R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente
SENTENZA

Sul ricorso n. 1614 del 2008, proposto da:

- Gea Società Cooperativa Sociale, in persona del l.r. pro
tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Alberto Coccioli, con
domicilio eletto presso Anna Rosaria Spongano, in Lecce alla
via M. Basseo 22;
contro
- il Comune di Grottaglie, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giuseppe Misserini e Carlo
Tagariello, con domicilio eletto presso Agnese Caprioli, in Lecce
alla via Luigi Scarambone 56;
per l’annullamento
- ove occorra, del silenzio rifiuto serbato dal Comune sulle
richieste avanzate dalla ricorrente, il 15.7.08, il 4.8.08 e il
6.10.08, per la revisione del prezzo stabilito nel contratto n.
1311 del 21.11.05;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;
- ove occorra, della determinazione del Responsabile del
servizio del Comune intimato del 14.7.08, limitatamente alla
liquidazione, per il periodo 1/6 - 7.10.08, del corrispettivo
mensile di euro 75.435,06 anziché di euro 89.754,65;
- e per l’accertamento del diritto della ricorrente:
1) al conseguimento del corrispettivo di cui sopra;
2) alla revisione dei prezzi relativi al contratto n. 1311 del
21.11.05, con la conseguente condanna del Comune.

Visto il ricorso.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Grottaglie.
Visti gli atti della causa.
Relatore all’udienza pubblica del 28 gennaio 2010 il dott. Ettore
Manca e uditi gli Avv.ti Spongano -in sostituzione di Coccioli- e
Misserini, anche in sostituzione di Tagariello.
Osservato quanto segue:

