcado en tres ramas distintas. Una conservar el enfoque
convencional de control de la contaminacin y la conservacin ecolgica, reducida en el sentido de que se ha
perdido el dominio sobre todo lo que tenga que ver con el cambio climtico. Predice as que Habr algunos
problemas ambientales, no afectados por el cambio climtico, tales como el nivel de toxinas en las aguas
subterrneas y la regulacin de las emisiones de mercurio procedentes de fuentes industriales. El Derecho
ambiental mantendr su vitalidad y relevancia a estos efectos. Las otras dos ramas se ocuparn de mitigacin
y adaptacin al cambio climtico, respectivamente. Cualquiera que sea su denominacin, sin embargo, los
intereses ambientales van a compartir una mesa muy grande, con una multitud de reinos de la poltica, y es
probable que no se sentarn a la cabeza.[94]

IV. Retos y Desafos inmediatos del Derecho Ambiental.

Si el problema fundamental del Derecho ambiental en muchos pases es su falta de eficacia real, las lneas
futuras deben orientarse a mecanismos que garanticen la efectiva aplicacin del mismo. La resolucin COM
2008/773 18 de noviembre 2008 de la Comisin al Parlamento, al Consejo y CES sobre la aplicacin de la
legislacin ambiental europea ha sealado tres problemas en dicha aplicacin :1) falta capacidad
administrativa; 2)falta inversin y 3) falta de conocimientos; Como soluciones propone fundamentalmente tres
lneas de accin: la prevencin de las infracciones; mejorar la informacin y la importancia ciudadanos. Un
ltimo documento europeo, la Comunicacin COM 2012/95, de 7 de marzo de 2012, de la Comisin al
Parlamento, al Consejo y CE, pide sacar mejor partido a las medidas ambientales. El argumento es
economicista: el coste de no aplicar es mayor: 50.000 millones de euros y calcula la prdida de 400.000
empleos en residuos. El problema, segn la Comunicacin COM 2012/95, de 7 de marzo de 2012, de la
Comisin al Parlamento, al Consejo y CE es la aplicacin, por ello las medidas pasan por mejorar acceso
justicia, la informacin incluyendo jurdica, mejorar los sistema de denuncias, inspecciones, y establecer
criterios marco para la actuacin para fiscales en infracciones administrativas y penales.
Tres elementos deben ser las bases de la futura actuacin desde una fuerte educacin ambiental como
premisa[95]: el reforzamiento de los medios de inspeccin y polica, los instrumentos de promocin ambiental
(estmulos econmicos de todo tipo, impuestos y tasas ecolgicos, subvenciones, etc.) y coaccin
(responsabilidad, delito ecolgico, sanciones administrativas); y, por ltimo, la participacin [96]. Las
propuestas de reforma del Derecho ambiental sobre la base de la intensificacin de los incentivos han tenido
una amplia acogida en la doctrina ambientalista americana (STEWART, REILLY, ACKERMAN, REITZE) [97].
No se sugiere que se proceda a una adopcin de la tesis desreguladora, opcin que descartamos por
reduccionista[98].
Los instrumentos econmicos no deben contemplarse como una panacea para la solucin de todos los
problemas. Decamos al abordar la alternativa desreguladora que no nos pareca acertado trasplantar dichos
esquemas (en su acepcin ms pura hoy trasnochados). Cosa distinta es no aceptar la enseanza positiva de

fenmeno.Por qu no combinar los efectos benficos de ambas tendencias de estructuracin tcnico-jurdica

del Derecho ambiental[99] siempre que ello sea posible jurdicamente? Command and control y selfregulation, por otro lado, no son alternativas sin relacin alguna entre ellas. Se ha dicho con razn (DRIESEN)
que, de hecho, no existe ninguna razn econmica para que un contaminador se integre en un sistema de
permisos transferibles en ausencia de una capacidad gubernamental creble de imponer un tradicional
sistema regulatorio[100]. Su introduccin no puede llevar a la desaparicin de la Administracin ambiental, ni
de los controles o inspecciones. Las tasas o impuestos, por ejemplo, exigen un administracin ambiental que
las implemente: cobrndolas, regulando las condiciones y caractersticas de los vertidos, sancionando
incumplimientos, invirtiendo en medio ambiente las cantidades recaudadas (slo as son verdaderos
impuestos ecolgicos). Esto no es necesariamente ms barato ni ms simple de administrar- solo es un modo
distinto de administrar-. Si adems es ms eficiente (socialmente, ambientalmente y econmicamente),
entonces su uso est plenamente justificado. En cualquier caso, dicha introduccin de mecanismos diversos
deber ser realizada, obviamente siempre analizando caso por caso [101]y no como una solucin absoluta y
ablatoria del sistema de Derecho ambiental existente, sin renuncia de potestades soberanas ni de principios
jurdicos o valores constitucionales, y desde luego, teniendo en cuenta su impacto sobre el Derecho ya
existente. A escala global debe advertirse que premisa previa del Derecho ambiental es la justicia, la lucha
contra pobreza y marginalidad. Las sociedades que tienen y padecen graves problemas de supervivencia
contemplan usualmente la proteccin ambiental como un lujo. Sin justicia, democracia y respeto de todos los
derechos humanos hablar de ambientalismo a escala global es obviamente una entelequia.
Sin el reforzamiento de los medios materiales (dispositivos y redes de vigilancia) y un cuerpo de agentes del
medio ambiente es imposible hacer respetar los estndar de emisin de ruido, contaminacin atmosfrica o
proteccin de la biodiversidad. La alternativa entonces no es otra que reforzar la Administracin ambiental, y
en tanto que no sea capaz de implementar y hacer cumplir las normas ambientales, subvencionar y estimular
positivamente
a
los
sujetos
obligados
a
su
cumplimiento.
Desde esta misma limitada experiencia que me ha dado la prctica, estoy convencido que el Derecho que no
es coercible no es Derecho. Por eso, el futuro del Derecho ambiental est ligado a leyes de responsabilidad
muy probablemente unidas al desarrollo de la contabilidad ambiental[102]y sobre todo a la expansin del
delito ecolgico y las sanciones administrativas con una funcin real y no meramente simblica. Creo tambin
que el gran problema ambiental del que deriva casi todos es la energa. En este sentido los sistemas que
controlen la eficiencia energtica, el cambio climtico e incorporen las energas renovables sern sistemas de
xito como lo es hoy California como paradigma del derecho ambiental[103].
Siempre que se habla del futuro es una tarea complicada. Siendo mas modestos s podemos hablar de retos y
desafos inmediatos. Estos, a nuestro juicio, son al menos, los seis siguientes:
(1) Introduccin del derecho a disfrutar a un medio ambiente adecuado en el ncleo duro derechos
fundamentales. Admisin, al menos, de la proteccin jurisdiccional especial (amparo judicial) de este derecho.
Regulacin de la especialidad de la tutela cautelar ambiental en los contenciosos ambientales.
(2)Redefinicin de los roles. Necesidad de poderes federales ambientales no slo limitados a la normacin
bsica y comprensivos de poderes de ejecucin. Federalizacin en la escala autonmica.
(3)Redefinicin de la gobernanza ambiental incluyendo mecanismos reales y efectivos.
(4) Calidad total (Integracin y verificacin. Codificacin y simplificacin procedimental, evaluacin normativa
retrospectiva).
(5) Redefinicin
del
soft-law
en
relacin
con
el
desarrollo
sostenible.
(6) Educacin y devolucin de poderes a la ciudadana mediante la informacin veraz en los actos de
consumo no slo en trminos de excelencia.
Veamos desarrolladas sintticamente estas seis directrices.
(1) En un Estado ambiental de Derecho, el valor medio ambiente ha de ser reconocido sin complejos en el
ncleo duro de derechos fundamentales. Con todas las consecuencias. La situacin actual es insatisfactoria.
Por un lado, no hemos llegado al mximo que nuestra Constitucin permite ex art. 45 CE en relacin con el
art. 53 CE. De otro lado, la tutela refleja ambiental de la mano de derechos fundamentales clsicos se ha
relevado limitada e insuficiente reservndose en una discutible jurisprudencia constitucional para los
supuestos mas graves (por ejemplo, en materia de ruido con la consiguiente desproteccin). S que hoy
destacados ambientalistas (MANTINI) postulan la evolucin del dirito allambiente al diritto dellambiente. Creo
que puede ser acertada una cierta superacin del antropocentrismo, pero no la eliminacin de la perspectiva
subjetiva. El ladrillo o la molcula de los ordenamientos jurdicos son los derechos sujetivos. Todo el
ordenamiento opera desde esa premisa. Por eso, es necesario el reforzamiento mximo del ncleo subjetivo

