Professional Documents
Culture Documents
MARLIA
2014
MARLIA
2014
3.
AGRADECIMENTOS
Agradeo a DEUS, por derramar tantas bnos em
minha vida, me dando sabedoria e fora de vontade para seguir em
frente e assim tentar fazer do mundo um lugar melhor.
RESUMO
As empresas so de tamanha importncia em nossa sociedade que passaram a ser consideradas
instituies sociais, ou seja, so alavancas desenvolvedoras do estado democrtico de direito.
Frente esse panorama, a mesma ganhou contornos diferentes com o passar do tempo, inclusive
no que tange a sua crise e a sua extino. A lei n 11.101/05 foi, aps a promulgao da Carta
Magna de 1988 e do Cdigo Civil de 2002, quem delineou a nova forma de se tratar as empresas
em crise. Com efeito, foi consagrado o princpio da funo social da empresa, e inerentemente
a ela, o princpio da preservao da empresa, que preceitua que se a empresa que estiver em
crise for vivel, dever ser aplicado a ela o instituto da recuperao judicial, pois existem outros
importantes interesses ligados a ela, que tambm so importantes para a o bem estar social,
como o interesse dos trabalhadores, dos fornecedores, do fisco, entre outros. A demonstrao
da importncia da preservao da empresa no mera utopia lanada na lei, mas sim situao
real que vivemos no dia a dia. A anlise desse princpio serve para termos melhores concluses
sobre o valor das empresas em nossa sociedade, bem como a funo social prestada pela mesma.
SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................................................... 9
CAPTULO 1 - A ATIVIDADE EMPRESARIAL ................................................................. 12
1.1 Histria Teoria dos atos de comrcio e teoria da empresa .............................................. 12
1.2 Os diversos conceitos de empresa ...................................................................................... 13
1.3 Empresrio e estabelecimento empresarial ........................................................................ 15
1.3.1 Empresrio pessoa jurdica, empresrio individual e o no empresrio.......................... 15
1.3.1.1 Personalidade jurdica das sociedades .......................................................................... 17
1.3.1.2 Tipos societrios ........................................................................................................... 18
1.3.1.3 Responsabilidade dos scios ........................................................................................ 20
1.3.1.4 Registros de empresa .................................................................................................... 21
1.3.2 Do estabelecimento empresarial ...................................................................................... 22
1.4 Propriedades industriais...................................................................................................... 24
1.5 A importncia socioeconmica da empresa ....................................................................... 25
CAPTULO 2 A EVOLUO HISTRICA DO DIREITO FALIMENTAR..................... 27
2.1 Prolegmenos: a crise da empresa ...................................................................................... 27
2.2 Escoro histrico do direito falimentar .............................................................................. 29
2.3 O decreto-lei n 7.661/45 o antigo direito falimentar ..................................................... 31
2.4 A nova lei de falncias e recuperao de empresas (lei n 11.101/05) ........................... 32
2.4.1 O carter social trazido pelo novo ordenamento ............................................................. 35
2.4.2 O instituto da falncia no novo ordenamento jurdico .................................................... 37
2.4.3 O instituto da recuperao judicial no novo ordenamento jurdico ................................. 39
CAPTULO 3 PRESERVAO DA EMPRESA ................................................................ 42
3.1 Um sistema jurdico de princpios ...................................................................................... 42
3.1.1 Funo social: uma das bases do ordenamento jurdico ptrio ....................................... 43
3.1.2 O princpio da funo social da propriedade ................................................................... 45
3.1.3 O princpio da funo social da empresa ......................................................................... 47
3.1.4 O princpio da preservao da empresa ........................................................................... 49
3.2 Casos prticos: a aplicao do princpio da preservao da empresa pela justia paulista..
.................................................................................................................................................. 53
CONSIDERAES FINAIS ................................................................................................... 57
REFERNCIAS ....................................................................................................................... 59
INTRODUO
As empresas de uma forma geral so pessoas jurdicas de direito pblico ou privado,
e se mostram como um fruto da necessidade humana de desenvolvimento econmico e social.
As empresas de direito privado em especial, visam principalmente satisfazer as
necessidades de consumo (seja de produtos ou de servios) de uma determinada populao ou
regio, de acordo com os padres socioeconmicos daquele local, sempre visando um fim
lucrativo.
Ocorre, porm, que por uma diversidade de fatores externos e internos empresa,
como por exemplo, a m administrao, o no segmento das tendncias mercadolgicas, a falta
de mo-de-obra especializada, a falta de matria prima, uma crise local, ou at mesmo a
estagnao da empresa no tempo (no evoluo tecnolgica), acarreta a crise desta, podendo,
posteriormente, esta vir a falir ou requerer a sua recuperao.
A crise com a eventual falncia ou recuperao sempre existiu, todavia, antes da
promulgao da Lei n 11.101 de 09 de fevereiro de 2005 (Nova Lei de Falncia e Recuperao
Judicial), na vigncia do Decreto-Lei n 7.661/45, o que estes dois institutos propunham eram,
respectivamente, com a falncia, a punio do mau empresrio, e com a concordata (antigo
nome da recuperao judicial) a recuperao do empresrio que se encontrava em crise,
protegendo-o das punies que lhe eram aplicadas na falncia.
Com a lei de 2005, o foco destes dois institutos, principalmente o da recuperao
judicial, deslocou-se da pessoa do empresrio, para a prpria empresa, levando-se em
considerao a importante funo social que ela exerce perante a sociedade.
que com base em nossa Carta Magna de 1988, todo o foco de nosso ordenamento
jurdico transferiu-se (ou consolidou-se) para os direitos sociais, com base nos princpios da
dignidade da pessoa humana, da construo de uma sociedade justa e solidaria e do
desenvolvimento social.
Assim, a grande maioria das leis promulgadas posteriormente a Constituio Federal
de 1988, tambm conhecida como constituio social, tem como primado bsico a dignidade
da pessoa humana, o desenvolvimento social e a fraternidade.
A Lei de Falncias e Recuperao Judicial de 2005 seguiu estes preceitos, e colocou
como primado bsico o desenvolvimento social e a importncia que a empresa tem perante a
sociedade, elevando-a, inclusive a um status de entidade social.
10
Referida lei foi um grande avano e um marco para o direito de empresa, sendo um
importante instrumento de desenvolvimento econmico e social, conforme demonstra a nossa
jurisprudncia.
Todavia, h que se consignar que importante nos perguntarmos at que ponto o
princpio da preservao da empresa, que norteia todo esse novo ordenamento, eficaz,
levando-se em considerao ainda os motivos e as peculiaridades que levam uma empresa a
recuperao judicial.
Seria tambm a prpria falncia um modo de se aplicar o princpio da preservao da
empresa?
Com efeito, o entendimento que vem se consolidando assevera que a aplicao de tal
princpio, na maioria dos casos eficaz, pois, alm da manuteno da prpria empresa, evitando
a sua quebra, ela protege direitos de terceiros, promovendo assim a sua funo social.
Isto porque a grande parcela das crises em que as empresas passam transitria, sendo
que a sua recuperao natural somente no se d, na maioria dos casos, por motivos de cunho
interno, principalmente no que diz respeito a sua m administrao.
Frente a esta realidade, e com as medidas certas, a empresa em crise consegue se
reestruturar facilmente.
11
Porm, h casos mais especficos onde a aplicao de tal instituto no geraria efeitos
benficos, podendo prejudicar ainda mais as pessoas e entidades dependentes daquela empresa.
Para quem entende desta forma, a aplicao do instituto da falncia mais vivel e mais
benfica, sendo um modo de se justapor o prprio princpio da preservao da empresa,
protegendo toda a economia.
Analisar a eficcia e os casos em que se deve aplicar a recuperao judicial ou o
instituto da falncia um modo importante de se proteger a sociedade de um mal maior.
H que se fazer um juzo de racionalidade ao invocar tal princpio, sob pena de se estar
justificando o no desenvolvimento econmico, bem como deixando existir, no seio da
sociedade, uma empresa que no traz benefcio algum.
