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Lo que dej el caso "Tejerina": la necesidad de

incorporar la figura del "infanticidio"
por ANDRS HEIM
www.infojus.gov.ar
Id SAIJ: DACF130131

I. Introduccin.

El caso de Romina Anah Tejerina es uno de esos que no ha pasado inadvertido, tanto para la sociedad en general como
para los distintos operadores del sistema penal, no slo por lo impactante que result el hecho de que una madre diera
muerte a su hijo recin nacido, sino tambin porque instal -una vez ms- la discusin acerca de la necesidad de
incorporar la figura penal del "infanticidio", derogada en el ao 1995 por ley n 24.410, ante lo desproporcionado que
apareca la imposicin del castigo previsto en el artculo 80, inciso 1 del Cdigo Penal, incluso con la reduccin de la
pena en virtud de lo preceptuado en el ltimo prrafo de dicha norma, en el cual finalmente se encuadr el hecho (1).

El debate en torno a esta cuestin fue disparado por la intervencin de distintas organizaciones no gubernamentales -en
especial, por las vinculadas a movimientos feministas-, que, inmediatamente, fue recogido y seguido hasta sus ltimas
consecuencias por los distintos medios periodsticos de todo el pas, lo que permiti que el caso se situara con mucha
fuerza en la opinin pblica.

Nuestro Mximo Tribunal (2) no estuvo ajeno a esta discusin (3), puesto que algunos de sus miembros al expedirse
respecto de la admisibilidad del recurso de hecho deducido por la defensa de Tejerina, hicieron consideraciones en torno
a la derogada figura del "infanticidio" o bien repararon en algunos de sus elementos constitutivos para fundamentar su
voto.

Ms all de la decisin de la Corte Suprema, lo que aqu se intentar es reflexionar acerca de la necesidad de incorporar
nuevamente la figura del "infanticidio" para casos donde -como el aqu apuntado- la madre cometa el homicidio de su hijo
durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal.

II. El homicidio agravado por el vnculo. Posibles atenuantes.

El homicidio en sentido estricto, y como delito, fue definido por Francesco Carrara como "la destruccin del hombre
injustamente cometida por otro"(4).

Desde su origen, el Cdigo Penal argentino materializ la proteccin de la vida humana bajo la figura del homicidio,
contemplando, a su vez, diversas circunstancias que lo agravan y atenan.

Entre las primeras -en lo que interesa a los fines de este trabajo- se encuentra el homicidio agravado por el vnculo, de
origen natural o legal, conocido como "parricidio" (art. 80, inciso 1(5)), que califica el homicidio cometido por el agente
en contra del ascendiente, descendiente o cnyuge, siempre que conozca con certeza el vnculo que lo una con su
vctima; y que en la actualidad prev, al igual que para el resto de las modalidades agravadas, la pena de reclusin o
prisin perpetua, pudiendo aplicarse la pena accesoria contemplada en el artculo 52 -reclusin por tiempo
indeterminado.

Mientras que entre las hiptesis que atenan el homicidio, en la actualidad, se ubican los supuestos de: a) homicidio
emocional o en estado de emocin violenta, vigente desde la sancin del Cdigo Penal, que prev la pena de tres a seis
aos de reclusin o prisin de uno a tres aos ( art. 81, inc. 1, apartado "a"), y de reclusin o prisin de 10 a 25 aos
para el caso del homicidio agravado por el vnculo ( art. 82); y de b) homicidio cometido bajo "circunstancias
extraordinarias de atenuacin" (art. 80, ltimo prrafo (6)), no comprendidas como emocin violenta, que posibilita que en
los casos del art. 80, inc. 1, el juez aplique una pena alternativa a la de reclusin o prisin perpetua all prevista, igual a
la del homicidio simple, esto es, de 8 a 25 aos de prisin o reclusin.

En este grupo de homicidios atenuados, hasta la sancin de la ley n 24.410 en el ao 1995, se encontraba el delito de
"infanticidio" (artculo 81, inciso 2) que reprima con pena de hasta tres aos de reclusin o de seis meses a dos aos
prisin, el homicidio cometido por la madre contra su hijo "durante el nacimiento o mientras se encontrare bajo la
influencia del estado puerperal" a fin de "ocultar su deshonra". El tipo penal comprenda a otros sujetos activos del delito,
a saber: los abuelos de la vctima, los tos de la vctima, el esposo que no tena vnculo con la vctima y los hermanos
unilaterales de la vctima por parte de la madre, siempre que actuaran en estado de emocin violenta y se persiguiera la
finalidad de ocultar la deshonra de la parturienta.

