Derecho y

Razn

T ~ ~ W L DYSLUGAR DE PUBLICACIN DE: LOS O R I G W E S

"Law, rnurality, colierence and trucli" en Rutio Jtlris, vol. 7,
nim. 2, julio 1994, pgs. 146-176
"On precedents binding defuc#onen Reg#onPratica.. ,
"Jumps and logic in [he law" en Arfi&id inteIIigmce and Law, 4
(1 996), pgs. 297-329

"Law-State, legaf ccrtainty and legitima~yof iaw" en ARSP

Beiheft 61, 1995, pgs. 1 18-123.
"A conception of democracy" en ARSP Beheft 59, 1995, pgs.
59-61.
"Justice to minorities", manuscrito indito.

Versin casrellana de Erncsto Garzn Valdts

Primera ediciiin: 2000
Primera reimpresibn: 2003

Rescruados sodos Zus derechos conforme a la ley

ISBN 968-476-3324
O Aleksander Peczenik

8 Distribuciones Fontamara, S. A.
Av. Hidalgo No.47-b, Colonia dcl Carmen
neleg. Coyw.acdn, M100, Mkxico, D. F.
'rels. 5659.71 17 y 565907978 Fax 5658-4282
Irn~mxu
y hcchu cn Mdxico

Prined und m&

in M~SI-M

Todos los ensayos incluidos en este libro son relativamente nuevos. Han sido seleccionados con el objeto de proporcioiiar al lector
un panorama de los problemas de la filosofia del derecho que considero centrales.
La idea rectora es que el razonamiento jurdico dcsarr01lado a lo
largo de muchos siglos por la p r a c a de los tribunales, los abogados y los juristas europeos tiene que ser racional. Esta idea es profiindarnente conservadora; lo que sucede es que no puedo imaginame
que generaciones y generaciones de personas que han participado en
una practica tan importante como es la del derecho puedan haber
&do algo as como un engao colectivo. En este smtido, mi concepcibn es diametralmenteopuesta a la de algunos movimientos criticos, tales como los Critica1 Legal Shrdies, el Realismo jurdico,
del Descons~ctivismoy el Postmodernismo.
Por crtra parte, la racionalidad del razonamiento jurdico es dificilmente analizable con mtodos lgicos. Sin duda, los abogados
piensan lgicamente y una de las tareas del terico del derecho
es sealar los pasos lgicos en el razonamientojurdico. Sin embargo, los abogados y los juristas realizan pasos en su razonamiento que
no poseen un micter lgicamente vinculante y que, no obstante ello,
parecen ser razonables.
La categora central de tales pasos es la ponderacin de razones.
Todo abogado se ve enfrentado con este problema en muchos carn-

pos Por ejemplo, un precedente de la Corte Suprema puede tener

mayor o menor peso que una opinin expresada por la mayora de
los juristas. El mters por la libertad puede tener mayor o menor peso
que el inters por la igualdad. Las cualidades morales de una decisin judicial pueden tener mayor o menor peso que su conformidad con una regla preexistente. La legitimacin moral de una decisin poltica puede tener mayor o menor peso que la posibilidad
de su justificacin coherente. Sin embargo, carecemos de una
teoria general de la ponderacin. No tenemos -y supongo que no podemos tener- ningiin algoritmo para ponderar. En ltima instancia,
la ponderacin es algo intuitivo. Todos pueden ponderar. Con otras
palabras: todos tienen capacidad dejuicio. Los juristas tienen un buen
entrenamiento en este campo. Decir esto es tambin algo profundamente conservador. Detris de la racionalidad hay una capacidad
intuitiva.
Todo esto no vuelve superficial el aniisis lgico. Pero una de las
ventajas mas importantes del anlisis logico es que pone de manifiesto sus propias limitaciones. Si un filsofo analtico ignora esta
inteleccibn y trata de comprimir la capacidad de ponderar razonablemente en una sola -y, a menudo, simple- formula, puede presentar una obra maestra intelectual pero solo una imagen distorsionada
de la realidad. Los problemas analizados en esta antologa se concentran alrededor de problemas de la teora y del razonamiento
juridicos. Pero, en los ltimos aos, he tratado de obtener una perspectiva ms profunda vinculando la teora jurdica con la filosofia
moral, la teora politica y la epistemologa. La ponderacin puede
ser asi juzgada segn la coherencia de las razones. La mejor ponderacin es la que es ms coherente. Y si no podemos decir cui dkrnativaes Iamis coherente, ai menos p&os
decir malgunos casos
cul es la que mejor satisface las pautas del Estado de derecho democratico.
El primer ensayo, Derecho, moralidad, coherencia y verdad, es
un esfuerzo por resumir mi filosofia del derecho. Se basa en el texto
de una serie de conferencias pronunciadas en la Academia de Teora Jurdica de Brusdas. El segundo ensayo sobre precedentes
de facto vinculantes puede servir como un ejemplo de la aplicacin de mi filosofia del derecho para solucionar un prablema es-

pecial planteado por la prctica judicial. El tercero y el cuarto

ensayo, Por qu tiene que ser coherente el razon~mienfo
juridcm) y Saltos y lgica en el derecho, tratan algunos problemas filosficas relacionados con la coherencia. El iiltimo fue escrito con un
propsito especial -revisar el uso de algunas herramientas lgicas
en la teoria jurdica- pero considero que es un punto de partida para
un nuevo, quizs el ltimo, desarrollo de mis concepciones
tericas. Las tres artculos fnales tratan algunos problemas del Estado democrtico de derecho. Son tambin ejemplos de mi mitodo
de formacin de conceptos. Los discutidos conceptos de democracia y Estado de derecho, junto con muchos otros, entre ellos el de
derecho vlido, s o n considerados como productos de la ponderacion de muchos factores. Por ejemplo, el grado de democracia depende tanto de la perfeccin de la representaciiinpoltica del pueblo
coma de la eficiencia de h divisin de poderes. Esta forma de interpretar los conceptos tebricos me coloca en permanente desacuerdo
con los filsofos analiticos de inspiracibn platnica que relegan el
juicio humano a1 irhano metafcico y desean descniir el mundo por
medio de ideas simples.

Alekrander Peczenik
Lund, Julio de 1996

DERECHO,
MORALIDAD,
COHERENCIA Y VERDAD

1. RAZONAMI&NTO MORAL Y RAZONAMIENTO

JUR~DICO.EL DEBER MORAL DE OBEDIENCIA

AL DERECHO

1.

El punto de partida: derecho, poder y moral

Los valores morales juegan un gran papel en el razonamiento jurdico. Su propsito no es imponer la obediencia ciega al texto de la
ley sino interpretarla de la m e r a ms justa posible.
Las siguientes circunstancis explican este hecho.
Los juristas interpretan las leyes dictadaspor el parlamento y otras
instituciones de poder a fin de regular el ejercicio del poder por parte de los tribunales y autoridades. Las leyes deben ser sometidas a
un examen moral 4.a que el ejercicio del poder afecta los intereses
de la gente.
El interprete suele ser parte de una institucin de poder, por qemplo, un juez o un funcionario. En tanto tai, realiza una tarea que requiere una evaluacin mord.
Un juez no puede dejar de rdimr una evaluacin moral ya que
no puede negarse a decidir el caso, tampoco si la ley es oscura.

2. La argumentacin jurdica como un caso especial

de la argumentacin prctica

La argumentacin jurdica de respuesta a cuestiones prdcticas,

es decir, decide lo que uno har o puede hacer.
La argumerrtacionjurdica pretende ser correcta, es decir, estar
basada
en razones coherentes. Ms a h , pretende ser recta. En los
casos dis@a
ponderarprinczpios [Alexy 1 992,125).
Es absurdo que un juez diga "Si hubiera ponderado, habra llegado
a otra decisin pero no he ponderado". Adems, si se intenta deGir
que se debe
._.-__.-_
hacer -sin, _confiar
_ _ _ - --exclusimmk. .
q u e ~ e s t a-ratencin
- a todos
--sol
te
(iiidem, 128).
Sin embargo, la armmentacion iuridica razonable constituye un
caso e,iye_&1& la argumerrtacion prictica razona& El propsito
de &gummtacin jurdica no es mostrar que un enunciado normativo (por ejemplo, un fallo) es absolutamente razonable, sino simplemente que es razonable dentro d d marco del derecho viido.
A

---m-

-.-m--

-U-

3. Carhcterprimafacie de las normas juridicas

establecidas

Ciertamente, para la solucin de los casos rutinarios no es necesario ponderar. En ellos, la decisin se infiere de una norma juridica establecida conjuntamente con la descripcin del caso.
Sin embargo,un caso dificil requiere una ponderacion que pueda
justificar un apartamiento del texto de la ley, La decisin se sigue
de un conjunto de enunciados f o m d o por la norma jurdica en cuestin, interpretada literalmente o modificada, la descripcin del caso
y una premisa adicional rauinable (peco no indubitable). Si la disposicin jurdica da lugar a casos difciles, tiene un caracter proqsional, prima facie.
La aplicacin de algunas disposicionesjurdicas abarca siempre,
o casi siempre, casos rutinarios. Las disposiciones que imponen cla:
-

'

' Con respecto al concepto deprima fucie, Cfr. Ros 1930. Mi aniisis eq srn mbargo, independiente de la teora de R m .

ros limites temporales son un buen ejemplo al respecto. Otro ejemplo puede encontrarse en el Cap. 2, Sec. 4 de la Constitucin sueca
(Regeringsformen):"no habr pena de muerte". No es posible imaginar un tribunal sueco que imponga una sentencia de muerte. Sin
embargo, la interpretacibn de la rnayona de las disposiciones juridicas da lugar a casos difciles. En casos extremadamente dificiles,
la ponderacin conduce a una interpretacin contra l e ~ e r n . ~
4. La relevancia moral del derecho establecido

Adems, el derecho establecido tiene una relevancia moral przma facie. En este contexto se puede hsh-gurentre dos tipos de consideracionesmorales y, as, entre "moral," y ''mor<' (cfr. Peczenik
1989, 25 0 ss .). La moral, expresa principios generales pero ignora
el derecho vlido. La moral, requiere ponderar estos principios
y el derecho sancionado. As, pues, la moral, supone que las leyes
vlidas son moraimerite relevantes, es decir, constituyen razones prim a fcrcie. Solo la moral,, no la moral, determina deberes y vaIores
dejnitivos (todas las cosas consideradas,no meramente prima
facie).

Un ejemplo inrlnidivopuede encontrarse a i N o m e g a ~ a

caseRt 1979,pg. 1079}.Una
mujer demente sentenciada a diez aos de reclusin en un asilo por el homicidio de su madre e
intento de homicidio de su padre apelo tn decisin, a pesar de la opuiih en contra de sus tutores. El fiscal pidi que se rechazara l a apelacin invocando l a Scc. 98 de la

Ley de Procedimiento Penal de 1887 que estipulaba claramente que los derechos procesales de un defendido demente timen que ser ejercidaspar el tutor. Tanto ios trabajos preparatonos como una serie de predenies c o n f m e1 texto de la disposicibn Sin embargo, la
Corte Suprema decidib que la apelacin t d a que ser aceptada por sus mritos. La dsisin fue
apoyada por un proyecto de una nueva ley, wnjuntameuk con las siguientes razona.Si la
apelacin hubiera sido rechazada, el multado habna sido que un caso p d hubiera sido tratado por una iinica inslancia. El juez 81om expreso la siguiente opinin: "Tal multado (...)
contradira no 40el tratamiento del demente y sus deredios que exiiwamente se ha establecido enire nosotra. Su resuiiuio sera tsmbin que un dem&
sentenciado a un asilo perdera
una garanta elemental de seguridadjurdica de la que todog gozan en este pas (.. .)Esto signif i d que el tutor podra impedir d defendido cometer a un nuevo examen la evaluacin dise o n a l del peodo de detsicik" M,pues, eltexto de bIey c a f w e menos peso a la "ma
elemental de la seguridad jurdica que todos g o m ni este pais" (C.. Eckhoff 1987, 77 y
H6iliuid 1992, 19 s.).

5. Algunas razones en pro del deber moral prima facie

de obedecer el derecho

Existe un deber moral primafacie de obedecer el derecho. Ecto

pucdc ser justificado de la siguiente manera:
A. El argumento del caos

La argumentacin puramente moral es relativamente incierta ya

que, en ultima instancia, depende de las preferencias y sentimientos
personales de diferentes individuos. Por otra parte, la ley es ms
precisa. Por lo tanto, si una sociedad no tuviera un ordenamientojurdico, se producina un caos moralmente
Los conceptos de "orden" y de "caos"requieren algunos cornentarios. Se puede considerar la predecibilidad como un criterio del
orden Cuanto ms predecible es la conducta humana en una sociedad. tanto mayor es el orden que impera m ella. El caos se produce
cuando el grado de orden en una sociedad disminuye por debajo del
mnimo necesario para la coexistencia de sus miembros. Puede
suponcrsc razonablemente que existe un minimo tal. Sin ernbargo, su descripcin emprica es un problema sociolgico que ser
dqado aqu de lado. Basta decir que el orden social global es un agregado dinmico de ordenes parciales. Leyes que aumentan el orden
en un segmento de la sociedad pueden hacer disminuir el orden en

otro.
Por lo tanto, es moralmente mejor para una sociedad establecer
un orden juridico que, en algunos casos, impone decisiones inmorales que forzar a cada individuo a que siga sus juicios morales en
todos 10s

'

Holibes ( 165 1, cap. 13) caracienta la vida en un ambientesin Estado como "solitani4pohre, desagradable, brutal y hreve."El siguiente clsico arymaito e a bagado en una apreciac ~ nsimilar: jno se demmhmria el Estado si los individuos pudieran negar la validez de las
decrsiones judiciala? (cfr. Siicrates en cl Criton de Plxth),
De manerasimilar R o W Alexy abogbpor la nece~iduddel vrdenfirid~co(Aarnio, A i q
y Peczenik 1981,274 s.): necesitamosel orden jurdiao porque es ms ficil alcanzar w m o
con rape& a quin debe diciar ias reglasjurdicas quc con respecto al contenido de las reglas.

B. E! argumento de la forma de vi&

Pero, Por qu es moralmente mcjor el orden que d caos'! Para
responder esta pregunta, se pucde reforzar el argumento del caos con
el argumento de la forma de vida.
La vida de los seres humanos en una sociedad est guiada por
normas, infer alio, morales y jurdicas. Las normas cunfiguran la
''forma de vida" en comiin de varios individuos, es decir, su imagen
del mundo expresada en las accimes cotidtanas (cfr. Aamio 1979,
34).
Las nomas jurfdicas juegan un papel importante en este contcxto. Un orden jurdico normal c m un marco para h vida de los ciudadanos. Un individuo no puede evadirse de su forma de vida. Sin
embargo, negarse permanentemente a obedecer d derecho no sera
ms que un desesperado intento de evasin.
As, el orden jurdico es mejor que el caos, infer alia, porque el
caos es ajeno a nuestra foma de vida y, por lo tanto, imposible. Por
esta razn, debemos prima facie obedecer el dere~ho.~
En este contexto, "mejor" es aquello que facilita la coexistencia de los individuos. Esto confiere a lo "mejor" y, as, al deber de
obedecer el derecho un carcter moral en un sentido amplio de "moral": la funciiin de la moralidad es promover la ~oexistenciade bs

individuos.
Una combinacin del argumento del caos con e1 argumento de h
forma de vida es la nica forma de mostmrle a cuaiquier ser humano, inclusive a un egofsta coherente, que tienen que obedecer, al
menos, un &o
de derecho. Simplemente no tiene otra alternativa. Ms an: moralmente debe obedecer lo que tiene que obedecer.
Este tipo de necesidad es un hecho que crea un valor porque est.entretejido con una herencia cultural de la sociedad en cuestin, esto
es, con su forma de vida. Volver sobre este problema (c@. Seccin
In. 1-3, infra)

' NO jmmiten las I e p a que el padre se case m la madre y eduque a los hijos? (Cfr.
Sbcraks cn el Criton de Platn).

15

C1 IJn ancilisi,~
del argumento del caos: las fallas
del mercado
Ciertamente no slo el derecho sino tambin los contratos voluntarios pueden, en alguna medida, prevenir el caos. Sin embargo, el
mecanismo del mercado y los contratos se d e n t a con algunos problemas; entre otras cosas, hay que prestar atencin a las siguientes
"fallas del mercado" (cf., por ejemplo, Niklasson 1992, 104 SS.).
Coordinacin subptima. Si varias personas intentan coordmar
su conducta, pueden no lograr el resultado intencionado infer ala,
a causa de la tkcnica disponible, la comunicacin interpersonal y los
recursos para controlar el rendimiento (cf. Niklasson 1992, 108).
El llamado dilema de los prisioneros y otros modelos de la teora de
los juegos ponen de manifiesto este pr~blema.~
Los costes de transacc6n. El uso del mecanismo de1 mercado
\

puede ser demasiado costoso.

El problema de los terceros. Un contrato ventajoso&
lo celebran puede daar intereses de terceros.
Bienes priblicos. Algunos bienes, por ejemplo, los recursos naturales y el medio ambiente, son indivisibles. Es imposible prod cirbs slo para aqullos que desean costearlos.
En una sociedad normal, el derecho debe, prima facie, S
obedecido ya que contiene recursos en contra de las fallas del
mercado.
Ciertamente, esta crtica del mecanismo del mercado puede ser
respondida con algunos contxargumentos (cfr. Niklasson 1992,
153 SS.). La coordmacin de la conducta de varias personas puede
ser mejorada y su coopaacin puede evoluciona^ expontneamente si ellas consideran las consecuencias que sus acciones tendrn a
la larga y para muchas personas. Algunos modeIos de la teora de

/..

La siguiente historia i
b el "diema de los prisioneros". Supongamos que A y B &daan la posibilidad de una cmpancidn Si ambos oooperanleahmte, &w b d c i a r i n
Si ambas ae niegan a -,
no pasar nada Pem si uno ktmta cooperar y el
trata de
engax, el honesto perder y el deshoneslo obten& una pganancia Como ninguno c a d a
en el otro, A y B resuelven no
a p a r de que la mopaacin les sera ventajosa

los juegos (inter allia el "superjuego con n personas") son aplicables en este contexto (cfr. ibfdena, 162 SS.).
Sin embargo, esta respuesta muestra simplemente que un orden
de tipo estatal o jurdico puede evolucionar espontneamente. Entonces todos los argumentos para obedecer el derecho se aplican a
este orden normativo espontneo. ~Cuies la diferencia?'
La conclusin tiene que ser que el anlisis de las fallas del mercado no invalida el argumento del caos en favor del deber de obedecer el derecho.
D. El consentimiento hipottico como una herrarnienfa
auxiliar para apoyar e E argumento del caos
El argumento del caos puede ser apoyado no sblo por el argumento
de la forma de vida (cfr. supra Seccin 3 ) sino tambin por un argumento auxiliar referido a un consentimiento hipo ftrco, especialmente a un contrato social hipottico.
Par ejemplo, se puede argufnentar siguiendo h teorfade la justrcra de John Rawls y sostener que, en la llamada posicin originaria, todas las personas estaran de acuerdo en que el derecho debe
ser obedecido. La posicin originaria es una situacin hipottica en
la que la gente tendra que hacer una eleccin imparcial entre las organizaciones posibles de la sociedad. La imparcialidad esta a s e s rada por el '%e10 de la ignomcia". Las personas detrs de este "velo7'
son egostas racionaIes que ignoran su posicin en la sociedad, sus
talentos o sus concepciones de lo bueno y lo malo (cf. Rawls 1 97 1,
136 SS.). Toda persona estaria qui& de acuerdo en que lo que ms
seguridad puede darle es el establecimiento de una especie de orden
jurdico. Este orden sera para ella mejor que el caos. En particular,
podra quizs admitir que la obediencia general a algunas normas

'

S e g n N i o n , la diferencia connide en el "mecanismode salda": un disidente puede

negarse a participaren un orden apanthneo(1992, 162). P m , jcub irn-te
es d a dicem i a ? Los Ektados civilizadospmiten la emigracin de sus ciudadanos. jEs esencialmente
diferenteuna salida "irderna", es decir, abmdwar el s
h de reglas da un Estado sin abandonar su tedorio?

jurdicas, por ejemplo, las que caracterizan un "Estado mnimo7',

sera til para ella.
E. Como obligar a un egosta a que obedezca la ley?

Sin embargo, el argumento del consentimiento hipottico es dkbil porque no puede convencer a un egoista coherente. Ciertamente
ayuda a comprender que uno tienc un deber prima facie de obedecer el derecho. Ms precisamerrte, ayuda a errtender que
el orden es prima facie superior al caos;
- que el derecho evita el caos e introduce el orden;
- que personas imparciales estaran de acuerdo en que tal es el
caso y que
- La imparcialidad dejne el significado de expresiones morales
tales como "deber de": un deber moral es as aquello que personas
imparciales acordaran.
Sin embargo, el problema consiste en que uno puede entender todo
esto y seguir considerando que es conveniente no obedecer el derecho. La racionalidad egosta puede entrar en colisibn con la
~.acionaEidadmoral. Un "egosta refinado" puede preferir seguir
la primera a costa de la dtirna. En verdad, por qu la gente real
-incluidos Ios egostas "refinados3'- habra de estar de acuerdo en
obedecer al derecho? icorno convencer a un egoista que tiene que
hacer lo que debe hacer? Probablemente estara dispuesto a seguir
un iilimero reducido de reglas jurdicas, tales como las reglas bsicas del trfico (circulacin por la derecha o por la izquierda). Ni
siquiera el egoista "ms refinado" podra ganar nada desobedeciendo estas reglas. Pero, la gran mayoria de las reglas jurdicas protege a la gente normal frente a tales egostas "refrnados7'y no seran
nunca aceptadas por estos iiltimos
-

Asi, por ejempio, Niklcuyo punta de p d d a consiste en la rnairimizacih de utilidada desde un punto de vista 'parcai" y amwa1(1992,74 ss.), llega a la conclusiiinde que se
requieren argumentos morales para j a w denitivamente el deber de obedecer el derecho

(ibidem, 187).

18

F E1 argumento del consentimiento real y

del consenso real
Otro argumento es que la gente presta realmenfe y no de una manera nieramente hipotitica su consentimiento unhnime y promete asi
obedecer el derecho. Esta es la razon por la cual se debe obedecerlo. El argumento supone que la promesa real y el consenso real tienen fuerza normativa.
Sin embargo, tampoco este argumento puede guiar la conducta
de un egosta coherente. Ciertamente puede convencerlo que tiene un deber moral de cumplir sus prornestts, pero no lograr que haga
lo que es moral.

G.E! argumento del poder de la tolerancia como

herramienta auxiliar para apoyar los argumentos
del consenso y de la forma de vida

En particular puede argumentarse que los ciudadanos autorizan

impliciL,unente al legislador para que dicte las leyes. Tal es el caso
porque los ciudadanos toleran cotidianamente la legislacin. Esta
situacibn crea un "poder de tolerancia"(cfr. Flodin 1986,59 SS.) que
justifica el deber de obedecer el derecho.
El argumento del poder de tolerancia es una herramientaauxiliar
que refuerza el argumento del c o n s e ~ e n t yo el de Ia forma de vid..
El problema tiene que ser dividido de la siguiente manera: la obediencia a aigunas leyes ha de serjustificada por el argumento del consenso necesario y la obediencia a otras leyes por el argumento del
consenso voluntario.
Primero,algunas leyes, por ejemplo, aquellas necesarias para la
satisfaccin de las necesidades bsicas, tales como la comida y
la vivienda, estn directamente entretejidas con Ias acciones cotidianas y, asi, con la propia forma de vida. La gente no puede negarse
coherentemente a obedecer todas o casi todas ellas y seguir llevando una vida normal. Su consentimierrto a obedecer algnmnimo de
ellas es una necesidad social. Por esta razn, toda persona tiene un
deber moral prima facie de obedecer cada una de ellas.

Segundo, los ciudadanos podrian haberse rebelado en contra de

otras leyes, por ejemplo, aqullas que se refieren a la estructura del
poder pblico. Al no hacerlo, expresan su consentimiento y, por lo
tanto, prometen obedecer el derecho. Su consentimiento a estas leyes es volmiario, no necesario. Sin embargo, se puede argumentar
que un individuo que permanentemente viola esta promesa colectiva y viola as todas o casi todas Ias leyes dirigidas a l, se enajenara de la forma comn de vida. Nuevamente, sta es la razon por la
cual tiene un deber moral primo facie de obedecer cada una de estas
leyes.
Sin embargo, en ambos casos, el paso de la proposicion dbil -que
al menos alguna gente en algunos casos tiene que obedecer algunas
leyes- a la norma fuerte -que toda persona tiene un deberpPimafacie
de obedecer siempre cada ley- no es lgicamente necesario, aunque
si razonable. Mis an, un egosta puede coherentemente negarse a
cumplir este deber.

H. El argumento de la educacin moral

Hay fuertes razones para obedecer el derecho si ste promueve la
educacidn moral del ciudadano?
Ningn argumento puede convencer a un egosta "refinado" que
le es ventajoso actuar nomalmente. Por esta razn, la sociedad ha
desarrollado el Estado y el derecho. Los "refinados" son asiforzados a obedecer el derecho. Con el tiempo, la fuerza puede hasta desarrollar en el un hbito de obediencia volurrtaria. Pues la coaccin
jurdica promueve la educacinmoral de los egostas. Para otra gente,
este hecho proporciona una razn morai importante para obedecer
el derecho. El derecho debe ser obedecido porque el hbito general

La tcori de Lcon Petrazycki ocupa un 1up1 prominente e n h las diven;is teora9 del
derecho como una herramienta para la educacin moral. Analizando ejemplos histricos,
Peirazycki {por ejemplo, 1895, vol. 2,475 S. y 1925 passim, espacialmente 52) llega a la conclusin de que las aigencias que el ordenjurdiw plantea a un individuo aummtn continuamente mientms que las sanciones van disminuyendo conhuamente. El ultimo efecto de la
u reglas ins exievolucin se a l c m i a cuando cada cual obedezca voluntariamente hasta 1
gentes. De csta rnanm cl demho evolucionariahacia un amor aclivo al prjimo.

de obediencia persuade a los "refinados" para que se unan a la gente normal y se comporten moralmente.
Por cierto, este argumento tiene tambin su lado dbil. Es bueno
para la mayora de nosotros utilizar el derecho para imponer limites
a los "refinado~'~.
Pero, por que es moralmente mejor proteger a los menos "refinados" frente a los "ms refinados" y no dejar
que cada cual haga lo que quiera?Por lo tanto, el argumento de la
educacin moral necesita un apoyo adicional. Por ejemplo, se puede argumentar que la mayariu de la gerrte necesita prateccion frente
a los "refinados". Esto significara que la opinin de la mayora tiene un valor moral.
De manera anloga al argumento del consentimiento,este argumento requieretambin una formuhin cuidadosa. Obviamente no
t d a opinin mayoritariafundamenta conclusiones normativas. Pero,
una opinin mayoritaria entretejida con una herencia cultural de la
sociedad en cuestibn s puede liacerlo. Como se ha dicho ms arriba, volver sobre este problema en la Seccion 111. 3 infra.
1 El argumento del Estado de Derecho Democrdfico

Razones ms fuertes aiin reclaman la obediencia al derecho en un

Estado democrdtico de derecho.
Como consecuencia de la exactitud relativa, generalidad, autonomia y apertura de las reglas jurdicas, el Estado de derecho desarrolla un alto grado de seguridad jurdica en el sentido formal, es
decir, las decisionesjurdicas son previsibles sobre la base del derecho establecido. La predecibilidad protege al ciudadano frente al
abuso del poder piiblico. Tambin le permite planificar su vida.
La de~nocraciaes caracterizada, inter alia, por criterios tales

como:
- La regla de la mayora, la representacin poltica de los intereses y la participacin de los ciudadanos en la vida poltica.
- la libre formaciiin de la opinin pblica, la libertad de informacin y &ros derechos fundamentales;

la divisin de poderes, el control social de las decisiones polti-

cas y la responsabilidad de quienes detentan el poder.

Todos estos criterios tienen una justificacin moral y constituyen,

por ello, valores morales. Por lo tanto, todos estos valores influyen
en la legitimidad del derecho.
Ceteris paribus, cuanto mayor sea h medida en la que el derecho satisface Ios valores del Estado de derecho democrtico, tanto
mayor sera el peso moral, prima facie, del deber de obedecer el derecho.

J. Algunas cuncEu,siones

El orden jurdico es, prima facie, mejor que el caos, Es tambin

necesario evitar el caos y, por lo tanto,tambin necesario para nuestro tipo de i d a . Personas situadas en una situacin hipottica que
les asegure imparcialidad coincidirian en que el derecho debe prima
facie ser obedecido. La gente realtolera al legislador y, con ello, acepta implcitamente que cl derecho debe ser obedecido. Ms an, el
derecho es una herramienta necesaria para la educacin moral. Finalmente, la fuerza justificatoria de todas estas razones en favor de
la obediencia al derecho aumenta en un Estado de derecho democrtico. Sin duda, un egosta puede entender todo esto y seguir negndose a cumplir con su deber. Pero, ni siquiera l puede negar que
tiene, prima facie, el deber de obedecer el derecho.
11. EL RAZONAMIENTO JUR~DTCOE N LA PRCTICA
JUDICIAL Y EN LA DOGMTICAJ U R ~ D Z C A

1. La relevancia jurdica

El conocimiento humano y la argumentacin pertenecen a varias

categoras diferentes (tipos, disciplinas, formas, niveles). Una argumentacin juridica razonable es un caso especial de una argumentacion moral razonable.
Por cierto, tanto las razones morales substantivas como las razones de la autoridadjurdica basadas en fuentes del derecho tales como
leyes, precedentes, historia legislativa etc., son relevantes en el ra-

1.

zonamido moral y en el jurdico. Tal ha sido el caso desde tiempos inrnemoriables, por ejemplo, en Roma {en donde se supona que
el derecho comn, el lus gentium, expresaba la justicia), en Inglaterra (law aild equify)y tambin en Escandinavia (lov y dom).
Sin embargo, algunas fuentes del derecho tienen una posicin privilegiada en el razonamiento juridico:
- Su peso en el derecho es tan grande que slo razones substantivas particularmente fuertes pueden superarlas.

Son aptas para explicar las decisiones judiciales. As, es muy

natural decir: " Afue condenado a prisin porque la ley lo exigia".
- Son tambin ~ecesarias
desde el punto de vista juridico. Sin las
fuentes del derecho, una conclusin carece de soporte jurdico.
-

2. Papeles jurdicos y tipos de argumentacin

La argumentacinjurdica no es unifomc. Existen diferentes papeles juridicos con los correspondientes tipos de argumentacin.
La argumentacinjudicial est afectada por el deber del juez de
formular una decisian vinculante, sin que importe que el razonamiento sea concluyente o no. Adems, el decisor est sujeto al marco procedimentai.
La argumentacion de las parres est tambin sujeta al marco
procedimentd de la decisin, por ejemplo, los grados de objetividad
requerida de un abogado y de un fiscal. El fiscal tiene quc acusar al
defendidopero debe tener en cuenta todas las circunstanciasdel caso,
no slo las negativas sino tambih aqullas que tienen un valor positivo para el defensor (Capitulo 23, seccion 4 del Cdigo de Procedimientos sueco).
3. La relevancia en la dogmtica juridica

La interpretacin doctrinaria (llevada a cabo por los juristas en

la limada dogdtica jurdica) es parcialmente diferente a la de la
prctica judicial. Por cierto, la mejor argumentacin en cuestiones
jurdicas tiene que considerar t o d a las razones jurdicamente relevantespnma facie. Esto d e tanto para la dogmticajurdica como

para la prcticajudicial. Las diferencias son simplemente las siguientes :

-

No todo lo que es relevante en un currtexto posee relevancia en

otro.

- La misma razbnpuede tener un peso difrente en diferentes contextos jurdicos.

En particular, tienen que ser mencionadas las siguientes diferencias:

- Un jurista no tiene poder para tornar decisiones vincuiantes.
- El jurista elige su materia libremente. El juez, por atra parte,
esti limitado por las demandas y los pedidos de las partes (cfr. h v i n
1990,72).
- El jurista busca los problemas mientras que el juez se lunita a
los problemas que son necesarios para el caso en cuestin (ibidem).
- El jurista puede formular libremente recomendaciones de lege
ferenda (ibdem, 73).
- El jurista puede proponer, sin ms, nuevos rnktodos jurdicos
mientras que el juez tiene que tomar la decisiiin correcta a la luz del
mtodo juridico prevaler& (ibdem, 74).
- El jurista se expresa de una manera ms abstractay menos orientada hacia casos y hechos reales (cfr. Lavin 1989, 11 8).
- El jurista recurre a ejemplos tanto reales como hipotticos.
A. La dgerencia mhs importante: la prefencin de la
argumentacibn doctrinal debe ser ms coherente

La diferencia ms importante es que la argumentacin doctrinal

suele pretender ser ms racional, es decir, mas coherente que la
argumentacinjudicial. Por lo tanto, est "sistemticamente orientada". Entre %todas las cosas" que deben ser consideradas, las conexiones sictemticas con otras nomas y valores tienen especial
importancia (ver tambin Lavin 1989, 123).

4. La domtica jurdica y la unidad del derecho

A. Teoraspolicentristas

La reelaboracin racional del derecho vlido se basa en el supuesto

de la unidad del derecho.
Por cierto, este supuesto ha sido puesto en duda por quienes
defienden el llamado '~olicicentnsmo".Hans Peter Graver (1 992,13 2
SS.), por ejemplo, sostiene que diferentes normas pueden ser generadas en diferentes partes del sistema jurdico (ibidem,140). La
doctrina de las fuentes del derecho varia tambin de una parte
a otra del ordenjurdico (ibidem, 14 1). Su conclusines que "en una
teora realista ya no es ms sostenible el concepto clsico de derecho vlido y la concepci6n de un sistema juridico uniforme atribudo
al Estado. De aqu se sigue que ms bien habra que hablar de (diferentes) sistemas normativos en una sociedad y no de derecho vIido. Diferentes n o m son didas en diferentes sistemas7'(ib dem,
151).

