Aplicao da lei penal

A lei penal tem as seguintes caractersticas:

a) imperatividade (aplica-se a todos independente de sua vontade ou concordncia, h
imposio da norma penal);
b) exclusividade ( somente a ela cabe a tarefa de definir infraes penais);
c) generalidade (incide sobre todos de modo geral); impessoalidade ( a norma abstrata,
no indica pessoas determinadas para incidncia da norma, mas apenas acontecimentos
futuros a serem punidos).
Espcies de normas penais:
a) incriminadora - dispositivos penais que descrevem condutas e comina penas;
b) norma no incriminadora descreve certos parmetros que so explicativos ou
complementares ou permite certas condutas.
3.2 PRINCPIO DA LEGALIDADE
3.2.1 Enunciado e breve histrico
O inciso XXXIX do art. 5 da Constituio Federal estabelece: No h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, preceito repetido no art.
1 do Cdigo Penal: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena, sem
prvia cominao legal, que j se encontrava no art. 153, 16 da Carta Constitucional
de 1967, no 27 do art. 141 da Constituio de 1946, no art. 122 da Constituio de
1937, no 26 do art. 113 da Constituio de 1934, no 15 do art. 72 da Constituio de
1891 e que constava do 1 do art. 179 da Constituio do Imprio, de 1824, assim:
ningum ser sentenciado seno por autoridade competente e em virtude de lei anterior
e na forma por ela prescrita.
J o art. 1 do Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, dizia: no haver crime, ou delito
sem uma lei anterior que o qualifique, e o art. 3,
nenhum crime ser punido com penas que no estejam estabelecidas nas leis, nem com
mais, ou menos, daquelas que estiverem decretadas para punir o crime no grau mximo,
mdio ou mnimo, salvo o caso em que aos juzes se permitir o arbtrio.
O Cdigo Penal de 1890, no art. 1, consignava:
Ningum poder ser punido por fato que no tenha sido anteriormente qualificado
crime, e nem com penas que no estejam previamente estabelecidas. A interpretao
extensiva por analogia ou paridade no admissvel para qualificar crimes, ou aplicarlhes penas.
Princpios Constitucionais do Direito Penal - 3
O princpio, apesar de expressar-se, comumente, na frmula latina nullum crimen, nulla
poena sine lege, no tem, como muitos pensam, sua origem no Direito Romano. A,
apesar da existncia de definies de crimes e penas, a punio sem lei anterior era
permitida, a no ser num pequeno tempo, o de Silla, e com a ordo judiciorum

publicorum, em que a analogia passou a ser proibida1. No mais, todo o Direito Romano
aceitou a aplicao de penas sem prvia definio legal de crimes.
Durante toda a Idade Mdia, em que prevaleceu o direito consuetudinrio,
permitiu-se o plenum arbitrium dos juzes. Foi a idade de ouro das penas arbitrrias.
Ao juiz s era vedado, quando muito, excogitar uma espcie nova de pena. E ao lado do
arbtrio do juiz ainda havia o arbtrio do rei, de que foram atestado, em Frana, as
clebres lettres de cachet2.
JOS FREDERICO MARQUES ensina que
as razes do princpio de reserva legal nas normas punitivas encontram-se no Direito
medieval, mormente nas magnficas instituies do Direito ibrico. Nas Cortes de Leo,
em 1186, declara AFONSO IX, sob juramento, que no procederia contra a pessoa e
propriedade de seus sditos, enquanto no fossem chamados perante a Curia. E nas
Cortes de Valladolide foi proclamado, em 1299, que ningum pode ser privado da vida
ou propriedade enquanto sua causa no for apreciada segundo o fuero e o Direito. Em
1351, essas mesmas Cortes pediram a Pedro I que ningum fosse executado ou preso
sem investigao do foro e direito, no que acedeu o rei. E essa promessa foi depois
renovada com nfase por Henrique I, nas Cortes de Toro, em 13713.
Na Inglaterra, o princpio constou, pela vez primeira, na Magna Charta de 1215, ao
tempo de Joo Sem Terra, com a proibio da analogia para definir crimes e aplicar
penas. A tambm se inscreveu o grmen da idia de limitar-se o poder do Estado em
face da liberdade do indivduo que, mais tarde, ganharia foros de princpio maior de
todas as naes civilizadas.
A frmula latina foi elaborada por Feuerbach, no princpio do sculo XIX, mas o
princpio constou dos Bills of Rights, as constituies das colnias inglesas na Amrica
do Norte, e foi includo entre os direitos fundamentais do homem no Congresso de
1 HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1955. v. 1, t. 1, p. 26.
2 Idem p. 29. 3 Tratado de direito penal. Campinas: Bookseller, 1997. p. 181-182.
4 Direito Penal Ney Moura Teles
Filadlfia, de 1774, na Constituio Federal Americana de 1787, e consagrou-se no art.
8 da Declaration des droits de lhomme et du citoyen, de 28-8-1789, assim: nul ne
peut tre puni quen vertu dune loi tabli et promulge antrieurement au delit et
lgalement applique.
3.2.2 Significado
o mais importante dos princpios do Direito Penal, a base, a viga mestra, o pilar que
sustenta toda a ordem jurdico-penal. Seu significado claro e lmpido. S pode algum
receber uma resposta penal, uma pena criminal, se o fato que praticou estivesse,
anteriormente, proibido por uma lei sob a ameaa da pena. O homem s pode sofrer a