Assim, uma anlise mais profunda sobre o princpio da preservao da empresa,
contribui para a unificao de um entendimento onde a aplicabilidade desse princpio se d
mediante a anlise de cada caso concreto, sempre levando em considerao as benesses que a
instituio empresa poder trazer a sociedade caso mantenha-se viva.
12
J Ascarelli (1962, p. 29 74) apud Coelho (2011, p. 26 34), assinala que o direito
comercial divido em quatro perodos, sendo que o primeiro compreende entre a segunda
metade do sculo XII at a primeira metade do sculo XVI e marcada pela formao de
corporaes de comerciantes (de artes e ofcios), sendo que estas tinham jurisdio prpria, de
modo que eles prprios, pautados nos usos e costumes, tomavam as respectivas decises, as
quais eram aplicveis apenas aos seus respectivos membros.
O segundo perodo, compreendido entre a segunda metade do sculo XVI e o sculo
XVIII, e tem como principal caracterstica a transferncia da jurisdio das corporaes para
os tribunais da chamada Common Law. Em outras palavras, a jurisdio passou aos poucos
das mos das corporaes para os tribunais. Insta esclarecer que nesse perodo, apesar da
mudana da jurisdio, o direito comercial ainda era um direito de comerciantes apenas.
13
A terceira fase, marcada pela promulgao do cdigo napolenico de 1808, tem como
ponto diferenciador a superao do critrio subjetivo da aplicao da lei comercial aos
comerciantes. Segundo essa lei, o direito comercial uma disciplina aplicvel a certos atos (atos
de comercio) e no a certas pessoas por sua condio (comerciantes). Diz-se que ele no mais
um direito dos comerciantes, mas sim dos atos do comrcio.
Foi a partir dessa poca em que se consolidou a Teoria dos Atos de Comrcio.
A quarta e ltima fase do direito comercial foi a chamada Teoria da Empresa, criao
italiana que se deu atravs do Cdice Civile de 1942, que props que o ncleo do direito
comercial no deveria ser os atos de comrcio, mas sim a empresa, pois dever-se-ia regular o
exerccio da atividade econmica, no podendo ser feita a distino entre comerciante e no
comerciante (civil).
De fato, ainda nos dias de hoje, existem juristas que utilizam a expresso direito
comercial, ao invs de direito de empresa, dado ao fato de que houve apenas uma ampliao
do ncleo (ou rol) daqueles que exerciam essa atividade econmica.
Fazendo uma sntese do assunto, percebe-se que so vrias as dificuldades de se
conceituar com preciso a teoria dos atos de comercio, haja vista a dificuldade de se distinguir
atos civis de atos comerciais, bem como o que seria a teoria da empresa, razo pela qual, podese dizer que o direito comercial regulava, antigamente, a atividade dos comerciantes, e na
atualidade regula a atividade do moderno empresrio. (NEGRAO, 2011, p. 33 34)
14
15
16
Todavia, como se observa da leitura do pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil,
caso o exerccio da profisso constitua elemento bsico de empresa, essa pessoa (seja ela
fsica ou jurdica) passa a ser considerada empresria para todos os fins de direito.
Nesse sentido, o autor supracitado aponta que para o exerccio da profisso intelectual
ser um elemento de empresa, significa que o trabalho intelectual apenas uma fatia da atividade
empresarial, e no a atividade em si, isoladamente considerada. In verbis:
[...]o elemento de empresa no tem qualquer relao com a organizao ou
no da atividade intelectual, com o seu exerccio ou no de forma profissional,
com o nmero de empregados contratados ou mesmo o seu faturamento. Ser
a profisso intelectual elemento de atividade organizada em empresa, ou
simplesmente, elemento de empresa, significa ser parcela dessa atividade e
no a atividade em si, isoladamente considerada. o caso, por exemplo, do
mdico que agrega a prtica da medicina um SPA, onde ao paciente se
oferece repouso e alimentao; do veterinrio que, alm do seu oficio, em um
pet shop vende rao para os animais, medicamentos, bem como hospeda os
animais na viagem de seus donos. (COMETTI, 2013)
17
denominado scios, exercem a atividade empresarial) salvo se essa atividade for de cunho
intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica.
18
Insta esclarecer que referido instituto de uso restrito, ou seja, ao menos no ramo do
direito privado, a aplicao (decretao) da desconsiderao da personalidade jurdica no
regra, devendo o julgador analisar casa caso concreto antes de aplicar tal mecanismo.
O estudo da personalidade jurdica ajuda a compreender tais fenmenos e
consequentemente combate-los a fim de que se garanta o desenvolvimento econmico do pas.
19
J a sociedade annima aquela onde o capital social dividido em aes, onde quem
adquire uma ao, pode fazer parte da empresa tendo a denominao de acionista e no de
scio como ocorre nas sociedades limitadas.
Negro (2011, p. 420) aponta que nas sociedades por aes, e nesse sentido insere-se
entre elas a sociedade annima, se caracterizam porque seus ttulos (aes) so negociveis e
podem ser vendidos, doados, permutados, etc., sem a necessidade de permisso dos demais
acionistas (scios). Consequentemente a entrada e sada de scios facultativa.
As sociedades annimas sempre se impuseram como sendo as grandes empresas, e
sempre constituram o ideal das enormes sociedades e conglomerados (REQUIO, 2011, p.
538). a forma societria mais utilizada pelas grandes empresas.
No que tange a sociedade em comandita por aes, tem-se que ela , assim com a
sociedade annima, uma sociedade de capital, cujo mesmo est divido em aes, sendo que a
sua diferena fica a cargo da responsabilidade dos scios.
Coelho (2011, p. 508) demonstra tal diferena aduzindo que neste tipo societrio, caso
o acionista no faa parte da administrao da empresa, ele ter a responsabilidade limitada at
o valor de suas aes. Todavia, se este fizer parte da administrao da mesma (diretor,
administrador, etc.) responder de forma subsidiria, solidria e ilimitada as obrigaes
assumidas.
Por seu turno, a sociedade em comandita simples uma sociedade pessoal, composta
por dois tipos de integrantes, os comanditados e os comanditrios.
O primeiro composto obrigatoriamente por pessoas fsicas, cuja responsabilidade em
relao s obrigaes sociais solidria e ilimitada, e o segundo pode ser pessoa fsica ou
jurdica, e detm responsabilidade limitada. Tem-se que os comanditados so os
empreendedores (empresrios propriamente ditos), enquanto os comanditrios so apenas
investidores. (COELHO, 2011, p. 507).
20
O estudo e compreenso do fenmeno empresa, nas mais diversas formas que ela se
manifesta de suma importncia, mormente quando consideramos que so elas as maiores
desenvolvedoras da sociedade, pois geram riquezas, tecnologia, cultura, emprego, contribuem
para fisco, alm de fornecerem produtos e servios necessrios populao que, se no fossem
industrializados, seriam escassos e no atenderiam as nossas necessidades.
21
recuperao judicial, que atribui sanes aos empresrios quando este deixa de proceder a certos
atos, ou os faz de forma ardilosa, ou ainda nos casos previsto em nossa legislao tributria,
como no caso de dissoluo irregular da empresa.
De fato, o exerccio da empresa algo que requer grandes responsabilidades, pois a
empresa no pode servir de meio para fins ilcitos. A finalidade da atribuio de tamanha
responsabilidade aos seus scios e administradores est no fato de os mesmos deterem em suas
mos um grande instrumento de transformao da sociedade. Os empresrios no podem,
segundo a nossa legislao, apenas visar o lucro de forma exacerbada, a todo o custo, j que a
empresa no tem apenas um fim em si mesmo, ela tambm tem uma funo social, funo esta
que est acima do prprio direito de explorao da atividade econmica.
22
Pressupe-se que seja necessrio um conjunto de bens para dar incio a qualquer
atividade empresarial, sendo que sem eles no h como se falar em empresa. A esse conjunto
de bens, d-se o nome de estabelecimento comercial.
Conforme assevera Coelho (2011, p. 112), o estabelecimento comercial o conjunto
de bens indispensveis ou teis, empregados pelo empresrio para o desenvolvimento da
atividade econmica. Correspondem s mercadorias, mquinas, marcas, veculos, tecnologia,
entre outras coisas que ajudam a desenvolver o exerccio da atividade.