B. El supuesto de la unidad

Por cierto, estas teorias se apoyan en evidencias empricas. Sin

embargo, los datos empiricos no implican la consecuencia analtica del colapso del sistema jurdico. Ni tampoco implican la disolucin de1 concepto de validez jddica. La validez y la unidad del
sistema jurdico son supuestos bsicos de los juristas, similares
al supuesto de causalidad en las ciencias naturales. Estos supuestos
no pueden ser ni demostrados ni falseados dentro de la respectiva
ciencia. Se los acepta implcitamente y determinan (definen) lo que
cuenta como este tipo de ciencia.
(1 LA normafindamental de Kelsen como supuesto

As, los juristas presuponen la norma fundamental en el sentido

de Kelsen. Las leyes heredan su validez de la Constitucin vlida.
Los juristas entonces aceptan sin ms la normafuhdamentaI segn

la cual la Constitucin es d i d a , es decir, debe ser obedecida (cfr,

Kelsen 1960, 203 s.).
Segn kelsen, la norma@ndmenlal es la base de la unidad del
derecho. Todas las normas cuya validez puede ser derivada de una
misma norma findamental constituyen un sistema de normas. La
normafindamenfal es su base comn de validez. Determina tambin que una cierta nonna pertenece a un cierto ordenjurdico. Esta
norma f~ndamentalconfiere unidad a una diversidad de normas
ya que es la base de validez de todas las normas que pertenecen a
este orden jurdico (cfr. Kelsen 1 960, 197).

D. La normafindamental 5; Ia identidad del sistema

jurdico
Ciertamente la mera referencia a la normafindamenfal no proporciona a los juristas ninguna informacin acerca de &les normas pertenecen al mismo orden juridico. Con otras palabras, la
normafindamenfal no soluciona el "problema de la identidad" del
derecho (cf. Raz 1970, 104). Solo el razonamiento juridico puede
determinar la continuidad del sistema jUndico en el tiempo y los lmites entre un sistema y su entorno. Sin embargo, Ia normafin&mental juega un cierto papel en este razonamiento, junto con otros
supuestos.
En su prctica la argumentacin, los juristas muestran una disposicin a:
- considerar al derecho del Estado como un solo sistemajurdico;
- considerar la inconsistencia y la coherencia insuficiente como
un defecto de este sistema y
- eliminar los defectos por la va de la interpretacinjurdica.

E1 hecho de que los juristas muestren esta disposicin en su prctica argumentativa significa que en la prctica de la argumentacin
de los juristas existe una norma social segiin la cual "el derecho d d
Estado debe ser interpretado como un sistema coherente". Esta prctica es la bare de la unidad del derecho vlido.

La nica via exitosa para criticar este supuesto de la unidad del

sistema juridico es evaiuativa, es decir, se puede tratar de demostrar que el supuesto tiene algunas consecuencias desfavorables.Sin
embargo, en realidad, sus consecuencias son en su mayoria positivas. El supuesto refuerza el Estado democratice de derecho ya que
ayuda a someter a control parlamentario diversos tipos de formulacin de nomas. Si un socilogo muestra que el parlamento ha
perdido efectivamenteel control, los juristas no deberimtan slo sostener que el sistemajurdico ha colapsado sino que tienen que tratar
de salvarlo a travs de la interpretacin de lege lata y de la
critica de lege ferenda.

E. Coherencia

La unidad del derecho es uno entre muchos supuestos juridicos

que expresan la idea de coherencia. Esta idea ser tratada m i s abaj o en la seccibn N.

Ir E! '~upuestode la unidady coherencia en la dogmaica

y en la prdctics jurdicas

Una mayor coherencia es el propsito y el punto central de la

inteprchcin en la jurdica dogmtica. Deben ser consideradas slo
las normas aplicables al caso en cuestin. Su reelaboracin coherente puede reducir su coherencia con otras normas jurdicas. Ms
an, se trata de lograr que las normas sean tan coherentes como lo
requiere el caso y su posible papel como pauta de precedente. La interpretacibn que aumenta la mutua coherencia de las normas en el
caso considerado puede reducir su coherencia en otros casos. Por lo
tanto, la unidad del derecho es presupuesta tanto en la prctica judicial como en la dogmtica jurdica, pero de dos maneras diferentes. En la prctica judicial se la presupone siilo en la medida en la
que requiere el caso a decidir y su posible funcin conlo precedente.
En la do@tica juridica se la presupone en la medida que permita
al jurista establecer una visin total del sistema jurdico como uni-

dad.

Sin embargo, desde otro punto de vista, el presupuesto de unidad

es ms fuerte en la prctica judicial que en la dogmtica juridica.
En la prcticajudicial, el decisor fiene que soiucionar el caso y. por
lo tanto, tiene que considerar al derecho como unidad en la medida
exigida a tal fin. En la dogmaticajurdica, el jurista tiene que plantear la cuestin de si el derecho puede ser consideradocomounidad.
Tiene hasta que tratar de dar una respuesta afirmativa a esta cuestiQn.Pero, si fracasan todos los intentos de interpretar el derecho
conlo unidad puede simplemente renunciar a ello. Ha hecho todo lo
posible, pero no ha podido evitar el caos.
S. La similitud esencial entre la argumentacin en la

dogmtica juridica y en la prgctic judicial

A. El objetivo principal

Sin embargo, la similitud entre la interpretacin doctrinal y la judicial es ms importante que todas estas diferencias: ambas tratan
la misma materia -el derecho vlido- y ambas tienen que pondemr
a fm de interpretar el derecho dc una manera coherente y moralmente
aceptable.

B. Objetivos secundarios

Sin duda, el objetivoprincipal de la dogmticajurdica es servir

a la prctica judicial. Este objetivo puede pasar a segundo plano en

cl horizonte particular del jurista. Pero esta contribucion tiene que

estar vinculada con otra literatura jurdica ya existente o al menos
proyectada; la dogmtica jurdica es un trabajo en equipo definido por su objetivo principal.

C. Fuentes similares del derecho

Consecueiitemente, ambas utilizan las mismas fuentes del derecho. En el derecho sueco, las fuentes conipreriden leyes vincuiantes
(que deben ser usadas) junto con precedentes ms o menos
vincuiantes y fravaux prparatoires (que deberan ser usados) y

muchas otras fuentes que simplementepueden ser usadas, por ejeinplo, la literatura anterior, el derecho extranjero y las opiniones de
algunos cuerpos corporativos (por ejemplo, los colegios de abogados). En cste respecto, la diferencia principal entre la dogmtica
juridica y la prctica judicial es pragrnatica: el jurista tiene ms
ticmpo para usar las fuentes dc una manera amplia y completa. Por
ejemplo, pucde usar el derecho extranjero y los materiales histiiricos en una extensin mucho mayor que el dec~sor.'~
111. RELEVANCIA Y PONDERACI~NE N EL

RAZONAMIENTO J U R ~ D I C O
1. Valores y principios morales

A. El consenso

Existe un considerable consenso-al menos en la cultura occidental- en el sentido de que algunos hechos son criterios preliminares
que indican:

- que nioralmente se debe (o se puede etc.) actuar dc una determinada manera; y

- que una accin es moralmente buena o mala, una persona es
moralmente buena o mala, etc.
Este consenso puede sustentar diversos principios morales y
enunciados valorativos. Cada enunciado valorativo genemi y cada
principio general expresa un valor.

'O OLra dii'erenca es que el jurista puede iniciar su invastigacin con mataiales i n f d e s
"talescomo informesperiodstims, convemcionescon colegas y su propia fantasia"(cfi LaWi
1990,72) Sin embargo, esta diferencia tiene importancia en el "contexto de descubrimiento"
y no en e1 "wntcxto &justificacin". Siiio &e ultimo importa en In filosofia del derecho; el
primero tiene una relevancia ms bien sociolgica.

B. El concepto de valor
Un valor puede ser definido como un cierto ideal. Un ideal puede ser realizado en un cierto grado, es decir, en mayor o menor medda (cf. Alexy 1985, 130 s.).

C. La variedad de los valores

Hay muchos valores, entre otras cosas, muchos valores morales

(cfr. von Wright 1963 passim).
1 Muclios enunciados valorativos morales expresan diversos valores indrviduales. Estos son buenos para los individuos, por ejemplo, los hacen felices, satisfacen sus preferencias o promueven la
realizacin de sus talentos. La vida humana, la libertad, la integridad personal, la propiedad, etc., se cuentan entre tales valores.
A menudo, a los valores corresponden derechos, por ejemplo,
la libertad de &presin y otras libertd e s , el derecho a la vida y
a la proteccin de la integridad personal, la proieccin de la esfera
privada individual, por ejemplo, su libertad y el derecho al debido proceso legal.
Algunos valores indi.viduales son ideales de accin. Es valioso tratar a los dems justamente, ayudarlos, decir la verdad, cumplir las
promesas, trabajar .eficientemente, etc.
Algunos valores individuales satisfacen fines y pautas de perfeccin inherentes a prcticas sociales establecidas, tales como la vida
familiar, los negocios y la poltica. Es valioso que un padre se preocupe de sus hijos y que un funcionario cumpla lealmente la ley.
2. Existen tambin algunos valores morales colectivos (comunes
e indivivisibles), por ejemplo, la pureza ambiental y el progreso.
3. Finalmente, existen valores-producto morales (llamados
Werkwerte en la filosofia alemana, cfr. Radbruch 1950, 147 s.). El
conocimiento, e1 arte, la tecnologa, el Estado, el derecho y otros productos culturales son, en este sentido, valiosos.
Todos estos valores pueden ser llamados 'horales" en el sentido
amplio utilizado en este contexto.
Los valores evolucionan cuando un gran nmero de personas durante un largo tiempo se enfrenta con innumerables problemas mo-

d e s . Una seleccion natural se encarga de hacer que los valores sean

aproximadamente coherentes con un sistema hipatetico de valores, equilibrando perfectamente las preferencias y necesidades de
muchas personas. Como los valores son bastante bien conocidos
mientras que el sistema sigue siendo un ideal abstracto, la teora
mord aplicada tiene que basarse en la historia y no iinicamente en
la especulacin utilmsta. Sin duda, los modelos u t i l i t a r h pueden ayudar a la persona moral a entender y ponderar los valores h s t i i r i c m t e dados. Algunos mbitos relativamente aislados -tales
como los de la economia- pueden estar dominados por tales modelos. Pero los principios utilitaristas dificilmente cubren toda la base
del pensamiento moral ordinario (cfr. Macackie 1977,37).

D.Principios valorativos
El ncleo de la moral y una parte del derecho estin constituidos
por principias. La palabra "principio" es vaga, quizs hasta ambigua. En todo caso, hay muchos tipos de principios (cfr., por ejemplo, Alexy 1985,71 SS.; Dworkin 1977, 14 SS.; Eckhoff 1980, 145
SS. con referencias a la literatura Mandesa; Eklof 1956, 207 SS.;
Esser 1964,39 SS .). Considerar slo un tipo de ellos. Un principio
en este sentido, i l a m h s l o principio valorativo, establece un ideal.
El ideal pude ser realizado hasta un cierto grado, ms o menos.
Cuanto mayor sea el grado de realizacindel ideal, tanto mejor desde el punto de vista del principio. As d Captulo 1, Seccin 2 de la
Constitucin sueca estipula: "El poder pblico sera ejercido respetando el valor igual de todos los seres humanos y la libertad y dignidad personales de cada individuo."Cuarrto mayor sea el respeto de
la igualdad, la libertad y la dignidad, tanto mejor desde el punto de
vista de esta disposicin. Ella expresa tres principios: el de igualdad, el de libertad y el de b dignidad humana.
Cada principio expresa un solo valor. Es posible expresar el mismo corrtenido de dos maneras diferentes, es decir, utilizando principios y valores (cfi Alexy 1985, 133).
Muchos principios expresan diferentes valores individuales. Otros
prutegen valores colactivos y valores-producto. Una vez que los dos
ltunos son reconocidos como valores, no hay razn para compar-

tir la opinin de Dworkin (1977, 82 SS.) segn la cual los principios

necesariamente expresan derechos individuales.
2. Carcter prima facie de los principios y
vaiores moraIes generales

A. La

central

Los principios y valores morales generales tienen un carcter

pnmafacie ya que ellos por si solos no detemiinan juicios morales
definitivos; estos ltimos tienen que resultar de ponderar todos
los valores generales moralmente relevantes y las normas en el caso
partidar. Cuando se formula un enunciado de valor general o principio, se expresa, pues, un juicio mara1 condiciom1 aplicable si
ningin contraargumento pesa mas.

B. moralidad deonfologica?

Por cierto, algunos filsofos consideran ciertos principios morales generales como definitivos,de manera tal que ninguna razn
moral opuesta puede pesar ms. La autonoma de un individuo es, a
veces, considerada como uno de estos valores. Se sostiene que est
mal privar de toda libertad a una persona, cualesquiera que sean las
consecuencias. Este punto de vista puede ser llamado deontolgico
(en un sentido ms bien fuerte), a diferencia de las teoras teleologicm (o consecuenciahtas).
Un caso especialmente importante es la concepcin liberd se@
la cual el Estado no debe, prmn facie, promulgar normas o autorizar prcticas que eliminen algunas libertades bsicas de los individuos (cfr. Sppect~r1991, captulos 4 y 5).
Sin duda, la autonomia es un valor importante, sin embargo, es
posible imaginar aIgmos contmejernplos. Por ejemplo, Ias iibertades
civiles bsicas, tales como la libertad de expresin y la libertad de
movimiento son valores prima facie que deben ser respetados en el
caso en cuestibn si no hay otros valores que pesen ms. La libertad
de expresibn puede, por ejemplo, conducir a la prohibicin de libelos, la libertad de movimiento puede ser resbmgida por alguna ley

de inmigracin.Ni siquiera la eliminacintotal de Ia libertad de una

persona es siempre algo malo. Por ejeinplo, jno es acaso correcto
drogar a una persona y as anular su libertad de accin si la unica
alternativa para ella es un estado de permanente demencia? La prohibicin absoluta y definitiva de eliminar la autonomia es justificable slo en el caso extremo: nadie puede privar de toda libertad a
todas las personas. Pero limitaciones menos radicales de la libertad
son siempre una cuestin de ponderaciiin.
C. Una consecuencia relacio~adacon la lugica

Acciones lgicamente incompatibles pueden ser simultneamente buenas primafacie. Tambin se puede tener un deber primafacie
de realizar acciones incompatibles. Una consecuencia superficial es
que a los enunciados morales prima facie no se les aplica una lgica ordinaria. Sin embargo, una visin ms profunda tiene que prestar atenci~nal hecho de que los principios morales (primafacie) y
los enunciados de valor no estipulan definitivamente que una accin
debe ser redizada. Son slo razones morales. El juicio moral definitivo requiere ponderar y balancear muchas de tales razones. Como
consecuencia de ello, el enunciado
' A tiene el deber prima facie de hacer x"

significa lo mismo que

' A tiene una raziin para hacer x y esta razn debe ser tenida en
cuenta en una ponderacin moral".

En esta irrterpretacih desaparece la contradiccin lgica. El enunciado

"A tiene una raziin para hacer x; esta razn debe ser tenida en
cuenta en una ponderacin moral; A tiene una razn para no hacer
x; esta razn debe tambin ser teiuda en cuenta en una ponderacin''
no es logicamente inconsistente.

3. Relevancia moral

A. EI concepto de relevancia

Un enunciadonormativo o evaluativo pnrna facie es reIevante (y,

por lo tanto, es presupuesto) en el pensamiento moral si nuestra cultura nos impone tomarlo en cuenta cuando realizarnos una ponderacin mord.
Tal es el caso ya que toda la gente normal que pertenece a nuestra cultura a menudo soluciona las cuestiones morales como si para
ella fuera obvio que tales enunciados normativos y valorativas
primafacre no pueden ser ignorados cuando se realiza una ponderacin moral. Por cierto, cada uno de estos enunciadas puede ser
confrontado con contraargumentos. Pero, en nuestra cultura, nadie
puede simultineamente ignorar todos o casi todos elios y seguir siendo considerado como normal.

B. Relevancia moral primaria

La cultura moral nos obliga, ante todo, a prestar atencin a los
principios y valores morales establecidos. Ellos tienen relevancia
primaria.
As, algunos enunciados nomativos y valorativos se establecen
cada uno de ellos por s solo, por ejemplo ')rima facie no se debe
matar a una persona inocente". Otros son establecidos como componentes de un sistema coherente. Cada uno de estos enunciados puede ser puesto en tela de juicio pero no todos o casi todos
simultneamerrte.

C. Relevancia, cultura y lenguaje

La relevancia es una cuestin de razonabilidad, no simplemente
de analisis lgico y conceptual.ll
IL
"Deniro del contexto &un discurso moral dado hay ciertos movimimtm que m se apoyan en regias semhticas sino m& bien en la concepcibn & razonabilidad-da
en el pmpio discursomoral"(Peczenik y Spector, 473). Judilh JwviF Thomsan (1989, 12 s.)considera

4. Enunciados valorativos definitivos y ponderacin

A. Enunciados vaIorativos definitivos

Supongamos que alguien dice, por ejemplo, que cierta accin o
persona es buena. El enunciado tiene un carcter defnitivo si el
hablante quiere decir que no est dispuesto ya a considerar si algn
contraargumento tiene un peso mayor en el caso (hipottica o real)
en cuestibn.
]Los enunciados normativos y valorativos moraies definitivos son
justificables a travs de la ponderacin de las consideraciones.

B. Unapunderacibn definitiva (consideradas todas las cosas)

Una ponderacin definitiva es correcta slo si es una ponderacin
que toma en cuerrta todas las cosas, que toma en cuenta todo enunciado vaiorativo y normativoprima facie relevante aplicable al caso
( h p o h c o o real) en cuestin. Por lo tanto, un deber defnitivo es
un deber basado en la ponderaciiiri de ''todas las cosas relevantes",
"un deber tenreildo en cuenta todas las cosas (cfr. P~eczenik1989,
76-77). Quizs uno deberia llamarlo "un deber teniendo en cuenta
todas las cosas relevantes"mientras que un deber prima facie puede ser llamado "un deber tomando en cuerrta una cosa relevante".
"

C.Las propiedades de unaponderacidn dejnitiva

Por lo tanta, una ponderacin definitiva puede ser caracterizada
de la siguiente manera.

enunciados i d e s wmo "Si las otras cosas son iguales, no hay que dnar a los &mas" como
verdades neccsarias, a pesar de que no son trvala y, por lo tanh, de acuerdo con su o p i n i ~
no son diticos. La misma nzn apoya la conclusin segn la cual tos enunciadlis rnoraia
prima farie tales como 'iio se debeprimo fuera daiar a los d&'
tienen &e carcter. Estos
enunciados pueden sertambih consideradasmmo verdaderos apriori (ibidern, 13 nota 141
simplemente por la razn, sin tomar en cuenta los hechos contingentes. Aqu cabe mencionar
bmbin la teora kantiana de las proposicionesno analticas (sinteticas) apriori.

Se lleva a cabo enun contexto concreto, por ejemplo, para determinar si una accin particular es moralmente buena.
La ponderacin es confextiral,es decir, depende del contexto toti11 del caso (real o hipotitico) en cuestin, incluyendotad;is las con-

sideracianesmorales aplicables.

D.La justrfiwbilidad

de la ponderacin definitiva

Ceteris paribus, una ponderacin definitiva es mejor cuanto mayor sea el nmero de razones prima facie relevantes consideradas.

E Una ponderacibn de muchos valores

En una tal ponderacin, el peso de cuaiquier razn considerada

estj afectado por todas las otras razones. Todas ellas son componentes de una sola relaci6n compleja.
Supongamos, por ejemplo, que el legisiaor considera la posibilidad de introducir una cierta regulaciiin econmica. La regulacin
es justificable a travs de una ponderacin de la libertad econmica
y de algunas exigenciac de igualdad. Pero, ,cungrande es el peso
de la igualdad? La respuesta puede depender del hecho de que reducir la libertad en aras de la igualdad puede reducir la eficiencia econmica. A su vez, el peso de la eficiencia es afectado por su relacin
con valores colectivos tales como el medio ambiente, la cultura y el
progreso. La razn 1 pesa ms que la razn 2 a causa de la razn 3.
La r a z h 3 pesa ms que la raztin 4 a musa de Ia raziin 5 . La razn
5 pesa ms que la razn 4 a causa de Ia razon 7.
5. E! ttimo paso de la ponderacin

A. La arbitrarledad del ultimo paso

El ltimo paso en la ponderacin, la razon 7 en el ejemplo esquemtico presentado miis arriba,no puede serjustificado por otras ratones. Si pudiera serlo no seria el ultinio. Por lo tanto, a toda
justificacin subyace un supuesto arbitrario.

B. El papel de la coherencia
Nuestra herencia cultural decide culcs enunciados normativos y
valorativos son cualificados de iiltno paso en la ponderacin. Los
f u n d a m ~ l h k t amorales sostienen que el iiltimo paso en la ponderacin cs cierto, autoevidente. Sin embargo, slo pocos enunciados
morales definitrvos son indubtables. Es dudoso que puedan constituir el fundamento de todos los actos justificables de la ponderacin
moral. Por lo tanto, hay que aceptar otro tipo de razones ultimas para
la ponderacin. Este consiste en enunciados que constituyen un sistema coherente, en el cual cada elemento puede ser cuestionadopero
no todos o no casi todos simultneamente. As, se puede poner eri
dudap, si seaceptap, yp, y dudar dep, si seaceptap, yp,. Pero
no se puede poner en duda simultneamentep,, p, y p, .
Un intento de poner en dudatoda o casi toda nuestra herencia cultural nos obligaria a cambiar nuestra vida de una manera radical,
inaceptable y casi inimaginable.

C. El papel de las preferencias persona1e.r

Sin embargo, una personamoral puede elegir entre diferentes pasos ltimos en la ponderaciiin, permitidos en su herencia cultural.
Por ello, es razonable afirmar que el ultimo paso del razonamiento
moral est determinado por las preferencias y sentimientos personales ndividuales dentro del marco de Ia herencia cultural.l2

~~

l2 La dfmemia mire prefmcias y

devante este c m h t o es la siguimte.
Mim!ras que Ias prdwenck son cwsaentesy pueden ser aniculadas c
m relativapffickin,
los s d h i a i t m puedm ser submcientis y oscuras, darse esponinea e mprcdeciblernenk
Un individuo puede ordenar sus preferencias en un sisiema coherentp. En cambio, no siempre
le es m i b l e la m c i d d a d & sus sentrnieriim. Sin embargo, nuestros sentunientos son imp k n t e s . Eiim evolucivnsnen el -o
de wohcibn socio-biolgica.Se puede suponer muinablemmte que eIlm promueven la supemvmcia de numiedades.

D.El tiltirnopaso de la argumt.nlacion: un juicio

concreto o una regla

El ltimo paso de la argumentacin puede consistir en un juicio concreto o en una regla, pero nunca en un principio. Un principio
tiene que ser ponderado y contrastado con otros principios. Pero,
jwmo podra serlo el ultimo paso en la argumentacin de ponderacin?

E. No hay cblculopara la ponderacin

El contenido de la ponderacin defimtiva no puede ser determinado por un calculo lbgico. ni siquiera cuando el clculo termina
en una regla. La ponderacin est afectada por todas las circunstancias relevantes del caso considerado. La lista de estas circunstancias es abierta y su peso relativo depende, en ltima instancia, de
las preferencias y sentimientos personales. La argumentaciiin puede terminar en una regla, pero la regla tiene que ser vaga: no hay
certidumbre de antemano con respecto a d e s actos individuales
de ponderacin se aplica y a cules no .13
6. Relevancia moral secundaria

A. Cambio material y formal de los valores

El lenguaje moral permite un continuo cambio en la lista de valores. La cultura moral nos obliga a tomar estos cambios en cuenta.
Un m b i o material de los valores significa que la cultura cambia. As, el comportamiento humano cambia reflejando nuevos valores que sustituyen a los viejos.
l1 Esta micepcibn de ponderacibn pude ser vinculada mn la teora anstotlica de la prudenciq la ~omprensiimy el oolegr "relacionada con el rnomnh fuial de1proc~sode deliberacin y con aquetlo que es considerado en dctalle" (Cfr.Pattaro 1988, 112, refirindose a
Aristdtele%,Erico Nicomaquea 1142a-114% y Retorica 1394a-1395b, 1418a). Se Is puede
asociar W i n con la umcepcih aristotiiica de la &ti=y la hucna deliberacin, basada ,en la
dialctica y , por lo tanto, en la opinin comii (Cfr.Pattaro, ibidem refrindose a Etica

N~comuquea1098nb,Topica 100a-108b, etc.).

Un cambio formal de los valores significa que un terico de la

moral descubre una nueva via para interpretar el viejo comportamiento y los viejos valores que el refleja.

B. El concepto de relevancin secundaria

As, pues, una lista establecida de valores puede ser generalizada, es decir, extendida a nuevos casos hasta entonces no considerados. Puede, por lo tanto, volverse ms profunda, es decir, apoyada
por valores recientementedescubiertos.Los nuevos valores asi creados tienen una relevancia moral secundaria. Son razonables en el con- /
texto moral.
Los conceptos de relevancia primaria y secundaria presentan sid i t u d a y diferencias. Las siguientes similitudes merecen particuhr
atencion. El conocimiento de todos los valores, tanto de los primarios como de los secundariamenterelevantes, esta tericamente condicionado. Ningn valor puede ser simplemente registrado sin
reflexin alguna. Para establecer con exactitud cuies valores estn
incorporados en la practica social, hay que utilizar rnhdos cientficos tales como la creacin y prueba de hiptesis, el desarrollo de
herramientas analiticas, etc. Por otra parte, las diferencias principales son las siguientes. Primero, la relevancia secundaria esti basada en la relevancia primaria; constituye su extensin. Segundo,
mientras que un debate cientfico perfectamente racional acerca de
lo que es primariamente relevante habr de terminar siempre en una
sola respuesta correcta, las teorias acerca de lo que es secundariamente relevante son concepciones esencialmentediscutibles. Concepciones incompatibles de este tipo pueden ser igualmente razonables.
El te6rico tiene que elegir entre ellas.
No obstante esta relatividad de la relevancia s e d a r i a , ella no
puede ser ignorada. La cultura moral nos obliga no solo a considerar los principios y d o r e s morales establecidos sino tambin los nuevos y discutibles que pueden ser apoyados por un sistema coherente
compuesto por los antiguos principios y valores.

C. Relevancia secundana y ponderacidn

Una cuestin importante se refiere al papel de la ponderacion en

el establecimiento de los valores secundariamente relevantes.
Svein Eng (1991, 283 s.) ha criticado nuestra distincin entre
la ponderacin culturalmente condicionaday la ponderacin de tipo
personal. Segh su opinin, ya hay que redizar un acto de ponderacin a fin de poder afirmar cuies valores son relevantes.
En verdad, la ponderacion juega un papel en el establecimiento
de la relevancia morai secundana. Pero su purrto de partida consiste siempre en algunos "viejos" valores primariamente relevantes y
ya establecidos. Estos ltimos pueden ser sostenidos sobre la base
de la herencia cultural por medio de mtodos tearicos ordinarios, en
principio ponderando libremente.
Como ya se ha afirmado, algunos valores primarios son establecidos cada uno por si mismo; otros, como un sistema en el cual
puede ser puesto en duda cualquier componente, pero no todos o casi
todos simultneamente.Las siguientes distincionesmerecen atencin
en este contexto.
-Un metatel,rico puede decir que una personamoral tiene que degir acerca de qu dudar y que considerar como cierto. Sin embargo,
la propia persona moral tiene que hacer la eleccin.
-Sin duda, cuando una persona moral elige un componente para
ponerlo en duda, su eleccibn puede estar afectada por una ponderacin. Pero, la libertad de eleccin no es ilimitada. La herencia cultural le indica al individuo en cuestin cules son sus opciones. Pues
ninguna ponderacin puede comenzar desde la nada. Para iniciar una
ponderacion, hay que tener algo que ponderar.
-Ciertamente, en el contexto de descubrimiento, un individuo
puede percibirse a si mismo como libre para hacer tai eleccin. Pero esta eleccin libre no importa en el contexto de justificacin,
a menos que el individuo est dispuesto a decir por qu la hizo. Para
responder la pregunta del por qu, tiene que hacer referencia a algunos valores primarios establecidos en la forma de ponderacion
libre.
La ponderacion juega el siguiente papel en el establecimiento de
la relevanciajuridica secundaria.

- Puede justificar la conciusionde que una ley vlida prima facre

ha perdido su validez jurdica y, por lo tanto, su relevancia particular en el derecho. Pero, el razonamiento jurdico que conduce a la
prdida de la relevancia tiene que ser apoyado por algunos valores,
tiene que estar determinado por nuestra herencia cultural.
- En otras situaciones, una ponderacin moral puede decidir que
algunas consideraciones, hasta entonces no relevantes, se vuelvan
jurdicamente relevantes. De esta manera, se ha establecido en algunos sistemasjurdicos la relevancia de los trcrvauxpr~paraloires.
Pero, los valores establecidos, d e t e d o s por la cultura, posibilitan una justificacin coherente de esta ponderacin. La relevancia de estos valores decisivos en idtima instancia a independente
de la ponderacin. Se puede, por ejemplo, independientemente de la
ponderaclon, establecer precisamente que las limitaciones de la libertad, impuestas por la ley, deben ser primafacie predecibles. Este
tipo de predecibilidad es un valor, inherente a nuestra cultura, basado en h autonomia humana. En algunos sistemas jurdicos, por ejemplo, en el derecho sueco, una referencia a los trmauxprdparntoires
aumenta este tipo de predecibilidad. As, pues, la ponderacinde este
valor frente a otros valores decide acerca del status de los fravaux
prparatoires en la interpretacion de la ley.
De esta manera, los valores decisivos en ultima instancia e s t h
vinculados con nuestra forrna de vida.
IV. UNA T E O R ~ ADEL RA WNAMIENTO
JUR~DICOCOHERENTE

1. El concepto de coherencia

La idea central del concepto de coherencia puede ser expresada

de la siguiente manera (cfr. Aiexy y F~eczenik1990 y tambin, con
algunas adiciones, Peczenik 1989, 158 SS.).
Cuanto ms se aproximen a una estructura perfecta de apoyo o
confirmacinlos enenunciadosque pertenecen a una tema dada, tanto
rnk coherente es la teora.

- La palabra "'teoria"es usada aqu en un sentido amplio que

abarca tanto las teoras descriptivas, por ejemplo, las teorias empricas, como las normativas o evriruativas (sistemas de nomas o de
valores).
- El enunciado p confirmael enunciado q si y sblo si p pertenece
a un conjunto de premisas, S,del cual infiere liigicamerrte q. (Enun
caso extremo, q se infiere de p solo).
La definicin de apoyo o confirrnacln presupone correccin 16gica.14La consrsfencia16gica es,pues, una condicin necesariapero
no suficiente de Ia coherencia.
Ciertamente, t d a p junto con cualquier premisa agregada apoya cualquier conclusin. Sin embargo, este concepto dbil de
apoyo puede ser usado como punto de partida de la discusin. Las
premisa5 adicionales hapropiadas tienen que ser eliminadas, infer
alia, por los criterios de coherencia.
El grado de perj4ecczn del apoyo depende del gado en el cual son
satisfechos los criterios de coherencia. Los criterios de coherencia
confieren mayor precisin al concepto de coherencia.
2. Algunos criterios de coherencia

Es posible distinguir tres tipos de criterios.

A. Criteros referido a la estructura de apoyo

Un apoyo mas profundo y amplio hace que la teora sea mas

coherente. Ceteris paribus, el grado de coherencia de una teoria depende de circunstanciastales como
- cun grande es el nmero de enunciados confirmados que pertenecen a ella;
- c u b largas son las cadenas de razones que pertenecen a ella;

l
f

- cuin grande es el nmero de conexiones que existen entre las

diversas cadenas de confnnacin que pertenecen a la teoria, es decir, cuntas cadenas de razones confirman la misma conclusin y
- c u h t o s enunciados que pertenecen a la teoria son relevantes en
el tipo de razonamiento que utiliza la teora.

B. Criterios referidos a los conceptos

Los conceptos generales son un "cemento7'que mantiene unidas
las piezas de una teoria. Ceteris paribus, el grado de coherencia de
una teora depende de circunstancias tales como

- c u h grande es el numero de enunciados universales que pertenecen a ella;

- cun grande es el nmero de conceptos generales que pertenecen a ella y
- cun a b es d grado de generalidad de estos conceptos.
Ceteris paribus, el grado de coherencia entre diferentes teoras
depende de circunstancias tales como
- cun grande es el nmero de semejanzas que existen entre los
conceptos que utilizan;
- cun grande es el nmero de urterconexiones que existen entre
ellas.
C. Criterios referidos al asunto de la teora
Ceteris paribus, el grado de coherencia de una teora depende de
circunstancias tales como

- cun grande es el nimm de casos que abarca y

- cuu grande es el nhnero de mbitos de la vida que abarca

El grado de coherencia es detenninado a tmves de la ponderacin

de estos criterios.

3. La verdad como objetivo de la argumentacin terica

,Cmo esta vinculada la coherencia con 1s verdad? Permtaseme comenzar con algunas observaciones acerca de la verdad de ias
proposiciones tebricas (descriptivas, vaIorativarnente neutras).
Acercarse a la verdad es el objetivo de la argumentacin terica
y de la ciencia ("idea regidativa", cfr. Popper 1972, 29 s.).
4. La verdad como correspondencia entre creencias
y hechos

Por lo general, la gente entiende la verdad como correspondencia entre creencias y hechos. Esta es la teora clsica de la verdad.
5. Algunas dificdtades

La teona de la verdad como correspondencia se enfrenta, inter

alicr, con las siguientes dificultades.

A. i Cmo podemos conocer los hechos?

Podemos infomiar cuies son nuestras creencias. Pero, ,podemos
compararlas con los hechos? La nica forma de conocer los hechos
es confiar en h experiencia y la faMn pero, jcomo podemos saber
que estas fuentes del conocimiento son confiables?