del derecho ambiental y configurar, con las especialidades que sean precisas, un derecho fundamental, un
derecho pblico subjetivo en el ncleo del Estado de Derechos fundamentales (HBERLE). Probablemente la
estructura del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado reclama la inmediacin normativa a
imagen y semejanza de los tipos en blanco del derecho penal. Es precisa una determinacin que requiere la
labor del legislador. Aunque esto sea en parte cierto, ello sucede en el mbito de otros derechos
fundamentales clsicos (como el derecho de huelga, la libertad sindical, el derecho a la educacin). Es muy
posible que la inercia histrica que coloc desde 1789 la propiedad y la libertad como elementos
polarizadores del sistema haya marginado otros derechos del ncleo duro. Hoy esto no tiene sentido cuando
amenazas como la prdida de biodiversidad, el efecto invernadero o los peligros bioqumicos de las nuevas
sustancias son mucho mas poderosas que las limitaciones o peligros potenciales que acechan a los derechos
clsicos. En cualquier caso, una diferente estructura no es razn bastante para una marginacin del ncleo
duro. Por ejemplo, en trminos de garantas procesales. Probablemente en medio ambiente sea mucho mas
necesaria una proteccin jurisdiccional gil que en otras materias. Este objeto procesal no resiste demoras.
Creo que los ordenamientos deben superar dogmas (derecho objetivo ambiental como el art. 20 de la Ley
Fundamental) y situar al derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado en el ncleo de duro de
derechos fundamentales. Ello requerira una reforma constitucional. Mas fcil probablemente sera extender la
va del art. 114 y Ss LJ, dando la posibilidad de un procedimiento de tramitacin preferente en asuntos
ambientales para lo cual bastara una ley ordinaria que extendiera el procedimiento de proteccin
jurisdiccional en determinadas materias desarrolladas (pretensiones en materia de ruido, residuos, espacios
naturales, informacin ambiental, sustancias peligrosas, control integrado de la contaminacin ambiental,
suelo no urbanizable de especial proteccin). No se tratara, en esta reforma de mnimos, de alterar la
naturaleza de principio rector sino extender a materias ciertas y reguladas el cauce procesal preferencial. Por
otro lado, parece necesaria una regulacin que expresamente excluya a los actores pro medio ambiente del
coste de las medidas cautelares en contenciosos ambientales. A pesar de extender el art. 23.2 de la Ley
27/2006 de 18 de julio, a estos actores los beneficios de justicia gratuita, el art. 6.5 de la Ley 1/1996, de 10
enero, de Asistencia Jurdica gratuita est siendo interpretado en el sentido de no excluir el pago de cauciones
en el mbito de las medidas cautelares (as, por ejemplo, JUR 2006\288704, Auto del Audiencia Provincial
Madrid nm. 111/2006 (Seccin 11), de 31 mayo). Es obvio que sin una previsin de este cariz la justicia
ambiental es una quimera.
(2) La dialctica unidad-autonoma no es un problema de hoy. Unidad como garanta de la igualdad
(COLMEIRO), diversidad como garanta de la democracia (POSADA). En medio ambiente, los peligros son
evidentes (tentacin de derogacin de las reglas de proteccin del litoral, desequilibrios territoriales, riesgos
de
gestin
no
solidaria[104]).
La historia de los Estados Unidos debiera servirnos de ejemplo. Ha sido la legislacin federal la que ha
terminado con los ros ardiendo (el CUYAGOGA, de la cancin Randy Newman). La descripcin de
BROWNER merece ser transcrita literalmente:
Prior to that time, the responsability for the regulation of pollution had been largely left to states. In many
instance, the inmediate presures on the states and on the legislature of managing the competing demands
between the needs of local bussinesses, the need to grow, and resource protection had simply proven too
much. City after city, state after state, had essentially failed in their efforts to protect their air and their water,
the land, and the health of their citizens. By 1970, our city were so polluted that in many places it was all but
impossible to see one city skycraper to another[105]).
Hacia abajo creemos necesaria esa federalizacin ante una balcanizacin local creciente que irrumpe en
mbitos como la contaminacin electromagntica. Creemos en la autonoma local pero sin posibilidad de
injerencia destructora de los intereses generales y del principio de unicidad del orden econmico. Vemos
ejemplar la SSTJ de Andaluca, Sala de lo contencioso-administrativo de Mlaga, nm. 1338/2006 de 18 de
septiembre, Ponente LPEZ AGULL, ff.jj. nms. 4 y 5 que niega competencia a las Entidades Locales para
establecer mediante Ordenanza una prohibicin de implantacin a menos de 150 metros de edificios pblicos
de antenas de telefona mvil por estimar que dicha competencia es del Estado y de la Comunidad Autnoma.
No podemos hacer una lectura de la Constitucin que margine al Estado de la legislacin ambiental y de la
gestin (en todo caso). Y el suelo es problema con dimensin ambiental que muestra lo acertado del retrato
de BROWNER.
(3) La participacin debe posibilitar la implicacin de la Sociedad en la gestin ambiental, convirtiendo a la
ciudadana en actora y garante de la Administracin ambiental. La participacin debe ser el punto de apoyo
que permita arrancar al Derecho ambiental de su estado de parlisis de efectividad. La participacin no debe

