INTRODUCCIN

Un enfoque filosfico del Derecho reconoce un conjunto de derechos del hombre,

universales derivados de la propia naturaleza humana y que son superiores al derecho
positivo, este enfoque es conocido bajo el nombre de Iusnaturalismo o Derecho Natural.
El iusnaturalismo ha sido la teora jurdica que ha dominado el pensamiento jurdico
desde el mundo clsico hasta ser (en muchos ordenamientos) a finales del siglo XIX,
sustituido por la doctrina del positivismo jurdico, su gran opositor. De cualquier forma,
aunque desplazado por el sistema positivo, el modelo iusnaturalista, sus concepciones
sobre el Derecho Natural y la importancia de la moral en el concepto de Derecho,
siempre se mantuvo presente en las discusiones jurdicas, presentndose a menudo
como contrapunto crtico a la doctrina positivista y como objeto de la Filosofa del
Derecho. El derecho natural encuentra sus orgenes en los filsofos de la antigua Grecia,
entre ellos Aristteles, el cual cre distinciones entre la justicia legal y la justicia
natural. Para Aristteles las leyes naturales no son inmutables pues en la propia
naturaleza humana hay cambios naturales debido a principios internos de desarrollo. Y
el ser humano tiene como rasgo fundamental la racionalidad que permite indagar en la
vida caractersticamente humana. Se trata de un derecho fundado en si mismo que se
opone al mero derecho positivo.
Como norma de orientacin se toma la naturaleza. Pero este concepto se usa sin duda en
una significacin transpuesta. Y como no puede ser sta la de la incultura, no puede
entenderse con ella ms que la esencia. Pero aun as, puede entenderse de dos modos: a)
Naturaleza del hombre; b) naturaleza del Derecho. Del primero nace el derecho natural;
del segundo el derecho racional.

CHRISTIAN THOMASIUS Y EL IUS NATURALISMO

Christian Thomas o Thomasius, filsofo, jurisconsulto y periodista alemn de la
Aufklrung, hijo del filsofo Jakob Thomasius. Naci 1 de enero de 1655, y muri el
23 de septiembre de 1728, Halle, Alemania (Leipzig, 1655 - Halle, 1728) Erudito y
jurisconsulto alemn. Fue profesor de derecho natural en Leipzig y en la Universidad de
Halle, fundada por l mismo. Est considerado uno de los creadores del pensamiento
jurdico alemn. Destacan sus obras Introduccin a la doctrina de la razn (1691),
Ensayo sobre la esencia del espritu humano (1699) y Fundamentos del derecho natural
y de gentes (1705).
Christian Thomasius
Graduado "in utroque" en 1679 y abogado y profesor libre en su ciudad natal, Christian
Thomasius fue el primer docente que emple el alemn adems del latn. A causa de
ciertos conflictos y polmicas acadmicas y religiosas, a los que se sumaron algunos
infortunios polticos, en 1690 se traslad de Leipzig a Berln, donde el entonces elector
de Brandeburgo, Federico III (convertido luego con su elevacin a rey de Prusia en
Federico I), le nombr consejero suyo y le habilit para la enseanza pblica en Halle.
Gracias singularmente a Thomasius, que fue decano de la Facultad de Derecho primero
y despus rector, la Universidad de Halle, fundada en 1693, se convirti en uno de los
principales centros alemanes de una cultura completamente renovada. En realidad, no
hay rama de las disciplinas jurdicas en la que Thomasius no dejara huellas ms o
menos profundas. Thomasius es reconocido con unanimidad como el fundador de la
filosofa del derecho, y fueron destacables sus contribuciones al derecho civil, penal,
constitucional y eclesistico y a la historia del derecho romano y germnico.

Aunque vinculado todava a Grocio y Pufendorf, ya en la obra juvenil Institutiones

jurisprudentiae divinae (Francfort y Leipzig, 1688), Christian Thomasius anduvo mucho
ms all, tanto por oponer el criterio del derecho como fenmeno esencialmente social a
las doctrinas de tendencia teolgica de Valentino Alberti, como por haber formulado la

conveniencia de una relativa separacin del derecho de la moral, opinin que sostuvo
antes que nadie en la historia de la filosofa.