pena criminal ser privado da sua liberdade, em regra se tiver realizado um

comportamento previamente definido como crime, por uma lei em vigor.
Por mais imoral que seja uma conduta humana, a ela s corresponder uma sano
penal se, antes de sua prtica, tiver entrado em vigor uma lei considerando-a crime.
crime e, por isso, no merecer nenhuma sano do direito
O incesto prtica de atos sexuais entre pai e filha ou me e filho, ou entre irmos, sem
violncia, real ou moral , apesar de, moralmente, repugnar a todos, no
Antes de ser um critrio jurdico-penal, o nullum crimen, nulla poena sine lege um
princpio poltico pois representa um anteparo da liberdade individual em face da
expansiva autoridade do Estado. Em reao estatolatria medieval, adotou-o a
Revoluo Francesa, incluindo-o em frmula explcita, entre os direitos fundamentais
do homem; e somente o retorno ao ilimitado autoritarismo do Estado pode explicar o
seu repdio nos ltimos tempos, como aconteceu na Rssia sovitica e na Alemanha de
Hitler.4
Significa, pois, o princpio que s a lei pode definir crimes e cominar penas. A edio
de normas sobre crimes e penas matria reservada lei, da o nome de Princpio da
Legalidade ou da Reserva Legal. O Princpio quer dizer: lei, anterior, no sentido estrito
e certa.
S a lei ordinria, aprovada no Congresso Nacional, com observncia de todas as regras
que regem o processo legislativo, vedada esta atividade ao legislador estadual ou
distrital e municipal. Igualmente, no se admite a criao de crimes e penas por
4 HUNGRIA, Nelson. Op. cit. p. 12.
Princpios Constitucionais do Direito Penal - 5 meio de Medida Provisria ou de Lei
Delegada. Do mesmo modo, em nenhuma hiptese, permite-se a utilizao da analogia
para incriminar comportamentos ou cominar penas.
Por outro lado, a Lei Penal h de ser certa, exata, precisa, proibida a utilizao de
frmulas excessivamente genricas ou de interpretao duvidosa, devendo, pois, o
legislador, no momento de definir os comportamentos humanos que deseja considerar
crimes, evitar a utilizao de expresses vagas ou ambguas, a fim de que todos os
indivduos possam, com facilidade, compreender a extenso e o alcance das normas de
proibio.
Modernamente, na doutrina do magistral ALBERTO SILVA FRANCO, o princpio
adquire novos significados. Segundo o maior dos penalistas brasileiros da atualidade, o
carter material do princpio da legalidade impede a definio de crimes que
retratem atitudes internas, que se refiram a valores puramente morais, que incriminem
simples estados ou condies existenciais, que no comprometam interesses bsicos da
sociedade, que mencionem atos materiais no lesivos de nenhum bem jurdico, que se
apiem mais de uma vez no mesmo pressuposto ftico ou que tratem igualmente

situaes desiguais ou desigualmente situaes iguais, fundando no puro arbtrio as

razes da igualdade ou da desigualdade.5
Isso quer dizer, entre outras coisas, que no pode o legislador definir como crime o
simples pensar do homem, nem tampouco atitudes exclusivamente morais. Por isso,
seria inconstitucional a lei que considerasse crime o simplesmente ser algum
homossexual.
maior relevncia
Nesse sentido, o princpio da legalidade d origem aos princpios do fato, da lesividade,
do ne bis in idem, e da igualdade, cuja importncia adquire, no dia-a-dia,
pensamento do homem, com o pecado, tarefa das religies
S haver crime se houver um fato; impossvel a incriminao de atitudes puramente
psquicas do homem. O Direito Penal no se importa com o simples
Pouco importa o que ocorre puramente no interior do pensamento humano. O homem
pode desejar ardentemente, com toda a sinceridade, a morte de seu desafeto, e isso nada
importa para o Direito Penal, desde que esta seja apenas uma atitude interna.
5 Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. p. 24.
6 Direito Penal Ney Moura Teles
Pode orar o tempo todo, para que ocorra tal ou qual fato lesivo, e se no passar dessa
atitude puramente psquica, tal acontecimento no passa de um indiferente penal.
Por essa razo, o legislador est obrigado a s construir definies de crimes que
constituam fatos concretos, e no meros acontecimentos psicolgicos, sem
conseqncia concreta.
Do mesmo modo, no pode o legislador incriminar comportamentos humanos que no
sejam suficientemente idneos para causar leso ou, no mnimo, ameaar de leso o
bem jurdico.
o mais importante dos primados do Direito, e, segundo muitos, situando-se antes e
alm do direito positivo, como conseqncia que da inviolabilidade da dignidade
humana, um princpio concreto de direito natural.
3.3 PRINCPIO DA EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS FAVORVEL
3.3.1 Enunciado
O inciso XL do art. 5 da Constituio Federal dispe: A lei penal no retroagir, salvo
para beneficiar o ru. A primeira parte do preceito: a lei penal no retroagir pura

reafirmao do princpio da legalidade, no ponto em que este impe a anterioridade da

lei penal.
Cuidadosamente, o legislador constituinte, no satisfeito com impor a anterioridade da
lei penal, veio, no inciso seguinte, reafirmar que a lei penal no pode retroagir, isto ,
no pode ser aplicada a fatos acontecidos antes de sua vigncia.
No havia necessidade, pois o princpio da reserva legal claro ao dizer que s haver
crime e pena, se houver, previamente, uma lei anterior. Mas o objetivo no era o de
reafirmar o princpio da legalidade, mas o de construir outro pilar sobre o qual se
sustenta o Direito Penal, o de que a lei penal mais favorvel retroagir ou ultra-agir.
3.3.2 Significado
na segunda parte que est o preceito salvo para beneficiar o ru, cuja leitura h de
ser: a lei penal retroagir para beneficiar o ru.
O Direito dinmico como a sociedade. Os interesses sociais esto em constante
Princpios Constitucionais do Direito Penal - 7 movimento e, medida que se
desenvolve a sociedade, impem-se mudanas na ordem jurdica. Novas conquistas
tecnolgicas impem novos tratamentos a questes que surgem no dia-a-dia.
Valores substituem-se, formas de ver os fatos sociais alternam-se, de modo que se torna
sempre necessria a criao de novas leis.
A regra geral de aplicao da lei a prevalncia da lei do tempo do fato, decorrncia do
princpio da legalidade (tempus regit actum). Aplica-se ao fato a lei vigente ao tempo de
sua prtica.
Leis sucedem-se, criando novos crimes, modificando o tratamento dado aos crimes j
existentes, ora com maior severidade, ora abrandando a resposta penal e, at,
simplesmente, extinguindo espcies de crimes.
Nessas hipteses, incide o princpio, que probe a retroatividade da lei mais severa: no
poder a lei mais grave ser aplicada aos fatos ocorridos antes de sua vigncia. Se,
contudo, a lei posterior , de qualquer modo, mais benfica, vai retroagir, para ser
aplicada aos fatos acontecidos antes de sua vigncia.
No podia ser diferente. A pena a resposta que a sociedade d aos indivduos que
atacarem, de modo grave, os bens jurdicos mais importantes. Se, em dado momento, a
sociedade entende que a pena deve ser menor do que era, porque considera que a
resposta ao crime praticado deve, igualmente, ser de menor intensidade. Se, a partir de
uma nova lei, esta pena mais branda, deve o ser para todos, inclusive para os que
praticaram o crime antes da lei.
No teria nenhum sentido punir algum com uma pena que j no est em vigor. A pena
a medida da reprovao do comportamento humano. Se o fato antes punido mais
severamente passa a ser, depois, punido com menor severidade porque a sociedade
entendeu que a punio anterior mais severa no era justa. Se a reduziu porque ela