de quedar reducida a sus formas tradicionales como la informacin pblica[106]. Necesitamos una regulacin
de una verdadera accin pblica en contenciosos ambientales no en cicateros trminos de justicia gratuita
sino renumeradora y premial del ejercicio altruista de funciones en defensa del Estado Ambiental de Derecho.
Son necesarias partidas presupuestarias para hacer realidad que los actores tengan el mejor asesoramiento
jurdico y tcnico. Estamos hablando en definitiva de una sociedad democrtica avanzada que paga con
fondos pblicos el cuestionamiento de sus decisiones en va administrativa y judicial.
(4) Creemos igualmente necesaria una refundacin del derecho ambiental y de la administracin ambiental
bajo el lema de la calidad total como objetivo. Calidad total normativa que incluye diversos elementos. Se ha
dicho que el balance del derecho ambiental es negativo porque no ha frenado el deterioro ambiental
(KRMER). Esto es en parte cierto. Han existido xitos notables como el Protocolo de Montreal y la lucha
contra los CFCs. Tampoco sabemos cual habra sido el alcance del deterioro sin derecho y administracin
ambiental. Si creemos que tenemos la obligacin de mejorar lo existente. El primer reto de calidad total es de
calidad normativa. Es necesaria la introduccin generalizada de la evaluacin normativa retrospectiva.
Tambin la simplificacin procedimental sin merma de las garantas. Es necesaria la perspectiva integradora
tmidamente introducida en nuestro ordenamiento en materia de control integrado de la contaminacin.
En este proceso de calidad total seguimos creyendo imprescindible la codificacin. El control de la efectividad
de las normas es otro de los retos. Necesitamos la extensin de experiencias como la red IMPEL.
Necesitamos saber qu ocurre con las normas una vez se aprueban. Necesitamos controlar los condicionados
de las autorizaciones integradas y de la declaraciones de impacto ambiental. Este verificacin normativa
requiere la creacin de un cuerpo de inspectores ambientales fuerte y bien dotado.
(5) Detectamos un peligro de traslado de tcnicas del derecho internacional a los ordenamientos internos. El
soft law como primera etapa hacia el compromiso tiene sentido en el derecho internacional, pero no en
sistemas jurdicos nacionales. Debe procederse a la juridificacin del derecho simblico que representan las
Agendas 21. Esta juridificacin no ha de ser slo por va interpretativa[107]. La juridificacin del derecho
simblico debe realizarse mediante la obligatoria incorporacin de los contenidos de las agendas en hard-law
va informes preceptivos y vinculantes y mediante una planificacin ambiental urbana que imagen y
semejanza del urbanismo adopte la forma y naturaleza de disposicin de carcter general en un sistema
piramidal de planificacin coordinada con la ordenacin del territorio. La planificacin ambiental es hoy
predominantemente planificacin de los recursos y espacios naturales. Es coherente con el hecho de ser hoy
la poblacin mayoritariamente urbana que nazca una planificacin ambiental urbana. Esta planificacin debe
ser integrada -como la autorizacin integrada ippc- de todos los problemas ambientales que como las cabezas
de Hydra pertenecen al mismo monstruo.
(6) La excelencia ambiental regulada en la EMAS, ecoetiqueta o la agricultura ecolgica ha sido un importante
logro. El desafo ahora es la daosidad ambiental [108]. Es hora de una regulacin seria que devuelva los
poderes a los ciudadanos, no slo como consumidores con derecho a ser informados, sino como titulares del
derecho deber a disfrutar de un medio ambiente adecuado. Todos tenemos derecho a saber, cual en etiqueta
del tabaco, que ese papel, o ese objeto de consumo es un disparate en trminos de sostenibilidad.
Estas y otras reformas son necesarias. El rol de las Administraciones Pblicas de intervencin o de
supervisin, con permisos transferibles o no, convencional o no, con creces, es el ms relevante para que el
futuro sea mejor y sea posible. Necesitamos una Administracin ambiental fuerte y una administracin
ambientalizada. Como jurista de Derecho Pblico y firme defensor de los valores de nuestra Constitucin,
creo decididamente en el liderazgo de los poderes pblicos en dicha misin en este Estado Ambiental de
Derecho.

NOTAS
[1] En otras ocasiones se prefiere la utilizacin de diversas terminologas. En la doctrina alemana se propugna la

expresin "Derecho ecolgico" ( vid. el artculo de Albin ESER publicado bajo ese mismo ttulo, en la "R.D.P.",