Este ltimo concepto aparece neto y preciso en su obra de plena madurez Fundamentos
del derecho natural y de gentes (1705). Se trata de una frmula que "alcanz un xito
inesperado y rpido", y que reaparecera "desarrollada completamente y razonada, con
todo el rigor consentido por su condicin errnea, en las doctrinas de Kant y Fichte, a
quienes, en este aspecto, cabe considerar los principales discpulos de Thomasius."
(Croce).

No todas las normas de conducta, observa Thomasius en los Fundamentos, tienen el

mismo valor y la misma importancia: algunas normas se refieren al sujeto como tal, a la
intimidad de su conciencia, a sus relaciones con la divinidad; otras se refieren a las
relaciones entre los hombres y regulan las acciones exteriores en su vida de relacin.
Las primeras son las normas de la moral, las segundas las del derecho; principio de una
es lo "honestum", de la otra lo "justum". Un concepto original de Thomasius es el del
"decorurn", que implica un complejo de normas que estn entre lo "honestum" y lo
"justum"; es decir, que comprende todas aquellas normas exteriores que no estn sujetas
a ninguna coaccin (costumbre, cortesa, ceremonial), y su precepto es: "Quod vis ut alii
tibi faciant, tu ipsis facies".
La importancia de esta obra de Thomasius consiste en la rgida distincin entre moral y
derecho, que tiene un valor histrico-filosfico de primer orden, ya que reivindica los
derechos de la libertad moral y religiosa a la intimidad de la conciencia, sustrayndolos
a la autoridad del Estado. Thomasius, segn dice Battaglia, representa el paso entre el
empirismo de los jusnaturalistas y el racionalismo de Rousseau y de Kant, y en este
sentido cierra la escuela del derecho natural iniciando la del derecho racional individual.
La riqueza, la multiplicidad, la variedad e incluso la ndole moderna del resto de la
produccin cientfica del autor pueden ser advertidas por quien recorra las casi cuatro
mil densas pginas que integran los cuatro tomos en cuarto en los cuales quedaron
reunidas (Halle, 1773-80) las ciento veintiocho amplias Dissertationes academicae varii
imprimis juridici argumenti, publicadas por Thomasius en el curso de su vida. Ofrecen
una importancia capital aquellas en las que muestra la injusticia de una persecucin

judicial de la hereja en cuanto sta no constituye delito, propugna la abolicin de la

tortura en los procesos, o bien, inspirndose en una tesis formulada ya en 1631 por el
jesuita Von Spee, demuestra lo absurdo de la creencia en la brujera y la iniquidad de las
hogueras a las cuales eran condenados los desgraciados, hombres o mujeres, acusados
de profesarla.
A travs de las lecciones de su padre, cay bajo el influjo de la filosofa poltica
iusnaturalista de Hugo Grotius y Samuel Pufendorf, y continu el estudio del derecho
en Frankfurt. En 1684 empez a ensear derecho natural en Leipzig y en la Universidad
de Halle, que fund l mismo. Se le considera uno de los fundadores del periodismo en
Alemania

con

la

creacin

de

la

primera

revista

mensual

en

alemn,

su Monatsgesprche, en el cual atacaba los prejuicios y supersticiones oscurantistas y

antirracionalistas tradicionales, convirtindose en una especie de padre Benito Jernimo
Feijoo alemn. Pero lo que le granje la persecucin de la iglesia luterana fueron sus
simpatas por el Pietismo o Iluminismo de Spener y Francke y su defensa del libre
matrimonio entre calvinistas y luteranos, por lo que tuvo que huir de Leipzig al ser
denunciado en 1690, y se refugi en Berln primero, donde Federico de Prusia apoy su
proyecto de crear una universidad en Halle (1694), una de cuyas ctedras ocup y de la
que termin siendo rector. Tambin fund y escribi otros peridicos, como Einleitung
zur Vernunftlehre (1691, quinta ed. 1719). Como filsofo del derecho experiment el
influjo de Samuel Pufendorf y John Locke. Escribi en latn y en alemn.
Critica la visin metafsica de la filosofa y defiende que su valor reside en su utilidad:
contribuir tanto al bien comn o social, como a la felicidad y bienestar del individuo. La
filosofa es un instrumento de progreso y debe liberarse de las influencias de la
tradicin. Se sita en una lnea empirista al afirmar que la experiencia es la fuente del
conocimiento y los sentidos sealan los lmites de nuestro conocimiento

ntroduccin a la doctrina de la razn (1691)

Ensayo sobre la esencia del espritu humano (1699)

Fundamentos del derecho natural e internacional segn el sentido

comn (1705).

