INTRODUCCIN

Los diversos cambios que se vienen dando en el campo del Derecho

Privado, pusieron en evidencia la necesidad de actualizar la revista del
mdulo, ya que muchos de sus apartes se contraponan a la realidad
actual, tales como la vida privada que no slo comprenda aquellas
actividades que se realizaban dentro del seno del hogar sino que,
muchas de ellas trascendan al diario vivir de la colectividad, como son
el matrimonio, la unin entre personas de un mismo sexo, los
alimentos, el cambio de sexo, situaciones que por obvias razones
hacen parte de una sociedad que da a da hace que la vida privada
sea menos privada, tomando gran importancia el principio de libre
desarrollo de la personalidad.
Sin embargo, cabe preguntarse si una persona puede hacer lo que
quiera sin importar las consecuencias?, lo que lleva a tener en cuenta,
para resolver dicho interrogante la autonoma de la voluntad privada,
que hoy en da ha cedido parte de su terreno para dar paso a
conceptos como inters general, bien comn, servicio pblico entre
otros, que son necesarios para una mejor convivencia, dando como
resultado una dignidad humana ms acorde con las circunstancias del
mundo actual.
Esa autonoma de la voluntad privada, de la que goza toda persona
por el slo hecho de serla, ha venido evolucionando a tal punto, que
para poder hacer ejercerla adecuadamente en muchos casos debe ser
intervenida por el Estado, idea que parece no tener sentido en el
mbito del Derecho Privado, pero que tiene gran jerarqua al momento
de ser aplicada a ciertos casos, como por ejemplo, servicios pblicos,
sin los cuales podra sobrevivir el ser humano de la sociedad actual.
Por ende, y despus de escuchar con detenimiento las palabras del
ilustre colega y amigo profesor LUIS ALFONSO ROJAS ROSILLO, en su
conferencia titulada El intervencionismo Estatal en la Autonoma
Privada, en el aula magna de la facultad de derecho, ao 2006, donde
expona de una manera clara las nuevas tendencias del Derecho
Privado, plasmadas posteriormente en su escrito denominado Libertad
Contractual, abusando de la confianza por l depositada, me atrev a
solicitarle de manera respetuosa que a partir de esas ideas se
estructura el mdulo privado, a fin de actualizar la revista, dando
como resultado de ese arduo trabajo las pginas que a continuacin
sintetizan de una manera clara y eficaz los componentes actuales del
mdulo.
1

EL MDULO PRIVADO
Por: Luis Alfonso Rojas Rosillo*1
I.

Materia Modular: la vida privada

En el devenir del derecho se ha pretendido que el individuo acta en

dos mbitos: el privado y el pblico 2, y se han utilizado diversos
criterios para delimitarlos.
Lo privado, del latn privus, particular, en el Derecho Romano hizo
referencia inicialmente a las distintas actividades que la familia realiza
en el espacio constituido desde el umbral de la casa (domus) hacia
adentro. En este espacio, adems, habitaban los dioses manes
(antepasados) a los cuales se les renda culto, razn por la cual,
literalmente, era un lugar sagrado, de acceso exclusivo a los miembros
de la familia. Se encuentra aqu el origen del carcter sagrado e
inviolable del domicilio3.
Lo pblico, de publicus, es lo perteneciente al populus, inicialmente lo
que trasciende el mbito familiar.
Mientras que en el mbito privado de la domus romana se
desenvolvieron las instituciones de la familia y el patrimonio, lo pblico
era lo concerniente al culto de las divinidades, al imperium (poder del
pueblo) y el gobierno de la ciudad. A partir de estos mbitos Ulpiano
distingui entre el ius privatum y el ius publicum, utilizando el criterio
1*

Abogado, egresado de la Universidad Nacional, docente del mdulo privado de la Universidad Santo
Toms, Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado, ex asesor jurdico de la Comisin de Regulacin de
Energa y Gas.
2
As, expone Ihering, con referencia al antiguo romano: El romano en lo exterior, es decir, en la vida de
los negocios y de la poltica, y el romano en el interior de su hogar, son dos hombres completamente
diferentes. Aqul no conoca la piedad; su egosmo persegua sin consideracin la senda que se haba
trazado. Pero en el seno de la familia le daremos conocer bajo un aspecto que nos reconciliar con l y
que restablecer victoriosamente el equilibrio moral con otros pueblos, por ejemplo con los griegos. El
Espritu del Derecho Romano en las diversas fases de su desarrollo; Rudolph Von Ihering; Editorial
Comares S.L., Granada, 1998, pg. 403.
3
Segn expone Ihering, () la casa romana, gracias al poder del jefe de la familia, llega ser un ser un
dominio independiente y aislado del mundo exterior, un oasis lleno de frescura en el desierto rido del
derecho. As como la naturaleza rodea espontneamente ciertas partes delicadas al abrigo de una
protectora envoltura, de igual manera la ruda y dura corteza de este poder tiene slo por fin proteger las
relaciones ms ntimas de la vida moral contra todas las influencias exteriores, separar el contacto nocivo
con el mundo exterior y toda corriente de derecho prosaico para hacer posible el libre vuelo de la vida
ntima. Ob. Cit., pg. 433
2

de la utilitas: las normas que miraban a la utilidad privada pertenecen

al primero y al segundo las que se refieren a la utilidad del populus,
sin pretender escindir entre dos campos opuestos del derecho, sino
explicar que la norma jurdica considera, por una parte, al individuo
con sus propios afanes y necesidades y, por otra, a la comunidad como
ser colectivo4.
Con la consolidacin del Estado y la autonoma del derecho pblico
como rama de la ciencia jurdica se pretendi delimitar lo privado y lo
pblico a partir del criterio de la relacin jurdica, segn el cual el
primero rige las relaciones entre particulares y el segundo las
relaciones entre el Estado y los particulares.
A partir de los conceptos de bien comn, inters general, funcin
pblica y servicio pblico hicieron se profundiz en la contraposicin
entre lo pblico y lo privado, reservando a lo pblico todos estos
aspectos. As, muchas actividades econmicas que antes pertenecan a
la esfera de lo privado fueron sustradas del mbito de la autonoma de
la voluntad privada y se reservaron a lo pblico.
Por su parte, las instituciones que germinaron en el seno de la familia
trascendieron el mbito puramente domstico y dieron origen a
relaciones interfamiliares. Por tanto, el mbito familiar fue insuficiente
para explicar el concepto de vida privada.
En esencia, la vida privada comprende aquellos aspectos que no
trascienden lo particular, que se gobiernan principalmente por la
autonoma de la voluntad privada, especialmente, el negocio jurdico,
la familia, los bienes, los contratos, las obligaciones, las sucesiones y
las acciones que protegen los derechos individuales. Asociada a lo
privado tambin se encuentra la privacidad, anglicismo sinnimo de
intimidad, que hace relacin a la vida personal que se desarrolla en
espacios reservados y se protege con la confidencialidad.
En tanto la autonoma de la voluntad privada se predica de la persona,
destinataria del derecho, se concibe esta ltima, con todos sus
atributos, como la principal institucin de la vida privada.

Se puede consultar a Juan Iglesias, en Derecho Romano Historia e Instituciones; Editorial Ariel
Derecho, Madrid, 1993, pg. 94.
3

II. Centro de Inters: la persona y la dignidad humana

Como seal Kelsen, el objeto de la ciencia jurdica no es el hombre,
sino la persona. Y la distincin entre el hombre y la persona constituye
uno de los conocimientos ms importantes de dicha ciencia5.
Etimolgicamente persona, de per (ms all) y sonus (sonido), hara
referencia a amplificar el sonido, lo cual se lograba con el cono de la
mscara que utilizaban los antiguos actores para desempear su papel
en la obra de teatro y amplificar su voz, de ah que inicialmente este
vocablo se refiera a dicho artefacto.
Los juristas romanos introdujeron este trmino, inicialmente en el
periodo clsico del Derecho Romano, para referirse al papel que
desempea todo hombre en la sociedad. A pesar de que se concibi
como una categora natural, no sera exacto afirmar que los romanos
la confundieron con el hombre como categora biolgica, pues con el
trmino persona se refirieron, en esencia, al papel que desempea el
hombre en la sociedad. Posteriormente, en el periodo postclsico se
concibi la persona como categora jurdica distinta del hombre, ya que
no inclua a los esclavos pero s a entes que no eran hombres, como
las llamadas personas jurdicas6.
A lo largo del desarrollo del derecho, se ha acudido a distintos
atributos del ser humano para reconocerlo como persona, tales como
la libertad, la ciudadana, la razn, el carcter social, la condicin
humana, entre otros. Sin embargo, como exponen los juristas Valencia
Zea y Ortiz Monsalve, la palabra persona no indica un ente o un ser;
ni mucho menos la realidad antropolgica del ser humano; es
simplemente una construccin jurdica, es decir, un concepto abstracto
que sirve para indicar que a determinados seres se les atribuye
capacidad para ser titulares (o sujetos) de derechos subjetivos7.
La capacidad que se atribuye al hombre con la construccin jurdica de
la persona, se expresa fundamentalmente a travs de la autonoma de
la voluntad privada.
5

Teora General del Estado, citado por Valencia Zea Arturo y Ortiz Monsalve lvaro, en Derecho civil,
Tomo I, Parte General y Personas. Reimpresin de la decimoquinta edicin. Temis; Bogot, 2006, pg.
333.
6
En este sentido Valencia Restrepo Hernn; Derecho Privado Romano, Seal Editora, Medelln, 1998, pg.
247 y 248.
7
Ob. Cit., pg. 329.
4

La dignidad, de dignitas, se refiera a la calidad de digno, al mrito de

alguien, del ser humano, en el caso de la dignidad humana. Dicho
mrito est asociado a la condicin racional del hombre que le permite
perfeccionar su propia existencia, en todos los mbitos, a partir del
ejercicio de la voluntad, el libre albedro.
El contenido de la dignidad est determinado fundamentalmente por
estos tres aspectos: vivir como quiera, vivir bien y vivir sin
humillaciones. En este sentido, ha sealado la Corte Constitucional 8:
() la dignidad humana comprende tres aspectos: (i) la autonoma o
posibilidad de disear un plan vital y determinarse segn sus
caractersticas (vivir como quiera); (ii) la satisfaccin de ciertas
condiciones materiales de existencia que garanticen al individuo la
posibilidad de funcionar en la sociedad y desarrollar un papela activo
en ella (vivir bien); y (iii) la intangibilidad de los bienes no
patrimoniales, integridad fsica y moral (vivir sin humillaciones).

Frente al Estado y los particulares, la proteccin de la dignidad

humana se constituye en una barrera infranqueable que busca
proteger al individuo en el mejoramiento permanente de su propia
existencia, en el perfeccionamiento continuo de su propio ser.
III. Eje temtico: La autonoma de la voluntad privada.
1.

