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Carlos Alberto Silva

O poder de polcia e o domiclio luz da jurisprudncia do STF

Universidade Cndido Mendes

Braslia-DF
Jun/2005

Carlos Alberto Silva

O poder de polcia e o domiclio luz da jurisprudncia do STF

Monografia apresentada como pr-requisito de concluso

do curso de ps-graduao lato sensu em Direito do
Estado, da Universidade Cndido Mendes, orientada pela
Professora Silvia Soares.

Universidade Cndido Mendes

Braslia-DF

Jun/2005

Carlos Alberto Silva

O poder de polcia e o domiclio luz da jurisprudncia do STF

Universidade Cndido Mendes
Ps-graduao lato sensu em Direito do Estado

Data de aprovao: __ de ____________ de 2005.

Professor: _______________________

Professor: _______________________

Professor: _______________________

RESUMO

Esta monografia pretende contribuir para delimitao do legtimo exerccio do

poder de polcia quando confrontado com a proteo conferida pela Constituio aos Direitos
Fundamentais.
Permitir uma leitura do poder de polcia a partir da filtragem constitucional a
que esto submetidas todas as normas infraconstitucionais, sem ignorar a funo outorgada ao
Estado de garantir o interesse pblico por meio de medidas ordenadoras, abordando possveis
conseqncias da adoo de determinadas concepes sobre o alcance da proteo conferida aos
direitos fundamentais.
A escolha do tema advm do conhecimento do acrdo proferido pelo Supremo
Tribunal Federal no Habeas Corpus 79512-RJ, no qual firmou entendimento no sentido de haver
prevalncia da inviolabilidade do domiclio sobre o exerccio do poder de polcia em atividade
fiscal.
Analisaremos se a proteo constitucional casa do indivduo abarca tambm
as dependncias das empresas, especialmente no que se refere oponibilidade ao exerccio do
poder de polcia fiscal, atento ao mtodo de ponderao dos bens jurdicos envolvidos.

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................................................................6
CAPTULO 1- PODER DE POLCIA ......................................................................................................................7
1.1 CONCEITOS ...........................................................................................................................................................7
1.2 APONTAMENTOS.................................................................................................................................................15
1.2.1 Legalidade .................................................................................................................................................15
1.2.2 Proporcionalidade .....................................................................................................................................17
1.2.3 Discricionariedade ....................................................................................................................................18
1.2.4 Presuno de legitimidade: .......................................................................................................................20
1.2.5 Imperatividade ou Coercibilidade .............................................................................................................20
1.2.6 Exigibilidade..............................................................................................................................................21
1.2.7 Auto-executoriedade ..................................................................................................................................21
CAPTULO 2 O PODER DE POLCIA FISCAL ...............................................................................................23
2.1 A INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO E O INTERESSE PBLICO ..............................................................................28
2.2 JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: HC 79.512-RJ.................................................................31
2.3 CRTICA: PONDERAO DOS BENS JURDICOS ....................................................................................................33
CONCLUSO ............................................................................................................................................................39
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS......................................................................................................................41

INTRODUO

Darcy Azambuja1 conceitua o Estado como a organizao poltico-jurdica de

uma sociedade para realizar o bem pblico, com governo prprio e territrio determinado.
Nesse mister, exigem-se prerrogativas dos agentes pblicos para o exerccio das
atribuies legais a contento.
O Estado meio e no um fim em si mesmo. Existe para garantir o bem
comum.
O poder de polcia, com alguma controvrsia, instrumento de destaque na
projeo comportamental, a fim de garantir a prevalncia do interesse pblico, como
manifestao da vontade geral.

AZAMBUJA apud CARVALHO, 2004, p. 29.

Estabelecer limites ao exerccio deste poder, sem inviabilizar a atuao do

Estado na preveno e represso aos atos ilcitos praticados por particulares, constitui temtica
largamente explorada pelos doutrinadores ptrios e aliengenas.
O Supremo Tribunal Federal renovou a discusso ao decidir pela prevalncia
absoluta do domiclio das empresas frente ao exerccio do poder de polcia fiscal, deixando
evidenciada a relevncia do tema para soluo dos principais problemas relativos ao Direito
Pblico, incomodando-nos a reanalisar os fundamentos e as concluses.
So as consideraes que pretendemos tecer nesta monografia, analisando os
fundamentos do Estado de Direito, o exerccio do denominado poder de polcia, sem prejuzo da
abordagem do conceito de domicilio, como direito fundamental relativo.

