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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

INTRODUCCIN:
1- Distincin entre Derecho Natural y Derecho positivo:1
En el pensamiento clsico:
Aristteles: La diferenciacin comienza con l. Defini el derecho natural como aquel
que es eficaz en todas partes por igual, y sus acciones tienen valor
independientemente de que parezcan buenas o malas (Prescribe acciones buenas en s
mismas), mientras que el derecho positivo slo es eficaz donde ha sido establecido, y
establece que una vez regulada una accin, y no antes, la norma debe ser atendida.
Derecho Romano:
El derecho positivo (ius civile) pertenece a un pueblo determinado, y es
establecido por el pueblo, que puede modificarlo.
El derecho natural (ius gentium) no tiene confines, y est establecido por la
naturaleza, por lo que es inmutable.
Digesto (frag. Pablo):
El derecho natural es universal, inmutable y establece lo que es bueno.
El derecho positivo es particular (en tiempo y espacio) y establece lo que es til.
En el pensamiento medieval:
Abelardo:
El derecho positivo es creado por hombres.
El derecho natural es creado por algo superior (naturaleza o Dios).
(Esta concepcin es similar a la de muchos escritores medievales)
Sto. Toms El derecho natural es tambin positivo.
En el pensamiento del los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII
- El derecho positivo es el establecido por el Estado, y fundado en la voluntad de
un legislador.
- El derecho natural es el conjunto de normas que nos da a conocer la naturaleza,
y que son necesarias para que el hombre alcance sus fines.
- As, el derecho natural se demuestra a priori, mientras que en el derecho
positivo que algo sea o no derecho depende de la voluntad del legislador.
1

Paso previo: No se puede considerar que el positivismo jurdico procede del positivismo filosfico,
aunque en el XIX se les haya relacionado (nacieron en lugares distintos).
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Resumen parte I

2- Criterios de distincin entre derecho natural y derecho positivo:


1.- Universalidad - particularidad.

Derecho natural = universal


Derecho positivo = particular

2.- Inmutabilidad mutablidad.

Derecho natural = inmutable


Derecho positivo = mutable

3.- Criterio de la fuente del derecho: Natura potestas o populus.


4.- Modo en que lo conocemos.

Derecho natural = por la razn


Derecho positivo = por promulgacin

5.- Cmo son los objetos que regulan

Derecho natural = Son buenos o no en s.


Derecho positivo = Segn lo que diga la ley
(prohibido = malo)

6.- Criterio de valoracin.

Derecho natural: establece lo bueno


Derecho positivo: establece lo til

Captulo 1: Los presupuestos histricos:


1.1- Relaciones entre derecho natural y derecho positivo:
Hasta el siglo XVII no se consideraban diferentes en cuanto a cualidades. La diferencia
estaba en considerar una especie superior a otra.
Si en la poca clsica, en caso de que entre los dos derechos hubiera contradiccin,
prevaleca el derecho positivo, en la poca medieval sucedi a la inversa: se empez a
considerar al derecho natural como expresin de la voluntad de Dios
Pero esta gradacin no implica una calificacin diferente: ambos siguen considerndose
Derecho.
As, el positivismo jurdico nace cuando deja de producirse esto, y se considere el
Derecho positivo como nico y excluyente, apartando al derecho natural:
El positivismo jurdico es la doctrina segn la cual no existe ms Derecho que el
positivo

1.2- La perspectiva histrica del positivismo jurdico. La posicin del juez


respecto a la creacin de Derecho antes y despus del Estado Moderno.
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Resumen parte I

La creacin de Derecho...
Antes del E. moderno: El Estado no se preocupaba de producir normas. Lo
haca la sociedad, y las controversias las dirima el juez, utilizando normas
emanadas del rgano legislativo o normas naturales.
Despus: El Estado concentra en s todos los poderes. Es el nico que establece
Derecho. Se pasa de una concepcin dualista del Derecho (Derecho natural +
Derecho positivo) a una concepcin monista (slo el Derecho el Derecho
positivo), porque el juez se atiene slo a las normas establecidas por el Estado. El
poder judicial est subordinado al poder legislativo.

1.3- Las vicisitudes histricas del Derecho romano:


Antecedente justinianeo: En esta poca slo se consideraba Derecho al creado por el
Estado.
En la Edad Media el Derecho Romano sufri un estancamiento, que dur hasta la
aparicin de la escuela jurdica de Bolonia, en el siglo XI, que continu su difusin. La
validez de esta difusin se justific en la reconstruccin del sacro Imperio romano, hecha
por Carlomagno. Pero el verdadero fundamento era otro: El Derecho romano naci
como un conjunto de reglas fundadas en la razn, ideales para la resolucin de cualquier
problema, siempre que fuera bien interpretado. En la Edad Media este Derecho fue
concebido como una especie de Derecho natural, comn a todos. Lentamente se fueron
independizando del Imperio y de su Derecho los distintos reinos. En el conflicto
subsiguiente de qu Derecho era el vlido (el del imperio o el propio) se resolver que
slo ser Derecho, a partir de entonces, el Derecho del Estado. La contraposicin entre
Derecho comn y Derecho estatutario se resuelve a favor de este ltimo con el hito
jurdico que supuso la Codificacin. Se empieza a hablar de Derecho positivo verdadero
y estricto.

1.4- Common law y statute law en Inglaterra: T. Hobbes.


El desarrollo de las relaciones entre los dos es ms lento que en el resto de Europa. El
rey estableca el statute law, pero segua vinculado al common law. As, se limitaba su
poder (antecedente de la separacin de poderes).
Common law: No es el Derecho comn Statute Law: Se opone al anterior. Es el
romano, sino un Derecho consuetudinario Derecho establecido primero por el Rey y
de

elaboracin

judicialLos

jueces luego por el rey y el Parlamento.

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establecen reglas para resolver conflictos


que luego son vinculantes para conflictos
anlogos.

Plano doctrinal:
Thomas Hobbes: Combate contra el Derecho comn, argumentando que slo
tenemos obligacin de obedecerlo en tanto en cuanto el otro nos lo respete (Ej. : Por
qu obedecer la norma no matar si el otro quiere matarme). Por eso, en este
estado de naturaleza en que el hombre puede usar la fuerza para defender sus
derechos, nunca una norma ser cumplida por todos. No ser eficaz. El Estado es
necesario para evitar autodestruccin, y debe darse toda la fuerza a la institucin del
soberano. Por tanto, desaparece el Derecho natural, que en realidad nunca haba sido
obedecido.
2 caracteres tpicos del Derecho positivo:
Formalismo: El elemento se define atendiendo a un elemento formal: la autoridad
que lo establece.
Imperativismo: Derecho positivo = conjunto de normas que permite o prohibe.
Derecho = mandato.

1.5- La monopolizacin del Derecho por parte del legislador en la


concepcin absolutista y la liberal. Montesquieu y Beccaria:
(Contexto de las guerras de Religin Respuesta liberal: Tolerancia religiosa: En vez
de eliminar las partes en conflicto o decantarse, lo que hace es dejar que se resuelva
dentro de los cauces legales impuestos por el Estado) con relacin a la monopolizacin
del derecho por el legislador:
El poder del legislador en el Estado absolutista es ilimitado, pleno y exclusivo. En el
Estado liberal se inventan instrumentos para reprimir la arbitrariedad del legislador: La
separacin de poderes y la representatividad.
Montesquieu: (El espritu de las Leyes) Considera que el juez no debe salirse
de la ley. No debe tener libertad, porque invalidara el principio de la separacin
de poderes. As hay seguridad jurdica.

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Beccaria: El juez no puede ni interpretar la ley, pues le estara dando un sentido


distinto al pretendido por el legislador.

1.6- La supervivencia del Derecho en las concepciones racionalistas del


XVIII. Las lagunas del Derecho.
En el caso de las lagunas del Derecho, los iuspositivistas, fieles a su negacin del
Derecho natural, niegan tambin la existencia de esas lagunas. Pero la mayora admite
que en este caso debe aplicarse el Derecho natural, considerando que el Derecho positivo
se funda en el Derecho natural. Aun predomina el iusnaturalismo. Esta concepcin del
Derecho natural como instrumento para resolver las lagunas del Derecho perdura hasta
el fenmeno de la codificacin.

Captulo 2: Los orgenes del positivismo jurdico en


Alemania.

2.1- La <<Escuela histrica del Derecho>> como preparacin del


positivismo jurdico: Gustavo Hugo.
Para la aparicin del positivismo jurdico un paso necesario fue la crtica a fondo de la
doctrina del Derecho natural, tarea llevada a cabo a finales del siglo XVIII y principios
del XIX por el historicismo, o escuela histrica del Derecho (Savigny, mximo
exponente), que naci y se extendi en Alemania.
Gustavo Hugo: Su escrito es la primera expresin de la escuela histrica.
Acua la primera definicin del Derecho natural como filosofa del Derecho positivo:
Conocimiento racional, por medio de conceptos, de lo que puede ser el Derecho en el
Estado. As, el Derecho natural es un conjunto de conceptos jurdicos elaborados sobre
la base del Derecho positivo.
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Al preguntarse qu es el Derecho positivo, concluye que es el establecido por el Estado,


por lo que el Derecho internacional, al ser entre Estados, no es autntico Derecho. El
pensamiento de Gustavo Hugo influir entre otros, en John Austin.

2.2- Los caracteres del historicismo: De Maistre, Burke, Mser:


El historicismo considera al hombre en su individualidad y en todas sus variedades.
Variedad de la historia con relacin a la variedad del hombre. No existe un Hombre
(con H mayscula), poseedor de caracteres iguales e inmutables. Lo que existen son
hombres, distintos todos ellos entre s. De Maistre es el primer defensor.
Sentido irracional de la historia: El resorte de la historia no es la razn, sino la
sinrazn, el impulso del hombre (burla al iusnaturalismo).
Carcter trgico de la historia: El ilustrado es optimista porque cree que el hombre,
valindose de su razn, puede mejorar la sociedad. Pero el historicista no cree en la
razn de la misma manera, por lo que critica los intentos de utilizarla para cambiar el
estado de las cosas. Esta idea est presente en la obra de Burke.
Elogio y amor por el pasado: Gran inters por el origen de la civilizacin. Mser,
estudioso del XVIII estudi la vida sajona antes de Carlomagno, y lleg a la
conclusin de que esa era la esencia de lo que deba ser la civilizacin alemana.
Amor por la tradicin: En concreto a las instituciones y costumbres que se hayan ido
desarrollando a travs de muchos aos. Se considera vlido ya que ha perdurado en el
tiempo.

2.3- La escuela histrica del Derecho: C.F. Savigny.