Como consecuencia de la derogacin de la hiptesis delictiva de "infanticidio", los casos fueron absorbidos por la figura
agravada contemplada en el inciso 1 del art. 80 del cdigo sustantivo, quedando vigente la posibilidad de atenuacin del
homicidio por la causal prevista en el ltimo prrafo de la citada norma, para el caso de que el agente obre bajo
determinadas circunstancias extraordinarias (comprendiendo el caso de la madre que mate a su hijo durante el
nacimiento o bajo la influencia del "estado puerperal"), o bien por la comprendida en los arts. 81, inc. 1, apartado "a" y
82, para el supuesto de que el agente cometa el homicidio de su ascendiente, descendiente o cnyuge en estado de
emocin violenta.

De esta manera, se aprecia que la supresin de la figura del "infanticidio" no signific la legalizacin de matar a un recin
nacido, sino antes bien su reubicacin en la modalidad agravada en razn del vnculo (art. 80, inc. 1 del CP) o, en su
caso, en otras formas de homicidio atenuado siempre que se detecten los efectos psquicos exigidos por los dispositivos
legales antes mencionados (arts. 80 ltimo prrafo; 81, inc. 1, apartado "a" y 82). En cualquiera de todos estos
supuestos, la respuesta punitiva es considerablemente mayor a la entonces establecida en el artculo 81, inciso 2 del
CP.

Al respecto, Villada advierte que a partir de la eliminacin del delito de "infanticidio", ahora se da la coexistencia de dos
modalidades de atenuacin (las circunstancias extraordinarias de atenuacin y el estado de emocin violenta) para una
misma figura agravada de contradictoria naturaleza y previsin punitiva; situacin que se debe, principalmente, a la
dificultosa sistemtica adoptada por el legislador (7).

Sin embargo, no se cuenta con una previsin puntual sobre el trastorno mental incompleto (8), como lo es el caso de la
mujer que da muerte a su hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del "estado puerperal", que prevea penas menos
severas que las previstas en la actualidad para las modalidades en las cuales se subsumen hechos de esas
caractersticas.

III. Las circunstancias extraordinarias de atenuacin y su relacin con el "infanticidio".

El delito de "infanticidio" era considerado por s mismo una circunstancia especial de atenuacin del homicidio que
justificaba su regulacin autnoma, pero con su derogacin -conforme fuera sealado- se coloc nuevamente dentro del
esquema genrico de atenuacin extraordinario del ltimo prrafo del artculo 80 del Cdigo Penal.

Ello se debe, a que entre el "infanticidio" y "las circunstancias extraordinarias de atenuacin" exista una especial relacin
de especialidad. Desaparecido el "infanticidio" como tipo especial de atenuacin extraordinaria, esta figura qued inserta
en la frmula genrica con las dems circunstancias extraordinarias de atenuacin.

"Las circunstancias extraordinarias de atenuacin" fueron incluidas por el legislador a efectos de comprender la situacin
intermedia entre el homicidio agravado por el vnculo y el cometido en estado de emocin violenta.

Es del caso recordar que, en un primer momento, esta ltima figura prevea una pena de 2 a 8 aos de prisin (9), pero

luego pas de 10 a 25 aos de reclusin o prisin (10). Por lo que, la situacin prevista como intermedia se volvi,
ilgicamente, ms benigna que el homicidio en estado de emocin violenta.

La figura abarca los casos en que no media emocin violenta, pero cuyas particulares circunstancias haran justa la
atenuacin de la pena entre la escala penal de 8 a 25 aos de prisin o reclusin -idntica a la prevista para el homicidio
simple, art. 79 del CP.

El fundamento est constituido por los motivos que determinan una razonable o comprensible disminucin de los
respetos hacia el vnculo de sangre o a la calidad de cnyuge, razonabilidad que encuentra su gnesis fuera del propio
individuo (11).

La doctrina advierte que no existe una definicin pacficamente aceptada para concretar el alcance que cabe atribuir al
trmino "extraordinario" de las circunstancias que dan lugar a un menor reproche penal, pese a que se han esbozado
varias (12).

Ello dota a la labor interpretativa del juez de una vital importancia, puesto que para ajustar su decisin a la hora de
mesurar la pena de acuerdo a las pautas establecidas por los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal, debe ceir su
valoracin al criterio objetivo que surja frente a cada caso en concreto.

Esta circunstancia, no menor por cierto, tambin ha sido advertida por Villada al sealar que "la valoracin en cada caso
concreto, se efecta a criterio del Tribunal no existiendo parmetros especficos ni conceptualizaciones dogmticas
precisas al respecto, por lo que en ms de un caso se puede prestar a arbitrarias interpretaciones en sentido favorable o
viceversa", agregando que "determinadas circunstancias funcionarn como atenuante de la culpabilidad (entendida como
medida del reproche penal por inclinacin al delito) respecto de determinados individuos, mientras que en otros casos
puede ocurrir en forma inversa (incremento de reprochabilidad) por la exigibilidad de otra conducta en razn de los
caracteres personales del sujeto u otras circunstancias precedentes o concomitantes" (13).