CAPTULO 1
PODER DE POLCIA

1.1 Conceitos
O termo Polcia equvoco, razo pela qual imprescindvel delimitar o
alcance pretendido neste trabalho.
Frise-se, por oportuno, que no nos ocuparemos da polcia criminal,
classificada, para fins meramente didticos, pela doutrina clssica em Polcia Judiciria e Polcia

Preventiva, cujos objetivos so a apurao de infraes penais e a preveno dos ilcitos penais,
respectivamente.
A polcia administrativa ser o foco desta monografia, embora tambm seja
considerada preventiva, ser concebida excluindo-se a atuao criminal, como aquela que tem
por objetivo tomar providncias e fazer respeitar todas as medidas necessrias para a manuteno
da ordem, da segurana e da salubridade pblicas.
Valemo-nos da classificao que separa a polcia em duas classes polcia de
segurana e polcia administrativa -, concebendo-se a primeira como a que tem por escopo
defender os direitos dos indivduos e do Estado, e a segunda como a tutela da boa ordem
administrativa.
A expresso poder de polcia era utilizada para toda ao estatal dirigida ao
bem-estar dos administrados. Essa viso prpria da poca dos Estados absolutos, nos quais a
autoridade era incontestvel perante seus sditos. O direito era considerado como emanado do
soberano (rei), que no errava.
O ilustre Professor JOS CRETELLA JNIOR2 quem nos d a noo do
quanto imprecisa a expresso polcia, ao dizer que o termo genrico com que se designa a
fora organizada que protege a sociedade, livrando-a de toda vis inquietativa.
De to vago chega a abarcar atos sobrenaturais.
No Estado de Polcia, os poderes eram determinados segundo uma avaliao
casustica do que deveria ser considerado interesse pblico.
Nos estados absolutistas, o poder desptico do soberano justificava-se como
decorrncia do prprio poder divino, conforme descreve KILDARE GONALVES
CARVALHO3:
Verifica-se, pois, que em Hobbes h alienao total dos direitos individuais, que se
concentram no soberano, o qual, inclusive, no participa do pacto de formao do
Estado, celebrado apenas entre os indivduos, perante os quais no assume nenhuma
obrigao. o Estado absolutista e totalitrio o que decorre das idias de Hobbes.

2
3

CRETELLA JNIOR, 1999, p. 553.

CARVALHO, 2004, p. 46.

Surge, entretanto, na civilizao ocidental, o sentimento de necessidade de

estabelecer limitaes ao poder estatal, de modo a estabelecer garantias para proteo das
liberdades individuais.
O Estado liberal emerge no sculo XVIII, por inspirao da Revoluo
Francesa, calcado na liberdade e igualdade entre os homens, marcado pelo no-intervencionismo.
O Estado passou a encontrar limites jurdicos, e ao invs de apenas dit-los,
passou a estar vinculado a eles, concebido para atender s necessidades humanas e por isso ele
o meio e no o fim, tudo em decorrncia da nova concepo ideolgica4 do Estado liberal:
Para evitar conflitos, os homens celebram um pacto, criador da sociedade poltica,
mediante o consentimento mtuo e livre, em que alienam parte de seus direitos. Tal
acordo gera um governo para agir como um juiz sobre a terra, para solucionar os
conflitos que porventura venham a surgir, e castigar os ofensores. Enfim, o Estado no
pode fundamentar-se em nada que no seja o consentimento do povo. Pelo pacto social,
trust (crdito, confiana, encargo, cobrana), o povo concedia aos governantes um poder
limitado e revogvel. que os cidados estavam obrigados ao governo enquanto no
houvesse, pelos governantes, abuso nas prerrogativas individuais. Caso o governo, de
liberal o constitucional passasse a arbitrrio e tirano, perdia o direito obedincia e os
cidados podiam exercer o direito de resistncia, fosse o abuso do poder legislativo,
fosse do executivo.

O homem passa a ser concebido como o fim ltimo do Estado, o homem no

existe para o Estado.
O objeto central do Estado passa a ser o indivduo, cujo objetivo garantir,
acima de tudo, a liberdade das pessoas. H, ento, segregao do Estado em relao vida social,
econmica e religiosa dos indivduos.
A exacerbao da liberdade individual e a exaltao da propriedade privada
propiciaram o desenvolvimento do liberalismo econmico clssico, onde se reduz ao mximo o
papel do Estado, sendo a sociedade gerida pelo somatrio dos interesses individuais, a exemplo
do mercado, causando uma absoluta relativizao do conceito de justo, visto que estabelecido
sob a tica do indivduo isolado do contexto da sociedade.
Essa viso liberal, segundo revela ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR5,
apontava-se os seguintes caracteres da noo de Polcia:
S se justificariam as limitaes aos direitos individuais nos trs casos (segurana,
salubridade e moralidade) e apenas na medida em que essa atuao tivesse por
4
5

CARVALHO, 2004, p. 47.

BATISTA JNIOR, 2001, p. 62-63.