Aspectos conceptuales generales de la voluntad

La voluntad es el producto o manifestacin de la mente humana que

refleja un estado de autoconciencia, reflexin y decisin del individuo.
En este sentido, se concibe la voluntad como una condicin natural del
hombre, en tanto est dotado de mente, conciencia y razn.
En su aspecto interno, la voluntad comprende la autoconciencia y se
asocia con el querer, los deseos o apetencias y el tener la intencin. En
su aspecto externo, se visualiza como la facultad del individuo para
decidir y ordenar su propia actuacin y se expresa en la conducta
decidida de manera reflexiva.
En el campo individual, la voluntad se reconoce como el libre albedro
o la libre determinacin en la esfera de cada uno. En lo social, la
voluntad individual es elemento determinante de las relaciones
8

Sentencia T-701de 2009, Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

5

sociales. La interaccin de las distintas voluntades individuales permite

consentir disentir, valorar despreciar, reconocer desconocer,
admitir negar, etc. Cada sociedad, en tiempo y lugar determinados,
es producto de la compleja interaccin de la voluntad individual de los
hombres.
En el mbito poltico la gens, la tribu, la polis, el populus, la nacin y el
Estado son manifestaciones de multiplicidad de voluntades individuales
organizadas, a partir de un sentimiento o identidad comn 9. Sin la
voluntad individual no es posible el consenso, base de lo poltico.
El estudio de la voluntad, como manifestacin de la mente humana,
trasciende la ciencia del derecho. De ella se ocupan tambin la
teologa, la cosmologa, la filosofa, y biologa, entre otras.
En la teologa se concibe a la voluntad como unas de las principales
expresiones de la filiacin divina del hombre. Desde la cosmologa, se
atribuye naturaleza csmica a la mente humana y su principal
manifestacin: la voluntad.
Desde la ptica biolgica, la voluntad, como producto de la mente
humana, es abordada a travs de varias especializaciones de la ciencia
de la medicina, principalmente, la psiquiatra y la neurologa. Los
avances actuales del estudio del cerebro humano, en el campo de la
neurologa, designan la corteza cerebral como la estructura orgnica
en que reside y se desarrolla la mente humana10.
La filosofa, en trminos generales, busca explicar de manera universal
la experiencia humana a partir del pensamiento, la razn y la
voluntad, como creaciones de la mente. Las ramas de la filosofa que
tratan de los fundamentos, organizacin y aplicacin del derecho
(filosofa del derecho) y de los aspectos fundamentales del Estado
9

Las relaciones de los individuos con el derecho general, reciben del Estado su realidad y su
complemento. El derecho es la expresin del espritu comn nacional, y por consiguiente, de su voluntad,
que es tambin la voluntad de todos los individuos; pero cada individuo puede, en virtud de su libertad,
obrar contra la idea y voluntad manifestada por l como miembro de la nacin, y esta contradiccin es la
injusticia o la violacin del derecho, que debe ser reprimida si se quiere conservar al derecho su imperio y
existencia. () Solamente en el Estado es posible oponer a los individuos la regla del derecho como algo
exterior y objetivo; y, bajo este concepto, la violacin del derecho, siempre posible a la libertad, se
encuentra encadenada y absorbida por la voluntad general. M. Friedrich Karl Von Savigny; Sistema del
Derecho Romano Actual; Traduccin de M. Ch. Guenoux; Editorial Comares; Granada; 2005; pg. 12.
10
En el libro El cerebro y el mito del yo, el cientfico colombiano Rodolfo R. Llins, expone los avances
de la neurologa y otras ciencias de la medicina en cuanto al estudio del cerebro, su evolucin, estructura
y funcionamiento, y profundas reflexiones sobre aspectos antes desconocidos del cerebro y la mente
humana y su incidencia en el campo de la moral, la religin, la teologa, la filosofa y el derecho.
Traduccin de Eugenia Guzmn, Editorial Norma, Bogot, 2002.
6

como expresin de la organizacin del pueblo y del poder pblico

(filosofa poltica), abordan la voluntad individual como uno de los
elementos determinantes del Derecho y el Estado.
Como condicin jurdica, la voluntad, no tiene faceta nica. Distinta ha
sido su concepcin en el ius naturalismo y desde el ius positivismo.
En la orilla del ius naturalismo se concibe la voluntad como una
facultad natural del hombre, absoluta, que no admite injerencia del
derecho. Sin embargo, no es posible confundir la condicin natural de
la mente humana con el grado de poder de decisin del individuo en el
mbito social, que no es dado, determinado, ni acabado, sino producto
eminentemente moldeable desde la convivencia social.
Savigny, al conceptualizar sobre la persona como sujeto de las
relaciones jurdicas, identific la voluntad con una capacidad natural
que comienza con el nacimiento del individuo, pero que puede ser
limitada o restringida por el derecho positivo. Tambin, dej sentado
que el derecho positivo, a travs de una ficcin, puede ampliar la
capacidad a entes creados por el hombre y atribuirles capacidad. A
partir de esta idea concibi a la persona jurdica como una ficcin
jurdica; lo ficticio consiste, precisamente, en la atribucin de voluntad
a los entes creados por el hombre11.
En el derecho actual se distingue claramente entre el hombre, como
categora biolgica, y la persona, como categora jurdica. Esta ltima
viene formndose no solamente a partir de la voluntad como expresin
directa de la mente humana, sino moldendose a travs de criterios,
principalmente, ticos, filosfico-polticos, sociales y econmicos. Esto
permite entender, sin acudir a la teora de la ficcin, que todos los
hombres son personas, pero que no todas las personas son hombres,
como en el caso de las llamadas personas morales, y que todas ellas
gozan de voluntad.
Concebida la persona como categora jurdica, la voluntad no hace
referencia nica y exclusivamente a una condicin natural de la mente
humana, sino fundamentalmente a un poder o facultad de decisin,
moldeado por criterios sociales, ticos, filosfico-polticos y
econmicos, entre otros, que sirve de centro de imputacin de las
relaciones jurdicas y sus efectos, esto es, que sujetan a la persona, la
vuelven sujeto de derecho.

11

M. Friedrich Karl von Savigny; ob. cit., Libro II, Captulos II y III.
7

Esta ltima concepcin permite entender, como una realidad, que en el

campo jurdico los hombres dotados de razn, los privados de ella, as
como los entes creados por el hombre, estn dotados de voluntad y
pueden establecer relaciones jurdicas con efectos vinculantes.
La voluntad, entendida como condicin jurdica, se materializa en la
libertad, ya absoluta y unidimensional como se pretendi en pocas
antiguas, ya relativa y multidimensional como se manifiesta ahora a
travs de la libertad de personalidad, de pensamiento, de conciencia,
de expresin, de locomocin, de culto, negocial, contractual, de
profesin u oficio, de asociacin, familiar, de iniciativa, econmica, de
competencia, etc., que permite a las personas establecer relaciones
jurdicas en orden a satisfacer sus necesidades en todos los mbitos
que comprende el reconocimiento de la dignidad humana.
2.

La voluntad en el derecho privado

La fuerza del derecho privado, como producto social, radica

fundamentalmente en la voluntad individual, guiada por valores con
que el individuo expresa el deseo de trascender su propia existencia.
Esa fuerza se manifest con mayor nfasis en las pocas conocidas
como de infancia del derecho y se ha moderado con la organizacin del
Estado.
2.1. El papel de la voluntad individual en la gnesis de las
instituciones del derecho privado de tradicin latina
En los orgenes de Roma el derecho, ya sea que se entienda como
poder o facultad (derecho subjetivo) o que se conciba como norma
(derecho objetivo), emana ms de la fuerza de la voluntad individual,
de la tradicin y el culto, que del Estado.
La apropiacin (pro privus) o sometimiento de los objetos del mundo
exterior a la esfera privada se sustenta en la voluntad del individuo,
expresada en el poder fsico (manus), respaldada con la fuerza de la
lanza (qiritas) que instrumenta el combate (vindicta) la venganza, y
legitimada en el culto (mores et fas).
Y la ley (lex) es el producto del consentimiento de las voluntades
privadas, ya directo entre dos partes que gestionan por s mismas sus
intereses, para renunciar a la venganza o para obligarse (lex privata),
bien del consentimiento logrado por la expresin de las voluntades
8

individuales en asamblea de varones (com vire; comitios), convocadas

en sus orgenes igualmente por la voluntad particular, para decidir
sobre aspectos que trascienden lo privus y que, por ende, deben ser
decididos por el populus (lex publica).
La gnesis y organizacin de la familiae y el patrimonium se sustentan
primigeniamente en la voluntad privada que somete a un individuo al
poder (famus) del jefe (pater) y las cosas acumuladas (domus) al
poder del seor (dominus) de la familia.
En la organizacin de la familia y la domus se incubaron las
instituciones que fueron, y siguen siendo, la columna vertebral del
derecho privado: persona, familia y propiedad, y de all se extrapol a
la organizacin del populus; de la imitacin de la familia en lo pblico
se origina la organizacin del populus en Estado12. Como lo registr el
historiador romano Tito Livio, sus antepasados consideraban la familia
como una pequea repblica independiente.
a) La voluntad privada en la organizacin de la institucin jurdica de
la familia
Con agudeza observaron los juristas romanos que la organizacin de la
familiae radicaba fundamentalmente en la facultad de determinacin
que ejerca el pater sobre la famus, la cual variaba segn el individuo
que estuviera sometido a su voluntad: patria potestas sobre los hijos;
potestas maritalis sobre su cnyuge o sus nueras; y potestas
dominicas sobre los esclavos.
Asimismo, pusieron en evidencia estos juristas que la unin entre el
varn y la hembra, indistintamente, se basa en la voluntad individual.
Lo que vara son los efectos, dependiendo de quienes participan y la
forma como se lleva a cabo tal unin: justas nuptias, concubinato,
contubernio, negocio o comercio sexual, etc.
Por otra parte, la necesidad de prolongar la estirpe en el tiempo
justific que el pater, segn su voluntad, introdujera a la familia
individuos ajenos a ella (adoptio) y designara el heredero (testamenti
facti) que deba sucederlo (sucessio) para que la familia no se
extinguiera y se mantuviera el culto a los antepasados (dioses manes).
12

Como destaca Iglesias, a la postre, resulta patente que el imperio de todo un repertorio de
concepciones morales arraigadas en ese mundo sagrado intocable- que es cada hogar, cada domus, hace
que la familia se gobierne, en lnea mxima, por una normativa que no es extraa a ella. La familia sntesis completa de toda la existencia moral, al decir de Ihering- es una comunidad en la que la ciudad
tiene su principio y la repblica el vivero o semillero. Ob. Cit., pg. 466.
9

Finalmente, la tutela y la curatela son instituciones derivadas de la

organizacin familiar que se basan, originalmente, en la decisin
voluntaria del pater de transmitir al pariente ms prximo su autoridad
sobre los hijos incapaces, en caso de que a su muerte sobreviniera la
disolucin de la familia.

b) La voluntad privada como fundamento de la institucin jurdica de

la persona
La personae fue concebida en el Derecho Romano como categora
jurdica distinta del hombre, ya que solamente algunos hombres eran
personas, no todas las personas eran hombres y solamente quienes
eran personas tenan y podan ejercer facultades jurdicas. Se molde
a partir de la situacin en que se encuentra la voluntad del individuo
frente a la libertad, la cives y la familiae, as como del reconocimiento
de que algunos entes creados por la voluntad del hombre pueden
expresarse a travs de esa misma voluntad.
La institucin de la capacidad (posiblemente de caput o capax) fue
concebida desde el derecho romano como un mecanismo para verificar
si la voluntad de un individuo puede producir efectos en el derecho. Al
efecto, se aplicaron los juristas, principalmente, a analizar las distintas
fases mentales por las que atraviesa el individuo segn la edad
(infancia,
pubertad,
adultez
y mayora),
la autoconciencia
(normalidad o defectos mentales) y las condiciones fsicas que
permiten al individuo pronunciar y or las palabras sacramentales a
travs de las cuales se debe expresar la voluntad inequvoca de
contraer la obligacin, con el fin de determinar si ste tiene la aptitud
que le permite entender sus actos y asumir sus consecuencias.
c) La voluntad privada en la organizacin de las instituciones jurdicas
relacionadas con el patrimonium
La organizacin del patrimonium, por su parte, no es menos prolfica
en materia de poderes o facultades individuales, esto es, de formas de
expresin de la voluntad.
La apropiacin de las cosas que son tiles para satisfacer necesidades
en beneficio propio (bonus) con exclusin de los dems (res est mea)
es tal vez una de las ms fuertes expresiones de la voluntad, y una de
las que mayores conflictos puede causar en la sociedad. La toma de
posesin de la cosa (possissedere, de poti preferencia- y sedere
10

sentarse), lleva aparejada la constitucin de un poder o seoro

absoluto (dominium), que se concreta en la facultad de determinacin
para usar o servirse de la cosa (ius utendi), aprovechar sus frutos (ius
fruendi) y disponer libremente de ella (ius abuttendi).
Resulta sorprendente en el Derecho Romano, y an en el derecho
actual, observar con detenimiento cmo los juristas entendieron y
explicaron, con incomparable ingenio y agudeza mental, las distintas
conductas, socialmente aceptadas, a travs de las cuales se expresa la
voluntad individual de apropiarse o transferir las cosas y constituir el
seoro absoluto sobre ellas: mancipatio, in iure cessio, adjudicatio,
usucapio, ocupatio, accessio, especificatio y traditio. Desde entonces,
sin expresin de la voluntad individual, a travs de conductas y formas
socialmente convenidas, no es posible apropiarse vlidamente de las
cosas.
Tambin desarrollaron los juristas romanos la desmembracin de este
poder absoluto (dominium) de determinacin sobre las cosas. En este
campo,
fijaron
su
atencin
en
mecanismos
basados,
fundamentalmente, en la expresin recproca de las voluntades
individuales, o consentimiento, que permite que quienes se convienen
puedan servirse de una misma cosa, de distintas formas, delimitando
con precisin y claridad la facultad o poder de determinacin que cada
una de ellas puede ejercer sobre la misma cosa: nuda proprietatis,
servitus, usufructus, usus, habitatio y pignus.
En esa construccin subyace la observacin elemental de que los
bienes son escasos (no infinitos) y que su apropiacin, con exclusin
de los dems, los hace ms escasos, lo cual constituye un factor crtico
que tensa las relaciones sociales. Es posible advertir en estas ltimas
creaciones una incipiente funcin social de la propiedad, por fuerza de
la voluntad privada y no del Estado.
d) La voluntad privada en la gnesis de las instituciones jurdicas
relacionadas con las obligaciones
Tal vez las obligaciones constituyen la obra ms refinada y acabada de
los juristas romanos y el monumento jurdico mayor de la voluntad
privada. Sin sta es imposible contraer la obligacin, obligarse.
La organizacin de la familia y la iniciativa privada llevaron a la divisin
de las tareas, inicialmente domsticas e intrafamiliares, y por esta va
11

se lleg a la
interfamiliares.

