1

Emocin, moral y derecho

Dimna Mara Hernndez Snchez
Pamela Longoria Alans
Billy McCoy
Octavio Martnez Lpez
Karla Patricia Mndez Ramrez

Ensayo PIA /Sociedades Humanas

Mayo 2015

INTRODUCCIN
La repugnancia de un hombre razonable frente a una prctica particular es un algn
caso razn suficiente para tornarla ilegal?
Se debe imponer a todos la moralidad de la mayora?

EMOCIONES, MORAL Y DERECHO

El derecho es un fenmeno cuya fuente de creacin e influencia en su aplicacin hace
referencia a una amplia gama de valores y principios que subyacen en cada norma. Las
emociones tambin entran en esta categora que recoge el derecho. Estas cumplen una doble
funcin:
a) La justificacin para hacer que ciertos tipos de actos sean ilegales: materiales
obscenos, relaciones homosexuales, necrofilia, clonacin humana (vergenza y repugnancia);
delitos contra las personas y la propiedad (temor, ira);
b) Como factor atenuante en actos ilegales (ira, temor): asesinato ante una provocacin
grave de un hombre razonable, puede considerarse menor su nivel de culpabilidad, matar en
defensa propia, cometer crimen bajo coaccin. Se considera razonable cierto tipo de
repugnancia, su presencia en la mente de un criminal puede considerarse como atenuante.
(Nussbaum, 2006)
POSTURAS A FAVOR DE LA REPUGNANCIA
Devlin. El argumento en favor de la repugnancia ms influyente ha sido la de Lord
Devlin, en su conferencia The enforcement of morals (1959).
En el Informe de Wolfenden en 1957 se haba recomendado la despenalizacin de las
relaciones homosexuales de mutuo consentimiento entre adultos y se haba opuesto a la
criminalizacin de la prostitucin. La comisin plante una postura general contra la regulacin
legal de la inmoralidad privada. Siguiendo la lnea del liberalismo: la sociedad no tiene
derecho a usar leyes para reglamentar la conducta personal que no causa dao a terceros.
Devlin acepta que debe haber tolerancia de la mxima libertad individual. Sin embargo,
su argumento es el siguiente: Esta libertad individual debe ser compatible con la integridad de
la sociedad. Las sociedades no pueden sostenerse si dejan de tener una moral establecida
que sea ampliamente compartida. Hay desintegracin cuando no se observa una moral
comn. La historia muestra que la relajacin de los vnculos morales a menudo es la primera
fase de la desintegracin. Por ende, se justifica que la sociedad tome medidas para preservar
su cdigo moral.
Devlin considera que no todas las amenazas al cdigo moral de una sociedad son lo
suficientemente serias como para exigir la intervencin legal. l propone una prueba para
determinar el punto ms all del cual no debe pedrsele a la sociedad que tolere una conducta
moral. Esta consiste en dos etapas: primero, el hombre razonable siente repugnancia por la
conducta homosexual; segundo, toma distancia y se pregunta con calma si realmente tiene
razn en sentirse as. Devlin lo resume: Si analizndola con calma y desapasionadamente, la