FATTO e DIRITTO
1.- Dal ricorso, dalle memorie del Comune e dagli altri atti della
causa emerge che:
1.1 a seguito di procedura di gara la Gea si aggiudicava
l’appalto per lo svolgimento di servizi assistenziali in favore
degli anziani presso la Casa di Riposo “San Francesco de
Geronimo”, di proprietà del Comune di Grottaglie.
Ciò, per il periodo compreso fra l’1.12.05 ed il 30.11.07.
Seguiva la stipula del contratto di appalto rep. n. 1311/05 del
21.11.05.
1.2 La Gea chiede dunque, anzitutto, la revisione dei prezzi
previsti in tale contratto (la cui durata andava dall’1.12.05 al
30.11.07).
2.- Alla scadenza del predetto rapporto (e dunque, per quanto
appena scritto, dall’1.12.07), inoltre, nelle more dello
svolgimento della nuova gara, l’affidamento veniva più volte
prorogato, a prezzo invariato, fino al maggio del 2008.
2.1 La nuova procedura di gara si concludeva con un’ulteriore
aggiudicazione in favore della Gea (contratto rep. n. 1388/08
del 22.5.08), per un periodo di 2 anni decorrenti dall’1.6.08
ovvero dalla data di consegna del servizio, da effettuarsi dopo
l’espletamento delle incombenze preliminari previste dal
capitolato.
2.2 A seguito di reciproche contestazioni sui contenuti del
rapporto, peraltro, il nuovo contratto non aveva concreta
esecuzione.
Cionondimeno, la Gea continuava a detenere la struttura e ad
espletare i propri servizi fino al 7.10.08, sicchè il Comune
versava in suo favore il relativo compenso: lo stesso, però,
veniva commisurato a quello previsto nel nuovo contratto (il n.
1388/08), ed era in particolare inferiore a quello invece fissato
nel contratto, ormai scaduto, n. 1311/05 del 21.11.05.
2.3 La Gea chiede pertanto:
A) la revisione dei prezzi per tutto il periodo di espletamento
del servizio (dall’1.12.06 al 7.10.08);
B) il pagamento, per il periodo dall’1.6.08 al 7.10.08, “anche a
titolo di arricchimento senza causa in forza dell’azione generale
stabilita dall’art. 2041 c.c.”, delle differenze esistenti tra i
corrispettivi previsti nel citato contratto n. 1311/05 e quelli
inferiori, applicati dalla p.a., previsti nel contratto n. 1388/08.
3.- Costituitisi in giudizio, il Comune di Grottaglie eccepiva
sotto vari profili l’inammissibilità del ricorso e comunque, nel
merito, ne chiedeva il rigetto sulla base di argomentazioni che
saranno esaminate congiuntamente ai motivi di gravame
proposti.
4.- Tanto premesso in fatto, il Collegio rileva che il ricorso è in
parte inammissibile ed in parte fondato nei sensi e per i motivi
che di seguito si indicheranno.
5.- Debbono, anzitutto, con riguardo alla natura dei rapporti fra
il Comune e la ricorrente, distinguersi i seguenti periodi:
a) vigenza del contratto n. 1311/05: dall’1.12.05 al 30.11.07;
b) periodo di proroghe unilaterali dello stesso: dall’1.12.07 al
31.5.08 (D.G.C. n. 578 del 30.11.07, D.G.C. n. 80 del 7.2.08 e
d.d. n. 630 del 12.5.08);
c) periodo in cui la Gea espletava il servizio in assenza di
formali atti di proroga: dall’1.6.08 al 7.10.08 (periodo per il
quale l’A.C. riteneva, come scritto, di dover applicare i
corrispettivi previsti dal contratto n. 1388/08).
6.- Con riferimento, anzitutto, alle pretese prima indicate sub
B) al punto 2.3 della motivazione, e dunque relativamente al
quantum dei compensi dovuti per il periodo compreso fra il 1°
giugno ed il 7 ottobre del 2008 [periodo appena indicato suc
c)], il Collegio osserva che le stesse sono in definitiva indicate
dalla ricorrente come riconducibili ad una proroga del contratto
n. 1311/05 ovvero, come detto, all’azione di arricchimento
senza causa ex art. 2041 c.c..
6.1 Deve anzitutto escludersi che il contratto potesse reputarsi
prorogato dalle parti: un atto di proroga avrebbe difatti
richiesto una volontà bilaterale delle parti, espressa peraltro ad
substantiam -in applicazione degli artt. 16 - 17 r.d. 18
novembre 1923 n. 2440 e 3, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006-
in forma scritta (cfr., fra le ultime, T.a.r. Sicilia Catania, I, 23
gennaio 2009, n. 167; T.a.r. Puglia Lecce, II, 9 luglio 2008, n.
2083).
Rilevato che la pretesa può dunque, semmai, essere qualificata
ai sensi dell’art. 2041 c.c., deve osservarsi che a seguito della
sentenza della Corte Cost. 6 luglio 2004 n. 204 -che ha
dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 33, commi 1 e 2,
d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dall’art. 7, comma
1, lett. a), l. 21 luglio 2000 n. 205- non appartiene più alla
giurisdizione del g.a., neppure nella materia dei pubblici servizi,
e rientra dunque in quella del g.o., la controversia avente ad
oggetto l’azione di indebito arricchimento (fra le altre T.a.r.
Emilia Romagna Parma, I, 1 luglio 2008, n. 341; T.a.r. Puglia
Bari, I, 7 luglio 2005, n. 3185; Consiglio Stato, V, 21 dicembre
2004, n. 8163).
6.2 In quanto proposto avanti a questo giudice amministrativo,
pertanto, in questa parte il ricorso dev’essere dichiarato
inammissibile per difetto di giurisdizione.
7.- Con riguardo, invece, alla revisione dei corrispettivi
dell’appalto stipulato con il contratto rep. n. 1311/05 del
21.11.05 il Collegio ritiene di dover distinguere il periodo di
vigenza del contratto da quelli successivi.
7.1 In ordine al primo periodo (1.12.05 - 30.11.07) deve
osservarsi che:
a) sulla giurisdizione ci si limita a richiamare l’orientamento
della giurisprudenza, anche di questo T.a.r., secondo cui “ai
sensi dell’art. 6, comma 19, della legge 537/93 il giudice
amministrativo è investito di giurisdizione esclusiva anche nelle
controversie derivanti dall’applicazione della obbligatoria
clausola revisionale di cui al comma 4 del medesimo articolo”.
È stato infatti precisato che “tale devoluzione non può ritenersi
incisa dall’intervento ampiamente manipolativo operato nella
materia dei servizi pubblici dalla Corte Costituzionale con la
sentenza n. 204/2004, dato che in tale pronuncia -come
precisato nella sentenza di questa Sezione n. 2958 del
23.5.2006- il Giudice delle leggi ha espressamente preso in
considerazione, sia pur incidenter tantum, la ipotesi di
giurisdizione esclusiva ex lege 537/93, ritenendo giustificata
alla luce dell’art. 103 Cost. detta scelta legislativa volta a
favorire la concentrazione dei giudizi nella materia di che