B. qu son los hechos?

Puede decirse que el mundo es la totalidad de los hechos ( c - .
Wittgenstein 1922 $ l . 1). Pero, qu son los hechos? ,Quhechos
corresponden a enunciados tales como '%puede suceder", "x ccrusa
y"? Qu hechos corresponden a los teoremas matemticos? Consiste el mundo en posibilidades, conexiones causales y reiacioncs
matemticas? iNo es el caso, en cambio, que los hechos, por ejemplo, el hecho de que x caus y:.estn tericamente condicionados.
dependen de nuestras teorias y del lengucije, no slo dd mundo en

si mismo? (cfr.,por ejemplo, Strawson 1964,32 SS.; Habermas 1973,

21 1 SS.; Lauridsen 1977, 196 cs.).

C. Qu es correspondencia?
i,Qu significa que un enunciado corresponde a un hecho? Wittgenstein (1 992 $ 2.1 f y 4.0 1 f) pensaba probablemente que los
enunciados corresponden a los hechos si tienen la misma estructura. Sin embargo, esto puede ser objeto de critica (cf., por ejemplo,
Bunge 1974,93) sobre la base, por ejemplo, de la vaguedad y del
continuo cambio del lenguaje. Son los hechos mismos vagos y difusos? $arnbian cuando e1 lenguaje cambia? (Apel 1 976, 124 S .).

D. Una teora de la correspondencia mus dbil

Para evitar estas objeciones, se puede debilifar Irtteoria de la correspondenciade la sguiente manera. Cuando se considera un enunciado como verdadero, se recurre al mundo externa ("real")
suponiendo que no se puede responder la pregunta acerca de en
que consiste el mundo.
- "(A)1 formular cualquier tipo de pretensin de verdad o de mnocimiento, nos comprometemos a sostener que existen ciertos objetos a los cuales se refiere en i h instancia esta asercin." (Black
1977, 57). El mundo real determina las condiciones de verdad del
enunciado. El mundo real contiene, pues, "hacedores de verdad",
"verificadores" (cfr. Mulhgan, Simons y Smith 1987,2 10 SS.) que
hacen que un enunciado sea verdadero. Estas condiciones de verdad
existen "all afuera", en el mundo, y han existido ya antes que se formulara el enunciado (cfr. Patzig 1 980, 38).
- Al formular cualquier tipo de pretensin de verdad o de conocimiento, nos comprometemos a sostener que los hachos cognoscibles
corresponden a las condiciones de verdad "en si mismas", es decir,
a lo que es el caso en el mundo real.
- Pero, no se puede decir exactamente qu es el caso, en qu consiste la correspondencia. Tampoco es posible elaborar una teora
precisa acerca de la estructura y carcter de las condiciones de verdad.

- As, el enunciadop no describe sus condiciones de verdad en si

mismas sino simplemente algunos hechos cognoscibles. Puede describir correctamente el hecho cognoscible o no. Si la descripcin es
correcta, entoncesp es verdadero.
La coherencia, el consenso y el xito p r m t i c o son criterios de
verdad, es decir, indican que una proposicin estA vinculada con las
condiciones de verdad en el sentido analizado.

E. Verdady coherencia
La coherencia de los enunciados tericos esta vinculada nocontingentemente con la verdad. En otro lugar (Peczenik 1989,
177 s.) he argumentado que las suposiciones ontolgicas siguientes
son razonables (aunque no probadas):
(Suposicin ontolgica 1)

Si es posible hacer que una teoria sea sumamente coherente, entonces existe algo en el mundo, algunos "verificadores",
que deciden acerca de esta posibilidad.
Los verificadores, es decir, el mundo real, deciden que algunos
enunciados pueden ser ordenados en un conjunto coherente rnienbas
que otros no. Ms an:

(Suposicin ontologica 2)
Ceteris paribus m t o ms coherente es una teuria, tanto
m s corresponde a lo que es el caso.

Entre mas cosas se puede esperar (de acuerdo, por ejemplo, con
Hegel) que la imagen ms coherente del mundo (es decir, un conjunto de enunciados que abarque todas las reas de la vida) proporcione una base suficiente para el conocimiento de las conexiones
ldgicas y causales.

i
1

(Suposicin ontolgm 3)

Cuando ms coherente es una imagen del mundo, tanto mejor

conocimiento proporciona de las conexiones causales y logim.

F Verdad y consenso

Sin embargo, la coherencia no elimina totalmente el riesgo de las

falsas creencias. Por lo pronto, los criterios de coherencia son vagos. En segundo lugar, tienen que ser ponderados recprocamente.
En dtirna instancia, la ponderacin depende de preferencias y sentimientos personales.As, diferentes teorias pueden satisfacer igualmente la exigencia de coherencia. Se necesita una va razonable para
decidir entre ellas. Algunas reglas del discurso racional proporcionan una via tal.
La racionalidaddepende (1} de las exigencias de coherencia y (2)
de las relaciones entre las distintas personas que participan en el &Scurso.
Un discurso es perfectamente racional slo si su resultado est
determinado lo ms posible por razones coherentes. Por lo que resp e d a al procedimiento del discurso podemos remitirnos a las reglas
del discurso de Robert Alexy. Ciertamente, las reglas de Alexy se
refieren al discurso prctico pero su teora puede ser generalizada.
La siguiente suposicin parece razonable.
(Suposicin ontolgica 4)

Ceterisparibus, cuanto mayor es la probabilidad de que una

teoria sea unnimemente aceptada en un discurso que satisfaga las exigencias de sinceridad, apertura, imparcialidad y atribucion de la carga del argumento, tanto ms corresponde la
teora a lo que es el caso.

G.Verdady xi fo pragrnhtico
Finalmente, la imagen del mundo que promueve el xito pragmatico puede ser plausiblemente considerada como correspondiendo a
b que es el caso.

(Suposicion ontolbgica 5)
Ceteris paribus, cuanto mayor es la probabilidad de que la
accptaci~nde una teora podra ayudar a un individuo a lograr
sus objetivos, tanto ms corresponde la teoria a lo que es el
caso.

La expresin ceferisparibus implica que las teoras verdaderas

promueven sisIemaficnrnenfeel xito pragmtico. Las teoras falsas
lo hacen slo en circunstancias especiales.
H. Verdady forma de vida

1
1

Por c~erto,un escptico puede poner todo esto en duda. Despus

de todo, no podemos conocer la realidad en s misma. Q u i d una
revelacin religiosa se acerca nis a ello quc cualquier teora coherente, sometida a prueba en el discurso y pragmticamente exitosa.
Por supuesto, no es posible demostrar que un escptico consistente
se equivoca. Pero, siguiendo a Ludwig Wittgenstein, es posible dar
algunas indicaciones.As, no se puede dudar de todo ya que la duda
precuponc ci& razones. La suposicin segiin la cual la imagen ms
coherente del mundo, que resiste un debate racional y conduce a un
xito pragmticoes uiia fuente supcrior de conocimiento es ms cierta
que cualquier argumento que apoye las preguntas del esceptico. En
verdad, se puede dudar si las preguntas tienen sentido (cjr.
Wittgmstein 1979, G# 115,122,217,307 y 10.

6. Pueden ser verdaderos los enunciados priicticos?

g
[

c
S

En la Iigrcaformal no hay ninguna razon para ectablemr una distincin entre la verdad de los enunciados tericos y la de los enunciados prcticos. Los lgicos construyen cIculos con dos valores,
1 y O . Si el clculo muestra que un enunciado tiene el valor 1, entonces el enunciado es verdadero en sentido formal.
Sin embargo, fuera de la lgica formal, la distincin es importante.
T e r d a d es un concepto ontolbgico, es decir, un concepto que presupone algo acerca del mundo.

Hablando en tminos generales, un enunciado es verdadero si algunos hechos cognoscibles son tal como nos lo dice el enunciado; y
es razonable suponer que estos hechos cogioscibles corresponden
al mundo red en si mismo. i,Pueden los enunciados de normas y valores corresponder al mundo? En particular: puede un cnunciado
juridico acerca de un derecho d i d o corresponder a lo que es el caso?
Un enunciadojurdico de este tipo est casi siempre basado en una
intcrpretacion de una cierta fuente del derecho, tal como una ley o
un precedente. Pueden los enunciados interpretativos ser verdaderos, es decir, corresponder a lo que es el caso?
Como se ha dicho ms arriba, los enunciados morales y jurdicos
definitivos (no meramente prima jacie) presuponen ponderar todas
las consideraciones relevantes. El acto final de ponderacin esta
basado, en ltima instancia, en preferencias y sentimientos pcrsonalw e intuitivos. i,Son estas preferencias una fuente confiable de
informacin que rcfleja lo que es el caso? No. A pesar de que las
consideraciones prima facie que deben ser ponderadas estn
determinadas por nuestro lenguaje y cultura, un ser humano es libre
para decidir, en iiltima instancia, cul es el mejor equilibrio.
Esta libertad puede ser explicada por el hecho que no esperamos
la misma objetividad en la esfera pradica que en la terica. Si una
proposicin terica es verdadera, no tiene sentido preguntar "jverdadera para quin?". Pero una accin puede ser buena para algunos
y mala para otros. Una interpretacin de una ley puede ser correcta
para algunos e incorrecta para otros. Si las interpretaciones competitivas estn justificadas coherentemente, ambas partes pueden tener razn, cada cual desde su punto de vista.
La diferencia con respecto a la pretensin de objetividad en la esfera prctica y en la teorica tiene el siguiente trasfondo ontolgico.
Todos suponemos que existe un mundo, comn para todos. Los enunciados ernpiricos describen este mundo. Un enunciado emprico no
puede ser verdadero para algunas personas y falso para o t r a . Por
otra parte, es algo sumamente controvertido que exista un "mundo
de lo bueno considerados todos los factores relevantes", comn a

todos.
Por lo tanto,es razonable la siguiente suposicion epistemologica:

Los enunciados normativos y valorativos definitivos (no meramente primafacie) no son ni verdaderos ni falsos, pero pueden ser
correctos o incorrectos. En cierta medida, la correccin esi deternunada por el mundo mismo. Sin embargo, no implica una preterision ontologm en el sentido que un enunciado correcto corresponde
a lo que es el caso."

Coherencia, consenso y xito pragmtico son criterios de correccin, es decir, indican que un sistema de normas o de valores es correcto en el sentido analizado. Ms precisamente:
Ceterisparibus, cuanto ms coherente es un sistema de normas
o de valores, tanto ms se aproxima al ideal de correccin.

Ceterisparbus, cuanto mayor es la probabilidad de que un sistema de normas o de valores sea aceptado unnimemente en un
discurso que cumple Ias exigencias y sinceridad, apertura, imparcialidad~atribucibnde k carga dd argumento, tanto ms se aproxima al ideal de correccin.
Ceter~sparibus,cuanto mayor es la probabilidad de que h aceptaciiin de un sistema de nomas o de valores pueda ayudar a un individno a lograr Sus fines, tanto ms se aproxima el sistema al ideal
de correccin

Queda abierta la cuestin de saber como un sistema de normas o

de valores puede promover el xito pragmtico, es decir, ayudar a
un individuo a lograr sus fines. La ayuda es diferente y quizs menos esencial que la que proporciona un sistema verdadero de proposiciones tericas. Este dtimo conduce al xito pragmktico porque,
Cf.Popper 1996,vol.2,384s.: "Primero,Im propriesas y las propiciones son M a res en el serdido que podemos dimtirlas, giticarlas y ltegar a dguria decisin asercs de elIas.
Segundo, existe una especie de idea regulativa acerca de ambas.En el mbito de los hachas,
ella es la idea de la cmrespondaicia entre un enunciado o proposicin y un hecho; w W, la
idea de verdad. En el h b i t o de Im pautas, o de las propuestas, la idea reguiativapuede ser desmita de muchas manerasy Harnada con muchos timinos, por ejemplo, los trmiios "corr&"
o "bueno"."

ceteris paribus, las creencias verdaderas ayudan a un individuo a

predecir las consecuencias de su accin. Sin duda, un sistema de
normas o de valores puede jugar un papel similar, pero slo en circunstancias especiales. Tpicamente, proporciona un tipo diferente
de ayuda: si un individuo sigue un sistema de normas o de valores
que se aproxima estrechamente ai ideal de correccibn, aumenta entonces su probabilidad de consenso y de cooperacin pacfica con
los dems. Ceferis pmibics, una cooperacin tal promueve su &ito
pragmatico. Ni siquiera el mis "refinado" egoista puede darse e1 lujo
de violar integramente un sistema tal.

7. Algunas interconeriones entre xito pragmtico,

coherencia y discusin racional
Los criterios de verdad y correccinaqu analizados estn mterconcctados. Es decir, la coherencia y el discurso racional promueven
el xrto pragmtico (cfr. Aiexy 1 989, 18 1 SS. sobre la justificacin
tcnica).

Ceferisparibus, el sistema de normas o de valores ms coherente que sobrevive al discurso ms racional es el ms estable. La coherencia y la racionalidad del discurso disminuyen el riesgo de que
un enunciado norrnativo o dorativo exprese meramente un sentimiento accidental que uno experimenta en un instante y pronto olvida.
El consenso estable entre los diversos miembros de la sociedad
facilita la coexistencia pacfica y la cooperacin eficiente. En un
mundo c a h m en donde el consenso suwera y desapareciera ad hoc,
bajo la influencia de emociones cambiantes e incontrolables, una
persona no podra prever las reacciones de los demis. La cooperacion con los dems sera sumamente dificil. El consenso estable, la
organizacin eficiente y la cooperacin pacifica promueven el exito
pragmtica. Quisiera concluir con el siguiente consejo "tcnico":
Ceferisparibus, si uno intenta promovervalores tales como consenso estable, coexhiencia pacfica, organizacibn eciente y, asi,

el xito pragmtico, hay que proporcionar a las cmclusiones morales y jurdicas el apoyo ms coherente posible y someterlas al
discurso ms racional posiile.

8. Conclusiones finales

La teora presentada mis arriba es congnocitivista por lo que respecta a los enunciados valorativos prima facie. Ellos son verdaderos si corresponden a la herencia cultural de la sociedad. Al mismo
tiempo, es no cognoclti~istapor lo que respecta a los enunciados
vaiorativos concluyentes. Ellos pueden ser correctos pero no verdaderos en sentido ontolgico.
Desde el punto de vista ontologico, la teora es realista con respecto a los valores primafacie. Tdes dores existen m la cultura
de la sociedad. Al mismo tiempo, la teora no es ontolgicarnente
realista con respecto a los valores tomados en cuenta todos los factores. Ellos no son preexistentes sino que son continuamente creadas en el proceso del razonamiento moral.
Desde el punto de vista epistemolgm, es posible el canwimiento
de los valores prima facie mientras que una creencia bien argumentada referida a un valor tomados en cuenta todos los factores errpresa simplemente algo muy similar al conocimiento, pero no es
conocimierrto en sentido literal.

Bibliografa

Aamio, Aulis (1979): "Linguistic Phlosophy and Legal Theory" en

Rechistheone Beiheft 1 , Berln: Duncker & Humblot.
(1987): The Hational as Reaso~iable,Dordrechtl
BostonlLancaster/Tokio: Reidel. (Versin castellana de Ernesto
Garziin Vaids : Lo racional como razonable, Madrid: Ceniro de
Estudios Constitucionales 199 1.)
Aarnio, Aulis, AIexy, Robert y Peczenik, Aleksander (198 1): 'The
Foundation of Legal Reasoning" en Rechfstheorie.
Alexy, Robert (1985): Theorie der Gmndrechle, Baden-Baden:
Nomos . (Versin castellanade Ernesto Garzn Valds: Teoria de
los derechos~fir~idamentaZe~~',
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales 1993).
(1989): Theory of Legal Argumentation, Oxford:
Clarendon Press. (Versin castellana dc Manuel Atienza e Isabel
Espejo: Teoria de la argurnentaci6njurdica, Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales 199 1).
( 1 992): Begrlflund Gelhrng des Rechfs, Friburgol
Munich: Verlag Karl Alber. (Versin castellana de Ernesto
Garzn Vdds: El concepto y la validez del derecho, Barcdona: Gedisa 1997.)
Alexy, Robert y Peczenik, Aleksander (1990): "The Concept o f
Coherente and its Significanceto Discursive Rationdity" en Ratio
Juris, vol. 3, No. I bis.
Apel, Karl-Otto (1 976): "Der philosophische Wahrheitsbegriff' en
Transformation der Philosophie, tomo 1. Sprachanalytik,
Semiotik, Hermeneutik, Francfort del Meno:Suhrkamp.
Black, Max (1 977): "The Objectivity of science7'en BuEleiin of the
Atomic Scientists, febrero 1 977, pgs. 5 5-60.
Bunge, Mario (1 974):Treatire on Basic Philosopphy II: Semantics
TI: lnterpretation and Truth, DordrechtlBoston: Reidel.
Dworkin, Ronald (1 977): Taking Righfs Seriously, Cambridge,
Mass.: Harvard University Press. (Versin castellana de Marta
Guastavino, Los derechos en serio, Barcelona: Ariel 1984 .)
Eckhoff, Torstein (1980): "Retningsbnjer og 'tumregler' ", en
T i d ~ h ffor
i Rettsvtenskap 1980, pgs. 143-163.

(1987): Rettskrldelaere, 2a. edicin, Oslo: Tano.

Ekelof, Per Oiof (1 95 6): Processuella grundbegrepp och allmdnna
processprinciper, Estocolmo: Norstedt.
Eng, Svein (1 99 1): 'Woen synspunkter pa en teori orn e a , rett og
erkjennlse" en Tid~skrjffforRettJYifenskap.
Esser, Josef (1964): Grundsatz und Norm in der richferlichen
Fortblldung des Privatrechts, 2a. edicin, Tubinga.
Flodin, Mats (1986): On Valid Law and Valid Moral Norms,
Estocolmo: Mats FIodin.
Graver, Hans Peter (1992): 'Normative systemer - shsse ti1 en
opplosning of rettsbegreppet" en Ken Uggerud (ed.), Fowattningsrebt og rettskildelaere. Kritisk-juridiske arfikler, Oslo:
Universitetsforlaget.
Habermas, Jurgen ( 1973): 'Wahrheitstheoren" m Wirklichkelt und
Hejlexion, Walter S c h h zum 60. Geburstag, Pfullingen:Neske.
Hobbes, Thomas (1 65 1): Leviafhan, reimpresin 1948, Hatmondsworth: Penguin. (Versin castellana de A. Escohotado, Madrid:
Editora Nacional 1963).
Hoiluiid, Peter (1992): Den forbzrdte refsfolelse. Om lov og moral,
Copenhague: Munksgaard.
Kelsen, Hans (1960): Reine Rechtslehre, 2a. edicin, Viena:
Deuticke. (Versin castellana de Roberto J. Vernengo: Teora
Pura del Derecho, Mexico: Universidad Nacional Autnoma de
Mxico 198 6 .)
Lauridsen, Preben Stuer (1977): Retlaeren, Copenhague: Akadeniisk Forlag.
Lavin, Rune (1989), "ar den forvaltningsrattsliga forskningen
rattsfogmatisk?'een Fotvalihingsrartslzg Tidsknft, pgs. 1 1 5- 129.
(1990): "Om forvaitningsrattslig forskning, en replik"
en Fiiwaltningsrattslig Tidsbtfr, pgs. 7 1-74.
Mackie, John L. ( 1 977): Efhics. Inventing Right and Wrong,
Harmondsworth: Penguin.
Mulligan, K.,
Simons, P. y Smith, B., "Wahrmacher" en L. B. Puntel
(ed.), Der Wahrheifsbegrgj Darmstadt: Wissenschaftliche
B~~chgesellschafl.

Nildasson, Lars (1992): Bor man lyda lagen? En undesdkning of

den oflenntliga maktem legi timi te C, Uppsa1a:Alrnqvist & Wiksell
Iiiternational.
Pattaro, Enrico (1 988): "Models of Reason, Types of Principies and
Reasoning" m Ratio luris, vol. 1, 2.
Patzig, Gnther (1 980) : Tafsachen,Normen, Sdtze, Stuttgart:
Reclam.
Peczmik, Aleksander (1 9 83): ?%e Basis ofLegal Justijcafion, Lund:
University Press.
(1989): On Law and Reason, DordrechtdBostodLondres: Kiuwer.
y Spector (1 987): "A Theory of Moral OughtsSentences7'en M P .
Petrazych, Leon (1 895): Die Lehre vom Einkommen, Berlir~:Verlag
van H.W. Mller.
(1 925): O ideale spolecznym i odrudzeniu prawca
naturalnego, Varsovia: L.Idzikowsiu.
Popper, Karl R. (1 966): The Open Society and IfsEnemies, 5a edicin, Londres: Rouledge & Kegan Paul. (Versin castellana de
Eduardo Loedel; La sociedad abierta y sus enemigos, Barcelona: Paidos 1994.)
(1 9721, Objective Knowledge, Oxford: Clarendon
Press.
Radbmch, Gustav (1950): Rechfsphilosophie, Stuttgart: Kohler
Verlag. (Versin castellana de Jos Medina Echavarra: Filosofta del Derecho, Madrid sld.)
Rawls, John (197 1): A Theoy of h t i c e , Oxford: University Press.
(Versin castellanade Mara Dolores Gonzlez: Teora de la justicia, Mxico: Fondo de Cultura Econmica 1979.)
Raz, Joseph (1970): The Concepr of Legal Sysfem, Oxford:University Press. (Versin castellana de Rolando Tamayo y Salmorn:
El concepto de sistemajuridico, Mxico: Universidad Nacional
Autnoma de Mkico I 9 86 .)
Ross, W. D.(1 930): 7Re Righf and the Good, Oxford: Clarendon
Press .
Spector, Horacio Mario (1 99 1): Aufonomy and Rights. The Moral
Foundations of Liberalkm, Oxford: University Press.

Strawson, P. F. (1964): "Truth" en G.Pitcher (ed.), ITulh,

Englewood Cliffs: Prentice-Hall.
Thomson, Judith Jarvis (1989): 'The No Reason Thesis" en Social
Philusophy & Policy 7:1, pags. 1-20.
Wittgenstein, Ludwig ( 1922): TractalusLogico-Philosophi~cs,
Londres, Boston y Henley: Routledge & Kegan Paul.
(1979): On C'ertains: Orrford: Blackwell.
Wrigh~Georg Henrik von (1963): The Variey of Goodness, Londres: Routledge & Kegan Paul.

ACERCA
DE LOS PRECEDENTES
VINCULANTES DE PACTO

Todo estudiosa del derecho comparado sabe que el Common Law

(en el Reino Unido y en los Estados Unidos) se basa, en gran medida, en los precedentes mientras que el derecho romano-gemnico
(continental, 'civil') recurre primordialmente a la ley escrita. Sabe
tambin que los precedentes son legalmente 'formalmente')
vinculantes en los paises del Common Law pero no en el derecho
continental. Sin embargo, en muchos pases del continente europeo
los precedentes son regulamiente seguidos por los tribunales de j usticiri. As, por ejemplo, el derecho sueco posee muchas propiedades
de un sistema de derecho civil con cadificaciones pero tambin incluye reas menos codificadas donde los precedentes son muy importantes. Aun cuando existan leyes en una determinada rea, los
pr*
juegan un papel importante.Por cierto, la inuencia del precedente es en Suecia an mayor que m Inglaterra donde algunas
reglas determinan cundo un tribunal no est sujeto a los precedentes. Dado que en Suecia no existen tales reglas, los precedentes tienen una d u e n c i a muy fuerte. Este hecho explica por qu algunos
juristas afirman que en Suecia los precedentes son vinculantes de
facto. Lo mismo se dice en muchos otros pases. Pero, la palabra
'vinculante' indica unafiema normahva. Por otra parte, el termino
'defado' parece implicar justamente lo opuesto, es decir, que los

precedentes no tienen una ucrza normativa a pesar de que son normalmente seguidos. Tomada literalmente, la expresin 'vinculante
defacto' es autocontradictoria.
2. FAC'TICIDAD Y NORMATIVIDAD

En vez de usar esta peculiar expresin es mejor hacer una distincin entre vinculacin de jure y otros tipos de fuerza normativa. La
fuerza normativa no puede ser descrita en trminos puramente
facticos. No tiene mucho sentido decir que los precedentes tienen
fiierza simplementeporque son seguidos delefacto. Tienen que haber
algunas razones normativas para seguirlos. En caso contrario, seguir precedentes parecera ser algo irracional e incomprensible. Por
lo tanto, la expresin 'vinculante defacto' no debe ser interpretada
literalmente. De acuerdo con su interpretacin razonable, esta expresin no indica falta de normatividad. Tan slo indica que la
normatividad de los precedentes no es la misma que en el caso de la
vincuIacin formal.
Una manera simple de expresar los diferentes tipos de normatividad implicados en la vinculacin y en la fuerza normativa es la
siguiente: los precedentes vinculantes de iure tienen que ser seguidos, los que no son formalmente vinculantes pero tienen fuerza normativa debedan o, al menos pueden ser usados como razones en la
argumentaciiin j uridica. Los trminos 'tienen ', ' d e b e r h ' y 'pueden ' merecen un mayor aniisis terico, algo ciertamente dificil y
que no puede ser llevado a cabo en este breve ensayo. Baste afirmar
que la fuerza normativa de todos los precedentes, inclusive la de
aquellos que no son vindantes de iure, no es la fuerza de razones
substantivas. Este hecho hace ya tiempo que ha sido reconocido
expli~itamentcen un bien conocido debate sueco. El Comisionado
parlamentario para el poderjudicial (fustitieombudrman)critic, en
su Informe anual de 1947, a un juez de primera instancia que habia
'tratado una cuestinjurdica en contra de una decisin de la Corte
Suprema in pleno. A raz de eIlo Ia Primera Comisin ~ e m a k n te de Legislacin del Parlamento declar que Ia instancia inferior no
estaba vinculada por precedentes y que "solo el peso de las razones
a las que habia recurrido la Corte Suprema para la justificacin de

sus juicios deberia ser la determinante para ia influencia de la Corte

Suprema en la aplicacibn del derecho por parte de las instancias
inferiores." Esta declaracin provo& una discusion en la que Folke
Schmidt (1955, 109) afirmo lo siguiente. "El juez sueco sigue los
precedentes precisamente porque ellos derivan de la Suprcma Corte. Lo hace aun cuando crea que una decisin diferentehubiera sido,
en si misma, ms adecuada. Slo cuando hay razones muy hertes
que indican que debera fallar cn el asunto de una manera muy difcrente a la indicada por el precedente surge la cuestin de examinar
el peso de las razones rnvocadas por la Suprema Corte".

La fiierza normativa del precedente en tanto tal es la fuerza de la

aaalogia entre los casos. Los casos anlogos deberan ser resueltos de manera similar.
Permtaseme hacer algunos breves comentarios con respecto al
principio de analoga entre los casos.
Se puede reconstruir lgicamente este principio de analoga entre los casos como un pedido de crear una regla basada en e1 precedente. Sin embargo, el alcance de una regla tai es inevitablemente
iiicierto (cfr., por ejemplo, Hart 1961, 121 SS.). Solo semejanzas
relevantes entre los casos constituyen una razn suficiente para una
conclusin por analoga. Pero, que es lo relevante? Ante todo: los
jiucios de relevancia son justificables slo a travks de la ponderacin de diferentes razones, a menudo de principios. La semejanza
relevante puede referirse a cosas muy diferentes tales como personas, objetos, documeritos, derechos, deberes, circunstancias espaciales y temporales, cfectos sociales de la aplicacin de la ley a casos
diferentes y, finalmente, la ubicacin de los cacos en las respectivas
'historias' ('narraciones', cfr., por ejemplo, Jackson 198 8,15 5- 156).
En segundo lugar, la relevancia de las semejanzas es un asunto de
grado. El grado de relevancia disminuye con el aumento de la 'distancia' del caso precedente. (El aspecto lgico de este hecho es el
siguiente. La relacin de analogia entre los casos no es transitiva:
un caso C, puede ser anlogo al caso C en cuestin; otro caso C,,

anlogo a C, y, sin embargo, C, no necesita ser anlogo a C. Cfr.

Friindberg 1973, 150 SS.).

La regla basada en precedentes no solo tiene un alcance ncierto

sino que debe ser entendida como una regiaprimafacie. Esto se debe
al hccho de que la analoga entre casos es justificable con consideraciones de justicia. La justicia es siempre contextual. El juicio definitivo (considerados todos los factores) de d o g i a requiere siempre
la consideracin de casos particulares. Vista como procedimiento,
la analogia legal entre casos unplica un esfuerzo para lograr un "equilibrio reflexivo" entre la regla generalizaday los juicios particulares
de analoga.Este equilibrio reflexivo es una especie de coherencia.
4. COHERENCIA

Normalmente, losjuristas aspiran a presentar el derecho como un

sistema coherente, pero el concepto de coherencia es dificil de definir con exactitud. De acuerdo con la teora de la coherencianormativa deNeiI MacComiick (@. 1984,235 SS.), los principia jurdicos
apoyan y explican una serie de reglasjurdicas y las vuelven d e rentes. La teora de la "integridad" de R d d Dworkin (cfr. l 986,
225 SS.) es un ejemplo de una coherencia en el tiempo, a menndo lmada"nmativa" (cfi.,por ejemplo, Jackson, oc. cit.) Dworkin
compara al juez con un coautor de una novela por entregas producida por muchas personas. Cada autor procura que las adiciones calcen con los fragmentos ya publicados y las expectativas de los
futuros. De manera similar, cada juez adapta la irrterpretacinjuridica a los principios ya establ~idosy a la historia institucional del
derecho como as tambin a Iris expectativas vinculadas con su desarrollo futuro. La consistencia lgica es una condicin necesaria
pero no suficiente de la coherencia sincrnica, que no tomaen cuenta
el tiempo. Cuanto ms se aproximen los enunciados pertenecientes
a una teora dada fempnca, normativa o evaluativa) a una estnictura de apoyo perfecta, tanto ms coherente es la taora. La perjccidn de un apoyo depende de la pmdemcion de diversos criterios
de coherencia. Entre otras cosas, un apoyo ms profundo y amplio
hace que la tsoria sea ms cohererrte. Ceieris papibus, el grado de
coherencia de una teora depende de cun grande sea el nmero

i
de enunciados apoyados (findamentados)que pertenezcan a ella; de
cun largas sean las cadenas de razones; de cun grande sea el nmero de conexiones existentes entre las diversas cadenas de
fundamentacin que pertenecen a la teoria y de cuntos enunciados
pertenmientes a la teoria sean relevantes para el tipo de razonamiento
que utiliza la teora (cfr.
y Peczmk 1990, 13 O SS .).
La consistencia lgica no es una condicin necesaria de la
coherencia diacrdnica (cfr. P~eczenik1995,603 SS .). La cultura (incluycndo el derecho y la ciencia) cambia continuamente. Una nueva
teoria puede ser logicamente inconsistente con respecto a las anteriorcs y, sin embargo, puede constrtuir una evolucin coherente de
ellas. Las leyes actuales, por ejemplo, heredan su validez de viejas
leyes que han dejado de ser vdidas. Una nueva interpretacin de
la ley tiene que apoyarse en la tradicin juridica, pero implica tambin un cambio en la tradicin (cfr. Krygier 1 986,237 ss .; Bankowski
1992, 208). Ceteris paribus, el grado de coherencia diacrnica de
una cultura depende del nmero de sus cmq~onaitesactuales (reglas, datos, teoras, etc.} que estn justificados y explicados por la
tradicin de esta cultura, cunto tiempo abarca la tradicin y en qu
medida estajustificacin se aproxima al mejor equilibrio de los cribrios de coherencia sincrbnica. Las teoras juridicas que, por ejemplo, tienen sus races en el derecho romano abarcan la mayor parte
de las reas del derecho privado, se apoyan en largas y bien interconectadas cadenas de argumentosy utilizan conceptos relativamente
generales y, por lo tanto, son ms coherentes que las teorias con historia, alcance, argumentacin y generalidad limitados.
Sobra decir que la prctica de confiar en los precdenta posee
poderosas razones que, a menudo, hacen que la conclusin sea satisfactoriamentecoherente. Es tambin una parte importante de una
tradiciiin jurdica coherente.
5. REGJAS JUR~DICASPARA EL USO
DEL PRECEDENTE

Los precedentes no sb10 son rauines juridicas sino que tambin

ayudan a excluir a algunas razones del universo del discurso juridi-

co. Lo hacen de una manera compleja que merece algunos comentarios.

Los juicios de coherencia son holfsticos:la coherencia depende
de la ponderacin simdtnea de varios factores. Ello incluye todo
tipo de razones prhcticas, tanto morales como juridicas. Sin embargo, el derecho impone algunas restrrcciones a este proceso de panderacin.
Una va para lograr este resultado es la promulgacion de reglas.
Ciertamente el gran papel que juega la interpretacin valorativa en
el razomierrto jurdico permite decir plausiblemente que tales reglas tienenun cahderprimfacie. Sin embargo, si se desea parhcipar en cl razonamientojzrrdico, no se puede, a1mismo tiempo, cuestionar gran parte del derecho promulgado. Se puede dudar de cada
norma jurdica separadamente pero no de todas o de casi todas al
mismo tiempo. Mas an, las reglas jurdicas constituyen razones
prima fccre para excluir algunas otras razones de la argunientacion
jurdica. Asi, una regla jurdica puede actuar como una razn de
segundo orden que puede justificar en algunos casos no hacer lo que
debe hacerse a la luz de la totalidad de todas las razones morales.
Por ejemplo, una disposicitm legal que prohiba la inmigracin puede justificar una accibn de no prestar ayuda a los 'refugiados economicos' para que se radiquen en Suecia (cfr.Peczenik 1989,240,
donde se sostiene que esta concepcin es una p d s i s de h teora
de Joseph Raz sobre las razones excluyentes en el derecho, cfr. Raz
1979, pgs. 18,27 y 33).
Lo mismo pude decirse acerca de los precedentes. Los precedentes pueden ser considerados como razones prima facie para excluir
muchas otras razones de la argumentacinjuridica. Parafraseando
la cita de Folke Schrnidt, podra decirse, por ejemplo, que un juez
sueco sigue precedentes que derivan de la Suprema Corte, aun cuando
crea que una decisiiin diferente hubiera sido ms adecuada para la
ponderacin de todas las razones morales y de otro tipo, si la Corte
no hubiera decidido como lo hizo. Slo si hay razones particularmenfefierfesque indiquen que debe decidir en la niestin de una
manera diferente a la indicada por e1 precedente se plantea la cuesti6n de apartarse del precedente.