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finalidade evitar danos comunidade; a atuao estadual deveria ser to-s negativa,
ou seja, estabelecer restries e proibies, e no obrigaes positivas por parte do
indivduo e muito menos por parte do Estado; tratava-se de funo administrativa do
tipo preventivo-repressiva, que objetivava tutelar o existente, sem pretenso alguma
de promover ou melhorar a situao reinante.

H um flagrante predomnio do culto liberdade.

O Estado era visto potencialmente como inimigo dos direitos humanos, da a
necessidade de no primeiro momento limitar, restringir, cercear, cingir atividade estatal. A viso
latente da poca estabelecia o antagonismo entre Estado e sociedade civil.
Todavia, o Estado mnimo no atende s necessidades da sociedade, como
constatado no direito civil, onde prevalecia o dirigismo contratual, que fortalecia ainda mais as
classes dominantes, aumentando a classe dos excludos do mnimo existencial.
Faz-se necessria a interveno do Estado no mercado. Percebe-se que a
sociedade no pode funcionar a contento sem a atuao estratgica do Estado, principalmente em
atividades sociais, que pela natureza no proporcionam o lucro desejado.
A ponderao a nica opo racional, a fim de evitar os extremos do
absolutismo tanto quanto o liberalismo exacerbado, ambos insuficientes e prejudiciais
sociedade.
Com o Estado Social, surgem os denominados direitos de segunda dimenso ou
gerao, assim considerados os direitos sociais, que exigem prestao positiva pelo Estado
(provedor) em confronto com a viso do no-fazer, tpica dos direitos de primeira dimenso ou
gerao.
Enquanto na concepo absolutista o Estado pode intervir sem explicitar as
razes da atuao, a viso liberal exige que a atuao do Estado seja restrita ao essencial, o
Estado mnimo.
Nos Estados absolutistas, o poder de polcia ilimitado, atingindo-se as
liberdades pblicas, contra o que se investem os liberais.
O Estado Social pretende ser o meio termo entre o absolutismo e o liberalismo,
este despreocupado com os excludos, aquele com as liberdades pblicas.

11

Verifica-se que a concepo do poder de polcia est diretamente relacionada

viso da funo do Estado.
Nesse sentido, SUNDFELD6, em excelente monografia, relata que:
A idia de poder de polcia foi cunhada para um Estado mnimo, desinteressado em
interferir na economia, voltado, sobretudo, imposio de limites negativos liberdade
e propriedade, criando condies para convivncia dos direitos. Da haver-se definido
o poder de polcia como imposio ao particular do dever de absteno, de no fazer.
Mas, modernamente, a interferncia estatal se intensificou e mudou de qualidade, por
conta da superao do liberalismo clssico. O Estado Social, mais do que pretender a
harmonizao dos direitos individuais, impe projetos e serem implementados
coletivamente: o desenvolvimento nacional, a reduo das desigualdades, a proteo do
meio ambiente, a preservao do patrimnio histrico.

No poupa crticas utilizao da expresso polcia, vejamos7:

Desde logo, importante a questo do rtulo. No convm falar em poder de polcia
porque ele: a) remete a um poder o de regular autonomamente as atividades privadas
de que a Administrao dispunha antes do Estado de Direito e que, com sua
implantao, foi transferido para o legislador; b) est ligada ao modelo do Estado liberal
clssico, que s devia interferir na vida privada para regul-la negativamente, impondo
deveres de absteno, e, atualmente, a Constituio e as leis autorizam outros gneros de
imposio; c) faz supor a existncia de um poder discricionrio implcito para interferir
na vida privada que, se pode existir em matria de ordem pblica campo para o qual o
conceito foi originalmente cunhado no existe em outras, para as quais a doutrina
transportou-o acriticamente, pela comodidade de seguir usando velhas teorias.

Como forma de minimizar as falhas apontadas, prope a substituio pela

expresso Administrao Ordenadora8, por ele definida como parcela da funo administrativa
desenvolvida com o uso do poder de autoridade, para disciplinar, nos termos e nos fins da lei, os
comportamentos dos particulares no campo de atividades que lhes prprio. Com isso, busca
fortalecer o princpio da legalidade.
A rigor, no se trata de poder de polcia, j que Poder, no sentido poltico,
uno e indivisvel, podendo separar-se em funes estatais.
Trata-se de dever-poder9.

SUNDFELD, 1997, p. 14.