especializacin

del

trabajo

las

relaciones

La apropiacin privada y la escasez de los bienes, sumadas a la

divisin de las tareas, estimul la produccin de excedentes para
ofrecer a cambio de lo que se carece y que otra familia produce. Esto
propici el intercambio de bienes, el comercio. La divisin del trabajo y
la produccin de excedentes marcaron el paso rotundo de las
economas autrquicas a las economas de mercado.
Por otro lado, las relaciones de vecindad llevadas al lmite de lo
fsicamente posible, el aumento del populus y el contacto permanente
de los hombres dentro de la cives acentuaron e hicieron prolficas,
necesarias y complejas las relaciones sociales.
El hombre que para satisfacer sus necesidades quiere, apetece y
necesita las cosas que otro produce o posee, slo puede obtenerlas
vlidamente mediante las formas convenidas, consensuadas; mediante
el consentimiento.
El intercambio de voluntades individuales por parte de personas que
pertenecan a familias distintas, en torno a la entrega de una cosa para
que otro la usara o consumiera, con la promesa de devolver cosas
iguales (mutui dans), origin el crditum, de credere, confiar o creer
en el otro, y el debitum o deber especfico frente a una persona
determinada. No obstante, la voluntad del creditore (el que crey en la
promesa) no es suficiente para afectar la libertad del debitore (quien
prometi, el que asumi el debitum)13.
Una promesa sin poder o facultad para doblegar la voluntad de quien
debe cumplirla, no garantizaba la devolucin de lo prestado. Si la
confianza depositada en la promesa del otro se rompe o defrauda por
imposibilidad de obtener lo prometido, se dificulta la colaboracin
mutua en la satisfaccin de necesidades a travs de relaciones
interfamiliares, y, lo ms importante, sin la garanta de devolucin no
hay prstamo. Sin esto no son propicias las relaciones de cooperacin
o colaboracin en orden a la satisfaccin de necesidades en la
sociedad.
La primera garanta para asegurar el poder o facultad de exigir a otro
que cumpla lo prometido, que haga lo que debe, fue provista por la
voluntad privada. Mediante el nexum, ritualidad civil en la que se
expresaba la voluntad por el cobre y la balanza, un hombre libre, por
13

Iglesias, Ob.cit., pg. 329 y ss.

12

su propia decisin, se someta al poder de otro que ofreca

colaboracin para satisfacer sus necesidades, quedando el primero en
calidad de nexi y constituyndose el segundo en dominus in persona
del nexi. El creditore ejerca fsicamente el poder (dominium in
persona) al cual se haba sometido voluntariamente el nexi si ste no
realizaba el dbito.
Con el paso del tiempo, el ejercicio abusivo del poder conferido al
dominus in persona y el reiterado desconocimiento de ese poder por
parte del nexi demandaron la intervencin de poder pblico
(imperium). Una vez que se demostraba que el nexi, por su propia
voluntad se haba sometido al poder del dominus in persona, el
praetor reconoca a este ltimo el ejercicio de su facultad, autorizando
amarrar fsicamente el cuerpo del nexi y conducirlo a la domus,
procedimiento conocido como manus injectio, en el cual se halla la
gnesis de la actual accin ejecutiva.
El cuerpo amarrado (ob ligatus), origen semntico de la obligatio, es la
consecuencia de la voluntad expresada por el individuo a travs del
nexum. Esta misma lgica permiti a los juristas explicar que toda
obligacin se contrae exclusivamente por conductas que provienen de
la voluntad del deudor, las cuales llamamos fuentes de las
obligaciones, y que en tanto la obligacin restringe la voluntad del
deudor, debe ser limitada en el tiempo y debe extinguirse an contra la
voluntad del acreedor, a travs de distintos hechos provenientes
tambin de la voluntad del deudor, que son los llamados modos de
extincin de las obligaciones.
Finalmente, en el Derecho Romano la justicia es expresin de la
voluntad constante y perpetua del individuo para dar a cada quien lo
suyo. Se basa en el reconocimiento de que el otro es distinto y en la
equivalencia de las relaciones. Esta justicia proveniente de la voluntad
individual, considerada como conmutativa, hace posible que se
establezcan las relaciones jurdicas, fortifica el orden social y la
convivencia pacfica.
El quiebre en la voluntad individual de dar a cada quien lo suyo, o para
aceptar lo que el otro considera justo, estimul una mayor injerencia
del populus en lo privus; demand una mayor intervencin del
imperium en lo individual y reforz la necesidad de la autoridad
pblica.
2.2. Los distintos postulados sobre la voluntad privada
13

En el Derecho Romano se observa cmo a medida que la organizacin

del Estado avanza y se sofistica, la autoridad desplaza, limita y en
algunos casos sustituye la voluntad del individuo.
El Estado se hizo necesario no solo como forma de organizacin del
poder pblico fundado en las armas para proteger el territorio y el
populus, sino que, adems, se erigi como instrumento para hacer
efectivos los poderes o facultades privadas, para expresar con
autoridad lo que se debe dar a cada quien, para establecer la norma
jurdica, finalmente, el derecho.
El desarrollo del derecho privado est marcado por una incesante
tensin entre la voluntad privada y el Estado. La forma como se
concibe al individuo dentro de la organizacin poltica incide en la
concepcin del Estado y a medida que esta ltima cambia se producen
modificaciones que alteran el mbito de la voluntad privada del
individuo.
A travs de, al menos, dos postulados se ha explicado la voluntad del
individuo en el mbito de lo jurdico: la autonoma de la voluntad y la
autonoma de la voluntad privada14.
Segn el primero, la voluntad del individuo por s sola es suficiente
para crear y hacer producir efectos a las relaciones jurdicas entre
particulares, de tal manera que la voluntad individual es el principal
instrumento de regulacin de la vida privada. Bajo este postulado se
pretende, por ejemplo, que el fin del Estado se centra principalmente
en la organizacin y ejercicio del poder pblico; que la ley y la
voluntad privada expresada en el contrato se encuentran en igualdad
de condiciones como fuente de las obligaciones; que para interpretar
la ley y el contrato debe acudirse fundamentalmente a la voluntad o
intencin del legislador o de las partes, que el derecho privado es
eminentemente potestativo y aplica a falta de voluntad de las partes,
etc.
El postulado de la autonoma de la voluntad privada parte de la
observacin de que la voluntad por s sola no produce efectos
jurdicos, sino que estos dependen de la eficacia que la ley atribuya a
la voluntad. Bajo este postulado se ha acentuado la intervencin del
Estado en distintos mbitos de la voluntad privada antes infranqueable
por la organizacin poltica, generando una mayor tensin entre lo
14

Ortiz Monsalve lvaro; Manual de Obligaciones; Temis, Bogot, 2007, pg. 39.
14

pblico y lo privado, entre el mbito de la autoridad pblica y la

voluntad privada.
El derecho privado que fue codificado al amparo del modelo de Estado
liberal, individualista y no intervencionista, generalmente se piensa
bajo la ptica de la autosuficiencia de la voluntad privada para
establecer relaciones, dotarlas de eficacia jurdica y mnima
intervencin del Estado. Aunque ese modelo fue superado por el
Estado Social de Derecho, interventor de la economa, redistribuidor de
la riqueza, curiosamente en algunos sectores ese cambio parece ajeno
a la concepcin del derecho privado.
Corrientes
de
pensamiento
actuales,
como
el
nuevo
constitucionalismo,
o
neoconstitucionalismo,
y
mecanismos
sofisticados de intervencin del Estado en las relaciones sociales y
econmicas, vienen poniendo en evidencia que la autonoma de la
voluntad privada es una construccin principalmente filosfico-poltica,
que desde el derecho constitucional irradia las dems ramas del
derecho, inclusive el privado. Por tal razn, no son suficientes los
postulados de este ltimo para abordar el estudio de la autonoma de
la voluntad privada.
En el siguiente estudio se analiza la importancia de los fenmenos
sealados:
La autonoma de la voluntad privada es un concepto desarrollado en el
derecho civil francs, entre los siglos XVIII y XIX, con el propsito de
explicar el campo de accin del Estado frente al particular y, en
consecuencia, la eficacia de la esfera del individuo para regular las
relaciones jurdicas, especialmente las de contenido econmico. El
alcance de este postulado est estrechamente ligado a la concepcin
misma del Estado.
Bajo el Estado gendarme de esa poca, cuya mxima dejar hacer,
dejar pasar explicaba su rol, el individualismo llevado al extremo,
considerado por algunos
doctrinantes como ultraindividualismo 15,
sent el postulado de que la regulacin de las relaciones econmicas
es un campo reservado a la esfera de lo individual, de tal manera que
15

Plantean OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo: EL CULTO A LA

VOLUNTAD PRIVADA. El Cdigo de Napolen, de 1804, que ha ejercido influencia en Europa y en
todos los pases latinoamericanos Colombia entre ellos -, fue forjado en el clima racionalista y
ultraindividualista de la Enciclopedia y de la Revolucin: en ese ambiente filosfico-poltico que erigi
al ciudadano en rbitro y medida de la vida comn y sus instituciones, que concibi la sociedad como el
producto artificial de un imaginario contrato social y que redujo el Estado a la simple condicin de
gendarme, cuya definicin nica debera consistir en garantizar las libertades omnmodas de los
ciudadanos. Teora General del Contrato y del Negocio Jurdico. 5. Edicin; Temis, 1998; pag. 7 y ss.
15

el contrato era, por excelencia, el instrumento vlido y eficaz para

regular todos los aspectos de las relaciones econmicas. El contrato no
solamente era un instrumento vlido para el intercambio de bienes,
sino que era un mecanismo de regulacin de las actividades
econmicas.
Se prohij la prevalencia del inters particular sobre el inters general;
se sent el paradigma de que corresponda al individuo regular las
relaciones econmicas, que poda establecer con absoluta libertad, y
que el Estado deba limitarse a reconocer y hacer efectivas las
regulaciones adoptadas por stos mediante los contratos, sin que
pudiera intervenir para alterarlas o desconocerlas 16.
En Colombia, sin embargo, con la adopcin del Cdigo Civil en 1873 (y
posteriormente en 1887), la autonoma de la voluntad privada fue
reconocida con lmites. As lo plantean los tratadistas VALENCIA ZEA y
ORTIZ MONSALVE17:
Los arts. 1602 y 1618 constituyen las dos piedras angulares
del Cdigo en relacin con el principio de la libertad contractual.
El primero prescribe: Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su mutuo consentimiento o por causas legales; el segundo
advierte que, conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras.
Dej el Cdigo en plena libertad a los contratantes para que se
gobiernen por su voluntad sin limitaciones de ninguna clase,
como errneamente se pens durante el siglo pasado? En
manera alguna; (...) cuatro textos legales nos indican tales
limitaciones, encaminadas a salvaguardar los intereses
superiores de la colectividad (C.C. arts. 16, 1603, 1518, inc.
3 y 1524)18. (Destacamos).
16