No obstante ello, lo concreto es que las circunstancias extraordinarias de atenuacin pueden surgir en forma simultnea
con el hecho o ser preexistentes, en cuyo caso pueden desarrollarse en un plazo corto o largo. Adems, pueden
originarse en la relacin que la vctima mantiene con el sujeto activo, proceder de la misma vctima o incluso surgir de
circunstancias relativamente extraas a las relaciones personales. Dentro de este ltimo supuesto se puede ubicar el
caso de la madre que mata a su hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del "estado puerperal".

Estas circunstancias se consideran que, en general, deben ser situaciones injustas, dolorosas, reprochables, difciles de
asimilar o justificar y que han sido sufridas por el autor del homicidio en forma directa o indirecta, y que frente a cada
caso concreto ameritan la atenuacin de la pena (14).

Resulta sumamente ilustrativa la sntesis que ensayan Estrella y Godoy Lemos respecto de los acontecimientos
extraordinarios que se circunscriben en esta atenuante, a saber: "son todos aquellos supuestos que ocurrieren fuera del
orden habitual, comn o natural, circunstancias graves o inusitadas que no fundamentan la emocin violenta, pero
tampoco constituyen circunstancias ordinarias o comunes a todo parricidio (Bertolino). Pueden referirse a las relaciones
del autor con la vctima o a situaciones que, aunque referidas a la vctima, no se deben a su inconducta (Nez). Puede
ser una conducta propiamente dicha, desplegada por la vctima o puede asumir la forma de un estado o situacin de
desgracia que determina que uno o ambos sean vctimas de su propio estado personal" (15).

En todos los supuestos lo relevante es que, desde un punto de vista subjetivo, la accin de matar debe surgir como una
respuesta, una reaccin, que haya tenido en cuenta esas circunstancias extraordinarias de atenuacin, de manera tal
que no bastar la existencia objetiva de tal circunstancia sin esa relacin psquica para que pueda aplicarse la
atenuante(16).

En definitiva, las circunstancias extraordinarias de atenuacin pueden definirse como un conjunto de aspectos que
generan una situacin excepcional en la relacin entre la vctima y el victimario, que disminuye o vuelve inexistentes las
consideraciones que han llevado al codificador a agravar la conducta en orden a la disminucin del afecto y el respeto,
provocando en el sujeto activo una reaccin, sin que se lleguen a dar los requisitos de la emocin violenta.

En cuanto a esta ltima modalidad atenuada del homicidio, cabe destacar que el agente acta bajo un estado psquico
donde los frenos inhibitorios se encuentran disminuidos, motivo por el cual en la ley se reconoce cierta atenuacin de la
culpabilidad que posibilita la disminucin de la pena.

Ambas hiptesis atenuadas presentan en comn que tratan de supuestos de imputabilidad disminuida o, mejor dicho, de
menor culpabilidad, por menor reprochabilidad de la conducta, donde el reproche no se excluye, pero es sensiblemente
menor, y que precisamente el legislador ha plasmado en el Cdigo Penal a modo de punto intermedio, ante la
imposibilidad de trazar una diferencia tajante entre la capacidad y la incapacidad psquicas (17).

En estos casos, la capacidad psquica de culpabilidad del agente se encuentra reducida en comparacin con la de otro
que hubiese podido cometer el mismo injusto. La atenuacin, por ende, no es de carcter facultativo, pues si la pena no
se adecua a la culpabilidad se viola el principio de culpabilidad.

De ah que deviene necesaria la personalizacin a la hora de proporcionar una respuesta jurdica basada en un reproche
al agente (principio de proporcionalidad)(18).

De todas formas, la pena mnima que podra aplicarse a la madre que mate a su hijo durante el nacimiento o bajo la
influencia del estado puerperal, conforme el desplazamiento a la causal genrica de atenuacin del artculo 80, ltimo
prrafo, en ningn caso podr bajar de los 8 aos de prisin.

IV. La incorporacin de la figura del "infanticidio". Necesidad de adecuar la respuesta punitiva a la madre que mata a su
hijo durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal.