vemos como un vicio tan abominable que su mera presencia es una ofensa.
Kass. La posicin de Kass es similar a la de Devlin. A Kass le preocupa que los valores
humanos centrales puedan verse erosionados por la creciente aceptacin de prcticas que
tratan a los seres humanos como medios para los fines de otros. El mundo en que todo se
considera permisible mientras se haga con libertad, en el que nuestra naturaleza humana ya no
provoca respeto.
Kass cree que existe una sabidura en nuestro sentimiento de repugnancia, que
subyace a todo argumento racional. Ante ciertas visiones, sentimos repugnancia porque
intuimos y sentimos, inmediatamente y sin argumento, la violacin de cosas que con razn
valoramos. La repugnancia se rebela contra los excesos de la voluntad humana, nos alerta a
no transgredir aquello que por profundo es indecible. Kass admite que la repugnancia no es
un argumento, pero da acceso a un nivel de la personalidad que en algunos sentidos es ms
profundo y ms confiable que el argumento.
Miller. La postura de Miller es ms complicada que las anteriores. Sostiene que la
repugnancia est estrechamente relacionada con tradiciones de jerarqua social y sta
considera a su objeto perverso y bajo, y as construye niveles de personas y de objetos.
Nussbaum (2006) afirma que Miller no da soporte al uso de la repugnancia como base para la
regulacin legal, pero logra extraer dos cuestiones al respecto: cuantas ms cosas resultan
repugnantes a una sociedad, tanto ms avanzada es. Tambin, que la repugnancia es esencial
para motivar y reforzar la oposicin a la crueldad.
Kahan. La posicin de Kahan parece sostener que ciertos asesinatos son peores que
otros y que confiar en nuestros sentimientos de repugnancia es una buena manera de
categorizar los asesinatos y a los asesinos. Afirma que podemos confiar en la repugnancia para
identificar rasgos agravantes legalmente significativos, o juzgar que ciertos asesinos son
especialmente rastreros o viles. En este sentido, la repugnancia opera solamente dentro del
contexto de actos que son definidos como ilegales.
De acuerdo con Nussbaum, ninguno de estos autores piensa en la repugnancia
simplemente como un tipo limitado de dao. Es, ms bien, un criterio para identificar a lo
maligno o a lo ms maligno. La repugnancia es un hilo o criterio moral que sirve como gua para
entender en qu medida es inmoral el acto; ese juicio de la inmoralidad es en s mismo
relevante para la regulacin legal de la conducta.
Quitando a Miller que no tienen una posicin normativa clara, la visin de Kahan es ms
liberal y apela a la repugnancia solamente en relacin con actos que son muy dainos. Para
Devlin, la repugnancia es engendrada socialmente y es valiosa porque nos informa acerca de

normas sociales profundamente enraizadas. Para Kass, la repugnancia es presocial o

extrasocial, y su valor reside en alertarnos de peligros para nuestra humanidad que una
sociedad corrupta puede haber ocultado a la vista. (Nussbaum, 2006: 94-106)
POSTURAS EN CONTRA DE LA REPUGNANCIA
Nussbaum. La autora seala que la moral compartida referida por Devlin puede
encontrarse en el conjunto central de valores polticos que definen los derechos
constitucionales bsicos de los ciudadanos y en otros principios que puedan requerirse para
proteger a los ciudadanos del dao. Desde el punto de vista liberal, sostiene que la moral
compartida debera ser una moral que distinga entre valores polticos y constitucionales
compartidos y otros aspectos de la concepcin general de las personas acerca de lo que es una
buena vida. Agregando que la proteccin de la libertad es en s misma una norma moral y un
valor compartido, uno de los ms apreciados en muchas sociedades. En este sentido, urge a
Devlin a demostrar que los valores central liberales son insuficientes para mantener unida a la
sociedad, que la sociedad se desintegrar a menos que proteja valores que van ms all de
dichos valores centrales.
Nussbaum precisa que la crtica al uso de la repugnancia en el rea legal lo es como
criterio emocional enraizado en nuestras personalidades que nos brinda una gua confiable para
identificar tipos de actos que pasan del lmite, y que deben ser prohibidos, pese al hecho de que
no causen un dao a partes que no los consientan. La razn es por la manera en que este
criterio construye grupos de animales sustitutos que representan para los miembros dominantes
de la comunidad cosas acerca de s mismos que desean enfrentar.
Afirma la autora que la repugnancia no es un motivo suficiente para la regulacin legal
debido a lo que advierte en la base de este criterio, es decir, que hemos escogido a estas
personas como animales sustitutos para distanciarnos de aspectos de la condicin animal y la
mortalidad que nos aterran.
Nussbaum ve a la repugnancia poco razonable porque encarna ideas mgicas de
contaminacin y aspiraciones imposibles de pureza, inmortalidad y no animalidad. Aunque
admite que tiene un rol valioso y funcin til: ocultarnos aspectos problemticos de nuestra
humanidad: ya que estamos hechos de sustancias viscosas. Sin embargo, advierte que una
comprensin clara del contenido de pensamiento de la repugnancia: debera tomarnos
escpticos respecto de basarnos en ella como sustento de la ley; ha sido utilizada para excluir y
marginar. En el derecho, dice, el rol valioso se limita a reas como derecho de perjuicio y reas
donde parece legtimo que cumplan un papel de gua.
La autora resume que la repugnancia cumple un rol til para alejarnos del peligro y la

vergenza del tipo primitivo est estrechamente vinculada con tipos de vergenza ms
productivos y potencialmente creativos, que impulsan a las personas a alcanzar importantes
logros.