Vernnflige Gedanken ber allerhand auserlesene und juristische Handel (17201721)

Historie der Weisheit und Torheit (3 vols., 1693)

Kurze Lehrstze van dem Laster der Zauberei mit dem Hexenprozess (1704)

Weitere Erluterungen der neueren Wissenschaft anderer Gedanken kennen zu

lernen (1711).

I. Derecho natural es un derecho cuyo contenido responde a la naturaleza.

Se trata de un derecho fundado en si mismo que se opone al mero derecho positivo.

Como norma de orientacin se toma la naturaleza. Pero este concepto se usa sin duda en
una significacin transpuesta. Y como no puede ser sta la de la incultura, no puede
entenderse con ella mas que la esencia (esencia de una cosa: la unidad de sus
condiciones permanentes). Pero aun as, puede entenderse de dos modos: a) Naturaleza
del hombre; b) naturaleza del Derecho. Del primero nace el derecho natural; del
segundo el derecho racional.

II. Los ms importantes representantes del Derecho natural son:

1. Hugo Grocio (1583 - 1645). Son de citar Mare liberum seu de iure quod Batavis
competit ad Indica commercia (1609) y mas aun De iure belli ac pacis (1625).

Grocio plantea el expresado problema con el firme propsito de independizar sus

deducciones de la tradicin cannica. Al postular un derecho natural que rija an por
encima de los Estados es el fundador del moderno derecho de gentes.

Al retroceder a la esencia de la naturaleza humana postula como caracterstica esencial

del hombre, con exclusin de todos los dems seres, el appetitus societatis o sea la
tendencia hacia una vida pacifica y, a su juicio, ordenada con sus semejantes.

A ello hay que agregar la facultad humana de conocer y seguir lo que es til, por encima
de los impulsos sensuales del momento.

De ahi que pueda demostrarse a priori que un precepto lo es de derecho natural si

ostendatur alicuius rei convenientia aut disconvenientia necesaria cum natura rationali
ac sociali (por ejemplo, no ejercer violencia sobre otro, que corresponde al derecho
natural de legtima defensa; observar los contratos, etc.) Esta prueba puede reforzarse
con otra a posteriori: el reconocimiento de estos preceptos como derecho natural por
todos los pueblos, al menos los pueblos civilizados.

2. Toms Hobbes (1588 - 1679): Elementa philosophica de cive (1642); Leviathan sive
de materia, forma et potestate civitatis ecclesiasticae et civilis (1651).

Hobbes niega que el hombre sea un ser sociable; en tal caso los nios, los ignorantes,
los intemperantes deberan serIo como los dems hombres y sin embargo son
inaccesIbles al propsito y condiciones de la comunidad jurdica. El derecho y el Estado
no pueden explicarse por la simple capacidad y tendencia natural del hombre hacia
ellos. La caracterstica fundamental de la naturaleza humana es, al contrario, segn
Hobbes, el temor del semejante. Este temor es necesario porque para todos existe la
posibilidad y la facilidad de perder la vida y cada hombre quiere daar a los dems.

De ah que el derecho natural de cada hombre considerado aisladamente sea

(independientemente que se haya dado en la Historia o no) el que pueda hacer y tomar
todo lo necesario a su subsistencia y que la caracterstica del Estado de naturaleza sea el
bellum omnium contra omnes. La guerra es contraria a la subsistencia del hombre a la
que este tiende por naturaleza. Por lo tanto prima et fundamentalis lex naturae est,
querendam esse pacem, ubi haberi potest; ubi non potest querenda esse belli auxilia.