Atendiendo el marco conceptual antes descripto dentro del cual son pasibles de ser tratados en la actualidad los casos
de "infanticidio", cuyas figuras penales prevn un severo castigo, y, en especial, las repercusiones que ha tenido el caso
"Tejerina", surgen los siguientes interrogantes: es conveniente tratar esta clase de conflictos dentro del supuesto de
atenuacin genrico del ltimo prrafo del artculo 80 del CP?, no habra que contemplar una respuesta punitiva
atenuada diferente para este tipo de casos?, no sera necesario comprender los trastornos y disfunciones de la
capacidad psquica de la parturienta y especificar al "estado puerperal" como una patologa concreta de menor
culpabilidad?, no habra que adecuar proporcionalmente la escala penal del castigo para estos casos en concreto
donde la imputabilidad se encuentra disminuida? Responder stos interrogantes es una tarea sumamente trascendente;
mxime si se atiende el contexto de notable incremento de la legislacin penal (19) y de endurecimiento de penas
(fenmeno que es conocido como de inflacin penal) que ha tenido lugar durante estos ltimos aos, que no slo ha
alterado la razn de ser de varias disposiciones del Cdigo Penal y la proporcionalidad de las penas contempladas (por
ejemplo, baste el caso que se mencion del homicidio cometido bajo "circunstancias extraordinarias de atenuacin" -art.
80, ltimo prrafo del CP- y el homicidio en estado de emocin violenta) sino que tambin ha puesto en jaque las ideas
de fragmentariedad y ltima ratio del Derecho Penal, situacin que ha sido incesantemente criticada por la doctrina ms
calificada (20).

A lo largo de la vigencia del Cdigo Penal la figura de "infanticidio" experiment diversas modificaciones (21), pero -como
ya se seal- fue recin mediante la sancin de la ley n 24.410 que se la derog.

Hasta ese entonces, el fundamento de la atenuacin se sustentaba en el mvil del honor y en el estado psquico que
presentaba o poda presentar la madre en el momento del parto mientras durara el estado puerperal, combinando los
criterios seguidos por el sistema latino tradicional, fundado en la deshonra, y en el sistema helvtico, que reposa en la
alteracin fisiopatolgica.

La principal razn que esbozaron los legisladores para la derogacin de la figura estuvo dada por la incorporacin de la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (22) a la Constitucin Nacional ( art. 75, inc. 22) en el ao 1994,
que llev a que entendieran que en razn de su jerarqua constitucional, la muerte de una persona recin nacida no
poda ser castigada de manera ms tenue que otros homicidios (23).

Asimismo, los legisladores expusieron otra razn de peso para la derogacin del "infanticidio", al entender que "el bien
vida es superior a la proteccin legal de la honra pblica de una mujer"(24), de manera que ni la honra ni el honor
podan, en los tiempos actuales, encontrarse comprometidos en un parto, superndose as una de las principales criticas
que se alzaban desde la doctrina (25). Justamente la proteccin de la honra de la mujer era uno de los elementos

esenciales que caracterizaba al "infanticidio". Al punto tal que, si bien se contemplaba al estado puerperal como
fundamento de orden psicolgico que determinaba la atenuacin de la sancin, ste era restringido, en razn de que el
mvil se deba limitar a ocultar la deshonra de la mujer (26).

Tambin se tuvo en miras al suprimir el tipo penal, la excesiva amplitud de los sujetos activos, que inclua a personas
que no eran la madre de la vctima, a la par que se les exiga el plus de hallarse en un estado de emocin violenta y que
las circunstancias hicieren excusable. La desaparicin de la figura, a entender de los legisladores, aboli el privilegio
legal de los padres, hermanos, maridos e hijos, injustificadamente incluidos en ella (27).

Algunos autores explican que la derogacin de la figura de "infanticidio" tambin ha permitido superar el inconveniente
que planteaba la consideracin del denominado "estado puerperal" en razn de que la expresin haba dado lugar a
grandes discusiones, mientras que para algunos autores se trataba de un criterio de tiempo, para otros era un criterio
clnico (28).

Sin embargo, mas all de coincidir parcialmente con algunas de las criticas antes sealadas, entiendo que es altamente
cuestionable la derogacin del "infanticidio", especialmente, en lo referente a la situacin ligada a los efectos que sobre la
psiquis de la gestante produce el embarazo y el parto y a la severa respuesta punitiva que se dispensa en la actualidad a
este tipo de casos, que parece no condecirse con la medida de culpabilidad, puesto que -conforme lo seala Roxin- ante
una imputabilidad notablemente disminuida debera comportar tambin una pena notablemente disminuida (29); aspectos
que, como se indic al comienzo de este trabajo, son precisamente los que puso en el tapete el caso "Tejerina".

Al respecto, es oportuno recordar la advertencia que, tiempo atrs, hiciera Eugenio Ral Zaffaroni al sealar que "[h]ay
algunas reformas penales que me han causado pnico y sobre las cuales quisiera advertir, sobre todo porque hay una
triste realidad latinoamericana. Me refiero fundamentalmente a la figura de "homicidio privilegiado de infanticidio". En
algunos de nuestros cdigos se usaba alguna expresin, que naturalmente es necesario suprimir, en razn de lo absurdo
que resulta en nuestros das. En el Cdigo argentino se hablaba del infanticidio como la muerte del nio durante el
nacimiento bajo los efectos del estado puerperal o para ocultar la deshonra. Eso de ocultar la deshonra es algo pasado
de moda, algo verdaderamente bochornoso que haba que eliminar. Pero de ah a eliminar el infanticidio hay una
distancia grande. Qu se hizo? Se elimin el tipo "privilegiado de infanticidio", con lo cual la conducta que antes tena
una pena mxima de cinco a seis aos [en realidad el tipo penal derogado prevea hasta tres aos de prisin], pasa a
tener prisin o reclusin perpetua, por ser un parricidio, homicidio del pariente, un homicidio calificado"(30).