traduccin por De la Cuesta Arzamendi y Sanz Morn, nm. 100-101, julio-diciembre 1985, pp. 603-652).
[2] A esta perspectiva responde, por ejemplo, el concepto de Derecho ambiental elaborado por RODGERS, autor que
concibe ste como "el Derecho del Gobierno planetario"(Vid. Environmental Law, West Publishing Co, St Paul.
Minnesota 1977, p. 1); WINTER lo define como el Derecho que regula nuestra relacin con la naturaleza entendida al
mismo tiempo como el mundo a nuestro aldededor y la propia naturaleza que llevamos dentro de nosotros mismos the
Law regulating the relationship of us to nature, understood both as the world around us and as the nature we carry within
ourselves( Perpectives for environmental law Entering the fourth phase, Journal of Environmental law, Vol. 1, n1,
1989, p. 38); HUGUES, define el Derecho ambiental como el Derecho relativo al uso, proteccin y conservacin de los
tres elementos del medio (tierra, aire, agua)(Environmental Law, Third Edition, Butterworths, London 1996, p. 3).
ORTEGA ALVAREZ cree que el Derecho del medio se caracteriza por la finalidad de sus normas y porque este nuevo
enfoque finalista ha propiciado la aparicin de principios propios que se imponen precisamente para hacer posible el
cumplimiento de estos fines (Lecciones de Derecho del Medio ambiente, ed. Lex Nova, Valladolid 1998, pp. 49-50)
[3] Cfr. Art 41 de la Constitucin argentina, introducido por la reforma de 1994 (Todos los habitantes gozan del derecho
a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo) (Constitucin de
la Nacin Argentina, 5 edicin, Ed. Astrea, Buenos Aires 1995, p. 62). Al respecto, puede verse CANOSA USERA,
Constitucin
y
medio
ambiente,
Dykinson,
Madrid
2000.
[4] YANG & PERCIVAL constatan la emergencia de un Derecho ambiental global compuesto por normas internacionales,
nacionales y transnacionales con principios sustantivos, herramientas y conceptos derivados de las mismas, focalizado en
el ambiente como objeto nico y especfico, con todo tipo de implicaciones, incluidas las docentes. Un sistema en el que
no pueden verse separados los elementos de derecho internacional y los nacionales pues constituyen una amalgama en
interaccin (The emmergence of Global environmentall law, Ecologgy Law Quarterly, vol 36, 2009, pp. 615-664).
[5] DAVIES, Some thoughts on implementing integration, "Environmental Law", Vol. nm. 22, nm. 1, 1992, p. 140.
[6] MALAFOSSE, La codification de limpossible; du Code rural au Code de lenvironnement, Extrait de Revue franaise
de
droit
administrative,
nm.
6,
1990.
[7] BABADJI, cit., p. 11, nota nm. 7. A fines de 1999 el Parlamento de Francia encomend al Poder Ejecutivo que
proyectase la codificacin de su legislacin ambiental (Ley 1071 del 16 diciembre de 1999 art.5). Cumpliendo ese
mandato base el Poder Ejecutivo elabor un proyecto de cdigo ambiental que ordena y sistematiza la legislacin
preexistente en casi un millar de artculos con el contenido siguiente: El Libro I norma, en una parte general, el acceso a la
informacin, la participacin ciudadana, los estudios de impacto ambiental, las instituciones ambientales de competencia
transversal y las asociaciones de proteccin ambiental. El Libro II, el agua y el aire. El Libro III, la proteccin de los
espacios naturales. El Libro IV, la proteccin de fauna y la flora silvestre. El Libro V, la prevencin de la contaminacin,
los riesgos y las molestias. Asimismo, reproduce textos de otros cuerpos jurdicos. Para no lesionar su integridad y la
homogeneidad dispone que cuando el Parlamento modifique esos textos, tambin se considerar modificado en ese
sentido el propio texto del cdigo (artculo 3). Conocemos un intento a destacar por su calidad tcnica: nos referimos a la
obra de la Interuniversity Commission for the Revision of Environmental Law in the Flemish Region, Codification of
Environmental Law. Draft Decree on Environmental Policy, Editors: Hubert Bocken & Donatienne Ryckbost, Kluwer
Law international, London, The Hague, Boston 1996. La idea de la que parte el Flemish Government en 1989 trae causa
de necesidades ampliamente detectadas: racionalizacin y simplificacin de un cuerpo normativo disperso, integracin y
efectividad.
[8] MESENBURG & TARRS VIVES, La Ley alemana de proteccin frente a inmisiones y las perspectivas de
transposicin de la Directiva 96/61/CE al ordenamiento jurdico alemn, Revista de Derecho Ambiental, nm., 23 1999,
pp.
128-129.
[9] Los textos completos de estos dos ltimos borradores pueden verse en http://www.umweltbundesamt.de/umweltrechte/umweltgesetzbuch.htm
[10] Cfr. KISS & SHELTON, Manual of European Environmental Law, Grotius Publications Limited Cambridge, 1993,
pp.
49
y
478).
[11] Administrative Law in a Global era, Cornell University Press, Ithaca and London 1992, pp. 44-45.
[12] Aunque el fenmeno se haya manifestado en la dcada de los ochenta, ya DALES en su libro Pollution, Property and
Prices en 1968 mantuvo ideas similares respecto al tratamiento jurdico-econmico de la contaminacin (Vid.
ANDERSON, MANDELKER, TARLOK, Environmental protection: Law and policy, second edition, Litlte, Brown and
Company,
Boston
1990,
p.
72).
[13] Masquerade for privilege: Deregulation undermining environmental protection, "Washington and Lee Law Review",
Vol.
45,
Summer
1988,
nm.
3,
p.
132.
[14] LATIN, Environmental deregulation and consumer decisionmaking under uncertainty, "Harvard Environmental Law
Review",
Vol.
6,
nm.
2,
1982,
p.
188
[15] WEINBERG,
op.
cit
.,
pp.
1322-1323.
[16] LATIN, ibidem. Proponiendo una redefinicin en el campo del Derecho ambiental del anlisis coste beneficio y
sealando su lmites vase RODGERS, Benefits, Cost, and risks: oversight of health and environmental decisionmaking,
"Harvard Environmental Law Review", Vol. 4, n1, 1980, pp. 191-226.Proponiendo la superacin de dicho anlisis por
costoso e ineficiente en el largo plazo, vase DRIESEN, The societal cost of environmental regulation:beyond
administrative cost-benefit analysis, Ecology Law Quarterly, Vol.24, n 3,1997, pp. 545-617.

[17] WEINBERG, op. cit., p. 1324. Este precepto ordena la delimitacin de los contaminantes atmosfricos peligrosos.