17
18

Explica MERRYMAN John Henry: aun cuando los cientficos del derecho trataban de ser puros y
libres de valores convencionales no eran ms que cautivos ideolgicos de su tiempo. La obra creativa de
los cientficos del derecho tuvo lugar en el siglo XIX en Europa, en el clima intelectual que desde
entonces se llam el liberalismo europeo del XIX. Entre los aspectos ms sobresalientes de esta
ideologa se encuentra el acento tan marcado en el individuo y su libertad. La propiedad privada y la
libertad de contratar eran tratadas como instituciones fundamentales que deberan ser limitadas lo
menos posible. Eran tiempos que ahora consideraramos como de un individualismo exagerado.
(Destacamos). En La Tradicin Jurdica Romano-Cannica; Fondo de Cultura Econmica;
Traduccin de Carlos Sierra; Mxico, 1980. Pg., 117.
Ob. Cit., Pg. 43.
Nota del texto trascrito: Las normas citadas disponen: Art. 16. No podrn derogarse por convenios
particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres`. Art.
1518, inc. 3o: Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden pblico`. Art. 1524: Se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres
16

Sucesos posteriores como las crisis econmicas y jurdicas provocadas

por las guerras mundiales; el crecimiento de la poblacin; el desarrollo
de las economas de mercado; y en fin, la irrupcin final en la doctrina
de conceptos como el bien comn, el inters general, el orden pblico,
el servicio pblico, llevaron a redefinir la concepcin del Estado,
constituyndose stos en fin de la organizacin poltica.
El Estado, por tanto, debe hacer coincidir los intereses particulares con
los intereses generales, y en caso de conflicto debe hacer prevalecer
estos ltimos; debe intervenir en la economa con el fin de lograr una
distribucin equitativa y justa de los bienes, con igualdad de
oportunidades; a la propiedad se le atribuye funcin social; los
derechos se reconocen con un fin social, y el ejercicio contrario a ste
fin constituye abuso; el Estado debe ser el prestador de los servicios
pblicos, etc. Es el Estado Social de Derecho.
Esa nueva concepcin del Estado marc su impronta en la autonoma
de la voluntad privada. El Estado entr a regular las relaciones
econmicas entre los particulares y a imponer contornos al campo de
accin del individuo en lo econmico, de tal manera que con su actuar
el Estado empez a dirigir el campo de accin del individuo en materia
econmica.
Ya en la tercera dcada del siglo XX, la doctrina francesa adverta un
dirigismo contractual ante el cual empezaba a retroceder la libertad
individual y la autonoma de la voluntad privada, por la intervencin
del poder pblico que empez a ocuparse de establecer, entre otras,
las condiciones de celebracin o formacin de los contratos, su
contenido, disolucin y efectos19.

19

o al orden pblico`. Art. 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligacin, o que por la ley pertenecen a ella`. (Destacamos).
Nota del texto trascrito: As se refiri L. JOSSERAND, al dirigismo contractual: La evolucin que se
ha manifestado en el campo contractual no es puramente cuantitativa, presenta tambin un aspecto
cualitativo. Los contratos no solamente ha crecido en nmero y en categoras. Ordenados en otro tiempo
para dejar a los interesados en completa libertad, sufren cada vez ms la fiscalizacin, la accin de los
poderes pblicos, que se preocupan de las condiciones en son aqullos celebrados, de las clusulas que
encierran, de los efectos que producen, de la interpretacin que comportan, de los acontecimientos que
producirn su disolucin; poco tiempo hace que el legislador y, con ms frecuencia todava el juez,
intervienen e imponen su criterio a las partes, desde la elaboracin de la convencin hasta el fina de su
recorrido; en otro tiempo fenmeno privado e individual, el contrato es tratado, cada vez ms, como un
fenmeno social; la libertad individual y la autonoma de las voluntades privadas retroceden ante el
intervencionismo de los poderes pblicos, y el contrato libre tiende a convertirse en contrato dirigido`.
(Las cursivas son del texto original. Hemos subrayado). Tratado de Derecho Civil, Tomo II, Vol. I, Teora
General de las Obligaciones. Francia. 1939. (Traduccin de Santiago Chinchilla y Manterola; Ediciones
Jurdicas Europa Amrica; Bosch y Cas Editores, Buenos Aires, Reimpresin 1993).
17

Por otro lado, al amparo del concepto de Servicio Pblico el Estado se

reserv y monopoliz mltiples actividades econmicas, de las cuales
excluy la autonoma de la voluntad privada. En aquellas actividades
que fueron definidas por el Estado como servicio pblico despareci la
autonoma de la voluntad privada, esto es, se anul la autonoma del
individuo para regular y actuar en este tipo de actividades.
En Colombia, pasaron varias dcadas y reformas constitucionales
mientras se reconoci nuevamente efectos a la autonoma privada en
el campo de los servicios pblicos, no obstante, con un mbito
ampliamente limitado.
En otras actividades que no fueron definidas como servicio pblico
pero que se consideraron de inters general u orientadas al bien
comn, el Estado tambin intervino para regular su ejercicio y limitar
la autonoma de la voluntad. Exigi permisos y licencias, y especficas
formas societarias y contractuales; limit el nmero de actividades
que puede realizar una persona (sociedades con objeto exclusivo y
desintegracin de las actividades de una misma cadena productiva);
estableci requisitos y prohibiciones encaminados a proteger la
salubridad, la seguridad, la tranquilidad y la libre competencia,
estableci horarios, precios, y someti mltiples actividades a su
inspeccin, vigilancia y control, etc.
Finalmente, ni siquiera quedaron a salvo del poder del Estado las
actividades en las cuales no se consider involucrado directamente el
inters general. A travs de sus jueces, y a partir de la teora de la
imprevisin de los contratos (rebus sic stantibus) estableci una
excepcin al principio de que los pactos han de cumplirse porque la
ley reconoce efectos jurdicos a la voluntad privada (pacta sunt
servanda)20, en virtud de la cual solamente se reconoce los efectos de
los contratos sinalagmticos de ejecucin sucesiva en tanto se
mantengan las condiciones de conmutatividad en que fueron
celebrados, ya que si por razones imprevisibles e irresistibles tales
condiciones desaparecen, haciendo muy gravosa la obligacin para
una de las partes, el contrato se debe modificar o terminar.
Igualmente, como lo ha sealado la H. Corte Constitucional, en
aquellas situaciones en donde los derechos requieren de la
intervencin del Estado para garantizar su efectividad, la autonoma
privada tambin puede estar sujeta a la limitacin impuesta
directamente por el juez21.
La Constitucin Poltica, de 1991, adopt el modelo propio de una
economa social de mercado, que irradia las distintas actividades
20

Nota del texto trascrito: CABANELLAS, Guillermo; Repertorio Jurdico de Locuciones, Mximas y
Aforismos Latinos y Castellanos`; Ed. Heliasta S.R.L., Buenos Aires.
21
Nota del texto trascrito: Sentencia SU-166/99, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martnez Caballero.
18

econmicas, e introdujo una serie de principios e instituciones para

armonizar la intervencin del Estado con la libertad de los ciudadanos.
Igualmente, bajo esta nueva concepcin filosfico-poltica se consagr
la libre competencia como un principio de la estructura del Estado
social y democrtico de derecho, razn por la que sta ya no
corresponde al mbito de la autonoma de la voluntad privada y de la
libertad contractual propia de la esfera del individuo, como se haba
venido considerando.
Al respecto, ha sealado la H. Corte Constitucional, que ...la libre
competencia en Colombia se desarrolla dentro de una economa social
de mercado, en la que existe la libre iniciativa privada pero en la que a
su vez el Estado se presenta como instrumento de justicia social
ejerciendo cierta intervencin redistributiva de la riqueza y de los
recursos para corregir las desigualdades sociales originadas por los
excesos individuales o colectivistas22.
En esencia, la cuestin sobre la autonoma de la voluntad privada
sigue siendo el sealamiento del campo de accin del individuo y la
eficacia de su voluntad para crear efectos jurdicos. Sin embargo, bajo
esta nueva concepcin del Estado la autonoma de la voluntad dej de
ser absoluta, para transformarse en un reconocimiento ms o menos
amplio de la voluntad como creadora de efectos jurdicos, dependiendo
de la concepcin filosfico-poltica que el Estado haya decidido
imprimir a la actividad econmica en la que aspire incursionar el
individuo.
Bajo la vigencia de este modelo, vale destacar los siguientes
pronunciamientos de la H. Corte Constitucional, sobre el concepto de
la autonoma de la voluntad privada:
7. La autonoma privada en materia negocial es un concepto
creado por la doctrina civilista francesa de los siglos XVIII y XIX,
en cuya poca fue considerada como un poder genrico e
ilimitado de autodeterminacin inherente a la naturaleza del ser
humano. Con el tiempo, esta nocin comenz a restringirse a
travs de la prohibicin de la arbitrariedad individual y, en la
actualidad, especialmente con la introduccin de la clusula
social del Estado de Derecho, exige que las actividades
econmicas particulares se desarrollen dentro del marco de la
funcin social. As pues, es claro que la autonoma negocial "se
inscribe en la dinmica de la libertad que reconoce a toda
persona el poder de decidir su propia esfera personal y
patrimonial", dentro del marco del bien comn, el principio de
solidaridad y los derechos de los dems. Por lo tanto, se concibe
la libre actuacin privada all donde se le reconoce al individuo el
22

Nota del texto trascrito: Sentencia T-533 de 1992, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muoz;
reiterada en la sentencia C-616 de 2001, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.
19

derecho no slo a tener una conducta activa y basada en la

propia iniciativa, sino a reaccionar como homo economicus a
determinadas dinmicas del mercado23. (subrayamos).
Ahora bien, la autonoma privada goza de sustento en la
Constitucin de 1991, como quiera que se deduce de la garanta
y proteccin de varios derechos que la concretan, a saber: el
artculo 14 consagra el derecho a la personalidad jurdica, el 58
asegura la propiedad privada, los artculos 38 y 39 la libertad de
asociacin y el 333 en cuanto protege el derecho a la libre
actividad econmica e iniciativa privada y la libertad de
empresa, todos estos derechos subjetivos que reconocen
poderes en favor de una persona que puede hacerlos valer,
frente a otros sujetos, a travs de la intervencin judicial.
En cuanto al contenido de este concepto, seal la H. Corte
Constitucional:
La autonoma de la voluntad privada consiste en el
reconocimiento mas o menos amplio de la eficacia jurdica de
ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares.
En otras palabras: consiste en la delegacin que el legislador
hace en los particulares de la atribucin o poder que tiene de
regular las relaciones sociales, delegacin que estos ejercen
mediante el otorgamiento de actos o negocios jurdicos.
La mayor o menor amplitud en la consagracin positiva del
postulado de la autonoma de la voluntad privada o, lo que es lo
mismo, en el sealamiento del campo de accin del acto o
negocio jurdico que es su expresin normal, depende
principalmente del grado de cultura y desarrollo de cada pueblo
y de las concepciones filosfico-polticas en que se inspire cada
legislador."24
La Constitucin Poltica no reconoce un concepto de autonoma de la
voluntad absoluto o autoritario, como tambin lo ha sealado la H.
Corte Constitucional:
la autonoma personal es el derecho que asiste al individuo
para regular su propia vida de acuerdo con sus intereses
particulares, libre de presiones extraas a su real voluntad. Sin
embargo, a pesar de la amplitud de campo de accin que
nuestra Carta reconoce a tal derecho - pues sin lugar a
dudas la orientacin filosfico-poltica de nuestro
23

24

Sentencia SU-157/99, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martnez Caballero; reiterada en sentencia C167/99, del mismo ponente.
Nota del texto trascrito: Sentencia T-338 de 1993, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martnez
Caballero, reiterada en sentencia T-1001-00, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
20

ordenamiento dista de acoger el modelo totalitario y, por

el contrario, se construye sobre los valores de la democracia y el
pluralismo, existen postulados fundamentales de corte
comunitario, indispensables para el desarrollo de los valores
atrs mencionados, que restringen la autonoma del individuo
para articularla con valores prevalentes de carcter general.
(Destacamos).
En este orden de ideas, cuando la autonoma personal fundante
de la libertad contractual individual, se opone al inters general
sin que su ncleo esencial se vea vulnerado o amenazado,
aquella debe subordinarse a este ltimo valor por cuestiones
elementales de equidad, justicia y democracia25.
De suerte que la autonoma de la voluntad privada no se reconoce con
el mismo grado de amplitud en todas las actividades econmicas. As,
por ejemplo, en actividades definidas como servicios pblicos, y en
otras de inters pblico como la financiera 26, la aseguradora, y la

25

26

Nota del texto trascrito: Sentencia T-1001 de 2000, citada.