A lo que el destacado jurista agreg que "el infanticidio tiene una realidad terrible por lo menos en mi pas. Es un delito
muy raro en la Ciudad de Buenos Aires, es muy raro en los centros urbanos, es un delito que por regla general se
comete en provincia. Quin normalmente es el sujeto activo? Son mujeres de muy escasa instruccin con unos
antecedentes culturales de bastante aislamiento, algunos casos de debilidad mental superficial, otros casos de
condicionamiento cultural de aislamiento muy escasa capacidad de comunicacin, muy escasa capacidad de expresarse,
de comunicarse y que tienen partos en soledad, en baos, y los productos van a dar a pozos ciegos. Es decir, son casos
ms necesitados de una urgente asistencia social, psicolgica y a veces hasta psiquitrica que de punicin. Llevar estos
casos trgicos a una pena de reclusin o de prisin perpetua me parece algo verdaderamente terrible"(31).

En sentido similar Zaffaroni sostuvo en otra oportunidad que "es posible que en las ciudades y entre las mujeres de clase
media esto no preocupe, pero no se puede olvidar que los casos de infanticidio, salvo excepciones, por supuesto
penosos y tristes, son con frecuencia producidos en baos y en el curso de partos sin asistencia, cometidos por mujeres
muy humildes y jvenes casi nias, desconcertadas, a veces con cierta debilidad mental, privadas de mayor contacto
humano, abandonadas, por sus compaeros y los que ahora al suprimir el efecto simblico negativo (deshonra y estado
puerperal) que tienen algunos elementos de tipo privilegiado, se las enviar a prisin, con la pena ms grave del Cdigo
Penal"(32).

Completando el panorama antes descripto, habra que decir que, en el mejor de los casos, la mujer que mate a su hijo
recin nacido, de ser subsumida su conducta en el ltimo prrafo del artculo 80 y atendidas todas las circunstancias que
lleven a la atenuacin del castigo por el juez (arts. 40 y 41 del CP), de todas maneras tiene garantizada una pena mnima
de 8 aos de prisin.

De manera tal que, atendiendo el contexto que seala un jurista de la talla como Zaffaroni, comenzando a responder los
interrogantes efectuados anteriormente, entiendo que la inclusin del tipo de "infanticidio" previendo de manera concreta
la influencia del "estado puerperal" y otros trastornos y disfunciones psquicas de la mujer que pueden tener lugar

durante el alumbramiento o con posterioridad a l, no le resta gravedad al homicidio ni devala el valor de la vida de la
persona recin nacida, sino que, muy por el contrario, se trata de que el legislador prevea causas especficas de
disminucin de la imputabilidad -que slo pueden tener lugar en la mujer en dichas instancias- que le permita al juez
optar por un marco penal ms leve, justificado por encontrarse sensiblemente reducida la culpabilidad de la autora, y de
esta manera tambin ajustar la reaccin del poder punitivo estatal de manera proporcionada, respetando los lineamientos
trazados por la Constitucin Nacional y los tratados internacionales de Derechos Humanos (en especial, los principios de
culpabilidad y proporcionalidad).

No se puede desconocer que, en determinados casos, puede existir un perodo perimaternal hasta el estado en el cual
se afectan parcialmente las capacidades psquicas de la mujer, es decir, una situacin muy particular psicolgica que
sufre la madre, que puede generar el impulso para cometer el homicidio de su hijo recin nacido.

Este cuadro, expresan Garca Maan y Basile, puede tener diversos orgenes, pero sus caractersticas patolgicas
producen trastornos mentales transitorios que no llevan a la aplicacin de las reglas de inimputabilidad sealadas en el
art. 34, inc. 1 del CP. Su duracin es variable y se prolonga hasta la restitucin del organismo a su estado normal, es
decir, al anterior al embarazo(33).

De ah que los citados autores consideren que la muerte de la criatura debe ocurrir dentro del conjunto de condiciones en
que se encuentra la mujer despus del alumbramiento y hasta la vuelta a su estado anterior al embarazo (34).

Tal como lo advirtieron los Ministros del Mximo Tribunal, Dres. Eugenio Ral Zaffaroni, Carlos S. Fayt y Juan Carlos
Maqueda, el desorden mental de la parturienta, dejado de lado por el legislador y reconocido por la medicina forense,
incide claramente sobre la autonoma de la mujer gestante especialmente al momento del parto, sin que constituya
necesariamente alguna patologa excluyente (35).