Dicha
regulacin
fue
congelada.
[18] STEINZOR, Reinventing Environmental Regulation: The dangerous journey from command to self-control,
"Harvard Environmental Law Review", Vol. 22, 1998, n1, pp. 122-140. Junto al XL deben destacarse otros programas. El
CSI (Common sense intiative); the Sutainable Indrustry Projet; y el Environmental leadershisp Program). Vase tambin
FIORINO,
Toward
a
new
system
of
environmental
regulationcit.,
pp.
470-476.
[19]STEINZOR,
cit.,
p.
140.
[20] STEINZOR,
cit.,
pp.
135-138
y
201.
[21]Vase GETCHES, The legacy of the Bush II Administration in natural resources: A work in progres, Ecology law
Quarterly, vol. 32, num. 2, 2005,pp. 235-248 y THOMPSON, Conservative environmental thought: The Bush
Administration and Environmental Policy, , Ecology law Quarterly, vol. 32, num. 2, 2005,pp. 307-347.
[22]GREEN, You cant pay them enough, The Harvard Environmental Law Review, vol. 30, nm. 2, 2006, pp. 435,
436439.
[23] MORRISS, YANDLE & DORCHACK, Choosing how to regulate, Harvard Environmental Law Review, vol. 29,
2005,
pp.
180-196-202.
[24] Contractualisation, rglementation: quelle articulation entre les outils de gestion des sites natura 2000, R.J.E., nm.
2,
2005,
pp.
131-146.
[25] TRUILH-MARENGO.
cit.,
pp.
145-146.
[26] GRANDBOIS, Les nouvelles orientations du Droit de Lenvironnement au Quebec, R.J.E., n 3, 1999, pp. 417429.
[27] GRANDBOIS,
cit.,
pp.
418
y
428.
[28] WOOD, TANNER & RICHARDSON, What ever happened to Canadian Environmental Law? , Ecology Law
Quarterly,
Vol.
37,
2010,
num.
4,
pp.
981-1040.
[29] Segn LATIN, la alternativa que supone la desregulacin confiriendo al mercado la ordenacin de lo medio
ambiental es negativa. La toma de decisin del consumidor no siempre tiene en cuenta las repercusiones ambientales de
sta, pues tal conciencia slo se produce en el consumo ambiental directo. LATIN cree que el remedio para la regulacin
ambiental ineficiente ser generalmente "una mejor administracin" no una vuelta a la primaria confianza en las
transacciones del mercado" ( op. cit., p. 190 y 193 a 198). Destaca especialmente en esa crtica WEINBERG que
parafraseando al Juez CARDOZO ha calificado la desregulacin como "una mascarada para el privilegio" escudada en
principios
de
filosofa
econmica
(
op.
cit
.,
p.
1343).
[30] ARIO ORTIZ cree que esto es lo que "debera intentarse en Espaa", recogiendo las ideas acuadas por el
movimiento desregulador en Estados Unidos ( Medio Ambiente: Regulacin o mercado ? en AA.VV, Desarrollo
econmico y Medio ambiente, IV Congreso Nacional de Economa, Sevilla 9, 10 y 11 de diciembre de 1992, Ed.
Aranzadi,
Pamplona
1992,
p.
543).
[31] Toward a new system of environmental regulation: the case for an industry sector aproach, Environmental Law,
Vol. 26, n 2, Summer 1996, pp. 457-489 y Rethinking environmental regulation: perspectives on law and governance,
"Harvard
Environmental
Law
Review",
Vol.
23,
1999,
n2,
pp.
441-469.
[32] Common law and the concept of modern environmental policy, George Mason Law Review ,Summer, 1999, Vol.
7 ,pp. 923-963. La idea la vuelta al paraso del Common law como va de escape a la legislacin federal centralizada ya ha
sido sostenida antes. Vid. RUH, The Fitness of Law: Using Complexity Theory to Describe the Evolution of Law and
Society and Its Practical Meaning for Democracy , Vanderbilt Law Review, Vol. 49, November 1996, pp. 1407-1489
[33] Por ejemplo, afirman que America's move down the track of central environmental planning is incompatible with
personal freedom, with human progress.. Olvidan estos autores que en Estados Unidos las leyes las hace el
Congreso; que la EPA es dirigida por el Gobierno democrticamente elegido; que la legislacin ambiental promueve
intereses generales de todos los ciudadanos; y que los property right que chocan con dicha legislacin no son los de lo que
ellos
denominan
gente
ordinaria,
sino
fundamentalmente
los
de
la
industria.
[34] Challenges to environmental law, Environmental Law, Vol. 25, n 4, Fall 1995, pp. 967-972.
[35] Mitti dei nostri tempi: la deregulation ambientale e gli Stati Uniti, R.G.A., n 6, Novembre-decembre 1997, pp.
851-859.
[36] Negando que en el Derecho ambiental exista un principio de cooperacin que exija de la Administracin la renuncia a
los instrumentos de polica o intervencin, siempre que por parte de los afectados se insine una disposicin a soluciones
cooperativo-informales (El principio de cooperacin en el Derecho medioambiental, D.A., nm. 235-236, 1993,pp. 427428).
[37] Suscribimos la conclusin fundamental de STEINZOR: hace falta mejorar la informacin disponible en manos de la
Administracin ambiental para el control de la contaminacin. Esta es una prioridad o base sobre la cual debe descansar la
command and control y eventualmente la self-regulation. Estamos de acuerdo igualmente en que cabe mejorar los
beneficios ofrecidos para incentivar supuestos de self-regulation pero siempre que entre ellos no se encuentren patentes de
corso
pro
futuro.
[38] De la informacin que extraemos de The federalist society: 2009 national lawyers convention environmental law: the
future of cost-benefit analysis in environmental policy, el Presidente OBAMA dirigi un Memoradum ala O.M. B. para
promover una nueva excutive order a fin de incorporar en el anlisis coste-beneficio factores como the role of
distributional considerations, fairness and concernfor the interest of future generations,(University of Baltimore Journal

