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DEMOCRACIA E CONSTITUCIONALISMO.
THE PHENOMENA OF POLITICS JURISDICTION: A TENSION BETWEEN
DEMOCRACY AND CONSTITUTIONALISM.
JUDICIALIZAO,
DEMOCRACIA,
PODER
ABSTRACT
This article aims to study the phenomena of the judicialization of politics. This can be
understood as the utilization of the judicial power as a derisory sphere of politic issues.
In the first instance, examine the transformation of the idea of abstraction and generality
of the law, typical of a liberal concept, has undergone by the complexity of
contemporary society and its multicultural face. The legislative activity, characterized
by the multiplicity of interests to be organized, the consensus reached by the use of
open terms, uncertain legal concepts and the legal standards. Together with the
'legislative inflation', these expressions of open texture support for greater judicial
discretionarily. The mission to be developed by the judiciary power at the constitutional
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INTRODUO.
Uma das instigantes novidades do Brasil dos ltimos anos foi a virtuosa ascenso
institucional do Poder Judicirio. Recuperadas as liberdades democrticas e as garantias
da magistratura, juzes e tribunais deixaram de ser um departamento tcnico
especializado e passaram a desempenhar um papel poltico, dividindo espao com o
Legislativo e o Executivo. Tal circunstncia acarretou uma modificao substantiva na
relao da sociedade com as instituies judiciais, impondo reformas estruturais e
suscitando questes complexas acerca da extenso de seus poderes[1].
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praxe social, muitas vezes surgem ameaas e agresses a direitos garantidos pelo
ordenamento jurdico. neste espao que, via de regra[2], age o Poder Judicirio,
recompondo a ordem antes estabelecida. Assim, no esquema clssico da separao das
funes estatais, estaria reservada ao Poder Judicirio a funo de, em outras palavras,
aplicar a lei ao caso concreto, fazendo valer a prescrio da conduta que tinha sido
prevista em lei. A lei identificada como uma norma genrica e abstrata que visa
regular, de forma universal, todos os casos nela previstos, por meio da subsuno legal.
Luis Roberto Barroso afirma:
O conhecimento jurdico tradicional, que se abebera nas fontes romanas e tem como
pontos culminantes a produo cientfica de Savigny, no sculo passado, e de Hans
Kelsen, neste sculo, exibe como traos marcantes o formalismo e o dogmatismo. O
elemento bsico na idia de formalismo a premissa de que a atividade do intrprete se
desenvolve por via de um processo dedutivo, onde se colhe a norma no ordenamento e
faz-se a subsuno dos fatos relevantes[3].
A idia de lei genrica e abstrata, fundada pelo Estado legislativo, supunha uma
sociedade homognea, composta por homens livres e iguais e dotados das mesmas
necessidades. claro que essa pretenso foi rapidamente negada pela dimenso
concreta da vida em sociedade, inexoravelmente formada por pessoas e classes sociais
diferentes e com necessidades e aspiraes completamente distintas[7].
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sabido que, com a passagem do Estado liberal clssico ao Estado social de direito, as
tarefas dos magistrados e dos aparelhos administrativos se multiplicaram. Mas a
ampliao desses aparelhos determinou, para alm e contra as intenes, um incremento
dos poderes do juiz[8].
Ainda sobre a mudana do modelo de Estado liberal para Estado social, Werneck et al,
afirmam:
O Estado, recebendo uma nova agenda poltica, necessita instrumentalizar suas aes de
interveno na sociedade para alcanar a igualdade material. Neste sentido, o juiz
assume papel social de distribuio da justia material, ampliando seu mbito
tradicional de atuao[11]. E ainda: A responsabilidade do juiz alcana agora a
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responsabilidade pelo sucesso poltico das finalidades impostas aos demais poderes
pelas exigncias do estado social.[12]
O fenmeno do aumento das intervenes judiciais ocasionado pelo surgimento do
paradigma do Estado social acelerado pela patologia de uma legislao oscilante
entre a inflao em alguns setores e a inatividade em outros[13]. E ainda: com a
velocidade das transformaes sociais numa poca de transnacionalizao dos
mercados de insumos, capitais, finanas e consumo[14] o legislador levado cada vez
mais a adotar tcnicas legislativas flexveis e elsticas.
Frente a este quadro, Marinoni afirma:
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Assim, a pluralidade de leis pode ocasionar, na prtica, a falta de efetividade das normas
jurdicas. J a inatividade do legislador abre espaos que tendem a ser supridos pela
atuao judicial. Tanto a multiplicao desordenada, quanto a inrcia do legislador,
favorecem o aumento da discricionariedade judicial. Neste sentido, o vazio deixado
pelos outros poderes levado ao judicirio, e como este no pode eximir-se de julgar,
decide questes cada vez mais polticas, que extrapolam o modelo de lide intersubjetiva.
O fenmeno da judicializao da poltica paralelo ao da expanso da
discricionariedade judicial. Os dois tm em comum o fato de alargarem os limites da
interveno judicial na sociedade, majorando os poderes dos juzes.