Estos estados -al decir del Ministro Maqueda- existen y son un claro reductor de la autonoma de la mujer en la
constelacin situacional del homicidio de su hijo recin nacido, que incide sobre el grado de reproche de culpabilidad.

Por tal motivo, ante la excesiva y genrica respuesta punitiva existente para los casos de "infanticidio", es preciso que el
legislador incorpore nuevamente la figura privilegiada antes mencionada y ajuste las escalas penales a efectos de que el
monto de la pena a aplicar en estos casos guarde correspondencia con el hecho, atendiendo de manera especfica las
particulares condiciones psquicas que atraviesa la parturienta.

En este sentido, se encuentran distintos proyectos de ley para reincorporar la figura de "infanticidio", adecuando su
estructura tpica y la escala penal con que se amenaza la comisin del delito. Entre ellos se encuentra el Anteproyecto de
Reforma y Actualizacin Integral del Cdigo Penal del ao 2006, elaborado en el mbito del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nacin (36), que en su artculo 87 establece: "Se impondr prisin de uno (1) a cinco (5) aos
a la madre que matare a su hijo durante el nacimiento o el estado puerperal, encontrndose en la situacin a la que
refiere el artculo 35, inciso e)"(37).

Asimismo, tomando como referencia el caso Tejerina, las Diputadas de la Nacin Diana Conti y Nora Csar presentaron
un proyecto similar, aunque con una sensible disminucin de las escalas penales. La redaccin que proponen las
legisladoras es la siguiente: "Se impondr prisin de seis meses a tres aos a la madre que matare a su hijo durante el
nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal"(38).

Ambos proyectos, siguen la lnea trazada por la Cmara de Diputados de la Nacin en el proceso legislativo que culmin
con la sancin de la ley n 24.410, que se haba propiciado por mantener la figura de "infanticidio", aunque agravando las
penas y limitndolo slo a la mujer, proponiendo el siguiente texto: "Se impondr prisin de uno a seis aos a la madre
que matare a su hijo mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal debidamente comprobado".

Como se aprecia, todas las redacciones contemplan como posible sujeto activo slo a la madre e incluyen al estado
puerperal como un factor preponderante para la definicin del tipo penal privilegiado de "infanticidio", a la vez que se
estipula una respuesta punitiva sensiblemente inferior a las contempladas en el art. 80, inc. 1 y ltimo prrafo; y en el
art. 82 en funcin del art. 81, inc. 1, apartado "a", del CP, y que se ajusta a un marco ms proporcionado que debe
existir entre la pena aplicable y el reproche a la autora por este tipo de delito.

V. Conclusin.

El caso "Tejerina" dej al descubierto la necesidad de incorporar nuevamente la figura de "infanticidio" y, en ese sentido,
se han visto algunos reflejos o seales a travs de los proyectos legislativos antes mencionados, que receptan la postura
aqu propiciada.

No obstante, ha pasado mucho tiempo y la realidad sigue marcando y reclamando, en especial, en aqullos lugares y
estratos sociales identificados por Zaffaroni, que en los casos de "infanticidio" -al decir de Roxin- ante una imputabilidad
notablemente disminuida de la mujer se prevea tambin una pena notablemente disminuida (39), tarea que, en definitiva,
corresponde atemperar con carcter general al legislador.

Notas al pie:

1) El da 22 de junio de 2005 la Sala Segunda de la Cmara Penal de Jujuy, Provincia homnima, conden a Romina
Anah Tejerina a la pena de catorce aos de prisin, accesorias legales y costas, como autora material y penalmente
responsable del delito de homicidio calificado por el vnculo, mediando circunstancias extraordinarias de atenuacin en
los trminos del artculo 80, inciso 1 -en funcin de su ltimo prrafo- del Cdigo Penal.

El Tribunal tuvo por acreditado que el da 23 de febrero de 2003, alrededor de la hora 8:00, Tejerina dio a luz a una nia
en el bao de la casa en que viva y, luego de higienizarse, la coloc en una caja de cartn y la apual en dieciocho
oportunidades, provocndole diversas heridas que, al cabo de 48 horas, le ocasionaron la muerte no obstante los
cuidados a que fue sometida en el hospital donde fue traslada por la madre de la acusada.

2) Cfr. CSJN, causa T. 228. XLIII "Recurso de hecho deducido por la defensa de Romina Anah Tejerina en la causa
Tejerina, Romina Anah s/ homicidio calificado -causa n 29/05-", resuelta el 8 de abril de 2008.