Nota del texto trascrito: 9. As las cosas, aqu surge un interrogante obvio la autonoma privada, y en
especial la libertad contractual de las entidades financieras son del mismo grado que aquellas que se
predican para todas las personas?. Dicho de otro modo, las entidades financieras son tan libres para
contratar como cualquier particular?. Para resolver este interrogante la Sala entra a estudiar la
especialidad de la funcin de la banca y el inters pblico que es inherente a la actividad financiera.
(...)14. De lo expuesto se concluye que la autonoma de la voluntad negocial de las entidades
financieras, en muchos aspectos, est ms restringida que la del resto de particulares, pues se encuentra
especialmente limitada en razn a la funcin que desempean, a la especialidad de la actividad que
prestan y a su condicin de instrumento para garantizar derechos individuales, como quiera que la
libertad negocial tambin se limita por la prohibicin de afectar desproporcionadamente derechos
fundamentales y por el impedimento del abuso del derecho propio. (Sentencia SU-157/99; Magistrado
Ponente Dr. Alejandro Martnez Caballero; reiterada en sentencia C-167/99).
21

burstil27, la autonoma de la voluntad de los sujetos es mucho ms

restringida que la de los dems particulares28.

2.3. La autonoma privada de la voluntad y la dignidad humana

Existe una estrecha relacin entre la autonoma de la voluntad privada
y la dignidad humana, que la Corte Constitucional ha manifestado en
estos trminos:
Dicha autonoma se convierte en un derecho ntimamente
ligado y vinculado a la dignidad de la persona humana, ya que
se erige en el instrumento principal e idneo para la satisfaccin
de las necesidades bsicas, mediante el poder que le otorga el
ordenamiento positivo para regular sus propios intereses en el
trfico jurdico. De ah que, en la actualidad, se estime que es
indispensable
conferir
un
cierto
grado
razonable
de
autorregulacin a los asociados, a travs del reconocimiento de
un ncleo esencial de libertad contractual, destinado a suplir la
imposibilidad fsica, tcnica y jurdica del Estado para prever ex ante todas las necesidades de las personas29.

27

Autonoma contractual de los comisionistas de bolsa.(...) 6. Ahora bien, al igual que sucede con las
entidades financieras, la actividad burstil es de inters pblico (C.P. art. 335). Vale la pena aclarar que
la funcin burstil se relaciona con la compraventa de valores, por lo cual se incluyen los comisionistas
de bolsa. As pues, el carcter de inters pblico de esa actividad se concreta en la inspeccin y
vigilancia de la Superintendencia de Valores, quien debe intervenir para mantener el mercado burstil
debidamente organizado, debe velar porque quienes participan en l desarrollen su actividad en
condiciones de igualdad, transparencia y que no se ponga en peligro ni se lesione el inters pblico y
especficamente el inters de los inversores. As mismo, el ejercicio de la actividad burstil est limitado
slo para quienes ostentan la autorizacin gubernamental, as por ejemplo para ser comisionista de
bolsa se requiere cumplir con condiciones especiales como ser una sociedad annima, un objeto social
exclusivo y determinado: desarrollo del contrato de comisin para la compra y venta de valores y el
cumplimiento de requisitos personales y econmicos, previamente definidos por la ley o la
reglamentacin al respecto (Ley 45 de 1990, Decreto 1172 de 1980 y Resoluciones 400 y 1200 de 1995
de la Superintendencia de Valores). De igual manera, el ejercicio de la actividad es reglado, como
quiera que la legislacin y la inspeccin gubernamental determinan cules transacciones deben
llevarse a cabo obligatoriamente a travs de bolsas de valores, qu montos y cmo deber efectuarse
cada transaccin. (subrayamos).
7. Como se observa, la autonoma negocial de los comisionistas de bolsa est ampliamente limitada y
sometida a un control estatal estricto y directo. En efecto, el Estado ha intervenido en esta actividad de
manera especial para prevenir conductas delictivas, tales como, el lavado de activos y la utilizacin de
esta labor para fines diferentes al inters pblico. (Sentencia SU-166/99; Magistrado Ponente Dr.
Alejandro Martnez Caballero).
28
La Libertad Contractual; Luis Alfonso Rojas Rosillo; Revista Iusta No 54. Universidad Santo Toms.
29
Sentencia T-468 de 2003, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
22

3.

La autonoma de la voluntad privada en las principales

instituciones del mdulo privado

El mdulo privado comprende el estudio de las principales instituciones

del derecho privado: la persona, la familia, los bienes, el negocio
jurdico, los contratos, las obligaciones, las sucesiones y la proteccin
de los derechos privados. A continuacin se expone los aspectos
esenciales de la configuracin de la autonoma de la voluntad privada
en cada una de estas instituciones.
3.1. La autonoma de la voluntad privada como elemento de la
norma jurdica.
La autonoma de la voluntad privada tiene relevancia en cuanto a
partir de ella se pueden producir efectos jurdicos, esto es, efectos
vinculantes en el mbito social, lo cual es posible, principalmente, a
partir del reconocimiento y la convencin social.
A medida que las prcticas y usos individuales se socializan y son
generalmente aceptados, se normalizan o estandarizan, esto es,
suelen convertirse en moldes de la autonoma de la voluntad privada.
Cuando se generaliza la conviccin de que deben ser, necesariamente,
de determinada manera, bien espontneamente como sucede con la
costumbre o por disposicin con autoridad pblica, como en el caso de
la ley y otras fuentes formales escritas del derecho, la autonoma de la
voluntad privada y su expresin deben ajustarse a tales moldes o
normas jurdicas para que se garantice su eficacia jurdica.
Los juristas Valencia Zea y Ortiz Monsalve, conciben la norma jurdica
como la proposicin que enuncia un hecho de la vida imputado a una
persona para atribuirle coactivamente una consecuencia jurdica30.
Aqu estn contenidos los dos elementos a partir de los cuales se
estructura la norma jurdica: hecho jurdico y consecuencia jurdica.
Los hechos son, generalmente, fenmenos, sucesos o acontecimientos
provenientes de la autonoma de la voluntad privada que deben venir
amoldados a la norma; mientras que las consecuencias son los efectos
que la norma atribuye a los hechos y cuyo contenido puede ser
definido por la misma norma o en varios casos por la voluntad privada.
A medida que los hechos y las conductas se moldean, normalizan o
estandarizan a travs de normas jurdicas, por regla general, queda en
cabeza del individuo el poder para decidir si los realiza o no, pero se
30

Ob. Cit, pg. 7.

23

delimita la autonoma de la voluntad privada en tanto su eficacia

jurdica depende del amoldamiento a la norma jurdica. Dos ejemplos
pueden ilustrar esta dinmica:
En relacin con el matrimonio, la autonoma de la voluntad privada se
centra en el poder que tiene una persona decidir si lo contrae o no.
Pero una vez que decide hacerlo, debe expresar su voluntad a travs
de la forma que las normas jurdicas han establecido para tal fin, que
en nuestro ordenamiento no es otra que el cumplimiento de los
requisitos de diferencia de sexos, consentimiento libremente
expresado
ante
autoridad
competente
y
observancia
del
procedimiento.
Tambin est dentro de la rbita del poder privado de una persona
decidir si adquiere o no un derecho, por ejemplo, el real de dominio. Y
para que su decisin pueda producir ese efecto debe expresar su
voluntad a travs del medio idneo, como podra ser la compraventa y
la tradicin, la prescripcin adquisitiva, la ocupacin, etc.
En trminos generales esta es la lgica de la norma jurdica. No es
posible adquirir o extinguir un derecho, constituir un estado civil,
imponer una sancin o crear una relacin jurdica sin que se haya
producido el hecho jurdico proveniente de la autonoma de la voluntad
al cual la norma ha atribuido ese efecto.
As, los derechos de la personalidad se adquieren por el hecho del
nacimiento, en el cual ha intervenido la autonoma de la voluntad
privada de los progenitores, y se extinguen por la muerte; el derecho
real de dominio se adquiere por hechos complejos integrados por el
ttulo y el modo; los dems derechos reales se adquieren por hechos
idneos para desmembrar el derecho de dominio; los derechos
personales o crdito se adquieren por hechos denominados fuentes de
las obligaciones y se extinguen por otros llamados modos de extincin;
los derechos inmateriales se adquieren originalmente por el hecho de
la invencin o creacin; y los universales por la muerte o la disolucin
de la relacin de que dependen, v.gr., el matrimonio, la sociedad
patrimonial de bienes, la sociedad, etc.
Todos los hechos aqu mencionados estn normalizados en el derecho
privado; y para que acontezcan se requiere la intervencin de la
autonoma de la voluntad privada, pero para que sta produzca las
consecuencias que la norma les atribuye, deben venir amoldados a esa
normatividad.
24

En sntesis, la autonoma de la voluntad privada es elemento

determinante para la adquisicin de los derechos, constitucin de
situaciones y relaciones jurdicas, en fin, para que se produzcan
efectos o consecuencias jurdicas. No obstante, la norma jurdica
establece formas o lmites a los cuales debe amoldarse la expresin de
la autonoma de la voluntad privada y define las consecuencias
jurdicas atribuibles, cuyo contenido en unos casos puede ser definido
por quien expresa la voluntad y en otros puede estar establecido por la
norma.
3.2. La autonoma de la voluntad privada y la persona.
El reconocimiento del hombre con la categora jurdica de persona no
depende exclusivamente de su autonoma de la voluntad privada, sino
principalmente del ordenamiento jurdico. Este ha sido uno de los
aspectos crticos en la historia de la humanidad y en ella abundan
casos en que se ha reconocido a partir de criterios raciales, culturales,
polticos, religiosos, entre otros que privilegian a unos hombres y
excluyen a otros, como la calidad de libre, ciudadano y de su propio
derecho en la antigua Roma; el camarada o servidor del Reich en el
nazismo; el bautizo en la iglesia catlica dentro de las 24 horas
siguientes al nacimiento, segn el Derecho Indiano.
El reconocimiento del hombre como persona, por el solo hecho del
nacimiento, se inspir en el antropocentrismo del Renacimiento y en
las ideas liberales de comienzos del Siglo XIX. A pesar de que parece
fundarse en una condicin natural del hombre, fueron los
ordenamientos jurdicos que datan desde esa poca los que
reconocieron la existencia legal del hombre como persona a partir del
hecho del nacimiento.
Por otro lado, en cuanto a los derechos inherentes a la persona, o de
la personalidad, su proteccin constitucional constituye clara
delimitacin de la autonoma de la voluntad privada en aras de la
proteccin de la dignidad humana, en tanto tales derechos son
irrenunciables, imprescriptibles y no se pueden enajenar. En temas tan
crticos y complejos como la penalizacin de la dosis personal, el
aborto y la eutanasia, por ejemplo, subyace una enorme tensin entre
la autonoma de la voluntad privada y los lmites a la intervencin del
Estado en la proteccin de la persona.
En sntesis, el reconocimiento del hombre como persona a partir de
criterios definidos por el ordenamiento jurdico y la naturaleza que se
ha atribuido a las principales calidades que, en el estado actual del
25

pensamiento filosfico-poltico, se consideran como inherentes a la

persona, constituyen lmites que definen el mbito de la autonoma de
la voluntad privada, que deben estar orientados a la proteccin de la
misma persona.
3.3. La autonoma de la voluntad privada y la familia.
No menos tensa es la relacin entre la autonoma de la voluntad
privada y el Estado en materia de la familia31. Ya en el Derecho
Romano qued planteada la cuestin de hasta dnde puede penetrar el
Estado en el mbito familiar, al limitar a travs de la ley y las
constituciones imperiales el poder absoluto del pater sobre los
miembros de la familia, que se expresaba en la patria potestad y la
potestad marital.
Tambin, en este campo la autonoma de la voluntad privada
histricamente ha estado limitada en muchos pueblos al no permitir a
los hijos, especialmente a aquellos en cuya cabeza debe continuar el
culto, la familia o el poder, decidir si constituyen una familia y el medio
para hacerlo, en tanto se les impone el deber de contraer matrimonio,
con pareja escogida por el padre y a travs de ritos especficos.
En relacin con la institucin de la familia, la autonoma de la voluntad
privada se centra fundamentalmente en el poder para decidir si se
constituye o no, el medio para hacerlo, la posibilidad de disolver
jurdicamente el vnculo que la constituye y la procreacin.
En relacin con esto ltimo, la Constitucin Poltica ampli el
reconocimiento de la autonoma de la voluntad privada al reconocer
que se puede constituir por vnculos naturales o jurdicos y la
posibilidad de disolver el vnculo sin mayores restricciones.