Tais bens so considerados meios, instrumentos, ferramentas, que, se empregados de
forma organizada, propiciam o desenvolvimento da atividade de empresa. Conforme aponta
Negro (2011, p. 83) alm de ser conhecido como estabelecimento empresarial, esse conjunto
de bens tambm recebe nomes como fundo de comercio, patrimnio aziendal e fundo
mercantil.
23
O estabelecimento comercial constitui uma figura jurdica bizarra, haja vista a grande
dificuldade de enquadra-la em alguma categoria jurdica, sendo que existem diversas teorias
sobre ela.
Para uma melhor compreenso da natureza jurdica do estabelecimento comercial, fazse necessrio observar trs pontos. O primeiro que o estabelecimento comercial no um
sujeito de direito, j que o sujeito de direito a sociedade empresrio ou o empresrio
individual, sendo a azienda apenas a propriedade desse sujeito (at mesmo porque as
responsabilidades e os direitos decorrentes do risco dos negcios so do empresrio e no do
estabelecimento). O segundo, que decorre da lgica do primeiro ponto, que o estabelecimento
um bem, um objeto da empresa, pois pode ser alienado, onerado, arrestado ou penhorado. O
terceiro e ltimo aspecto que o estabelecimento empresarial integra o patrimnio da sociedade
empresria ou do empresrio unipessoal, sendo composto pelos bens necessrios para o
desenvolvimento da atividade de empresa. (COELHO, 2011, p. 115 116).
A composio do estabelecimento comercial, conforme assevera Fazzio Junior (2011,
p. 67), [...]engloba apenas elementos do ativo do empresrio, ou seja, seus bens materiais e
imateriais.
Por bens materiais, devem-se entender todos os bens corpreos que o empresrio
utiliza para o desenvolvimento do exerccio da atividade empresarial, tais como mercadorias,
maquinas e veculos. Por outro lado, os bens imateriais so aqueles que caracterizam e
delineiam a empresa, tambm conhecidos como bens industriais, que nada mais so do que a
marca, o nome empresarial, o ttulo do estabelecimento, as patentes e o prprio ponto comercial.
(COELHO, 2011 p. 116 117)
Temos, portanto, que o estabelecimento comercial propicia o desenvolvimento da
atividade empresria, sendo formado por bens materiais e bens imateriais. Ressalta-se que esses
bens podem ser considerados em si mesmos (que se analisados de forma isolada so bens
comuns), mas que se unidos so dotados de um sobrevalor, pois servem para uma finalidade
especifica, a atividade empresaria.
24
25
O mesmo autor segue dizendo ainda que essas duas categorias de bens (propriedade
industrial e direito autoral) fazem parte da propriedade intelectual pelo fato de terem uma
referncia em comum, a imaterialidade e a criatividade dos seus titulares.
A proteo liberada ao criador pelo direito industrial diferencia-se da do
autoral, em dois aspectos: em primeiro lugar, quando origem do direito; em
segundo, quanto extenso da tutela (COELHO 2011, p. 160).
26
qualquer caso, os interesses sociais, de modo que se possa propiciar aos cidados uma existncia
digna. (ZANOTI, 2009, p. 77 78)
Ao assegurar a liberdade econmica e a livre iniciativa o legislador propiciou que as
empresas pudessem ser um meio de desenvolvimento do pas, desenvolvimento esse que alm
de ser econmico, deve ser social.
Isto porque a empresa no uma simples entidade inserida no seio da sociedade com
a nica funo de gerar riquezas para alguns, mas sim uma instituio, j que ela tem uma
funo social frente.
Nesse sentido aponta Forgioni (2009, p. 75 76 apud PUGLIESI, 2013, p. 142) que:
[...]a empresa est inquestionavelmente ligada noo de instituio, na
medida em que se reconhece uma funo social, posto que atrelada a
finalidade de construir riqueza para a comunidade, oferecer trabalho,
melhorar a tcnica favorecer o progresso cientfico e no simplesmente
buscar lucros para distribuio aos scios.
Conforme aponta Zanoti (2009, p. 97) as empresas somente exercem a sua funo
social quando, alm de cumprirem as determinaes legais (e principiolgicas) faam algo a
mais pela sociedade, ou seja, quando proporcionem algum tipo de benefcio com o intuito de
promover, entre outros, a dignidade da pessoa humana. E tal benefcio, para ser considerado
como parte da funo social que a empresa exerce, deve ser feita de forma espontnea (no
decorrer da lei, por exemplo) e no espordica, sob pena de se estar caracterizando apenas uma
filantropia empresarial.
Revela realar, portanto, que se as empresas se dedicarem no apenas a obteno
insacivel de lucros, mas tambm a promoo do desenvolvimento social haver, assim, o
desenvolvimento de todo o pas, e consequentemente conseguiremos cumprir as metas impostas
no artigo 3 da Constituio Federal de 1988 de construir uma sociedade livre, justa e solidria.
27
CAPTULO
EVOLUO
HISTRICA
DO
DIREITO
FALIMENTAR
Para que entre em cena os institutos ora estudados, mister se faz que a empresa esteja
passando por uma fase turbulenta, onde os negcios no vo bem, o capital no entra em caixa
como deveria, as vendas diminuem consideravelmente sendo que o empresrio no consegue
mais solver suas obrigaes. Frente a este panorama, instaura-se a crise na empresa.
A atividade empresarial, como j visto anteriormente, de grande importncia para o
desenvolvimento econmico, cultural e social dos seres humanos, j que supre suas
necessidades bsicas bem como oferece a ele produtos e servios teis, que propiciam a
existncia de vida em sociedade digna. (MARTINS, 2013, p. 57)
Como cedio, nosso ordenamento jurdico, quando trata da ordem econmica,
assegurou um sistema capitalista e se pautou nos princpios da livre iniciativa, da valorizao
do trabalho e da livre concorrncia, ou seja, garantiu a competitividade de mercado. o que se
denota do texto legal:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observado os seguintes princpios: (BRASIL,
1988)
Nesse sentido, h que se convir que a atividade empresarial, por estar diretamente
ligada a essa competitividade de mercado, e a outros fatores (externos e internos) como as
necessidades econmicas de uma regio ou pas, falta de planejamento e administrao, e o
desenvolvimento tecnolgico, em um dado momento de sua existncia, pode passar por crises,
que nada mais so do que situaes onde a empresa, ou mesmo todo o ramo daquela atividade
est em decadncia, em baixa.
Diniz (2013, p. 670) explicita bem os fatores que podem levar uma empresa a crise,
apontando que ela se pode dar das mais variadas formas e atingir todo o tipo de empresa:
Todo empresrio (pessoa natural ou jurdica), no exerccio de sua atividade
econmica, poder ter altos e baixos, permeados de crises ou dificuldades
advindas: da poltica econmica do pas; da maxidesvalorizao da moeda
nacional; da ineficincia de estruturao societria administrativa; da criao
de novos encargos tributrios; de restries na oferta de crdito bancrio; do
aumento das despesas trabalhistas e previdencirias; de retrao do mercado
28
Com ensina Coelho (2006, p. 231 233), apesar de existir vrios fatores que geram a
crise, a mesma pode ser classificada em trs tipos: a crise econmica, a crise financeira e a crise
patrimonial. A primeira pode ser entendida como sendo uma situao onde os consumidores
no adquirem mais os produtos/servios com a mesma intensidade como adquiriam
anteriormente. H, pois uma queda de faturamento devido falta de consumo. Tal tipo de crise
pode afetar apenas uma empresa especfica (devido a problemas internos como o atraso
tecnolgico), um ramo empresarial ou ainda pode ser generalizada, atacando todo o sistema
capitalista.