of Environmental Law spring 2010, n17,p. 195). Sobre la introduccin de equidad intergeneracional en el anlisis coste
beneficio, vase el precursor trabajo de HEINZERLING , Environmental law and the present future, Georgetown Law
Journal, Junio, 1999, nm. 87, pp. 2025-2078 y el impresionante estudio de FARBER, From here to eternity:
environmental law and future generations, University of Illinois Law Review2, 2003, pp. 289-333.
[39] Too much market? tradeable pollution allowances and the polluter pays principle , "Harvard Environmental Law
Review",
Vol.
24,
2000,
n2,
pp.
465-535.
[40] The environmental Protection Agencys projet XL and other regulatory reform initiatives: the need for legislative
authorization,
Ecology
Law
Quarterly,
Vol.
25,
1998,
number
1,
pp.
1-88.
[41] The firtiehth anniversary of the administrative procedure act. Past and prologue: regulatory flexibility and the
administrative
state,
Tulsa
Law
Journal
Vol.
32,
Winter,
1996,
pp.
325-353.
[42] En torno a las nuevas formas de actuacin medioambientales del Estado, D.A.nms. 235-236, julio diciembre
1993,
pp.50-53.
[43] Vid. Derecho ambiental y Tratado de la Unin Europea, cit., p.242, con consideraciones crticas que no tienen
desperdicio
como
diagnstico
del
estado
actual
de
cosas.
[44] Destacando los peligros y los medios de juridificacin de estos cdigos de conducta vase RACINE, La valeur
juridique des codes de conduite privs dan le domaine de lenvironnement, R.J.E n 4, pp. 409-424.
[45] Para un anlisis completo de las manifestaciones del fenmeno especialmente intensas en industria, vase el soberbio
estudio de CARRILLO DONAIRE, El Derecho de seguridad y la calidad industrial, Marcial Pons, Madrid 2000.
[46] BROWNER, Environmental protection: meeting the challenges of twenty-first Century, The Harvard Environmental
Law
Review,
vol.
25,
nm.
2,
2001,
p.
334-335.
[47] Servicios sociales y crisis econmica: los lmites del Estado asistencial en VV.AA., El Derecho Pblico de la crisis
econmica. Transparencia y Sector Pblico. Hacia un nuevo Derecho administrativo. Actas del VI Congreso de la
Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Administrativo. Palma de Mallorca (Avelino BLASCO ESTEVE Coor.),
INAP,
Madrid
2012
p.405.
[48]La primera norma con rango de Ley de simplificacin en el Estado es el Real Decreto-ley 17/2012, de 4 de mayo, de
medidas urgentes en materia de medio ambiente que, entre otras medidas, dispone la consolidacin y unificacin en un
nico instrumento de proteccin para los espacios protegidos y de la Red Natura en aquellos casos en que se solapan
varias
figuras
de
proteccin.
[49] As opera la Ley 4/2011 que trae causa del Decreto Ley 7/2010, de 28 de diciembre, de Medidas para potenciar
inversiones empresariales de inters estratgico para Andaluca y de simplificacin, agilizacin administrativa y mejora de
la regulacin de actividades econmicas. La norma, recordemos, regula un rgimen para las inversiones empresariales de
inters estratgico para Andaluca declaradas como tales por su especial relevancia para el desarrollo econmico, social y
territorial. El art. 11 de esta norma determina que a las actuaciones declaradas de inters estratgico para Andaluca, les
ser de aplicacin, en todo caso, el procedimiento abreviado previsto en el artculo 32 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de
Gestin Integrada de la Calidad Ambiental, todo ello sin perjuicio de los plazos establecidos en la legislacin bsica del
Estado.
[50] As lo contempla el proyecto de Ley aprobado el Gobierno respecto de las autorizaciones IPPC por el que se reforma
la
Ley
de
Prevencin
y
Control
Integrado
de
la
Contaminacin
(http://sociedad.elpais.com/sociedad/2012/10/11/actualidad/1349954602_289138.html).
[51] PERNAS GARCA cifra esta reduccin en un 4% del total en el Derecho estatal (El efecto desregulador de la
directiva de servicios y su incidencia en la ordenacin administrativa ambiental, TERMITA BOLKESTEIN: MERCADO
UNICO VS. DERECHOS CIUDADANOS Alba Nogueira Lopez Dir, Civitas, Madrid,ISBN 978-84-470-3845-9, p. 286).
[52] http://www.magrama.gob.es/es/prensa/ultimas-noticias/notas-de-prensa-din.aspx?tcm=tcm:7-190130-16
[53] http://www.magrama.gob.es/es/costas/temas/anteproyecto.aspx
[54] Nos parece acertada la creacin de un procedimiento que permitir la suspensin automtica, a instancias del Estado,
de las licencias municipales que vulneren la Ley de Costas. El Estado tendr que impugnar estas licencias en el plazo de
diez das ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, la cual previsiblemente deba ser quien confirme la suspensin de
la licencia o alce dicha suspensin. Es la denominada clusula "anti-Algarrobico", el hotel construido al amparo de
licencias municipales, pero con incumplimiento de las limitaciones de la Ley de Costas. Otra de las medidas estrella es el
establecimiento de un rgimen diferenciado para las playas urbanas (contiguas a suelos urbanizados) y para las playas
naturales (junto a espacios protegidos o suelo rural), que tendrn una proteccin mayor a la vigente con restriccin de las
ocupaciones.
[55] Al respecto vase GARCA-lVAREZ, La incidencia de la Directiva de servicios en el Derecho ambiental en El
impacto de la Directiva de Servicios en las Administraciones Pblicas: aspectos generales y sectoriales, Atelier, Barcelona,
2012,pp.
339-372,
especialmente,
pp.
354-360.
[56] Al respecto vase NOGUEIRA LPEZ, La termita Bolkestein, El Cronista del Estado Social y Democrtico de
Derecho, ISSN 1889-0016, N22, junio 2011, pp. 58-71 y, especficamente, PERNAS GARCA, El efecto desregulador
de la directiva de servicios y su incidencia en la ordenacin administrativa ambiental, cit., pp. 271-324 .
[57] Ley omnibus: una revolucin en las tcnicas de intervencin administrativa (silencio positivo, declaracin
responsable
y
comunicacin
previa),
p.
13
y
15. (http://globalcampus.ie.edu/webes/servicios/descarga_sgd_intranet/envia_doc.asp?
id=9163&nombre=AccesoDatosDocumentIE.Documento.pdf&clave=WPLS10-01)

[58] PERNAS GARCA, El efecto desregulador de la directiva de servicios y su incidencia en la ordenacin

administrativa
ambiental,
cit.,
pp.
290-291
y
294.
[59] Crisis econmica y derecho local, Anuario de Derecho Municipal, ISSN 1888-7392, N. 3, 2009, p. 41.
[60] La Administracin local y la proteccin de la atmsfera. La intervencin a travs de instrumentos de control
preventivo,
Cedecs,
Barcelona
1999,
pp.
183-186
y
248-249.
[61]art.
18
bis
TREIA.
[62] Sobre esta materia, vase VV.AA., Princpio da proibio de retrocesso ambiental, Senado Federal, Comisso de
meio
ambiente,
defesa
do
consumidor
e
fiscalizao
e
controle
Braslia