Siempre que hay prscederrtes surgen tambin algunas reglas para su uso. En particular, un sistema jurdico tiene que considerar
a los precedentes como vindantes de lure. Esto sigiitica, entre otras
cosas, que una desviacin de un precedente est regulada por un conjunto de reglas y requiere algn tipo especial de razonamiento (una
t e m c a de distincin). Ciertamente, todas estas reglas tienen un alcance de alguna manera incierto ("textura abierta", cfr. , por ejemplo, Hart 124). Sin embargo, reducen la incertidumbregeneral en la
aplicacibn de los precedentes.
Un sistema juridico puede tambin asignar un tipo ms dbil de
fuerza a un precederrte. Tarnbikn esta fuerza puede ser caracterizada por medio de un conjunto de reglas, la mayora implicita, pero
con un &cter juridico. Tales reglas son a menudo (aunque no siempre) an menos claras que aquellas que regulan el uso de precedentes vinculantes de iure. La menor claridad de d e s reglas no es, sin
embargo, una buena explicacindel hecho que algunos sistemasjurdicos trabajen con precedentes vinculantes de lure mientras que
otros confieren un tipo ms dbil de fuerza normativa al precedente. La razbn principal por la cual los legisladores continentales generalmente adoptan esta ltima alternativa no es, por cierto, un
pervertido deseo de desorden. Es ms bien la creencia de que el
orden debera ser creado por va de la legislacinm& que por la va
de la prdca judicial. Hablando sin tapujos podra decirse que los
rganos legislativos desean que su poder sea lo ms grande posible
a expensas del Poder Judicial. Este 'juego de poderes' aplica por
qu los sistemas continentales son ms rcstndvos con respecto a la
fuera vinculantes de los precedentes de iure. Sin embargo, ningn
sistemajurdico puede eliminar todo tipo de fuerza normativa de los
precedentes. No se puede prohibir sin ms a los jueces que sigan
una practica anterior.Y tan pronta como ello se permite, la mentalidad jurdica de los jueces y abogados crea de inmediato algunas
reglas informales para el uso de los precedentes.
El derecho puede as imponer reglas, precedentes y tambin reglas acaca del uso de precedentes, todas ellas restringiendo el numero de factores que deben ser tenidos en cuenta en la justificacin
de los juicios de coherencia que determinan la analogia entre los
casos. Una restriccin tal disminuye la coherencia entre el derecho

y la moral. Por otra parte, a menudo aumenta la coherencia interna del propio derecho. Esta es quizs la cuestin central de todo derecho: un Arcngel Hrcules puede formular juicios halisticos
de coherencia, un ser humano necesita la ayuda de instituciones sociales; necesita, entre otras cosas, reglas jurdicas.
h. VINCULACI~N
DERROTABLE Y

VTNCULACION SUPERABLE
Desde otro punto de vista, un sistema jundico puede imponer
reglas segn las cuales los precedentes no son superables sino
meramente derrotables. Por ejemplo, en la Corte de Apelaciones de
Inglaterra y Gales, que est sujeta a sus propios precedentes excepto cuando ellos han sido producidos per incunam,se encuentran
precedentes vinculantes derrotables (pero no superables).En ningin
otro caso un precedente puede ser dejado de lado. Por otra parte, se
puede suponer que en la mayora de los sistemas de derecho civil los
precedentes tienen una fuerza memnente superable: los precedentes deberan ser seguidos a menos que sean superados por contraargumentos mas fuertes.
.Esposible imaginar un sistema en el cual los precedentes tengan al mismo tiempo una fuerza vinculante dbil (ms dbil que la
vinculacin de rure) y no son superables(aunque derrotables)?
Algunos juristas suecos (especialmenteLars Heurnan, 1992,226 SS.)
parecen sostener una tal concepcin. Aceptan el hecho que los precedentes suecos no son vinculantes de iure pero, sin embargo,
sostienten que los tribunales inferiores deberian "seguir tanto los
buenos como los malos precedentes". Esta puede ser una opinin
personal pero tambin puede ser interpretada como un esfuerzo por
lograr que el sistema sueco sea m k similar a los sistemas en los
cuales los precedentes son vinculantes de iure. Pero entonces, por
qu no ir a fondo y exigir un cambio del daecho introduciendo la
vinculacin formal? La falta de deseo de hacerlo es fcilmente explicable en temiinos psicol6gicos:un profesor de derecho no se atreve
a desafiar a los poderosos polticos que dominan la maquinaria
legulativa. Pero ,qupropsito razonable podra perseguir un sisterna mixto de este tipo? LESposible imaginar una no vincuiacin

de iure formal combinada con una obedienciainformal pero casi con

fuerza de regla de todos los precedentes, los buenos y 10s maios? ,O
posee esta solucibn todas las ventajas del robo frente al trabajo honesto? No es sta una via de encubrir el pretendido desplazamiento del poder real desde el Poder legislativo al judicial?
Sin duda, la imagen de unjurista que encubre sus razones reales
detrs de una fachada de lenguajejurdico es atractiva para ciertos
socilogos. Sin embargo, sta no es toda la historia. Un sistema de
precedentes no vinculantes de iure pero que deben ser obedecidos sin que importe si ellos son buenos o malos no es coherente cuando se lo considera de una forma esttica, sincrnica. Por otra
parte, puede ser coherente desde una perspectiva dinmica, dicrcrdnica. En ef-,
puede tener sentido como un fragmento de la
evolucibn del derecho en el tiempo. As, un profesor de derecho puede
lanzar una seal pidiendo un cambio sutil de la prcttca, es decir,
pidiendo un espacio ms reducido para las razones que derrotan los precedentes. Puede suceder que los tribunales sigan esta recomendacin. Despus de un periodo de relativa incertidumbre, algn otro descubre que la prctica ha cambiado tanto que se puede
hablar de precedentes no derrotables y vinculantes de iure.

El discurso acerca de precedentes vinculantes defacto aunque no

de iilrpe comparte todas las propiedades del lenguaje jurdico en general. Revela una cierta racionalidad: en algunas situaciones puede
ser plausible usar esta forma de hablar a fin de lograr un equilibrio
coherente entre un Poder legislativo dominante y algiin Poder judicial que crea precedentes. Revela tambin la necesidad de entender
d sistemajurdico en una foma duijfnica, diacrnica. Lo que puede parecer como un discurso doble para engaar a polticos poderosos puede llegar a ser un signo de una evolucin coherente (!) del
derecho.

Bibliografia

Alexy, Robert y Aleksander Peczenik, m

' e Concept of Coherence
and its Sigmficance for Discursive Rationdity", en &ti0 Iuns 3
(1991), pags. 130-147.
Bankowski, Zenon, "Analogical Reasoning and Legal Institutions"
en P a t r i ~ kNerhot (ed.), Legal Knowledge and Analogy,
DordrechtBostdondres: Kluwer 1991.
Dworkin, R o d d , Law 'S Empire, Londres: Fontana Press 1 98 6.
(Versin castellana de Claudia Ferrari:El imperio de la justicia,
Barcelona: Gedisa 1988 .)
Friindberg, Ake, Om amlog anvdndning av rdtfsnormer,Estocolmo:
Norstedts 1973.
Hart, H. L. A., The Concept of h,
Oxford: Clarendon Press 1961.
(Versin castellana de Genaro R.Carri, El concepto de derecho, Buenos Aires: Abeledo 1968.)
Heuman, Lars , "Hogsta domstolens prejudikatnedbrytande
verksamhet" en Fesfskrfi ti11 Per Olof BoIding, Estocolmo:
Juristforlaget 1992.
Jackson, Bernard, Law, Fact and Narrative Coherence, Roby:
Deborah Charles Publications 1988.
Kryger, Mariin, "Law as Tradition" en Law and Philosophy 5
(1 9861, pgs. 237-262.
MacCormick, Neil, "Coherence Yi legal Justification"en Theoty of
Legal Science edicin a cargo de A. Peczenik, L. Lindhal y B. v.
Roermund, Dordrecht/BostonlLancaster: Reidel Publishing
Company 1984, &s. 235-251.
Nerhot, Patrick (ed.), Legal Knowledge and Analogy Between Cases. Fragments of Legal Episssmology, Hermeneufics and
Lznpistics, Dordrech~ostonLancaster: Reidel Publishing
Company 1984, pgs. 235-25 1 .
Peczenik, Aleksander, On Law and Reason, DordrechtlBostonl
Londres: Kluwer 1989.
Peczenik, Aleksander, Vad ar rdff?,Estocolmo: Norstedts 1995.
Raz, Joseph, The Authority ofLaw, Oxford: Clarendon Press 1979.
Schmidt, Folke, " D o m e n som lagtolkare"en Festsknft till Herlitz,
Estocolmo; P.A. Norstedt & Soners Forlag 1955.
66

l
1

POR QU TIENE QUE SER

COHERENTE EL

RAZONAMIENTO
JURDICO?

1. EL PUNTO DE PARTIDA: EL CONCEPTO

DE COHERENCIA

La idea central, el concepto de coherencia, puede ser expresada

de la siguiente manera (cfr. A i q y Peczenik 1990, reimpreso en
Peczenik 1989, 158 s.):
Cuanto ms se aproximen los enunciados pertenecientes a una
teora dada a una estructura de fundamentacionperfecta, tanto mhs
coherente es la teora.

El grado de pegeccidn de a estructura de fundamntacin depende del grado en el que ciertos criterios de coherencia son satisfechos.

Es posible distinguir tres tipos de criterios:

1. Criterios relacionados con la estructura de fundamentacion.
Cuanto ms profunda y amplia es una fundamentacion, tanto ms
coherente es la teora. Ceferisparibus,el grado de coherencia de una
teora depende de circunstancias tales como

cuan grande cs d numero de enunciados fundamentados que

pertenecen a ella;
cuan largas son las cadenas de razones que pertenecen a ella;
~ u i grande
n
es el nmero de conexiones que existen entre las
diversas cadenas de fundamentaciiin que pertenecen a la teora, es decir, cuntas cadenas de razones fundamentan
la misma conclusin;
cuntos enunciados pertenecientes a la teoria son relevantes
para el tipo de razonamiento que la teoria utiliza.

2. Criterios relacionados con los conceptos.Losconceptos generales son un 'cemento' que mantiene unidas las piezas de una teoria. Ceferisparibus, el grado de coherencia de una teoria depende
de circunstancias tales corno

- cun grande es el nmero de enunciados universales que pertenecen a ella;

- cun grande es el niimero de conceptos generales que pertenecen a ella; cun grande es el grado de generalidad de estos
conceptos.
Ceferisparibus,el grado de coherencia entre las diversas teoras
dcpende de circunstancias tales como

- cun grande es el nmero de semejanzas que existen entre los

conceptos que ellas utilizan;
- cun grande es el nmero de interconexiones que existen entre ellas.
3 . Criterios relacionados con el asunto de la teoria. Cleieris
paribus, el grado de coherencia dc una teoria depende de circunstancias tales como

cuin grande es el nmero de casos y

- cun grande es el niimero de campos de la vida que abarca.
-

11

El grado de coherencia est determinado por la ponderacin de

cstos criterios.

I I . d P O R Q I J DEBEN
~
TENER LOS ENUNCIADOS
PRAcTICOS UNA PUNDAMENTACI~N

COHERENTE?

1. Casi toda la gente que pertenece a la cultura europea tiene una

disposicioii a pretender que los enunciados normativos y valorativos pueden ser corrcctos. Ms an, tiene una disposicin a pretender que, ceteris paribus, si el enunciado normativo o valorativo
en cuestin es correcto, entonces cuenta con una fundamentacin
coherente de razones. Este hecho constituye una especie de juslijcacin empirica de un razonamientoprctico coherente (cfr. Alexy
1989, 182 s.).
Si se intenia seguir una prctica comn de nuestra cultura, Iiay
que tener una disposicin a proporcionar a las propias conclusiones
pricticas una fundamentacin 10 ms coherente posible.

2. Una justificacin dejnicionat del requisito de fundrunentacin

coherente de los enunciados prcticos
Alexy 1989, 1 84) incluye, inter alia, las siguientes observaciones.

(e.

a) La coherencia es un elemento central de un concepto pleno de

juctificacion, racionalidad y correccin. Si el sistema normativo o valorativo en cuestin es ms coherente que cualquier otro
sistema alternativo, entonces es prima facie correcto, esta mejor justificado y es ms racional que cualquier otro concepto alternativo.
Asi, se produce una anomlia conceptual si uno formula un enunciado prcbco y pretende que no puede ser correcto. Tambin se produce una anomalia conceptual si uno pretende que un enunciado
prlctico es correcto y, sin embargo, no puede apoyarse en razones
coherentes.

Si uno intenta presentar un enunciado normativo o valoraiivo

como correcto, hay que tener disposicion a darle una fundamentacin lo ms coherente posible.

b) El hecho de que sea posible ordenar las propias opiniones relacionadas con problemas prcticos en un todo coherente significa
que tambin es posible pensar racionalmente acerca de estos problemas. Se puede explicitar el concepto mismo de pensamiento racional como un esfuerzo por obtener un equilibrio entre los criterios
de coherencia arriba mencionados.
M i s an, tal justificacin de las conclusiones prbcticas implica
necesariamente ponderar todas las consideraciones prima facie relevantes.
Si se intenta evitar una anomala conceptual con respecto a las
nociones "pensar racionalmente" y "ponderar" hay que tener una
disposicibn a presentar las propias conclusionesde la manera ms
coherente posible.

3. EL requisito de fundamentacin coherente de los enunciados

prcticos puede ser tambin justificado tcnicamente (cfr. Alexy
1989, 18 1-1 82): se sostiene que el razonamiento coherente es un
medio para lograr.los siguientes objetrvos valiosos:
a) Ceteris paribus, el sistema de normas ms coherente es el ms
estable. La coherencia reduce el riesgo de que un enunciado norma-

tivo o valorativo exprese simplemente un serrtimrento accidental que

uno experimenta en un instante y pronto olvida.
b) Cuando el individuo organiza sus purrtos de vista normativos
y valorativos en un sistema coherente de enunciados, obtiene una base
para discutir con otras personas. Diferentes personas pueden entonces examinar sus sistemas de tales enunciados para saber si se semejan recpro~i~mente.
Si existe un consenso tal, l es ms estable
cuando se refiere a un sistema amplio de enunckdos prkticos y no
simplemerrte a algunos sentimientos accidentales.Si no hay consenso, las personas interesadas se informan acerca de en qut disienten,
cuales enunciados merecen ser revisados y cules cuestiones tienen

que ser sometidas a prodmientos democrticos tales como vota-

ciones.
c) El consenso estable entre diferentes miembros de la sociedad
facilita la coexistencia pacifica y la cooperacin eficiente. En un
mundo catico en donde el consenso aparece y desaparece ad hoc
bajo la iiifluencia de emociones cambiantes e incontrolables, una
persona no podria prever las reacciones de los dems. La cooperacin con los dems sena entonces muy dificil.
d) Mas aiin, la constmccin de un sistema coherente de enunciados prcticos conduce a mevas inteIecciones que dificilniente podran
obtener personas que se limitan a presentar sus sentimientos ad hoc.
Con otras palabras, conduce a una especie de progreso.

e) El consenso estable, la organizacineficiente y Ia cooperacin

pacifica promueven la supervivencia de la humanidad.
Si uno intenta promover valores tales como el consenso estable,
la coexistencia pacifica, la organizacin eficiente, el progreso y -m
itima instancia- la supervivenca, hay que tener una disposicin
a proporcionar a las propias conclusiones prcticas el fundamento
m& coherente posible.
111. POR QU LOS ENUNCIADOS JUR~DICOS
INTERPRETATIVOS TIENEN QUE SER

JUSTIFICADOS COHERENTEMENTE?
ALGUNAS RAZONES ESPECIALRS

La interpretacibnjuridica no a valorativamente neutra. Todas las

conciusiones expuestas ms arriba son aplicables a ella. Adems,
algunas razones especiales hablan a favor de una fundarnmtacin
coherente de los enunciados juridicos interpretativos.
l . Algunas razones son conceptuaies (y constituyen una justificacion "defrnicional", ver supra).
a) El concepto "interpretacin jddica" puede ser entendido de
forma tal que la interpretacinjuridica deba satisfacer las exigencias de la justicia. SQIOuna interpretacinjurdica coherente satisface esta exigencia. Una interpretacibn jurdica que no se refiera
explicita o irnplicitarnente a un sistema ec una interpretacion ad hoc.

Ni universal ni generalmente satisfar exigencias elementales de la

justicia (MacCormick 1984, 243). La justicia requiere que la interpretacin jurdica est encuadrada en un sistema equitativamente
coherente.
Si se intenta evitar una anornalia conceptual con respecto a las
nociones "justicia" e interpretacin 'Ijurdica", hay que tener una
disposicin a proporcionar a los propios enunciados de interpretacin jurdica una fundamentaciiin 10 ms coherente posible.

b) El concepto "derecho viido" designa no slo el derecho socialmente establecido sino tambin el derecho interpretado. Al mismo tiempo, el concepto "irrterpretacion jurdica" puede ser errtendrdo
de forma tal que solo una interpretacin coherente sea "juridica".
Si se intenta evitar una anomala conceptual con respecto a las
nociones "derecho viido" e "interpretacibnjurdica", hay que tener una disposicina proporcionar a la propia interpxetacionjjuridica una fundamentacionlo ms coherente posible.

2. Otras razones son '%micas"

a) En particular, la dogmtica jurdica crea un sistema de conceptos y enunciados sumamente coherente que nos permite recolectar, someter a prueba y mejorar las opiniones expresadas por muchas
generaciones de juristas. Dentro de un sistema tal, los enunciados
son sometidos a prueba de una manera mucho ms eficiente que
dentro de una interpretacin ad hoc no sistemtica. De esta forma,
la fundamentacion coherente crea un consenso estable entre los juristas.
b) Tambin los jueces y los funcionarios suelen justificar sus decisiones de una manera relativamente coherente. Junto con la prctica de seguir los p r e c e d e , este hecho crea un sistema rehvammk
coherente de conceptos y enunciados en la prctica juridica.Este sistema es afectado tambin par el creado en la dogmticajurdica. Por
lo tanto, la fundamentacibn coherente contribuye a un consenso estable de todas las categoras de juristas y abogados.

c) El consenso estable hace que el trabajo del decisorjurdico sea

ms eficiente. Puede confiar en enunciados que han sido sometidos a prueba muchas veces y no tiene necesidad de volver en cada
caso a la desesperante tarea de justificar todo de una vez.
d) M& aiin, la cons@uccip de un sistema coherente de enunciados jurdicos interpretativos resulta en nuevas intelecciones del derecho que difcilmente podria obtener una persona entregada
aisladamente a un informe ad hoc de sus opiniones. Con otras palabras, conduce a un progreso del conocimientojurdico.
Si se intenta promover valores tales como el consenso estable,
la coexistencia pdca, la organizacineficiente, d progresoy -en
ltima instancia- la supeniivencia, hay que tener una disposicin
a proporcionar a los propios enunciadosjurdicos interpretativosuna
fundamentacion lo ms coherente posible.

N.~ J U S T I F I C A C I ~ONTOL~GICA
N
DE
LA COHERENCIA EN LA

INTERPRETACI~N
JUR~DICA?

Puede un fundamento coherente conducir a una interpretacin

jurdica verdadera? Ciertamente, la coherencia de los enunciados
reoricos esti no-contingentemente vinculada con 1a verdad. En otro
lugar (Peczenik 1989, 177 S .), he argumentado que las siguientes
suposiciones metafisicas san razonables (aunque no demostrables):
(La suposicin dbil) Si una teoria puede ser sumamente coherente, entonces existe algo en el mundo, algunos "verificadores"que deciden acerca de
esta posibilidad.
Los verificadores deciden que algunos enunciados pueden ser ordenados en un conjunto coherente y otros no.Ms an:

(Lasuposicin fuerte) Si una teora es perfectamente coherente,

entonces concuerda con los verificadores, es
decir, con el mundo.

+Seapiica esta suposicin a los enunciados jurdicos interpretativoc? La teoria de Ronald Dworkin parece apoyar esta conclusin. Dworki (1977,90 s.) ha sealado que los derechos que el
juez establece son "pre-existentes", sin que importe el que una ley o
precedente los haya ya establecido. Pero esta teoria est expuesta a
la critica (cfr. Peczenik 1989, 302 s.). Cuando el juez interpreta el
derecho, no siempre se ocupa de la cuestin de saber qu derechos
tienenya las partes. Sin duda, el juez debe tener en cuenta las fuentes
del derecho, las normas socialmente establecidas, las nomas consuetudinarias del razonamiento juridico y aros factores pre-ex~stentes. Pero tambik tiene que reconciliar (armonizar) estosfactores.
Debe, pues, realizar una ponderacin. Creo que ella no es un medio
adecuado para derechos, deberes, etc., pre-exzs fentes, cognitivamente
establecidos.
1. Por lo pronto, todo razonamiento tiene que tener un h.Tan
pronto como uno sostiene que una cierta razn tiene ms peso que
otra, uno se enfrenta con la pregunta ",por qu?". La respuesta puede
apoyarse en otras razones. Estas, a su vez, pueden ser ponderadas
frente a contraargumentos concebibles. Si uno no desea verse envuelto en un rmnamiento circular, tiene que aceptar como vlida la '31tima" razn, sin recurrir a otras.
2. Ciertamente, es posible encontrar algunas rmnes filosficas
para insistir que en el purrt~final de la ponderacibn siempre hay una
supasicion ultima tan obvia que, recurriendo tan s910 a la r d n , es
posible saber objetivamente, libre de toda carga emotiva, qu es lo
correcto. Pero este tipo de fundamentalismo es incompatible con las
siguientes suposiciones metafisicas.
a. La lista de todas las razones para la accin, considerados todos los factores, no puede ser establecida recurriendo tan solo a
criterios objetivos. Un ser humano es libre en el sentido de que, en
ultima instancia, puede, con unfiat decidir cuales razones para la
accin son perentorias y cuales no.
b. Todos suponemos que hay solo un mundo, comn a todos. A
pesar de las dificultades vinculadas con la teora de la verdad como
correspondencia, se puede suponer que hay algo en el mundo que
hace que las proposicionestericas sean verdaderas o falsas. En este

74

1
l

respecto, no hay lugar para unfiat.Por otra parte, no esperamos la

misma objetividad en la esfera practica. Una acci~npuede ser buena desde el punto de vista de algunas personas y mala desde el punto de vista de otras. Ni siquiera una persona que niega que
no se debe matar es tan demcnte como un individuo que piensa
que vive en un mundo que no es el de los dems.
En vista de esta teora, solo la suposicion metafisica Labil mencionada ms arriba, que vincula la coherencia con la verdad, es
adeucada para un enunciado jurdico interpretativo.

(La suposicion
meMsica dbil
en el derecho)

Si el derecho puede ser interpretado

de una manera sumamente coherente,
entonces existe algo en el mundo que
decide acerca de esta posibilidad.

Ciertamente, circunstancias tales como la existencia de un trasfondo cultural comn a diversos intrpretesjurdicos, ~nteralia, una
red de conceptos y suposicionesjurdicos compartidos ("paradigma"
juridico, cfr. A m o 1984,25 s .), decide que algunos enunciadosjuridicos pueden ser ordenados en un conjunto coherente mientras otros
no.
Por otra parte, no es posible encontrar una fundamentacin suficicnte para la suposicin fuerte segn la cual si una interpretacin
jurdica es perfectamente coherente, entonces corresponde al dereclio "pre-exstente7'.El derecho interpretadonace en el momento de
la interpretacion, no antes. El enunciado interpretativo no puede,
pues, ser verdadero en el sentido liberal ya que crea y no describe el
derecho interpretado.

Aarnio, Adis (1984): "Paradigms in Legal Dogmatics" m A.

Peczenik, L.Lindhal y B. van Roemund (& .), Theory of Legal Science, DordrechtlBostordLancastec:Reidel.
Alexy, Robert (1 989): A Theory ofLegal Argumentation, Oxord:
Oxford University Press. (Versin castellana de Manud Atienza
e Isabel Espejo: Teora de la argumentacinjurdrca,Madnd:
Centro de Estudios Constitucionales 1989).
Alexy, Robert y Peczenik, Aleksander (1 990): "The Concept of
Coherente and Its Significance for Discursive Rzttiondity" en
Ratio .Jisrrs, vo1.3, Nr. Ibis, marzo 1990.
Dworkin, Ronald (1 977): Tahng Righb Seriously, Cambtidge,
Mass.: Harvard University Press. (Versin castellana de Marta
Guastavino: Los derechos en serio, Barcelona: Ariel 1984).
MacCormick, Neil (1984): "On Reasonableness" en Ch. Perelman
y R. van der Elst (eds.),Les notions a contenu variable en droit,
Bruselas: Bruylant.
Peczenik, Aleksander (1 989): On Law and Reason, Dordrecht
Bostonhndres: Kluwer Academic Publishers.

SALTOS Y LGICA EN EL DERECHO

Z Q U SE
~ PUEDE ESPERAR DE LOS MODELOS
L ~ G I C O SDE LA ARGUMENTACI~NJUR~DICA?

1. OBSERVACIONES PRELIMINARES

Durante muchos aos me he dedicado al estudio del razonamiento juridico desde el punto de vista interno de unjurista. Una leccin
que uno saca de estos estudios es que el anIisis lgico ortodoxo deja
de lado muchos problemas que los abogados perciben como importantes. Otra lecciiin es que las posiciones filosficas tajantes no calzan con las intuiciones dc los juristas. Por ejemplo, ni un emotivismo
radical ni un objetivismo de los valores consistente estn en condiciones de dar cuenta del lenguaje cotidiano de los juristas. Pues las
evaluacionesjurdicas son obviamente algo mis que la mera expresin de las emociones del sujeto y, sin embargo, son, por as decirlo, menos objetivas que los enunciados empricos. No es necesario
reiterar aqu Ia solucin que considero es la mejor (o, m& correctarnentc, la menos objetable). Baste decir que las palabras clave son
ponderacin y coherencia. Pero, una reconstruccin de la argumentacin juridica desde el punto de vista del jurista corre el riesgo dc
ser tan slo la labor de un aficionado. Es un hecho bien conocido
que los profesores de derecho tienden a tener sus propias filosofia,
psicologa, sociologia miis o menos razonables pero no profesionalmentc sofisticadas.Un remedio en contra de esta deficiencia consis te en intentar encontrar un nexo entre el ana11sis jurisprudencia1

y las contribuciones de la lgica y la filosofia profesionales. No se

trata de convertir al primero en esclavo de estas itimas. Por ejernplo, Io unico que resulta de h aplicacin mecnica de la rcciente moda
filosfica al derecho es canfusion. Ms bien. hay que empezar con
el derecho, ir hacia la filosofia y regresar despus al derecho. Pienso que dos de estas excursiones parecen ser promisoras : la epistemologia coherentista y la investigacibn de la inteligencia artificid. A
ellas se dedica este trabajo.
Agradezco a Henry Prakken y a Giovanni Sartor sus valiosos comentarios, que cantribuyeron a mejorar considerablemente este en-

sayo.

La mayora de los tericos actuales del derecho no son iuspositivistas radicales. Esto significa que ya no reducen el derecho al
derecho legislado. Por el contrario, la comente principal de la teorajurdica tiende a seguir a filsofos como Ronald Dworkin y Robert
Alexy y a incorporar al derecho principios no escritos. Toda reda
juridica puede ser presentada como el resultado de una ponderacin de principios realizada por el legislador. Ms aun, la
ponderacin de principios juega un gran papel en la argumentacin
luridica, iuiter alra, en la interpretacin de las leyes. Un principio usado en este contexto, llamemoslo principio valorativo, establece un ideal. Este ideal puede ser realizado hasta un cierto grado,
en mayor o menor medida. Cada principio expresa un valor (cfr.
Alexy 1985. 133). Los principios confieren coherencia al dcreclio
(cfr. por ejeniplo, MacCorniick 1 984,235 SS .). De manera similar,
Hage (1 996, seccin 2) desarrolla "una imagen del derecho que se
centra en dos niveles. En el primer nivel [...] ms fundaniental [...]
el derecho consiste en una serie de principios y fmes C.] El segundo nivel consiste en regias jurdicas [...] Normalmente, el contenido
de estas reglas refleja los factores relevantes que son identificados
por las reglas y principios jurdicos". Ms aun: si uno intenta decir
qu debe hacerse -sin basarse exclusivamente en la autoridad- hay

que prcstar atencin a todos los principios y valores morales relevantes (cf.Alexy !992, 1281.'
3. LA IDEA D E "PRIMA FACIE"

Los principios y los juicios generales de accin noii estipulan dejinrtivamenre que una accin deber ser realizada. Son slo razones
inorales; tienen un carcter prrma facie. No establecen deberes morales definitivos; estos ultinios tienen que resultar de la ponderacin
cn el caso particular dc todos los valores generales moralmente relevantes, principios y rcglas (cfr. Peczenik 2 995,444 S S . y 484 SS.,
inspirado en alguna medida por Ross 1 93 0,27 SS.). El deber moral
defiiiitivo resulta dc una ponderacin de muchas de tales razories.
Un problema dificil se refiere a la posibilidad de establecer rdenes de prioridad entre los principios. Los rdenes de prioridad varari de caso en caso como resultado de la ponderacin contextud.
Si los principios entran en colisin, la cuestin relevante no es jcul
principio tiene que ser diminado del sistema? sino ,comooptimizar
ambos principios dentro del sistema? La unica respuesta posible es
establecer relaciones definitivas de prioridad en un caso particular
y rdenes de prioridad prima facie de los principios generales (cfr,
Alexy 19115, 5 16 SS.; Alexy 1985 b, 25 SS. y Alexy 1993 passim).
Un deber definitivo es asi un deber basado en la ponderacin de "to-

1
I

1
/1
[

Segn Alexy, los prilicipios~orresporidmestrechamente a los vdores. En verdad, expresan Uiares de tina manera n o m t i v a Pero brnhin son ptusiblw otras lbmias de conciderar
la relacin enlre vaiores y principios. Hage (1997,111. 10) disciente de Alexy y estable un
intem.de contraste cr&e prin~ipiosp r una pac y fms por otra:a ms de otra diferencia que
dejo aqu de lado: 'la segunda difaenca es queun fin por si mismo no aclm para CUBI m c l u sin gniera razrazo. El principio nemo plus, por ejemplo, gencrari siempre razones para In
mnclusi6n de que alguien no obtendr un determinado d h o . El th de proteger al ewnmim e n t e dbil no indica, por si mismo, para culex acciones generar razcnw f...ILos vdores
wn iarnbin unr cipck de fines, ai igual pr los interese.?'' No puedo sorprender el hecho de
que Ia con~epcI6nde Haga purd. ser punhn tambiin m duda SD puede decir qiir si fin de proteger al &bil indica una accin: protcger al dib~l.Hage piensa que esia accin es descrita muy
v a p e n k Pao, tampoco ningiui principio indica una accion d w i l a con un 100% & ex=titud Se trata de un asunlo de grado: im principios son ms precisos desde un punto do vista
(pd?)que lac fines y valores. Afortunadamente esta controvemia no tiene relevancia para
nu&o contexto porque la ponderacin de principim tales como nemoplus y la pwidemcion
de fincs se enfrentan con problemas Ibgcm similares.

das las cosas relevantes", "un deber de todas las cosas considera&"(@. Peczenik 1989,76-77). La ponderacin es contextual, es
decir, depende del contexto total del caso discutido (real o hipothco), incluyendo todas las consideracionesmorales apticables. Ceteris
paribus, una ponderacin definitiva es mejor cuanto mayor es el
niimero de razones relevantes prima facie consideradas. En una tal
ponderacion, el peso de toda razon inconsiderada es afectado por todas las demis razones.*
4. "SALTOS" EN EL DERECHO

Una ponderacin de razones prma facie es un salto: uno tiene

prcrnisas, la conclusin y una laguna en medio. La inkenca no es
concluyente. Se Ileva a cabo una ponderacion de razones, a pesar
de no saber exactamente cunto "pesan".
En la argumenracinjurdica estos saltos ocurren en diversos cantextos (cfr. Peczenik 1989, 284 SS.). W o todos ellos se refieren directamente a la ponderacin de valores. A veces es dificil decir que
es lo que se pondera o hasta si hay una ponderacin implicada en el
salto.