3) Me refiero a las Dras. Elena I. Highton de Nolasco, Carmen M. Argibay, y a los Dres. Carlos S. Fayt, E. Ral Zaffaroni
y Carlos Maqueda. Cabe recordar que las dos primeras Magistradas se inclinaron por la desestimacin de la queja,
mientras que los Ministros restantes votaron en disidencia propiciando hacer lugar al recurso de queja, declarar
procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada. La decisin final, por mayora, fue desestimar el
recurso de queja deducido por denegacin de recurso extraordinario (art. 280, CPCyCN).

4) Carrara, Francesco, Programa del curso de Derecho Criminal, T. III, Parte Especial, Vo. 1, trad. de Sebastin Soler,
Ernesto Gavier y Ricardo Nez, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1945, p. 42.

5) El cual establece: "Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artculo
52, al que matare:

1 A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son [...].

Cuando en el caso del inciso 1 de este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr
aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos". 6) Incorporado mediante Ley n 17.567.

7) Villada, Jorge Luis, "El filicidio circunstanciado", LLNOA 2005, 943; DJ 2005-2, 1291.

8) En este sentido se propicia Jorge Luis Villada, ob. cit., p. 1291.

9) Segn versin Ley n 17.567.

10) La Ley n 23.077 reestableci la vigencia del texto original conformado por las leyes nos. 11.179 y 11.221.

11) Laje Anaya, Justo, "Homicidio calificado por el vnculo y circunstancias extraordinarias de atenuacin", J.A., 1968,
Tomo V, sec. Doctrina, p. 819.

12) Kent, Jorge, "La emocin violenta y las circunstancias extraordinarias de atenuacin: dos figuras privilegiadas de
estricta apreciacin judicial", L.L., 1990-B, p. 529. Advertencia que tambin hace Jorge Luis Villada, ob. cit. 13) Villada,
Jorge Luis, ob. cit.

14) Idem.

15) Citado por Donna, Edgardo A., Derecho penal. Parte especial, t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 92.

16) Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 17.

17) Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Manual de derecho penal. Parte general, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 2005, p. 562. 18) Idem, p. 503.

19) Basta con recordar la sancin de las leyes nos. 25.188, 25.189, 25.246, 25.297, 25.326, 25.528, 25.601, 25.602,
25.742, 25.767, 25.815, 25.816, 25.825, 25.882, 25.886, 25.890, 25.892, 25.893, 25.928, 25.930, 25.990, 26.052, 26.087,
26.268 y 26.247.

20) Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Ed. Trotta, Espaa, 2004, p. 714 y sgtes.; Maier, Julio B. J, Es an
practicable el proceso penal?, con motivo de la Conferencia celebrada en el 17 Simposio Tcnico Crisis del derecho
penal y de las ciencias criminales?, llevado a cabo por la Fundacin Alexander Von Humbolt, publicado en la Seccin
Penal del site www.eldial.com.ar; Pastor, Daniel R., Recodificacin penal y principio de reserva de cdigo, Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2005, p. 19 y sgtes..

21) Las mismas tuvieron lugar mediante las leyes nos. 17.576, 20.509, 21.338 y 23.077.

22) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por el Honorable
Congreso de la Nacin mediante la sancin de la Ley n 23.849.

23) Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados del Congreso de la Nacin, 1993, orden del da n 99, Direccin de
Publicaciones del Da del Congreso Nacional, p. 401.

24) dem.

25) Donna, Edgardo A., ob. cit., t. I, p. 122, donde cita a Goerner y Carnovali.

26) Al respecto Soler expresa que la honra a la que se refera el tipo penal estaba referida a la honra sexual como
sinnimo de pudor, honestidad y recato en las mujeres. Por tal motivo era indiferente de que se tratara de una mujer
honrada en otros aspectos de la vida, como que se tratara de una mujer sexualmente deshonesta que hubiese
mantenido oculta esa deshonestidad, o que fuera conocida en la sociedad dentro de la cual se produca el nacimiento.
Bastaba que la autora creyera que su deshonestidad o las relaciones sexuales cuyo conocimiento podan ser
deshonrosas, fueran desconocidas para los terceros que integran la sociedad, aunque ello no fuera objetivamente
exacto. La atenuante, pues, se descartaba, no slo cuando la mujer saba que su deshonra era conocida, sino tambin
cuando ella no haba ocultado sus relaciones sexuales, sea exhibiendo su embarazo, sea manifestando aqullas a
distintas personas extraas al crculo de su intimidad, o dando cualquier clase de publicidad al nacimiento, ya que
entonces mal podra actuar para defender una honra que saba que no tena.

De esta manera, la atenuante quedaba determinada en razn directa del grado de intolerancia social. No es que con ello
se quera sancionar la legitimacin de esa intolerancia, sino que se reconoca el poder con que ella poda gravitar sobre
la conciencia de una mujer acongojada, en cuyas manos no est remediar la situacin afrontndola con herosmo. Esa

consideracin deba guardar cierta relacin valorativa con la intensidad de la reprobacin social que poda recaer sobre
una mujer a causa de su maternidad ilegtima. Cfr. Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino. Parte Especial, t. III, Ed.
Tea, Buenos Aires, 1992, p. 86.

27) Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados del Congreso de la Nacin, 1993, orden del da n 99, Direccin de
Publicaciones del Da del Congreso Nacional, p. 401.

28) Donna, Edgardo A., ob. cit., t. I, p. 122.

29) Roxin, Calus, Derecho Penal. Parte General, t. I, traduccin de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca
Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Ed. Civitas, Madrid, 2006, p. 841.

30) Citado en los Fundamentos del proyecto de ley de "Modificacin del artculo 81 del Cdigo Penal para incorporar la
figura del infanticidio" elaborado por las Diputadas de la Nacin Diana Conti y Nora Csar. Cfr. exptes. Nos. 0030-D-07;
1679-D-08; 2381-D-08 y 2404-D-08.

31) Idem.

32) Citado por Mariana Vargas en: Romina Tejerina. Una historia de miles de mujeres, Cuadernos de Editorial gora, n
12, Buenos Aires, 2006, p. 38.

33) Garca Maan, Ernesto; Basile, Alejandro A., Aborto e infanticidio. Aspectos jurdicos y mdico-legales, Ed.
Universidad, Buenos Aires, 1990, p. 100.

34) Idem.

35) Cfr. Considerando 14 del voto del Dr. Maqueda in re: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Romina Anah
Tejerina en la causa Tejerina, Romina Anah s/ homicidio calificado -causa n 29/05-", resuelta el 8 de abril de 2008.

No obstante lo sealado, tal como lo advierten Garca Maan y Basile, es necesario realizar un profundo anlisis en
cada caso, a la luz de los dictmenes mdicos, para descartar el trastorno mental transitorio completo y la prdida de
frenos inhibitorios, situarse en el estado de emocin requerido, que implica el debilitamiento y no la prdida de dichos
frenos. Slo as se pueden diferenciar esta particularidad emotiva que exiga el infanticidio, de la psicosis puerperal. Cfr.
Garca Maan, Ernesto; Basile, Alejandro A., ob. cit., p. 130.

36) Elaborado por una comisin ad hoc de juristas creada en el seno del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de
la Nacin por Resoluciones M.J. y D.H. n 303/04 y 136/05.

37) El artculo 35, inciso e), dispone: "Disminucin de la pena. Se diminuir la pena: [...] e) Al que, en el momento del
hecho, tuviera considerablemente disminuida la capacidad para comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones
conforme a esa comprensin, por uno de los motivos establecidos en el inciso h) del artculo 34. La pena ser la prevista
para la tentativa ...".

Por su parte. El art. 34, inciso h) establece: "Eximentes. No es punible: [...] El que a causa de cualquier anomala o
alteracin psquica permanente o transitoria no haya podido, al momento del hecho, comprender su criminalidad o dirigir
sus acciones conforme a esa comprensin ..." 38) Ver nota n 30.

39) Ver nota n 29.

CONTENIDO RELACIONADO
Jurisprudencia

Tejerina, Romina Anah s/ homicidio calificado -causa N 29/05-.

SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 0/4/2008.

Legislacin
CODIGO PENAL
Ley 11.179. 21/12/1984. Vigente, de alcance general
Ley 24410
Ley 24.410. 30/11/1994. Individual, Solo Modificatoria o Sin Eficacia
CODIGO PENAL
Ley 11.179. 21/12/1984. Vigente, de alcance general
CODIGO PENAL
Ley 11.179. 21/12/1984. Vigente, de alcance general
CODIGO PENAL Art. 7
Ley 11.179. 21/12/1984. Vigente, de alcance general
CODIGO PENAL Art. 32
Ley 11.179. 21/12/1984. Vigente, de alcance general
CODIGO PENAL Art. 33
Ley 11.179. 21/12/1984. Vigente, de alcance general
PROTECCION DEL ORDEN CONSTITUCIONAL Y LA VIDA DEMOCRATICA. LEY DE DEFENSA DE LA
DEMOCRACIA.
Ley 23.077. 1984. Vigente, de alcance general
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 61
Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general
APROBACION DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIO.
Ley 23.849. 27/1990. Vigente, de alcance general
CODIGO PENAL Art. 28
Ley 11.179. 21/12/1984. Vigente, de alcance general
CODIGO PENAL Art. 29
Ley 11.179. 21/12/1984. Vigente, de alcance general
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 2
Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general
LEY DE ETICA DE LA FUNCION PUBLICA
LEY 25.188. 29/1999. Vigente, de alcance general
Ley 25189
LEY 25189. 29/1999. Individual, Solo Modificatoria o Sin Eficacia

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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