A segunda forma de crise, conforme aponta o autor, tambm conhecida como crise
de liquidez e ocorre quando a empresa no tem mais dinheiro para solver as suas dvidas. Neste
caso, h dinheiro entrando em caixa, ou seja, a venda/prestao de servios satisfatria e pode
at estar em crescimento, todavia quando se faz o balano ao final de cada ms, constata-se
que a empresa precisa pagar mais do que aquilo que recebeu, tendo, pois, dificuldade de
adimplir as suas obrigaes. Normalmente isso ocorre porque a empresa ainda no satisfez o
dinheiro que aplicou para as melhorias da empresa. Em outras palavras, isso ocorre quando a
empresa investiu uma grande quantidade de capital em tecnologia, por exemplo, e ainda no
terminou de pagar esses gastos. marcada principalmente pela impontualidade (atraso nos
pagamentos).
Seguindo em frente, a terceira forma descrita pelo autor a chamada crise patrimonial
e caracteriza-se pelo fato de a empresa ser insolvente, de modo que aquilo que a empresa tem
em caixa (dinheiro a receber e seus bens) menor do que a dvida que ela precisa saldar, de
modo que, mesmo que ela venda todo o seu patrimnio e conceda seus crditos aos seus
credores, mesmo assim a empresa continuar com um saldo negativo, ou seja, continuar
devendo.
A mngua de se preocupar com as diversas formas de crise existente, cumpre-nos
observar que a grande maioria das crises so passageiras e podem ser superadas facilmente, j
que a sua maior parte se d por conta da desdia dos prprios empresrios, que deixam de
observar as regras bsicas do sistema capitalista, tais como desenvolver-se tecnologicamente,
buscar nichos de mercado e seguir as tendncias de consumo. Outrossim, o prprio sistema
capitalista cuidar de reestruturar a empresa, sem que seja necessrio a interveno judicial.
Vejamos:
29
Por outro lado, caso a crise no se convalesa, isto , se ela no apresentar qualquer
tipo de melhora aps um determinado tempo, estamos frente a uma situao preocupante, que
pode ser fatal.
Sintetizando o assunto, tem-se que uma empresa est em crise, quando se vislumbra
que ela tem uma queda acentuada em suas vendas, o que lhe gera uma falta de liquidez, sendo
que posteriormente esta se tornar uma insolvncia. (COELHO, 2006, p. 233)
Com dito acima, a partir dessa situao, da crise a qual a empresa est passando,
que entram em cena os institutos da recuperao de empresas ou da falncia.
Dependendo da situao em que a empresa est por passar se utilizar um ou outro
instituto. Se a crise econmico-financeira for considerada sanvel, utiliza-se o procedimento da
recuperao, e se este for insupervel, utilizar-se- o instituto da falncia. (PUGLIESI, 2013, p.
33)
O que realmente importa salientar que a crise um grande indicador de que a empresa
poder estar entrando em uma situao ruinosa, e que caso ela no seja curada em seu incio
(caso o empresrio no tome as medidas econmicas e administrativas em tempo hbil) poder
ser necessrio aplicar os institutos da recuperao da empresa ou da falncia com o intuito
propiciar a reestruturao da mesma, ou promover ainda a sua falncia sem gerar maiores
prejuzos aos seus credores, trabalhadores, investidores e a toda a sociedade de um modo geral.
30
De fato, a principal ligao existente entre o direito falimentar poca e o direito das
obrigaes dizia respeito a situaes quando ocorria o no cumprimento da obrigao assumida
por uma das partes, ou seja, dizia respeito execuo daquela obrigao.
Nesse sentido, Fazzio Jnior (2011, p. 574) aponta que No direito romano arcaico, a
execuo incidia sobre a pessoa do devedor, de que exemplo significativo o manus injectio,
que autorizava ao devedor manter o credor em crcere privado ou escraviza-lo.
O autor supracitado segue dizendo que ainda na Roma antiga, surgiu a chamada Lex
Poetelia Papiria que ao contrrio da citada manus injectio, assinalava que a execuo no
deveria recair sob a pessoa (corpo) do devedor, mas sim sobre o seu patrimnio. Tratava-se do
primeiro passo da humanizao da execuo.
Avanando mais um pouco na histria, mas ainda no contexto da Roma Antiga, com
o surgimento da chamada Lex Julia Bonorum e posteriormente da par condictio creditorum que
regulavam, em sntese, o que conhecido hoje como a massa falida do devedor, alm de
outros institutos como a revogao de atos fraudulentos e a assembleia de credores, houve
significativos avanos e o instituto da falncia comeou a ganhar forma. (FERRERIA apud
ALMEIDA, 2010, p. 05 06)
Na Idade Mdia houve mais um grande avano, sobretudo devido a interveno estatal
no ramo privado que ganhava fora. neste perodo, conforme aponta Almeida (2010, p. 06)
que o concurso creditrio rigidamente disciplinado, com a obrigatoriedade dos credores
habilitarem-se em juzo, por onde se processa a arrecadao de bens do devedor [...] e ainda
segue dizendo que nesta fase, a falncia vista como um delito, cercando-se o falido de
infmia e impondo-se lhe penas que vo da priso mutilao [...].
Pugliesi (2013 p. 23) refora tal afirmao, apontando que no direito medieval, o
instituto da falncia estava estritamente ligado a medidas punitivas dirigidas a tirar o devedor
do mercado, pois a mesmo era considerado criminoso.
De fato, referido entendimento sobre o instituto vigou at pouco tempo atrs, no
sendo o Brasil uma exceo regra.
Em nosso pas o direito falimentar passou por diversas regulamentaes, das quais
podemos citar as ordenaes filipinas, enquanto ainda ramos colnia de Portugal, o Cdigo
Comercial brasileiro de 1850, que no capitulo (parte) terceiro(a) cuidava Das quebras, a Lei
n 2.024 de 17 de dezembro de 1908, o Decreto Lei n 7.661/45 at chegarmos atual
legislao. (Lei n 11.101/05). (BEZERRA FILHO, 2013, p. 47)
Podemos observar que com o passar do tempo, o direito falimentar ganhou novos
contornos e se adequou as realidades sociais existentes em todo o mundo. No Brasil apesar de
31
as inovaes chegarem tardiamente, sobretudo no que diz a atual legislao, o instituto foi bem
recebido e se mostra eficaz, cumprindo os comandos constitucionais referentes a atividade
econmica, a funo da propriedade e ao desenvolvimento social.
32
O Decreto-Lei em comento foi revolucionrio, e tirou tal prerrogativa das mos dos
credores, passando-a ao poder estatal (juiz). Tal mudana humaniza ainda mais o direito
concursal, e o primeiro passo para entendermos o que hoje chamamos de recuperao judicial.
Existiam, pois duas formas de concordata: A suspensiva e a preventiva:
A primeira forma (concordata suspensiva) era requerida quando a falncia estava se
processando, e tinha como objetivo remover o estado da falncia. Como aponta Abro (1997,
p. 359):
A concordata suspensiva tem por objeto remover o estado de falncia e seus
efeitos, sendo os principais deles a liquidao do estabelecimento e a cessao
da atividade negocial. Visa, pois, a preservar a empresa, com todos os
benefcios de ordem econmica e social da decorrentes. Consiste na oferta de
um percentual por saldo dos dbitos. tambm um favor legal, porquanto no
depende do consentimento dos credores.
33
Mundial, surgiram novas ideias as quais privilegiam, sobretudo a fraternidade e a paz social, j
que o ser humano passou a ser o centro de todo o direito.
Frente a esse panorama, o direito em todo o mundo (e isso inclui o Brasil) teve que se
adaptar, formulando novas normas e novas ideologias de vivncia.
No Brasil, o primeiro passo se deu com a promulgao da Constituio Federal de
1988 (tambm chamada de constituio cidad ou de constituio social), seguido da
promulgao de diversos outras normas jurdicas (Cdigo do Consumidor, Estatuto da Criana
e do Adolescente, Cdigo Civil, Estatuto do Idoso, etc.) as quais se inclui a nova Lei de
Falncias e Recuperao Judicial, que data de 2005.
Referida Lei foi formulada, como bem aponta Fazzio Jnior (2011, p. 573), com o
intuito de introduzir no sistema jurdico brasileiro instrumentos legais e mecanismos
jurisdicionais capazes de propiciar a reorganizao e o soerguimento das empresas [...].
Em verdade, a nova lei de falncias e recuperao judicial nada mais do que um
aperfeioamento do antigo Decreto-Lei n 7.661/45.