no se justificava. E se no era justa antes, porque aplic-la, depois de consider-la

injusta?
O inverso, punir algum, com maior rigor que o previsto no tempo em que ele praticou
o crime, seria injusto e iria de encontro dignidade humana. Quando algum pratica um
fato definido na lei como crime, conhece a pena a ele correspondente, em qualidade e
em quantidade. Se esta pena, depois da prtica do fato, aumentada, no pode, em
nenhuma hiptese, ser aplicada quele que violou a norma no tempo da lei anterior, sob
pena de violar sua dignidade. Ele, ao violar a norma, sabia que o mximo que poderia
receber era a pena ento vigente. Se, mesmo assim, violou a norma porque aceitou, na
pior das hipteses, sofrer aquela pena, somente ela, em qualidade e
8 Direito Penal Ney Moura Teles quantidade, e no mais que ela. Aplicar-lhe pena
ento inexistente porque maior ou diferente violar o princpio da dignidade do
homem. trair o indivduo e o direito h de ser, sempre, verdadeiro e sincero.
A lei penal que for mais favorvel ao acusado da prtica do crime sempre ser aplicada,
em qualquer hiptese. Por isso, diz-se que a lei mais benfica sempre extraativa: se ela
a lei posterior, e sempre ser retroativa; se ela a lei do tempo do fato, e ser
sempre ultra-ativa.
A lei mais favorvel , pois, extra-ativa.
3.4 PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA
3.4.1 Enunciado e conceito
Dispe o inciso XLVI do art. 5 da Carta Magna:
A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a)
privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social
alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos.
Como se pode observar, o legislador constituinte no definiu o que seja individualizao
da pena, tarefa que cabe doutrina.
Individualizar significa particularizar, adaptar a pena ao condenado. A cada indivduo,
uma pena. Para particularizar a pena, a lei haver, evidentemente, de balizar-se em
parmetros que, como no poderia deixar de ser, so o homem que violou a norma e o
fato por ele praticado, cada qual, com suas particularidades, suas peculiaridades, suas
caractersticas prprias, subjetivas e objetivas, que os individualizam.
Para adaptar a pena ao homem, seu destinatrio, a lei levar em conta suas
caractersticas e as do fato realizado.
A individualizao da pena faz-se em trs etapas: cominao, aplicao e execuo.
No primeiro momento da individualizao, a tarefa incumbe ao legislador, que, ao
definir os vrios comportamentos humanos que considera crime cumprindo, assim, o
princpio da legalidade , estabelece, para cada um, uma pena, em qualidade e

Princpios Constitucionais do Direito Penal - 9 em quantidade. Esta a chamada fase da

cominao das penas.
O legislador se orientar pela importncia dos bens jurdicos e pela gravidade do ataque
contra eles perpetrados, estabelecendo, para cada comportamento considerado
criminoso, uma qualidade e uma quantidade de pena, que ser de maior severidade,
conforme seja mais importante o bem e mais grave o ataque contra ele efetuado.
Assim, a morte de um homem por outro, que a desejou, merecer a mais severa das
penas. J ao simples e leve ferimento do corpo humano, causado intencionalmente por
outro, corresponder uma pena bem mais branda.
Se o causador da leso no a queria, nem a aceitava, mas foi descuidado, a pena ser
mais leve ainda.
Isso porque a vida um bem jurdico muito mais importante que a integridade corporal
do indivduo, e porque o comportamento de algum que deseja causar um mal a outro
muito mais grave do que o de quem s agiu com descuido.
J a agresso liberdade sexual da mulher bem de maior valor merecer uma
reprimenda mais severa que a leso corporal.
Aps fixar a natureza da pena, o legislador determina, abstratamente, um grau mnimo e
um grau mximo, fixos, determinados, precisos, pelo que fica estabelecido um intervalo
dentro do qual a pena ser aplicada ao caso concreto.
Assim acontece com aquele homem que, intencionalmente, matar outra pessoa.
Estar sujeito a uma pena privativa de liberdade por, no mnimo seis e, no mximo, 30
anos. Se, todavia, obrigar uma mulher a uma relao sexual, a punio mxima no
ultrapassar os 10 anos de perda de sua liberdade.
No Cdigo Penal e na legislao penal complementar esto definidos todos os fatos
considerados crimes, e cominadas as respectivas penas, em qualidade e quantidade.
este o primeiro momento da individualizao. Nele o legislador d o primeiro passo
para adaptar a pena ao que vier a ser condenado. a primeira particularizao.
Para os furtos, recluso de um a quatro anos de deteno e multa. Para os estelionatos, o
mesmo grau mnimo e o mximo de cinco anos de recluso e multa. J se for um delito
prprio de funcionrio pblico, o peculato (apropriar-se o servidor pblico de dinheiro
pblico em proveito prprio, por exemplo), a pena ficar entre dois e 12 anos de
recluso, alm da multa.
10 Direito Penal Ney Moura Teles
Para cada crime, uma pena, fixada abstratamente, e que paira sob todos os indivduos
como uma ameaa. Todos, portanto, tm conhecimento de que, se cometerem esse ou
aquele crime, estaro sujeitos a essa ou quela pena.