La doctrina de la escuela histrica se basaba en estos cinco puntos:
1. Individualidad y variedad del hombre (No puede haber un Derecho nico).
2. Irracionalidad de las fuerzas histricas. El derecho es fruto de un sentimiento de
justicia, no de la razn.
3. Pesimismo antropolgico. No se confa en la posibilidad de que la humanidad
progrese. Es mejor conservar lo existente (tambin en el campo del Derecho) que
confiar en nuevas instituciones.
4. Amor por el pasado. Intentaron escapar del Derecho romano revalorizando el
antiguo Derecho germnico (No creyeron que un Derecho extranjero fuera adecuado
al pueblo alemn).

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5. Sentido de la tradicin: Las normas consuetudinarias nacen de la costumbre y son


expresin de la tradicin. Son Derecho.
Savigny: Se afirm en las caractersticas de la escuela ya citadas, en el mbito de la
polmica por la codificacin.

2.4- El movimiento en defensa de la codificacin: Thibaut.


El hecho histrico que constituye la aparicin del positivismo jurdico hay que buscarlo
en las grandes codificaciones de finales del XVIII y principios del XIX, criticado por la
escuela histrica. En las codificaciones se produjo un fenmeno de positivacin del
Derecho natural, y se consider el Derecho establecido por el Estado como proveniente
de la razn. Por eso fue muy bien aceptado por las monarquas absolutas del XVIII, y
por los ilustrados.
Con la ocupacin de parte del territorio por parte francesa, se extendi la idea de
igualdad ante la ley2.
Las fuertes crticas que se desataron por parte de la oposicin a esta influencia francesa
provocaron la reaccin de Thibaut, con sus Anales de Heidelberg.

A.F.J. Thibaut: Encabez la mal llamada <<escuela filosfica>>, que debera


llamarse <<positivista>>. En sus obras rechaza los principios del Derecho natural,
destaca la necesidad de analizar la norma jurdica en relacin con las dems...
No fue demasiado radical. Fue punto de partida de la escuela pandectista, que
trataba de llevar a cabo una sistematizacin del Derecho.
Landsberg dio en su obra Historia de la ciencia jurdica alemana la mejor definicin
del pensamiento de este autor: Positivismo cientfico.

: Esto supuso una revolucin, teniendo en cuenta que la codificacin prusiana de 1797 era semifeudal y mantena
una sociedad de clases (nobles, burgueses y campesinos).

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Resumen parte I

2.5- La polmica entre Thibaut y Savigny sobre la codificacin del Derecho


en Alemania:

toda legislacin deba cumplir:

momento

- Perfeccin formal: Se deben enunciar

suficientemente madura para llevarla a

las normas de manera clara y precisa.

cabo. Se justific en los textos de

- Perfeccin sustancial: Debe regular

Bacon, en los que este autor afirmaba

todas las relaciones sociales.

que para instaurar un nuevo sistema el

As, habra un mismo Derecho con

nivel civil y cultural deba ser muy

independencia del pensamiento de cada

superior al de las pocas anteriores.

prncipe.

Pero, realmente, lo que pensaba es que

Las diversidades locales del Derecho no

la codificacin perpetuara un Derecho

son naturales, sino que dependen del

que

arbitrio de los distintos prncipes que las

opinin de Savigny las fuentes del

imponen.

Derecho eran tres: el Derecho del

hibaut: Defendi el proceso


de codificacin en Alemania,
instando a los soberanos a

realizarla. Enunci dos requisitos que

avigny: Afirm que, si bien no


era contrario a la codificacin
del Derecho, consideraba que

Alemania no se encontraba en el
oportuno,

l consideraba

no

estaba

decadente.

En

pueblo, el Derecho cientfico y el


Derecho legislativo. Por tanto, restringir
el

Derecho

cientfico

codificacin sera un error.

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con

una

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Captulo 3: El cdigo de Napolen y los orgenes del


positivismo jurdico en Francia.

3.1 El significado histrico del cdigo de Napolen. La codificacin


justinianea y la napolenica.
1804: Entra en vigor el Cdigo de Napolen. Tuvo una influencia enorme en el Derecho.
Se puede decir que hay dos codificaciones fundamentales en la historia del Derecho, la
justinianea y la napolenica (Sobre la primera se bas el Derecho comn romano y sobre
el modelo de la segunda se han hecho las codificaciones de multitud de pases).
Pero la legislacin napolenica fue la primera que present un cdigo estricto, es decir,
un cuerpo de normas expresamente elaboradas y organizadas sistemticamente.

3.2- Las concepciones filosfico jurdicas de la ilustracin, inspiradoras de


la codificacin francesa. Las declaraciones programticas de las Asambleas
revolucionarias.
La exigencia de la codificacin es una idea ilustrada, y precisamente fueron estas ideas
ilustradas las que produjeron la Revolucin francesa. Es entonces cuando toma forma la
necesidad de codificar el Derecho.
Caracteres de esta idea:
a) Conviccin de que puede existir un legislador universal, que dicte leyes que valgan
para todo tiempo y lugar. Har un Derecho sencillo y unitario (En Francia el
Derecho estaba muy fragmentado, y era muy complicado). Se conceba que la
esencia de la verdadera realidad era muy simple y por tanto as haba de ser el
Derecho fundado en la naturaleza. Su lema es <<pocas leyes>>.
b) Aspecto de vuelta a la naturaleza. Las costumbres de la civilizacin son
consideradas (por Rousseau) como una corrupcin del hombre (que es bueno por
naturaleza). Por eso quieren eliminar todas las normas jurdicas producidas por el
desarrollo histrico e instaurar el Derecho fundado en la naturaleza.
c) Para todo esto es necesaria la codificacin del Derecho, que lo convertir en claro,
simple y accesible a todos.

3.3- Los proyectos de codificacin de inspiracin iusnaturalista:


Cambacrs.
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Ahora veremos cmo se lleva a cabo esa idea. Tras unas cuantas tentativas nulas, se ve
que el resultado final (Code Civil) se desva progresivamente de su concepcin original.
El protagonista de estos primeros momentos de la codificacin francesa fue Cambacrs,
jurista y hbil poltico radical (pero no extremista).
En el primer proyecto de cdigo civil que present (Agosto de 1793), se inspiraba en:
res principios fundamentales: Reacercamiento a la naturaleza, humanidad y simplicidad.
Quera garantizar sobre todo la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la libertad
personal (en contraposicin al Antiguo Rgimen). No fue muy lejos, porque se consider
excesivamente jurdico. Era demasiado tcnico.
El segundo proyecto (Sept. de 1974) era ms simple. Contena nicamente los principios
fundamentales, desarrollados a partir de tres pilares bsicos:
a) Ser dueo de s mismo.
b) Tener suficientes bienes para satisfacer las necesidades.
c) Poder disponer de estos bienes en su propio inters y en el de su
familia.
Tampoco tuvo excesiva fortuna.
El tercer proyecto (Junio de 1976) marca un paso adelante. Cambacrs se da cuenta de
que la oposicin de los tradicionales es un escollo insalvable, por lo que presenta un
proyecto ms tcnico y con las ideas iusnaturalistas atenuadas.
Tampoco fue aprobado, pero tuvo influencia en la redaccin definitiva del cdigo.

3.4- La elaboracin y aprobacin del proyecto definitivo: Portalis.


Fue obra de la comisin creada por Napolen (Tronchet, Maleville, BigotPrameneau y
Portalis).
Portalis: Jurista y poltico, desde sus inicios mostr una actitud crtica ante la filosofa
kantiana, tradicional, y ante los abusos del rgimen de terror durante la Revolucin
francesa. Su importancia radica en su funcin de puente entre la filosofa ilustrada de la
Revolucin y la de la Restauracin.
La comisin elabor un proyecto que discuti con el propio Napolen. Se fueron
aprobando los proyectos como leyes separadas, concluyendo, en 1807 en la edicin del
Code Napolen, que abandona definitivamente cualquier concepcin naturalista, y
representa la expresin orgnica y sinttica del Derecho comn.

3.5- Las relaciones entre el juez y la ley segn el Art. 4 del Cdigo civil. El
discurso preliminar de Portalis:

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Los primeros intrpretes de este cdigo atribuyeron a este cdigo la omnipotencia del
legislador (dogma fundamental del positivismo).
El Art. 43 establece que el juez siempre debe resolver las situaciones. Tres son las
situaciones en que esto podra representar dificultad:

PROBLEMA
Oscuridad de la ley
Insuficiencia de la ley
Silencio de la ley (lagunas)

SOLUCIN (a tomar por el juez)


Interpretacin correcta de la ley
Integracin de la ley (completarla)
Suplir la accin de la ley

En el caso de integracin o en el de silencio, el juez necesita una regla nueva. Hay dos
formas de lograrla:
a) Autointegracin: Buscarla en el interior del sistema legislativo, recurriendo, en
ltimo caso, a los principios fundamentales del Derecho.
b) Heterointegracin: Buscarla fuera, de un juicio personal. Esto significa recurrir a un
sistema normativo, ya sea la moral o el Derecho natural.
La segunda afirmacin era la que perseguan los que crearon el artculo: para dejar
abierta la posibilidad de la creacin libre de Derecho por parte de los jueces.
Portalis, en el discurso de presentacin del proyecto al Consejo de Estado, apoy
plenamente esta idea. Se pretenda evitar lo que suceda en etapas anteriores, en las que
si un juez no tena una ley clara que regulara una situacin, se abstena de juzgarla, y
remita la responsabilidad al rgano legislativo, lo cual haca aparecer leyes de un grupo
contra el otro.
De esta forma de entender el Art. 4, naci la <<escuela de exgesis>>.

3.6- La escuela de exgesis: sus principales exponentes y sus caractersticas


fundamentales:
La escuela debe su nombre a una tcnica que consiste en asumir, para el desarrollo
cientfico, el mismo sistema de distribucin de la materia seguido por el legislador, y
reducir ese desarrollo a un comentario, artculo por artculo, del mismo cdigo.
La escuela de exgesis tuvo una trayectoria tpica: Inicios (1804-1830), apogeo (18301880) y declive (1880-finales del XIX). Sus exponentes ms importantes fueron
Duranton, Aubry, Rau, Demolombe y sobre todo Troplong.
Caracteres fundamentales:
a) Inversin de las relaciones tradicionales entre Derecho natural y Derecho positivo:
El Derecho natural pierde valor, y queda reducido a una nocin privada de inters
3

El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad o de insuficiencia de la ley, podr
ser procesado como culpable de denegacin de la justicia.
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Resumen parte I

para el jurista. Ahora se considerar que el Derecho natural tiene valor en cuanto que
es reconocido por el Derecho positivo. En cuanto a la funcin del Derecho natural
como respuesta en caso de lagunas del Derecho, le ser negada tal funcin y se
argumentar la plenitud de la ley.
b) Concepcin estatalista del Derecho: (Slo son normas jurdicas las reconocidas por
el Estado) Lleva implcito el principio de omnipotencia del legislador, y el de que la
ley debe ser obedecida desde la razn implcita en la misma ley.
c) As, la interpretacin de la ley est fundada en la interpretacin del legislador. La
interpretacin de la ley consiste en hallar la voluntad del legislador, que puede ser:
-

Real: La ley regula una relacin determinada, pero no expresa la razn


por la que lo hace.