SUNDFELD, 1997, p. 14-17.
8
SUNDFELD, 1997, p. 20.
9
GRAU, 1/1993, p. 90.
7

12

A crtica mais incisiva a de que se criou uma concepo autnoma no direito

administrativo, o poder de polcia, para indicar algo que em verdade resume-se aplicao da lei
conduta exigvel de qualquer rgo do Estado, vinculados ou no Administrao.
JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA10 relata a tentativa da doutrina em
minimizar os impasses produzidos pela expresso poder de polcia, momento em que se troca o
ttulo para atividade de limitao, procedimentos ablatrios, administrao de vigilncia;
atividade interventora, poder ordenador, poder regulador.
No obstante as crticas apontadas pela doutrina, adotaremos a expresso poder
de polcia ao longo deste trabalho, visto que consignada, inclusive, em texto legal, recepcionado
pela Constituio Federal.
Quanto origem, o mestre ONOFRE ALVES BATISTA JUNIOR relata que o
vocbulo polcia encontra sua origem na palavra grega politeia, e do termo latino politia, e era
utilizado para designar todas as atividades da polis, ou seja, significava a constituio da cidade,
constituio do Estado, descrevendo a evoluo histrica11:
J no avano dos tempos, no sculo XVII, passou-se a estabelecer uma distino entre
polcia e justia; a primeira se referia as normas atinentes Administrao, decretadas
pelo prncipe, que afastava a apreciao dos tribunais; a outra dizia respeito s normas
que ficavam fora da ao do prncipe e que eram aplicadas pelos juzes. Na onda do
Liberalismo, passou-se a privilegiar a liberdade, centrando toda preocupao na
atribuio de direitos ao indivduo, devendo toda interferncia te carter excepcional. A
atuao estatal passa a ser exceo, restrita manuteno da ordem pblica. Da
restringiu-se o Poder de polcia a Polcia de Segurana. Parte-se, desta forma, de um
Estado neutro a um Estado tico, de um Estado mnimo ao Estado Providncia, do
Estado Polcia ao Estado de bemestar, do Estado legislativo ao Estado Administrativo.

J CAIO TCITO12 conta que a expresso Poder de polcia teria surgido em

1827, cunhada pelo juiz Marshall, presidente da Corte Suprema dos EUA, no caso Brown versus
Maryland, como limite ao direito de propriedade para subordin-lo a interesses respeitveis da
comunidade.
Noutro giro, o Professor JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA13 trata das
vrias concepes afetas ao Poder de polcia:

10

MADEIRA, 2000, p. 14-15.

BATISTA JUNIOR, 2001, p. 37.
12
TCITO, 2002, p. 41.
13
MADEIRA, 2000, p. 30.
11

13

Depois deste ponto de vista doutrinrio, eclodiram, nos vrios pases, trs vertentes
sobre o assunto. A primeira defendia que toda atuao coativa do Estado era polcia.
Para uma segunda corrente, a polcia administrativa seria a ao administrativa voltada
para prevenir a coletividade contra danos provocados por atos humanos e por fatos da
natureza. A terceira, finalmente, tende a ver polcia como ao da Administrao
garantidora da boa ordem, em face dos perigos decorrentes da atuao da livre vontade
humana.

MARCELLO CAETANO14 define poder de polcia como o modo de actuar da

autoridade administrativa que consiste em intervir no exerccio das actividades individuais
susceptveis de fazer perigar interesse gerais, tendo por objecto evitar que se produzam, ampliem
ou generalizem os danos sociais que as leis procuram prevenir (sic).
comum a doutrina desdobrar a polcia administrativa em geral e especial,
aquela visa garantir genericamente a segurana pblica, a defesa dos bons costumes, esta tem por
objeto a preveno em determinados setores da vida social, o que origina a polcia sanitria, a
polcia econmica, a polcia dos transportes e da viao, a polcia do trabalho, entre outras.
A ttulo de ilustrao oportuno transcrever a conceituao do poder de polcia
apresentada por EDMUNDO FERREIRA DE FARIA15, numa concepo estrita, a saber:
Entretanto, pode-se afirmar que poder de polcia, em sentido estrito, a atribuio legal
conferida Administrao Pblica para, no exerccio de suas competncias (regrada ou
discricionria), promover a fiscalizao do exerccio do direito de propriedade e de
liberdade, com vistas a evitar abusos em prejuzos da coletividade ou do Estado. Para
isso, pode valer-se de seus meios prprios, nos limites da lei, para coibir os atos lesivos e
impor sanes previstas em lei.

JOS CRETELLA JNIOR16 ensina que a expresso poder de polcia no se

confunde com poder da polcia, porque se a polcia tem a possibilidade de agir, em concreto,
pondo em atividade todo o aparelhamento de que dispe, isso se deve potestas que lhe confere
o poder de polcia. O poder de polcia que fundamenta o poder da polcia. Deixa claro que
o poder de polcia a causa, o fundamento, sendo que a polcia a conseqncia. Por fim,
conceitua o poder de polcia como a faculdade discricionria do Estado de limitar a liberdade
individual, ou coletiva, em prol do interesse pblico.