Pugliesi (2013, p. 25) aponta que esse aperfeioamento se deu de forma muito simples,
mudando principalmente o enfoque do tratamento dado aos institutos nela existentes:
No Direito brasileiro, a Lei n 11.101/05 modificou expressivamente o
enfoque do tratamento do empresrio em crise, dando destaque, efetivamente,
ao tratamento da crise das empresas e levando em considerao o centro
mltiplo de interesses que esta representa: do empresrio, dos empregados,
dos scios capitalistas, dos credores, do fisco, da regio, do mercado em
geral.
34
Todavia, h que se consignar que embora seja visvel os significativos avanos trazidos
pelo novo ordenamento, existe quem entenda que os mesmos foram insuficientes, ou que pouco
ser utilizada frente a realidade em que o pas vive.
Coelho (2006, p. 237 238), por exemplo, critica fortemente as mudanas trazidas
com a nova lei, sobretudo no que diz respeito a excessiva atuao do estado, principalmente no
instituto da recuperao judicial. Em suas palavras, ele assevera que:
A recuperao judicial no pode significar, como visto, a substituio da
iniciativa privada pelo juiz na busca de solues para a crise da empresa. Se a
35
Nota-se que para tal autor, o estado por demais intervencionista nos institutos da
nova lei, e deveria deixar por conta do prprio mercado (que compreende o prprio empresrio
devedor, os credores da empresa em crise e terceiros interessados) tomar as rdeas e dar a
destinao merecida da empresa, cabendo ao estado apenas regulamentar o procedimento da
destinao adotada. Em outras palavras, o judicirio no deveria intervir no modelo econmico
adotado pelo pas.
Respeitado os diversos entendimentos sobre o tema, basta-nos sabermos que a nova
lei de falncias e recuperao de empresas trouxe em seu bojo uma mudana principiolgica
que culminou numa nova forma de visualizarmos as empresas em nossas vidas, bem como a
importncia que as mesmas tm para a sociedade.
O carter social trazido pela lei 11.101/05 sagrou-se como o principal enfoque da lei,
pois quebrava o maior paradigma do antigo instituto, confirmando o empresrio como sendo
um ser de direito e de dignidade, desvirtuando, inclusive, o prprio concepo lingustica de
falncia (falsear em latim). (ALMEIDA, 2010, p. 303)
De fato, a nova lei ressaltou o carter social da empresa (e neste ponto apenas ressaltou
tal carter, pois desde o nascimento da sociedade moderna a empresa tem uma funo social),
apontando a preocupao com a sua existncia, bem como afastando a ideia de homem mau
que era o empresrio que porventura vinha a falir ou requerer a concordata.
Martins (2013, p. 121) ressalta de forma brilhante o porqu desta mudana:
A lei de falncia e recuperao de empresas surgiu sob a gide de uma
mudana de viso a respeito da importncia social da empresa no Brasil. A
despeito de se considerar que o prprio Direito Comercial tem um carter
individual e privado, que tambm regula relaes jurdicas de natureza
privada, passou a ser observado que mesmo com essas caractersticas, ele est
conectado com uma srie de fatores que o revestem de grande importncia
para a coletividade, isto , suas relaes vo muito alm do individual e do
privado.
36
37
capitalista (tem por principal objetivo o lucro), em muitos casos tal intuito ultrapassado
trazendo benefcios para toda a sociedade, como a gerao de empregos, a arrecadao de
impostos, a estimulao a economia local e o melhoramento da qualidade de vida. (MARTINS,
2013, p. 122)
Nota-se ento que a nova lei de falncias e recuperao de empresas calcada em um
carter social, pois no pensa mais isoladamente nos credores, mas sim em toda a sociedade,
cumprindo ainda as disposies constitucionais de construir uma sociedade mais justa.
Tem-se, ento que o instituto da falncia subsidirio, ou seja, deve ser aplicado
apenas quando incabvel a recuperao da empresa. Nesse ponto, justifica-se a sigla adotada
por Fazzio Junior para a lei de 2005 como sendo LRE Lei de Recuperao de Empresas.
H quem entenda que a falncia no deve ser vista como um instituto maligno e
atemorizante, pois em alguns casos a decretao da falncia de algumas empresas importaria a
viabilidade de outras e a consequente manuteno da ordem econmica, o qual tambm um
dos fundamentos de todo estado democrtico de direito.
Coelho (2006, p. 233 234) quem melhor explicita tal afirmao, ao apontar que
nem toda a falncia um mal, e que determinadas empresas devem falir para a subsistncia e
crescimento das demais. Em suas palavras:
Algumas empresas, porque so tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas
ou possuem organizao administrativa precria, devem mesmo ser
38
Pode-se dizer ento, que quando no existir soluo de mercado para determinada
empresa que se encontra em crise, a sua falncia a melhor sada, pois a mesma no prejudicar
as demais, e consequentemente o sistema econmico do pas.
Neste ponto importante ressaltarmos que, para que haja falncia, necessrio se faz
que a empresa demonstre, alm da simples crise, algumas situaes que apontam que a mesma
no est mais apta a funcionar no mercado na forma que se encontra. Tais situaes so
conhecidas, para a maioria da doutrina como pressupostos da falncia ou causas determinantes
da falncia e so, em sntese, aqueles previstos no art. 94 da Lei n 11.101/05 (Impontualidade
injustificada ou atos ruinosos). (COELHO, 2006, p. 246)
Ferreira Apud Almeida (2010, p. 22) diz que a falncia uma situao jurdica que se
revela por meio a impontualidade do pagamento das obrigaes assumidas pela empresa ou
pela realizao de atos de demonstrem que a mesma est em situao financeira ruinosa.
Nota-se que no fcil apontar quando uma empresa est em situao financeira
ruinosa que no possa superar, ou que esteja praticando os chamados atos de falncia.
De fato, na maioria dos casos quem acaba decidindo se o que se proceder ser a
falncia ou a recuperao da empresa so os prprios credores atravs da Assembleia Geral
dos Credores.
Como ensina Almeida (2010, p. 212 214) a Assembleia Geral dos Credores uma
novidade trazida com a Lei federal de 2005, visto que no Decreto-Lei de 1945 inexistia tal
rgo. Ele possui atuao obrigatria e especfica tanto no instituto da falncia como no
instituto da recuperao judicial, sendo de destaque a faculdade de aprovao, rejeio ou
modificao do pano de recuperao apresentado pela empresa recuperanda nos termos do art.
35 da Lei n 11.101/05.
Com efeito, atravs de tal assembleia que se verifica qual o melhor caminho a ser
tomado pela empresa que encontra-se em dificuldade de saldar suas dvidas.
Aponta Pugliesi (2013, p. 260) que tal verificao se d levando-se em considerao a
possibilidade de minimizao das perdas com a adoo de um ou de outro procedimento
(falncia ou recuperao), ou seja, leva-se em considerao o montante de crdito que os
credores possuem com a empresa, a confiana no devedor e no plano de recuperao por ele
39
apresentado, alm da anlise do risco das perdas que se sujeitaro com o procedimento que
adotarem.
Se for decidido pela falncia da empresa, o processo ter seus tramites normais como
prev a lei (arrecadao dos bens, vendas, pagamentos dos credores no concorrentes e dos
concorrentes).
Por outro lado, se ficar definido que se proceder a Recuperao Judicial da empresa
outros tramites sero tomados.
40
Assim, se o plano apresentado for bem estruturado e houver a aceitao por parte da
maioria da assembleia dos credores (no qurum definido na lei), h uma enorme possibilidade
da reestruturao da empresa e da continuidade de suas atividades.
Vale ressaltar que, apesar de serem os credores, por meio da assembleia geral quem
decidem se a empresa sofrer a falncia ou se aplicar o instituto da recuperao judicial a ela
(o indeferimento do plano de recuperao apresentado, segundo a lei, acarreta a falncia da
empresa), existe uma ordem imposta pela lei dos valores que a empresa garantir com a sua
reestruturao. o que se denota da leitura do j citado artigo 47 da Lei n 11.101/05.