De estos principios generales se derivan veinte principios naturales especiales cuya

observancia es condicin indispensable para el establecimiento de la paz entre los
hombres. Primero hay que renunciar al derecho a todo, pues este significara la guerra y
la infraccin del principio natural - de ah la fundamentacin natural de la propiedad
privada. Y luego: deben respetarse los contratos, no se debe ser ingrato, no se debe
difamar ni ser orgulloso. Pero tambin: primogenitura, inviolabilidad de los
parlamentarios, reglas sobre arbitraje, testimonio, juicio en cosa propia, etc. La mejor
Constitucin ser la que mejor garantice la observancia de esos preceptos jurdicos. Y
Hobbes sostiene en detallada argumentacin que slo puede ser la monarqua absoluta.

3. Manuel Pufendorf (1632 - 1694): De statu imperii Germaniciliber unus publicado en

1667 bajo el seudnimo de Severinus de Monzambano en que, despus de describir la
constitucin y la situacin poltica del imperio de entonces, se opone a los proyectos
radicales de reforma de Hippolithus A Lapide; (De ratione status in Imperio RomanoGermanico publicado al parecer en 1647), sobre todo a su exigencia de extirpatio domus
Austriachae.- De jure naturale et gentium libro VIII (1672) condensado en De officio
hominis et civis (1673).

Pufendorf, seleccionando y combinando doctrinas de Grocio y de Hobbes, establece un

sistema de obligaciones naturales. Como caracterstica natural de los seres vivos postula
el instinto de conservacin, se ipsum conservare; como estado natural del hombre la
debilidad y el abandono, imbecilitas, como desligado de toda civilizacin, como si
hubiera caido en la tierra del aire o de cualquier otra parte. Y como todo hombre
necesita la ayuda del semejante y cada hombre tiene la posibilidad de daar a los dems,
la ley fundamental que se nos aparece de la observacin racional de la naturaleza
humana es sta: cuilibet homini quantam in se colendam et servandam esse socialitatem.

Este derecho natural de Pufendorf se dirige pues como precepto al individuo. Este,
como hombre y como ciudadano ha de: amar y respetar al prjimo, respetar su
propiedad, cumplir los contratos y conducirse rectamente en la familia y el Estado.

La importancia de esta doctrina est en el establecimiento de una moral mundana en

lugar de la tradicional moral eclesistica. Segn ella, el poder pblico, al cuidar de la
seguridad jurdica general y del bien pblico, ha de regirse por el principio de no
lesionar los derechos naturales del ciudadano.

4. Christian Thomasius (1665 - 1728), uno de los ms conspicuos representantes de la

vida espiritual de su tiempo, con sus Institutiones jurisprudenciae divinae; (1687) y
Fundamenta juris naturae et gentium (1705).

Postulado fundamental: todos los hombres quieren vivir lo ms largo y lo ms feliz

posible: todos aborrecen la muerte. De ah el principio fundamental del derecho natural:
Facienda esse quae vitam hominum reddund et maxime diuturnam et felicissiman et
evitanda, quae vitam redund infelicem et mortem accelerant.

De ello se desprenden tres clases de imperativos de la razn: a) honestum (lo honorable)

quod vis ut alli sibi faciat, tu et facias; b) decorum (lo decente) quod vis ut alli tibi
faciant, tu et ipsis facias; c) iustum (lo justo) quod tibi non vis fieri, alteri ne feceris. Las
reglas: a) Etica: actan en lo interior y crean el supremo bien; b) Poltica: proporcionan
amigos; son indiferentes para la conviccin; bien mediano; c) Derecho natural (en
sentido estricto): evitan la enemistad, pero no dan amistades. Proporcionan el menor
bien, pero evitan el mayor mal. Por ello son las ms necesarias: sin ellas la humanidad
perecera.

Con ello Thomasius ha querido distinguir ms claramente que sus antecesores el

derecho de la moral. Pero tambin el Derecho Natural es un imperativo de la razn para
el individuo. La sociedad civil ha de hacer efectivos sus imperativos para lo cual
Thomasius planea un sistema detallado de derecho pblico y privado.

III. En los tiempos recientes se ha intentado tambin basar las concepciones sociales en
la naturaleza humana, especialmente en la cuestin del socialismo utpico, ya para

apoyarlo (Fourier: Cabaliste, Papillone, Composite), ya para atacarlo (Schafer, A.

Wagner).