Presunta: Cuando el legislador ha omitido regular algo (laguna).

d) Culto al texto de la ley: El intrprete debe atender nicamente a los dispositivos del
Cdigo.
e) Respeto al argumento de autoridad: Se recurre a una afirmacin de un personaje
cuya palabra no pueda ser puesta en duda. No se llagara a un acuerdo nunca sobre lo
que es lcito y lo que no si no existiera un criterio a seguir que fuera claro e
irrefutable. Este criterio lo establece el legislador. Su palabra es dogma.

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Captulo 4: Los orgenes del positivismo jurdico en


Inglaterra: Bentham y Austin.

4.1- Bentham: apuntes biogrficos. La inspiracin ilustrada de su tica


utilitarista.
En Alemania, la codificacin no se llev a cabo porque los juristas eran contrarios a
ella.
En Francia s se llev a cabo en la prctica, pero no se formularon teoras de la
codificacin.
En Inglaterra no se realiza la codificacin, pero s apareci su ms amplia teora, la
de Jeremas Bentham.
Bentham:
Su pensamiento ha tenido gran importancia en Europa y Amrica, y est enraizado en las
ideas de la Ilustracin (la mayor felicidad repartida entre el mayor nmero):
Trataba de establecer una tica objetiva, desde la base (utilitarista) de que el hombre
persigue su propia utilidad. La tica es, pues, el conjunto de reglas con las cuales el
hombre puede conseguir de mejor forma lo que le es til.
Por eso (por esa tica objetiva) defiende la existencia de un legislador universal (idea
ilustrada de que existe la posibilidad de establecer normas vlidas para todos)
Concepciones respecto a la codificacin: (Alcanzan la madurez en 1811)
El desarrollo del Derecho ingls estaba confiado a los jueces, mediante la aceptacin
del valor normativo de los precedentes judiciales. Esta concepcin asistemtica no era
aceptada por Bentham.
Bentham proyect una especie del Digesto ingls, en el que inclua posibles reglas
constituyentes del ordenamiento ingls.
Proyecto de codificacin: realiz un modelo que consider universal. Incluso intent
ejercer de agente reformador en varios pases (EE.UU., Rusia, Espaa, Portugal...),
pero con escaso xito.

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4.2- Bentham: La crtica al common law y la teora de la codificacin.


Los proyectos de codificacin de Bentham nacen de la crtica al common law, que se
basa en cinco principios:
a) Falta de certeza del Common Law: El ciudadano no puede prever las consecuencias
de sus propias acciones. Considera que el modelo de precedentes obligatorios es un
camino ficticio hacia el verdadero Derecho.
b) Retroactividad del Derecho comn: Los precedentes judiciales aparecen cuando hay
una accin que no est regulada, lo que quieren decir que regulan hacia el pasado.
Por eso burla un principio fundamental: la irretroactividad del Derecho.
c) No est fundado en el principio de autoridad: Mientras el legislador puede crear
normas a partir de principios fundamentales, el juez slo puede aplicar y crear el
Derecho apoyndose en una regla preexistente (concepcin tpicamente positivista:
Aplicacin de reglas sin atender a intereses).
d) Falto de una capacidad especfica en todos los campos regulados por el Derecho:
Este inconveniente se eliminara con la produccin legislativa del Derecho.
e) El pueblo no puede controlar la produccin del Derecho de los jueces: Si fuera
aprobado a travs de legisladores elegidos en el parlamento, esto no sucedera.
Bentham exiga a un cdigo cuatro requisitos fundamentales: Utilidad, plenitud,
posibilidad de conocimiento y justificacin.

4.3- Austin: Intento de mediacin entre la escuela histrica alemana y el


utilitarismo ingls.
Su obra, posterior a la de Bentham, ejerce de nexo de unin de todas las teoras que a
lo largo de la historia han nacido a propsito del positivismo jurdico. Public una
nica obra: La determinacin del campo de la jurisprudencia.
En su obra se interesa por la jurisprudencia en general (filosofa del Derecho), en el
sentido de cmo el Derecho es antes de cmo el Derecho debera ser.
Recibe algunas influencias de la escuela histrica alemana, de las que cabe destacar el
rechazo del Derecho natural como Derecho verdadero y el de considerar la
efectividad del Derecho como su criterio de validez.
En el estudio de su antecesor (Bentham), hace coincidir el pensamiento de este con el
de la escuela histrica, en una interpretacin un poco forzada.

4.4- Austin: Su concepcin del Derecho positivo.


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Resumen parte I

Distingui en primer lugar entre dos tipos de leyes:


a) Leyes divinas: (reveladas y no reveladas)
b) Leyes humanas: Divididas a su vez en leyes positivas y en
moralidad positiva.
Diferencias:
Leyes positivas: Nacen de los mandatos emitidos por el soberano4 en una sociedad
poltica independiente, lo que se refiere al trmino ms conocido como estado, en el que
un nmero relevante de personas est sujeto a un superior (soberano) comn, no
depende de otras entidades sociales y que es una sociedad jerrquica.
Moralidad positiva: Est establecida por un sujeto humano que no es el soberano. Hay
normas de este tipo que son leyes propiamente dichas porque tienen estructura de
mandato, y leyes impropiamente dichas, que hoy llamamos costumbre social.
Las normas de la moralidad positiva que son estrictamente leyes se dividen (segn
Austin) en tres categoras:
a) Las que regulan la vida de los individuos en estado de naturaleza.
b) Las que regulan las relaciones entre Estados.
c) Leyes de sociedades menores (familia, corporacin...).
Categoras de las leyes:
1. Mandatos soberanos: Leyes divinas y Derecho positivo.
2. Mandatos humanos: Derecho positivo y leyes de la moralidad.
3. Leyes positivas, Derecho positivo y leyes propiamente dichas.
Esto atiende a tres principios bsicos del positivismo jurdico: El objeto de la
jurisprudencia es el Derecho, la norma = mandato, y el Derecho es establecido por el
soberano.

Para hablar de soberana deben existir dos requisitos: Un hbito de obediencia y ausencia de cualquier
relacin de subordinacin. S jerarqua, no subordinacin.
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Resumen parte I

NT.- El libro incluye el siguiente esquema aclaratorio:

Divinas
Mandatos soberanos

Der. Pos.

------------------

Humanas

Mandatos humanos
Leyes Prop.
Mor. Pos.
Leyes Improp.

4.5- Austin: la distincin entre Derecho legislativo y Derecho judicial:


La diferencia entre estos conceptos no radica en sus fuentes, sino en el modo en que son
producidos. El primero est formado por normas generales abstractas, que no regulan un
hecho concreto, mientras que el Derecho judicial regula casos concretos.
Siguiendo a Bentham, considera al Derecho legislativo superior al judicial.
Defectos del Derecho judicial:
a) Es menos accesible a su conocimiento.
b) Es producido con menor ponderacin (con prisas).
c) Es emitido a veces ex post facto (eficacia retroactiva).

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Resumen parte I

d) Es ms impreciso e incoherente.
e) Es difcil averiguar la validez de sus normas. Para identificarlas
hay que atender a una serie de criterios:
1. El nmero de las decisiones
2. La elegantia regulae (forma ms satisfactoria de
resolver).
3. Coherencia de la regla.
4. Autoridad del juez.
f) Escasa comprensibilidad del Derecho judicial.
g) Nunca es autosuficiente

4.6- Austin: El problema de la codificacin.


Austin concluye que el Derecho judicial debe ser sustituido por un Derecho superior, un
Derecho codificado.
Histricamente el Derecho se desarrolla en la sociedad en seis fases:
a) Moralidad positiva: (fase prejurdica) Slo normas consuetudinarias.
b) fase del Derecho judicial: Los jueces hacen valer como Derecho las
normas de la moralidad positiva.
c) fase del Derecho judicial: Introducen normas de costumbre y otras
elaboradas por ellos.
d) fase del Derecho judicial: Los jueces crean ellos mismos el Derecho.
e) fase del Derecho legislativo: En principio emana de manera espordica, en
casos concretos.
f) fase del Derecho legislativo: La ley es la nica fuente de produccin del
Derecho. La legislacin culmina en la codificacin.
A pesar de ser defensor de la codificacin, s capta defectos importantes (siguiendo a
Savigny) en la codificacin napolenica:
Faltan definiciones tcnicas de los trminos.
No presta suficiente atencin al Derecho romano.
No totaliza el Derecho: crea incertidumbre.
Ha sido redactado demasiado aprisa.
Condiciones que debe cumplir cualquier cdigo:
No debe ser simplemente una compilacin, sino que reformule todo el
Derecho (ex novo).
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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

La innovacin que supone el cdigo debe atender a la forma, no al


contenido (divergencia con Bentham).
Respuesta de Austin a las objeciones a la idea de codificacin (extracto de las cinco
ms importantes de las catorce existentes):

PROBLEMA
Todo

cdigo

SOLUCIN DE AUSTIN
es

necesariamente Tiene menos lagunas que el Derecho

incompleto: No puede resolver todos los judicial


casos.
Todo cdigo

debe

conjunto

normas

de

consistir

en

un No se trata de hacer una norma para

numerosas

y cada caso, sino de hacer normas para

minuciosas. Es imposible abarcarlo.


categoras de casos.
Todo cdigo es inalterable. No se puede El Derecho judicial es todava ms
adaptar a los cambios histricos de la inalterable.
sociedad.
Es menos dctil: se aplica con menos La rigidez en el Derecho es una ventaja.
facilidad a casos concretos.
Hace

Evita

que

el

Derecho

manipulado.
posible un nmero mayor de La
codificacin

conflictos

de

analogas

pueda

elimina

ser
las

opuestas: ambigedades.

Casos con pluralidad de soluciones.