14

CAETANO, 1990, p.1150.

FARIA, 2000, p. 206/207.
16
CRETELLA JNIOR, 1999, p. 547-549.
15

14

Feitas essas consideraes, importante diferenciarmos o poder de polcia de

servio pblico, visto que as duas atividades decorrem do exerccio da funo administrativa.
Na tentativa de estabelecermos critrios, valemo-nos, novamente, dos
ensinamentos do Professor ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR17:
De um lado, colocam o Poder de polcia como limite conduta individual, e, portanto,
atividade negativa, e de outro, o servio pblico, como atividade positiva, que se traduz
em atividade da Administrao que vai trazer um acrscimo aos indivduos.

Parece-nos, todavia, insuficiente tal distino, principalmente atento ao fato de

que a doutrina no mais considera o poder de polcia como atividade de carter unicamente
negativo.
A fim de desvendarmos os elementos do poder de polcia, recorremo-nos
novamente ao mestre JOS CRETELLA JNIOR18:
O primeiro elemento, de obrigatria presena na definio de polcia, o da fonte de que
provm, o Estado, ficando, pois, de lado, qualquer proteo de natureza particular; o
segundo elemento, o escopo, de natureza teleolgica, tambm essencial para
caracterizar a polcia, ou seja, no existe o instituto se o fim que se prope por outro que
no o de assegurar a paz, a tranqilidade, a boa ordem, para cada um e para todos os
membros da comunidade; o terceiro elemento que no pode faltar na definio de polcia
o que diz respeito, in concreto, s limitaes a qualquer tipo de atividade que possa
perturbar a vida em comum.

Verifica-se que o servio pblico pode ser prestado por particulares, j o

exerccio do poder de polcia no pode ser delegado, visto que se trata de poder de imprio, o que
provocaria o desequilbrio entre os particulares, conforme j decidiu o pleno do Supremo
Tribunal Federal19.
verdade que o carter limitador das atividades dos particulares em favor da
coletividade salta como grande trao diferenciador entre o exerccio do poder de polcia e o
servio pblico em sentido estrito.
O fundamento do poder de polcia administrativo evitar danos coletividade a
partir da ao de particular.
a atividade estatal que tende a regular o equilbrio necessrio entre a
existncia individual e o bem comum quando perturbado.
17
18

BATISTA JNIOR, 2001, p.115.

CRETELLA JNIOR, 1999, p. 554.

15

Trata-se de atuao estatal, atual ou potencial, sobre os direitos fundamentais

em prol do interesse pblico.

1.2 Apontamentos
O ato de polcia deve ser praticado respeitando-se todos os requisitos aplicveis
aos atos administrativos em geral, j que nada mais do que uma subespcie, motivo pelo qual
dotado dos mesmos atributos.
Todos os princpios sob os quais se desenvolve a funo administrativa
aplicam-se ao poder de polcia, da porque analisaremos apenas os que provocam maiores
indagaes.

1.2.1 Legalidade
comum encontrarmos afirmaes no sentido de ser o Poder de polcia
inerente Administrao Pblica (Poder de polcia implcito).
Todavia, no Estado de Direito que nenhum sacrifcio ou restrio pode ser
imposto ao cidado sem previso em lei.
Sob o enfoque do Princpio da Legalidade, considerada abusiva toda ao sem
lastro na lei.
Dessa forma, os direitos e garantias fundamentais, a liberdade e a propriedade,
s por meio de lei que podem ser restringidas.
SUNDFELD20 defende que inexiste poder para a Administrao Pblica que
no seja concedido pela lei, sendo vedado implicitamente o que ela no concede expressamente.
Confirma a concepo liberal ao rejeitar qualquer poder de polcia sem
delimitao legal, seno vejamos21:
De outro lado, no pode a lei conceder ao administrador poderes inespecficos,
indeterminados, totais, sob pena de pr em xeque a globalidade do sistema jurdico,
19

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 1717 MC / DF, Relator Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno,
Publicao: DJ DATA-25-02-2000 PP-00050.
20
SUNDFELD, 1997, p. 29.
21
SUNDFELD, 1997, p. 34.

16

destruir a separao de funes e comprometer os direitos constitucionais dos

indivduos.