Sobre a compreenso do que venha a ser poderes do juiz, Picardi aponta duas formas de
abordar o tema:
O aumento dos poderes do juiz, a sua vez, pode ser considerado pelo menos de um
duplo ponto de vista: poder do juiz entendido como funo, isto poder de resolver a
controvrsia singular que lhe foi submetida; e poder dos juzes, entendido como
estrutura ou instituio, isto , poder atribudo a um complexo de rgos ( a chamada
administrao da justia), em relao organizao compreensiva da sociedade[21].
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absolutizao destas decises majoritrias poderia levar a uma agresso dos interesses
de uma minoria. O constitucionalismo, delimitando o campo de irradiao das decises
majoritrias, por excluir destes processos decisrios um grupo de direitos inalienveis,
e por traar as linhas mestras dos procedimentos democrticos, torna-se uma concepo
poltica que, neste sentido, um limite ao exerccio absoluto da deciso da maioria.
O controle jurisdicional de constitucionalidade traz consigo a polmica do deslocamento
das esferas de decises polticas do parlamento e do executivo para o judicirio. Estaria
o Poder Judicirio democraticamente legitimado para rever os atos dos representantes
do povo? E por outro lado: estariam os representantes do povo legitimados
constitucionalmente a decidirem fora dos parmetros das regras do jogo democrtico?
Existem duas vertentes que buscam posicionar o papel a ser desempenhado pelo
Judicirio neste contexto: a vertente procedimental e a vertente substancial.
A vertente procedimental insere o Judicirio como agente institucional que deve
garantir as regras do processo democrtico. Entende que o Judicirio no est habilitado
a tomar decises substanciais em uma democracia, j que a legitimidade da escolha das
polticas pblicas e da conduo do Estado prpria dos representantes eleitos do povo.
Nesta perspectiva, a Constituio traz um ideal de justia a ser concretizado no tempo.
A Constituio compreendida como um processo poltico a ser realizado. Habermas
afirma: (...) a constituio determina procedimentos polticos, segundo os quais os
cidados, assumindo o seu direito de autodeterminao, podem perseguir
cooperativamente o projeto de produzir condies justas de vida[29]. O Judicirio
concorreria, portanto, para a implementao deste ideal de justia. Assim, para que a
autonomia dos cidados seja exercida, a participao do Judicirio deve resguardar-se a
controlar e fiscalizar o processo democrtico e a reequilibrar possveis distores. E
mais importante: deve-se construir canais de comunicao que permitam a real
participao dos atores sociais nas decises democrticas.
Habermas ensina que, atualmente, o direito j no pode mais buscar em bases
argumentativas metafsicas a sua legitimidade, afirmando a superao das doutrinas
metafsicas por uma doutrina democrtica. Habermas leciona: A legitimidade do
direito positivo no deriva mais de um direito moral superior: porm ele pode consegula atravs de um processo de formao da opinio e da vontade, que se presume
racional[30].
Neste sentido, a justia poltica est intimamente ligada s possibilidades reais do
debate democrtico, e o espao pblico meio necessrio para que as potencialidades
lingsticas possam ser desenvolvidas pelos cidados. A importncia deste locus
democrtico tamanha que Ferry afirma: ... em ultima anlise a justia dependeria de
uma liberdade de comunicao consistente, para que todo cidado pudesse inscrever um
tema de discusso pblica na ordem do dia da agenda poltica[31]. A vertente
procedimental compreende que quando o Judicirio se abre para acolher e julgar
demandas polticas, ele colabora para uma idia equivocada de cidadania. Pois, ao invs
do cidado buscar resposta em meio s manifestaes sociais, ele cria uma relao
individualista de dependncia com o Judicirio.
Para esta vertente, o espao pblico mais adequado para dar vazo s demandas
sociais. bastante oportuna a afirmao feita por Ferry:
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A idia que se liga persona latina, como tambm a seu equivalente grego prosopon,
antes de tudo uma idia segundo a qual a personalidade se revela na luz pblica. (...) O
pblico o lugar privilegiado de expresso e de revelao das caractersticas humanas,
razo pela qual o espao pblico no apenas um espao dramatrgico de manifestao,
mas tambm um espao tico de reconhecimento[32].
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Mesmo atento para as crticas que mostram na judicializao um fenmeno que esvazia
determinadas esferas democrticas, tornando os tribunais instncias privilegiadas de
deciso poltica, necessrio, no entanto, rever a condio apontada linhas atrs como
uma das causas para o desenvolvimento da judicializao: a inefetividade das
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Para que esses direitos possam ser efetivamente atendidos, as constituies dirigentes
impem ao legislador e ao governante uma srie de diretrizes e programas que
vinculam, em maior ou menor medida, a atuao desses agentes, objetivando criar as
condies materiais necessrias para a efetiva fruio dos direitos expressos no texto
constitucional[49].
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... aqui fica para trs, j de todo anacrnica, a dualidade, ou, mais precisamente, o
confronto princpio versus norma, uma vez que pelo no discurso metodolgico a norma
conceitualmente elevada categoria de gnero, do qual as espcies vm a ser o
princpio e a regra.[52]
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CONSIDERAES FINAIS.
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REFERNCIAS.
Para
Uma
Crtica
do
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em
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