El mayor problema de Austin no fue defender tericamente la codificacin, sino elaborar


un procedimiento que garantizase su realizacin. La codificacin no poda ser llevada a
cabo por una sola persona, ni poda estar al alcance de todos (como pretenda Bentham).
Deba estar al alcance slo de juristas debidamente preparados.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

Conclusin de la parte histrica:

1- El hecho histrico de la produccin legislativa del Derecho est en la


base del positivismo jurdico. El significado de la legislacin:
Esta corriente entiende el Derecho positivo como el establecido por el poder
soberano del Estado mediante normas generales abstractas, esto es como ley.
Los principios ideolgicos a favor de la codificacin son dos. Por una parte, el dar
prevalencia a la ley como fuente del Derecho, que debe ser un conjunto de normas
generales abstractas que hagan imposible la arbitrariedad. Por otro lado, el dar
prevalencia a la ley nace del propsito del hombre de cambiar la sociedad en que vive,
para lo que es necesario un Derecho racional. En resumen: hay que poner en orden el
caos del Derecho primitivo e intervenir en la sociedad mediante el Derecho codificado.
La legislacin: es un hecho universal, comn a toda formacin de un Estado. No en
todos los pases se ha llegado a la codificacin, pero s se ha afirmado la ley como norma
superior.

2.- La frustrada codificacin en Alemania: la funcin histrica del Derecho


cientfico.
La codificacin en Alemania no tuvo lugar gracias al movimiento de oposicin llevado a
cabo por Savigny. En el momento particular en el que viva Alemania, de fraccionamiento
poltico y territorial, es lgico.
Pero la escuela histrica s estaba a favor de la legislacin, de otorgar un Derecho
unitario y sistemtico. La diferencia es que consideraba que las ventajas atribuidas a la
codificacin podan ser mejoradas con una ciencia jurdica eficaz. De hecho, la corriente
cientifista del Derecho se considera una fuente de Derecho positivo, porque se basa en
dos de sus postulados claves: La concepcin del Derecho como una realidad dada, y
como unidad sistemtica de normas generales.
Esta corriente dio lugar a la escuela pandectista, cuya obra cumbre fue la
Begriffsjurisprudenz, o jurisprudencia de conceptos.

3.- Ihering: El mtodo de la ciencia jurdica.


La alternativa pandectista a la codificacin fue desarrollada principalmente por Ihering.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

Consideraba que la ciencia jurdica es universal, con lo que superaba el nacionalismo de


Savigny.
Teora de Ihering: El jurista debe dedicarse, adems de a aplicar el Derecho, a
simplificarlo, de dos maneras:
Cuantitativamente: Disminuir la masa de materiales jurdicos, mediante un anlisis
jurdico (descomponer el Derecho en sus elementos ms simples), una concentracin
lgica (reunir lo que hemos dispersado sintetizndolo) y un ordenamiento sistemtico,
que permita tambin crear nuevas reglas.
Cualitativamente: Construccin del Derecho, que permite distinguir entre una
jurisprudencia inferior (interpreta la ley), y una jurisprudencia superior (va ms all:
construye). La construccin consiste en aislar casa instituto jurdico. Tras esto, la
doctrina puede elaborar su teora. Fases:
Definicin del instituto.
Evolucin.
Insercin del instituto en el sistema.
Reglas que debe seguir la construccin:
Debe aplicarse slo al Derecho positivo.
Debe tender a la unidad sistemtica.
Debe tender a la construccin simple y clara.
La doctrina de Ihering se preocupa ms de la lgica y de la esttica que de las
consecuencias que tendra llevar a la prctica sus construcciones.

Introduccin: Los puntos bsicos de la doctrina


positivista:
Pueden ser resumidos en siete puntos correspondientes a siete captulos:
1. El modo de aproximarse al estudio del Derecho, considerando al Derecho como
un hecho y no como un valor.
2. Definicin del Derecho.
3. Fuentes del Derecho.
4. Teora de la norma jurdica: imperativismo.
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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

5. Teora del ordenamiento jurdico: Coherencia y plenitud.


6. El mtodo de la ciencia jurdica: Interpretacin del Derecho.
7. Teora de la obediencia.

Captulo 1: El positivismo jurdico como aproximacin


valorativa al Derecho:

1.1- El positivismo jurdico como actitud cientfica frente al Derecho:


En realidad, el positivismo jurdico nace en un esfuerzo para convertir el Derecho en una
ciencia como las fsico matemticas, sociales o naturales. Para ello ha de aspirar a
basarse en juicios de hecho y suprimir cualquier posible juicio de valor, y as alcanzar
un conocimiento objetivo de la realidad. Se trata de poder explicar los conocimientos
sin juzgarlos (actitud cientfica frente al Derecho). Estudia el Derecho real sin
preguntarse cul es el Derecho ideal (Se contrapone aqu al iusnaturalismo).
Para explicar esto se recurre a los conceptos de validez y valor del Derecho:
Validez: Es una caracterstica de una norma que la incluye dentro de la esfera del
Derecho. Es vlida si forma parte de un ordenamiento jurdico real.
Valor: Es su conformidad con el Derecho ideal. Una norma es valiosa (o justa) si
se adecua al Derecho ideal.

1.2- Ciencia del Derecho y filosofa del Derecho: definiciones valorativas y


avalorativas.
La filosofa del Derecho se diferencia de la ciencia del Derecho en que no slo busca la
realidad del Derecho, sino que tambin busca su justificacin, sus valores.
As, hay dos categoras diferentes de definiciones del Derecho: Avalorativas (u
ontolgicas), que definen el Derecho como es, y valorativas (deontolgicas) que definen
cmo debe ser el Derecho.
El positivismo jurdico no admite las definiciones filosficas, porque restringen lo que ya
es Derecho.
Definiciones valorativas: Estructura teleolgica (buscan un fin). Puede ser la
justicia, o el bien comn...

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

Definiciones avalorativas: Marsilio: La ley indica slo un mandato del Estado que
se hace efectivo coactivamente. Y concluye que:
a) Lo que es justo en por eso es Derecho.
b) La justicia ni siquiera es requisito para que algo sea ley.
c) Slo influye (la justicia) en el valor de la ley (que sea mejor o peor).

1.3- <<Positivismo jurdico>> y <<realismo jurdico>>: la definicin del


Derecho como norma vlida o como norma eficaz.
En la definicin de Derecho como conjunto de mandatos promulgados por el soberano
(definicin de la escuela del positivismo jurdico), slo se hace referencia al concepto de
validez. No se habla del requisito de eficacia. Es una definicin inexacta.
La escuela realista considera que el Derecho es el conjunto de reglas que son
efectivamente cumplidas en la sociedad. Al hablar de eficacia, los realistas hacen
referencia al comportamiento no de los ciudadanos, sino de los jueces. Sern normas las
que los jueces apliquen.
El verdadero problema de si se debe considerar el Derecho desde cmo es (eficacia) o
desde cmo debe ser (validez). La postura realista se desarroll en los pases
anglosajones, mientras que el positivismo jurdico prendi ms en la Europa continental.
Consecuencia: En los pases anglosajones los jueces tienen un papel fundamental
en la produccin de normas jurdicas, mientras que en la Europa continental esto
es obra exclusiva del legislador.

1.4- El <<formalismo>> como caracterstica de la definicin iuspositivista


del Derecho:
Con relacin al contenido del Derecho, segn la doctrina positivista, este no tiene
importancia. Lo que s la tiene es la estructura formal. Se estudia cmo se produce el
Derecho y no lo que el Derecho regula.
No hay que confundir este formalismo jurdico con otros formalismos, como el
formalismo cientfico (que da importancia a la interpretacin lgico sistemtica frente a
la teleolgica) o tico(la accin justa es aquella que cumpla la ley, sea cual sea).

Captulo 2: La definicin del Derecho en funcin de la


coaccin.
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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

2.1- Los orgenes histricos de la concepcin coercitiva del Derecho:


Thomasius.
El positivismo jurdico considera la coaccin un elemento esencial del Derecho, aunque
esta idea no ha sido sostenida por todos los autores.
En realidad hacen referencia al Estado como organizacin que posee esa fuerza
coercitiva (concepcin estatalista del Derecho).
La raz de la definicin coercitiva del Derecho se encuentra en el pensamiento de
Thomasius (XVII). Su innovacin (respecto de las anteriores teoras iusnaturalistas) fue
una operacin de depuracin lingstica, en que deca que el Derecho estaba formado
slo por las normas exigibles coercitivamente.
Hizo una particin distinguiendo en tres categoras las reglas de conducta humana:
Honestum: Haz a ti mismo lo que quieres que los dems hagan consigo mismos.
Decorum: Haz a los dems lo que quieres que los dems te hagan a ti.
Iustum: No hagas a los dems lo que no quieres que los dems te hagan a ti.
Diferenci tambin entre Derecho y las dems normas ticas:
a) La exterioridad del Derecho lo distingue del honestum, que es interior.
b) La intersubjetividad distingue el Derecho del decorum. En esta ltima falta la
reciprocidad de la accin entre sujetos.

2.2- La elaboracin de la concepcin coercitiva: Kant e Ihering. Objeciones


a esta teora.
KANT:
Kant frente al Derecho: Lo define como un medio para garantizar la esfera de libertad
externa de los ciudadanos. Para Kant el acto ilcito es en el que el sujeto abusa de su
libertad e invade la esfera de libertad de otros. Para restituir la esfera de libertad
invadida, la nica manera es aplicar la coaccin. Y lo que distingue al Derecho de la
moralidad es que en esta ltima no es aplicable la coaccin.
Hay dos supuestos en que el Derecho no va unido a lo coercitivo: El primero se basa en
la equidad (Ej.: en una deuda por una cantidad determinada antes de pagar se devala la
moneda) y el segundo en la necesidad (Ej.: Un nufrago le quita a otro su tabla de
madera para salvarse l). En ambos casos hay culpabilidad pero el caso no es punible.
IHERING:

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

Distingue cuatro tipos de fines que definen las acciones humanas:


a) El beneficio y la coaccin: caracterizan respectivamente la actividad econmica y
jurdica.
b) El sentimiento del deber y el amor: caracterizan las esferas ticas.
La coaccin define el Derecho, pero a travs del Estado. Derecho, coaccin y Estado
son caractersticas indisolubles.
OBJECIONES A ESTAS TEORAS:

La coaccin no est presente el la costumbre: Slo algunas normas pueden


ser acatadas espontneamente sin necesidad de coaccin.

En el Derecho pblico y constitucional muchas normas no estn garantizadas


por la coaccin ya que no existen otros rganos que la ejerzan.

En el Derecho internacional no existen los medios para que la coaccin sea


eficaz. El ordenamiento internacional no puede ser, segn la mayora de estos
autores, jurdico.

2.3- la formulacin moderna de la teora de la coaccin: Kelsen y Ross.