IV. La evocacin de la naturaleza del hombre como base de una teora del derecho y del
Estado no es mtodo idneo. Pues, si se prescinde de todas las peculiaridades histricas
de las caractersticas y afanes de los hombres, por los que indudablemente cada uno se
distingue de los dems, no queda otra cosa que predisposiciones fisiolgicas que aun
resisten a la educacin.

No hay pues una base natural de carcter general y unitario de la que pueda deducirse
un criterio acertado de finalidad. An el egosmo resulta vago porque falta saber en qu
medida y direccin actuar en cada quien.

La regularidad en el reino de la voluntad, como posibilidad de ordenar en forma unitaria

slo puede ser pensada como un criterio ideal de completa armona entre todos los
contenidos volitivos imaginables. Slo desde este punto de partida se puede juzgar,
afirmar o negar la justificacin fundamental de una pretensin jurdica determinada.
ndice de Teoras del derecho y el Estado de Rudolf Stammler
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feudal imperante en Alemania y justificar as, el absolutismo de la nobleza.En

cuestiones sociales -que el llama morales-, aplica el mtodo racionalistade Descartes,
sobre una base matemtica; pretende, de esta manera,elaborar una serie escalonada de
axiomas o postulados que aplica al ordensocial, al Estado y al derecho.Divide el mundo
en dos grupos, el de las cosas naturales, que sonperceptibles por los rganos de los

sentidos; y el de las cosas morales queno son perceptibles por los sentidos sino por la
razn, de las cuales seocupan las ciencias sociales o morales. Entre las cosas morales
seencuentran la familia, la ciudadana, el Estado, el derecho, etc. Todas estascosas
morales provienen de Dios y del hombre.El estado y el derecho no son considerados
como fenmenos histricos.Explica, como todo iusnaturalista, que el hombre vivi en
estado denaturaleza y que el Estado naci como una necesidad metodolgica, esdecir,
como una necesidad de someter al hombre a una disciplinaindispensable para su
seguridad. Dice que la ley fundamental de la razn esla existencia de una vida pacfica
entre los hombres; y que esa ley es la basedel derecho natural. En este sentido, est
totalmente opuesto a Hobbes.Pero admite de ste, el absolutismo del prncipe, en las
relaciones con lossbditos, para justificar la dominacin de la nobleza feudal en
Alemania.

Concepcin de Cristian Thomasio

Thomasio (1655-1728) Posee un carcter antidogmtico y combativocontra todo
conservadurismo, fue una mezcla de pietismo religioso derenovacin interior y de
racionalismo filosfico. Su preocupacin intelectualmxima fue desvincular la Filosofa
de toda influencia teolgica, laseparacin del Derecho natural del Derecho divino y
excluir todo lo relativo y18

pertinente a la conciencia como materia de regulacin por el derecho, tantocivil como

eclesistico. Concibi el saber como algo aplicable a la accin y ala prctica, ciencia
militante, saber pragmtico con que liberar a los hombresde dogmatismos y ataduras
abstractas, y por ello combati la tradicinescolstica a la que acus de abstraccionismo
e intelectualismo.En su obra las Instituciones el Derecho Natural es ley escrita en
elcorazn de todos los hombres, concepto que alude a Dios como fuenteinmediata del
Derecho Natural y, concretamente, a la voluntad de Dios, no ala razn divina. En su
primera etapa participa de un voluntarismo, de lafundamentacin teolgica inmediata
del Derecho Natural. Esta ley escritaobliga a hacer lo que es necesariamente conforme a
la naturaleza delhombre racional y abstenerse de lo que a ella repugna, referencia a la
razncomo

fuente

mediata

del

derecho

natural.

Estas

fundamentaciones,

teolgicovoluntarista y racionalista las predica cuando an no ha evolucionado haciauna

separacin total entre Teologa y Filosofa.En su obra los Fundamenta el Derecho
Natural se conoce mediante elrazonamiento de nimo sereno, sin ninguna referencia a la
revelacin, es larazn individual la que descubre y fundamenta el Derecho Natural y
todo loque a la razn se oponga es un prejuicio. Dios queda como autor de laNaturaleza
y, por lo tanto, tambin de la naturaleza humana, pero talreferencia queda difuminada.
Queda desconectado el saber filosfico delteolgico, y su consecuencia ms inmediata

ser la distincin entre elDerecho y la Moral como normativas del comportamiento

autnomas ydistintas.