31

Observ Ihering que La constitucin de la familia es un importante problema que se impone al

legislador, ya porque se ocupa de relaciones de delicadeza extrema, que temen las miradas del mundo y
apetecen desenvolverse tranquilas y aisladas, ya porque la familia es el santuario del amor, quien ste
slo puede darle su fisonoma y su consagracin verdaderas, en tanto que el legislador, an sin nimo de
amenguarla, puede ofenderla con sus determinaciones. Si ste trata de darle forma positiva, fruto de una
idea preconcebida, si quiere eliminar la libre expansin del espritu moral si coloca el amor bajo la
inspeccin del polica-, entonces no sera preciso repetir todo lo que hemos dicho de una manera general,
sobre la tirana; lo que aadiremos que en ninguna parte la realizacin de semejante sistema, sea la
vigilancia por el Estado y los decretos del juez, etc., se exponen ms dificultades, porque se trata nada
menos que de penetrar en el secreto de la vida de familia, y de espiar e inquirir la personalidad en sus
sentimientos ms ntimos.. Ob. Cit., pg. 431
26

No obstante, por razones de orden pblico, estn establecidos varios

lmites a la autonoma privada de la voluntad en la concepcin y
constitucin de la familia, como la heterosexualidad y la monogamia.
Igualmente, existen este tipo de limitaciones en la relacin paterno y
materno filial, que se expresan en la restriccin del poder o autoridad
permitido a los padres sobre los hijos, en el sometimiento de los hijos
a la patria potestad, hoy en da potestad parental, y en, general, en
las medidas de proteccin al menor.

3.4. La autonoma de la voluntad privada y el negocio jurdico.

El negocio jurdico, como teora general, es de construccin reciente.
Con ella se busca explicar, de manera sistemtica, los efectos jurdicos
de la declaracin de voluntad de la personas.
En general, el negocio jurdico se concibe como una o ms
declaraciones de voluntad, encaminadas de manera reflexiva a crear,
extinguir o modificar relaciones jurdicas, que bajo determinadas
condiciones de existencia y validez jurdicas pueden producir los
efectos queridos por el sujeto32.
En tanto la declaracin de voluntad es la columna vertebral del negocio
jurdico, puede afirmarse que es en esta materia donde propiamente
se estudia, de manera general y sistemtica, la autonoma de la
voluntad privada expresada a travs de la libertad negocial, esto es, la
libertad para establecer, modificar o extinguir relaciones jurdicas.
3.5. La autonoma de la voluntad privada y los contratos:
libertad contractual.
La libertad contractual es una de las muchas expresiones de la
autonoma de la voluntad privada. Seala la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que consiste en reconocer como punto de partida
por lo menos, en cada sujeto un centro de autonoma para celebrar o
32

Valencia Zea Arturo y Ortiz Monsalve lvaro, Ob. Cit., pg. 508 y ss; Ortiz Monsalve, Manual de
Obligaciones, ob. Cit, pg. 39.
27

no celebrar un determinado contrato - lo que implica libre albedro y

autoresponsabilidad - y para definir su contenido33, lo que lleva
consigo disposicin de la esfera patrimonial y obligarse frente a otras
personas, con el objeto de satisfacer necesidades propias y ajenas, e
imponer judicialmente los efectos de estas obligaciones.
En trminos generales, se parte del supuesto de que en el derecho
privado las personas se relacionan como iguales lo que les permite
contratar en condiciones justas y equilibradas. Sin embargo,
fenmenos recientes como la concentracin de los medios de
produccin a travs de grandes empresas, cuya operacin traspas las
fronteras nacionales, el comercio de productos a travs de grandes
plataformas y la contratacin en masa o a grandes escalas, entre
otros, puso en evidencia que en todos estos casos existe una enorme
desigualdad entre oferta y demanda, detentando generalmente los
oferentes un poder que les permite controlar las condiciones del
mercado con independencia de los dems oferentes y de la demanda,
llamado poder de mercado o posicin dominante.
Esta situacin de por s limita la autonoma de la voluntad privada de
quienes para satisfacer sus necesidades acuden al mercado en
condiciones de parte dbil en la contratacin, adhirindose a clusulas
predispuestas por el vendedor o proveedor, sin posibilidad de libre
discusin o negociacin (contratos de adhesin).
Recientemente se viene reconociendo que en casos razonables, como
por ejemplo, el empresario que tiene poder de mercado o posicin
dominante, sea privado o pblico, o en el caso de los prestadores de
servicios pblicos, la contratacin deja de ser una facultad, para
convertirse en un deber legal que no les permite decidir libremente si
contratar o no, a los cuales la ley comnmente los puede obligar a
contratar34.
33

Sentencia T-240 de 1993; Eduardo Cifuentes Muoz; reiterada en sentencia T-231/96; Eduardo
Cifuentes Muoz.
34
La sociedad demandada opera bajo las reglas del derecho privado. En consecuencia, en ejercicio de
la libertad contractual, inherente a la libertad de empresa, no se le puede adscribir a su cargo un deber
general de contratar. De otro lado, la empresa que junto a otras compite en un mercado concurrencial,
no est obligada a otorgar a sus clientes una igualdad de trato. La ley, sin embargo, en determinados
casos impone la obligacin de contratar. Baste a este respecto mencionar la situacin de las personas
que prestan servicios pblicos o tienen un monopolio de hecho o de derecho, a quienes est vedado
suspender el suministro a los consumidores que no estn en mora (C.P. art. 979), con lo cual se
compensa a stos la falta de auto-defensa derivada de la ausencia virtual de mercado. En el mismo
sentido, se regula una obligacin semejante en cabeza del transportador, desde luego siempre que lo
permitan los medios ordinarios a su disposicin y que se cumplan las condiciones normales y su rgimen
interno (C.de Co art. 989). Por su parte, la oferta que se hace al pblico mediante la exhibicin de
mercancas y la indicacin de su precio, adquiere mientras ello ocurre, carcter obligatorio (C de Co.,
28

Por otro lado la mayor intensidad de los instrumentos de intervencin

del Estado en la economa viene inspirando, desde el derecho
constitucional, la redefinicin de los fines del contrato y el mbito de la
autonoma la voluntad privada expresada en la libertad contractual,
como se analiza en este estudio35:
El contrato es un instrumento de la autonoma de la voluntad
privada que la ley pone a disposicin de los particulares para que
autorregulen sus propios intereses, sin que les sea permitido por
esta va regular aspectos ajenos o que vayan ms all de sus
propios intereses particulares36.
Sin embargo, bajo el modelo de economa social de mercado la
importancia del contrato trascendi el mbito puramente
particular de las partes, y se convirti en un instrumento
indispensable para la organizacin y el funcionamiento de los
mercados, como lo ha sealado la H. Corte Constitucional:
...[T]eniendo en cuenta que el contrato es una de las principales
herramientas para la circulacin social de bienes y servicios, y el
art. 848). (Destacamos).
Las normas y principios que en materia econmica ha incorporado la Constitucin Poltica, no
permiten sostener que las hiptesis legales a las que se ha hecho alusin sean excepcionales. En
primer lugar, al lado de la libertad econmica, la Constitucin le asigna a la empresa, como base del
desarrollo, una funcin social que implica obligaciones. Sin pretender sujetar a los agentes econmicos
a una direccin unitaria centralizada, se reconoce que su accin no solamente se justifica en trminos
del sujeto individual que ejercita legtimamente una determinada actividad, sino tambin de la economa
en general. La satisfaccin de necesidades de la comunidad se confa en un alto grado a las empresas,
de las que depende el nivel de empleo y bienestar. De ah que la empresa se exprese en una doble
dimensin: como libertad y como funcin social. Por consiguiente, la legitimidad de una decisin
empresarial, no puede juzgarse nicamente a travs del prisma de su autonoma. A esta visin,
forzosamente deber adicionarse la consideracin de sus consecuencias sociales y ecolgicas. La
libertad de empresa cede o debe conciliarse con los valores y principios constitucionales de rango
superior. Es posible que en un caso concreto, la negativa de una empresa a contratar, por su absoluta
falta de justicia, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, no pueda ya ampararse en el margen
amplsimo de discrecionalidad que al empresario garantiza la libertad de empresa, y ello sin duda se
presenta cuando se vulneran de manera manifiesta, como se ha dicho, valores o principios
constitucionales superiores a la libertad de empresa Destacamos-. (Sentencia T-375 de 1997;
Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muoz).
35
La libertad Contractual; cit. Supra.
36
Cita del texto trascrito: Se puede consultar BETTI Emilio, para quien `La autonoma privada configura
tambin una autorregulacin y, especficamente, una regulacin directa, individual, concreta, de
determinados intereses propios, por obra de los mismos interesados. Entre inters regulado y voluntad
reguladora (ste es el punto caracterstico) existe aqu una inmediata coincidencia, porque son, inters y
voluntad, de las mismas personas. (...) Es negocio es instrumento de autonoma de voluntad privada
justamente en el sentido de que es puesto por la ley a disposicin de los particulares, a fin de que puedan
servirse de l, no para invadir la esfera ajena, sino para ordenar en casa propia, es decir, para imponer
un ajuste a sus intereses en las relaciones recprocas (Destacamos). En Teora General del Negocio
Jurdico, Editorial Comares S.L, Granada, 2000, pgs. 43 y ss.
29

ejercicio simultneo de derechos y obligaciones econmicas, debe

entenderse que "la libertad de contratacin" es un elemento del
contenido constitucionalmente protegido de la libertad de empresa.
En efecto, el contrato resulta un instrumento indispensable para el
desarrollo de la libertad de empresa ya que sin ste "no se
concibe la interaccin entre los diferentes agentes y
unidades econmicas y la configuracin y funcionamiento de
los mercados. Resulta imperioso concluir que la libertad negocial,
en cuanto libertad de disponer de la propia esfera patrimonial y
personal y poder obligarse frente a otras personas con el objeto de
satisfacer necesidades propias y ajenas...37 (Destacamos).