Premisa:
- Para la teora clsica la coaccin es un medio.
- Para la teora moderna la coercin es el objeto. El Derecho es un
conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza coactiva.
El paso de una a otra teora no est definido en un momento concreto. Sin embargo, hay
autores en que la doctrina de la coercin como objeto viene ya claramente enunciada:
KELSEN:
Considera la sancin como elemento fundamental de una norma. Va ms lejos: Si la
norma secundaria establece la coercin si no se cumple la primaria, debe existir adems
una tercera norma que ejerza la coaccin para que se ejerza la secundaria. Y la tercera
debe estar garantizada por una cuarta... etc.
ROSS:
Fue el que ms desarroll la teora moderna de la coaccin.
El Derecho, en la sociedad civil, establece:
a) Quin debe usar la fuerza: El Estado.
b) Cundo: No de forma arbitraria, sino en determinadas circunstancias
reguladas por la ley (actos ilcitos).
c) Cmo: Modalidades a travs de las que se usa la coaccin.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

d) Cantidad de fuerza: Tiene como fin reducir al mnimo la arbitrariedad


en la administracin de la coercin.
Conclusin: Esta concepcin ya no puede tacharse de formalista, ya que hace una
referencia clara al contenido.

Captulo 3: La teora de las fuentes del Derecho: La ley


como nica fuente de calificacin.
3.1- El significado tcnico de la expresin fuentes del Derecho:
Son fuentes del Derecho los hechos o actos a los que un determinado Ordenamiento
jurdico atribuye idoneidad o capacidad para la creacin de normas jurdicas.
El problema de la validez es el problema pues de las fuentes. Una norma no ser vlida si
no procede de una fuente autorizada o idnea. Cualquier Ordenamiento maduro
establece en primer lugar sus fuentes.

3.2- Condiciones necesarias para que en un ordenamiento jurdico exista una


fuente prioritaria.
La doctrina iuspositivista da prioridad a la ley frente a las otras fuentes del Derecho, y
para eso es necesario que haya ms de una fuente y que las fuentes no se encuentren en
el mismo plano.
a) El Ordenamiento ha de ser complejo. (Complejo = con varias fuentes).
b) Debe estar jerrquicamente estructurado. Normalmente las fuentes estn en
distintos planos, lo que ayuda en la tarea de resolver los conflictos entre
normas de distinta fuente.

3.3- Fuentes de calificacin jurdica; fuentes de conocimiento jurdico


(fuentes reconocidas y fuentes delegadas).
La fuente prioritaria del Derecho es la ley, como manifestacin del poder soberano del
Estado. Las dems fuentes estn subordinadas a la ley.
Procesos de subordinacin (Cmo estn subordinadas ?)
a) Reconocimiento: Algo exterior al Estado produce reglas que el mismo
incorpora, aun no habiendo intervenido en la formacin de esas normas.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

b) Delegacin: Las normas provienen en este caso de un rgano del estado


diferente del que ostenta la soberana.

Un ejemplo de fuente reconocida: La costumbre. Son normas que nacen fuera del
seno del Estado, y que posteriormente, una vez generado el uso (reiteracin de un
comportamiento) se produce su obligatoriedad (costumbre). El Estado entonces
reconoce e incorpora esta norma.

Un ejemplo de fuente delegada: los reglamentos. Son normas creadas por el


ejecutivo para desarrollar el contenido de una ley.

Se examina ahora cmo la ley ha ido prevaleciendo sobre el resto de fuentes del
Derecho.

3.4- La costumbre como fuente del Derecho en la historia del pensamiento


jurdico y en la de las instituciones positivas:
Las posiciones que se han tomado acerca de la costumbre tiene mucha importancia a la
hora de analizar el proceso histrico que llev a considerar a la ley como la fuente
principal.
a) Las doctrinas de la costumbre como fuente del Derecho: El valor jurdico de las
normas consuetudinarias se explica en tres categoras :
La doctrina romano - cannica: Reduce la costumbre a ley cuando se
fundamenta en la voluntad del pueblo.
La doctrina moderna: (de Austin) Esas normas sern leyes vlidas cuando un
juez las use para resolver una controversia.
La doctrina de la escuela histrica (Savigny): La validez de la costumbre
radica en la conviccin del pueblo, que con su sentido jurdico innato sabr
diferenciar.
b) Las relaciones histricas entre la ley y la costumbre: Histricamente han existido
tres situaciones posibles:
La costumbre es superior a la ley: Slo se ve una cosa parecida en los
Derechos ingls e internacional. Y en ningn caso es una superioridad total.
Estn en un mismo plano: El mejor ejemplo es el Derecho cannico.
La costumbre es inferior a la ley: Est presente en cualquier Estado moderno,
y es la que ha desarrollado el positivismo jurdico.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

3.5- La decisin judicial como fuente del Derecho. La equidad.


Con la evolucin del Estado moderno los jueces perdieron la posicin que tenan como
fuente principal del Derecho, quedando subordinados al poder legislativo. Pero esto no
excluye que el juez pueda hacer en determinados momentos de fuente delegada. Esto
ocurre en los juicios de equidad (juicios en los que no hay una norma preexistente
aplicable). Entonces el juez decide segn su propio concepto de justicia. Esto es slo
posible si la ley le autoriza a ello (lo que no ocurre siempre).
Aqu el trmino equidad toma especial relevancia. Hay que apuntar que la doctrina
distingue entre tres tipos: Substitutiva (a falta de norma, vale la decisin del juez),
integradora (si la norma existente es demasiado genrica) e interpretativa (la norma
existe y es completa, pero es necesario interpretarla).
En caso de juicio de equidad la fuente del Derecho ser el juez, al no haber una norma o
no estar clara.

3.6- La llamada <<naturaleza de las cosas>> como fuente del Derecho.


La doctrina del positivismo jurdico coloca a la naturaleza de las cosas en el grupo de las
pseudofuentes del Derecho. Realmente este concepto, que sirve de base a las teoras
iusnaturalistas, no ha sido examinado nunca a fondo, o al menos no sin hacerlo desde
planteamientos objetivos, no influidos por el iusnaturalismo. Algunos lo han intentado :
Dernburg: Intenta distinguir entre la naturaleza de las cosas y las construcciones
iusnaturalistas. Su intento es fallido, porque parte de la existencia de una regulacin
inmanente y objetiva de las cosas, sin necesidad de que sean promulgada norma alguna
por los hombres. Este es un planteamiento naturalista.
La naturaleza de las cosas es una (segn el positivismo jurdico) falacia naturalista.
Una excusa para intentar garantizar la objetividad del Derecho.
Por ejemplo: Cmo garantizar que la prohibicin/permisin de los
anticonceptivos procede en ltimo caso de una ley natural? Depende de por
donde se mire, si desde un punto de vista tico o religioso concreto o desde el
punto de vista del control de natalidad de un pas. Son dos objetivos
perfectamente vlidos (fin tico y fin prctico).
Conclusin: La naturaleza de las cosas no puede determinar un fin. Aunque de ella s se
pueden derivar reglas de conducta vlidas. El problema es si se puede incluir entre las
fuentes del Derecho. Se concluye que slo afecta (o coincide) al contenido. El modo de
produccin seguir siendo el del positivismo jurdico. Es, por tanto, una pseudofuente.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

Captulo 4: La teora imperativista de la norma jurdica.


4.1- La concepcin de la norma jurdica como mandato. Distincin entre
mandato y consejo. Austin y Thon.
En el positivismo jurdico hay acuerdo en considerar que la norma jurdica tiene
estructura de mandato. Esta concepcin imperativista del Derecho tiene sus races en la
cultura romana (Cicern, Modestino...), donde ya se distingua entre los conceptos
mandato y consejo. Las diferenciaciones ms importantes que han aparecido a lo
largo de la historia (Sto. Toms, Thomasius, Hobbes...) pueden resumirse en seis puntos
de vista distintos.
a) Respecto al sujeto activo: El que dicta un mandato debe tener una autoridad, y
al que da un consejo le basta con tener credibilidad.
b) Respecto al sujeto pasivo: El mandato obliga, pero ante el consejo hay
libertad.
c) Respecto a la razn por la que se obedece: El mandato se obedece por su
valor formal, mientras que el consejo se obedece por su valor substancial
(razonabilidad de su contenido).
d) Respecto al fin: (Esta teora de Hobbes es discutible) El mandato responde al
inters de la persona que lo emite, y el consejo responde al inters del que lo
recibe.
e) Respecto a las consecuencias del incumplimiento: En el caso del mandato se
trata de una sancin, mientras que si se incumple un consejo puede ser que
haya una consecuencia natural e indeseada.

4.2- La concepcin imperativista de las normas permisivas:


a) En sentido estricto, las normas permisivas en realidad no son autnomas. Sirven para
limitar un imperativo establecido por otra norma. No van, pues, en contra del la
teora imperativista, si aceptamos la mxima positivista de que est permitido todo
aquello que no est prohibido ni ordenado. Y al igual que en los imperativos, tambin
hay dos tipos de normas permisivas: Positivas (Debes pagar impuestos) y negativas
(Tienes la facultad de no pagar impuestos).
b) Normas atributivas: Este tipo de norma otorga al sujeto un poder, pero dicho poder
conlleva siempre a la aparicin de un deber para otro sujeto.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

4.3- La caracterizacin del imperativismo jurdico: algunos intentos fallidos.


La doctrina ha intentado varias distinciones fallidas, que me limito a enumerar:
a) Imperativos positivos y negativos (El Derecho Slo impone obligaciones
negativas?).
b) Imperativos autnomos y heternomos (La norma afecta tambin a quien
la ha creado?).
c) Imperativos personales e impersonales (La norma emana de una persona
determinada?).
d) Imperativos generales e individuales (respecto al destinatario de la
norma).
e) Imperativos abstractos y concretos (Accin determinada o supuesto
abstracto).
f) Imperativo categrico o hipottico (Kant):
Categrico: Debes hacer A
Hipottico: Si quieres B, debes hacer A
A lo largo de la historia, el pensamiento de

doctrina del imperativo jurdico ha

atravesado dos fases:


Imperativismo ingenuo: (Desde Hobbes hasta Austin) No va ms all de la
estructura del propio imperativo.
Imperativismo crtico: Su mximo exponente, Kelsen, establece dos caracteres:
La norma jurdica es un Imperativo hipottico. Su destinatario es el juez, no los
ciudadanos.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

Captulo 5: La teora del Ordenamiento jurdico.


5.1- La teora del Ordenamiento jurdico como contribucin original del
positivismo jurdico a la teora general del Derecho.
Con la teora del Ordenamiento jurdico (del alemn <<Rechtsordnung>> llegamos al
ncleo de la corriente del positivismo jurdico. Por eso tiene particular importancia.
Su definicin ms acertada fue dada por Kelsen, que marc la cumbre del movimiento
positivista, que a partir de ah comenzara su declive.
Kelsen: Lo que hace que el Derecho sea un Ordenamiento jurdico es la confluencia de
tres conceptos fundamentales: Unidad, coherencia y plenitud.