De fato, a recuperao judicial visa, antes do pagamento dos credores e da
reestruturao do empresrio a manuteno da fonte produtora e a manuteno dos empregos
dos trabalhadores.
A Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, atravs da recuperao
judicial tem como objetivo principal, beneficiar a empresa com dificuldades
econmico-financeiras, porm com possibilidade de superao, para preservar
a produo e manuteno de emprego. Para isso, a lei estabelece uma ordem
de prioridade, sendo seu primeiro objetivo a manuteno da fonte produtora e
manuteno do emprego dos trabalhadores, aps isto que se satisfaz os
interesses dos credores. (PRETTO; NETO, s.d, p. 12)
41
42
43
Sabe-se ainda que existem os princpios derivados dos princpios, ou seja, h princpios
especficos de certos ramos jurdicos ou de certos institutos, como no caso dos princpios
especficos do direito administrativo, do direito processual, do direito tributrio, do direito
penal, do direito civil e do direito empresarial.
Tais princpios, apesar de serem mais especficos, tm a mesma funo dos demais,
regulando de forma genrica o pertinente instituto.
O princpio da preservao da empresa pois um destes princpios derivados, j que
tem como razes o princpio da funo social da empresa, que por sua vez tem origem no
princpio da funo social da propriedade.
E esse dever de cumprir a funo social por parte do Estado se d principalmente com
a confeco das leis e dos princpios que devem ser por todos observados, (da o porqu da
44
existncia das expresses descritas acima). Ressalta-se ainda que o Estado garante a funo
social dos institutos jurdicos, que so especiais para o cumprimento de seus objetivos, por meio
do poder judicirio quando prolata suas decises. Para explicitar o aludido, vejamos um tpico
caso onde leva-se em conta a funo social de um dos vrios institutos jurdicos existentes em
nosso ordenamento:
Ementa: Apelao cvel. Seguros. Plano de sade. Hemodilise. Aplicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Contrato de seguro firmado antes do
advento da Lei n 9.656/98, renovado, porm, de forma automtica a cada ano,
constitui novo contrato e se submete regncia de tal lei. A excluso do
procedimento sem o devido destaque, desrespeitando inclusive a sua
urgncia disposio nula de pleno direito, por colocar o consumidor em
desvantagem exagerada, contrariando o princpio da boa-f contratual e
a funo social do contrato que envolve a sade, bem jurdico protegido
constitucionalmente. Ausncia de comprovao de oferta de alterao do
contrato. Recurso adesivo pugnando pela majorao da verba honorria.
Apelo no provido. Recurso adesivo parcialmente provido. (RIO GRANDE
DO SUL, 2014, grifo nosso)
possvel notar, pela ementa descrita acima, que foi levado em considerao, para o
julgamento do caso a funo social do contrato existente entre as partes, que tratava sobre sade,
bem protegido constitucionalmente.
Segue outro julgado que demonstra a funo social abraa diversas reas jurdicas:
Agravo de Instrumento. Mandado de Segurana. Lacrao de estabelecimento
comercial derivado de auto de infrao e multa - Deciso que indeferiu liminar
objetivando o restabelecimento das atividades da Impetrante - Pretenso de
suspenso do ato administrativo. Admissibilidade - Princpio constitucional
da livre iniciativa que se sobrepe ao desarrazoado exerccio do poder de
fiscalizao - Necessidade de observncia do princpio da funo social da
empresa, sob pena de notrio prejuzo s atividades comerciais da Impetrante.
Deciso reformada. Recurso provido. (SO PAULO, 2014)
No caso em apreo, o tribunal paulista entendeu por bem que o princpio constitucional
da livre iniciativa, bem como o princpio da funo social da empresa sobrepem o ato
administrativo praticado.
Ressalta-se que a funo social sempre existiu, porm a mesma ganhou fora,
sobretudo, em razo da superao da dicotomia pblico-privado, trazida pela Constituio de
1988, ou seja, a partir do momento em que se comea a perceber que as expresses direito
pblico e direito privado eram relativas e que em muitos casos se confundiam. Isso se deu,
segundo Lenza (2012, p. 54), em razo das transformaes do estado absolutista para o liberal,
e posteriormente de liberal para social, inclusive, chegando-se a falar hoje em um estado pssocial.
45
Complementando o entendimento, podemos citar Martins (2013, p. 16) que aponta que
o reconhecimento e a consequente aplicabilidade dessas premissas foram resultados da prpria
transformao da sociedade que passou a dar maior nfase a conceitos como fraternidade,
solidariedade e desenvolvimento social.
A prpria sociedade sentiu a necessidade de evoluir, para dessa forma, alcanar o bem
estar social, cumprindo assim, as finalidades do estado brasileiro de construir uma sociedade
mais justa e solidria.
46
Interessante ressaltar nesse ponto o entendimento exarado pela dcima nona cmara
cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul quando tratou de assunto
relativo a propriedade e a sua respectiva funo social. Nela fica ressaltado que a propriedade
no um direito individual intangvel, mas sim um instituto com caractersticas de direito
individual e de direito pblico (coletivo), vejamos:
Ementa: APELAO CVEL. AO DE INTERDITO PROIBITRIO.
VISTORIA PELO PODER PBLICO. PROPRIEDADE LOCALIZADA NA
REA DO PARQUE ESTADUAL DO TAINHAS. INTERESSE PBLICO.
ART. 225 DA CF/88. 1. A simples vistoria em propriedades privadas
localizadas dentro de reserva ambiental, para fins de estudo, inventrio e
delimitao de rea, no ofende o direito de propriedade. Ao contrrio, tratase de um mandamento constitucional que imps a todos, governo e sociedade,
a proteo do meio ambiente. 2. A proteo constitucional ao direito de
47
Com efeito, a propriedade com o novo entendimento trazido pela Constituio de 1988
e pelo Cdigo Civil de 2002, passou a ser um instituto sui generis ante a sua relativizao
(TAVARES, 2003 apud MARTINS, 2013, p. 31; SILVA, 2011 apud MARTINS, 2013, p. 31),
e pode ser suscintamente descrito como um direito privado nos limites de sua funo social.
o que se denota ainda da prpria lei:
Art. 5 todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
XXII garantido o direito propriedade;
XXIII a propriedade atender a sua funo social; (BRASIL, 1988)
Podemos apontar ento que a propriedade uma das facetas que o Estado se utiliza
para cumprir o seu objetivo, de construir uma sociedade mais justa e solidria, por meio de sua
utilizao correta, ou seja, fazendo com que a mesma seja fonte de riquezas, direcionada a
questes sociais (MARTINS, 2013, p. 41).
Como j dito anteriormente, nosso sistema jurdico feito de princpios, sendo que em
certos casos alguns princpios, pela vastido de contedo que possuem, ou simplesmente pela
generalidade que apresentam, se desdobram em outros mais especficos, como no caso do
princpio da funo social da empresa.
importante ressaltar que com o passar do tempo, principalmente aps a promulgao
da Carta Magna de 1988, as empresas no Brasil se tornaram um importante instrumento de
desenvolvimento econmico e social, sendo elevadas ao patamar de instituio social. Nesse
sentido ensina Almeida (2010, XI): que a nova lei de recuperao judicial e falncias (Lei n
48
11.101/05) um instrumento que demonstra esse carter de instituio social que a empresa
possui, j que ela se caracteriza como sendo uma fonte geradora de riquezas e de empregos.
As declaraes feitas por Zanoti (2007) tambm merecem especial destaque:
[...] mister se faz destacar que a empresa desempenha um papel de relevncia
scio-econmica na sociedade, pois alm de ativar a economia como um todo,
produzindo bens e servios importantes para a consolidao do bem-estar das
pessoas, gera postos de trabalho, como consequncia natural, de forma a
contribuir para com a satisfao das necessidades dos cidados. Assim,
medida que ocorre a satisfao dos anseios dessas pessoas, nesse nvel,
arrefecem-se as tenses sociais, visto que o homem passa a receber tratamento
que enaltece a sua dignidade pessoal.