Todavia, na mesma obra, reconhece que nem toda limitao ou restrio

imposta diretamente pela lei.
A obrigatoriedade do Estado em seguir as leis que promulga para os cidados
denota defesa da legitimidade da norma.
No obstante ser a lei parmetro para atuao do Administrador Pblico,
impossvel, a priori, para o legislador prever todos os problemas vivenciados pela sociedade.
O administrador pblico, por outro lado, no se desincumbe de solucionar as
questes de Estado por ausncia de previso em lei.
Nessa situao, dever proceder integrao administrativa.
JOS CRETELLA JNIOR22 defende a atuao da administrao pblica com
base em autorizao legal explcita ou implcita. Com maestria justifica:
A atividade da polcia administrativa multiforme, imprevisvel, no podendo se
delimitada em todos os setores em que deve desdobrar-se. Sendo infinitos os recursos de
que lana mo o gnero humano, a polcia precisa intervir sem restries, no momento
oportuno, pois que sua ao indefinida como a prpria vida, no sendo possvel
aprision-la em rgidas frmulas, motivo por que certa flexibilidade ou a livre escolha
dos meios inseparvel da polcia.

LUCIA VALLE FIGUEIREDO23 apesar de reconhecer o princpio da

legalidade como conquista do Estado de Direito, a fim de que os cidados no se submetam ao
abuso de poder, pondera no ser possvel, diante do ordenamento jurdico, e no apenas de
simples leis, omitir-se o administrador de solver a questo que lhe for posta por entender faltar
norma expressa, desde que - como j acentuado tal integrao no leve a imposies ou a
sanes.
a melhor viso, pois no isenta o administrador de proporcionar solues
reivindicadas pela sociedade, ao mesmo tempo em que exige previso em lei para imposio de
sanes ou sacrifcios a direitos fundamentais do cidado.

22
23

CRETELLA JNIOR, 1999, p. 556.

FIGUEIREDO, Lcia Valle, 2001, p. 42-46.

17

1.2.2 Proporcionalidade
No suficiente, contudo, a previso em lei para se impor limitaes e
sacrifcios aos direitos fundamentais, sendo imprescindvel apurao da legitimidade da norma, a
partir da considerao dos meios empregados e os fins almejados.
A proporcionalidade o elemento essencial validade de qualquer atuao da
Administrao Pblica. No diferente com os atos de polcia.
Nesse

sentido,

novamente

recorremos

ao

magistrio

do

Professor

SUNDFELD24:
inconstitucional a restrio imposta pela lei aos direitos dos indivduos quando,
pergunta: por que foi ela instituda? a resposta no for seno: porque o legislador
assim quis. O interesse pblico e o proveito social - identificveis a partir de padres de
razoabilidade - so a nica justificativa possvel para os atos do Estado. A vontade do
legislador no tem valor por si, mas apenas na medida em que, observados de
racionalidade.

A autorizao de limitao dos direitos fundamentais pelo poder de polcia

decorre da relatividade ou convivncia harmnica dos direitos, no existindo direito absoluto,
visto que, no mnimo, encontrar limite em direito de igual dignidade.
EDIMUR FERREIRA DE FARIA25 ensina que alm dos cinco elementos de
validade dos atos administrativos, o exerccio do Poder de polcia, para encontrar validade no
ordenamento jurdico, deve observar a proporcionalidade entre a restrio imposta ao particular e
o benefcio social pretendido, e tambm a proporcionalidade entre o dano causado pelo infrator
da norma administrativa e a sano imposta ao agente. A desproporcionalidade no
comportamento de polcia da Administrao, quanto aos citados aspectos, implica a nulidade do
ato.
A respeito do princpio da proporcionalidade ensina BONAVIDES26:
Em verdade, trata-se daquilo que h de mais novo, abrangente e relevante em toda a
teoria do constitucionalismo contemporneo; princpio cuja vocao se move
sobretudo no sentido de compatibilizar a considerao das realidades no captadas
pelo formalismo jurdico, ou por este marginalizadas, com as necessidades
atualizadoras de um Direito Constitucional projetado sobre a vida concreta e dotado

24
25

26

SUNDFELD, 1997, p. 70.

FARIA, 2000, p.208.
BONAVIDES, Paulo. 2004, p. 434.

18

da mais larga esfera possvel de incidncia fora, portanto, das regies tericas,
puramente formais e abstratas.

Ressalte-se,

por

fim,

que

consideramos

sinnimas

as

expresses

proporcionalidade e razoabilidade, embora exista divergncia doutrinria, nesse aspecto.