5.2- La unidad. La teora kelseniana de la norma fundamental.


La unidad: Para el positivismo jurdico la unidad se centra en la unidad formal, que
afecta al modo en que las normas han sido establecidas. Sobre esta base, Kelsen
distingue entre dos tipos de sistemas normativos: Ordenamientos estticos (la moral) y
Ordenamientos dinmicos (Derecho). Para el positivismo jurdico el Derecho constituye
una unidad en el sentido en que todas las normas son establecidas por la misma
autoridad. La fuente de las normas es siempre la misma: el poder legitimado.
Pero Quin legitima al poder?
Esto se explica con la teora de la norma fundamental. Es la norma que autoriza al poder
para crear Derecho. No es una norma real. Es un presupuesto, que no se impone, sino
que se asume.

5.3- Las relaciones entre coherencia y plenitud del Ordenamiento jurdico:


Aunque su relacin no es evidente, estn estrechamente conectados.
La incoherencia de un sistema normativo se produce cuando existe una norma y existe
adems otra cuyo contenido contradice a la primera (Hay una norma de ms). La falta de
plenitud aparece cuando no hay una norma ni otra que la contradiga (Hay una norma de
menos).

5.4- La coherencia del Ordenamiento jurdico. Criterios para eliminar las


antinomias.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

El principio del positivismo jurdico reza que la coherencia de un Ordenamiento jurdico


se basas en la ausencia de antinomias. En el caso de existir dos normas incompatibles,
slo una de ellas puede (no necesariamente debe) pertenecer a un mismo Ordenamiento
jurdico.
Cundo hay antinomia? Cundo dos normas son incompatibles?
a) Normas contrarias: Ambas no pueden ser vlidas. (Pero s ambas invlidas, si
existe una tercera norma). Ejemplo: Si hay dos normas referentes a lo mismo y
una ordena u obliga y la otra prohibe, se resolver el caso con una tercera
norma que permita o no permita.
b) Contradictorias: No pueden ser simultneamente vlidas ni invlidas en ningn
caso.
Y, para resolver las antinomias, existen tres criterios jerarquizados :
1- Criterio cronolgico: La norma ms moderna prevalece sobre la anterior.
2- Criterio jerrquico: La norma de grado superior prevalece sobre la de grado
inferior.
3- Criterio de especialidad: La norma especial prevalece sobre la norma
general.
Sin embargo existen algunas antinomias que estos criterios no logran resolver: La
producida por el conflicto entre criterios, cuando segn sea el que se aplique la solucin
es distinta, y el caso hipottico en que no pueda aplicarse ninguno de los tres criterios
(Por ejemplo: Dos normas contemporneas, de igual rango y generales).

5.5- La plenitud del Ordenamiento jurdico. El problema de las lagunas de la


ley.
El que un Ordenamiento jurdico goce de plenitud es vital. Afirmar que es pleno es negar
la existencia de lagunas de la ley. Existen dos teoras que defienden la inexistencia de
lagunas de ley:
1- Teora del espacio jurdico vaco: (Mximo exponente: Bergbohm) No tiene sentido
hablar de lagunas del Derecho puesto que, dado un hecho cualquiera, o existe una
norma que lo regula, o es que ese hecho es jurdicamente irrelevante. Pertenece al
espacio vaco jurdico. Est fuera del Derecho.
2- Teora de la norma general excluyente: (Zitelmann, Donati) Una norma que regula
un acto siempre lleva implcitamente asociada otra que resuelve los casos no previstos
en la primera. Esta segunda norma se llama general excluyente.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

Sin embargo, y a pesar de estos esfuerzos, los jueces y tribunales siguen advirtiendo de la
existencia de lagunas del Derecho. Para resolver este tema se aborda ahora el estudio de
la interpretacin del Derecho.

Captulo 6: La funcin interpretativa de la


jurisprudencia:
6.1- La tarea de la jurisprudencia. La nocin de <<interpretacin>>.
En las actividades del Derecho se distinguen dos momentos. En primer lugar est el
creativo (legislacin) y en segundo el cognoscitivo (jurisprudencia). Para el positivismo
jurdico la labor de la jurisprudencia no va ms all de una actividad reproductora del
Derecho. En otras palabras: La jurisprudencia no se dedica a crear Derecho, sino a
interpretarlo.
Concepto de <<interpretacin>>: Comprender el significado de un signo
determinado, la cosa que l indica. En el campo del Derecho, consiste en obtener, desde
los signos contenidos en los textos legislativos, la voluntad del legislador expresa por
medio de tales signos. Esta labor corresponde a la jurisprudencia.
La crtica al positivismo jurdico lo acusa de esttico al no adaptar las normas al
momento histrico - social, y limitarse a hacer una reconstruccin de la voluntad del
legislador.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

6.2- Las tcnicas hermenuticas del positivismo jurdico: La interpretacin


declarativa; la interpretacin integradora (la analoga).
Los mtodos utilizados para la interpretacin de los textos se denominan mtodos
hermenuticos, y son:
a) Mtodo semntico: Definir trminos a partir del anlisis lingstico.
b) Mtodo teleolgico: Trata de determinar el fin que prosegua el legislador.
c) Mtodo sistemtico: Presume que la voluntad del legislador es racional y
coherente.
d) Mtodo histrico: Reconstruccin a partir de documentos histricos.
Hay tambin mtodos extra - textuales (no se basan en los textos legislativos):
a) Interpretacin analgica: Es una tcnica muy prxima al silogismo, basada en
al semejanza (relevante o irrelevante) de los trminos. Ejemplo: Los hombres
son mortales. Los caballos son similares a los hombres, luego los caballos son
mortales (La semejanza es relevante).
b) Interpretacin integradora: Se considera una forma menor de la interpretacin
analgica. Hay dos modos:
- analogia legis: Se formulan normas nuevas ante las lagunas del
Derecho.
- analogia iuris: Es un procedimiento inductivo. A partir de normas que
regulan una determinada materia, se extraen unos principios generales
del Ordenamiento jurdico.

6.3- La concepcin iuspositivista de la ciencia jurdica: el formalismo


cientfico.
El positivismo jurdico propone a los juristas un modelo cientfico, constructivo y
deductivo: La dogmtica del Derecho. Trata de elaborar conceptos jurdicos que se
tomen como base incuestionable.
Ha sido criticada por su formalismo. Concede prioridad absoluta a las formas, a las
deducciones lgicas... y no atiende a la realidad social, los conflictos e intereses...

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

Captulo 7: El positivismo jurdico como ideologa del


Derecho.
7.1- <<Teora>> e <<ideologa>>. El aspecto ideolgico del positivismo
jurdico. Crtica de la teora y crtica de la ideologa iuspositivista.
Paso previo: definicin de los conceptos teora e ideologa
La teora es la expresin de una actividad cognoscitiva del hombre frente a la realidad.
Su nica funcin es informar.
Una ideologa implica una actitud valorativa de la realidad. Su funcin es influir en esa
realidad.
El positivismo jurdico trata de ser una teora objetiva, neutral, pero no lo consigue del
todo. Intenta influir en cmo debera ser el Derecho. Es pues, una ideologa, aunque los
aspectos ideolgicos estn encubiertos. Se encuentra actitud ideolgica en Bentham, en
la escuela francesa del exgesis, en Alemania...
La corriente del realismo jurdico critica los aspectos tericos del positivismo jurdico,
argumentando que no expresan la realidad del Derecho. En cambio, la corriente
naturalista critica los aspectos ideolgicos, aludiendo a sus funestas consecuencias.

7.2 El contenido y el significado de la forma extrema de la ideologa


iuspositivista: sus diferentes justificaciones histrico - filosficas.
Admitiendo que el positivismo jurdico tuviera una ideologa comn, esta sera el deber
absoluto o incondicional de obedecer la ley en cuanto tal. En el estado moderno la ley
es lo nico que regula el comportamiento del hombre en la sociedad. Para esta ideologa
el obedecer no slo es una obligacin jurdica, sino tambin moral. La norma jurdica
debe llegar a transformarse en norma moral.
Hay cuatro ideas que justifican la obediencia absoluta a la ley:
1- Concepcin realista de la justicia: La ley es la voluntad del ms fuerte,
expresada nicamente en beneficio propio. Si identificamos la justicia con la
voluntad del ms fuerte, la ley siempre es justa.
2- Concepcin convencionalista de la justicia: No existe un criterio uniforme
de lo que es o no justo (Hobbes). Por eso lo justo es aquello lo que cada uno
hace segn sus intereses.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

3- Concepcin sacramental de la autoridad: El poder de mandar viene del


carisma , de una investidura sagrada. Entonces, el poder de las diferentes
sociedades se justifica de tres formas:
a) Fundamentacin tradicional: Se obedece al soberano porque el origen
de su autoridad es muy antiguo.
b) Fundamentacin carismtica: Se sigue a un hombre por sus supuestas
condiciones sobrehumanas.
4- Fundamentacin del Estado tico: Las leyes tienen un valor tico y la labor
de los mandatarios es divina. El estado es la supuesta manifestacin de Dios en
la historia.

7.3- La versin moderada del positivismo tico: El orden como valor propio
del Derecho.
El Derecho es necesario para garantizar un valor fundamental: el orden. Para versin
moderada este es un valor instrumental, no final.
El fin del Derecho es un orden justo y, por tanto, la accin justa es aquella que va
conforme a lo que el Derecho establece. La ley es un imperativo jurdico general (para
toda clase de personas) y abstracto (regula una categora de acciones, no una accin
concreta).
En conclusin, esta versin moderada se diferencia de la versin extrema en que
considera al Derecho como un medio para realizar un determinado bien.

1.