Un buen ejemplo es el sajto inferpretativojurdico que se da cuando a travs de un salto uno deriva conclusiones referidas a la irrterpretaci6n de una noma a partir de un conjunto de premisas que
contienen un enunciado acerca del texto de una fuente del derecho,
por ejemplo, una ley o un precedente. Tales saltos producen hansformaciones en la interpretacn jurdica. El jurista transforma el
conocimiento del texto de las fuentes en conocimiento del derecho

'

'

La idca deprimofacie es utilitada,sobre todq en la t e k a moral- Porqemplo, el sentido

comn proporciom una justificaciim prima facie de cieto tipo de creencias cuando uno se
encucntm en determinados estados mntales. Estamm justificada en aceptar que las cosas
son como p;ueowi si no hay r d n para pemar que algo ha ido mal. Perq si hay una razn t .
la justificacin a "demolidada.M,pues, la justifiiccin m falible, derrotable (cfr., par ejeni.
plo, Chisholm 1966, 411). De manera similar a Chishohn, e1 principal repmeniante del
"fundacionalismosemintico". John Pollock (1 986,1471, a l l ~ aque es parte del sigdicado
de la palabra "rojo" el que "x le parece rojo a S es una razbnprimofacie para S para mcw que
Y es rojo."

t
3

interpretado. La interpretacin comprende ponderacin de razones,

inclusive morales.
El salto hacia el derecho, desde los criterios del derecho a
la validez juridica, es ms dificil de detectar pero, sin embargo,
tiene importancia para el filsofo del derecho. El salto resulta en
lo que he llamado la transformacin en derecho. La mente jurdica
transforma el conocimiento de algunos hechos simples en conocimiento del derecho viido. Hablando metafricamente, transforma
estos hechos en derecho vlido. Desde el punto de vista psicolgico,
no hay duda que los juristas reconocen espontneamente, sin mayor
argumentacion, a un sistema normativo como un sistema de derecho establecido socialmente. Sin embargo,desde un punto de vista normativo (en el contexto de justificacin), se puede preguntar al j urista
por qu lo hace. El concepto de derecho vlido no es totalmente preciso. Sobre la base de alguna reflexin, se pueden dar razones en pro
y en contra de la conclusin segiin la cual un cierto sistema nomativo es derecho vilido y debe ser respetado en tanto tal.
Con mayor exactitud se podria decir que los siguientes hechos
constituyen, infer alia, estos criterios del derecho.
Algunos hechos se refieren al contenido de las normas. Un sistema jurdico esta constituido por diferentes niveles; una cierta norma es vlida si ha sido creada de conformidad con una norma de nivel
superior. Un sistema jundico contiene no slo normas de conducta
sino tambin reglas constitutivas que nos permiten hablar de hechos
institucionales tales como corrtratos, promesas, matrimonio, ciudadana etc. Un sistema jurdico incluye normas que pretenden lo siguiente: el derecho es el sistema supremo de normas en la sociedad;
slo l puede autorizar el ejercicio de la fuerza fsica en su territorio; tiene autoridad para regular cualquier tipo de comportamiento.
Otros heclios se refieren a diferentes tipos de accin. Un sistema
juridico contiene ciertas normas creadas intencionalmente por un
complejo de diversas acciones que constituyen conjuntamenteel proceso legislativo. Un sistema juridico es sumamente eficaz en el siguiente sentido. Las m i s importantes normas de conducta que
pertenecen a l son siempre o casi siempre observadas en la prctica de la gente cuando realiza acciones tales como compras, pago de
impuestos, casamiento,a.
; otras normas de conducta incluidas en

este sistema son tambin en general observadas, por lo menos, la

mayora de ellas no son sistematicamente violadas. Un sistema juridico es tambin sumamente eficaz en otro sentido. Algunas normas
de conducta importantes son siempre o casi siempre observadas en
h prctica de los funcionarios quienes las aplican son respecto a las
acciones de otros. Algunos funcionarios, por ejemplo, jueces, fiscales, policas, etc., participan en el ejercicio de la fuerza legamente
autorizada. El derecho es, a menudo, publicado y aplicado abiertamente; tambikn es frecuentemente interpretado por letrados profesionales utilizando mtodos y dwtnnas establecidos y conocidos.
Ms an, es posible suponer que un sistema de derecho vlido no
debe ser demasiado inmoral ya que es moralmente mejor para una
sociedad permitir que el individuo decida todos los casos de acuerdo con su juicio moral que establecer un orden nomtivo que, muy
a menudo, conduzca a decisiones moralmente incorrectas. Supongamos que el sistema '3uridico" m cuestin contenga muchas disposiciones extremadamente inmorales. Es plausible entonces suponer
que este sistema "juridico" no es ni siquiera un derechoprimafacre
vlido.
En casos no controvertidos, camo el del actud derecho sueco, el
sistema juridico en cuestin satisface todos estos criterios. En los
casos limite, aigunos criterios son satisfechos, otros lo son en grado reducido o quizs en modo aiguno y entonces se vuelve necesario una ponderacin a fin de dar respuma a la cuestiiin acerca de
si uno est frente a un sistema jurdico vlido. Por ejempto,
l,era cl sistema de Po1 Pot en Camboya derecho viido no obstante
su nat~riainmoralidad? 0,Les, el sistema normativo de Liberia derecho viido no obstante su ineficacia?

5. DEROGACI~N Y R E V I S I ~ NDE CREENCIA

Los saltos son relativamente menos problemticos cuando hay

entimemas .3 Una laguna en la argumentacion puede entonces ser

' "Relativameiilemenos probl&~cas" m signiftca "no problemiim".En realidad, es

necesmo pasar de la deducciirri a la argumentacin parque no encontrxmosun conjunto de
premisa consistentes y c i d a s que r m permitan deducir nuestra ainclusiim. Ecto es obvio cuando nudras premism son incmsisterrtesya que enesie ws4 ladeduwinnosconduciraa cual-

llenada con una premisa adicional. Una vez que se ha realizado esta
adicin, la inferencia se vuelve deductivarnente correcta. Sin embargo, los saltos son m s problemticos cuando de ellos rcsultaii cambios
en las premisas originariamente presupuestas. Por cierto, el cambio
de sistemas normativos ha sido analizado con la ayuda de medios
lgicos ordinarios (monotonicos). Aqu hay que hacer mencin de
los trabajos ya clsicos de Carlos Alchourrn y David Makir~son.~
Su enfoque es un medio adecuado para formular las consecuencias
de una derogaciiin, una eliminacin de una regla del sistema. Sin
embago, no sirve de mucho cuando uno tiene que analizar las consecuencias del cambio de peso de reglas del sistema. Los autores suponen que los enunciados "equivocados" tienen que ser simplemente
dejados de lado. Ello no permite su reincorporacion posterior cuan-

quier conclusin arbitraria. Adems, mando n u h conjunto de premisas inconirovertihlzs es

irwticiente para establecw la conchsi6n deseada, la 16gi~apor d sola no nos impide tomar en
wnsidcracibn toda nueva y plausibfe pr&a relevante quc pueda llenar la laguna. De d a
manera, obtenemos nuevamente incwisistencia Por lo tanto,La lgicarcsultainwficide cuando
nus entientamos con saltos (cuando el salio est determinado por un exceso o por una falta dc
prcmisa~):necesitamos hacer y justficar elecciones entrc prernirms inconsistentes (o entre argumentos iriconsistentes).
Alchourrn y Makinson (1 982) han analizada funciones precisamente definidas que sirven Como aproximacionesrszonablcs a los procesos intuitivos& cDntracci6n y revisin dekoras y cdigos normativos. Los autores distinguen dos vas naurales a travs & las cuales uno
podria tratar de definir hcioncs que sirvieran como anlogosfamiales del ptoceso de contracc i h - intersecciim ("encuentro") y e l d a n Los autores muestran que la contraccin por enciientro y la revisin dejan demssiado de lado como para ser de inters para la repreJentaciri
de lus procaos mtuitivw y proporcionan as conjuntos demasiado pequeos. Por &a parte, la
eleccin por c m h c c i n o revisin nos deja con un conjunto que, en gen&, debe ser considerado como demasiado grande (19). Los autore7 explican estas diticultades por el hecho de que
Iz proposiciones cn la tema analizada A, por lo general, no tendrn tadas el mismo stuhts
episiemolgico y que algunastienden a ser utilizadas como rauines para das (20). Asi, admitzn que hay severa5 limitaciones al uso de la ehccibn, oordrwibn y revisin. Sin embarg~,
mucsirm que estas funcionesson iitites aplicadas a hases no redundanta de teoras. Sugieren,
a d m k , que cuando son aplicadas a bases "prximas a scr no redundantes", sirvencorno aproxirnaciona rxonablcs a los promos intuitivos dc contraccin y revisifin (2 1). As, los autores
trabajan con bases de teorm axiomaticas no redundanta y usan una lgica m t n i c a .
Ms a6n, contribuciones posteriores de Achourrn, Makinson y GHrdenfors les han permitido superar algunss dificultades no rrsueltas m el trabajo de 1982. As, por ejemplo, en su
contribucin& 1985, rnuesran que pu& construir contracciones enaieritro parciales en las
cual- el resultado de la m t r a c c i h es defmido como ta intemeccin de las mejores teoras alternativas que no impfica la conclusin contraida (el resultado a,por lo tanto, un paco inkrmedio entre la cnntraccinencuentm y la mntracci6n eleccin).

& 5; pzso cambia Esta no es una reconstniccion adecuada de la

~ ~ m e n t a c rjuridica.
on
Cuando se encuentra con una contradiccin
de las reglasjurdicas vlidas, un jurista a menudo se siente obligad~ a conservar las premisa5 inconsistentes modificando el status de
Cm argumentos que pueden ser construidos con ellas. Por ejemplo:
m p e z puede reconocer la inconsistencia del 'Yexto" de las disposz:oncs legales, ir ms all de este texto y proponer una interpretacloro_que evite la inconsistencia. A pesar de que tal interpretacin
F .cantar con amplia aprobacin, las disposiciones inconsistenm pmanecern en la ley hasta que el legislador la cambie.
6. LA L ~ G I C ANO M O N O T ~ N I C A COMO T E O R ~ AD E

UNA ARGUMENTACI~N DEFECTUOSA

Para manejarse con la derrotabilidad y la ponderacin, uno puede utilizar una lgica no nionotnica. La lgica no monotnica es
un ejemplo de la tendencia a ampliar el rea de aplicacin de la logica (cfr.,por ejemplo, las observaciones de von Wnight 1957, vii).
Hige (1996,262) analiza la cuestin de si su "RBL es realmente wia
lgica y no ms bien una formalizacin de un modelo de argumentacin jurdica en trminos de FOPL". Suscribe la opinion de Quine
segn la cual no hay un claro limite entre la Iogica y en particular
aquellas partes de una teora especfica que estn "muy lejos de la
observacin". Concluye entonces que "Se dice que un argumento es
dsductivamentevlido si no es posible que las prernisas del argumento sean verdaderas mientras la conclusin del argumento es Msa [. ..j
Las pautas de la Igica deductiva han resultado ser demasiado
especificamente moldeada para argumentos que no se basan en reglas [. ..] Como alternativa propongo la siguiente pauta: un argumento
desde un conjunto de premisas a una conclusin es bueno y la conclusin de tal argumento est justificada si las razones que pueden
basarse en las premisas que abogan en Eavox de la conclusin tienen mayor peso que las razones que pueden basarse en las prernisas
y que abogan en contra de la conclusin."Este es, en verdad, un buen
programa.
La "no monoticidad de una lgica significa que la adicin de
una nueva informacin a una teoria puede hacer que no sean deri-

vables oraciones que solian ser derivables sobre la base de la teora

ms pequea7'(Hage 1996, 149, segunda nota). Ntese que la vieja informacin no es eliminada, sigue estando en la teora. E11 una
lgica no monotnica, una extensin del conjunto de las premisas
p u d e conducir a una contraccin del conjunto de las conclusiones Se ve claramente que la lgica no monotnica no se maneja
slo con la verdad sino slo con la justificacin, Por ejemplo, la locuciii "antes de la extension en la vieja teora p estaba justificado.
despus de la extensin,p ya no est justificado" suena plaiisible pero
--antesde la extension, en la vieja teoriap era verdadero; despus de
la extensin: p ya no es verdadero" 110es plausible. El punto esencial es quc las premisas son derrotables. "La no iiioiiotonicidad
o derrotabilidad resulta del hecho de que los argumentos pueden ser
derrotados por contraargumentos iiik heres" (Prakken & S artor).
Los nuevos denatan dgunos viejos. En una lgica moiiotnica esto
significasia que el nuevo conjunto de preiiiisas es inconsistente y que,
por lo tanto, es posible derivar de e1 ciialquicr cosa (exfcilso
quodlibet). Pero, toda argumentacioiz defectuosa sign~ficrique ex
f a l ~ ~quodlibet
o
ya no es comiderado como una rcgla lgica Mas
aiui (cfr. Hage 1997,IV.I), la lgica no monotnica permite cxteiider una teora de forma tal que se vuelve posible deB17ar i i l j s razoiies a favor y en contra de tina conclusin.
7. CAMBIO Y JUSTIFICACJON EN EL DERECHO: EL
USO DE LA L ~ G I C ADE LA R E V I S I ~ NDE
CXEENCIA Y EL USO D E LA L ~ G I C ANO
MONOT~NICA

Ahora bien, parcce que un jurista iiecesita tanto la lgica de

revisibn de creencla como la lgica no monotbnica. Mientras la primera elucida las consecueiicias dc iin cambio del dereclio. la ultima elticida alguna racionalidad detrs del cambio. Los sigtiieutes
ejemylos ilustran esta "divisiii del trabajo".
Tesis acerca del derecho vlido pucdeii casi siemprc ser jiistiticadas sobre la base de una iiornla juridica valida en uii iiionlento anterior. Tal es el caso aun si la noma pl-cviainente vlida lia perdido
ya su validez. La vieja Coiistituciri pttedt: decidir, por ejeniplo, la
forma cmo la nueva, quizs radicalineiitc diferente, debe ser san-

monada (cfr.,por ejemplo, Luhmann 1 993, 1 09- 1 10). El derecho ha

cambudo, sin embargo el cambio es justificable sobre la base de la
situacin que exista antes del cambio.
Mas aun, la mejora del derecho por medio de la analoga y los
precedentes est basada en similaridades esenciales entre casos (mles o hipotticos). El juicio de esencdidad tiene que ser justificado
a travs del recurso a la tradicin jurdica de la sociedad, incluyendo las reglas y principios establecidos de la argumen~cin
jurdica.
Pero, al mismo tiempo, la mejora puede conducir a un cambio de la
tradicin jurdica.
Otro ejemplo se refiere a la llamada doctrina jurdica (Hechtsw issenschaj, "ciencia del derecho", dogmtica jurdica) que consiste m los escritosjurdicos profesionalescuya tarea es sistematirar
e interpretar el derecho vdido. La tradicin de esta "ciencia" implica que la argumentacin debera ser utilizada no solo para derivar
conclusiones justificadas a partir de informacin conflictiva sino
tambin para apoyar una modificacibn justificada (= mas coherente) de esta informacin. Ciertamente, losjuristas distmguen entre una
investigacin cognitiva del derecho tal como es (de lege lata) y las
recomendacionesjustificadas dirigidas al legislador, de legeferenda.
Pero, como lo sabe todo jurista,la distincinentre de Iege latu y de
Iege jerenda no es tajante. Una reformulacin de1 texto del derecho
"tal como es" es dificilmente distinguible de una propuesta
"profesoral" de un nuevo derecho. Dicho brevemente: la doctrina
juridrca es un buen ejemplo de una practica del razonamiento racional quc apunta a un refinamiento cogrutivo del derecho pero que, en
muchos casos, conduce a un cambio del mismo.'

La doctrina ha tenido variada importancia en IUhistoria del dereclw. En Roma, Augusto

trtorg a ciertosjuristas prominentes el derecho de responder cuestionesjurdicas con la autoridad del emperador, ius pu bbcaa respondendi ex aucioritaie princrpix. Mros emperadores
codxierantamhin un derecho simlax a ciwtos juristas. Los tii5unaiec consideraban 1 s opiniones de estos juristas cumo dzrocho viido, Atgunas leyes de los siglos IV y V reguiaron et
orden en el mal debiari ser citados en caso de que sus concepciona huan incompatibles. La
llamada ley & citas del d o 426 & d a hena vinculante a laq tibros de Papiniano: Pauius,
Ulplano, Gayo y Modestino y regulaba en d d l e la autoridad ~elativade &S jurista. En La
Europa medieval, Is cmomrnunis
opinro doctorum,basada en fuentes romanas y compartidapor
la myoria de Ios m5s fam~sosjuristas, sobre todo franceses e italianos,tuvo una influenciadominante. Las opiniones & los doctor^"
a menudo utilizad%m los pracesas cannicos.

8. ~ L ~ G I CDE
A ARGUMENTOS O L ~ G I C A
DE EXTENSIONES?

Unjurista puede asi beneficiarse tanto de la lgigica de revisin de

creencias corno de la liigicano monotnica.En este irltimo caso, puedc beneficiarse tambin de diferentes enfoques. Por ejemplo,
Kowalski y Toni proponen un modelo que pone el nfasis en las
extensiones, esto es, en conjuntos mximos de premisas que implican un cierto resultado y no (como Sartor y Prakken) en argunientos, es decir, en conjuntos mnimos de preniisas que justifican
directamente el rcsultado intencionado. Aqui se propone un modelo diferente para la solucin del problema jurdico: el problema que
debe ser solucionado no se refiere a las premisas relevantes para las
cuestiones especificamente debatidas sino al conjunto mximo de
creencias (el punto de vista o la opinih del mundo) en el que pueden ser incluidas las premisas conflictivas.
Ahora bien, este desplazamiento de enfasis es interesante para el
jurista. El modelo Kowalsiu-Toni es menos adecuado para reconstruir una disputa jurdica particular ante un tribunal de ju~ticia.~Ni
las partes ni el juez se preocupan mucho por cosas tales como la
opinibn del mundo o un sistema total de creencias. Lo que importa es, por as decirlo, la coherencia local. Hay que prestar atencin
a las disposiciones jurdicas y a las circunstancias directamente relevantes para la solucin de1 caso y, a veces, al efecto que la soluDespus de una larga b h r k de Lxihs y fracasa, la doctrina ehperirnentoun resurguiucnto
en el siglo
Grandesjuristas como C.F. von Savigny, influenciaron el d e m l l o atemin
de este perodo. La Pandektenw~ssenschadmiana,basada en una riif~sticacindel derecho
romano, alcanzb un nivel empcionalmentc alto, d u m c i o la codificaciondefmrliva dei d e r ~
cho civil de 1 896 y fue tambih sumamente inlluyente mis all de las fronteras de Ateniama.
A fines del siglo XiX, la da.trina$gaba un papel 'hportante en Suecia (cfr. Sundberg 1978,
177-186). A d u d m ~ een
, Suecia, algunosjuristas ven cm temor lapirdidr cle influencia de
la doctnna (cfr. Sundberg 1978, 262 SS.).
Kowalski y Toni usan la 16gica para consimir argumentos que derivan conclusiones de
h~c1iossobre los que hay acuerdo ampliados m e d i a suposiciona. Evaian extcnsionm alternativas y, por e&iguierde, los ar&rnentos qiie ellas
comparando su relaliva capaczdad para defendalm si son atacados Esta mcepcin difiere de las concepciones habituales
dc La lgica porque no apunta a determinar una coleccin nica de verdad que se sigue
dedudivamente&un conjunto dando de axiomas. Ofrece fa posibilidad dc que dive- extensiones dteinativas, pero mutuamenie incompatibles, y los wgumerrtos que ellas apoyan puedm ser igualmente accptable~.

m.

apoyan

cin puede tener en casos similares futuros (en el contexto dc los

juicios de una corte suprema que crean precedente, etc ) Por otra
parte, la extensin Kowalski-Toni parcce ser muy valiosa en el contexto de la llamada "ciencia jurdica" (doctrina, ver supra). En esta
"ciencia", el jurista intenta presentar el sistemajurdico como un t d o
coherente {cfr Peczenik 1995, 278 SS ., con referencia, entre otros,
a Hans Kelsen). Nora bene este postulado de la coherencia del dcrecho como un todo y de la "ciencia juridica" abstracta en general es
mucho menos respetado en, por ejemplo, los paises anglosajones que
en el continente europeo. Se ha puesto de moda tambin en algunos
circulas, en no poca medida en Escandinavia.para propiciar la factura iiievitable de la "ciencia jurdica" y, en verdad, del derecho
mlsmo, en fragmentos incoherentes (cfr las observaciones criticas
de Peczenik 1995,276). Aunque esta moda probablemente habr de
pasar pronto, el problema importante permanecer: en algunas ramas del derecho, tales como el derecho procesal o penal, diferentes
"puiitos de vista" parecen entrar en colisin; cada uno de ellos esta
caradcrizada por su propio orden de prioridad do las fuentes del
derecho, principios, valores, intereses y politicas, su propia terminologia, sus propias teoras y tcnicas, desmolladas quizs bajo la
influencia de la investigacin interdisciplinaria(tales como, por ejemplo, derecho y economa), etc. (cfr.,por ejemplo, Zahle 1986 y 1992).
Puede ser ventajoso conceptualizar estos "puntos de visia" como
extensiones en el sentido de KowaIski y Toni,
9. ACUMULACI~NDE ARGUMENTOS Y CADENA DE
ARGUMENTOS

Tambin hay otro ejemplo del hecho de que diferentes sistemas

ofrecen aljurista diferentes tipos de ayuda.
Por ejemplo, Prakken y Sartor prestan mucha atencin a la argumentacin paso a paso: los conflictos sobre conclusiones o suposiciones anteriores en la cadena son tratadas antes de que las "ltimas"
entren en conflicto. Tratan as cadenas de argumentos rnietitras que
Hage se centra en conjuntos de rwones y en la ponderacibn de tales
conjuntos de razones. Hage (1 996, Seccin 3 S. 1) lo resume de la si-

guicntc manera: "La nocin central en la lgica de Prakken-Sartor

es la dc un argumento. Un argumento es un rbol de reglas cn donde
la conclusibnde una de las reglas es una de las condiciones de la regla
siguiente. Las prernisas son reglas sin condiciones. Las razones en
el sistema RBL de Hage son comparables a la conjuncin de condiciones de la ltima regla en la cadena L..] Tomemos, por ejemplo,
el argumento a + b + c. En la terminologa RBL, b sera una razn para c." Un problema se plantea cuando un jurista no tiene ninguna razn para preferir uno de cstos e~ifoques.,No iiecesdamos
acaso tanto conjuntos corno cadenas de razones'!
La lgica de Hage es ~Iausiblementeaplicable para ponderar principios.En un caso particular un orden definitivo de principios es slo
posible cuando todas las circunstancias relevantes del caso sirven
como argumentos auxiliares. Hablando estrictamente, un jurista no
lleva a cabo una ponderacin de principios sino de conjuntos complejos de argumentos, cada uno de los cuales incluye un princip~o.~
As, un jurista puede utilizar el sistema de Hage para dgunos
propsitos pero necesita tambin analizar la cadena de razones. Bajo
el impacto de la prictica juridica, Alcxy y Peczenik han sostenido que, en general, la coherencia de una tearia depende, entre otras
cosas, de cun largas son las cadenas de razones que pertenecen a
ella (ver infPa).
Hage (1 997, VI.6), citando a Verheij, considera la posibilidad de
que la justificacin de la conclusin de un argumento pueda volverse ms dbil,segn la longitud de la cadena del argumento que conduce a ella. Esto es como la cadena dc evidencias en un tribunal. En

'

Por otn parte, una acumulacin & argumentos se ve conhdada con paradoja Igim.
Pueden existir razones, cada una & las cuales apunta m una direccin y oonjuntaniade en la
direccinopuesta. Prakkeny Sartor dan un ejemplo. Una persona puede cmsiscntmcnte sustentw el siguiente conjunto de razona: Si hxe mucho calor, hay una razbn para no pradi~ar
jogging. Si esta Ilwiendo, cllo es otra m n para no practicarjogging. Pero, si hacc calor y e s t j
Ilovicndo, ello e?: una d n para practicarjogging porque esta combinacibn a agradable. Para
evitar tales p r o b l m , Prakken y Sarior prefierm no iralar la combinacin dc razones. Una
Icccin que puede sacarse de esto es que los problemas lgicos pueden obligar a un leorico a
elegir la siguiente mejor tzoria de 1s argumentacin lepl. Mt.a leccin es que la mejor teora
padrq en cambio, sohcionar tales problemas. M o no es una crtica ya que no s i cul podra
ser la mqor teotia Pero, puede ser un punto de partida para seguir investigando.

un caso de cdurnnias, obviamente es una evidencia ms fuerte el

hecho de que un testigo escuchara que el acusado expres6 la calumnia a que el testigo diga que ha escuchado de un tercero que el acusado expres la calumnia.
Sin embargo, si se piensa acerca de la profundidad de Ia argumentacin, el asunto es justamente al revs. Comprense los siguientes
didogos. cada uno de los cuales contiene una cadena de razoncs:
1 . A. x es culpable de calumnia. 3: i,Par qu? A: Porque y escuch que x llamaba ladrn a z.
2. A: x es culpable de calumnia. B: Por qu? A: Porquey escuchii que x Ilamaba ladrbn a z. B:LYque? A: y es un testigo conflable.
B: Por qu? A: Porque es un experto oficial de policia.
La cadena 2 parece ser ms fuerte que la cadena 1 . j,Por qu? Porque es mis larga? Esto no es todo. La longitud de la cadena refuerza
el argumento slo porque las razones para las razones agregan algo
a las razones de. primer orden. La cadena es una especie de acumu-

lacin de razones y esta acurnulaciiin est estructurada. La razn de

prinier orden "f.. .] porque y escuch que x llamaba ladrn ay" tiene
ya un peso. La informacin '3 es un testigo confiable" agrega un
pequeo peso mis. La informacin ' y es un experto oficial de polica" agrega algo ms todava. i,Se puede entonces explicar la cadeila de este tipo como una conjunciiin:9 eesuch quex llamaba ladrn
a z e y es un testigo confiable e y es un experto oficial de policia?
Iiituitivanentc una cadena de razones de este tipo nos da ms informacion que una conjiincibn.
En general, la longitud de una cadena (que constituye un argumento) es, en realidad, una indicacin de la fuerza del argumento. Al
construir argumentos ms largos, por lo general minimizamos eI
nmero de suposiciones sobre las que se basan las conclusiones. La
cadena 2 porque g porque r" es ms fuerte que la acumulacin "p
y q y r". En la acurnulacion, las tres razones: p, q y r, no estn apoyadas. En la cadena 9 porque q porque r" solo una no est
apoyada: r. Ms tecncarnente puede decirse que la conclusin p es
derivada usando g +p y q es ms fuerte que la simple afirmacin
de p por el criterio de especialidad, ya que la regla q -+p relativiza
la conclusinp a la condicibn q, hacindola & fuerte. Ms an,
en algunos casos, podemos usar suposiciones m i s bsicas y menos

discutibles, por ejemplo, r puede ser ms bsica y menos discutible

que P Y q-*
Por lo tanta: cuanto ms Larga la cadena que decide si la razon
es vdedera, tanto ms dkbil la fuerza de sustentaci~nde esta razn.
Pero, al mismo tiempo, cuanto m i s larga es la c a d a que deterrnina el peso de la razbn, tanto ms iserte el peso de la razn.
PALABRAS ACERCA DE
LA F ~ L O S O P ~D
A E T ~ DE
S LA ELECCIN
DE UNA LGICA. EL CONCEPTO DE
"REGLA JUR~DICA"DE HAGE

10. UNAS POCAS

As pues, unjurista tiene grandes dificultadespara elegir entre los

sistemas lbgicos propuestos. Ms bien los necesita a todos, cada uno
para un propsito diferente. En cambio, quizs, una eleccin puede
hacerse sobre una base filosfica. Esto puede mostrarse con el ejemplo del uso que hace h g e del concepto "regla jurdica".
Hage (1996, secciiin 14.1) analiza 1as"condiciones del aicance que
limitan la aplicacin de una regla en e1 tiempo y en el espacio y las
excepciones adecuadas que pueden hacer que una regia sea inaplicable, a pesar de que se cumplen las condiciones de la regla."Un
ejemplo al respecto: la reglajurdica: "quien mate a otra persona debe
ser condenado a priciiin" no es aplicable si el homicida actu en legitima defensa. Esta forma de hablar acerca de las reglas jurdicas
puede ser contrastada con la terminologa utilizada por muchos tericos del derecho (cfr., por ejemplo, Stromberg 1 9 88,7 ss .)quienes
diran que las reglas de Hage no son reglas jurdicas completas sino
simplemente prescripciones.
reglajurdica completa incluye los
limites de aplicaciun de una regla en el tiempo y en el espacio

Sin duda, rui argumenlo mis largo puede ser atacada de m& fonnas (ya que los aiaques
pueden scr dirigidos en wna de cada e s l f i n del qumwilo). Pero, en iodo caso extendiendo
la b a ~ de
e regla (q.q 4 p) con una regla adicional r
q y el "hecho" r, no se pierde nada ya
que se obtienen tres argumenlos(q, q + p), (r, r +q ) y (r, r -+ q, q +p). El segundo argumento (que es un subargumaito del tercero} p u d e ser 6tiI para hacer h i e a un argumento
p.ira no q. que podra derratar la suposicin(q) incluida en el prima argumwrto. Obviamente,
un argumcnia para no r pdra d m t a r el tffcer argumento y dejar idacto ei primero.

y las debidas excepciones. Pero esto si&ca que la lgica de la constitucih de reglas completas a partir de prescripciones es dejada de
lado por juIlstas como Stromberg y tomada en seno de Hage. Para
tericos como Strornberg, el paso (salto) desde las "prescripciones"
a las "reglas jurdicas compietas" es un "black box" no analizado,
mientras que d correspondiente paso de las regas a las aplicaciones es analizado claramente con medios formales en el esquema de
Hage .
El hecho de que Hage analice cosas previamente no malizadas
es, por supuesto, un mrito. Tiene tambin consecuencias de largo
dcancc. As, por ejemplo, Hage (1997, II1, 11) critica mi arnbivalencia con respecto al concepto de analoga en el derecho. S e M a que
unas veces trato la analoga como una aplicacin de una regla a un
caso fuera de su alcance y otras, como una creacin de una regla
ms abstracta.ia critica & bien fundame&&. Pemiitacen~eagregar lo siguiente. Si uno piensa como SWmberg, es natural ver la
analogia como creacion de una regla; si uno desea hacer un aniisis
lgico de la =logia, es ms plausible verla como precediendo la
creacin de una regla ms abstracta. Tiene raziin cuando afirma que
esto no lo vi claramente en 1989 (pero, un poco ms claramente en
1995,341 SS.).
Hasta aqu de acuerdo. Un jurista puede ciertamente beneficiarse de herramientas que le permiten analizar cosas previamente no
anaIrzadas. Pero el an&is de Hage (1996, Seccin 15. 2) es todava & profundo: "La tendencia a tratar aplicaciones d o g a s de
la regla como una regla ms abstracta es explicable por la tendencia a considerar las reglas desde un punto de vista lgico como una
especie de enunciados. Obviamente, los enunciados no pueden ser
aplicados dbgicamente; no pueden ser aplicados en absoluto.
La nica manera de tratar la analoga en el caso de los enunciados
es suponer que eran en realidad mas abstractos que lo que parecian ser originalmerrte [...] Las reglas iio son enunciados y pueden
obedecer a una lgica diferente de la de los enunciados [...] Las reglas deberian ser consideradas como especies de herramientas aplicadas por los hombres a la estructura del mundo (juridico)". Para
entender la concepcin de Hage, hay que tener en cuenta el hecho
de que acepta la distincih de Seasle entre Ias direcciones de ade-

'

cuacibn: palabra-con-mundo en el caso de proposiciones y mundocon-palabra en el caso de reglas: "lasoraciones descriptivas [...] tienen una direccin de adecuacion palabraen-mundo [...] Por otra
parte, tenemos (entre otros) principios que tienen una direccin de
adecuacin mundo-con-palabra". Consecuentemente, "d principio
hara que un hecho sean razn y esta razn hara el caso E.. .]de que
la conclusin final es que John debe ser castigado" Vage 1996,
Seccibn 7).
Dicho sea de paso, yo hice la misma observacin independientemente de Searle (cfr.Peczenik 1 989, I 99-200, con referencia a otros
artculos mucho ms viejos).
Otra conseciencia (Hage 1997,111, 6. 6 ) es que "la conidmicin
de razones esti basada en dos tipos de elementos. Por una parte hay
reglas, principios y fines que pueden generar razones. Por otra,
hay hechos que, de alguna manera, satisfacen las condrciones de estas
reglas, principios y fines [...] L o s hechos [...] pueden tambin ser el
resultado de una derivacin [. ..] de otros hechos [. ..] o clasificacin".
Dada esta teora, es plausible hablar de razones para la aplicacin o
no aplicacin de reglas. Ms aun Nage 1996, Seccin 1 5 . 2), "las
razones para aplicar una regla aun si sus condiciones no estn satisfechas estaria basadas, por lo general, en principios y fines que
llevan al legislador a colocar la regla en el primer lugar".Y (ibhdem)
"la aplicacin e confrariode una regia puede ser explicada mirando los h e s y principios que subyacen a la regla".
Tambin de otras formas pone Hage ( 1 996, Seccin 2 1) de manifiesto su habilidad para analizar lo que antes haba sido un black
box: 'Tradicionalmente, los individuos estn representados en la
lgica f o d por medio de un carcter no estructurado o cuerda.Sin
embargo, la representacinde reglas como individuos lgicos en RBL
es diferente. Las reglas de inferencia de EiBL deben poder distuigwr
entre las condiciones y la conclusin de una regla RBL y, como una
consecuencia, la representacin de estos individuos lgicos exhiben
una estructura."
Todo esto es filosficamente interesante aunque no llego a con+
prender mn importante es para la reconstmccin del pensmieirto
jurdico.

Los diversos sistemas de lgica no monotnica proporcionan herramientas liigicas que permiten hablar de varios tipos de "reglas
acerca de reglas" que tratan de cosas tales como la aplicabilidad de
las regias, que suponen las reglas, la prioridad entre las reglas y la
carga dc la prueba. De esta manera puede ampliarse el h b i t o dc
la lbgica Pero -y esto es importante- la lgica en tanto tal no puede proporcionar resultados "materiales". Nos ofcece un esquema dentro del cual puede insertarse la apreciacin del peso de diversos
argumentos y razones pero la apreciacibn misma no es, en principio, un asunto de la lgica exclu~ivamente.~
Lo que Hage =cribe sobre su propio sistema es ms o menos aplicable a todos los otros sistemas: la lgica no monotnicaes ineficiente
desde el punto de vista de la cornputacion pero aumenta la comprensi6n (Hage 1996, Seccin 1). Esta lgica no cbproporcionaespecificaciones para una mquina de inferencias" sino que "ms bien
suministra una lista de desiderata, exige lo que nos gustaria hacer
en un mecanismo de iiiferencias" (Hage 1996, Seccin 22). En tkrminos generales, puede decirse que una lgica no rnonotbnica no es
un clculo sino una indicacin acerca de dbnde debe terminar el
clculo.
DE LOS L~MITESDE LA LOGICA.
zES LA ANAI,OG~AEN EL DERECHO UNA
INFERENCIA O LA FORMA DE UN ARGUMENTO?

12. UN EJEMPLO

La Lgica no monot6nica permite, pues, construir una lgica del

derecho mucho ms rica que la de antes. Esta conclusin puede ser
ilustrada con numerosos ejemplos. Presentar aqu slo uno referido a los conceptos de analoga en el derecho.

Digo "en principio" para excluir algunos m o s especiales. Cfr.,por ejemplo, Bage 1996,
Seccin 26.2: "el conocimiento & p ~ ~ d e r a &no cs proporcionadopor RBL pera deben'a ser
incorporado en la taora a partir de la cual se redizan las derivaciones (...] Sin d a r g o , hay
una excepcin importante RBL proporciona el conocimiento de ponderacin necesario para
peiw un conjunto no vaco de razonm h n i e a un conjunto vacio".