No mesmo sentido Amaral (s.d.) aponta que a empresa deve ser vista pelo empresrio
(e por toda a sociedade de um modo geral) como uma ferramenta para o respeito e para a
promoo dos princpios basilares do estado de direito, como o da dignidade da pessoa humana,
da valorizao do trabalho, do desenvolvimento social e econmico, entre outros. O lucro do
empresrio seria apenas uma consequncia da existncia da empresa e do bem que a mesma faz
a sociedade quando cumpre a sua funo social.
Esse entendimento exarado ainda por outros estudiosos, como por exemplo a ilustre
Dantas, (2013):
Certo de que ao se pensar em qual a primeira finalidade de se desenvolver
atividade empresria remete-se de logo ao lucro, o que se poderia fazer
acreditar ser esta a nica consequncia da empresa.
Definitivamente essa viso limitada no se coaduna com a realidade de
transformao positiva da sociedade provocada pela empresa, conforme ser
abordado.
Acredita-se que o lucro tenha um carter eminentemente construtivo, pois
dele que surge a vontade do ser humano em desenvolver atividade
empreendedora o que por conseguinte promove a circulao de riqueza,
gerao de empregos, fonte de tributos, concorrncia, melhora da qualidade
de produtos ofertados, etc.
Ainda, Martins (2013, p. 57) aponta que em razo da importncia que a empresa tem
a mesma passa a aglutinar em si uma gama de interesses juridicamente tutelados, que
ultrapassam em muito o intuito de lucrar do empresrio.
Nota-se que, assim como a propriedade, toda empresa uma facilitadora para o
convvio social, sendo geradora de riqueza, trabalho, cultura, e at mesmo de valores sociais.
Sabemos que a empresa possui uma funo social, de modo que cumpre-nos agora
apontarmos como a empresa desempenha essa sua funo.
H quem diga que a empresa exerce a sua funo social de vrias formas. Para Ricci
(2012) a funo social da empresa um valor e no uma norma jurdica, sendo que em razo
49
disso praticamente impossvel apontarmos como uma empresa pode efetivamente cumprir a
sua funo social, bem como quais so as consequncias pelo seu no cumprimento.
Por outro lado, Martins (2013, p. 57 69) ponta que a funo social da empresa
exercida quando a mesma, em sntese, cumpre o disposto no art. 170 da CRFB/88, ou seja,
quando a empresa, mesmo buscando a sua finalidade maior (lucrar), respeita os direitos
inerentes aos consumidores, ao meio ambiente, ao trabalho, e a livre concorrncia. Dita ainda
que quando a empresa busca minimizar as diferenas sociais existentes dentro da comunidade,
ela tambm est cumprindo a sua funo social.
Se a empresa cumpre esses preceitos, pode-se afirmar que a mesma, na tica trazida
pela Constituio federal de 1988 e pelo Cdigo Civil de 2002, antes de ser propriedade do
empresrio, um bem social.
Zanoti; Mendes (2005, p. 19) apud Zanoti; Zanoti (2007) quando traz tona o assunto,
esclarece:
Destarte, pode-se afirmar que a empresa um bem social, antes mesmo de ser
um bem que pertence ao empresrio. Em linguagem inversa, o empresrio tem
cotas ou aes de uma empresa que pertence sociedade. por isso que a
empresa tem uma funo social para cumprir, norma esta positivada nos textos
legais principalmente a partir da promulgao da Lei n. 6.404/76, conhecida
como Lei das Sociedades por Aes.
50
De certo, conforme ensina Gama (2007), a lei de 2005 trouxe nova mentalidade para
todo o ordenamento jurdico que trata sobre o direito concursal, notadamente no que diz respeito
a reestruturao da empresa, pois a lei j no tem mais o simples intuito de regular a satisfao
dos credores, como outrora ocorrida com o decreto-lei de 1945, mas sim de analisar a
possibilidade de manuteno da empresa, com a consequente continuidade de sua atividade
produtiva.
Com efeito, essa nova preocupao trazida pela Lei de Falncias e Recuperao de
Empresas vista principalmente sobre o prisma da viabilidade da empresa frente a sua crise
econmico-financeiro, de modo que se a empresa mostrar capacidade para a sua reestruturao,
ser aplicado o instituto da recuperao, e, caso contrrio, lhe ser aplicado o instituto da
falncia. (PUGLIESI, 2013, p. 33).
Isso ocorre porque, como ensina Pugliesi (2013, p. 26), a ideia que a sade do
mercado, como um todo, depende no apenas da preservao das empresas viveis, mas
tambm da retirada, clere e eficaz, daquelas outras que no tenham condies de desenvolver
suas atividades.
No mesmo sentido, de salutar importncia citar os ensinamentos de Martins (2013,
p. 107), que quando discorre sobre o tema, afirma que o princpio da preservao da empresa
no um instituto criado para conceder privilgios para alguns em detrimento do prejuzo de
outros, mas sim de salvar as empresas que demonstrem a capacidade de superao da crise que
passam (viabilidade), e de retirar do mercado as empresas que no possuam essa condio e
que possam a vir prejudicar o mercado.
E viabilidade, segundo nos ensina Medina; Hbler (2014) deve ser entendido como a
capacidade de a empresa em crise cumprir as determinaes do plano de recuperao judicial,
e aps o efetivo cumprimento desse plano, ser capaz de continuar no mercado fomentando a
economia.
51
52
Interessante apontamento feito ainda por Medina; Hbler (2014) que assegura que a
viabilidade deve ser considerada como condio da ao, e que por isso deve ser analisada pelo
magistrado quando da propositura da mesma, de modo que se a empresa que passa por crise
demonstrar ao menos indcios de sua viabilidade econmica, h o interesse de agir e haver o
prosseguimento natural do feito.
Essas anlises no devem ser feitas de forma perfunctria, mas sim realizadas com
minucioso cuidado, pois como j dito anteriormente, as empresas fazem com que convirjam
sobre si uma gama de interesses pblicos e privados, haja vista que as mesmas so necessrias
para o cumprimento de preceitos constitucionais de relevante importncia, tais como o trabalho
digno, o desenvolvimento econmico e social, a busca pela integrao, entre outros.
Nota-se, portanto, que a preservao da empresa por meio da aplicao da recuperao
judicial no um valor a ser buscado a qualquer custo, mas sim fruto de uma anlise detalhada
da situao trazida no caso concreto.
Interessante neste momento apontar os ensinamentos trazidos por Martins (2013, p.
108 109) que pela riqueza de detalhes, merece transcrio integral:
O princpio da preservao da empresa, pois, se v intimamente atrelado ao
princpio constitucional da funo social da empresa, o qual resulta do
princpio da funo social da propriedade previsto no art. 170, inciso III, da
Constituio Federal de 1988. Assim, ao estabelecer uma simbiose entre os
princpios da preservao da empresa e de sua funo social, a Lei de
Recuperao de Empresas e de Falncias se revela em harmonia plena com o
traado na Constituio Federal de 1988. [...]devemos levar em considerao
que o princpio da preservao da empresa no pode ser aplicado
indistintamente, eis que h a necessidade de se apurar a viabilidade do
empreendimento em crise. Constatada a viabilidade, deve-se preservar a
empresa; caso o contrrio, deve-se instaurar a falncia.
53
54
55
Neste caso houve a interposio de agravo de instrumento pelo Banco Ita S/A em
face da deciso que homologou a recuperao judicial da empresa Distribuidora Carbonari
Ltda.
Diz o agravante que o plano de recuperao foi concedido sem a aprovao da maioria
dos credores nos termos dos arts. 45 e 58 da Lei n 11.101/05, pois 53,45% dos credores
rejeitaram o plano de recuperao.
Quando da deciso do agravo, ficou ressaltado a peculiaridade do caso, onde existia
apenas uma classe de credores, qual seja os quirografrios (inexistiam credores trabalhistas e
credores com garantias reais), e que pesar de no haver a aprovao qualitativa do plano, houve
a aprovao quantitativa, j que houve a aprovao do plano por 15 credores e a rejeio por
apenas 5.
Ressaltou o tribunal ad quem que, a rigor, deveria ter sido decretada a quebra da
empresa, mas que em casos como este, o juiz pode intervir e deferir o plano de recuperao sem
o qurum previsto em lei, haja vista as circunstancias concretas do caso, bem como a
constatao de abuso de direito por parte dos credores que haviam decidido pelo indeferimento
do plano.