Introduccin:

En esta seccin del trabajo me dispongo a hacer un comentario crtico de las ideas
contenidas en el libro El Positivismo jurdico, de Noberto Bobbio, a las que
contrapongo otras de mi propia cosecha, tratando de compararlas y de sealar los puntos
mejorables.
Resulta difcil para un estudiante de primer ao, sin una base jurdica amplia, encontrar
fallos a una doctrina elaborada por personalidades de renombre dentro del mundo del
Derecho, y que ha seguido una trayectoria y evolucin de siglos.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

Ms arriesgado si cabe es mi intento de establecer una teora propia, como digo sin
conocer el Derecho. Por eso las ideas que incluyo en este trabajo no pueden alcanzar
gran valor, y seguro que, sin saberlo, no estoy haciendo ms que repetir lo que otros han
dicho ya, o, lo que sera peor, cayendo en errores garrafales de lgica.
Por todo lo dicho, abordo una crtica de los errores ms conocidos de la doctrina del
iuspositivismo, y trato de sacar conclusiones. Para ello empiezo desde una reflexin
sobre lo que es y lo que ha constituido la actividad intelectual del hombre a lo largo de
los siglos, como marco para introducir el concepto positivista de Derecho. Tras esto
expongo mi teora comparada con la del jurista ms influyente del siglo XX, Hans
Kelsen. Completo mi crtica con un comentario de un texto periodstico extrado de un
conocido diario de tirada nacional.
Finalizo contraponiendo al Positivismo jurdico la doctrina probablemente ms opuesta al
mismo: La doctrina anarquista.

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El Positivismo Jurdico

2.

Resumen parte I

Reflexin sobre la actividad intelectual:

a) Histricamente:
Desde que se tiene constancia, la actividad cognoscitiva del hombre ha tratado de
acrecentar su conocimiento sobre las cosas que le rodean, por distintos fines, desde
mejorar el nivel de vida (descubrimiento de la rueda, de la ganadera, de la bombilla...),
hasta desarrollar complicados sistemas abstractos (matemtica, filosofa...).
El procedimiento no ha sido siempre el mismo.
En la Edad Media la actividad intelectual tena una funcin meramente interpretativa,
dado que en todo conocimiento se parta siempre de una base preconcebida, indiscutible
y perfecta. Se admitan preceptos de pensadores o cientficos de la antigedad como
criterios de autoridad, a partir de los cuales todo lo que haba que hacer era interpretar y
adaptar a las circunstancias e intereses de la poca.
El ejemplo ms claro se encuentra en la aparicin del Derecho comn. En el marco del
sacro imperio germnico (siglo XIII), en Bolonia, se acomete un tenaz estudio de un
cuerpo legal que llevaba, en muchos lugares, desde el siglo V fuera de la actualidad
jurdica : La compilacin justinianea. Este cuerpo sirvi de base para la formacin de un
Derecho cuya pretensin era regir en Europa occidental con carcter general.
Se pretenda entonces aplicar un Ordenamiento que llevaba estancado y fuera de uso
alrededor de ochocientos aos. La compilacin de Justiniano fue considerada como la
ratio scripta (Razn escrita), y lo que ella postulaba no poda ser rebatido. La labor de
los juristas quedaba por tanto reducida a una mera interpretacin5.
b) En la actualidad:
Hoy da el concepto de actividad intelectual la define como un ejercicio de la razn
orientado al descubrimiento de verdades escondidas. El hombre ha tratado siempre de
entender su entorno desde su lgica, investigando sobre las incgnitas que le rodean
hasta ser capaz de probarlas de manera que racionalmente sean irrefutables.
El avance del conocimiento humano en todos los campos, desde los ms tcnicos hasta la
metafsica, ha seguido un proceso ascendente

que en algn momento ha quedado

interrumpido.
5

hasta tal extremo, que si en el estudio de este cuerpo aparecan contradicciones o antinomias, se

resolva que el fallo se haba producido en el proceso interpretativo

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

Existe una lnea que el hombre no puede traspasar (o, por lo menos, todava no lo ha
conseguido) por medio de su razn. Este escollo se suele salvar mediante una invencin,
una suposicin, un algo con una doble naturaleza:

No puede ser probado de manera razonable, mediante ningn mtodo.

Trata de dar sentido a todo lo que queda por debajo.

Cito textualmente de la pgina 204 del libro que ocupa este trabajo:
(...) definiendo la fuente del Derecho como poder legitimado, o autorizado, para dictar
normas jurdicas, el problema se presenta en estos otros trminos: quin o qu cosa
legitima (o autoriza) dicho poder de establecer las normas?
Para responder a esta pregunta ha sido necesario formular la teora de la norma
fundamental, o sea, una norma que est en la base del Ordenamiento jurdico y que al
cerrar el sistema garantiza su unidad formal (...) la que autoriza o legitima al poder
supremo de un determinado Ordenamiento para la produccin de normas jurdicas. Esta
norma - base no puede ser acreditada a la manera positivista, en la medida en la que no ha
sido impuesta por algn otro poder superior, sino que es supuesta por el jurista para
poder considerar una serie de normas como Ordenamiento: es una hiptesis, o un
postulado, o un presupuesto, del que se parte en el estudio del Derecho. (...)
El Positivismo jurdico, pgina 204

En este orden de cosas, y ya emplazados en el campo de lo jurdico, en sus diversas


concepciones, nos encontramos dos posturas diferentes (las ms famosas): El
iusnaturalismo y el iuspositivismo.
El iusnaturalismo da sentido a sus normas desde criterios derivados de la naturaleza
humana. Segn este sector doctrinal, el hombre nace con unos Derechos naturales
inalienables e incuestionables. Esto, evidentemente, slo se puede suponer. El
problema es que a lo largo de la historia se han hecho derivar de las diferencias
naturales entre personas diferencias jurdicas o privilegios (privi + lex = Leyes
particulares para un sector social). Esto no es admisible. Las diferencias naturales no
deben afectar a la dignidad.
El iuspositivismo trata de cerrar todo el Derecho en si mismo, por lo que postula que
lo que da legitimidad a una norma jurdica no puede ser otra cosa que otra norma

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

jurdica. As se produce un proceso escalonado en el que el techo de lo demostrable


est en la constitucin. Para dar legitimidad a esta, los positivistas recurren a una
suposicin: que existe una norma superior que da legitimidad al conjunto (en Kelsen,
hablamos de la Norma Fundamental Supuesta). Esta norma tampoco es demostrable
mediante la lgica. El problema aqu radica en que en su afn de hacer del Derecho un
orden totalmente autnomo, lo separa totalmente de la moral, lo cual no es admisible
puesto que un Derecho totalmente externo a la moral resulta obsoleto en la sociedad
Cul sera su fin?
As, remitindome directamente al ejemplo que el libro nos ofrece: Si un padre insta a su
hijo a que estudie, puede hacerlo
Aludiendo a otros rdenes normativos, o a la moral, a la razn
natural... Ej. Porque as te labrars un futuro, podrs hacer lo que
quieras, sabrs ms...
Remitindose a la autoridad porque lo digo yo (postura positivista).

3. Mi teora frente al Positivismo jurdico:


Siguiendo a Hobbes, el Derecho no nace como una imposicin, aunque muchas veces
haya tomado esta forma, sino como una necesidad del hombre para sobrevivir a s
mismo. Para evitar la guerra de todos contra todos.
La necesidad del Derecho surge paralelamente a la vida en sociedad del hombre. Se
hacen necesarias unas reglas de conducta que eviten que en la sociedad se impongan
relaciones de poder, la ley del ms fuerte. Tambin evitan la situacin de guerra de
todos contra todos descrita por Hobbes. El Derecho es necesario.
Para realizar esta labor, hay que partir de que lo que trata el Derecho es de asegurar unos
valores considerados bsicos por la sociedad. Normalmente los valores que sirven de
base para la mayora de los Ordenamientos jurdicos son el respeto por la vida, por la
libertad, por la propiedad, la igualdad...
Con este fin, se crean normas que prescriben cmo debe comportarse el hombre. Llevan
incluidas, adems, una sancin para el caso de no cumplirse ese comportamiento.
Otras normas tienen un carcter ms informador (descriptivas, de competencia), y su
funcin es crear las condiciones para que las anteriores cumplan su funcin. (No procede

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

en este momento entrar a debatir si estas son jerrquicamente inferiores, o si son


primarias o secundarias).
As, la forma de la norma tiene como funcin el asegurar las condiciones para hacer
cumplir los valores - base anteriormente citados (de los que se deriva su materia o
contenido).
Por eso las normas aparecen mediante un proceso de deduccin. Se deducen a partir
de unos valores.
La norma X nace con un propsito de fondo: que sirva para que el
valor Y se cumpla en un determinado aspecto. Para ello se vale de una
forma de expresarse y de la posibilidad de una sancin.
La sancin se hace necesaria como disuasorio. Sirve para que evitemos ejercer un
comportamiento ilcito. En un segundo momento, fruto del cumplimiento obligado de esa
norma, termina convirtindose en un comportamiento normal, en una costumbre, y la
transgresin de ese precepto se vuelve accidental: La norma ha conseguido su funcin:
Dejar de ser necesaria6.
El problema del Positivismo jurdico:
El problema del Positivismo jurdico es que en su afn por que el Derecho se cumpla
ciegamente, olvida su funcin ltima, lo que en ltima instancia le da legitimidad: Su
carcter regulador de la sociedad en base a las convicciones morales que defiende la
misma.
As, el Positivismo jurdico, en su vertiente ms extremista, niega en ltima instancia
cualquier relacin con cualquier otro orden normativo, ya sea moral o natural. Trata de
concebirse como un orden autnomo. Su estudio se centra en aquello que ha perdurado
a lo largo de los siglos: La forma. Asensu contrario, para el Positivismo jurdico el
contenido o la materia de la norma no merece reflexin. Basta con que el Derecho sea
efectivo. Su obligatoriedad reside en dos supuestos:
Que haya sido creado por la persona u rgano competente para ello.
Que en fabricacin se haya seguido el proceso adecuado, regulado a su
vez por otras normas jurdicas.
6

Sucede aqu un fenmeno parecido a la concepcin del concepto de tirana en la Roma antigua: El

tirano se alzaba con el poder para resolver una situacin adversa y su mxima gloria consista en dejar
de ser necesario, y estar en el cargo el mnimo tiempo posible.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