1.2.3 Discricionariedade
A discricionariedade no direito administrativo objeto de eternas discusses,
principalmente quanto distino do abuso de poder, razo pela qual apontaremos apenas alguns
traos relevantes de sua incidncia no exerccio do poder de polcia.
Caso haja margem para o administrador optar entre duas possveis solues
para o problema, valendo-se de convenincia e oportunidade, haver discricionariedade.
O poder de polcia administrativo no se confunde com a discricionariedade.
exerccio de poder que objetiva conformar e restringir direitos e liberdades, tendo em vista o
interesse pblico.
A discricionariedade no atributo do poder de polcia em si, mas qualidade de
alguns atos administrativos.
Vale citar a advertncia do Professor Bandeira de Mello27 de que, em rigor, no
h propriamente dito, um poder que seja discricionrio fruvel pela Administrao Pblica. H,
na verdade, atos em que a Administrao Pblica pode manifestar competncia discricionria e
atos a respeito dos quais a atuao ser totalmente vinculada.
Da discricionariedade decorre a possibilidade de optar pelo melhor momento
de agir, qual o meio mais adequado, ou qual a sano cabvel, entre outras situaes do cotidiano
administrativo.
No podemos, todavia, deixar de estabelecer alguns parmetros para distino
entre atos vinculados e atos discricionrios.
Normalmente, diz LCIA VALLE FIGUEIREDO28, os atos vinculados so
praticados quando esteja o administrador diante de conceitos unissignificativos ou teorticos. J

27
28

MELLO, 2005, p.765.

FIGUEIREDO, 2001, p. 195.

19

os atos discricionrios so aqueles em que o administrador tem opes diferentes, sendo que
qualquer delas dar cumprimento norma legal.
Ningum melhor que o mestre MARCELLO CAETANO29 para tratar do tema,
a saber:
Os poderes discricionrios de polcia tm, porm, de ser entendidos relativamente ao
fim legal da sua instituio: nem h discricionaridade quanto ao fim, pois uma o arbtrio
do agente pode ir ao ponto de usar da competncia para realizao de interesses
diferentes dos da Administrao pblica, sob pena da invalidade dos seus actos por
desvio de poder (sic).

ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR30 aproveita os ensinamentos do referido

mestre para dizer que a polcia um setor s parcialmente controlado pela lei, porque nunca foi
possvel cingi-la completamente na legalidade, diante das manifestaes multmodas das
condutas individuais e da vida social, que foram a que se deixe certa margem de liberdade de
atuao.
Defende, com acerto, que:
O Poder de polcia, assim, encontra um de seus braos no Poder Legislativo e outro no
Poder Executivo, no sendo mais, por cento, monoplio da Administrao. (...) Assim, o
Poder Legislativo cria, por ato legislativo, limitaes ao exerccio das liberdades
pblicas; por outro lado, a Administrao Pblica, fazendo uso do seu poder de polcia
Administrativa, impe medidas coercitivas, regulamenta a leis, controla a sua aplicao
atravs de licenas ou autorizaes, ou mesmo por ordens ou notificaes.

Por fim, conclui:

As variedades das manifestaes da vida social, que no obedecem, por vezes, a nenhum
padro imaginvel, apresentando sempre surpresas quanto forma ou lugar, tempo ou
modo de sua produo, so razes palpveis para que a prpria lei atribua uma margem
de discricionariedade Administrao.

A doutrina clssica do Direito Administrativo, que tem JOS CRETELLA

JNIOR

31

como exemplo, ao tentar conceituar deixa claro que o poder de polcia a faculdade

discricionria do Estado de limitar a liberdade individual ou coletiva, em prol do interesse

pblico.
A chamada competncia discricionria da Administrao s se justifica como
garantia de concretizao das finalidades assinaladas pelo ordenamento jurdico.

29

CAETANO, 1990, p. 1155.

BATISTA JNIOR, 2001, p. 79-89.
31
CRETELLA JNIOR, 1999, p.549.
30

20

Apesar do poder de polcia ser caracterizado em regra como discricionrio, h

casos, a exemplo da concesso de alvar de licena para construo, que assume o carter
vinculado.
Feitas as consideraes principiolgicas relativas ao tema, analisaremos alguns
atributos pertinentes aos atos de polcia.
Abstraindo-se divergncias terminolgicas, sabido que, em regra, os atos
administrativos exteriorizam os seguintes atributos: presuno de legitimidade, imperatividade,
exigibilidade e executoriedade.

1.2.4 Presuno de legitimidade:

A presuno de legitimidade significa que todo ato administrativo, a priori,
deve ser considerado verdadeiro e adequado ao direito, at prova em contrrio, motivo pelo qual
se diz haver presuno iuris tantum.
Assim, a administrao no necessita comprovar a veracidade, a legalidade do
ato, presumidamente praticado nos estritos limites da lei, conforme deve ser toda atuao do
Estado.
Todavia, como ressaltado, a presuno de legitimidade relativa, admitindo-se
prova em contrrio, como medida de controle dos atos pblicos.

1.2.5 Imperatividade ou Coercibilidade

A imperatividade resulta no poder que tem o ato administrativo em constituir
uma situao jurdica, que vincula o administrado ao seu cumprimento, independente de
consentimento ou da aquiescncia.
Os atos administrativos so cogentes, obrigando a todos que se encontrem em
seu crculo de incidncia, ainda que contrarie interesses privados, porquanto o seu nico alvo o
atendimento do interesse coletivo.
Nem todo ato administrativo, entretanto, dotado do atributo da
imperatividade, a exemplo do que ocorre com os atos enunciativos, de contedo meramente
declaratrios.