Estn asociadas con formas de conducta social en las que un grupo dominante

subordina y estigmatiza a otros grupos. En el caso de la repugnancia, las propiedades

pertinentes al temor del sujeto a la animalidad y a la mortalidad se proyectan a uno menos
poderoso. En el caso de la vergenza, una ansiedad general respecto de la impotencia y la falta
de control inspira la bsqueda de la invulnerabilidad.
Por estas razones, concluye que la repugnancia y la vergenza son malas guas para la
legislacin de una sociedad que sostiene el respeto igualitario para las personas. Que una
versin particular del liberalismo que prefiere necesita combinar el nfasis en la capacidad
humana con el nfasis en la imperfeccin, la necesidad y, a veces, la necesidad asimtrica.
Partiendo de la idea aristotlica del hombre como animal poltico y del nfasis en la
materialidad y la necesidad, menciona la utilidad de aprender a no pensar en nuestra necesidad
como un aspecto vergonzante y humillante para nosotros mismos, sino como una parte de la
forma especfica de dignidad humana.
Por ltimo, propone una sociedad que reconozca su propia humanidad, que no nos
oculte de ella, ni ella de nosotros; una sociedad que admita tener necesidades y ser vulnerable,
que descarte grandiosas demandas de omnipotencia y completitud; construye un mito pblico
de humanidad equitativa; algo de autoengao puede ser esencial, lo que se propone es que
estas ficciones autoengaosas no dominen el derecho. Una buena manera de proceder en una
sociedad liberal basada en el reconocimiento de la igual dignidad de cada individuo y las
vulnerabilidades inherentes a una humanidad comn. (Nussbaum, 2006)
POSTURAS EN CONTRA DE LA IMPOSICIN DE LA MORALIDAD
Dworkin. Ronald Dworkin analiza la relacin entre la moral y el liberalismo. Cuestiona la
condenacin pblica, por inmoralidad, como criterio suficiente para convertir y justificar un acto
en delito, la que considera incongruente con la libertad humana y porque la moral no tiene
garantas de verdad.
Este autor pregunta si es necesario demostrar que hay personas directamente afectadas
y daadas; o algn efecto sobre las costumbres y las instituciones sociales, altere el medio
social, afecte indirectamente a todos los miembros de la sociedad; que estos cambios sociales
plantean la amenaza de un cambio a largo plazo, aumento de criminalidad o descenso de
productividad; si es suficiente demostrar que una mayora de la comunidad actual deplorara el
cambio.
En su libro Los derechos en serio (2012) se refiere a la posicin de Devlin sobre la