Se o homem, apesar da ameaa, no se intimida e pratica o fato definido como crime,

poder receber a pena correspondente. A pena ser aplicada pelo julgador com
observncia de normas legais que tratam da individualizao.
O julgador no livre para escolher a qualidade nem a quantidade da pena.
Se o infrator da norma tiver cometido um crime de estupro constranger mulher
conjuno carnal mediante violncia ou grave ameaa o juiz dever, em primeiro
lugar, verificar qual a qualidade e quantidade da pena cominada na lei, encontrando-as
no art. 213 do Cdigo Penal: recluso, de 6 a 10 anos.
Para estabelecer a pena concreta, a ser cumprida, o juiz dever analisar as caractersticas
do infrator da norma e do fato por ele praticado.
A primeira observao, a propsito, de que a pena a ser aplicada no poder ser nem
alm nem aqum do necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do crime.
Isto quer dizer que, dentro dos limites fixados mnimo e mximo , a pena deve ser
fixada de modo justo, exato.
Para se alcanar esse difcil fim, manda o art. 59 do Cdigo Penal que o juiz considere
vrias circunstncias, do homem, e do fato por ele praticado, que so: a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social, a personalidade do infrator da norma penal, os
motivos, as circunstncias e conseqncias do fato e o comportamento da vtima.
evidente que, tratando-se de um homem de passado ilibado, de personalidade pacfica,
de boa ndole, de conduta social respeitvel, no haver necessidade de uma quantidade
de pena distante do grau mnimo. Se, ao contrrio, tratar-se de pessoa que agiu com
muita culpa, a pena haver de se distanciar do grau mnimo, aproximando-se do grau
mximo.
Se, entre aquelas circunstncias, umas favorecem, outras prejudicam o acusado, cabe ao
juiz verificar quais preponderam e, entre elas, atentar para as que mais importam para o
direito. As de natureza pessoal a primariedade havero de ser relevadas, at porque
o fim e a razo de ser de toda a vida, da humanidade, o homem, objetivo de todos ns.
Princpios Constitucionais do Direito Penal - 1
Aps a fixao dessa que se chama pena-base, o julgador verificar se ocorrem
circunstncias agravantes, que se encontram definidas nos arts. 61 e 62 do Cdigo
Penal, e circunstncias atenuantes, dos arts. 65 e 6 e, em conseqncia, agravar ou
atenuar a pena-base.
Em seguida, observar a existncia de causas especiais de aumento ou de diminuio de
pena, previstas no Cdigo Penal, seja na parte geral, seja na parte especial, aumentando
ou diminuindo a pena, dentro das quantidades permitidas, chegando, ento, pena
definitiva.
Fixada a pena definitiva, o juiz estabelecer o regime de seu cumprimento, se privativa
de liberdade, como manda o art. 3 do Cdigo Penal, ou a substituir, conforme
determina o art. 60, 2, e art. 4 do Cdigo Penal.

anos de recluso, conforme sejam as suas caractersticas e as do fato praticado

Assim, ter particularizado a pena ao condenado. Com a individualizao da pena, pode
uma pessoa que cometeu um estupro ser condenada a seis, sete, nove ou a 10
Desse modo, para um mesmo crime, cometido por duas pessoas, as penas aplicadas no
sero, necessariamente, as mesmas. Se Pedro e Clio, irmos, com mesmas
caractersticas, pela mesma razo, cometem em conjunto o mesmo crime e so ambos
condenados, Pedro, de 20 anos, e Clio de 2, no recebero penas iguais, ainda que
todas as circunstncias judiciais lhes sejam igualmente favorveis ou desfavorveis, por
uma nica razo: Pedro tem, em seu favor, uma circunstncia atenuante que no
favorece Clio: ter menos de 21 anos ao tempo do fato (art. 65, I, CP). Por isso, se, em
face das circunstncias judiciais, ambos receberem pena-base igual ao mnimo, a
atenuante h de fazer a pena ficar aqum do mnimo legal.
Esta posio que se considera a justa, e que melhor ser detalhada no Captulo 17
desta obra, onde esta segunda fase da individualizao da pena, da mais alta
importncia, ser examinada de forma mais pormenorizada.
Aplicada a pena, no sendo mais possvel qualquer recurso contra a deciso que a fixou,
o Estado adquire o ttulo com o qual dever executar a pena, que ser cumprida pelo
condenado. Tambm a execuo da pena no pode ser igual para todos os condenados,
que, alm de terem cometido crimes distintos, so diferentes entre si, cada qual com sua
personalidade, sua necessidade de reprovao e preveno.
O inciso XLVIII do art. 5 da Constituio Federal estabelece: a pena ser
12 Direito Penal Ney Moura Teles cumprida em estabelecimentos distintos, de
acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
Individualizar, nesta fase, proporcionar a cada condenado as oportunidades
necessrias para que ele possa, durante e aps o cumprimento da pena, ser reinserido na
sociedade de modo a, posteriormente, poder ser aceito por ela e com ela viver em plena
harmonia.
O art. 5 da Lei de Execuo Penal (7.210/84) determina que o condenado ser
classificado, segundo seus antecedentes e personalidade, para orientao da
individualizao da pena. E o art. 6 manda que a classificao seja feita por uma
Comisso Tcnica, a quem compete elaborar um programa individualizador, que dever
ser acompanhado no decorrer do cumprimento da pena.
Os condenados sero submetidos a exame criminolgico tcnico-pericial capaz de
fornecer aos executores da pena os elementos indispensveis individualizao da
execuo da pena.
Na prtica, todavia, a situao diferente. Infelizmente, o Estado brasileiro no
cumpriu, a contento, suas obrigaes estatudas pelas Leis nos 7.209 e 7.210, edificando
estabelecimentos penitencirios, dotando o sistema prisional das condies
indispensveis execuo das penas privativas de liberdade.