La actividad en los mercados se concreta principalmente en las

operaciones econmicas que realizan los agentes, y que se
instrumentan jurdicamente a travs del contrato 38. Por razn que
el
contrato
permite
a
productores,
distribuidores,
comercializadores y consumidores, en fin, a oferentes y
demandantes, instrumentar jurdicamente las operaciones
econmicas propias de un mercado, aunque la organizacin de
estas actividades no se agota en la regulacin del contrato.
Dada la importancia que reviste el contrato para la circulacin e
intercambio de bienes o servicios destinados a la satisfaccin de
las necesidades, el derecho regula el campo de los contratos con
el fin de promover y afianzar el cumplimiento de los derechos y
obligaciones que de ellos nacen; asegurar la estabilidad de los
mercados; estimular el aumento de las transacciones, gracias a
la mayor certidumbre y a la reduccin de los costos que apareja
un rgimen establecido para la ejecucin ordenada y uniforme
del contrato39.
37

Cita del texto trascrito: Sentencia C-624 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martnez
Caballero.
38
Cita del texto trascrito: Sobre la idea del contrato como instrumento jurdico de las operaciones
econmicas, plantea RUBN S. STIGLITZ: Toda referencia efectuada en el lenguaje comn a la
materia de que trata un contrato, se resume en la idea de operacin econmica, cualquiera que sea la
modalidad que adopte la circulacin de los bienes (adquisicin, intercambio, etc) o de los servicios
(locacin, suministro, etc) y con prescindencia de toda calificacin jurdica. En suma, si el contrato es,
formalmente, la vestidura jurdica de una operacin econmica, sta inexorablemente debe tener
contenido patrimonial... En efecto, si el objeto del contrato debe ser susceptible de apreciacin
pecuniaria, slo los vnculos que constituyan una operacin econmica podrn ser materia contractual.
O, dicho de otro modo, el contrato es un instrumento operativo slo en la esfera econmica.; Contratos
Civiles y Mercantiles; parte I. , pg. 15 y ss. Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires.
39
Cita del texto trascrito: La importancia del contrato en el proceso de intercambio social explica el
cuerpo legal - en parte dispositivo - que regula el derecho de los contratos con el fin de promover y
afianzar el cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ellos nacen, con lo cual se previene la
inestabilidad de los mercados y se estimula el aumento de las transacciones gracias a la mayor
certidumbre y a la reduccin de los costos que su ordenada y uniforme formulacin y ejecucin
aparejan. (Corte Constitucional, Sentencia T-240 de 1993; Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muoz; reiterada en sentencia T-231/96; Eduardo Cifuentes Muoz).
30

A la celebracin y la ejecucin ordenada y uniforme de los

contratos, la jurisprudencia nacional 40 y la doctrina41, le han
reconocido entre otros beneficios los de asegurar la estabilidad
de los mercados, promover y afianzar el cumplimiento de los
derechos y obligaciones que de ellos nacen, estimular el
aumento de las transacciones, favorecer una mayor seguridad
jurdica y la reduccin de los costos. Por otro lado, se trata de
esquemas de contratacin comnmente aceptados y aplicados
en el comercio internacional42.
Como se observa, la contratacin uniforme o estandarizada lejos
de anular la libertad contractual, incentiva la contratacin y
permite la utilizacin eficiente y objetiva del contrato como
mecanismo para el intercambio de bienes o servicios.
Por eso, all donde el Estado ha regulado el contrato, con
carcter imperativo, como mecanismo de intervencin del
mercado, la libertad contractual debe ejercerse dentro de dicho
rgimen, pues dicha regulacin est orientada a lograr que el
contrato sea instrumento para el intercambio objetivo, equitativo
y justo de bienes y servicios.
()
La libertad contractual, en tanto expresin de la autonoma de la
voluntad privada, no es absoluta.
De todas maneras, la ampliacin de la eficacia de los derechos
fundamentales a la esfera privada exige que la actuacin de los
poderes pblicos se ample para promover las condiciones para que
la igualdad y la libertad de los individuos sean reales y efectivas, lo
cual indudablemente conduce a que la autonoma negocial respete
40

Cita del texto trascrito: La importancia del contrato en el proceso de intercambio social explica el
cuerpo legal - en parte dispositivo - que regula el derecho de los contratos con el fin de promover y
afianzar el cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ellos nacen, con lo cual se previene la
inestabilidad de los mercados y se estimula el aumento de las transacciones gracias a la mayor
certidumbre y a la reduccin de los costos que su ordenada y uniforme formulacin y ejecucin
aparejan. (Corte Constitucional, Sentencia T-240 de 1993; Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muoz; reiterada en sentencia T-231/96; Eduardo Cifuentes Muoz).
41
Cita del texto trascrito: Respecto de los beneficios de la contratacin estandarizada, plantea FARINA
Juan Manuel, entre otros, la celeridad en las contrataciones; facilitar la racionalizacin de la empresa;
la seguridad jurdica; el ahorro de costos; posibilitar y facilitar los clculos; otorgar trato igualitario a
los clientes, etc. Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratacin empresaria. Ed.
ASTREA. Buenos Aires, 1997.
42
Se puede consultar, entre otros, Farina Juan Manuel y Stiglitz Rubn S.; en las obras citadas.
31

la Constitucin. Con relacin a este tema, la jurisprudencia

anteriormente citada, la T-240 de 1993, dijo:
"los limites a la libertad de contratacin, en la medida que ella se
encuentra ntimamente conectada con diversos derechos
constitucionales, puede no slo vulnerar el valor mismo de la
libertad, la personalidad y la dignidad del sujeto que se reflejan
decisivamente bajo la ptica del contrato, sino el mbito de tales
derechos
si
aquellos
no
se
conforman
a
los
fines
constitucionalmente permitidos y se socava su contenido esencial" 43

Al respecto ha sealado la H. Corte Constitucional:

...Dado que el derecho a la actividad econmica y a la iniciativa
privada precisan del instrumento contractual, no sorprende que
las limitaciones ordenadas por la ley con el objeto de asegurar
el bien comn, la libre competencia y la funcin social de la
empresa,
se
expresen
generalmente
en
variadas
restricciones
del
propio
mbito
contractual
(...)44.
(subrayamos).

Estas restricciones van ms all de los tradicionales lmites

establecidos de antiguo por el derecho privado, como se seal
en este mismo pronunciamiento:
En ltimas, no se trata de los consabidos lmites externos a
la libertad de contratacin conocidos de antiguo, sino del
nuevo sentido que a la luz de la Constitucin ella ha adquirido
como instrumento del particular cuyo ejercicio debe hacerse dentro
de los lmites del bien comn y consultando el principio de la
solidaridad social (CP arts. 1 y 333). Si la propiedad, la empresa y
la iniciativa econmica, todas tienen una funcin social e implican
responsabilidades (CP arts. 58 y 333), no puede la institucin del
contrato - trasunto de la idea de la colaboracin social en el
intercambio y satisfaccin de las necesidades humanas - a travs
de las cuales ellas se expresan ser una nsula alejada del influjo y
proyecciones de los principios de la solidaridad y de utilidad social a
los cuales debe subordinarse.
De hecho, las intervenciones legales en el terreno del contrato se
han orientado a establecer distinta suerte de protecciones a la
parte dbil y a instituir garantas tendientes a que a travs suyo se
persigan efectivamente intereses sociales y econmicos dignos de
tutela, lo cual en parte ha publificado esta materia y ha
objetivizado en cierto sentido los vnculos contractuales. En todo
caso, no ser posible lograr la vigencia de un orden justo si la
categora del contrato, que por s sola responde de una porcin
43
44

Cita del texto trascrito: Sentencia SU-157/99

Cita del texto trascrito: Sentencia T-240 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.
32

significativa de las relaciones sociales, no es examinada por el Juez

y asumida por los particulares con un mnimo criterio de justicia
sustancial (CP arts. 2 y 13). (Destacamos).

De la extensa jurisprudencia de la Corte se extraen las

siguientes condiciones o caractersticas de los lmites a la
libertad contractual:
i. La Constitucin Poltica impuso a la libertad contractual los
mismos lmites de la libertad econmica, con el fin de que no se
ejerza arbitrariamente ni en contra de los principios
constitucionales45.
ii. Desde la Constitucin Poltica la libertad contractual est
limitada por la prevalencia del inters general; por la
promocin del bienestar general; por razones de seguridad,
salubridad, moralidad, utilidad pblica o inters social; por
principios constitucionales como la libre y leal competencia, la
eficiencia, la justicia y la equidad; y en trminos generales por
las competencias de intervencin y regulacin a cargo del
Estado, que es mucho ms intensa precisamente cuando se
abre la posibilidad de que a la prestacin de los servicios
pblicos concurran los particulares 46; por la necesidad de que el
Estado ejerza labores de vigilancia y control; y particularmente,
por la necesidad de limitar el poder del monopolio y de evitar y
controlar el abuso de posicin dominante; por la clasificacin de
una determinada actividad como un servicio pblico, la
regulacin del crdito, de las actividades comerciales e
industriales, etc47.

45

Cita del texto trascrito: 12- Conforme a lo expuesto, es innegable que la libertad del individuo en
materia econmica, si bien est protegida por la Constitucin, tambin se encuentra limitada por la
prevalencia del inters general (artculo 1 C.P.), por las competencias de intervencin y regulacin a
cargo del Estado (artculo 333, 334 y 335 de la C.P ) y por los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que esta Corte ha desarrollado. Por ello esta Corporacin ha sealado que "la libre
competencia econmica no puede erigirse como una barrera infranqueable para la actividad de
intervencin del Estado, en ejercicio de su bsica de direccin general de la economa."25 En ese mismo
orden de ideas, as como la Carta ampara la libertad contractual, tambin le impone lmites, que son los
mismos de la libertad econmica, y que pretenden que su ejercicio en el mercado no sea arbitrario ni
desconozca principios constitucionales(Subrayamos). Sentencia C-624 de 1998, citada.
46
Cita del texto trascrito: Sin embargo la Constitucin ha previsto, para la preservacin de valores
superiores, las posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulacin, vigilancia y
control, a travs de una serie de instrumentos de intervencin con los cuales se controlan y limitan los
abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervencin es mucho ms intensa precisamente cuando se
abre la posibilidad de que a la prestacin de los servicios pblicos concurran los particulares.
Sentencia C-616 de 2001, citada.
47
Sentencia C-624 de 1998 y C-616 de 2001, citadas.
33

iii. La Constitucin Poltica y las normas supranacionales

adoptadas internamente facultan al legislador para imponer
lmites a la libertad contractual, con el fin de promover el
bienestar general y proteger el inters general48.
iv. Los lmites o restricciones a la libertad contractual deben
provenir de la ley, o estar dispuestos u ordenados por ella,
cuando la autonoma privada de la voluntad sea insuficiente
para garantizar relaciones justas y libres, y los principios
constitucionales as lo exijan49.
v. La libertad contractual es indispensable para el funcionamiento
de los mercados. Sin embargo, en virtud de la facultad de
intervencin, el Estado est autorizado para sancionar
concentraciones, abusos y disfunciones que se presentan en los

48

Cita del texto trascrito: [s]i bien la Constitucin ha elevado la libertad empresa -y junto a ella la
libertad de contratar- a la calidad de principio rector de la actividad econmica, el Legislador se
encuentra facultado para establecer restricciones en este campo, pues la Constitucin lo habilita para
desarrollar y concretar la sancin o el lmite frente a actividades que incumplan los parmetros
bsicos de conducta fijados por el Constituyente o que sean susceptibles de ello. Adems, la Corte
recuerda que es precisamente en el mbito econmico en donde, el inters general prima con claridad
sobre el inters particular (C.P art. 1 y 58), puesto que slo limitando, de manera razonable y
proporcional, las libertades econmicas, puede el Estado contribuir a realizar un "orden poltico,
econmico y social justo" (prembulo) y a hacer efectivos los llamados derechos humanos de segunda
generacin o derechos prestacionales de las personas.
En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aprobado
por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, seala en su artculo 4 que los Estados pueden limitar por
ley este tipo de derechos con el fin de promover el bienestar general en una sociedad democrtica,
siempre y cuando tales restricciones sean compatibles con la naturaleza del derecho. Igualmente, la
Convencin Interamericana, incorporada al ordenamiento colombiano por la Ley 16 de 1972, en su
artculo 21, reconoce la propiedad privada pero claramente determina que la ley puede subordinar su
uso al inters social. Igualmente, el artculo 30 de ese instrumento internacional precisa que esas
restricciones deben ser dictadas por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido
establecidas. (Sentencias T-240 de 1993, y C-624 de 1998, citadas).