homosexualidad: Debemos preguntarnos en primer lugar si, al mirarlo con calma y

desapasionadamente, consideramos tan abominable este vicio que su mera presencia nos
agravie. Si tal es el sentimiento autntico de la sociedad en que vivimos, no veo de qu manera
se puede negar a la sociedad el derecho de erradicarlo.
Dworkin desglosa la posicin de Devlin en dos argumentos. El primero se refiere al
derecho de la sociedad a proteger su existencia que lo explica as:
1. En una sociedad moderna hay principios morales que algunos hombres adoptan
como gua y que no intentan imponer a los dems. Hay tambin estndares que una mayora
excluye de la tolerancia y se impone a quienes disienten de ellos. Una sociedad no puede
sobrevivir a menos que algunos de sus estndares sean de los de segundo clase, es decir, que
exista cierto consenso moral. Toda sociedad tiene derecho a preservar su propia existencia e
insistir en un consenso tal.
2. Si una sociedad tiene un derecho as, tiene la facultad de usar las instituciones y
sanciones de su derecho penal para imponer ese derecho. La sociedad puede valerse del
derecho penal para preservar la moralidad si es esencial para su existencia.
3. Este derecho no debe ejercitarse contra toda clase y en toda ocasin de inmoralidad.
Se deben reconocer ciertos principios restrictivos, debe haber tolerancia de la mxima libertad
individual que sea congruente con la integridad de la sociedad. Abstenerse cuando se detecta
cualquier inquietud, indiferencia o tolerancia latente en la forma en que la sociedad condena la
prctica. Actuar cuando el sentimiento es fuerte, persistente e inexorable: intolerancia,
indignacin y repugnancia.
Lo que se encuentra en juego cuando se ve amenazada la moralidad pblica es la
supervivencia de la sociedad.
Devlin agrega que no se debe erigir una barrera constitucional fija que ponga las
prcticas sexuales privadas ms all del derecho, porque es posible que el cuestionamiento de
la moralidad establecida sea tan profundo que se vea amenazada la existencia misma de una
conformidad moral y, consecuentemente, de la sociedad misma.
Dworkin acepta que podramos no dejarnos convencer por este argumento y creer que
el peligro es tan pequeo que la mejor proteccin es levantar este tipo de barrera y prohibir que
peridicamente se evaluara el riesgo.
Pero agrega que cundo es que sabemos que el peligro es suficientemente claro y
presente y que qu ms se necesita adems de una desapasionada desaprobacin. El tercer
paso, dice, parece confirmar que solo se necesita una desapasionada desaprobacin ya que
nicamente acta cuando el segundo paso fue exagerado.

El segundo argumento de Devlin, el autor lo esquematiza de la siguiente forma:

1. Si quienes tienen deseos homosexuales se complacieran libremente, el medio social
cambiara. No se puede calcular cules seran los cambios. Los cambios no se limitaran a
quienes participan en la prctica. El medio social est determinado por pautas y relaciones
privadas por personas diferentes a nosotros.
2. Esto no da a la sociedad el derecho de prohibir la homosexualidad. No podemos
mantener un hbito o costumbre encarcelando a quienes no quieren preservarlo. Excepto en
algunos problemas morales, cuando las instituciones que parecen amenazadas son lo
suficientemente valiosa para protegerla al precio de la libertad humana. Se debe decidir si estas
prcticas son inmorales: si lo son, no cuenta la libertad de un individuo para entregarse a ellas.
No necesitamos una justificacin tan fuerte, en funcin de la importancia social de la institucin
que se quiere proteger, si estamos seguros que nadie tiene el derecho moral de hacer aquello
prohibido: necesitamos menos argumentos para restringir la libertar de alguien para mentir,
estafar, conducir ebrio, que para restringir el derecho de elegir trabajo o poner precio a los
bienes propios. No equivale a decir que la inmoralidad sea suficiente para hacer delictiva una
conducta.
3. Cmo se decide si los actos homosexuales son inmorales? Si la gran mayora
coincide, incluso contra una minora de hombres educados, el legislador tiene que guiarse por
el consenso. Por dos razones: la decisin debe basarse en algn artculo de fe moral en una
democracia, de acuerdo con principios democrticos; la que acta es la comunidad, es ella la
que debe asumir la responsabilidad moral, de actuar de acuerdo con sus propias, es decir, con
las convicciones morales de sus miembros.
Dworkin piensa que algunos disentirn del argumento central que el cambio en las
instituciones sociales es el tipo de dao del que una sociedad est autorizada para protegerse.
Otros que no asuman esta posicin fuerte dirn que solamente est autorizada cuando la
amenaza sea demostrable e inminente. Que Devlin interpreta errneamente lo que es
desaprobar basndose en principios morales; as como lo que quiere decir que el derecho penal
debe ser extrado de la moralidad pblica.
Para Dworkin, el problema es que Devlin desatiende el concepto de posicin moral. La
posicin moral es sinnimo de conviccin moral y funciona no solo para describir, sino como
justificacin y crtica. En ocasiones se utiliza la expresin para referirse a la actitud sobre la
correccin de la conducta, cualidades u objetivos humanos. Tambin se utiliza en un sentido
discriminatorio