O princpio da individualizao da pena uma garantia constitucional, devendo ser

observado a fim de que cada indivduo receba uma pena correspondente a suas
necessidades, em face de seu comportamento, e que seja apenas e no mais do que o
suficiente para a reprovao que se lhe faz, pelo que ele fez e para a preveno do
crime.
A Lei n 8.072/90, ao determinar o cumprimento das penas aplicadas aos agentes dos
crimes hediondos em regime fechado, integralmente, foi o mais contundente e vivo
exemplo de violao do princpio da individualizao da pena. O Supremo Tribunal
Federal, todavia, julgando o HC n 82.959, declarou a inconstitucionalidade do 1 do
art. 2 da Lei n 8.072/90, afastando, assim, a proibio da progresso do regime de
cumprimento da pena para os condenados por crimes hediondos, de tortura, de trfico
ilcito de entorpecentes e de terrorismo.
Se o juiz ficasse obrigado a fixar determinado regime de cumprimento de pena para
certos crimes mormente o regime fechado , estaria impossibilitado de individualizar,
particularizar, o regime. Se o condenado por tal crime ficasse obrigado a cumprir sua
pena integralmente nesse regime, no teria havido, na execuo, a individualizao. Isso
da mais gritante obviedade, mas s depois de dezesseis anos que o STF
compreendeu isso.
Princpios Constitucionais do Direito Penal - 13
A individualizao s possvel e s entendvel se se puder concretizar nas trs fases:
cominao, aplicao e execuo. Deixando de ser possvel individualizar numa delas,
no ter havido individualizao. Em todas as etapas, o indivduo condenado tem o
direito individualizao de sua pena.
3.5 PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL OU DA PERSONALIDADE
DA PENA
Dispe o inciso XLV do art. 5 da Constituio Federal:
Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o
dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido.
A primeira parte desse preceito constou da primeira Constituio Brasileira, a de 1824,
no 20 do art. 179, tendo sido repetida nas de 1891 (art. 72, 19), de 1934 (art. 113,
28), de 1946 (art. 141, 30), e de 1967 (art. 153, 13). Apenas a Carta de 1937 no o
inseriu entre as garantias fundamentais.
A Constituio de 1988, como no poderia deixar de ser, reafirmou-o, com uma
importante inovao. Ao lado da garantia individual aos sucessores do condenado, de
que a pena no lhes ser estendida, estabeleceu a garantia civil ao titular do bem jurdico
lesado pela conduta criminosa, de executar, contra os sucessores do condenado, a
obrigao de reparar o dano. Antes, essa garantia no tinha status constitucional,
estabelecido apenas na legislao ordinria.
3.5.2 Significado

O princpio claro: s o condenado pode sofrer a pena criminal, seja ela privativa de
liberdade, de multa, de prestao social alternativa, restritiva de direitos, seja qualquer
outra que vier a ser cominada.
Hoje, pode-se pensar que essa afirmao bvia e, de to indiscutvel, nem precisava
constar de uma norma, mormente constitucional.
Todavia, voltando-se os olhos para a histria, possvel verificar que o princpio
14 Direito Penal Ney Moura Teles uma conquista poltica penosa6. Em verdade,
nos tempos primitivos, da vingana privada, a reao ao agressor do bem importante
no s era ilimitada, mas tambm se voltava contra o delinqente e outros de seu grupo,
familiar ou social.
E tal comportamento grassou por longos anos, tanto que somente com as idias
iluministas vitoriosas na Frana, foi insculpido na Declarao dos Direitos do Homem,
de 1789.
Basta lembrar que, no Brasil, trs anos depois, ainda era lavrada e executada sentena
penal contra Joaquim Jos da Silva Xavier, o Tiradentes, da qual constou:
Na Capitania de Minas alguns Vassallos da dita Senhora, animados do espirito de
perfida ambio, formaram um infame plano, para se subtrahirem da sujeio, e
obedincia devidda mesma Senhora; pretendendo desmembrar, e separar do Estado
aquella Capitania, para formarem uma republica independente, por meio de uma formal
rebellio, da qual se erigiram em chefes e cabeas (...). Portanto condemnam ao Ru
Joaquim Jos da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da
Capitania de Minas a quem com barao e prego seja conduzido pelas ruas pblicas ao
lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja
cortada a cabea e levada a Villa Rica aonde em o lugar mais publico della ser
pregada, em um poste alto at que o tempo a consuma, e o seu corpo ser dividido em
quatro quartos, e pregados em postes, pelo caminho de Minas no sitio da Varginha e das
Sebolas aonde o Ru teve as suas infames praticas, e os mais nos sitios nos sitios (sic)
de maiores povoaes at que o tempo tambm os consuma; declaram o Ru infame, e
seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens aplicam para o Fisco e Camara Real, e a
casa em que vivia em Villa Rica ser arrasada e salgada, para que nunca mais no cho
se edifique, e no sendo proprio ser avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados,
e no mesmo cho se levantar um padro, pelo qual se conserve na memoria a infamia
deste abominavel Reu.7
Como se v, h pouco mais de 200 anos, ainda se fazia estender aos sucessores do
condenado as conseqncias penais de seu comportamento, o que inadmissvel, j que
fere a dignidade humana.
Ningum pode sofrer qualquer restrio em sua liberdade, nem qualquer 6
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Estrutura do direito penal. 2. ed. So Paulo: Jos
Bushatsky, 1976. p. 72.
7 BRASIL. Biblioteca Nacional. Custos de devassa da Inconfidncia Mineira. Rio de
Janeiro: Ministrio da Educao, 1938. v. 2, p. 145 s e 194.

Princpios Constitucionais do Direito Penal - 15 punio, por fato que no praticou, por
dano que no causou, por acontecimento para o qual no concorreu.
3.5.3 Reparao do dano
A indenizao do prejuzo causado pelo condenado sano civil, e por isso pode ser
estendida aos sucessores e contra eles executada, bvio, at o limite do valor do
patrimnio transferido.
Se o condenado por crime contra o patrimnio vier a morrer logo aps a sentena
condenatria irrecorrvel, o prejuzo sofrido pela vtima poder ser cobrado dos
sucessores do infrator da norma penal, que estaro obrigados a indenizar o credor,
observado o limite do patrimnio que tiverem recebido. Se tiver sido transferido valor
inferior ao da indenizao, o credor s poder executar o valor da importncia
transmitida. Se nada tiver sido transferido, nada poder ser cobrado.
No podia ser diferente, j que, no direito das sucesses, so transmitidos obrigaes e
direitos, e estes s so partilhados aps o cumprimento daquelas. Primeiro, pagam-se as
dvidas do autor da herana e, somente aps a liquidao de todas as suas obrigaes,
inclusive as tributrias e decorrentes da prpria morte, que se apura o saldo a partilhar.
Como o dever de indenizar se inclui entre as dvidas do morto, s aps seu pagamento
que os sucessores recebero a herana.
A importncia do preceito considerar tambm os direitos da vtima do crime, por
longos anos esquecida pelo Direito Penal. Em sua tarefa de romper com a vingana
privada e, depois, pblica, o Direito Penal acabou por olvidar os direitos da vtima, que
s s vsperas do terceiro milnio voltou a colocar-se entre os interesses do Direito
Penal.
A Lei n 9.099/95, que instituiu no Brasil os juizados especiais criminais, privilegiando
a composio e a reparao do dano, constituiu o primeiro grande passo do legislador
ordinrio, para colocar os direitos da vtima do crime como uma das preocupaes do
Direito Penal.
A pena de prestao pecuniria, instituda pela Lei n 9.714/98, outro instituto
importante para a proteo do direito da vtima, j que pode constituir-se em
antecipao, no mbito da jurisdio penal, da obteno da reparao do dano causado.
Se para evitar as perseguies, as arbitrariedades, a violncia contra o delinqente, o
Direito Penal se posicionou e construiu os direitos do delinqente,
16 Direito Penal Ney Moura Teles hora, mais do que nunca, de criar os instrumentos
para, igualmente, proteger os direitos do ofendido, daquele que teve seus direitos
violados.
3.6 PRINCPIO DA LIMITAO DAS PENAS
3.6.1 Enunciado e significado
Diz o art. 5, XLVII, da Carta Magna:

No haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.
84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis.
A Constituio Federal proibiu, expressamente, a adoo dessas cinco espcies de
penas, inserindo tal proibio no rol dos direitos e garantias fundamentais do homem, de
modo que impossvel sua adoo em nosso direito, conforme manda o art. 60, 4,
inciso IV: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir: IV os direitos e garantias individuais.
Essas penas foram banidas do ordenamento jurdico, porque no se coadunam com o
estgio atual de desenvolvimento de nossa sociedade, uma vez que ferem a dignidade
humana e violentam profundamente o princpio da humanidade e do interesse social.
No passar muito tempo e no mesmo dispositivo constitucional (art. 5, XLVII)
certamente constar uma alnea a mais: f) privativas de liberdade, tempo em que se
ter alcanado um novo estgio de civilizao.
Em verdade, como j se disse anteriormente, a prpria pena privativa de liberdade um
mal, no resolve coisa alguma, ao contrrio, traz enormes prejuzos para a sociedade. O
caminho outro, a criao de novas modalidades de sanes penais, com a abolio da
prpria pena de priso.
3.6.2 Pena de morte
Vigente no Brasil at o Cdigo Criminal de 1830, a pena de morte, desde o advento da
Repblica, com o Cdigo Penal de 1890, no consta do Direito Penal brasileiro, a no
ser como exceo, nos casos de guerra externa declarada, como resposta agresso
estrangeira.
A pena de morte demonstrao da mais absoluta irracionalidade que ainda
Princpios Constitucionais do Direito Penal - 17 preside certos ordenamentos jurdicos.
Em verdade, resqucio de pensamento autoritrio que imaginava ser possvel a criao
de um mundo povoado por homens superiores, dotados de caractersticas diferenciadas,
destinados a dominar os demais seres vivos sobre a face da Terra, neles includos os
homens das outras raas. Aceit-la, no terceiro milnio, de uma incongruncia
inominvel. Trata-se de pena que apenas retribui o mal causado com outro mal. Revela,
por isso, um pensamento grotesco, de quem no consegue entender a natureza humana
e, especialmente, a daquele que delinqiu.
Ignora que o crime tem causas que no so combatidas, e que o homem que o cometeu
, na maioria das vezes e antes de tudo, um desajustado social, um doente que no
recebeu qualquer tratamento, e que no teve as mnimas oportunidades a que tinha
direito, para no delinqir, vtima de uma sociedade desigual, injusta e desumana.
Se o homicdio crime, assim definido no Cdigo Penal, porque se volta contra o
interesse pblico, igualmente a pena de morte no passa de um homicdio, oficializado,
o que mais grave, e atinge, igualmente, o interesse pblico.

O princpio humanitrio exige que se busque a recuperao do condenado e no sua

eliminao.
O objetivo da sociedade h de ser eliminar o crime e no o criminoso. preciso
combater a doena, e no se acaba com ela matando o doente.
O preceito exclui da proibio a hiptese de guerra declarada, sob a justificativa de que
se trata de situao excepcionalssima, em que h perigo para a prpria soberania do
pas. Nem assim se pode aceitar a hiptese, especialmente nos dias de hoje em que,
mesmo em se tratando de guerras, pugnam todos por tratamento humanitrio aos
homens dos Estados beligerantes.
3.6.3 Penas perptuas
Igualmente abominveis, as penas de carter perptuo tambm violam os princpios
humanitrios e do interesse social, ferem a dignidade humana e no apontam para a
recuperao do condenado.
Se ele no vislumbrar a perspectiva de voltar ao convvio social, no ter motivo para
aprender a respeitar os valores sociais.
A pena de priso perptua mais odiosa que a prpria pena de morte. Se esta , como se
diz, irreparvel, e s por isso hedionda, a manuteno de um homem encarcerado pelo
resto de seus dias de uma crueldade inimaginvel.
18 Direito Penal Ney Moura Teles
prprio da natureza animal a vida em liberdade. Todos nasceram livres. O irracional
privado de liberdade torna-se agressivo ou passivo. Em qualquer das hipteses sua
natureza resta violentada. Com o homem se d o mesmo, com uma diferena: sua
enorme capacidade de adaptao, que d a aparncia de que ele aceita a perda da
liberdade, mas que na verdade significa sua reduo a uma condio inumana, pior do
que a do irracional, posto que, s vezes, nem reage.
A proibio constitucional impe ao legislador ordinrio o dever de no cominar penas
muito elevadas, pois, se o fizer, poder, na prtica, estabelecer penas de carter
perptuo.
Se vier a ser cominada uma pena de, no mximo, 40 anos de recluso, o condenado com
20 anos somente sair do presdio aos 60 anos, ou nem sair, pois muito provavelmente
morrer antes, especialmente se se levarem em conta as condies de vida em um
presdio.
Alm disso, esse princpio h de ser conjugado com o da humanidade e o do interesse
pblico, pelo que se conclui que, sendo um dos fins da pena a recuperao do
delinqente, no se pode mant-lo por muito tempo privado de liberdade. De
conseqncia, no s so proibidas penas muito longas, mas o princpio exige a
cominao de penas no muito elevadas.