DF,
2012.
[63] El Derecho Pblico de la crisis econmica en VV.AA., El Derecho Pblico de la crisis econmica. Transparencia y
Sector Pblico. Hacia un nuevo Derecho administrativo. Actas del VI Congreso de la Asociacin Espaola de Profesores
de Derecho Administrativo. Palma de Mallorca (Avelino BLASCO ESTEVE Coor.), INAP, Madrid 2012 pp.113-115.
[64] ltimas tendencias en la reduccin y control de la discrecionalidad del planeamiento urbanstico en VV.AA., El
Derecho Urbanstico del siglo XXI, Tomo I, Urbanismo y vivienda, Ed. Reus SA, Madrid 2008, p. 233.
[65] Urbanismo y red natura 2000. La ley 8/2007 y alteracin de zonas protegidas, R.V.A.P. num. 78, mayo-agosto
2007,
pp.
145-147
y
152.
[66] Poltica ecolgica y pluralismo territorial. Ensayo sobre los problemas de articulacin de los poderes pblicos para la
conservacin de la biodiversidad, Marcial Pons, Madrid-Barcelona Buenos Aires 2009.,pp.248-249. Estudiando un
supuesto de desclasificacin por ley ad hoc autonmica vase BOUZA ARIO, Desclasificacin por Ley singular de
espacios naturales protegidos y derechos procesales (el caso de la Ciudad del Medio Ambiente),REDA nm. 138, abriljunio
2008,
pp.
259-285.
[67] La incidencia de la tipologa suelo urbanizado-suelo rstico de la Ley 8/2007 sobre la clasificacin del suelo
establecida por las leyes autonmicas: incidencia sobre el rgimen jurdico del suelo urbano, urbanizable y no urbanizable,
R.D.U.
y
Amb,
ao
41,
nm.
237,
noviembre
2007,,p.
77.
[68] BOUZA ARIO siguiendo a PARADA VAZQUEZ cree que una norma que opere desclasificaciones puede vulnerar
adems principios constitucionales: interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, separacin de poderes,
derecho a un recurso efectivo, a un proceso equitativo -arts. 9, 45 CE, 24 CE, 14CE y arts. 6 CEDH, 13 CEDH
(Desclasificacin por Ley singular de espacios naturales protegidos y derechos procesales (el caso de la Ciudad del Medio
Ambiente),
cit.,pp.
279-285,
especialmente.
[69] Se refiere a vigilancia a cargo de la CCAA del estado de conservacin de los tipos de hbitat y las especies de inters
comunitario establecida por dicho precepto para que el Estado proceda a remitir a la Comisin Europea, cada tres y seis
aos respectivamente, los informes nacionales exigidos por las Directivas Comunitarias 79/409/CEE y 92/43/CE
reguladoras
de
las
zonas
de
la
Red
Natura
2000.
[70] As, BENJAMIN, Princpio da proibio de retrocesso ambiental en VV.AA., Princpio da proibio de retrocesso
ambiental, cit., p. 65 y SARLET & FENSTERSEIFER, Notas sobre a proibio de retrocesso em matria (socio)
ambiental
en
VV.AA.,
Princpio
da
proibio
de
retrocesso
ambiental,
cit.,
p.
200
[71] SALVIA, Ambiente e
sviluppo sostenibile, R.G.A., n 2, marzo-aprile 1998, p. 244.
[72] SIRONNEAU, Droit et gestion de leau. Grandes tendances mondiales et applications rcentes, R.J.E., n 3, 1998,
pp.
302-303.
[73] SIRONNEAU,
p.
317.
[74] Damos cuenta del ejercicio de futurologa del derecho ambiental realizado en In the Year 2049: What Will
Environmental Protection Be Like 40 Years from Now?, Enviromental Forum., Nov.-Dec. 2009, pp. 46-51 en la que
destacados especialistas y responsables intentan visualizar el derecho ambiental de dentro de 40 aos. CRUDEN ve un
Derecho ambiental crecido en importancia y estatura. KENDALL ve un declive del actual Derecho ambiental en beneficio
de standards no gubernamentales consensuados impulsados por la demanda de los consumidores nongovernmental
consensos standards driven by consumer demand; LEHNER ve una revolucin provocada por la necesidad no habr
otra opcin- de forma que se internalizarn en el contaminador las externalidades y ser la ciencia ambiental la que
determine la posibilidad de emisiones, productos, tecnologas, recursos energticos y estilos de vida. VANDENBERGH ve
un predominio de la mitigacin y adaptacin al cambio climtico sobre el resto de reas del Derecho ambiental. En un
escenario de inaccin, ve un futuro Derecho ambiental volcado sobre las consecuencias (incluida la regulacin de las
disputas
sobre
el
acceso
a
recursos
escasos).
[75] Dato que extraemos del informe Trends in environmental law scholarship:academic years 2008-2009, 2009-2010,
and 2010-2011,Environmental Law Reporter News & Analysis August, 2012, nm, 42, p. 10711.
[76] WINTER, pp. 42-43 y Perspectives for Environmental LawStruggling for Sustained Humanity, /"Journal
of Environmental
Law"
Volume
20,
2008
Issue
1,pp.
11-13.
[77] Un documento fundamental en la materia es el Twenty-first Report by the Royal Comission on Environmental
Pollution, Setting Environmental Standards, Cm 4053, 1998 under Sir John Houghtons Chairmanship.
[78] WINTER, pp. 45-47. Propuestas que sintetizan otras modificaciones sugeridas por WINTER de derecho de
sociedades, estandarizacion siguiendo el modelo del German Institute for standarization (DIN), reformas en derecho de
patentes,
derecho
contra
la
competencia
desleal
y
derecho
fiscal.
[79] The future of environmental law: adjusting expectations after Tahoe-sierra, Pace Environmental Law Review, vol.
19.
2002,
pp.489-499.

[80] The Future Of Environmental 'Rule Of Law' Litigation, Pace Environmental Law Review vol. 19, 2002, pp, 575-