Aqu radica, a mi modo de ver, el problema del Positivismo jurdico. Al ser un orden
independiente respecto de la moral, su contenido no tiene por qu ser moral. Sera
concebible un Derecho amoral e incluso inmoral. As, cualquier norma deber ser
obedecida cualquiera que sea su contenido.
Esto no puede aceptarse por varias causas:
1. Aunque se sigan los supuestos establecidos por el Positivismo jurdico para que una
norma sea vlida, no se puede considerar vlido un proceso que no crea normas
directamente emanadas de la voluntad social. El legislador no debe crear normas para
que otros las cumplan. Es el pueblo, a travs de representacin, el que crea las
normas. La legitimacin de la norma no est en que siga un proceso adecuado, sino en
que lo que prescriba sea prolongacin de los intereses y necesidades de la sociedad
que se va ver afectada por ella. Los valores que defienda. En sentido amplio, se
puede decir que el pueblo debe tener autonoma (auto + nomos = Debe ser el creador
de sus propias normas). De esta manera la desobediencia al Derecho pierde su
sentido, y tiene cabida as la sancin en caso de incumplimiento.
2. La imposicin del Positivismo jurdico dara lugar a la posibilidad de que existieran
normas contrarias a los valores ms apreciados (hoy en da): La libertad, la igualdad...
Valores que cualquier persona de la mayora de las culturas considerara intocables.
Esto sera ir en contra de los intereses de los sujetos receptores de ese Derecho, por
lo que la conclusin clara es que no se puede aceptar un modelo que deja abierta la
posibilidad de rebelarse contra el que lo ha creado.
3. El Derecho no puede concebirse como un orden totalmente autnomo, que no recibe
influencias de otros rdenes normativos o simples costumbres. Las normas estn
creadas para defender unos valores o unos intereses. No tiene sentido admitir la
posibilidad de que exista un Derecho contrario a la moral y que este sea obligatorio.
Las normas, lo jurdico, a fin de cuentas, no deja de ser algo creado por hombres, para
regular sus relaciones. Por tanto el Derecho no es ms que una concrecin de lo que
los hombres defienden (su tica en sentido objetivo).
4. El Positivismo deja abierta la posibilidad de que exista un orden normativo que
consagre o permita la desigualdad ante la ley, el racismo, la violencia, el genocidio, las
razas superiores... en resumen, establecer las bases para su propia cada, puesto que
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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

ninguna sociedad se permitira ejercer de diana del Derecho inmoral slo porque lo
haya creado el poder poltico mediante un procedimiento concreto.
5. El Positivismo jurdico imposibilita la poltica. Si para que una norma sea vlida ha de
estar creada en virtud de un procedimiento establecido por el propio Derecho, ese
procedimiento va a ser inamovible. Segn Churchill, la democracia (sistema actual
ms extendido) no es sino el menos malo de los procedimientos polticos conocidos.
Por otro lado, analizando la historia, ningn rgimen poltico ha sido eterno, por lo
que cabra esperar el nacimiento de alguno ms perfeccionado. El Positivismo jurdico
negara este desarrollo. Por lgica , la norma (B) que derogue ese procedimiento
(Proc. A) establecido por el Derecho (Norma A) no va a ser vlida, porque caben
dos posibilidades:
que esa norma siga el procedimiento B para derogar la norma que
establece el procedimiento A. Atendiendo a los criterios de validez del
Positivismo jurdico, esa norma no ser vlida.
que esa norma siga el procedimiento A establecido con anterioridad
para derogar ese procedimiento, con lo que no sera vlida para el
nuevo proceso. Si quitamos el procedimiento A con el proceso A para
establecer B, la norma resultante no es vlida porque no ha seguido el
procedimiento B.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

Kelsen

Mi teora
El hombre

Norma Fundamental
Supuesta

que obligan a

Constitucin

tiene y manifiesta

Normas G. Abst.
Normas P. Con.

principios
normas

Acciones de los
hombres.

que el legislador
desarrolla en

Conceptos:
La norma fundamental supuesta: Norma de El hombre: Me refiero a la voluntad general, la opinin
carcter formal (no establece el contenido de de la mayora social, hecha expresa libremente mediante
la constitucin) y supuesta (su existencia es de un procedimiento igualitario, democrtico.
carcter ideal). Asegura una justificacin Los principios: De esta expresin de la voluntad nacen
inmanente del Orden jurdico. Su contenido principios, que deben ser los que en ltimo trmino
supuesto

debe

ser

obedzcase

constitucin.

la defienda el Derecho. No se puede atender slo a las


mayoras. Tambin se deben establecer mecanismos para

La constitucin: Rene los principios de que la opinin de las minoras sociales no quede
organizacin del Estado y los Derechos, marginada.
libertades y los deberes de los individuos.

Las normas: Deben ser concreciones de la voluntad de

Normas generales abstractas: Normas con los ciudadanos, derivados de ella y llevadas a cabo por
destinatario

tipo

(padre

de

familia, un rgano representativo de esa sociedad, que aporten

homicida...), que regulan tambin actos tipo garantas de que el proceso de creacin de las normas
(homicidio, violacin, robo...).
Normas

particulares

concretas:

asegura un respeto a los principios anteriormente


Van citados.

dirigidas a sujetos concretos a los que se les En resumen LOS PRINCIPIOS DE LAS NORMAS
impone la prohibicin de algo e la obligacin LOS ESTABLECEN AQUELLOS QUE VAN A
de un determinado comportamiento.

ESTAR VINCULADOS A ELLAS. LA VALIDEZ


DEL

DERECHO

DERIVA

DE

LA

FUNDAMENTACIN SOCIAL DE LAS NORMAS.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

4. Comentario:
Este texto, extrado de la seccin de Opinin del diario El Pas ha pone de relieve las
posibles consecuencias del establecimiento de la doctrina positivista en su vertiente ms
radical.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

El protagonista del artculo, un hombre que ejerci de torturador en la dictadura militar


de Turqua, reconoce que trabaj sin plantearse si lo que estaba haciendo era o no una
aberracin, si el sufrimiento que causaba mereca la pena o no... Este hombre obedeca a
la autoridad, por el simple hecho de que era la autoridad. Cumpla rdenes porque
provenan de sus superiores, porque para l eran vlidas independientemente de su
contenido.
En este artculo se ponen de relieve varios factores:
El peligro de la obediencia ciega a la autoridad.
La incoherencia de una autoridad no sometida a la moral
El peligro que puede suponer el hombre para el hombre si atiende a las dos razones
anteriores.
En su funcin reguladora, el Derecho trata de orientar a la sociedad hacia unos
comportamientos. A fin de cuenta, lo que hacen las normas no hacen ms que castigar
comportamientos incorrectos, por lo que llevan aparejadas soluciones que aluden a cmo
debemos comportarnos.
Al Positivismo jurdico le basta con que se acepten y acaten las normas, cuyo
fundamento de validez (al que ya me he referido) es ascendente. El problema es que, en
su terquedad por hacer del Derecho un orden totalmente autnomo, se empecina en
aislar al Derecho de la moral, lo cual, como ya he explicado, no resulta aceptable.
Del experimento que cita el texto se sacan conclusiones claras: El hombre que admite y
se somete a la autoridad es capaz de hacer las mayores atrocidades concebibles(se da la
razn a Hobbes. El hombre es un lobo para el hombre). Por esto el Derecho tiene que
ejercer de freno prescribiendo comportamientos, que si bien no impongan una moral
total, porque no puede regular todos y cada uno de los comportamientos de los hombres,
s aseguren unas condiciones, unos valores mnimos que permitan a la sociedad
desarrollarse en el respeto mutuo.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

5. Referencia a las teoras anarquistas:


El anarquismo tiene sus races en pensadores clebres como Platn, y obras como
utopa de santo Toms Moro (1516). El primer pensador anarquista propiamente
dicho fue William Godwin (1756-1836), al que siguieron otros ms ilustres, como
Proudhon (aunque no fue anarquista en sentido estricto, sus ideas tuvieron mucha
influencia), Mijail Bakunin, Tolsti, Rclus...
El anarquismo propone una forma de organizar la vida en sociedad derivada de un
principio constitucional inusual: La ausencia de poder. Sobre esta base, y aunque ambas
defienden la extincin de la propiedad privada hay dos escuelas distintas:
Individualista: Admite, la existencia de propiedad privada de bienes de
consumo.
Comunista: Exiga la propiedad pblica en todo caso.
Ambas corrientes tienen puntos en comn:
a) Abolicin del Estado, en cualquiera de sus formas.
b) Supresin de la poltica.
c) Anulacin de la propiedad privada.
d) Nueva sociedad en la que se reparten, a partes iguales, todos los bienes materiales
entre los hombres.
e) En esta doctrina la libertad no nace del orden (como en el iuspositivismo
moderado), sino que es madre de este.
Trayectoria histrica:
Tuvieron influencia en los movimientos obreros del siglo XIX. Fueron expulsados de la
Primera Internacional, por sus desavenencias con las ideas de Marx, y mantuvieron su
influencia desde la clandestinidad en pases como Espaa, Suiza e Italia. Con la llegada
de la primera guerra mundial, desapareci como fuerza obrera. Predicaron la
propaganda de hecho, convencidos de que la pacfica no servira para llegar a la
pretendida revolucin social.
Crtica:

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

En realidad el anarquismo no es ms que el liberalismo llevado hasta sus ltimas


consecuencias. Si se toma como criterio central y nico la libertad subjetiva para la
organizacin del Estado, resulta una sociedad en el que cualquier tipo de poder quedara
excluido.
Problemas del anarquismo.
El anarquismo plantea un claro problema. El hecho de que dejen de ser necesarias las
relaciones de poder en la sociedad tiene como condicin sine qua non el que no existan
conflictos entre personas. Esto presupone la llegada del ser humano a la culminacin de
sus valores ticos tericamente ms sublimes, lo cual slo sera posible con una
evolucin espectacular en la raza humana. Esto nos lleva a pensar que esta sociedad
ideal, a la que aspiran esta y otras ideologas como el comunismo, no puede dejar de ser
en la prctica ms que una ilusin.
Y aunque se aceptara la posibilidad de crear dicha comunidad perfecta, los idelogos
anarquistas no aportan soluciones concretas para llevar a cabo tan enorme
transformacin en la prctica, para convertir, o al menos orientar, el mundo en el que
vivimos hacia la sociedad con la que suean.

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El Positivismo Jurdico

Resumen parte I

6. Conclusin:

Una vez estudiado el Positivismo jurdico desde su nacimiento y desarrollo histrico,


desde su contraste con el iusnaturalismo, su

concepcin y alcance actuales, y sus

principales exponentes y doctrinas, puedo aventurarme a afirmar que es una doctrina


que:
asegura determinados bienes jurdicos como la autonoma del Derecho, la
seguridad jurdica, el orden, la claridad del Derecho, la validez de las normas,
la autoridad de las mismas, su justificacin... etc.
sin embargo, y a pesar de lo anterior, el Positivismo jurdico es calificable
como poco humano, amoral (por lo tanto, sus normas no estn justificadas).
En su vertiente ms extremista admite la posibilidad de un Derecho inmoral, lo
que deja abierto al Derecho a concepciones desigualitarias, nazis, racistas,
violaciones de los Derechos humanos, privilegios... Y esto, en nuestra
sociedad actual, a las puertas del siglo XXI, no es aceptable.
Histricamente, se ha demostrado que tanto el positivismo jurdico como el
Naturalismo son imposibles en estado puro. La defensa a ultranza de
cualquiera de las dos modalidades conlleva olvidar aspectos esenciales que
debe tener el Derecho, por lo que este queda incompleto.

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