para

contrastar

las

posiciones

que

ellas

describen

con

prejuicios,

racionalizaciones, cuestiones de aversin o gusto personal, actitudes arbitrarias y cosas

semejantes. Por ejemplo, no es igual votar contra alguien por ser homosexual por posicin
moral que por prejuicio.
Dentro de la moralidad convencional existen diferencia en las posiciones que debemos
respetar aun cuando las consideremos equivocadas, y posiciones que no es necesario respetar
porque ofenden alguna regla o razonamiento moral bsico.
Dworkin plantea la cuestin de qu hacer para convencer que mi posicin es una
posicin moral y responde:
a) Presentar alguna razn que la fundamente. No es necesario que esa razn sea un
principio o una teora. Pero no cualquier razn: hay cuatro criterios que estipulan las razones
que no cuentan: 1) Exponer un tipio de prejuicio: posturas de juicio que tiene en cuenta
consideraciones que nuestras convenciones excluyen: considerar inferior a alguien por
caractersticas fsicas, raza u orden que no puede dejar de tener. 2) Reaccin emocional
personal: la posicin moral justifica la emocin, no a la inversa. 3) Racionalizacin: si baso mi
posicin en una proposicin de hecho que es falsa, poco plausible que cuestiona normas
mnimas de verificacin y discusin que generalmente acepto y exijo. 4) Repeticin mecnica:
citar creencias ajenas.
b) Una razn haba de suponer un principio o teora moral general. Sugiere que acepto
la teora que presupone mi razn. Adems de la sinceridad, est en juego la congruencia. Es
posible que las posiciones morales tengan restricciones y excepciones. La diferencia entre
excepcin e incongruencia: la primera puede fundamentarse en razones que presuponen otras
posiciones morales.
c) Debo tener una razn que haga de mi posicin un asunto de conviccin moral?
Advierte que la razn puede parecer evidente, que se sigue de la naturaleza del acto mismo.
Pero, dice, ser evidente no es lo mismo que no tener razn. Los argumentos morales
presuponen, adems de principios morales, posiciones ms abstractas sobre el razonamiento
moral. Existen estndares muy generales: que no implique una ruptura de una promesa o una
obligacin, que no dae a nadie, que no est proscrito por alguna religin organizada, que no
sea ilegal. Son arbitrarias las que no se basan en alguno de los estndares fundamentales.
Partiendo de lo anterior, el segundo argumento de Devlin le parece a Dworkin ms
verosmil si aludiese a aquellas posiciones que son posiciones morales. Pero, indica, su
definicin de posicin moral es que del hombre comn no se espera que razone sobre nada y
su juicio puede ser cuestin de sentimiento. Si el hombre razonable cree que una prctica es
inmoral, por lo que toca al derecho, esa prctica es inmoral. Su sentido de conviccin moral: los
sentimientos del hombre ordinario son asunto de conviccin moral.