49

Cita del texto trascrito: ...[L]as limitaciones a la libertad econmica y de contratacin tampoco
pueden inferirse o imponerse por el Estado de una manera arbitraria e infundada. As, esta Corte ha
sealado que las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legtimas,
deben emanar o ser dispuestas en virtud de una ley y no afectar el ncleo esencial del derecho. La
legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para
limitar los procesos de creacin y funcionamiento de las empresas. En efecto, debe reconocerse que el
derecho consagrado en el artculo 333 de la Constitucin no solo entraa la libertad de iniciar una
actividad econmica, sino de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad.
Igualmente, la libertad de contratacin deriva de la Constitucin una doble garanta: su propia
condicin exige que sus limitaciones generales tengan una base legal y que se justifique socialmente en
cuanto se enderecen a garantizar relaciones justas y libres. Esto ltimo debe hacer la ley cuando la
autonoma se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervencin venga exigida por el principio de
solidaridad. (Sentencias T-240 de 1993; T-231 de 1996; y C-624 de 1998).
34

mercados; para corregirlas, compensarlas; o, en casos

extremos, sustituir enteramente los mecanismos de mercado50.
vi. En tratndose de sujetos econmicos con poder de mercado o
posicin dominante, o prestadores de los servicios pblicos, la
ley comnmente puede obligarlos a contratar bajo mltiples
circunstancias51.
vii. En las actividades sometidas a regulacin e inspeccin,
vigilancia y control del Estado, el ejercicio de la libertad
contractual puede someterse a reglas que determinen cules
transacciones deben llevarse a cabo obligatoriamente a travs
de un determinado mercado, qu montos y cmo deber
efectuarse cada transaccin52.
3.6. La autonoma de la voluntad privada y la empresa
En esta materia, la autonoma de la voluntad privada se expresa en la
libertad de empresa. En el artculo 333 de la Constitucin Poltica se
50

Cita del texto trascrito: A lo largo de la evolucin histrica se van conformando las instituciones de la
economa de mercado. La libre iniciativa privada (libertad de empresa), se reivindica como zona de
libertad frente a la precedente ordenacin corporativa. La libertad de organizacin de los factores de la
produccin, que incluye la libertad contractual, como facultad del sujeto econmico libre, responde a la
necesidad de que en el mercado, lugar de encuentro de los operadores, cada uno pueda sacar adelante
su inters y asumir la responsabilidad consiguiente. A travs del ejercicio de estas dos facultades, la
Constitucin reconoce un mbito legtimo para el desarrollo de la razn instrumental que apunta a la
satisfaccin del inters material propio. Por su parte la crisis de las instituciones del mercado y la
erosin de los poderes de los consumidores, aunada a la importancia que se le reconoce al mercado en
las economas contemporneas, han originado en cabeza del Estado poderosos instrumentos de
intervencin que le permiten sancionar concentraciones, abusos y disfunciones que a menudo se
presentan en ellas, de suerte que a mayor imperfeccin de stas el balance induce a una mayor
intervencin del Estado ya sea para corregirlas, compensarlas o, en casos extremos, sustituir
enteramente los mecanismos de mercado. Subrayamos. (Sentencia C- 535/97; Magistrado Ponente Dr.
Eduardo Cifuentes Muoz).

51

Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 1997, citada.

As se deduce de la Sentencia SU-166/99, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martnez Caballero, en la
que la H. Corte Constitucional, concluy en relacin con la autonoma de la voluntad de los
Comisionistas de Bolsas: As mismo, el ejercicio de la actividad burstil est limitado slo para
quienes ostentan la autorizacin gubernamental, as por ejemplo para ser comisionista de bolsa se
requiere cumplir con condiciones especiales como ser una sociedad annima, un objeto social exclusivo
y determinado: desarrollo del contrato de comisin para la compra y venta de valores y el cumplimiento
de requisitos personales y econmicos, previamente definidos por la ley o la reglamentacin al respecto
(Ley 45 de 1990, Decreto 1172 de 1980 y Resoluciones 400 y 1200 de 1995 de la Superintendencia de
Valores). De igual manera, el ejercicio de la actividad es reglado, como quiera que la legislacin y la
inspeccin gubernamental determinan cules transacciones deben llevarse a cabo obligatoriamente a
travs de bolsas de valores, qu montos y cmo deber efectuarse cada transaccin. (Destacamos).

52

35

concibe la libertad econmica como principio rector del Estado Social

de Derecho, que comprende la libre competencia y la libertad de
empresa53.
La Corte Constitucional concibe la libertad econmica en estos
trminos:
La Constitucin garantiza la libertad econmica (CP art. 333), la cual,
conforme a la variada y extensa jurisprudencia en la materia, puede ser
entendida as:
La libertad econmica ha sido concebida en la doctrina como la
facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carcter
econmico, segn sus preferencias o habilidades, con miras a crear,
mantener o incrementar su patrimonio. Las actividades que conforman
dicha libertad estn sujetas a las limitaciones impuestas por la
Constitucin y las leyes, por razones de seguridad, salubridad, moralidad,
utilidad pblica o inters social. En trminos ms generales la libertad
econmica se halla limitada por toda forma de intervencin del Estado en
la economa y particularmente, por el establecimiento de monopolios o la
clasificacin de una determinada actividad como un servicio pblico, la
regulacin del crdito, de las actividades comerciales e industriales, etc." 54
...[L]a actividad econmica de manera general, est reconociendo y
garantizando al individuo una multiplicidad de sectores dentro de los
cuales puede desplegar su libre iniciativa en orden a la satisfaccin de sus
necesidades, sin que se permita privilegiar unos sujetos, en detrimento de
otros. Por ello, esta garanta constitucional se extiende por igual
a empresas organizadas y a las que no lo estn, a las personas naturales
o jurdicas55.

Respecto al mbito de la libertad de empresa, ha sealado la Corte

Constitucional:
"Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad que se
reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo
(principalmente de capital) para la realizacin de actividades econmicas
para la produccin e intercambio de bienes y servicios conforme a las
pautas o modelos de organizacin tpicas del mundo econmico
contemporneo con vistas a la obtencin de un beneficio o ganancia. El
trmino empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos
aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa como manifestacin de la
capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a travs de una
53

En este sentido, seala la Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001; Magistrado Ponente Dr.
Rodrigo Escobar Gil: Se ha considerado que la libertad econmica comprende los conceptos de
libertad de empresa y libertad de competencia.
54
Sentencia T-425 del 24 de junio de 1992, Magistrado Ponente Dr.Ciro Angarita Baron; reiterada entre
otras en las sentencias C-624 de 1998; y C-616 de 2001, citada.
55
Sentencia C-616 de 2001, citada
36

organizacin econmica tpica-, con abstraccin de la forma jurdica

(individual o societaria) y del estatuto jurdico patrimonial y laboral.
La libre iniciativa privada, conocida tambin como libertad de empresa, se
fundamenta en la libertad de organizacin de los factores de produccin,
la cual incluye la libertad contractual, que ejercida por el sujeto
econmico libre, atiende la finalidad de que en el mercado confluya un
equilibrio entre los intereses de los distintos agentes.
Sin embargo la Constitucin ha previsto, para la preservacin de valores
superiores, las posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores
de regulacin, vigilancia y control, a travs de una serie de instrumentos
de intervencin con los cuales se controlan y limitan los abusos y
deficiencias del mercado. Dicha intervencin es mucho ms intensa
precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestacin de los
servicios pblicos concurran los particulares 56.

Los lmites que definen el mbito de la autonoma de la voluntad

privada en materia de empresas, estn determinados, principalmente,
por las distintas formas de intervencin del Estado en la economa, al
amparo de los mandatos contenidos en el artculo 334 de la
Constitucin Poltica.
3.7. La autonoma de la voluntad privada y las obligaciones
La institucin de las obligaciones se orienta directamente a explicar la
eficacia jurdica de las relaciones que se establecen entre los sujetos
en orden a satisfacer sus necesidades, principalmente, a travs del
intercambio de bienes y la provisin de servicios 57.
En materia de obligaciones la autonoma de la voluntad privada se
expresa, en trminos generales, en el poder para decidir cundo
obligarse y cmo. En algunos casos la ley impone la obligacin, como
en el caso de las obligaciones de pagar alimentos e impuestos y de
reparar el dao causado; no obstante, el nacimiento de estas
obligaciones tambin depende de hechos asociados a la autonoma
privada de la voluntad como la procreacin, el matrimonio y la
realizacin de las actividades o hechos generadores del impuesto o
causantes del dao.

56

Sentencia C-524 de 1995, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Daz; reiterada entre otras, en la
sentencia C-616 de 2001, citada.
57
Valencia Zea Arturo y Ortiz Monsalve lvaro, Derecho Civil, Tomo III, De las Obligaciones, Temis,
2010, pgs. 1y 2.
37

Una vez contrada, la obligacin limita la voluntad del deudor en tanto

no es libre de decidir si paga o no, ya que es de su esencia que el
acreedor pueda constreirlo vlidamente, a travs de las respectivas
acciones judiciales, para obtener el cumplimiento de la obligacin y/o
el pago de perjuicios.
La autonoma de la voluntad del acreedor frente al deudor igualmente
se encuentra restringida, en cuanto est constreido a recibir el pago
de lo debido, an por consignacin o de un tercero y liberar al deudor
an a pesar de la voluntad del acreedor.
Particularmente, en el mbito de la responsabilidad civil, la obligacin
de reparar el dao causado constituye uno de los principales
instrumentos que limita el ejercicio arbitrario de la autonoma de la
voluntad privada de un sujeto y hace efectiva la proteccin de la
autonoma ajena.
3.8. La autonoma de la voluntad privada y los bienes
En materia de bienes la autonoma de la voluntad privada se expresa
principalmente en el poder para decidir qu bienes adquirir, cundo, la
eleccin del medio para hacerlo, conservarlos, ejercer los derechos y
disponer de ellos.
Respecto de los bienes que se pueden adquirir, existen lmites a la
autonoma de la voluntad privada para adquirir aquellos que, por
distintas razones, como la destinacin pblica, seguridad nacional,
orden pblico, salubridad pblica o la afectacin por medida judicial al
pago del acreedor, estn por fuera del comercio.
En cuanto a los medios para la adquisicin, la expresin de la voluntad
privada debe amoldarse a los regulados por la normatividad jurdica,
principalmente a las normas que rigen la existencia y validez de los
negocios jurdicos (ttulo) y los modos de adquirir el dominio: tradicin
ocupacin, accesin, usucapin o prescripcin adquisitiva, adjudicacin
y especificacin.
En la conservacin de los bienes, la autonoma de la voluntad privada
est limitada por instituciones jurdicas como la expropiacin, la
extincin de dominio y la prescripcin extintiva.
En cuanto al ejercicio y disposicin de los derechos sobre los bienes, la
autonoma resulta intervenida por principios constitucionales como la
38

funcin social y ecolgica, la libre competencia, la utilidad pblica, la

conservacin del patrimonio arqueolgico, histrico y cultural, etc.
3.9. La autonoma de la voluntad privada y la sucesin.
En materia de sucesiones la autonoma de la voluntad privada se
contrae principalmente al poder para decidir sobre el otorgamiento de
testamento, disponer libremente de la cuarta parte de los bienes,
mejorar a los herederos forzosos con otra cuarta parte de los bienes y,
a falta de estos herederos, poder elegir libremente a quin otorgar los
bienes.
A falta de testamento, la ley sustituye la voluntad del causante. Y para
el otorgamiento del testamento la autonoma de la voluntad privada
debe amoldarse a las formas exigidas por la ley, a los rdenes
hereditarios establecidos y a la distribucin de la masa sucesoral que
impone la ley frente a los herederos forzosos.
3.10. La autonoma de la voluntad privada en el derecho
procesal.
El estudio del Derecho Procesal, rama perteneciente al Derecho
Pblico, se acomete en el mdulo privado con el propsito de
comprender de manera integrada los distintos derechos subjetivos y la
forma como se instrumentan las acciones o sus mecanismos de
proteccin judicial.
El mbito de la autonoma de la voluntad privada en esta materia se
expresa, en trminos generales, en el poder para disponer de la
accin, bien sea ejercindola o renunciando a ella, en la escogencia de
los medios probatorios y en la facultad para resolver directamente el
conflicto entre las partes.

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