Desejando recuper-lo, reinseri-lo no meio social, inclusive para que ele possa ser til
sociedade, deve-se trabalhar para que o condenado possa viver o mximo possvel com
dignidade e com respeito aos valores importantes.
A pena excessivamente longa, tanto quanto a perptua, desestimula o condenado,
quando no gera nele verdadeira revolta, capaz de transform-lo no no recuperado que
se almeja, mas no marginalizado indesejado.
No Brasil, o limite mximo de cominao de 30 anos, o que j um tempo muito
longo, mormente se se considerar que a vida mdia do brasileiro pouco passa dos 70
anos. Se o homem comear a cumprir sua pena aos 25 anos, pouco tempo de vida til
lhe restar em liberdade.
Em obedincia ao preceito, o art. 75 do Cdigo Penal estabelece que o tempo mximo
de cumprimento das penas privativas de liberdade , igualmente, de 30 anos e que o
condenado a vrias penas, cuja soma superar aquele limite, no cumprir seno os 30
anos, a no ser por fato posterior ao incio da execuo da pena ( 1 e 2).
Lamentavelmente, nos ltimos anos, o legislador brasileiro vem, influenciado por
manipuladores de opinio, marchando para exasperar penas de delitos de maior
gravidade, com o objetivo de diminuir sua incidncia. Foi assim com a Lei dos Crimes
Princpios Constitucionais do Direito Penal - 19
Hediondos, e o que se colheu foi o aumento dessa criminalidade.
preciso caminhar exatamente no sentido contrrio, o da diminuio do grau mximo
das penas privativas de liberdade e o de sua limitao aos crimes de maior gravidade.
Infelizmente, ainda necessria a pena privativa de liberdade, que, por isso, h de ser
restringida apenas aos casos em que for absolutamente indispensvel. Como diz
CERNICCHIARO, repensar as penas excessivamente elevadas pensar o homem8.
3.6.4 Trabalhos forados
A proibio da pena de trabalhos forados harmoniza-se com as conquistas obtidas pela
humanidade contra o arbtrio e a prepotncia.
Os trabalhos forados nas gals, de triste memria na histria do Direito Penal,
afrontam os princpios da humanidade e de respeito dignidade do homem.
Mormente quando se busca na pena a idia de ressocializao, torna-se inadmissvel a
idia de trabalhos forados como pena criminal. Nem se coadunaria com o fim do
regime escravagista, de mais de um sculo.
Outra coisa, permitida e que deve ser incentivada, a atividade laborativa nos presdios,
cuja finalidade a educao e, tambm, a produo, devendo, como bvio, ser
remunerado o trabalho do preso.

No se confunde, igualmente, com a prestao de servios comunidade, que uma

modalidade de pena alternativa da mais alta importncia e que objeto de estudo no
Captulo 15 deste manual.
O banimento existiu no Brasil durante o Imprio, ao lado do degredo e do desterro, e foi
ressuscitado pela ditadura militar, como sano poltica, mas, felizmente, vigorou por
pouco tempo e foi expurgado do ordenamento jurdico.
Banimento era a privao, para sempre, dos direitos de cidadania e proibio perptua
de habitar o territrio da nao. Degredo era a imposio ao condenado de residncia
em determinado lugar, que no o da moradia da vtima, dele no podendo sair, por um
tempo determinado. Desterro era a proibio do condenado de residir ou mesmo ir ao
lugar do crime, ao de sua principal residncia e ao da moradia da vtima,
20 Direito Penal Ney Moura Teles por tempo determinado.
O banimento era perptuo no Imprio, mas o Cdigo Penal de 1890, j no perodo
Republicano, o admitiu por tempo determinado; todavia, a Constituio de 1891 o
aboliu, definitivamente.
No regime de ditadura militar instaurada com o golpe de 1964, o banimento foi
institudo em 1968, no como pena criminal, mas como instrumento de ao do Poder
Executivo, que o aplicou a seus adversrios polticos. Naquela poca de trevas, tudo se
fez.
3.6.6 Penas cruis
Igualmente proibidas as penas cruis, porque o Estado no pode, na execuo das
penas, infligir padecimentos fsicos ou morais ao condenado. E mais. Vedado at
cominar penas que, em si mesmas, conduzam a essa situao9.
de todo bvio. Nenhuma pena pode voltar-se contra a dignidade do ser humano. A
inflio de sofrimento fsico ou moral, a tortura, fsica ou psicolgica, a privao das
condies mnimas de existncia, a desmoralizao, a marcao a fogo, a amputao de
membros, os maus-tratos, todos esses meios conhecidos e, infelizmente, utilizados no
pas h pouco tempo so terminantemente proibidos.
A pena privativa de liberdade, por si s, j constitui enorme sofrimento para o homem,
de modo que haver de ser executada com todas as cautelas necessrias a fim de que o
condenado sofra apenas os efeitos da perda da liberdade. Nada alm.
Dessa forma, h de se verificar que, na quase totalidade dos casos, as penas de priso no
Brasil esto sendo cumpridas de modo cruel. So inmeras as notcias de prises
superlotadas, onde 20 ou mais homens convivem em ambientes em que no poderiam
ficar nem quatro. tratamento desumano e degradante, verdadeira crueldade, violador
da Carta Constitucional.
J de h muito que existem regras para o tratamento aos presos, detalhadas adiante, e
no se pode admitir a continuidade do descuido do Estado brasileiro, que no se

preocupa com dotar o sistema de estabelecimentos adequados quantitativa e

qualitativamente.
9 CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Op. cit. p. 123.
Princpios Constitucionais do Direito Penal - 21
3.7 PRINCPIO DO RESPEITO AO PRESO
Diz o art. 5, XLIX, CF:
assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral e o inciso L: s
presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos
durante o perodo de amamentao.
O preceito se especifica no art. 38 do Cdigo Penal: O preso conserva todos os direitos
no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito
sua integridade fsica e moral. Tambm a Lei de Execuo Penal (LEP) contm
dispositivo semelhante: Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica
e moral dos condenados e dos presos provisrios (art. 40).
O princpio abrange no apenas os condenados, mas tambm todos aqueles que
estiverem presos, seja a priso civil ou penal, processual ou definitiva.
3.7.2 Significado
O homem, apesar de condenado ou apenas preso, no deixa de ser humano, e continua
com todos os seus direitos, com exceo apenas dos incompatveis com a perda da
liberdade. De conseqncia, deve ser protegido, enquanto ser humano e cidado.
Principalmente, porque um ser destitudo de liberdade, incapaz de, por isso, defenderse em sua plenitude. O homem encarcerado, algemado, no capaz de enfrentar a maior
parte das dificuldades e dos percalos da vida em priso.
O art. 41 da Lei n 7.210 enumera direitos do preso: alimentao suficiente e vesturio;
atribuio de trabalho e sua remunerao; previdncia social; constituio de peclio;
proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao;
exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores,
desde que compatveis com a execuo da pena; assistncia material, sade, jurdica,
educacional, social e religiosa; proteo contra qualquer espcie de sensacionalismo;
entrevista pessoal e reservada com o advogado; visita do cnjuge, da companheira, de
parentes e amigos em dias determinados; chamamento nominal; igualdade de tratamento
salvo quanto s exigncias da individualizao da pena; audincia especial com o
diretor do estabelecimento; representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de
direito; contato com o mundo exterior por meio de
2 Direito Penal Ney Moura Teles correspondncia escrita, da leitura e de outros
meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes.
O art. 8 da LEP contm uma norma da mais alta importncia:

O condenado ser alojado em cela individual que conter dormitrio, aparelho

sanitrio e lavatrio. Pargrafo nico. So requisitos bsicos da unidade celular: a)
salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e
condicionamento trmico adequado existncia humana; b) rea mnima de 6 m2 (seis
metros quadrados).
Lamentavelmente, a mesma lei, no art. 92, permite o alojamento do condenado em
compartimento coletivo, que atenda aos requisitos da alnea a do art. 8.
para os sobreviventes e, com isso, chamar a ateno das autoridades responsveis
A realidade brasileira outra. No faz muito tempo o Brasil assistiu, pela televiso,
notcia de que presos de Belo Horizonte, numa cela superlotada, chegaram ao ponto de
celebrar um pacto de morte, mediante sorteio, a fim de obter mais espao
No se esquea ademais das mortes por asfixia e intoxicao por fumaa noutra cela, da
cidade de So Paulo. Massacres como os do Carandiru continuam na memria de todos,
quando dezenas de homens foram fuzilados sem a menor possibilidade de defesa.
Na verdade, o que se pode afirmar que a quase totalidade dos presos brasileiros est
cumprindo penas em total desrespeito Constituio e Lei de Execuo Penal. Penas
cruis, com desrespeito integridade fsica e moral dos condenados, so absolutamente
inconstitucionais.
Infelizmente, essa a realidade que o operador do Direito no pode ignorar. O mais
lamentvel que a situao se perpetua, integra o cotidiano, chega a parecer normal,
passando a no mais indignar. De tanto visitar os presdios, as cadeias dos distritos
policiais, o operador do Direito corre o risco de ir-se acostumando com todas essas
mazelas, e de se esquecer de combat-las apropriadamente.
Juzes, promotores e advogados, especialmente, no podem, em nenhum momento,
descurar de seus deveres ticos, do senso de justia e de humanidade, e devem, diante
de quadros como aqueles, adotar as medidas indispensveis preservao da ordem
constitucional e da dignidade do homem, fim do Direito.
Princpios Constitucionais do Direito Penal - 23
3.8 PRINCPIO DA PRESUNO DA INOCNCIA
Est no inciso LVII do art. 5 da Constituio Federal:
Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria.
Esse princpio, tambm chamado do estado de inocncia ou da noculpabilidade,
aparece pela primeira vez numa Constituio Brasileira, e significa uma das maiores
conquistas do cidado brasileiro s vsperas do terceiro milnio, como coroamento de
uma srie de vitrias do homem contra o arbtrio.
3.8.2 Significado

J se falou que a pena s pode ser aplicada pelo julgador, que o funcionrio do
Estado encarregado de dizer o Direito, distribuindo a justia. Para concluir, se algum
deve sofrer a punio, o juiz adotar uma srie de medidas, realizar um conjunto de
atos, dirigir vrias atividades destinadas a descobrir a verdade: o homem ou no
culpado pelo que fez? Se for culpado, ento sofrer a pena.
A descoberta da verdade d-se no mbito do processo, o conjunto daqueles atos que
culmina com a prolao de uma deciso do juiz, chamada sentena. Essa sentena pode
ser atacada pelo condenado, e ser submetida a instncias superiores do Poder
Judicirio, que podero modific-la ou no.
Existe um conjunto de normas jurdicas que tratam do processo penal, da busca da
verdade real, que devem ser obedecidas por todos os operadores do Direito Penal. A
certa altura, aquela deciso acerca do crime, sobre ser o homem culpado, torna-se
definitiva, j no pode ser alterada dentro do processo. Diz-se, ento, que a sentena
penal condenatria transitou em julgado.
Antes disso, enquanto est sendo processado, mesmo que estiver preso provisoriamente,
ele no poder ser considerado culpado.
Talvez porque esteja inscrito em nossa Carta Magna pela vez primeira, o princpio no
tem sido bem compreendido, inclusive por instncias superiores do Judicirio brasileiro.
O preceito, no entanto, surgiu na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789, no art. 9, e j estava inscrito na Declarao Universal de Direitos Humanos,
aprovada pela Assemblia Geral da ONU, em dezembro de 1948, e no deveria ensejar
tanta incompreenso de nossos tribunais.
24 Direito Penal Ney Moura Teles
O art. 5, inc. LVII, da Constituio Federal, em virtude de uma redao no muito
feliz, permitiu no comeo da sua vigncia certa tergiversao interpretativa. Agora, no
entanto, como bem destacou MAGALHES GOMES
FILHO (1994, p. 30), com amparo no art. 5, 2 da CF, tornou-se indiscutvel no nosso
ordenamento jurdico a extenso da presuno de inocncia desde que o Congresso
Nacional, atravs do Decreto Legislativo n 27, de 26 de maio de 1992, aprovou o texto
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) e
o Governo brasileiro, em 25 de setembro de 1992, depositou a Carta de Adeso a essa
Conveno, determinando-se seu integral cumprimento pelo Decreto n 678, de 06 de
novembro de 1992, publicado no Dirio Oficial de 09-1-92, p. 15.562 e s. Referido
Pacto de San Jose, que tambm foi publicado na Revista Brasileira de Cincias
Criminais (do IBCCrim, n 1, jan./mar. 1993, p. 253 e s.), em seu art. 8, n 1, consagrou
o citado princpio, dizendo: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma
sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa.10
O preceito projeta-se principalmente no campo do direito processual penal por, entre
outras conseqncias, impor o nus da prova legal da ocorrncia do fato e da
culpabilidade do acusado ao acusador e permitir ao ru o direito ao silncio, sem que
possa o julgador interpret-lo em seu desfavor mas tem tambm importante reflexo no

Direito Penal: nenhuma norma penal poder estabelecer a responsabilidade com base
em fatos presumidos, porque ningum pode ser punido por presunes, mas apenas por
fatos reais.