A importncia da empresa em nossa sociedade ficou tamanha a ponto de que em certos
casos so desrespeitados pelos magistrados os prprios mandamentos normativos, sempre
levando em considerao os princpios que regem o instituto, os quais esto em consonncia
com os objetivos do estado brasileiro. Vejamos mais um caso onde efetivamente aplicado os
princpios da funo social da empresa, bem como o da preservao da mesma, mesmo em
desrespeito ao teor da lei:
Agravo de Instrumento. Empresa em recuperao judicial. Fato que, por si s,
no gera o direito suspenso da execuo. Penhora de ativo financeiro,
entretanto, deve ser suspensa a fim de manter a atividade econmica e dos
postos de trabalho da Agravante. Observncia dos princpios da funo social
e da preservao da empresa. Agravo provido (SO PAULO, 2012).
56
57
CONSIDERAES FINAIS
Na atual sistemtica vivenciada pelo mundo, as empresas so consideradas
importantes ferramentas de desenvolvimento, esta compreendida em todos os seus aspectos:
desenvolvimento financeiro, econmico, social, cultural, etc., sendo que sem sombra de dvidas
a mesma j no pode mais ser vista com os olhos de antigamente. Em outras palavras, a empresa
uma instituio social essencial para a vida e o desenvolvimento da sociedade.
A figura do empresrio/sociedade empresria, nessa sistemtica ganhou contornos
diferenciados. De simples direito de lucrar, surgiu o poder-dever de transformar a empresa em
uma ferramenta para o cumprimento da existncia do maior preceito do estado democrtico de
direito brasileiro, qual seja, criar uma sociedade mais justa e solidria.
Frente este panorama, inegvel se torna a funo social que a empresa possui e deve
exercer, no podendo a mesma ser confundida com a simples filantropia ou trabalhos sociais,
pois estes so apenas espordicas ajudas que a empresa d a sociedade. Funo social, seria
ento, dar a destinao devida a empresa, cumprindo os preceitos existentes em todas as leis,
alm de agir de acordo com a moral, os bons costumes e com as necessidades humanas.
Sendo evidente o carter social da empresa, mister se faz a sua preservao, j que se
a instituio empresa algo bom e essencial para a sociedade, h o ntido interesse em que a
mesma continue a existir, de modo a continuar a cumprir a sua funo social.
Todavia, o famigerado mundo capitalista e a busca incessante pelo lucro fazem com
que as empresas em determinado momento passem por crises que podem a vir acarretar a sua
quebra e consequentemente o seu desaparecimento.
O Estado, com o fito de mitigar isso, bem como de regulamentar essa fase, editou a
Lei n 11.101/05, regulamentando a quebra da empresa (falncia) da maneira a menos impactar
a sociedade, bem como regulamentou o soerguimento da mesma atravs das modalidades de
recuperao (judicial e extrajudicial).
A preservao da empresa, que era e de interesse social, passou a ser considerada
princpio e constituiu a base de toda a modalidade de recuperao empresarial, em especial a
recuperao judicial, que tem como parmetro a viabilidade da mesma. Diga-se: Se a empresa
possuir viabilidade para a superao da crise que enfrenta, deve-se aplicar a ela o instituto da
recuperao judicial, pois assim estaramos preservando a sua funo social (a empresa
continuaria a gerar postos de trabalho, a movimentar a economia, a contribuir para o fisco, etc.).
Por outro lado, se isto no for possvel, aplicar-se- o instituto da falncia.
58
59
REFERNCIAS
ABRO, Nelson. Curso de direito falimentar. 5. ed. Revista e atualizada. So Paulo: Leud,
1997.
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falncia e recuperao de empresa: de acordo com
a Lei n. 11-101/05. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
_____. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 12 jun. 2014.
60
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1: direito de empresa. 15. ed.
So Paulo: Saraiva, 2011.
_____. Curso de direito comercial, volume 2: direito de empresa. 15. ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
_____. Curso de direito comercial, volume 3. 6. ed. rev. e atual. de acordo com a nova Lei de
falncias. So Paulo: Saraiva, 2006.
COMETTI, Marcelo Tadeu. Desmitificando o Elemento de Empresa na atividade
intelectual exercida pelo empresrio. [S.I.: s.n, 03/09/2013]. Disponvel
em:<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/desmitificando-o-elemento-deempresa-na-atividade-intelectual-exercida-pelo-empresario/11958>. Acesso em: 23 out. 2013.
61
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 4: direito das coisas. 29. ed.
So Paulo: Saraiva, 2014.
_____. Curso de direito civil brasileiro, volume 8: direito de empresa. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2013.
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2011.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Funo social da empresa. Revista dos Tribunais. [S.l],
vol.
857,
p.
11,
mar.
2007.
Disponvel
em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad8
1816000001487596761903dfde05&docguid=I529df2c0f25111dfab6f010000000000&hitguid
=I529df2c0f25111dfab6f010000000000&spos=4&epos=4&td=244&context=16&startChunk
=1&endChunk=1>. Acesso em: 14 set. 2014.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 5: Direito das coisas. 6.ed.
So Paulo: Saraiva, 2011.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado/ Pedro Lenza. 16. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Saraiva, 2012.
MELO, Jos Patrcio Pereira; MONTEIRO, Wesley Gomes. A propriedade e sua funo
social: uma viso contempornea do direito civil constitucional. Jus Navigandi,
Teresina, ano 19, n. 3976, mai. 2014. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/28697>.
Acesso
em: 28
ago.
2014.
62
PRETTO, Alessandra Doumid Borges; NETO, Dary Pertto. Funo social, preservao da
empresa e viabilidade econmica na recuperao de empresas. [S.I.:s.n, s.d.] Disponvel
em:<http://antares.ucpel.tche.br/ccjes/upload/File/artigo%20dary%20Alessandra.pdf>. Acesso
em: 07 set. 2014.
REGISTRO.
In:
Dicionrio
Michaelis.
Disponvel
em:
<michaelis.
uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=registro>.
Acesso em: 20 set. 2014.
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 30. ed. Ver., atual., por Rubens Edmundo
Requio. So Paulo: Saraiva, 2011.
RICCI, Henrique Cavalheiro. Funo social da empresa valor e no norma jurdica. [S.I.;
s.n, 25/10/2012]. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2012-out-25/henrique-riccifuncao-social-empresa-valor-nao-norma-juridica>. Acesso em 07 set. 2014.
_____. Tribunal de Justia (19 Cmara Cvel). Apelao cvel n. 70035686708. Recorrente:
Jos Carlos Tedesco. Recorrido: Estad do Rio Grande do Sul; Geolink. Relator: Eugnio
Facchini
Neto.
Porto
Alegre,
18
out.
2011.
Disponvel
em:
<http://google8.tjrs.jus.br/search?q=cache:www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_proces
so.php%3Fnome_comarca%3DTribunal%2Bde%2BJusti%25E7a%26versao%3D%26versao_
fonetica%3D1%26tipo%3D1%26id_comarca%3D700%26num_processo_mask%3D7003568
6708%26num_processo%3D70035686708%26codEmenta%3D4437252+&site=ementario&c
lient=buscaTJ&access=p&ie=UTF8&proxystylesheet=buscaTJ&output=xml_no_dtd&oe=UTF-
63
8&numProc=70035686708&comarca=Comarca+de+S%E3o+Francisco+de+Paula&dtJulg=1
8-10-2011&relator=Eug%EAnio+Facchini+Neto>. Acesso em: 14 set. 2014.
64
ZANOTI, Luiz Antnio Ramalho. Empresa na ordem econmica: princpios e funo social.
Curitiba: Juru, 2009.
ZANOTI, Luiz Antnio Ramalho; ZANOTI, Andr Luiz Depes. A preservao da empresa
sob o enfoque da nova lei de falncia e de recuperao de empresas. Jus Navigandi,
Teresina, ano 12, n. 1413, mai. 2007. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/9874>. Acesso
em: 10 set. 2014.