Un buen punto de partida es la siguiente observacin que me fuera personalmente formulada por Hage con respecto a la constmccin de reglas basadas en precedentes: "La regla es reconstruida a
partir de los casos a los cuales puede ser aplicada y no al revs. Sera
imposible tener un conocimiento a priori de las condiciones de la
regla".'*
Lo importante es que seguir precedentes no es como seguir reglas
preexistentes. Es ms bien como considerar razones para crear regla. Hay que considerar una razn para decidir el nuevo caso de
manera similar al viejo. En algunos casos pueden prevalecer
contraargumentos y no se sabe dc antemano en cuies, aunque el
resultado casi siempre ser&no sblo la solucibn del caso sino tambin la confirrnacion o modificacin de la regla de precedente.
La analogia es importante no salo para construir reglas basadas
en precedentes sino tambin para interpretar las disposiciones legales. La analoga legal (analogia legis) consiste en la aplicacin de
una regla legal a un caso que, visto desde el ngulo lingistico normal, no esta incluido ni en el centro ni en la periferia del
r
a de aplicacin de la ley en cuestin pero se semeja a los casos abarcados
por aquella ley en respectus esenciales. La ando& es utilizada en
la mayora de los sistemas juridicos pero juega un mayor papel
en los pases continentales que en los del C'ommon Law.
lo
Una regla basada cn un precedede recibe un claro contenido siilo cuando se da un nmero de prsoedenk Es bien conocido una especie de zgag; una nueva regla es generada lentamente a travs del ensayo y mor. Tanto el dcance como la claridad & la regla evolucionan en
los casos sub4yienles de acuerdo con el modelo "dos paqos hacia delante y uno hacia atrs",
elc. En el caso NJA 1948, pg. 584, se estab1aCib un principio general para casos penales se&el nials61o tos hechas&ed d s p o r la fiscala podan ser utilizadcis rxirno

materialparael caso y lacondena El principw fue despus codumado enNJA 1776, phg-362.
En NJA 1987, p i g 194, el mismo principio fue formulado y fundamentado con un conjunto
coherente de razones cxpticiias. En NJA 1988, p i g 6665, las asmes de NJA 1987, phg. 194
fueron reiteradasteKralmenie con referencia a ese caso. Lo mismo sucedib una vez m s
en N J q pg 36 1 (Cfr.
Berhollz 1992, 1 s.).
En el c a ~ oNJA 195 1, pg. 1, un cliente habia
demandado a un contmtista que habk prometido realizar un trabajo a un precio menor v e el
despus exigido. El writraiista neg el hecho. La Corte Suprema (in plermrn) decidid que
el contratista deba wrrer con la carga & la pmeba La Corte subrayo la relacibn de clientela. El caso de 1951 fue citado con el comentario do que no era necesario anahzar la carga & la
prueba en general. F i n f e , en NJA 1989, pg. 2 15, Ia carga de la prueba fuc invertida con
respecto a un W a t o de d i l i d a d . La Corte mencion el hecho de que una practica establecida habQ sido-ascambiada pero el alcance del cambio sigue siendo poco dam.

La analoga es justificable por el principio "lo igual debe ser tratado igual7'y, por lo tanta, por consideraciones de justicia, de
universabilidad y de coherencia. Sin embargo, el uso jurdico de la
analoga legal es extremadamente complejo." Si se decide no razonar por analogq se puede utilizar el llamado argumentum e contrano. Esta es tambikn una indicacin de que la analogia legal y el
argumentum e conirapio no son argumentos completos sino meras
formas de argumentos, cada una de las cuales se apoya en un conjunto diferente de argumentos. Solo la existencia de similitudes relevantes entre los casos constituye una razn suficiente para una
conclusin por analoga. Los juicios de relevancia son justifmibles
ponderando diferenta manes, a menudo, principios. Una justificacin tal se basa en la cdtura y la tradicin jurdicas de la sociedad.
La tradicin puede cambiar; sin embargo, los nuevos elementos
pueden constituir una evolucon coherente. Las similitudes importantes pueden estar referidas a muchas cosas diferentes tales como
personas, objetos, documentos, derechos, deberes, circunstancias de
espacio y tiempo, efsctos sociales de la aplicacindel derecho a casos
diferentes y, finalmente, a la ubicacin de los casos en las respectivas "narracioms". El juicio de relevancia suele ser entendido "finalistamente", es decir, como justificable por un principio generd que
expresa el propdsito de la ley.'2
" La importancia de la analoga en el derecho ha ehmlado a algunosjuristas (especidmente a Arthur Kuifimm) asostenerque cl lenguajejddim tiene,en general, una nahra.alem
anaigica En un sentido laxo ~
i medahic+
&
tienen razn: c m s h h m n t e los juristas
procuran que los was iguales sean traiadm igmhente. Pero la analogh lcgal T e implica
una extensin radical del alcance de aplicacin de Ir pmmipcidn legal- tiene que ser dirtip i d a de la llamada analoga rntra legem.
juristai p r ejemplo, ARocs) rechazanta
distincin vaga entre anatogia legal y la interpdacibn extensiva & una ley. Pero la tradicin
juridica usa esla distincibq es decir, la analogia legal en el derecho p e d tiene que ser utilizada con ms cautela que la interpretacinextensiva Si se ignora esta didincqun fiIsofo del
derecho puede estimular inconscierdemen~un uso excesivo de la analogh. Por otra parte, es dudoso que esta distincin pueda ser [o suficimlementctajante como para scr uil para

los lgicos.
12L9S sigui&
normas de razonamiento -ampliamente aoeptadai:en fa tradicin juridia-I'acilitan la eleccin entre el uso de la wlogia y el nrgumentum s controno. No se debe*
ra crear por analoga disposicionesque establecenl i m i l a c i m e s t e ~ e sN
. o s dcbsa crear
por analoga disposiciones que consli1uym exoepciona de una norma generai, a menos que
ex~starifuertes razones para suponer lo contraro. El llamado principio de Icgdidad en cl dere-

Volviendo al sistema de Hage, permtaseme afrnnar que Hage

parece considerar a la analoga como una inferencia. Una concepcibn mas ortodoxa consiste en considerarla como una heurstica para
encontrar nuevas prernisas. Considerada como un procedinuento,
la analoga legal implica un esfuerzo para lograr un "equilibrio reflexivo" entre la regla generalizada y los juicios particulares de
analogia. Como lo hemos visto ms arriba, ste es un asunto extremadamente complejo, pleno de "black hoxes". Esto significa que es
dificil conceptualizar la analogia como una inferencia. Es natural qne
algunos juristas conside~enesto como una mera indicacin acerca
de en qu direccin debe dirigirse una inferencia. En la tcminologia de Alexy, la analogia no es un argumento sino la foma de un
argumento (cfr. AAxy 1985, 343 SS.).
No es fcil tornar una posicin en estc punto. En gencral, hay que
ser cauteloso por lo que respecta a las inferencias no deductivas.
La conclusin de todo esto es que un lgico que admite la analoga como inferencia hace, en realidad, una referencia a esta complej a tradicin jurdica. La tradicin puede ser entmdida como una
contribuciona la coherenciatotal del razonamientojuridico pero so10
una muy pequea parte de ella puede ser presentada en el lenguaje
de la lgica.
13. LA FUERZA DE LA EVIDENCIA
Y LA A B D U C C I ~ N

Freeman y Farley definen Ios siguimtes niveles dc apoyo para lo

que ellos llaman la carga de la prueba:

* destello de evidencia

encuentra, al menos, un argumento dbil

defendible

cho penal exige que ningunaarxin sea oonsidcmh como delito sin base legal y que ninguna
pena sea impuesta sin una disposicin Icgal (nullilm cnmen .mns tege, nulla poena sine lege).
En cl derecho liscai, el principio nilllurn tnbutum rine lege just&ca la conclusion de que se
debera aplicar la analoga mirictivamentesi ella conduce a una mayor carga unpositiva. Sin
d a r p . a discutible el ~ i ~ w d o p r e c ide
s aestas rcstricciwies. Cfr.,
por cjemplo, FrZndherg
1973,Kxiifimm 1982, Nemot 1991 y Peczenik 1971.

* preponderancia de la
encuentra, al menos, un argumento dbil
evidencia
defendibk y contrarresta el argumento de
la otra parte
* valrdez dzalctica

encuentra, al menos, un argumento crei-

ble, defendible, derrota todos los argumentos de la otra parte

* f i e r a de iodo duda
ruzoncrbEe

*fiera de toda duda

encuentra, a1 menos, un argumento fuerte, defendible,derrota todos los argumentos dc la otra parte
encuentra, al menos, un argumento valido, defendible, derrota todos los argumentos de la otra parte

Dejando de lado detalles tcnicos, quisiera decir que este tipo de

diferenciacion de la fuerza de la evidencia es bien conocida por los
juristas, especialmente en el derecho procesai civil. (Una autoridad
sueca en este tema fue el profesor Per Olofo Ekelof.) Sin embargo,
otra cucstion es si tales cosas dcben ser incorporadas eri un sistema
lhgico.
La niisma~cuestionpuede ser planteada con respecto al modelo de diiogo presupuesto por los autores. Por supuesto, para un
jurista es plausible considerar la argumentacibnjurdica como un da10g0.l~
El modelo de dilogo de Freernan y Farley permite algunos argumentos dbiles que parecen dudosos. Con respecto a los argumentos dbiles, la siguiente controversia es particularmente interesante.

1'Pngase en cuenta que iambrh Prakken y Sarlor trabajan con una prueba que toma la
a de un dilogo ("Umpnicba de que un argumaito estjustificadotomar la forma de un
irbol de diiogo 1. ] Sin embargo [...] a t o no convierte a nuestro sistema en un q m p l o del
ed'cque "lalktico" o "procedimEnia1" para modelar el argumento jurdico ya que la forma
dixlM~caes usada solo para formularuna teora dc la ptuzba pera una 16gica &la arguinenial'

in clerrat;ibie7')

'
i

Freeman y Farley afirman: "La idea dc argumentos ms cspecificos vistos como excepciones y, por lo tanto, como derrotantes,
f u e adoptada por [ . ..] Prakken 1 99 1. Como (Freeman y Farley) permrten qrre en la argumentacin, sean aplicados pasos poco firmes,

debiles, introducen otras oportunidades para la lucha entre argumcntos l...]

Un argumento dbil es frjgil, pero pucde ser crucial si se lo
dqa sin respuesta."
Prakken y Sartor sostienen que en la arquitectura dc FarIey y
Freeman "la fuerza de cada argumento est basada en sus rasgos intrnsecos: la fuerza lgica de las reglas usadas (1.. .] suficiente, deficiente, evidente) y los pasos realizados en la argumentacin (que
iiicluyen modus ponens, modus tollens y abduccin) [...] (algunos)
rasgos son dejados de lado, tales como la inferencia abductrva; [. . .]
prcferinios conceptualizarla como una forma de encontrar y10 respaldar prcrnisas adicionales mas que como un tipo adicional de
inferencia."
Lo que est aqu en juego es que Farley y Freeman consideran la
abduccin como una inferencia que garantiza, al mmos, el "destello de evidencia". Pero ningiin jurista considerara la premisap -+ q
jimto con q conio una evidencia de p. Por supuesto, el descubrimiento
de que hay una relacin del tipop + q puede despertar su curiosid,d por saber si la relacin no es en realidad ms fuerte, por ejemplo, una equivalencia p t,q. En tal caso, p se seguira pero la
abduccionper se no es una razn para que ello sea as.14
Desde este punto de vista, existe una importante diferencia entre
la abduccibn y, por ejemplo, la analoga. Ninguna de las dos es una
inferencia deductiva. Sin embargo, el enunciado "hay una

Freeman y FarIey hxn sostenido que "Sartw es quien L.. ] con mayor xito t o g a captar
las diversas mcioncs de nivel de prueba. Defme r un argumento plausible como aqul que carece de confraarymento demiimtc. Esle seria un argumento suficiente para obtener un destello dc evidencia l...]
Describe luego a un argumento justificante como un argumento plauaihIe
para una dernnnda y no plausiblepara una crintrademandao negacibn. Esto es lo que se rzquiere de un argumento diatdicamentcvalido;Pmlrken introducekirnhinconceptossimilares [...j
Pero no explora Irt apiimion de la carga de la prueba a dilrentes niveles como un elemento
imporimte de control p m generar argumentos coharentes, didcfiicos". En mi opinroii. es cicr~~flicnte
un t o g o wnlar con un sistema famal que capte el papel de la cargade la pnieh en el
duecho. Pero tal formalismo m debe ir tan lejos como para permitir una inferencia abrludiva.

analoga entre x e y" indica que existen razones coherentes para propiciar igual tratamiento a x e y. a pesar de que taies razones
pueden ser muy complejas y solo captables de una manera "sintktica", holistica. Pienso que la abduccion ni siquiera es una indicacin tal.
14. INGRESA

LA COHERENCIA

Dicho brevemente, la lgica no monotnica es m ejemplo de

una extensin del dominio de la lgica. Pero, cuanto ms amplia es
la extensin, tanto mayores son los problemas con los que tropieza.
Parme imposible realizar una reconstruccin lgica de la totalidad
de la argumentacinjurdica. Detrs de las razones analizadas hay
otras no totalmente analizadas y que quizrs hasta no sean a n h bles. Algunas son captadas por la Iogica no monotnica; otras son
demasiado evasivas corno para que ello pueda lograrse. Se puede
concebir a la lgica no monotnica corno un ejemplo de una interminable bsqueda de razones hasta en los kbitos previamente tratados como no accesibles al anlisis racional.
La bsqueda de razones merece mis comentarios. Carece de un
punto final obvio. Obviamente el razonamiento que realiza una persona tiene que terminar en algn punto porque no somos ni inmortdm ni infinitamenteingeniosos. Idealmente, la biisqueda de razones
pude terminar cuando uno llega a una totalidad coherente de conocimiento.
Con otras palabras, la coherencia es h condicien de fnal~zacin
del razonamiento. Tener una creencia completamentejustificada no
es suficiente para lograr un conjunta de argumentos justificados
subre la base de las premisas aceptadas por el sujeto en cuestin. Este
mnjunto tiene que ser tambin coherente con el sistema reflexivo de
creencias del sujeto.I5
' L Una fomm de explicar estaidtima nocin m 1s de Keith Lehrer, '&Una
personaS estper.
d m a r t r justificada en aceptar que p en t si y slo si p es wherae con la acepiacin del
rsipma de S en 1." (m
1989,253). "Cuandose c o m g n uno o mis errores en elsistema de
W i n de una persona, se fmma un riuevosislema al que Hamo unmimhm del ultrasisterna
k la persona [...) Cuando lo que una pcrsona aceph no tiene caherencia con uno de estos sisterzx aun cuando la tenga w n su sktertm de rcephin, dir que su j ~ ~ c a c i
p&n
ha

1'

Pero, qu significa cohaente? "Coherencia"es notoriamente un

concepto contestado, que elude una reconstruccin Igca. Comencemos con la siguimte refomulacion de la explicacin de Laurence
BonJour:
"Un sistema de creencias es un sistema coherente, que confiere
justificacion si:
(i) es lgicamente consistente,
(ii) posee un alto grado de consistencia probabilistica,
(iii) posee un nmero significativo de conexiones de inferencia
relativamente fuertes entre las creencias componentes,
(iv) es relativamente unificado, es decir, no se divide en subsistemas relativamente desconectados,
(v) contiene pocas anomalas no explicadas,
(vi) satisface el requerimiento de observacin, es decir, tiene que
contener leyes que atribuyan un alto grado de confiabilidad a una
variedad razonable de creencias cogmtivamente espontneas, incluyendo creencias irrtrospectivas" (Bender 1 9 8 9, refirindose a
BonJour 1985,9, 10,92, 102-3,106, 116, 123-4, 141, 1 5 1 4 , 170,
191).
AIexy y Peczenik (1990) han desarrollado una teotia bastante
similar que contiene, entre otras cosas, lo siguiente. Cuanto ms
se aproximen los enunciados pertenecientes a una teora dada a una
estructura de apoyo perfecta, tanto ms coherente es la teoria. La
consistencia lgica es una condiciiinnecesariapara la coherencia perfecta en todo momento Sin embargo, h consistencia lgica no es condicin &ciente de la coherencia. Hay algunos criterios adicionales
de la cohmencia. Ceteris panbus, el-gradode coherencia de una
teoria depende de circunstancias tales como cun grande es el nUmero de enunciados apoyados o fundamentados que pertenecena elia;
sido derrotada [..-1Todo lo que se acepta conj ~ ~ c a c i b n p a s o nse
a lconvierte m cmiocimicntc
al no ser dermtado" (ibidem 254). "S esta justificada na q h r que p en t de una manera no
derrotada si y $610 si Se& j u s i i f ~ den aoeptar quep en t sobre la base de todo sistema que es
un miembro de1ultmistana da S en t."(i bldem 25 5). "Mi tesjs de que la justificacibndepende
de la coherencia no es pensada corno un argumento para probar a un e&ptico que somos
canfiables .Sostiene que nwstrajustif~cacibnde lo que awptsmos depende da un sistema de
aceptacih que coritimt pwnnana genemfm acerca de nu&a competenciay confiabilidad
(...)cuando hay un a c u d o adecuado entre acsptacibny realidad, la coherenciase convierte en
conocimierrto" (ibidem 275).

cun grande es el nmero de conexiones que existe entre diversas

cadenas de fundmentacin pertenecientes a la &tia, es decir, cuntas cadenas de razones apoyan una misma conclusin, cuntos
enunciados pertenecientes a la teotia son relevantes en el tipo de argumentacin que usa la tmria; cun grande es el nmero de enunciados universales que pertenecen a la teoria; cuin grande es el
nmero de conceptos generales que pertenecen a ella; cun alto es
el grado de generalidad de estos conceptos; cuin grande es el numero de casos que abarca; y cun grande es el numero de mbitos de la
vida que abarca. El grado de coherencia es determinado ponderando los criteri~s.'~
Dicho brevemente: las ponderacionesmorales y juridicas son correctas si son lo suficientemente coherentes. Pero la coherencia
depende de otro tipo de ponderacin.
15. COHERENCIA Y CONSISTENCIA

Ciertamente, los criterios de coherencia requieren un mayor analisis. El pruner ejemplo se refiere a la cadena de razones (o argumentos). El segundo, referido a la necesidad de un refinamiento
analtico de la teoria de la coherencia, es ms fundamental. Hay que
decir algo m s acerca de la relacin entre coherencia y consistencia. Los tericos de la coherencia tienden a suponer que la coherencia presupone la consistencia lbgica. Por otra parte, todos los
enfoques no monotiinicos parecen suponer que el conjunto de premisas de la argumerrtacinjuridica puede ser inconsistente. Se sigue
de aqu que es incoherente? Para responder esta cuestin hay que
hacer dos distinciones.
1. La primera distincibn es entre coherencia perfecta y coherencia
razonable. La consistencia lgica es necesaria para una coherencia perfecta. Por otra parte, no es necesariapara una coherenciaraDicho sea de paso, en este enfoque, la justifkaci6n es un elern& mcid de la mherer~cia y no una idea que debe ser corrtrastada con la c o h ~ i Por
a lo tanto, no adopto la linea
diseiiada por G&ienfom 1990, seglin la cual hay que seguir la pista de la justificacindc las
creencias(las creencias que no tienenjustjficacin no debffan ser aceptadas) y unateoris de la
c o h m i a & acuerdo con la cual el foco no est en d pedrigree (justificacin)de las menciar sino en su coherencia con otras creencia?..

1
I

zonable. AIexy y Peczenik han descuidado este punto y el error tiene que ser corregido aqui. Por ejemplo, todo el que crea que, al
nienos, una de sus creencias es falsatiene un conjunto inconsistente
de creencias. Pero ciertamente es falso que ninguna de las creencias
en este conjunto pueda ser justificada. Si muchas lo son, el sistema
personal del sujeto es razonablemente coherente a pesar de esta
incansrstencia ('irrelevante').Esta es una versin de la bien conocida paradoja del prefacio (cf. (?~oldman1 9 8 9, 1 22).
2. La segunda distincin es Ia que existe entre enunciados prima
facie y enunciados definitivos. Por lo que respecta a los enunciados
puma facie, quisiera decir lo siguiente. Premisas de la argumentacion jurdica tales como las disposiciones legales son enunciados
prima facze. Si tales enunciados son leidos literalmente, el requisito
de consistencia logca no parece ser aplicable a ellos. En efecto, si
el enunciado
(1) A debera prima facie hacer H
es interpreiado srmpliciter como
(2) A debera hacer H
(es decir, sin la clusula "rima facje7')entonces los enunciados
A deberia pnma facie hacer H

A deberia prima facie no hacer H

son tan lgicamente inconsistentes, como lo son
A deberia hacer H

Y
A no deberia hacer H.
La nica manera de dar sentido a un conjunto de prernisas que
incluyen enunciados prima facie que son inconsistentes de esta manera es usar un enfoque no monotbnico.
Pero tambin es posible leer "A debera prima facie hacer H"
como
(3) existe una posible situacinp tal que p requiere que A haga
H,y existe una posible situacin q tal que requiere que A no
haga H.
EsQ interpretacin es consistente (cfr., por ejemplo, Ckisholm
1974, 1 18 SS. y Aquist 1 992; n h s e que Aquist no utiliza la variable personal A}.

Ms an, la "situacin"puede ser enunciada precisamente en trminos de rdenes de prioridad contextual de los argumentos. Entonces se obtiene lo siguiente:
(4) Hay razones para que A haga H; estas razones deberian ser
tondas en cuenta cuanda se realiza una ponderacilin moral y A debera hacer H cuando el peso de estas razones es mayor que el de
los contraargumentos.
El enunciado complejo
hay razones para que A haga%, estas razones deberan ser tomadas en cuenta cuando se reaiiza una ponderaciiin moral
Y
A deberia hacer R cuando d peso de estas razones es mayor que
el de los contraargumentos

Y
hay razones para que A no haga H;estas razones deberan ser tomadas en cuenta cuando se reaiiza una ponderacin moral

Y
A deberia hacer H cuando las primeras pesan ms

Y
A no deberia hacer H cuando las iiltimas pesan ms
no es lgicamente inconsistente.
Ahora bien, leer
(1) A deberia prima facie hacer H
como
(4) hay razones para que A haga H;estas razones deberian ser
toniadas en cuenta cuando se realiza una ponderaciiin moral y A debera hacer H cuando el peso de estas razones es mayor que el de
los contraargumerrtos
no es en modo alguno un asunto del lenguaje ordinario. Por el contrario, implicauna compleja reconstrucciiinterica. Esta reconstmccion es llevada a cabo con medios filosofcos, sin recurrir a ningn
formalismo lgico. Por otra parte, los enfoques no monotOnicos nos
proporcionan medios formales para reemplazar esta reconstmcciiin
por una teorizacion mis estricta. Esto es, quizs, un progreso significativo.
Por lo que rmpecta a los enunciados definitivos (justificables como
un resultado de ponderar los enunciados prima facie) uno podria

pedir directamente que fueran consisterrtes. Esto no slo es razanable sino tambikn consistente;pude, p& lo tanto, ser una implicacin
d t i c a (lgica) de la nocin misma de enunciados defimtivos.Por
gemplo, en el sistema de Sartor y Prakken hay un teorema se& el
cual los argumentosjustificados (ya las conclusionesjustificadas que
en su m c t u r a expresan conclusiones dehitivas) son consistaites.17
Parece razonable que en d razonamiento prctico se requiera la
consistencia siifo con respecto a los enunciados individuales. Slo
estos pueden ser enunciados definrtivosya que slo los enunciados
individuales se refieren a una smiacion especifica de la cual se pueden considerar todas las cosas.
Este no es el caso de los enunciados generales que consideranjustamente aspectos parciales de la situacin a la cual pueden ser aplicados (cfr. Feczenik 1995, 504). Los enunciados generales, tales
como las disposiciones legales y los principios morales, tienen que
ser considerados como enunciadosprima facie. En una lcctura superficial, no se requiere la consistencia lgica para que un conjunto
de tales enunciados sea coherente. Pero, Io que se requiere para una
coherencia razonable es que se pueda construir un modelo no
monotnico, como el de Sartor y Prakken, que nos proporcione un
esquema de los rdenes de prioridad mire los enunciadospnmu facie.
16. LA COHERENCIA EN EL TIEMPO.

LA TRADICI~N

El problema de la coherencia es an ms alusivo cuando se

considera el papel del tiempo. Esto puede ser ilustrado con el requisito de BonTour segiin el cuai un sistema de creencias es lo suficientemente coherente parajust&car un conocimiento slo si es estable,
esto es "converge can el mundo y eventualmente presenta una imagen del mismo relativamente estable a largo plazo" (BonJour 1 985,
170). El tiempo es un laboratorio en el cual se pone a prueba la estabilidad del sistema de creencias.
l' Otra cosa es que no es del t d a seguro quesea posible s u p a r d
d todn duda. ~
Q u d en ciertas medones no habr una mpuesia detnitiva, al menos dado el estado achral
de nuestro oonocimiento. Esto es lo que Sartor y Prakken llaman arpmentna defendibles.

Un ordenjuridico, unateorajwidica, un sistema maral, etc.,pueden serjustificados como coherentes a la luz de una tradicibn legitimada, entendrda como una t r d s i o n de una pauta de pensamiento
o de accin. Sin embargo, una tradicin viviente no es esttica sino
que evoluciona. Las viejas cuestiones encuentran as nuevas respuestas que dan lugar a nuevas cuestiones. Los portadores de la tradicin tienen una latente receptividad para las nuevas cuestiones y
pueden desarrollar una nueva y ms profunda perspectiva que es
entonces considerada como mis proxima a la verdad (cj?. Rolf 1991,
147 SS., con referencias a Polanyi 1962; con respecto a la tradicin
jurdica, cfr., por ejemplo, Krygier 1991, 68).
La cantimidad y los cambios dentro de Ia tradicin jurdica han
sido descriptos ms arriba. Pero no conozco ninguna twria general
que pueda decir con exactitud qu es lo que hace que el cambio de
una tradicin sea coherente.
17. LA TEORA DE

M CIENCIA:

PRUEBA Y ERROR

Uno se siente tentado a decir que esta dependencia de la tradicin

explica por que el derecho pareceno ser lgico. Sin embargo, no slo
el derecho sino todo conocimiento y tambin la ciencia emprica dependen de la prueba y el error que, en ltima instancia, se basan
eii las convenciones y el consenso. Ciertamente, los llamados
fundamentalistas sostienen que todo conocimiento se basa, en iiltirna instancia, en fundamentos evidentes tales como los datos empricos (c.., por ejemplo, Chisholm 1966, 30 SS.). Sin embargo, el
fundaciondisino ha sido cuestionado por d coherentismo: las alegadas fundamentaciones no seria en modo aiguno & ciertas que
algunas otras creencias (cfr.:por ejemplo, Dancy 1985, 123 ss.). En
el contexto de la teora de la ciencia, Karl Popper (cfr.,por ejemplo, 1959, 28 SS.) ha desarrollado otra importante inteleccin. Ha
sostenido que d mktodo adecuado de la investigacincientfica consiste en la creacin de hiptesis audaces. Uno debeda tratar de falsear las hipbtesis. Se las acepta condicionalmente, mientras no sean
falseadas (Popper 1959,40 SS.). El crecimiento del conocimiento es
el resultado de un proceso que se parece mucho a aquello que Darwin

llamaba seleccin natural, es decir, la seleccin natural de las hipotesis (Popper 1959, 108 y 1972, 261). Es importante tener en
cuenta que la falsabilidad de Popper se basa, en ltima instancra.
m convenciones. Ello es asi porque los datos que se supone fa1sean
una hiptesis estn teortimente condicionados. No existen fundamentos inconmovibles de la ciencia.Valga una cita de Quine: "La
unidad de la relevancia emprica es el todo de la ciencia" ( 1953,42).
Ya antes que Popper, Pierre Duhem habk observado que es posible criticar y eliminar las observaciones que aparentemente falsean

una hipiesis. Supongamos que la teoria T combinada con la hiptesis auxiliar A implica e pero la observacin sugiere no e. Por ejemplo: la fisica (T) combinadacon la hiptesis de un universo expandido
(A) implica una determinada posicin de una estrella (e) pero Isi estrella no est donde deberia estar (no e). ,Quse deberia hacer? (1)
Se podria poner en duda la derivacin mostrando que e no se sigue
de T y A. (2) Se podra probar que la observacin que pretende mostrar no e no es confiable ("eltelescopio se equivoca7').(3) Se podra
rechazar la hiptesis auxiliarA. (4)Se podria rechazar la tenria 7:
),Corno deberia uno decidir? (Cfr.Koertge 197 8, 25 5 .) Para solucionar este problema, Popper (1959, 83) formul algunas reglas
metodolgicas. La ms importante es la que prohibe hiptesis auxiliares ad huc, introducidas para salvar la teoria pero que no explican
nada ms S Sin embargo, el problema es que las reglas metodolgicas
no tienen un fundamento mejor que la eleccion y la convencin.
De acuerdo con Thornas Kuhn (1970,23 SS.), uno deberia juzgar
las teorias cientficas como partes de una totalidad ms amplia llamada paradigma. Cada paradigma incluye, inrer alla, (11) algunos
ejemplos de logros cientficos concretos imitados por cientficos en
investigaciones posteriores, por ejemplo, la investigacin de Einstein,
(2) algunos juicios de valor; nomas y creencias bsicas compartidas por los cientificos, por ejemplo, los criterios de correccin de los
experimentos fisicos; y (3) las llamadas generalizaciones simblicas relativas al sentidode los trminos cientiicos,tales como "masa",
"energa", &c. Los paradigmas son relativamente ectables. El1 la fase
de la "ciencia normal", todos los expertos coinciden en trabajar dentro del esquema de un paradigma. Un cambio de paradigma es, en
principio, una "revolucin cientfica". Tambin Popper (1 959, 13)

a h a : "ya existe una estructura de las doctrinas cientficas L.. .] Por

ello, (m cientifxo) puede dejar que otros acomoden su contribucin
dentro del esquema del c o n d e n t o cientif.ico."No puede sorprender
que el papel de las convenciones -y, consecuerrtemente,tambiSn de
las tradiciones- sea en h ciencia un asunto serio y controvertido.
Las convenciones, tradiciones y paradigmas son indispensables
en todo tipo de conocimiento. Hctor Neri Castaeda afirmo lo siguiente: "El conocimiento y la creenciajustificada son mltiples en
sus especies y tipos l...]
Las especies o tipos del conocimiento y de
la creenciajustificada estn determinadas por el trasfondo de lo presupuesto" (1 989, 232). En este contexto preferira no decir nada
acerca del conocimiento y decir algo ms cautelosamente que las
creencias jusfificadas son mltiples en sus especies y tipos. Las
especies o tipos de la creenciajustificada estn determinadas por el
trasfondo de lo presupuesto. Este trasfondo decide acerca de lo que
es relevante dentro de una especie particular, es decir, lo que es relevante en la ciencia natural y lo que es relevante en el derecho y en
la argumentacionjundica. Y, por supuesto, los trasfondos son una
especie de ~onvencionessociales.
Con respecto a la argumentacinjurdica y a la "ciencia"jurdica, los problemas son particularmente complejos pero, en gran medida, similares. La investigacion jurdica contiene ciertamente
algunas hiptesis que son puestas a prueba, aun cuando no sea enteramente claro que significa en el contextojuridico "falsear una hiptesis''. Es posible encontrar tambin analogas entre 10s paradiqas
en la ciencia natural y los supuestos bsicos de la investigacicin
jurdica ( e - , por ejemplo, Aamio 1984, 25 SS.). Sin embargo, Ia
gran diferencia es que el paradigma de la "ciencia"jurdica es ms
bien vago y cuesta concebir esta "ciencia"como una sucesin de diferentes pardgmas, cada uno de los cuales habra imperado durante
un cierto periodo.18

la De acuerdo con Aamio, la'imkiz'' de la dogmiticajurdica en un sentido h h i a n o

modificado, consisteen los siguientesmatra componentes. (1) Un wrjunto d e p r e s u p i c i o n ~
tilosoficas de trasfondo, inter alia k suposicin da que la argumdxin jun'dica estabasada
en el derecho viido. (2) Fmupsiciones que se refieren a las hierites de1 derecho. Se supone
que dgunas de stas son o bien obligatmias o, al menos, constituyen razones vinculantes. (3)

108

r
1

Esto significa que el crecimiento del conocimiento jundiso se

reflexivo " E;
conocimientojurdico avanza a travs de la prueba y el error. pero
no hay reglas claras que decidan que significa un "error". El "error"
es descubierto de una manera que depende, entre otras cosas, de la
intuicin y del consenso. Lo que es un error no est determinado mlamente por los hechos y la lgica. Sin embargo, no puede dudarse
que este procedwiiento es razonable y aumenta la coherencia de la
argumentacin.
El resultado de todo esto es que tanto el conocimiento cientfico
como el de las nomas jurdicas y morales progresan por la prueba
y el error y que hay que recurrir a una cierta convencin para definir qu6 significa "error". Sin embargo, la diferencia principal es que
las convenciones de la ciencia son mucho mis precisas que las de
los juristas. Consecuentemente, la determinacin del 'Lerror"m la
ciencia juridica es, a menudo, holistica y circular. Las razones que
determinan que una teorajuridica es "errnea" no son ms seguras
que la propia teotia que se discute.
Esta diferencia tiene consecuencias importantes: de acuerdo con
la metodologia de Popper, cuando una hiptesis es contradicha por
creencias isbsicas, debera ser dejada de lado o, al menos, modificada. En cambio, en la argumentacinjuridica -y en verdad en
e1 razonamiento falseable en general- a menudo conservamos
en nuestro conjunto de prernisas las 'liipi,tesis7'derrotadas y sus "excepciones" y seguimos usando las primeras para el tratamiento
de casos futuros, aun cuando hayan sido contradichas en circunstancias especificas. Este es un rasgo tipico de los principios. Y es
semeja al proccso tendiente a lograr un equrlibrio

Presuposiciones referih al mtodo juridico. Se sume, pues, que la argumentacin juridica

es y debe ser regida por dpms nomeiodolgicas. (4) Un conjunio de valores rcfddos
primiuiarnenie a la seguridad jurdica y a lajusticia. T w h e s h oomponentes son menos ex=
tos que los paradide la ciencia natural. Se han mantenido tambin inmodificados de+
dc Iw tiempos romanos.
l9El llamado equilibrio reflexivo en la moral significa que uno aspira a la adaptaciu
de los principios generalesa las convicciones mmies idividudes (cfr. Rawls 1971,20). T w
to los principies wmo las convicciones indiribudes son modificadashasta que sc apoyen eproclunmte. Unas veces el principio precede a las cwnwiones individuales y otras sucede
al revs.

tambin una gran ventaja dc los enfoques no monotnicos.Por cierto. ste no es siempre el caso. Por ejemplo, una corte suprema de un
pas puede ser una instancia creadora de precedentes. En muchos
casos, esto significa que cuando cambian la situacin y las evaluaciones, la corte puede dejar de lado la vieja regla basada en precedentes y formular otra. (No entrar aqu en los detalles tcnicos
acerca de cmo esto se lleva a cabo en los diferentes rdenesjurdicos.) Pero, en muchos otros casos, la corte conservar mis bien los
principios conflictivos dentro del sistema y los ponderar en los casos particulares no creando as reglas fijas de precedentes. Una drfercncia muy importarte entre el razonamiento practico (entre otros,
el jurdico) y el cientfico es que este mktodo de la ponderacin es
mucha ms frecuente en aquel que en este ltimo (aun cuando ambos cnfoques sean aplicados en ambos mbitos, pero en grado difermte).
La teoria de Hage presta tambin la debida atencin al caricter
holistico de la argumentacibnjurdica. La lgica de Hage tiene "reglas de inferencia" extras que se aproximan a la de la FOPL. Estas
reglas extras no son constructivas. En particular (cfr. Hage 1997,
1V. 7. 1 y V. 1 . 2 ) R2 indica que una regla no es aplicable a un caso
si puede inferirse que est excluida; R.5 estipula que si una accin
o un estado contribuye a un estado que se persigue y este fin est
excluido en cste caso, hay una razon por la cual esta accian debe
ser reali tada y R6 estipula que una conclusin puede ser derivada
si las razones derivables que abogan por ella superan las razones
derivables que se oponen a ella. Hage concluye afirmando: 'Subtese
que las reglas R1 -RSno pueden ser transformadas ficilmente en una
construccion inductiva de un conjunto de oraciones derivables de
una teora T porque las reglas R2 y R5 mencionan una oracin no
derivable y, por lo tanto, se refieren indirectamente a todo el conjunto de oraciones derivables. R6 hace uso de todas Ias razones en
pro y en contra." La teora de Hage puede ser considerada como
un buen modelo de la argumentacinjurdica. Pero hay que agregar
que, en Ia vida real, la argumentacin juridica recibe continuamente
nuevos "inputs",es decir, nuevos objetivos, principios, reglas y puntos de vista en los casos particulares. Lo que hoy es derivable quizs no lo sea maana. Y el lenguajejurdico es demasiado vago como

para proporcionade al intrprete certeza con respecto a lo que es y

no es derivable.
18. EL GRAN C~RCULODE LA COHERENCIA

Ahora nos acercamos al problema ms profundo de una justificacin coherentkta, es decir, su circularidad. Convenciones, paradigmas, tradiciones, esquemas, son indispensables para la coherencia.
Es entonces la coherencia convencional? Si tal es el caso, jcmo
puede proporcionamos conocimiento? Es el conocimiento convencional? Pero, por otra parte, se puede argumentar en la direccin
opuesta: las tradiciones son relevantes para el conocimiento slo si
ellas son, en una medida relevante, coherentes. Todo esto parece
desesperadamente circular. Y, en verdad, la coherencia se mueve en circulas. Por ejemplo, la ya mencionada teora de la coherencia de Alexy y Peczenik se basa en el siguiente circulo: se dice que
la ponderacin en el derecho y la moral son correctos si siguen los
criterios de ponderacin. Pero, es dudoso que esta iiltima sea independiente de la primera.Ambos tipos de ponderacionpueden influirse
recprocamente. La ponderacin es, pues, circular en un sentido
priiximo al equilibrio reflexivo.
No es mejor la situacibn en otras teoras de la coherencia. Permitaseme dar un par de ejemplos. Laurence BonJour supone que el
sujeto S est empricamente pctificado en su creencia C slo si "S
tiene, al menos implcitamente, acceso a la metajustificacin de su
sistema de creencias, es decir, que la coherencia y la estabilidad
del sistema son mejor explicadas por el hecho de que es muy probable que las pautas epistmicas incorporadas en su sistema permitan,
a la larga, alcanzar Ia verdad, La satisfaccin de esta condicin implica una metacreencia (o,al menos, una comprensin implcita) de
que C es una creencia de un cierto tipo Fcomo as tambin una creencia (justificada uprion) de que creencias del tipo F son probablemente verdaderas." (Cfr.
Bender 1 9 89, 5 refirindose a BonJow
1985,9,10,92, 102.3,106, 116, 123-4, 141,151-4, 170, 191.) Sin
embargo, esto est expuesto a la siguienteobjecin: "Lo que Bodour
parece decir es que la creencia C de S est justificada slo si C no
slo satisface una pauta correcta de justificacin epistmica sino

tambin si S posee una metajustificacin de la correccin de esta

pauta [...] Pero, si se impone este requisito, nada puede constituir
una pauta correcta de justificacin entendida como condicin
(necesaria y) suficimte de la justificaciiinporque la justificaciiin requiere, a d d , la posesinde una metajust&acln [...]" (Goldmm
1989, 106).
Otro famoso coherentkk, Keitb tehrer, admite tambin la circularidad. El problema que Lehrer plantea para los fmdamentusfalibles
es el siguiente. Los " f u n a t o s " son descriptos en proposiciones particulares, por ejemplo, acerca del color de un objm especifico.Lo que se dice para justificarlas es que el sujeto es confrontado
can ~Ycunstanciasparticulares.Cuando recibo la srperienciade dgo
rojo y no tengo razones para dudar que veo una cosa roja, estoy
justtficado en accptar que vw, una Gasa roja. Pero Lehrer agrega
que para lograr justificacin, tengo que disponer de cierta informacibn generai. En partidar, tengo que acqtar que poseo la habrlidad
para reconocer el tipo de la cosa en cuestin. Pero, esta informacin
generalao es bsica. Podra serjustificada slo sobre la base de ejemplos patti&es de xitos de reconocimiento. Tenernos que oscilar
hacia atrs y hacia adelante entre h informacibn particular y la general. "Por lo tanto, as como mi justificacin para aceptar d e m das particukmspuede depender de la inclusin de algunos principios
generales de mi veracidad, as tambin mi justificacin para aceptar la demanda general puede depender de h inclusin de demandas
especificas de obtener la verdad y evitar el error en mi sistema de
aceptacin C.--] Un enunciado no j d c a d o es una isla. Ciclos de
coherencia [...] Razonar para la conclusion de que uno es veraz en
el pedido de verdad de demandas particulares de hechos pasados
puede resultar en una circularidad" (1 989,274-275).
Ciertamente, 'la respuesta cohetenhsta sugerida ms arriba [,..]
cs una peticiiin de principio ya que simpIemente supone que una
persona tiene una raziin para pensar que una creencia es verdadera
si ella es coherentecon el resto de sus creencias [...j Esta es una conclusin deprimente pero, quims, no sorprendente"(Tersman 1993,
102). No veo ninguna sdida obvia de este dilema. El coherentisrno me parece ser la nicaepistemologa razonable; sin embargo,
es incoherente de una manera particular

Por una parte, el coherentismo est basado en suposiciones generales, filosficas y, en un sentido, undacionalistas. He argurneptado en otro lugar (Peczenik 1989, 177 s.) que, al menos, la siguien&
suposicin dbil es (aunque no probada) razonable: si una teora
puede llegar a ser sumamente coherente, eritonces existe algo en el
mundo, algunos "hacedores de verdad, "verificadores",que deciden acerca de esta posibilidad. Tambik puede considerarse otra suposicin mas fuerte y controvertida: cefers paribus, cuanto
ms coherente es una teoria, tanto ms se corresponde con lo que es
el caso.
Por otra parte, taies suposiciones son y quizs hasta tengan que
serlo) controvertidas. Esta significa que hay que poder argumentar
las suposiciones mismas, es decir, dar razones; y estas rauines tienen que ser parte de un sistema coherente. Sin embargo, el sistema
coherente puede justificar las razones y Ias conclusiones slo porque confiamos m las suposiciones cmhereritistas bsicas con las que
comenzamos. Aqu volvemos al punto de partida.
19.ALGUNAS COMPARACIONES

Todo esto no excluye plenamente teoras exactas, no circulares y

q u i k axiomiticas, en la sica, por ejemplo. Pero muestra que estas teoras no tienen una base epistemologica ms profunda
que el convencionalismo evoIucionista de la prueba y el error de
Popper. Ciertamente en la ciencia empirica y en la matemtica
se da un fenmeno que recuerda al equilibrio reflexivo (cfr. Gmdman
1955,65 SS., citadopor Rawls 1971,20 nota 7). El resultado de todo
esto es el siguiente.
El comimiento como un t d o es inevitablemente circular. Para
cortar el circulo, hay que introducir suposiciones controverbdas que
vinculan la coherencia con la verdad.
El conocimiento aumenta a travs de la prueba y el error.
El concepto de "error" es resistente al analisis exacto. "Erroneo" significa a menudo "no suficientemente coherente" en un
sentido abierto a debate.
~ C u es,
i pues, la diferencia bsica entre la ciencia estrich y el
estudio del derecho? Permtasemehacer unas breves observaciones.

En la ciencia natural, ya se cuenta con un conjunto de teoras

sofisticadas, precisas, complejas y tiles. Es una suerte para el gSnero huniano que ello sea as.
En las humanidades somos, de alguna manera, menos dortunados tal como lo muestra, por ejemplo, la historia de la sociologa.
En contextos prcticos, entre otros aquellos relacionados con la
cuestion de lo que debe ser (por oposicin a lo que es realmente),
somos an menos afortunados.
20. EL PAPEL DE LAS PREFERENCIAS

PERSONALES

LE^ tan so10 una wincidencia histiinca o es posible explicar estas diferencias? En mi opinin, el punto crucial es que los sistemas
personales de opiniones morales son necesariamente vagos y estn
sujetos a cambios irracionales (emocionales).Por esta d n , los seres
humanos son incapaces de desarrollar teoras morales sofisticadas y relativamente estables.
En este contexto, se puede volver a la distincin entre enunciados practicos prima facie y definitivos. Nuestra herencia cultural
decide cules enunciados normativos y valorativos son relevantes
para la argumentacin jluidica y moral. Con otras palabras, la herencia cultural decide cuides son las razones rnoraies y juridicas
pnma facie. Algunos fundacionalistaspueden pretender que tambikn
algunos enunciados practicos definitivos (es decir, moralmente
vinculantes, no simplemente prima facie) son ciertos, evidentes por
si mismos. Sin embargo, slo pocos enunciados mordes definitivos son indudables en este sentido. Es dudoso que puedanumstituir
el fundamento de todos los actos justificables de ponderacin. Hay,
pues, que aceptar tambin ootr tipo de razones ultimas de ponderaclan Este consiste en enunciados que constituyen un sistema coherente en el cual cada componente puede ser puesto en duda pero no
todos o casi todos simultaneamente. Se puede asi dudar de p,
si se supone p, y p, y dudar de p, si se supone p, y p,. Pero, no se
puede dudar simultneamentede p, ,p, y p,. Un intento de dudar simul~eamentede toda o de casi toda la herencia moral de nuestra
cultura 10 forzara a uno a cambiar la propia vida de una manera

rdcal, inaceptable o casi inaceptable. Sin embargo, una percona moral puede elegir entre diferentes pasos iiltirnos de ponderacin
permitidos en nuestra herencia cultural. Es pues razonable enunciar
lo siguiente. El ltimo paso de la argumentacin moral est determinado por las preferencias y sentimientos personales individuales
dentro del esquema flexible y siempre cambiante de la herencia cultural (cp.Peczenik 1995, 439-520 y 652-676).20
Las teoras lgicas aqu anali~dassuponen -y tienen que suponer- que la teora especifica (jurdica, moral, poltica, etc.) puede
proporcionar algunos puntos fijos tales como las reglas de la carga
de la prueba, de reconocimiento, de colisin, etc. Pero, todas estas
reglas estn abiertas a revisin en un contexto particular siempre
cambiente y en desarrollo espontneo (irracional?). Hage lo reconoce claramente (1996, Seccin 14): "Las reglas y los principios
se diferencian de los enunciados no slo en su direccion de adecuacin sino tambin porque ellos necesitan ser aplicados. La
aplicacion de las premisas no juega un papel en las inferencias logicas tradicionales tales como el modus ponens [...] La premisa
tiene un cierto contenido de informacion y dado este contenido tiene
que ser el caso que [...] Por el contrario, las reglas y principios necesitan ser aplicados [. ..] Siempre es posible aducir razones
acerca de por qu un principio o regla no debera ser aplicado en un
caso pmcular [...] El hecho de que las reglas y los principios necesitan ser aplicados explica dos caractersticas [...] La primera es que
[...] el razonamiento con regias (y principios) es denotable; la segunda es que las reglas pueden ser aplicadas por analogas." Esto
significa que la aplicacin de reglas es una decisin que implica no

"

Sxn du& csia conwpcin de los vaiores y p~ferenciasrequiere una serie de cornenarios; ms aiui; una teora complcja En vez de asumir la tarea irnposblc & desarrollaruna toara tai en este tmbajo, p e r m i ~ e m e
citar dos p a j e s que me p-n
convincentes. Sobre los
v a t o w "Los valmes no son p i e de1 mundo independiae de la m& sino algo que proyectamos sobre el mundo o
emcbnente- sobru el conjuntodemundos posibles"(Rabinowicz
y Osterberg 1996,225). Sobre las preferencias: "La comparacibn de preferencias que repres e a difcrcnies dimensiones & la propia pmmlidad y la corcstnrccibn de una preferencia
definitiva s o h la b s de tales comparaciones es una empresa mmpiicada en la cual no hay
mucho lugar para sxrificios Kciles de la rnk dbii a la ms fuerte. Ni tampoco hay ninguna
garanta de que tal empresa sea siempm extosa. A veces puede ser imposihie amalgamar p r e
ferenciaq helerogneas"(ibidem 224).

solo la rmn sino tambin la actitud del decisor o -para usar una
conocida metf.ora filosCifica- su "pasion". Sobre todo (cfr.Hhge
1996, Seccin 17): "Si no tenemos razones acerca de por qu un
conjunto de razones tiene mayor peso que otro conjunto de razones,
no podemos decidir racionalmente. (Pero), podemos tomar decisioncs sin tener razones [...] Esto no significa que las razones sean
totalmate causdes. Por e1 cantrario, muy a menudo dikrentes personas ponderarn las mismas razones de la misma manera [. ..] Sin
embargo, desde el punto de vista racional, tales decisiones no significan nada ms que cortar el nudo". Pero, desde este punto de vista
interno, el decisor siempre o casi siempre supone que su decision,
su "corte del nudo", esti apoyada por razones y lgica. Si no conoce razones, las busca. En verdad, espera encontrarlas y las otras
personas que interactiian con l en diversos papeles socides esperan de e1 que lo haga.Todas parecen tener -y en una forma elusiva
tienen que tenerla?- una pasiiin por h razn. El derecho y la moralidad estn sometidos a la r a z h pero, en ltima instancia, son
gobernados por Ias pasiones. Nosotros, los h u ~ o stenernos
,
una
pasin por la razn pero tenemos tambin otros tipos de pasiones.

Un anlisis lgico estricto y formai no puede captar totalmente

la racionalidadjuridica. Una teoria lgica ms dbil, que permita pasos no nionotbnicos~puede ser ms util en este sentido, pero a costa
de una perdida inevitable de eficiencia computaciond. La epistemologa coherentistacapta aun ms esta racionalidad a expensas de
una prdida de precisin.
Si tal es el caso, hay que darse por satisfecho con el grado de estabilidad, precisin y (en verdad) de coherenciaque esta materia permite. Es tan equivocadopedir del hablante en una asamblea poltica
una prueba estricta corno aceptar de un rnatehtico razones meramente probables (Aristiiteles, tica Nicomaguea 1 094b).21
2 ' Esta concepcinpude servinculadacon lateora delaprudencia y la comprensincomo
"interesadaen el momentofinal en la depberaciny mn aquello que es cqr,idemdo en deiallc"
{cfF. Patiam l98g, 1 12 refinndmalaEtrcuNlcornaqsrea 1 t42a-1143b y a IaRetdrica 1394a-

Pero, hay algunos problemas profundos detris de este contraste.

Las ponderacionesjuegan un papd en muchos contextos, no solo cn
el derecho y la moral. Un ejemplo ya ha sido mencionado ms arriba: la ponderacion de criterios decide acerca de la coherencia ptima de una teoria. Hage considera Ta panderacin como una dimension
de la razn. En esta concepcin es pIausible que la probabilidad y
la ponderacin se interfieran.22
Otra dimensin de la razn es, segn Hage, la de grado (de los
hechos), por ejemplo "un delfin es en menor grado un pez que un
lucio". Hage afirma que "probablemente los grados interfieren can
la probabilidad y la relevancia" (en mi terminologa: con el peso).
Pues escribe lo siguiente &e 1997, W.5 . 3): "De las tres dimensiones mencionadas, RBL toma en cuenta slo la dimension de
relevancia (en mi terminologa: peso, AP).La probabilidad de los
hechos que confieren radn es supuesta en un cien por cien, asi como
el grado en el que se dan. El razonamiento probabilistico como el de
Ia estadstica de Bayes torna en cuenta solo grados de probabilidad
mientras que la lgica difusa toma en cuenta solo grados. Desde un
punto de vista ideal, una lbgica deberia tratar las tres dimensiones."
Esta es una teora profunda de la ponderacihn. Tngase en cuenta
que los "grados"no pueden ser reducidos a la probabilidad. El ejemplo del delfn lo muestra: se puede decir correctamente que es menos probable que un delfm sea un pez que un lucio. Puede el peso
ser reducido a la probabilidad y a grados? No lo s. Si se puede, el
contraste entre el conocimientotebrico y laponderacin prctica desaparecera. Pero tengo mis dudas.

1395b,141Sa). Se la puede asociar h m b i h con la concepcin aristotelica de la tica y dc la

buena deliberacin, basadaen la dialclica y cn la opinin generalmente sastenida(cfr.Pattato
rbdem, refirindose a la kttrica ~ i c o r n a ~ v el098b,
a
Topica 100a-i08b etc.).
lZ IJm aqu la p a l h "ponderacibn" en lugar de 1 pal;rbra :'relevancia" de Hage. Esto cs
permisible pwque Hage supone que "la dimensin de la relevancia cs la misma que la dimmi o n &peso que est implicada en la ponderacin de razones". Como en mi terrninologia ia
relevancia no pude ser graduada (cfr. Peczenik 19951, prefiem utilizar la palabra "peso"'.El
cambio de tminologa no tiene implicacinpara el contenido de este p i d o .

Bibliografa

Aarnio, Aulis (1984), "Paradigms in Legd Dogrnatics" en A.

Peczenik, L. Lindhal y B . van Roermund (eds.), Theory of'
Legal Science, DordrechtlBostodLmcaster:Reidel.
Alchourr611,Carlos y Bulygin, Eugenio (1 97 l), Normative Systems,
VienaiNueva York: Springer. (Versin castellana:Introduccin
a la metodologia de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos
Aires: Astrea 1974).
Alchourronl Carlos y Makinson, David {1982), "On the Logic of
Theory Change: Constraction functions and their associated
revision functions" en Theoria, vol. XLViIi Part 1.
Alchourron, Carlos, Giirdenfors, Peter y Makinson, David (1985),
"On the Lugic of Theory Change: Partial Meet Functions for
Constra~tionsand Revisions" en Juurnat of Symholic Logic 50,
pgs. 5 10-530.
Alexy, Robert (1985), Theorie der Grundrechte, Baden-Baden:
Nomos (Francfort del Meno. Suhrkamp 1986; versin castellana de Ernesto Gankn Valds: Teorade los derechosfiuldamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales 1993.)
Abxy , Robert ( 1985b), "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien" en

ARSP Beiheft 25.

Alexy, Robert (1992), Begrgund GelCung de,^ Rechts, Friburgol
Munich: Karl Alber. (Versin castellana de Ernesto Garzn
Valds: El concepto y la validez del derecho, Barcelona: Gedisa
1997 .)

Alexy, Robert (19931, "Justification md Application of Norms" en

Ratio Jurrs, vol. 6, No. 2.
Alexy, Robert y Peczenik, Aleksander (1990), "The Concept of
Coherente and its Signifimce for Discursive Rationality" en
Ratio Juiis, vol. 3, No. Ibis.
Aqvist, Lennart (1 992), "Primafacie Obligations in Deontic Logic:
A Chisholmian Analysis Based on Normative Preference
Structures" en Proceedings of the Saarbrcken Colloquium
Preferentes, S aarlouis, junio de 1 992.

~~~$jri'&$:~%artin
(1 99 I), "Thrnking like a Lawyer" en Wojciech
f 3 ? k & ~ dEthrml
. ) , D~menszom
ofhgal neoty, AmskxAmsterdaml
2a~h&y&
+ Rodopi.
Kuhn, Thomas S (1 970), The Sfrudure of Sc~enfificRevolutions,
-W%f&~h&ca~o:
Chicago University Press.
1?'tRrkb>&i&(~~b9),
"Coherente and the Truth Connection: A reply
to my critics" en Bender (1989).
~ a h y f i b & r h 9 9 3 )Das
, Recht der Gesellsckaj,Francfort del
Meno. Suhrkantaj
NMf@%t~&fdfl'i'99 1), Legal Knowledge and Anaiogy. Fragrnedgby L ~ ~ ~ E p i i i i i e r nHerrneneutics
o~o~,
and Lmguis~lcs,
2f%&&&h&hdres:
KIuwer Academic Publishers.
Opalek Kazimierz y Wolenski, Jan (1975), "Das Problem der
- i u ~ ~ h i ~ d % @ ' d b s ' ~ % c h t en
s ' ' Forschungen aus Staot und

~gwg&.+

"f&&!&tP%W.

Pattaro, Emco (198 9), "Modds of Reason, Types of Principies and

~ ~ ~ %krP&&l%b>$ff:
m i p ' bol. 1, No. 2.
Peczenik,
(P;%J$$,
~hand Reason, DardrechfA3astod

T ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ @ ;i-, ~i. ~ + ~ L F ( W J I ~ E
Peczenik, Aleksander (1955), Vad cir rdft, Estocolmo: Norstedts

Lr-'ifim@30 '~1af3or~Z
z'rrrolfirli

Peczenik, Aieksander (1971), "Ad&alegis. Analogy from Stahrtes

&?&iit'hi&~~&k~~~&&men
hirlique. Proceerhngs
ofihe World Congressfor ~ & @ k ~ & ~ o ~
c ihaill o s o ~Bmeh~,
~!4lsdr b 6 1 R f ~ ~ t c h ~ & f P a g329-33
s . 6.
~dlifiyi~
~ ~ ~ a 9623,
i + ~3~~~~)ri)lfkd&iedge.
f i
Towards a Post-

nVZi%ha.& l d @ % b k &
1&&%&6i~n
~
8 f t T # ~ ~ ~ a d Tecnos
rd:
1962).
1=1IluMbnu ~ = 1 $ 3 A l2P&@W@&~ R ! ~ ~ ~ Z ~ & J E & ~ G ' & W I ~b&W
# ~ ! I.Ckendon
\,nrp$ga?~t~~'l
( abci) noznsi.nA 3 v dr~rrsfrr;lI3 rts a.
Prakkm, ~ e n ~ ~ ? ~ ~ o f S ~ @ 9
works The Missing Lhk Between Argurnents and Procedure" en

Prelzminary Proceedings of the 17th IVR World Congress,

Bologna, CLUEB,vol. 5 .
Quine, Willard van O m a n (1 953), From a Logical Poirrt uf View,
Carnbridge, Mass.: Harvard Univers* Press.
Rabinowicz, Wlodek y 6sterberg, San (1996), "Value Based on
Preferentes. On two hterpretationsof Preference U t i l i t d s m "
en Preference and Value. Prefereniialism in Ethics, Lund:
Studies in Phlosophy, Lund Univershy.
Rawls, John (1 97 1), A Theory of Justice, Oxford: Universrty Press
(Versincastellana de Mara Dolores Gonzkz, Teora de b justicia, Mxico: Fondo de C u h a Econmica 1979).
Rolf, Bertil(19911, Profession, tradi f ion och tyst kwlsksp. En studie
i Michael Polyanyis teuri om den professionellakunskapcns tytsa
dunension, Lund: Nya Doxa.
Ross, W. D.(1 930), The Right and the Good, Oxford: Clarendon
Press.
Stromberg, Tore (19 8 S), Rdttsordningem byggsfenar. O m norrnypema i lag uch sehanerdtt, Lund: S tudeditteratur .
Sundberg, Jacob W. F. (1 978), Fr. Eddan t. EkeloJ RepefitoHum
om rattskirllor i Norden, Mal&: Studditteratur .
Tersman, Foike (1993), Refletive Equilibrium. An Essay in Moral
Epistemology, Estocalmo: Almqvist & Wiksell International.
Wright, G . H.von ( 1 957), Logical Studies, Londres: Routledge &
Kegan Paul.
ZahIe, Henrik (1986), "Polycenbi i retskildelaere" en Festsknft till
Torststein Eckhof, Oslo: Tano.
Zahle, Henrik (1992), "Findes det k m n bevisret?" FesfsIm'? ti11
Per Olof Bolding, Estoculmo: Jwkt3orlaget.

UNACONCEPCI~NDE LA DEMOCRACIA

1. LA CONTESTABILIDAD DEL CONCEPTO

DE DEMOCRACIA

El concepto moderno de democracia es esencialmente contestable ya que ha evolucionadohistbricamente en una prctica politica de ponderacin de diversas consideraciones prudenciales y
morales.
2. EL AREA DE APLICACIN DEL CONCEPTO
DE DEMOCRACIA

Tanto por razunes histbricas como lir@isticas, es natural aplicar el concepto de democracia, ante todo, a la democraciapoEtica
relacionada con la organizacin, ejercicio y precondiciones sociales
del poder pblico. Sin duda, la organizacin y la toma de decisiones en compaia, universidades, sindrcatos, etc., pueden ser ms o
menos democrticas en un sentido amplio. Sin embargo, esta ampliacin incorpora pautas diferentes a las de la democracia g d na, es decir, poltica (cfr., por ejemplo, Taxeli 1987, 42 y Hayek
1982, vol. 3, 38 s.).
3. LA IDEA BASICA Y UNA CONDICI~N
NECESARIA DE LA DEMOCRACIA

A pesar de su mtestabilidad, el concepto de democraciatiene un

ncleo firme, es decir, la democracia significa poder deel pueblo. Algunos criterros dan mayor precisin a este ncleo.

Una de las condiciones necesarias de la democraciaes la siguiente:

la organizac16ndel poder pblico no es democraficaa menos que
"las instituciones sociales proporcionen medios mediante los cuales
los gobernantes pueden ser reemplazados por los gobernados"
(Popper 1966, vol. 1,124). Ms exactamente, elecciones generales
y libra peridicas deciden direda o indirectamente quin ktentauna
posicin de gobierno en un Estado democrtico.
La organizacin del poder pblico no es, pues, democrtica si
cualquiera puede autoconferirse una posicibn de gobierno y ejercer
un poder incondicional e ilimitado (cfr. S~rutori1 992,2 1 0).
4. UNA C O N D I C I ~ N
SUFICIENTE

DE LA DEMOCRACIA

Los siguientes crkrios, ponderados reciprocamenfe constituyen

una condicin suficiente y una medida de los diferentes grados
de democracia: a) una regla de la mayora, inter ala eleccions libres de acuerdo con el principio ' h a persona un vato"; b) represeniacinpolitica de los intereses del pueblo; c) participacin de los
ciudadanos en la vida politica; d) libre formacion de la opinin pblica; e) libre acceso a la infomaci0n politicamente relevante; f) algunos otros derechos humanos y politicos; g) predecibilidad y
aceptabilidad moral de las decisiones pblicas; h) divisiim del poder; i.) responsabilidad de quienes detentan el poder.
Esta condicin necesaria evoluciona continuamente siguiendo la
evolucin del lenguaje politico.
Hace pocas dicadas, el principio "una persona un voto", que
actuahnente es considerado como esencial para la democracia, no
valia para las mujeres en Estados cornnmmte considerados democrticos.
La participacin de los ciudadanos en la vida pofitica, esencia1
en la democracia antigua, ha perdido su papel central en las sociedades modernas, cada vez ms complejas.
Por otra parte, la complejidad y el dinamismo de la sociedad moderna hacen que Ia politica sea d a vez ms menos comprensible
para los ciudadanos comunes. Se espera que las instituciones democrticas respondana esta evolucin. Por lo tanto,la fomiaciiin de la

opinin pblrca y el libre acceso a la informacion polticamente relevante adquieren importancia camo pautas de la democracia. Por
10 tanto,la siguiente suposicin es plausible y quizs hasta maliticarneirte verdadera.
Ceterisparibus, cuanto mis libre sea la formacin de la opinibn
pblica y el acceso a la informacinpolticamente relevante, tanto
ms dernocratico es el Estado.

Este tipo de libertad aumenta cuando las decisiones politicas y

judiciales van acompaadas de una justificacin racional, sincera,
comprensible y cantextualmente suficiente.
5. LIBRE P O R M A C ~ DE
~ N LA O P I N I ~ NP ~ B L I C A

Y LIBRE ACCESO A LA INFORMACI~N.

LA EXPERIENCIA SUECA

A pesar de que la Constitucin sueca no es en modo alguno un

instrumento perfecto para proteger al pueblo frente a los detentadores del poder, proporciona una proteccin muy avanzada de
la libre formacin de la opinin pblica y del libre acceso a la informacion politicamerrte relevarrte.
La organizacin del Estado est& pues, basada en la libre formacin de la opinin publica (cfr. Cap. l, Sec. 2 y Cap. 2, Sec. 12 del
Instrumento de Gobierno). Los ciudadanos tienen que ser libres para
expresar sus opiniones y trabajar para su realizacion.
La libertad de prensa ha gozado de particular proteccin desde
1776. Las Tryckfiihetsflrorhjngen, que se refieren a esta cuestin,
constituyen una parte especial de la Constitucin sueca. El Acta de
la libertad de opinin de 1991 otorga una proteccin similar a la
radio, la televisin, el cine, los videos, etc.
MAS a h , el Cap. 2, Sec. 13 de las Tryckfrihetsfirordningenaumiza a los ciudadanos a solicitar libre acceso a los documentos relacionados con la toma de decisiones pblicas. Se requiere una
autorizacin legal especial para clasificar como secreto a un documento. Esto es importante ya que la libre formacin de la opinin
publica presupone el libre acceso a la informacin poltkamente

relevante. Esta ltima es una condicin necesaria para un debate racional acerca de cuestionespoiiticac, morales, jurdicas y otras asuntos prcticos. Solo de esta manera los ciudadanos estn protegidos
frente ala manipulacin emocional. Por lo tanto, las leyes tienen que
ser sancionadas y aplicadas de una manera abierta al pblico.
6. UNA C O N C L U S I ~ NT E ~ R I C A :LA APERTURA
VALORATIVA DEL CONCEPTO MATERIAL

DE DEMOCRACIA

Esta concepcin de la democracia puede ser llamada %material"

por oposicion a una concepcin "formal", es decir, la que equipara
la democracia con la regla de la mayoria. La concepcin presupone
que el propro concepto de democracia es valorativamente abierto. Ms precisamente:
Hay varios hechos que sirven como criterio de la democracia.
Existen diferentes grados en los cuales se satisfacen estos criterios, es decir, las decisiones politicas pueden reflejar con mayor o
menor precision las intenciones de la mayora de los ciudadanos.
Los criterios de la democracia constituyen diversos valores de la
democracia. Los valores estn inmersos en nuestra cultura ya que
las cuestiones relacionadas con el gobierno y la vida politica son, a
menudo, objeto de debate
Cada valor de h democraciapuede ser satisfecho hasta un cierto
grado, en mayor o menor medih. Por lo tanto, hay grados de democracia (cfr. Ross l 963).
Cuando se califica a un Estado o a una organhcin de la sociedad como democrtica, uno expresa una adtud positiva. Ningn
valor democrtico determina por si slo que un Estado o una organizacin de la sociedad es defrnrtvammte (es decir, nopnmafac~e)
bueno. La calidad definitiva de bondad depende de la ponderacibn
de varios criterios. Por ejemplo, una ampliacin de la regla de la
mayora puede ser mala si se introduce a costa de la libertad de opini& y de otros derechos polticos.
La ponderacin, en una nueva situaciiin, de valores democrticos
establecidos puede justificar nuevos valores democriticos.
126

1
!\
1

1
I

Bibliografia

Hayek, F. A. (1 982), Law,Legislation and Liberty, Londres1

Melbourne/Hdey: Routledge & Kegan Paul. (Versin castellana de Luis Reig Albiol: Derecho, Eegrslacin y libertad, Madrid:
Unin Editorial 1983).
Ross, Alf ( 1 963), Varfir demokrati, Estocolmo : KromoslTidens
forlag. (Versincastellana de Roberto J. Vemengo: iPor qud democracia?, Madnd: Centro de Estudios Cmtitucionales 1989.)
Popper, Karl. R.(1 964), The Open Socieq and Its Enemies, 5a. edicin, Londres: Roirtledge & Kegan Paul. (Versin castellana de
Eduardo Loedel: La sociedad abiem y sus enemigos, Buenos
Aires: Paids 1994).
Sartori, Giovanni ( 1 992), Demokratietheorie, Darmstadt:
Wissenschafliiche Buchgesellschaft (versin castellana de Santiago Shchez Gonzdez: Teora de la democracia, Madrid:
fianza 1995).

Taxell, Lars Erik (1987), Abo: Abo a k a d d forlag.

ESTADO
DE DERECHO,
SEGURIDAD
JUH~DICA
Y LEGITIMIDAD
DEL DERECHO

A. EL ESTADO DE DERECHO

1. Proteccin jurdica frente al poder pblico

El ideal del Estado de derecho presupone que los ciudadanos goes decir, que el ejercicio
del poder piitilico esti restringido por reglas jurdicas y, por lo tanto, es altamente predecible. A pesar de que e1 derecho es una condicin necesaria del poder pblico es tambin una institucin que
tan de un aJta grado de seguridad jurdica,

restringe el poder (cfr.,por ejemplo, Baumlin 1975,204 1 SS.). Ceteris

paribus, cuanto mayor es el grado de predacibilidad del ejercicio del
poder publico sobre la base de reglas jurdicas, tanto mejor es el Estado de derecho.
2. Valores del Estado de derecho

De acuerdo conla concepcin presa*

la ponderacin de, inter
alia, los siguientm valores decide acerca de si un Estado es un Estado de derecho. Algunos valores se refieren al contenido y propiedades de las reglas jurdicas aplicadas en el ejercicio efectivo del
poder publico r e 1 derecho en accin"): igualdad ante la ley;
accesibilidad piiblica a las normas de decisiones juridrcas; independencia de los tribunales de justicia; responsabilidad de quienes detentan el poder; independencia relativa de la validez jurdica con

respecto a otros sistemas normativos y axiologicos y un mnimo

de derechos humanos y polticos, Sin embargo, el valor principal ia
seguridadjurdica, se refiere al resultado de la implementacin de
las regias juridicas. Hay varias precondiciones sociales de la realizacin de estos valores. Una de ellas es Is existencia de letrados profcsionales y juristas.
3. La igualdad ante [a ley

Ciertamente, cn todos los Estados, el ejercicio del poder pblico

tiene que estar regulado por reglas jurdicas. El Estado es un feniimeno jurdico, impensabIe sin el derecho. Ya un minimo de derecho crea algn orden y paz y otorga as a los ciudadanosproteccion
juridica. De acuerdo con Ake Frhdberg (1993), esta es una funcin
perpetua del derecho. Sin embargo, en el Estado de derccho, la proteccin es ms eficiente. Todos o casi todos los rganos del Estado
obedecen siempre, o casi siempre, el derecho. Ms an, el fin de algunas reglas juridicas (de segundo orden) es que tal sea el caso (cfr.
ibdern). En consecuencia, quienes detentan el poder no pueden privilegiar a nadie sin autorizacion de1 derecho. Ni pueden someter a
nadie a cargas o castigos sin su autorizaciiin. Esta es la iguaidad
formal ante la ley. La iguaidad material ante la ley presupone, adems, que los privilegios, penalidades y cargas autorizados por la ley
tienen un apoyo moral. Ceterrs paribus, cuanto mayor es e1 grado
de autorizacinjurdica y el grado de apoyo moral de la prctica de
los tribunales y autoridades que establecen privilegios, penalidades
y cargas, mejor es el Estado de derecho. La no discriminacion es un
caso especial de la igualdad material ante la ley. Ni las reglas juridicas ni el ejercicio del poder piiblico puede establecer diferencias
entre la gente sobre la base del sexo o del origen &nico. Ceteris
paribux un Estado de derecho en el que no existe discriminacibnes
mejor que un Estado de derecho en el que eila existe. Pero, la no
discriminaci~nno es condicin necesaria del Estado de derecho.
Hasta hace pocos aios, las mujeres no podan participar en las elecciones generales en Suiza y, sin embargo, era un Estado de derecho.

1)

4. Accesibilidad publica al derecho

La predecebilidad del ejercicio del poder pblico es promovida por

el hecho de que las reglas juridicas ms importantes deben ser publicadas y aplicadas de forma pblica y de hecho lo son. La justificaciiin comprensiva y la justificacion accesible de las leyes en los
travaux prparafoires y unatal justificacin de las decisiones judiciales juegan un gran papel en este conrtexw. Lo mismo vale para
la accesibilidad pirblica en los documentos escritos que snbyacen al
ejercicio del poder pblico. Por supuesto tales documentos pueden
ser clasificados como secretos, pero slo si hay fuertes razones para
ello. Ceteris pan'bus, cuanto mayor s a el grado de accesibilidad piiblica del derecho, de las decisionesjudiciales junto con su justificacibn y de los otros documentos oficiales, tanta mejor es el Estado de
derecho. Dicho sea de paso, el Estado de derecho sueco ocupa una
alta posicin a nivel internacional por lo que respecta a la accesibilidad pblica en este sentido.
5. Divisin del poder

La divisin del poder promueve la seguridadjurdica. Ciertamente,

el monopolio del poder es una amenaza para la libertad individual.
Ni siquiera el parlamento debera tener todo el poder publico. Los
tribunales independientes, una administraciiin pblica relativamente independiente, la divisin del poder entre e1 Estado y los
municipios, etc., constituyen, pues, valores del Estado de derecho.
Ciertamente, alguna divisin del poder es un factor causal que promueve la predecebilidad del ejercicio del poder pblico. Ello hace
que el Estado de derecho sea mejor. Hasta se puede interpretar
e1 concepto "Estado de derecho" de forma tal que la divisin del poder sea conceptualmentenecesaria para el Estado de derecho. Ceteris
paribus, cuanto mayor sea la divisin del poder, tanto mejor sera el
Estado de derecho. En este respecto, el Estado de derecho sueco es
inferior a muchos otros. L a Constitucion sueca se basa en la soberania del pueblo y no en la divisin del poder (cfr. por ejemplo, Cap.
1 Secciones 4 y 6). Sin embargo, la Constitucin estipula que ningiin rgano pbIico, ni siquiera el Riksdag. puede decidir cmo un

tribunal de justicia deberia aplicar una reglajuridica enun caso particular.

6. Responsabilidad de quienes detentan el poder

En un Estado de derecho, los funcionarios son responsables de

su ejercicio del poder piiblico; por ejemplo, el Cap. 20 del Cdigo
Penal sueco establa una responsabilidad penal. Ceteris panbus,
cuanto mayor es el grado de responsabilidadde los funcionariospor
el ejercicio del poder publico, tanto mejor sera el Estado de derecho.
7. Autonoma relativri del derecho

La seguridadjurdica es promovida por el hecho de que h validez de las reglas jurdicas es relativamente independiente-de las normas y valores no jurdicos (por ejemplo, morales). Ciertamente, la
independencia no es absoluta. Un muy alto grado de inmoraiidad descalifica el sistema jurdico como un todo. El derecho de Po1 Pot no
es derecho (cfr.Peczenik 1989,248 SS.). La inmoralidadpuede tambin justificar la desobediencia civil a reglas jurdicas partirniares.
En itima instancia, la interpretacin del derecho tiene tambikn que
ser lo ms justa posible. En los casos "dificiles" las consideraciones
morales tienen que ser incluidas en una justificacinjurdica coherente de la decisibn. Slo en los casos "faciles"el derecho puede ser
aplicado sin justificacin moral explicita. Por cierto, la distincin
entre casos "fciIesny "difciles?'es un asunto moral. Sin embargo, en los casos "ficSesJ',el componente moral esttcitamente presupuesto. El cuantum de casos "faciles" es una pauta de cualidad
de la legisIaci6n en un Estado de derecho. Cuando las leyes son relativamente daras y justas, los casos "dificiles" son raros. Ceters
paribus, cuanto mayor sea el numero de decisiones judiciales y administrativas que constituyen casos "faciles", tarrto mejor sera el
Estado de derecho.
8. Letrados profesionales

La participacih de letrados profesionales promueve tanto una

buena legislacibn como una buena aplicacin del derecho. Es decir,

aumenta el nmero de casos "faciles" y hace que la decisin m los

casos "d~&&s" sea ms predecible. Ceterisparibus, cuanto mayor
sea el grado de participacion de los juristas en el ejercicio del poder
pblico y cuanto mayor sea su competencia profesional, tanto mejor serk el Estado de derecho.

9. Derechos

El Estado de derecho requiere (conceptual o causalrnente) que los

ciudadanos tengan algunos derechos humanos y polticos. Hay muchos derechos mis o menos establecidos (cfr., por ejemplo, el Cap.
2 de la Constitucin sueca y la Convencin Europea de Derechos
Humanos). A fin de vivir en una sociedad organizada, la gente tiene
que aceptar algunos derechos individualesbsicos de cada cual, por
ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad fisica. Otros derechos
aumentan la calidad de vida en la sociedad, por ejemplo, d derecho
a la propiedad privada, el derecho a la intimidad, la prohibicin de
tratamientos inhumanos o denigrantesy de la discriminacin,la Iibertad de opinibn, de movimiento, de trabajar, etc. Estas listas y clasificaciones de derechos varian en el tiempo y en el espacio. Pero, una
organizacin social en ia cual los ciudadanos carecen de todo derecho dificilmerrte es un Estado de derecho (cfr.Dreier 1991, 74 s.).
Ceteris paribus, cuanto mayor sea el grado de respeto de los derechos humanos y polticos de los ciudadanos por parte de quienes
detentan el poder, tanto mejor ser el Estado de derecho.

1. Seguridad jurdica formal y material

El principio central del Estado de derecho exige la seguridadjuridica como predecebilidad del ejercicio del poder pblico sobre la
base de las reglas jurdicas. Puede ser llamado el principio de la seguridad jurdica en sentido fomJ. Permitaseme reiterar: ceteris
paribus, cuanto mayor sea el @o de predecebilidad del ejercicio

del poder pblico sobre Iabase de reglas juridicas, tanto mejor ser
el Estado de derecho. Sin embargo, el principio de la seguridad juridica no es una regla. Con otras palabras, tiene un carcter prima
facit, es decir, tiene que ser ponderado frente a otros principios {o
vdores). EI resultado de esta ponderacin es la seguridad jurdica en sentido material. La seguridadjurdica material resulta en una
ponderacibn de la predecibilidad de las decisionesjurdicas sobre la
base del derecho y de otras cualidades morales de las decisiones. El
Estado de derecho en el cual estos valores son ponderados lo ms
perfectamente posible es defuitivamente, y no meramente prima
facie o ceterisparzbus, el mejor (con respecto a estas conceptos, c?.
Peczenik 1989,58-96).

2. Una justificacin de la exigencia de la

seguridad juridica material

La seguridadjurdica material es justificable sobre la base tanto

de expectativas smiales como de la autonoma individual. En una
sociedad moderna, los ciudadanos esperan que el ejercicio del poder pblico sea altamente predecible y aceptable desde el punto de
vista moral. Ms an, la predecibilidad del poder pblico le ayuda
al individuo a planificar su vida. Finalmente, la ponderacin iiptima de la predecibilidad y de la aceptabiiidad moral le ayuda en este
sentido al individuo a planificar una vida buena.
3. La eleccian entre la seguridad material y
la seguridad formal

La seguridad material, es decir, la ponderacin optima de la

predecibilidad y de las otras cualidades morales del ejercicio del poder pblico es, pues, el fin supremo del Estado de derecho. Td coma
se afirmara m& arriba, de aqu se sigue que la norma que exige seguridad jurdica formal (es decir, que exige que el ejercicio pblico
del poder sea predecible) no es una regla sino un principio. Sin embargo, en algunas partes del derecho, la predecibilidadjuega un papel tan grande que el principio de predecibilidad tiene un status que
se aproxima mucho al de una regla. Tal es el caso en el derecho pe-

nd: el castigo tiene que ser predecible, nullapoena sine lege. En un

grado algo menor, lo mismo vale para los contratos. A fin de poder
decidir libremente si se firma o no un contrato, las partes timen que
poder confiar en la estructurajurdica, es decir, en leyes exactas y
en una interpretacin altamente predecible de su interpretacin. En
este respecto, un bajo grado de predecibilidad explica, por ejemplo,
por qu algunos paises postcomunistas se enfrentan con problenlas
cuando tratan de promover las inversiones extmnjcras.Por otra parte,
la predecibilidad de la practicajutidica y la autonoma de las partes
no son suficientes para impedir siempre graves injusticias. Por esta
razn, el derecho de la mayora de los Estados de derecho incluye
una clausula general tal como la de la Seccin 36 de la Ley sueca
de contratos, de acuerdo con la cual trminos contractuales irrazonables tienen que ser modificados a declarados invdidos. El valor
relativo de la predecibilidad -m comparacin con otros valores- es,
sin embargo, menor que en muchos otros contextos jurdicos tales
como los de la distribucin de los beneficios socides en el Estado
de bienestar. Ms aaii, decrece rpidamente cuando el orden juridico se deteriora. Los judos alemanes bajo la dominacin de Hitlcr
podan fcilmente predecir sobre la base del derecho que habran
de ser discriminados, sin Qnbargo sera absurdo llamar a este tipo de
predecibilidad "seguridadjuridica". Por cierto, Nils Jareborg (1992,
90), influenciado por su conviccibn iuspositivista, ha argumentado
que lo que era absurdo era simplemente el derecho nazi y no el concepto formal de "seguridad juridica". Sin embargo, el concepto mismo tiene que ser absurdo si permite concluir que una prcticajuridica
absurda es conciliable con la seguridadjuridica. Sin duda, el 'argumento Hitler' puede ser respondido al menos de dos maneras diferentes, aunque la critica es fcil de refutar. a) Se puede aducir que
el concepto formal de seguridad juridica, de acuerdo con el cual la
norma de predecibilidad es una regla y no un principio, es aplicable
a s i m juridicos civilizados d e s como el sueco. Asi, en Suecia
se puede suponer que la seguridad juridica es lo mismo que la
predecibilidad del ejercicio del poder de acuerdo con el derecho (es
la idea de M& Mattsson, 1991). En este contexto, el Reich hitlerista
no tiene relevancia. Quizs algunos contribuyentes suecos, propietarios de inmuebles, &c.pueden predecir que perdern dinero conio

consecuencia de h aplicaci6n del derecho vlido, sin embargo, las

perdidas no son del tipo que justifica la conclusin de que es absurdo llamar a esta predecibilidad segundad jurdica. Por otra parte,
este argurneritono e b n a el problema de la aceptabilidadmoral. En
vez de decir: "la seguridadjuridica existe en Suecia porque el ejercicio del poder piiblico es predecible sobre la base del derecho y la
moral", se dice: 'Ya segundad juridtca existe en Suecia porque el ejercicio del poder pblico es predecible sobre la base del derecho y este
derecho es moral". En mi opinin, la diferencia entre estas dos
fomulaciones no es muy importante. b) En conexin con la bien
conocida tesis de h "relatividad de la argumentacin moral [...j y
su dependencia, inter alfa,de puntos de vista metafsicos" se puede
sostener tambien que "toda proposicibn acerca de la seguridadjurdica [...] carece de precisin" (Jareborg 1992,90). Sin embargo, este
rehtivismo es incorrecto ya que bsjuicios morales son racimahnente
justificables. La proposicin acerca de la relatividad de la conclusin moral es uno de,por lo menos, &o argumentosque los iuspositivistas usan en su critica de las teorasjurdicas racionalistas. Todos
estos argumentos pueden ser refutados (cfr.Mexy 1992, 63 ss .).
4. Seguridad juridica material y mtodo jurdico

Ms an, la seguridadjundica material es el fin supremo del razonamiento jurdico. El objetivo es lograr un compromiso optimo
entre la predecibilidad (seguridad juridica formal) y (otros) valores morales (inter alla, justicia, cfr. Peczenk primeras obras, por
ejemplo 1967, 138, escritas bajo la influencia de Opalek y Zakrzewski 1958, I9 y 3 1-35). Jareborg (1 992,90), quien no "simpatiza" con esta concepcin, ha planteado la cuestin de por gu tiene
que existir el fin supremo del m b d o jurdica. Se& kl, t d a concepcin del fm supremo puede eliminar la variedad de los argumentas jurdicos realmente utilizados. Sin duda, nada debera ser
eliminado pero la pluralidad de los argumentos es un enigma incomprensible si no es explicado por un fin supremo o ideal. E1 propio
legislador no puede predecir todos los casos que la vi& habr de
plantear. La ponderacin definitiva de todas Ias consideraciones es
posible slo en las casos particulares. Por esta razn, toda legisla-

cin necesita una interpretacinjuridica comct~va,activa y creativa.

Asi, la predecibilidad sobre la base del derecho sancionado tiene que
ser ponderada frente a la "plurdidad de argumentos" que expresan
otros valores morales.
C.RESUMEN ACERCA DE LA LEGITIMIDAD
DEL DERECHO

El grado de legitimidad del derecho esta detenninado por un equilibrio de los vaIores que caracterizanel Estado de derecho y valores
tales de la democracia como la influencia de la mayora en la vida
politica, la representacin poltica de los intereses de los ciudadanos, el control de los ciudadanos sobre la toma de decisiones, etc.
La seguridadjurdica mataral es esencid para la legitimidadya que
est intimamente conectada con el Estado de derecho y la democracia.

Bibliografa

Alexy, Robert (I992), Begriffund Geltung des Rechfs, Friburgol

Munich: Karl Albert {versin castellana de Ernesto Garzn
Valdes: El concepto y Ia validez del derecho,Barcelona: Gedisa
1997).
Baumlin, R. (1975), "Rechtsstaat" en H.Kunst, R. Herzog y W.
Schnemelcher (eds.), Evangeljsches Stuafslexikon, 2a. edicin,
Francfort del Meno: Suhrkamp.
Dreier, Ralf (I 99 1 ), "Der Rechtcstaat im Spannungsverhaltms
zwischen Gesetz und kcht" en Recht-Sauf-VernunJt.S h d e n zur
Recl~tsfheorie,2a. edicibn, Fmcfort del Meno: SuhTkamp.
Friindberg, Ake (1993), The Law-Sfate. An Essay n General
Jurispvudence (manuscito).
Jareborg, Nils (1992), Straflattideologiskajagment,Up&: Justus
verlag.
Mattsson, Mats ( 199 l), manuscrito indito de una tesis doctoral.
Dpalek, Kazimierz y Witold Zakrzewski (1958), Z zagad nien
praworzadnosci socjulis fycznej, Varsovia: Wydawnictwo
Prawnicze.
Peczenik, Aleksander (19671, "Doctrinal Study of Law and Science"
en Osterreichisce Zei fschnJJur ai,ffenflichesXech f 17.
Peczenik, Aleksander (19891, On Law and Reason, Dordrechd
BostonlLondres:Kluwer.

1. El principio formal de la justicia exige igual tratamiento. Lo

igual tiene que ser tratado igual.
2. Varias cuestiones se plantean al respecto. Una de ellas se refiere, por ejemplo, a 1sjusticia con relacion a los individuos en casos particulares. Otra es la de b organizacin justa de la socidad.
Una tercera cuestin se refiere a la justicia con respecto a grupos.
3. Algunos pensadores liberales (especialmerrte Rawls) suponen
que, dadas ciertas condiciones y restricciones, un individuo racional puede determinar objetivamentequ organizacinde la sociedad
es justa. La objetividad es proporcionada por el "velo de la ignorancia" que impide que el decisor pueda conocer algo acerca de su posicin particular en la sociedad. Esta concepcin es sumamente
discutida. Entre otros, los llamados comunitaristas (por ejemplo,
Sandel 1982,150,174 ss.) tienen fuertes dudas acercade queun individuo s h d o detris del velo de h ignoranciapueda tomar alguna
decision racional.
4. Adoptar aqu un punto de vista moderadamente comunitansb. Para decidir racionalmente lo que es justo, hay que tomar
en cuentatodas las considaaciones moralmente relevantes.La cuestin acerca de cuies consideraciones son moralmente relevantes no
puede ser respondida in abstracto. Hay que argumentar sobre la base
de algunos valores que pertenecen a la propia herencia cultural.
5. Sin embargo, la herencia dtural no debera ser entendida de
una manera estrecha. La cultura no es algo con limites geogrficos
e hstricos claramente definidos (cfr.M d 1993, 1 SS.). La heren-

cia cultural de una persona contiene valores compartidos con diferentes tipos de personas. Algunos valora, como la vida humana, son
quizs universalmente aceptados.Otros son muy generales pero limitados en el tiempo y en el espacio, por ejemplo, la Iibertad de expresibn en el sentido "occidental". Y hay otros que pueden ser ms
particulares, desde diferentes puntos de vista. Por ejemplo, un gran
nmero de suecos valora quizs ms la seguridad socai que un
texano medio. Un gran nmero de filosofos valora qui& ms la
biisqueda desinteresada de la verdad que un campesina media. Un
gran nmero de campesinos valora quizs ms un ambiente '5verdeJ'
que un jugador de ajedrez. Etctera.
6. Mientras que la herencia cultural le indica al individuo Io que
es valioso, solo una pondaaci~nracional puede hdicarle el orden
ptimo de prioridad de los dores. La ponderacin es racionai si se
basa en un razonamiento racional. Sin embargo, no existe un algoritmo de la ponderacin. Para ponderar las razones en pro y en mtra de una cierta acciiin, hay que recurrir a otra razn; sta puede
ser ponderada con una cuarta razim y as sucesivamente.No hay un
punto fnal lgicamente necesario en el proceso de ponderaciini. Ms
an: el orden de prioridad de los valores cambia de un caso a &o.
La ponderacin es contextual en casos pamculares (cfr. Peczenik
1989,58-96). Por otra parte, el uso c o h e r d de cadenas y p p o s
de argumentos (cfi..Mexy y Peczenik 1990,130 SS.) aumenta la probabilidad de que el propio rammmientoseaaceptado por mucha
gente.

7. Es ms fcil decir qu se supone que es la justicia con respecto

a un individuo que con respecto a grupos de individuos. Pero, algunos valores tienen relevancia para el individuo solo en tanto miembro de un grupo. Por ejemplo, solo uu hngaropuede conferir un alto
valor al hecho de que aigunas aldeas de Eslovaquia tengannombres
hngaros.
8. Aqu habr de referirme sblo a grupos tnicos. Otros tipos de
grupos, por ejerrtiplo, clases sociales, S& dejados de lado.Quin
es un judo? Sin duda una persona que habla yidcitsh, que comparte
las creencias mosaicas, que tiene padres judios y pertenece a la comunidadjuda. Pero, qu pasa amuu ~ectualJudiocuyosabuelos
eran ''totalmente'' judos en &e sentido, pero que habla ingls y es

ateo? Unjerarca nazi solh decir: Y o deiemiino quin es judio". Pero

esta no es una buena teora. El idioma, la religin, la historia personal, la historia familiar, la lealtad a las institucionesjudas, al Estado de Israel, etc., siguen siendo indicadores de quien es judo. Pero,
al final, slo el propio judo puede deciros que el es un judio. Es un
sujeto que se autodefine.
9. quin es lo justo con respecto a los grupos etnicos? Los
asimilacionistas polemizan con los particularistas. Un asirnilacionista puede ser, a veces, un liberal rawlsiano. Puede deciros que si
uno entra en un hospital de maternidad no debera recurrir al origen
etnico de los recin nacidos para predecir sus probabilidades de xito
en la vida. Si los grupos dnicus tienden a diferenciarse economicamente, se supone que el Estado debe eliminar estas diferencias. Pero,
este tipo de liberalismo puede f h h m t e converhrseen patemalismo.
Un particularista seria ms permisivo con respecto a la desigualdad
entre los grupos. Subrayara mis bien la autodeterminacin.En la
prctica, es muy dificil ponderar los puntos de vista del partimlarista
y del asimilacionista. Hace unos aos, un empleadede una cooperativa sueca fue condenado a prisin por haber discriminado tmcamente a un gitano al no permitirle que alquilara una vivienda en
un barrio en el que haba un elevado porcentaje de extranjeros: m&
de cien nacionalidades entremezcladas y casi ningiin sueco. Actualmente, algunos politicos abogan por una ley que permita este tipo
de consideraciones.
1 0. Dejando de lado la forma como este debate pueda continuar,
no hay duda que hay que tomar en cuenta algunas consideraciones &ricas. Los individuos que pertenecen a un detemiinado grupo
hitotienen derecho a que se les respeten algunas particularidades.
Tienen tambih algunos derechos que pueden ser satisfechos sob colectivamente. Supongamos que un hngaro en el sur de Eslovaquia
pida que los nombres de las aldeas en los carteles de las carreteras
estn escritos no slo en eslomo sino tambikn en hngaro. Si se
satisface este pedido, todo el gmpo &ico resulta beneficiado.
11. En tales casos hay que prestar atencin a los titulos histbricos. Esta es, por ejemplo, una buena explicacin del hecho de por
quk la minora sueca en Finlandia puede exigir correctamente un
autogobierno m i s amplio que la minoria finlandesa en Suecia. La

primera tiene raices histricas medievales;la segunda es ms recientes iSi? Despus de todo, los fmlandeses ya estaban en Suecia
cuando llegaron los suecos. Por cierto, pero no existe continuidad.
,Qupasa con los judos que regresaron a Israel? Es un hpso muy
largo desde A b o hasta Bar Kochba o Ben Gurion. Los ttuIos histricos son un rompecabezas con muchos elementos.
12. Hasta aqui hemos supuesto que d grupo en cuestiiin acepta
su status como minora. Sin embargo, a veces, exige una especie de
autogobierno. Puede tratarse de una exigencia modesta a nivel municipal. Puede ser tambin un amplio conjunto de postulados rcgionales tales conlo los formulados por los gobiernoslocaies de Cataluiia
o del Tirol Meridional. En un caso extremo, puede tratarse de una
pretensin de secesibn del Estado.
13. Si el pedtdo de secesin fue articulado democrticamente, podria sostenerse el derecho prima facie de secesin. El requisito de
legitimidad democrtica del pedido es importante. Se puede, por
ejemplo, dudar acerca de si los eslovacos realmente queran abandonar la Repblica Federal de Checoslovaquia. Pero, desde luego,
votaron por el partido de Meciar y la conduccin partidaria inici el proceso de separacion. Sin embargo, las encuestas de la votacion revelaron que Meciar fue elegido a pesar de y no a causa de sus
ambiciones separatistas. Claramente, la mayora de los eslovacos no
querian la secesin; tampoco los checos. Desde entonces, los
eslovacos no han cambiado de opinibn; si los checos. Pero, ste es
otro asunto.
14. Sin duda, es prima face injusto obligar d grupo tnico en
cuestin vivir en rnatnmnio con un Estado dominadopor otros. Sin
embargo, la expresinprima faae indica que este derecho puede ser
superado por consideraciones opuestas. Una de ellas puede ser ilustrada con la imagen de la babushh rusa: una mufieca dentro de una
muiieca con una mum...Cuando los croatas y las eslovenos pidieron una mayor descentralizacibnde la Federacin yugoslava con
miras a otorgar ms poder a las repblicas, el gobierno central dominado por los serbios respondio con una contrapropuesta: las minorias serbias en Croacia y Eslovenia debian tener derecho a un
gobierno autonmico.

El rompecabezas de reas minoritarias dentro de un rea minoritaria puede ser bien intrincado. El problema de una minora abchaz
dentro de Georga dentro de una Union Sovitica dominada por Rusia es uno de los ms malignos. Crea una enorme cantidad de exigencias dificilmente conciliables entre s. Mientras una minora desea
"divorciarse", la mayoria puede sostener que no podr sobrevivir
econiimicamente en un territorio reducido con nuevos limites que
fraccionan una infiaestnicturaecon6micamenteimportante y as sucesivamente en todos los niveles de la babushka.
1 5. Tampoco tienen t o h s las minorias derecho a la secesin, ni
siquiera cuando los problemas geopoltiws son solucionables. Los
ttulos histricosjuegan un papel p a r t i d m e n t e importante eneste
contexto. Mientras que la Repblica de Estonia tena un derecho leg i m o a abandonar la Unin Sovititica, la mayora m a en la estoniana Narva tendra dificultades para argumentar su derecho a una
secesibn de Estonia. La razn principal de estas dificultades es que
los rusos en narva, no obstante constituirla mayoria de los habitantes de esta ciudad, son, por lo general, inmigrantes que llegaron despus de la ocupacion del pas por Stalin o hijos de estos inmigrantes.
De manera similar, nadie considerara que los turcos en algunos
barrios de Hamburgo timen un derecho a separarse de Alemania,
aun cuando puedan ser la mayora en esas reas.
16. El titulo histiirico debe ser ponderado frente a los hechos brutos
de nuestro tiempo. No es una propaganda serbia la afmacion de
que Kosovo es una parte histricamente importante de Serbia. Lo
ha sido en verdad y durante un iargo perodo la mayora de la poblacin tambiin era serbia. En un cierto momento, quizis a fines del
siglo XIX, los macanismos demog&cos hicieron que la minoria
albanesa se convidera en mayora. Posteriormente, muchos serbios
emigraron; qui& porque no les gustaba su posicin como minora.
Actualmente, mis del 90 por ciento de la poblacin es albanesa.
Tiene derecho a la secesin? Oprimidos como estin, la mayoria lo
niega pero un observador racional podria argumentar que es justo
dejarles que creen su propio Estado o hasta que se unan con Albania.
17. A veces lavida es ms cruel que todo esto. El caso de los hutus:
Ruanda y Bwundi no son Frankensteins coloniales sino pases con

varios siglos de tradicin. Desgraciadamente la tradiciiinconsiste en

la dominacin de la minoria batutsi sobre la mayora bahutu. Como
esta tradicin repugna a la concepcin occidental de la democracia,
la llamada comunidad internacional animo a los hutus para que asumieran el poder. El resdtado ha sido uno de los peores genocidios
de la historia. Qu hay que hacer entonces? iConserva~la dominacin tutsi? ~ D u T ucunto
~ ~ tiempo? La bomba tenia que explotar,
tarde o temprano. La limpieza b c a no es buena pero, $0 sera justo
darle a los tutsi su propia patria? Si lo quieren, si pueden sobrevivir
por si solos...
18. La historia puede generalimse para cubrir otras minoras
imperiales. Los portugueses dominantes en Angola y Mozambique
tuvieron la suerte de poder emigrar al Brasil. Los amhara en Etiopa lo fueron menos. Actualmente parece que estn renunciando a
su liderazgo pero, quinpuede asegurar que las cosas seguirn sien-

do as?
19. En algunos casos, un idealista puede concebir una solucin
sofisticada utorgando diferentes funciones estatales a diferentes regiones. Habria entonces un Estado encargado de la defensa, otro de
la cultura, un tercero, de los servicios sociales (cfr. Wehner 1992,
40 SS.). Esta solucin es quizis imaginable en algunas situaciones
poco frecuentes. Pero, la mayora de las personas no son lo suficientemente sofisticadas como para dividir sus lealtades de esta
mera.
20. El sentido moral de todo esto es el siguiente.No hay un nico
principio para la solucin de los problemas de las minofas. La justicia con respecto a Ias minorias est determinada por la ponderacion de varias consideraciones. El papel del filsofo del derecho es,
pues, sealar que el problema es complejo y advertir frente al fanatismo. El papel de los politicos que aspiran a hacer justicia es llevar
a cabo una cuidadosa pondefacin de los valores en conflicto.
21 En el ejercicio de sus funciones, los politicos tienen que tornar en cuenta muchos tipos de consideraciones, no todas ellas directamente morales. Por ejemplo, ningn razonamientomoral puede
justificar el "derecho" niso a conservar las islas japonesas al norte de Hokkaido. Tampoco tienen estas islas alguna importancia
econmica o estratkgm predominante. La Unica razn por la cual

Rusia se niega a devolver esta propiedad usurpada es el temor a m

efecto domino. Esta es una razbn prudencial pero tiene un apuntalamiento moral: hoy Shikotan y Etomfu, maana Chechenia >
Tatarstn. Despus de mafiana, no existir Rusia, slo un revohjo
de r e g i o n ~entrecruzadas, diso~vindoseen un b ~ bang
g
nuclear No
es justa, por cierto, que los japoneses se conformen con el robo perpetrado por los rusos, pero tampoco es justo que los rusos desencadenenuna reaccin en cadena que puede resultar en un Apocalipsis

Bibliografa

Alexy, Robert y Peczenik, Aleksander (1990), "The Concept of

Coherente and its Significance for Discursive Rationality" en
Ratio Juris, vol. 3, No. Ibis.
Mall, R. A. (1993), "Begriff, lnhalt und Hermeneutik der interkulturelien Philosophie"en R.A. Iddi y D.Lohmar, Philosophische
Grundlagen der InterkulturaIildt,AmsterddAtlanta, GA:
Editions Rodolpi.
Peczenik, Aleksander (1 9891, On Law and Reason, Dordrechtl
BostodLondres: EUuwer.
Sandel, Michael J. (1982), Liberalism and the Limits of Justicq
CambridgeLondres/Nueva YoridNew RochelleMeIbournel
Sydney: Cambridge University press.
Wehner, Burkhard (I 992), EJa fionalsiaaf,Solidarsraat, Efizienstuat, Darmstadt; Wissenschafiche Buchgesellschafk.

.,

Introduccion ..................................................,,.,.,,,.........
Derecho, mordidad, coherencia y verdad ........................
Acerca de los precedentes vinculantes de facfo . . . .... .........
,Porqu tiene que ser coherente el Razonamiento Jurdico?
Saltos y lgca en el Derecho. Qu se puede esperar de los
modelos lgicos de la argumentacinjurdica? ............
Una concepcin de la democracia ... ...... ............. ..............
Estado de Derecho, Seguridad Jurdica y Legitimidad del
Derecho ................ ............ ..........................................
Justicia y minorias .........................................................

7
11
57
67
77
123

129
139

Estu oha a itnp#rn$ bajo d midado L& Ediciones CD~WII, S.A. &C. l!,
Av. Hi&&o No. 47-2, Colonia &/ Camm, De& Coywufn, U4100,
Mt3n'co D. F., m mamo d 2003.
Elbirajtfue& 1000ejmphm mrsotinan~arparu
reposicidn.

Todos los ensayos incluidos en este Ebro proporcionan un panorama de los problemas de la filosofa del derecho que Aleksander Peczenik,
profesor en la Universidad de Lund (Suecia) considera centrales.
h s problemas andizados en esta antologa giran
alrededor de cuestiones de la teoria y del razonamiento jurdicos. En todos ellos k z e n i k procura
obtener una perspectiva ms profunda vinculando
la teora jurldica con la fdosofa moral, la teoria
politica y la epistemologa La pnderacin p d i a
ser as juzgada segGn la coherencia de las razones.
Y si no podemos decir cui alternativa es la ms
coherente, al menos podemos decir en algunos casos cul es la que mejor satisface las pautas del
Esiado de derecho democrtico.

[u
FONTAMARA