609 y New Directions in Environmental Law: Environmental Law: Then And Now, Washington University Journal of
Law
&
Policy,
vol.
32,
2010,
pp.
1-31.
[81] The past and future of environmental Law, Environmental Law, Vol. 30, Winter 2000, Thirtieth Anniversary
Edition
Essay,
pp.
30-33.
[82] From green to global: toward the transformation of international environmental law, Harvard Environmental Law
Review,
Vol.
19,
1995,
n
1,
pp.
241-301.
[83] Per non dover pi piangere: strategie per il controllo delle trasgressioni ambientali, "R.G.A.", nm .3, settembre
1990,
pp.
603-610.
[84] Gli strumenti giurudici della tutela ambientale, R.G.A. n 2, aprile 1993, pp. 218-221.
[85] Manuale di Diritto Ambientale, CEDAM (Casa Editrice Dott. Antonio Milani), Padova 1998, p. 31.
[86] Para el modelo francs, vase LEOST, Lagrment des associations de protection de lenvironnement, R.J.E., n 2,
1995,
pp.
265-285.
[87] Vid. RAUSTIALA, The partcipatory revolution in international environmental law, Harvard Environmental Law
Review,
Vol.
21,
1997,
n
2,
pp.
537-586.
[88] Past and future of environmental law, Environmental Law, Vol. 30,Winter 2000, n1, pp. 30-33.
[89] Coming of age in the environment, Environmental Law, Vol. 30,Winter 2000, n1, p. 21.
[90] Tecnologa, riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnolgico en Derecho ambiental, Ariel Derecho, Barcelona
1999.Vanse
especialmente
las
pginas
121-134
y
173-177.
[91] El
Estado
ambiental
de
Derecho.
Bases
constitucionales,
cit.,p.3439.
[92] Environmental control_Are there betters ways?, Ecology Law Quarterly, Vol. 25, 1999, n 4, pp. 564-573.
[93] New Directions in Enviromental Law, Harvad Law Review 2011, vol. 35, pp. 262-271.
[94] Climate change adaptation and the structural transformation of environmental law, Environmental Law .
[95] LOZANO CUTANDA ha destacado que la causa de la escasa aplicabilidad del Derecho ambiental es la falta de
conciencia ciudadana sobre la necesidad de acometer un cambio drstico por medio del Derecho de nuestro sistema
econmico-social (Eclosin y crisis del Derecho Ambiental, Revista de Administracin Pblica, nm. 174, septiembrediciembre, 2007, p. 391). BABCOCK en el mismo sentido afirma la educacin pblica debe ser una parte central de
cualquier esfuerzo para cambiar la conducta, ya sea como parte de un esfuerzo para sancionar el comportamiento
desviado, el uso de incentivos econmicos, o directamente informar a la poblacin acerca de las consecuencias de sus
actos. De lo contrario, una norma de responsabilidad ambiental individual no va a surgir, y los nuevos comportamientos
buenos no sustituirn a los soportados por los malos hbitos. (Assuming personal responsibility for improving the
environment: moving toward a new environmental norm, Harvard Environmental Law Review, vol 33, 2009, p. 175).
[96] En esta lnea avanza la Comisin desde hace tiempo, y, significativamente en el VI Programa de acin (Medio
ambiente 2010: El futuro est en nuestras manos (Bruselas, 24.1.2001 COM (2001) 31 final). Los ejes del VI Programa
han sido la mejora de la aplicacin de la legislacin vigente, la integracin de la problemtica ambiental en el resto de las
polticas, la utilizacin del mercado a favor del medio ambiente, la introduccin de la dimensin ambiental en las
decisiones sobre planificacin y gestin de los usos del suelo. Como instrumentos jurdicos destacables se han situado la
responsabilidad, delito ecolgico, la introduccin del valor ambiental en la contratacin pblica, la introduccin de
instrumentos econmicos, tributos ecolgicos y subvenciones, co-reglamentacin y estrategia de acuerdos voluntarios. La
mayora
de
las
lneas
del
VI
programa
ya
estaban
apuntadas
en
el
V
Programa.
[97] En tal sentido se han pronunciado William K. Reilly, administrador de la E.P.A. ( The future of Environmental Law,
"Yale Journal on Regulation", Vol. 6, nm. 2, Summer 1989, p. 355). Sin duda, uno de los grandes impulsores de la
estrategia de la intensificacin de los incentivos econmicos, es Richard B. STEWART ( Controlling Environmental Risks
Througt Economics Incentives, "Columbia Journal of Environmental Law", Vol. 13, nm. 2, 1988, pp. 153, 158,159 y
169; STEWART y ACKERMAN, Reforming Environmental Law, The Democratic Case for Market Incentives,
"Columbia Journal of Environmental Law", Vol. 13, nm. 2, 1988, pp. 171-199 y Antidotes for the American
Disease,Ecology Law Quarterly, vol. 20, 1993, n 1,pp. 85-101).Vase tambin HAHN & STAVINS, Incentive-Based
Environmental Regulation: A new Era from an old Idea?, Ecology Law Quarterly Vol. 18, 1991, n1, pp. 1-42.
[98] As, ABRAMOWICZ, The law and markerts movement,The American University Law Review, Vol. 40, december
1999,
p.
430.
[99] REHBINDER ha descrito el modelo europeo de instrumentos econmicos sugiriendo la prudencia en su extensin,
vase Environmental Regulation Throught Fiscal and economics incentives in a Federalist System, Ecology Law
Quarterly, vol. 20, 1993, n 1,pp. 57-83. Para un anlisis de poltica legislativa viendo ventajas y desventajas del modelo
regulador frente al desregulador vase KEOANE, REVEZ & STAVINS, The choice of regulatory instruments in
environmental policy, Harvard Environmental Law Review Vol. 22, 1998, n 2, pp. 313-367. Una de sus conclusiones es
la mayor viabilidad para la introduccin de tales instrumentos basados en el mercado para nuevos problemas como el
cambio climtico, mejor que para problemas ya existentes como los sitios contaminados.
[100] Chossing environmental instruments in a transnational context, Ecology Law Quarterly, Vol. 27, 2000, number 1,
p.
47.
[101] Es por aqu por donde se mueven las tendencias: se analiza cuando procede el modelo regulatorio clsico y cuando
este debe ceder. Por ejemplo, las propuestas "responsive regulation" (Ayres and Braithwaite)"collaborative regulation or
governance"(FREEMAN) and "civic environmentalism." Vid., SHAPIRO, American regulatory Policy: have we found the

third

way?,

Kansas

Law

Review,

Vol.

40

May

2000,

pp.

731

ss.

[102] Vase GIOVANELLI, Metti la natura nel conto. La contabilit ambientale dal laboratorio alle istituzioni, R.G.A.,

2,

marzo-aprile

2000,

pp.

395-401.

[103] Richard M. FRANK , California & the Future of Environmental Law & Policy, Ecology Law Currents, vol. 35,

2008,

pp.

64-65.

[104] As, LAMBERT-HABIB, Dcentralisation constitutionnelle et environnement, R.J.E., nm. 1, 2004, pp. 17-32.
[105] BROWNER, ibdem . Para una defensa de la necesidad de derecho federal vase ANDRESEN, An Examination of

the

Claims

for

State

Regulatory

Success

Prior

to

1970

through,

Environmental

Law .

[106] PRIEUR ha realizado un listado de esos nuevos, por ejemplo; comisiones extra-municipales), las reuniones de

barrio o consejos de barrio, los crculos de estudios, las reuniones mensuales sobre el medio ambiente (reunin mensual
del Ministro del Medio ambiente con los responsables de las asociaciones ambientales nacionales ms representativas),
sondeos y encuestas y las comisiones de encuesta ad hoc para las grandes decisiones ambientales (Le Droit l
environnement
et
les
citoyens:
la
participation,
cit.,
pp.
404-414
).
[107] Al respecto, vase LOPERENA ROTA & EZEIZABARRENA SENZ, La red de Gobiernos regionales para el
desarrollo sostenible, (NRG4SD) BIB 2005\1880, Actualidad Jurdica Aranzadi nm. 685/2005.
[108] Para una visin general sobre OGM, pesticidas, prcticas agrcolas y mtodos de produccin, vase DOUSSAN,
Consomation et environnement, Revue Juridique de lenvironnement, nm. 4, 2005, pp. 389-404.