10

El uso del concepto de posicin moral es posible que est compuesto de prejuicio,
racionalizacin y aversin personal, adems que no de razn, sino que copia la creencia de
otro. El consenso moral es la sensacin que tiene el legislador de cmo reacciona la comunidad
ante alguna prctica desfavorecida. Qu es lo que cuenta como moralidad comunitaria? Dice
el autor que no se debe confundir indignacin popular, intolerancia y repugnancia con
conviccin moral.
Hart. En su obra Derecho, Libertad y Moralidad (1963), el profesor Hart analiza la
cuestin acerca de la relacin entre el derecho y la moral, sobre todo el de la imposicin de la
moral relativa a si se debe considerar delito cierta conducta inmoral de acuerdo a los
estndares comunes.
Hart distingue entre la moral positiva y la moral crtica, es decir, la que es aceptada y
compartida por un grupo social dado y la que se refiere a los principios morales generales
usados en la crtica de las instituciones sociales. As, la imposicin de la moralidad sera un tipo
de moral crtica.
Este autor estima importante diferenciar cuando se trata de afectacin a terceros,
paternalismo jurdico y moralismo legal. As, las intervenciones del Estado estaran justificadas
cuando se trata de la afectacin a terceros, incluso cuando las vctimas lo consientan. En este
caso, justifica como coherente el paternalismo. Lo que no le parece justificado es el moralismo,
y en contraposicin con Devlin, considera que es preferible la desintegracin que el
mantenimiento de una sociedad en la que se limitasen los derechos de las minoras.
La diferencia entre las normas jurdicas para prevenir daos a terceros de las que son
moralistas puede observarse al advertirse el sujeto protegido. Unas protegen los intereses de
una persona concreta y las segundas a la sociedad.
En contraste con la postura de Devlin, a Hart le parece preferible el dao que pueda
producir la inmoralidad privada a aquel que producira la intervencin del derecho en la vida
humana. As, justifica esta intervencin cuando se den suficiente evidencias que se ha
producido un dao o una ofensa a una persona o a la sociedad, lo que no logran los moralistas.
Para este autor, el ligero cambio en la opinin sobre un determinado tema moral no implica la
destruccin de la sociedad. No es lo mismo el cambio o evolucin social a la destruccin e
extincin de la sociedad.
Hart acepta que la sociedad no podra existir sin una moralidad que se refleje y complete
las normas del derecho sobre las conductas perjudiciales hacia otros. Pero encuentra
cuestionable sostener que quienes se apartan de la moral convencional son hostiles a la
sociedad. As como que es controvertible que la moralidad de la mayora se imponga por la va

11

legal. En esta imposicin advierte que los principales afectos seran los grupos minoritarios.
El profesor de Oxford no ve evidencia de que conservar una sociedad requiera la
imposicin de su moralidad. Para ello, dice, se requiere de un principio general de carcter
crtico y no solo de referencias a prcticas o moralidades de sociedades particulares. Sobre
todo, no puede imponerse la moralidad de la mayora porque supone menoscabar el valor de la
libertad individual.
LA POSICIN LIBERAL
Los tres autores anteriores les parece cuestionable el criterio de Devlin sobre el criterio
liberal de J.S. Mill. La misma Nussbaum expresamente seala que la tesis de El ocultamiento
de lo humano es una defensa a la postura de Mill.
Los liberales concuerdan en que una sociedad justa es un esquema para la distribucin
de ciertos beneficios y carga, y que los beneficios forman parte as de lo que deben acordar las
personas, no importa qu doctrina sostengan, cuando se avienen al consenso poltico. La
liberad sera uno de estos beneficios como condiciones necesarias para la formacin y el
desarrollo por parte de los ciudadanos de sus propios planes de vida. El argumento en favor de
la libertad no apela a la nocin dudosa del bien social general, sino a la idea de qu significa
considerar a cada persona como un fin.
De acuerdo con Nussbaum (2006), el argumento de Mill tienen gran valor por la manera
en que muestra cmo el conformismo social, la presin de los pares y la realizacin legal de la
moralidad convencional daan el desarrollo de los individuos.
As, se llega a lo que preocupa a una visin liberal acerca de una poltica que
voluntariamente convierte la moralidad convencional en derecho, aun cuando la conducta en
cuestin no cause dao. Esta intrusin del derecho en la conducta de las personas que
solamente las afectan a ellas mismas las priva de aquello a lo que tienen derecho, es decir, un
espacio en el cual puedan desarrollar y desplegar sus propios planes de vida.
CONCLUSIN

12

Bibliografa
Dworkin, R. (2012). Libertad y moralismo, en Dworkin, Los derechos en serio.
Barcelona: Ariel, pp. 349-371.
Hart, H.L.A. (1963). Law, Liberty and Morality. Oxford: Oxford University Press.
Mill, J.S. (2013). Aplicaciones, en Mill, Sobre la libertad. Madrid: Alianza, pp. 208-242.
Nussbaum, M.C. (2006). El ocultamiento de lo humano. Repugnancia, vergenza y ley.
Madrid: Katz.
Romero Martnez, J.M. Notas sobre la disputa Hart-Devlin. Tomado de internet:
http://www.slideshare.net/manuelromero3591?
utm_campaign=profiletracking&utm_medium=sssite&utm_source=ssslideview