Professional Documents
Culture Documents
Ctese como: Coddou, A. (2015) A propsito de Jack Balkin: la pregunta por la redencin
constitucional y la legitimidad democrtica en Chile, en Derecho y Crtica Social 1(2) 241268. ISSN 0719-5680. Recibido el 10 de octubre de 2015, aprobado para su publicacin el
24 de diciembre de 2015. Contacto del autor correspondiente: acoddoumc@gmail.com. El
autor agradece, de manera especial, los comentarios que me hicieron llegar los rbitros.
Mejoraron un trabajo que busca cumplir con los exigentes estndares acadmicos de esta
revista. Adems, agradezco los comentarios de Guillermo Jimnez a una versin
preliminar de este trabajo.
243
I. INTRODUCCIN
2015]
ALBERTO CODDOU
244
Antes del plazo de cierre de esta edicin, la presidenta de la Repblica, a travs de cadena
nacional, inform a la ciudadana acerca del itinerario constituyente para la creacin de
una nueva Constitucin. En resumen, y despus de un proceso de educacin cvica y
dilogos ciudadanos, esta propuesta implica que este Congreso debe ser capaz de aprobar
una reforma constitucional que incorpore un captulo XVI que contemple el reemplazo de
la actual constitucin a travs de diversas vas, decisin que debe ser adoptada por el
prximo Congreso: Comisin Bicameral, Convencin Constituyente (entendida como un
hbrido en que existen constituyentes elegidos por la ciudadana y parlamentarios en
ejercicio), Asamblea Constituyente, o convocar a un plebiscito que decida la va adecuada.
Aun no se conocen los detalles de cada una de las etapas, pero se puede consultar una
infografa
diseada
por
el
Gobierno.
Disponible
online
en:
http://www.gob.cl/2015/10/13/infografia-conoce-las-etapas-del-proceso-constituyente/ (19 de
octubre de 2015).
245
6
7
2015]
ALBERTO CODDOU
246
En contra de una filosofa poltica liberal que ha negado el rol que han jugado las
emociones en la articulacin de los principios polticos, Nussbaum defiende el rol que
estas deben jugar en el mantenimiento y consolidacin de los proyectos colectivos
liberales (2013).
9 Por ejemplo, Fernndez (2014).
10 Vase, por ejemplo, la propuesta colectiva denominada evolucin constitucional,
contenida en el libro editado por Jos Francisco Garca (2014).
11 La Tercera (20 de octubre de 2015) Sin embargo, esta posicin tambin es compartida
por algunos sectores de la Nueva Mayora, que han cuestionado la propuesta de una nueva
constitucin desde la presentacin del programa poltico de la candidatura de Michelle
Bachelet.
8
247
2015]
ALBERTO CODDOU
248
Levinson (1988).
La traduccin al espaol de la palabra story podra referir a cuentos, sin embargo, creo
que es mejor traducirla como historias. En efecto, se trata de historias que nos
contamos, historias que apelan a nuestra capacidad de sentirnos parte de una comunidad
poltica, pero que, a diferencia de los cuentos, tienen un relato que se asienta en la realidad,
en sucesos que acaecieron.
12
13
249
2015]
ALBERTO CODDOU
250
Balkin (2011a) 2.
Para una crtica al contractualismo como teora para explicar el sentido y propsito de
las constituciones, vase King (2013) 75-8.
18 Balkin (2011a) 50.
19 Balkin (2011a) 57.
16
17
251
Rawls (1971).
Balkin (2011a) 54.
22 Balkin (2011a) 82.
23 Balkin (2011a) 126.
20
21
2015]
ALBERTO CODDOU
252
la fe, debemos mantener siempre una actitud crtica hacia ella, pues la fe no
es algo que uno simplemente tiene; antes bien,
[] es algo en lo que uno est inmerso, imbricado,
implicado, de lo que uno es responsable. La fe no es fcil ni
simple. Es algo acerca de lo que uno debe pensar,
preocuparse, y discutir. La fe es la ocasin para la
conversacin y la reflexin. La fe no sustituye o desplaza a la
razn. Es tanto la fuente de florecimiento como el objeto
crtico de la razn24.
III. PROTESTANTISMO E IDEALISMO CONSTITUCIONAL
Evitados esos dos grandes problemas que tiene la fe, que debe ser una
cuestin siempre sometida al escrutinio crtico, Balkin aboga por una idea ya
clsica en la discusin constitucional estadounidense: el protestantismo
constitucional 25. Tal como sostena Lutero, o tambin Locke en su Carta
sobre la Tolerancia26, todos tenemos la igual capacidad de leer las escrituras y
acercarnos a Dios, por lo que no debemos aceptar una autoridad que tenga
la ltima palabra o la nica autoridad interpretativa. Ese espacio de libertad
interpretativa es lo que nos permite tener diferentes interpretaciones, que a
su vez es un espacio para dar razones para sostener la que creemos es la
mejor interpretacin, aquella que nos llevar por el camino de la redencin.
De este modo, el protestantismo constitucional descansa sobre una idea
profundamente igualitaria (igual capacidad de participacin), pero tambin
sobre un espacio de libertad que asume la posibilidad del intercambio de
253
razones y, por tanto, del cambio de las opiniones con que ingresamos al
dilogo.
Este protestantismo constitucional, sin embargo, aspira a desconectarse
de un prisma individualista, por lo que debe ser ejercido tambin por
movimientos sociales y partidos polticos, lo que,
[] ayuda a construir el alcance y la distribucin de la
opinin pblica, la configuracin del centro poltico, y por lo
tanto los juicios acerca de las creencias polticas que caen
dentro del espectro de la opinin razonable en un cierto
momento, y aquellas que caen definitivamente fuera del
espectro. El cuestionamiento de los movimientos sociales y la
agitacin poltica ayudan a configurar la distribucin de lo
razonable que est en el corazn de los juicios de legitimidad
constitucional27.
Por ello es que incluso en sistemas que contemplen una autoridad
interpretativa final, como la que ejerce un tribunal constitucional, es la
poltica la que va configurando el sentido y alcance de lo razonable, lo
polticamente posible (la distincin, segn Balkin, entre los argumentos que
estn adentro y afuera del tiesto). De ah que, incluso en sistemas
catlicamente constitucionales (en que una autoridad adopta una decisin
final sobre el significado del texto fundamental), como el estadounidense o
el chileno, es la gente la que va moviendo el centro, el eje de lo razonable,
modificando los horizontes de transformacin. Las cortes, como seala
Barry Friedman a propsito de la Corte Suprema de Estados Unidos, son
muy receptivas al movimiento y la dinmica de la opinin pblica, pues ese
es el modo en que estas van construyendo su legitimidad28. De ah la
analoga de Balkin y Levinson del Derecho como interpretacin
27
28
2015]
ALBERTO CODDOU
254
255
del anlisis al rol de las cortes33. En contra del pesimismo actual de cierta
corriente constitucional progresista (que podemos representar
paradigmticamente en los trabajos de Kramer y Tushnet)34, que ve con
sospecha a las cortes, ya sea por razones tericas, institucionales o
partisanas35, Balkin nos llama a incluirlas en un anlisis ms integral que
provee su teora del cambio constitucional. En conjunto con el
constitucionalismo democrtico, Balkin espera que la determinacin del
sentido del texto constitucional provenga de una responsabilidad en
conjunto por la ciudadana que vive bajo un cierto arreglo: de ah que la
esperada redencin constitucional no puede provenir de una sumisin
pasiva a la autoridad judicial o de una resignacin a la pluralidad y relatividad
de diferentes visiones de la constitucin; antes bien, el constitucionalismo
democrtico no es un simple hecho de la vida; es una responsabilidad36.
Esta teora de la interpretacin (y por lo tanto del cambio) constitucional
puede caer en el peligro del idealismo constitucional. Conectado con la
reflexin sobre los problemas propios que debe enfrentar todo feligrs, el
idealismo constitucional es un modo comn de solucionar los problemas
que genera la fidelidad a una constitucin malvada, pues conforma el objeto
de interpretacin a nuestro (preferido) sentido de justicia37. Por tanto, cada
vez que una constitucin permite males o injusticias, nosotros decimos que
2015]
ALBERTO CODDOU
256
38
39
257
2015]
ALBERTO CODDOU
258
259
podramos decir, como nunca antes, que nuestra discusin poltica est
siendo colonizada por el lenguaje constitucional, pues nunca la constitucin
como tal haba sido tematizada como objeto de la discusin poltica45. Ni
siquiera el programa poltico y la actividad del gobierno de la Unidad
Popular, que pusieron como objetivo primordial el cambio social a travs de
la legalidad, le dieron tanta importancia al tema constitucional como sucede
hoy en da46. Y todo ello redunda en la necesidad de tematizar la
constitucin cuando se ponen en discusin los horizontes de
transformacin que ofrece el proceso poltico chileno.
2015]
ALBERTO CODDOU
260
Ackerman (1991)
48 Balkin (2011a) 76. Levinson, quien usualmente escribe junto a Balkin, es uno de quienes
declaran haber perdido la fe constitucional, ya que es imposible redimirla. El ttulo de uno
de sus artculos, en que comenta el modo en que el conservadurismo estadounidense, y en
especial el Tea Party, han invadido el lenguaje constitucional, es sugerente: How I lost my
Constitutional Faith (2012). En el mismo, hace una analoga del estado actual de la
constitucin estadounidense con el mecanismo psicolgico de la negacin: si no se puede
arreglar, entonces no est mala.
47
261
49
50
Balkin (2011a) 6.
Balkin (2011a) 6.
2015]
ALBERTO CODDOU
262
263
51
Atria (2015) 50
2015]
ALBERTO CODDOU
264
52
265
2015]
ALBERTO CODDOU
266
En este texto slo he querido destacar una de las razones fundamentales por las cuales
necesitamos una nueva constitucin y la necesidad de un proceso constituyente que se
haga cargo de la imposibilidad de redencin constitucional que nos ofrece la constitucin
vigente. Las diversas razones por las cuales se debera adoptar una nueva constitucin han
sido objeto de una copiosa literatura en el ltimo tiempo. Vanse, por ejemplo Fuentes y
Joignant (2015); Ziga (2014); Mercado, Ferrada y Viera (2015).
56
267
2015]
ALBERTO CODDOU
268