trattasi” (fra le molte, T.a.r. Puglia Bari, I, 7 luglio 2009, n.
1751; T.a.r. Puglia Lecce, II, 14 settembre 2007, n. 3239). La
giurisdizione del giudice amministrativo veniva inoltre
confermata dal d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che anzi la
estendeva anche alla revisione prezzi dei contratti di lavori
pubblici.
b) nel caso in parola il contratto non prevedeva una clausola
revisionale, tale non potendosi reputare quella secondo cui “il
numero degli utenti potrà subire variazioni percentuali
nell’ambito del 10% in più o in meno durante il periodo
dell’affidamento. In tal caso la ditta non potrà pretendere
somme aggiuntive rispetto all’importo di aggiudicazione; oltre
tali limiti, invece, si potrà procedere al riconoscimento di
somme aggiuntive […]”: la stessa, difatti, concerneva,
disciplinandole,l’entità delle prestazioni oggetto del contratto e,
in specie, le possibili variazioni nel tempo delle prestazioni e le
relative conseguenze in termini di corrispettivo (laddove le
clausole di revisione riguardano il diverso caso del mutamento
dei costi, ad oggetto invariato).
Né può ritenersi che la stipula del contratto n. 1388/08 a
condizioni diverse, ed un corrispettivo inferiore, rispetto a
quello previsto nel precedente rapporto, comportasse una sorta
di implicita rinuncia alla revisione, attese le significative
differenze fra i rispettivi oggetti e discipline, soprattutto
relativamente al personale da impiegare da parte
dall’appaltatrice.
c) in caso di mancata previsione contrattuale della clausola
relativa alla revisione del prezzo di cui all’art. 6, comma 4, l. 24
dicembre 1993 n. 537, si ha l’inserzione automatica della
clausola medesima ai sensi dell’art. 1339, c.c., considerato il
carattere imperativo della disposizione normativa di cui al
citato art. 6 (T.a.r. Puglia Lecce, II, 10 ottobre 2006, n. 4900).
d) relativamente alla determinazione della revisione, va
osservato che il meccanismo legale di aggiornamento del
canone d’appalto prevede che la revisione venga operata sulla
base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della
acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati rilevati e
pubblicati semestralmente dall’Istat sull’andamento dei prezzi
dei principali beni e servizi acquisiti dalle pubbliche
amministrazioni. A fronte della mancata pubblicazione da parte
dell’Istituto di statistica di tali dati, la giurisprudenza si è
interrogata sulla sorte della disposizione legislativa,
concludendo in modo unanime che in mancanza di questi la
revisione debba essere operata sulla base dell’indice di
variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (cd.
f.o.i.) mensilmente pubblicato dall’Istat (T.a.r. Puglia Lecce, II,
14 settembre 2007, n. 3239; Consiglio Stato, V, 19 giugno
2009, n. 4079; V, 8 maggio 2002, n. 2461; V, 13 dicembre
2002, n. 4801; V, 16 giugno 2003, n. 3373).
e) quanto premesso impone di dichiarare il diritto della
ricorrente ad ottenere la revisione del corrispettivo dell’appalto
sulla base del cd. indice f.o.i,, come sopra indicato, per il
periodo di vigenza del contratto n. 1311 del 21.11.05, facendo
obbligo all’Amministrazione Comunale di Grottaglie di
procedere alla determinazione ed alla conseguente
corresponsione degli importi dovuti per il predetto titolo nel
periodo successivo alla scadenza del primo anno del rapporto
contrattuale (secondo il principio cui sono informati l’art.33
della legge n.41 del 1986 e,nella sostanza,l’art. 26,quarto
comma,della legge n.109 del 1994 e l’art. 133,terzo comma,
del d.lgs. n.163 del 2006) .
f) per ciò che riguarda gli accessori di legge, va precisato che il
compenso spettante dalla revisione dei prezzi costituisce
debito di valuta ed è, pertanto, soggetto alla corresponsione di
interessi per ritardato pagamento, ricadendo nell’ambito di
applicazione del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, di
attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i
ritardi di pagamento nelle transazioni (mentre non è dovuta la
rivalutazione monetaria, in mancanza della prova da parte
dell’impresa creditrice di avere subito un danno maggiore
dell’importo corrispondente agli interessi legali; cfr. T.a.r.
Puglia Bari, I, 7 luglio 2009, n. 1751).
7.2 In ordine al secondo (dall’1.12.07 al 31.5.08) ed al terzo
periodo (dall’1.6.08 al 7.10.08), invece, si richiama quanto
scritto in precedenza, dovendosi dunque escludere che il
contratto potesse reputarsi prorogato dalle parti: un atto di
proroga avrebbe difatti richiesto una volontà bilaterale delle
parti espressa ad substantiam in forma scritta, laddove nel
caso in parola difettava per il secondo periodo sia la
manifestazione della volontà dell’ente diretta alla formazione
del contratto (la volontà manifestata nelle deliberazioni della
Giunta e nella determinazione del dirigente legittima ma non
sostituisce la manifestazione di volontà necessaria perché si
abbia l’incontro delle volontà dei contraenti ) sia la volontà
scritta dell’impresa e per il terzo quelle, sempre in forma
scritta, di entrambe le parti.
Anche in questo caso la pretesa può dunque, semmai, essere
qualificata ai sensi dell’art. 2041 c.c., con il conseguente difetto
di giurisdizione di questo g.a..
7.- Sulla base di quanto fin qui esposto il ricorso deve dunque:
1) essere accolto relativamente alla richiesta revisione dei
prezzi, nei limiti temporali indicati in motivazione (e dunque
con esclusivo riferimento al periodo di vigenza del contratto n.
1311/05: dall’1.12.05 al 30.11.07;).
2) dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione nel resto.
8.- Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese
di questo giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione
Terza di Lecce, in parte accoglie ed in parte dichiara
inammissibile, nei sensi e limiti indicati in motivazione, il
ricorso n. 1614/08 indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità
Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 28 gennaio
2010, con l’intervento dei Magistrati:
Antonio Cavallari, Presidente
Ettore Manca, Primo Referendario, Estensore
Luca De Gennaro, Referendario

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/02/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO