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Resumen parte I
INTRODUCCIN:
1- Distincin entre Derecho Natural y Derecho positivo:1
En el pensamiento clsico:
Aristteles: La diferenciacin comienza con l. Defini el derecho natural como aquel
que es eficaz en todas partes por igual, y sus acciones tienen valor
independientemente de que parezcan buenas o malas (Prescribe acciones buenas en s
mismas), mientras que el derecho positivo slo es eficaz donde ha sido establecido, y
establece que una vez regulada una accin, y no antes, la norma debe ser atendida.
Derecho Romano:
El derecho positivo (ius civile) pertenece a un pueblo determinado, y es
establecido por el pueblo, que puede modificarlo.
El derecho natural (ius gentium) no tiene confines, y est establecido por la
naturaleza, por lo que es inmutable.
Digesto (frag. Pablo):
El derecho natural es universal, inmutable y establece lo que es bueno.
El derecho positivo es particular (en tiempo y espacio) y establece lo que es til.
En el pensamiento medieval:
Abelardo:
El derecho positivo es creado por hombres.
El derecho natural es creado por algo superior (naturaleza o Dios).
(Esta concepcin es similar a la de muchos escritores medievales)
Sto. Toms El derecho natural es tambin positivo.
En el pensamiento del los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII
- El derecho positivo es el establecido por el Estado, y fundado en la voluntad de
un legislador.
- El derecho natural es el conjunto de normas que nos da a conocer la naturaleza,
y que son necesarias para que el hombre alcance sus fines.
- As, el derecho natural se demuestra a priori, mientras que en el derecho
positivo que algo sea o no derecho depende de la voluntad del legislador.
1
Paso previo: No se puede considerar que el positivismo jurdico procede del positivismo filosfico,
aunque en el XIX se les haya relacionado (nacieron en lugares distintos).
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Resumen parte I
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Resumen parte I
La creacin de Derecho...
Antes del E. moderno: El Estado no se preocupaba de producir normas. Lo
haca la sociedad, y las controversias las dirima el juez, utilizando normas
emanadas del rgano legislativo o normas naturales.
Despus: El Estado concentra en s todos los poderes. Es el nico que establece
Derecho. Se pasa de una concepcin dualista del Derecho (Derecho natural +
Derecho positivo) a una concepcin monista (slo el Derecho el Derecho
positivo), porque el juez se atiene slo a las normas establecidas por el Estado. El
poder judicial est subordinado al poder legislativo.
elaboracin
judicialLos
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Resumen parte I
Plano doctrinal:
Thomas Hobbes: Combate contra el Derecho comn, argumentando que slo
tenemos obligacin de obedecerlo en tanto en cuanto el otro nos lo respete (Ej. : Por
qu obedecer la norma no matar si el otro quiere matarme). Por eso, en este
estado de naturaleza en que el hombre puede usar la fuerza para defender sus
derechos, nunca una norma ser cumplida por todos. No ser eficaz. El Estado es
necesario para evitar autodestruccin, y debe darse toda la fuerza a la institucin del
soberano. Por tanto, desaparece el Derecho natural, que en realidad nunca haba sido
obedecido.
2 caracteres tpicos del Derecho positivo:
Formalismo: El elemento se define atendiendo a un elemento formal: la autoridad
que lo establece.
Imperativismo: Derecho positivo = conjunto de normas que permite o prohibe.
Derecho = mandato.
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: Esto supuso una revolucin, teniendo en cuenta que la codificacin prusiana de 1797 era semifeudal y mantena
una sociedad de clases (nobles, burgueses y campesinos).
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momento
prncipe.
que
imponen.
Alemania no se encontraba en el
oportuno,
l consideraba
no
estaba
decadente.
En
Derecho
cientfico
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con
una
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Ahora veremos cmo se lleva a cabo esa idea. Tras unas cuantas tentativas nulas, se ve
que el resultado final (Code Civil) se desva progresivamente de su concepcin original.
El protagonista de estos primeros momentos de la codificacin francesa fue Cambacrs,
jurista y hbil poltico radical (pero no extremista).
En el primer proyecto de cdigo civil que present (Agosto de 1793), se inspiraba en:
res principios fundamentales: Reacercamiento a la naturaleza, humanidad y simplicidad.
Quera garantizar sobre todo la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la libertad
personal (en contraposicin al Antiguo Rgimen). No fue muy lejos, porque se consider
excesivamente jurdico. Era demasiado tcnico.
El segundo proyecto (Sept. de 1974) era ms simple. Contena nicamente los principios
fundamentales, desarrollados a partir de tres pilares bsicos:
a) Ser dueo de s mismo.
b) Tener suficientes bienes para satisfacer las necesidades.
c) Poder disponer de estos bienes en su propio inters y en el de su
familia.
Tampoco tuvo excesiva fortuna.
El tercer proyecto (Junio de 1976) marca un paso adelante. Cambacrs se da cuenta de
que la oposicin de los tradicionales es un escollo insalvable, por lo que presenta un
proyecto ms tcnico y con las ideas iusnaturalistas atenuadas.
Tampoco fue aprobado, pero tuvo influencia en la redaccin definitiva del cdigo.
3.5- Las relaciones entre el juez y la ley segn el Art. 4 del Cdigo civil. El
discurso preliminar de Portalis:
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Los primeros intrpretes de este cdigo atribuyeron a este cdigo la omnipotencia del
legislador (dogma fundamental del positivismo).
El Art. 43 establece que el juez siempre debe resolver las situaciones. Tres son las
situaciones en que esto podra representar dificultad:
PROBLEMA
Oscuridad de la ley
Insuficiencia de la ley
Silencio de la ley (lagunas)
En el caso de integracin o en el de silencio, el juez necesita una regla nueva. Hay dos
formas de lograrla:
a) Autointegracin: Buscarla en el interior del sistema legislativo, recurriendo, en
ltimo caso, a los principios fundamentales del Derecho.
b) Heterointegracin: Buscarla fuera, de un juicio personal. Esto significa recurrir a un
sistema normativo, ya sea la moral o el Derecho natural.
La segunda afirmacin era la que perseguan los que crearon el artculo: para dejar
abierta la posibilidad de la creacin libre de Derecho por parte de los jueces.
Portalis, en el discurso de presentacin del proyecto al Consejo de Estado, apoy
plenamente esta idea. Se pretenda evitar lo que suceda en etapas anteriores, en las que
si un juez no tena una ley clara que regulara una situacin, se abstena de juzgarla, y
remita la responsabilidad al rgano legislativo, lo cual haca aparecer leyes de un grupo
contra el otro.
De esta forma de entender el Art. 4, naci la <<escuela de exgesis>>.
El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podr
ser procesado como culpable de denegacin de la justicia.
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para el jurista. Ahora se considerar que el Derecho natural tiene valor en cuanto que
es reconocido por el Derecho positivo. En cuanto a la funcin del Derecho natural
como respuesta en caso de lagunas del Derecho, le ser negada tal funcin y se
argumentar la plenitud de la ley.
b) Concepcin estatalista del Derecho: (Slo son normas jurdicas las reconocidas por
el Estado) Lleva implcito el principio de omnipotencia del legislador, y el de que la
ley debe ser obedecida desde la razn implcita en la misma ley.
c) As, la interpretacin de la ley est fundada en la interpretacin del legislador. La
interpretacin de la ley consiste en hallar la voluntad del legislador, que puede ser:
-
d) Culto al texto de la ley: El intrprete debe atender nicamente a los dispositivos del
Cdigo.
e) Respeto al argumento de autoridad: Se recurre a una afirmacin de un personaje
cuya palabra no pueda ser puesta en duda. No se llagara a un acuerdo nunca sobre lo
que es lcito y lo que no si no existiera un criterio a seguir que fuera claro e
irrefutable. Este criterio lo establece el legislador. Su palabra es dogma.
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Para hablar de soberana deben existir dos requisitos: Un hbito de obediencia y ausencia de cualquier
relacin de subordinacin. S jerarqua, no subordinacin.
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Divinas
Mandatos soberanos
Der. Pos.
------------------
Humanas
Mandatos humanos
Leyes Prop.
Mor. Pos.
Leyes Improp.
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d) Es ms impreciso e incoherente.
e) Es difcil averiguar la validez de sus normas. Para identificarlas
hay que atender a una serie de criterios:
1. El nmero de las decisiones
2. La elegantia regulae (forma ms satisfactoria de
resolver).
3. Coherencia de la regla.
4. Autoridad del juez.
f) Escasa comprensibilidad del Derecho judicial.
g) Nunca es autosuficiente
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PROBLEMA
Todo
cdigo
SOLUCIN DE AUSTIN
es
debe
conjunto
normas
de
consistir
en
numerosas
Evita
que
el
Derecho
manipulado.
posible un nmero mayor de La
codificacin
conflictos
de
analogas
pueda
elimina
ser
las
opuestas: ambigedades.
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Definiciones avalorativas: Marsilio: La ley indica slo un mandato del Estado que
se hace efectivo coactivamente. Y concluye que:
a) Lo que es justo en por eso es Derecho.
b) La justicia ni siquiera es requisito para que algo sea ley.
c) Slo influye (la justicia) en el valor de la ley (que sea mejor o peor).
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Un ejemplo de fuente reconocida: La costumbre. Son normas que nacen fuera del
seno del Estado, y que posteriormente, una vez generado el uso (reiteracin de un
comportamiento) se produce su obligatoriedad (costumbre). El Estado entonces
reconoce e incorpora esta norma.
Se examina ahora cmo la ley ha ido prevaleciendo sobre el resto de fuentes del
Derecho.
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Sin embargo, y a pesar de estos esfuerzos, los jueces y tribunales siguen advirtiendo de la
existencia de lagunas del Derecho. Para resolver este tema se aborda ahora el estudio de
la interpretacin del Derecho.
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7.3- La versin moderada del positivismo tico: El orden como valor propio
del Derecho.
El Derecho es necesario para garantizar un valor fundamental: el orden. Para versin
moderada este es un valor instrumental, no final.
El fin del Derecho es un orden justo y, por tanto, la accin justa es aquella que va
conforme a lo que el Derecho establece. La ley es un imperativo jurdico general (para
toda clase de personas) y abstracto (regula una categora de acciones, no una accin
concreta).
En conclusin, esta versin moderada se diferencia de la versin extrema en que
considera al Derecho como un medio para realizar un determinado bien.
1.
Introduccin:
En esta seccin del trabajo me dispongo a hacer un comentario crtico de las ideas
contenidas en el libro El Positivismo jurdico, de Noberto Bobbio, a las que
contrapongo otras de mi propia cosecha, tratando de compararlas y de sealar los puntos
mejorables.
Resulta difcil para un estudiante de primer ao, sin una base jurdica amplia, encontrar
fallos a una doctrina elaborada por personalidades de renombre dentro del mundo del
Derecho, y que ha seguido una trayectoria y evolucin de siglos.
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Ms arriesgado si cabe es mi intento de establecer una teora propia, como digo sin
conocer el Derecho. Por eso las ideas que incluyo en este trabajo no pueden alcanzar
gran valor, y seguro que, sin saberlo, no estoy haciendo ms que repetir lo que otros han
dicho ya, o, lo que sera peor, cayendo en errores garrafales de lgica.
Por todo lo dicho, abordo una crtica de los errores ms conocidos de la doctrina del
iuspositivismo, y trato de sacar conclusiones. Para ello empiezo desde una reflexin
sobre lo que es y lo que ha constituido la actividad intelectual del hombre a lo largo de
los siglos, como marco para introducir el concepto positivista de Derecho. Tras esto
expongo mi teora comparada con la del jurista ms influyente del siglo XX, Hans
Kelsen. Completo mi crtica con un comentario de un texto periodstico extrado de un
conocido diario de tirada nacional.
Finalizo contraponiendo al Positivismo jurdico la doctrina probablemente ms opuesta al
mismo: La doctrina anarquista.
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2.
Resumen parte I
a) Histricamente:
Desde que se tiene constancia, la actividad cognoscitiva del hombre ha tratado de
acrecentar su conocimiento sobre las cosas que le rodean, por distintos fines, desde
mejorar el nivel de vida (descubrimiento de la rueda, de la ganadera, de la bombilla...),
hasta desarrollar complicados sistemas abstractos (matemtica, filosofa...).
El procedimiento no ha sido siempre el mismo.
En la Edad Media la actividad intelectual tena una funcin meramente interpretativa,
dado que en todo conocimiento se parta siempre de una base preconcebida, indiscutible
y perfecta. Se admitan preceptos de pensadores o cientficos de la antigedad como
criterios de autoridad, a partir de los cuales todo lo que haba que hacer era interpretar y
adaptar a las circunstancias e intereses de la poca.
El ejemplo ms claro se encuentra en la aparicin del Derecho comn. En el marco del
sacro imperio germnico (siglo XIII), en Bolonia, se acomete un tenaz estudio de un
cuerpo legal que llevaba, en muchos lugares, desde el siglo V fuera de la actualidad
jurdica : La compilacin justinianea. Este cuerpo sirvi de base para la formacin de un
Derecho cuya pretensin era regir en Europa occidental con carcter general.
Se pretenda entonces aplicar un Ordenamiento que llevaba estancado y fuera de uso
alrededor de ochocientos aos. La compilacin de Justiniano fue considerada como la
ratio scripta (Razn escrita), y lo que ella postulaba no poda ser rebatido. La labor de
los juristas quedaba por tanto reducida a una mera interpretacin5.
b) En la actualidad:
Hoy da el concepto de actividad intelectual la define como un ejercicio de la razn
orientado al descubrimiento de verdades escondidas. El hombre ha tratado siempre de
entender su entorno desde su lgica, investigando sobre las incgnitas que le rodean
hasta ser capaz de probarlas de manera que racionalmente sean irrefutables.
El avance del conocimiento humano en todos los campos, desde los ms tcnicos hasta la
metafsica, ha seguido un proceso ascendente
interrumpido.
5
hasta tal extremo, que si en el estudio de este cuerpo aparecan contradicciones o antinomias, se
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Existe una lnea que el hombre no puede traspasar (o, por lo menos, todava no lo ha
conseguido) por medio de su razn. Este escollo se suele salvar mediante una invencin,
una suposicin, un algo con una doble naturaleza:
Cito textualmente de la pgina 204 del libro que ocupa este trabajo:
(...) definiendo la fuente del Derecho como poder legitimado, o autorizado, para dictar
normas jurdicas, el problema se presenta en estos otros trminos: quin o qu cosa
legitima (o autoriza) dicho poder de establecer las normas?
Para responder a esta pregunta ha sido necesario formular la teora de la norma
fundamental, o sea, una norma que est en la base del Ordenamiento jurdico y que al
cerrar el sistema garantiza su unidad formal (...) la que autoriza o legitima al poder
supremo de un determinado Ordenamiento para la produccin de normas jurdicas. Esta
norma - base no puede ser acreditada a la manera positivista, en la medida en la que no ha
sido impuesta por algn otro poder superior, sino que es supuesta por el jurista para
poder considerar una serie de normas como Ordenamiento: es una hiptesis, o un
postulado, o un presupuesto, del que se parte en el estudio del Derecho. (...)
El Positivismo jurdico, pgina 204
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Resumen parte I
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Sucede aqu un fenmeno parecido a la concepcin del concepto de tirana en la Roma antigua: El
tirano se alzaba con el poder para resolver una situacin adversa y su mxima gloria consista en dejar
de ser necesario, y estar en el cargo el mnimo tiempo posible.
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Resumen parte I
Aqu radica, a mi modo de ver, el problema del Positivismo jurdico. Al ser un orden
independiente respecto de la moral, su contenido no tiene por qu ser moral. Sera
concebible un Derecho amoral e incluso inmoral. As, cualquier norma deber ser
obedecida cualquiera que sea su contenido.
Esto no puede aceptarse por varias causas:
1. Aunque se sigan los supuestos establecidos por el Positivismo jurdico para que una
norma sea vlida, no se puede considerar vlido un proceso que no crea normas
directamente emanadas de la voluntad social. El legislador no debe crear normas para
que otros las cumplan. Es el pueblo, a travs de representacin, el que crea las
normas. La legitimacin de la norma no est en que siga un proceso adecuado, sino en
que lo que prescriba sea prolongacin de los intereses y necesidades de la sociedad
que se va ver afectada por ella. Los valores que defienda. En sentido amplio, se
puede decir que el pueblo debe tener autonoma (auto + nomos = Debe ser el creador
de sus propias normas). De esta manera la desobediencia al Derecho pierde su
sentido, y tiene cabida as la sancin en caso de incumplimiento.
2. La imposicin del Positivismo jurdico dara lugar a la posibilidad de que existieran
normas contrarias a los valores ms apreciados (hoy en da): La libertad, la igualdad...
Valores que cualquier persona de la mayora de las culturas considerara intocables.
Esto sera ir en contra de los intereses de los sujetos receptores de ese Derecho, por
lo que la conclusin clara es que no se puede aceptar un modelo que deja abierta la
posibilidad de rebelarse contra el que lo ha creado.
3. El Derecho no puede concebirse como un orden totalmente autnomo, que no recibe
influencias de otros rdenes normativos o simples costumbres. Las normas estn
creadas para defender unos valores o unos intereses. No tiene sentido admitir la
posibilidad de que exista un Derecho contrario a la moral y que este sea obligatorio.
Las normas, lo jurdico, a fin de cuentas, no deja de ser algo creado por hombres, para
regular sus relaciones. Por tanto el Derecho no es ms que una concrecin de lo que
los hombres defienden (su tica en sentido objetivo).
4. El Positivismo deja abierta la posibilidad de que exista un orden normativo que
consagre o permita la desigualdad ante la ley, el racismo, la violencia, el genocidio, las
razas superiores... en resumen, establecer las bases para su propia cada, puesto que
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Resumen parte I
ninguna sociedad se permitira ejercer de diana del Derecho inmoral slo porque lo
haya creado el poder poltico mediante un procedimiento concreto.
5. El Positivismo jurdico imposibilita la poltica. Si para que una norma sea vlida ha de
estar creada en virtud de un procedimiento establecido por el propio Derecho, ese
procedimiento va a ser inamovible. Segn Churchill, la democracia (sistema actual
ms extendido) no es sino el menos malo de los procedimientos polticos conocidos.
Por otro lado, analizando la historia, ningn rgimen poltico ha sido eterno, por lo
que cabra esperar el nacimiento de alguno ms perfeccionado. El Positivismo jurdico
negara este desarrollo. Por lgica , la norma (B) que derogue ese procedimiento
(Proc. A) establecido por el Derecho (Norma A) no va a ser vlida, porque caben
dos posibilidades:
que esa norma siga el procedimiento B para derogar la norma que
establece el procedimiento A. Atendiendo a los criterios de validez del
Positivismo jurdico, esa norma no ser vlida.
que esa norma siga el procedimiento A establecido con anterioridad
para derogar ese procedimiento, con lo que no sera vlida para el
nuevo proceso. Si quitamos el procedimiento A con el proceso A para
establecer B, la norma resultante no es vlida porque no ha seguido el
procedimiento B.
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Resumen parte I
Kelsen
Mi teora
El hombre
Norma Fundamental
Supuesta
que obligan a
Constitucin
tiene y manifiesta
Normas G. Abst.
Normas P. Con.
principios
normas
Acciones de los
hombres.
que el legislador
desarrolla en
Conceptos:
La norma fundamental supuesta: Norma de El hombre: Me refiero a la voluntad general, la opinin
carcter formal (no establece el contenido de de la mayora social, hecha expresa libremente mediante
la constitucin) y supuesta (su existencia es de un procedimiento igualitario, democrtico.
carcter ideal). Asegura una justificacin Los principios: De esta expresin de la voluntad nacen
inmanente del Orden jurdico. Su contenido principios, que deben ser los que en ltimo trmino
supuesto
debe
ser
obedzcase
constitucin.
La constitucin: Rene los principios de que la opinin de las minoras sociales no quede
organizacin del Estado y los Derechos, marginada.
libertades y los deberes de los individuos.
Normas generales abstractas: Normas con los ciudadanos, derivados de ella y llevadas a cabo por
destinatario
tipo
(padre
de
homicida...), que regulan tambin actos tipo garantas de que el proceso de creacin de las normas
(homicidio, violacin, robo...).
Normas
particulares
concretas:
dirigidas a sujetos concretos a los que se les En resumen LOS PRINCIPIOS DE LAS NORMAS
impone la prohibicin de algo e la obligacin LOS ESTABLECEN AQUELLOS QUE VAN A
de un determinado comportamiento.
DERECHO
DERIVA
DE
LA
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4. Comentario:
Este texto, extrado de la seccin de Opinin del diario El Pas ha pone de relieve las
posibles consecuencias del establecimiento de la doctrina positivista en su vertiente ms
radical.
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6. Conclusin:
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