21

1.2.6 Exigibilidade
A exigibilidade conseqncia lgica dos atributos supramencionados, visto
que de nada adiantaria ser presumidamente legtimo e imperativo, caso no houvesse
exigibilidade.
Nada mais a exigibilidade, que o poder que possui o Estado, no gozo das
funes administrativas, de exigir o cumprimento das obrigaes estabelecidas pelo ato
administrativo, cuja obedincia impositiva.

1.2.7 Auto-executoriedade
O Estado procura organizar a segurana pblica dos indivduos e das
instituies, monopolizando o uso da fora.
Na ausncia de consenso entre as pessoas, h que se recorrer ao Poder
Judicirio para soluo de conflitos, no sendo possvel, em regra, a execuo forada por meios
particulares, salvo autorizao expressa em lei.
Da porque inarredvel o dever de prestao da tutela jurisdicional.
Contudo, o dever de recorrer ao Poder Judicirio para soluo dos conflitos de
interesses nem sempre ser exigido do particular, pois existem situaes em que o direito
salvaguardado no pode esperar a interveno judicial, sob pena de sucumbir diante da injusta
agresso, a exemplo da legtima defesa da integridade.
Os fundamentos para a executoriedade so traados de forma peculiar por JOS
CRETELLA JNIOR32:
A segurana das pessoas e das coisas elemento bsico das condies universais, fato
absolutamente indispensvel para o natural desenvolvimento da personalidade humana.
Proclamada inviolvel pelo direito, no fica, porm, livre de foras exteriores, pessoais e
impessoais, que ameaam a todo instante a paz fsica e espiritual dos indivduos. Tais
ameaas que se originem em perigo contra o qual a personalidade oferece, primeiro, a
prpria fora particular, em seguida, a fora organizada do meio social, pelo motivo
muito simples de que a ameaa dirigida a uma pessoa constitui ameaa indireta a toda a
coletividade, precisam ser coibidas.

Verifica-se que o fundamento reside na ponderao dos direitos envolvidos

pelo particular, sem prejuzo de apreciao posterior pelo Poder Judicirio dos atos praticados.
32

Op. cit., CRETELLA JNIOR, 1999, p. 553.

22

inegvel que o Estado, no exerccio da funo de julgar, nem sempre atua

tempestivamente na tutela dos direitos.
Todavia, a regra o dever de se recorrer ao Poder Judicirio, tornando-se,
assim, exceo no direito ptrio a executoriedade, motivo pelo qual imprescindvel autorizao
legal expressa, garantindo-se, com isso, a ampla defesa e o contraditrio ao administrado.
A executoriedade trao marcante no exerccio do poder de polcia, mas no
prescinde de autorizao legal.
EDIMUR FERREIRA DE FARIA33 ensina que os atos administrativos em
geral, podem ser executados pela Administrao sem a interferncia do Poder Judicirio. Os atos
decorrentes do poder de polcia inserem-se entre os auto-executveis. A regra, no absoluta, a
de que a Administrao impe os atos decorrentes do poder de polcia e os executa, diretamente,
sem a colaborao do Judicirio.
SUNDFELD34 adverte que a executoriedade de certos atos administrativos no
se confunde com a exigibilidade de todos eles. A exigibilidade o atributo de impor-se
obedincia, independentemente do consentimento do destinatrio: a obrigatoriedade do ato. A
executoriedade do ato a condio de admitir o uso, pela Administrao, da coao para faz-lo
cumprir.
Adverte JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO35 que a autoexecutoriedade no inerente a todos os atos administrativos:
A prerrogativa de praticar atos e coloc-los em imediata execuo, sem dependncia
manifestao judicial, que representa a auto-executoriedade. Tanto auto-executria a
restrio imposta em carter geral, como a que se dirige diretamente ao indivduo,
quando, por exemplo, comete transgresses administrativas. o caso da apreenso de
bens, interdio de estabelecimentos e destruio de alimentos nocivos ao consumo
pblico. Verificada a presena dos pressupostos legais do ato, a Administrao pratica-o
imediatamente e o executa de forma integral. Esse o sentido da auto-executoriedade.
Impem-se, ainda, duas observaes. A primeira consiste no fato de que h atos que no
autorizam a imediata execuo pela Administrao, como o caso das multas, cuja
cobrana s efetivamente concretizada pela ao prpria na via judicial. A outra que
a auto-executoriedade no deve constituir objeto de abuso de poder, de modo que dever
a prerrogativa compatibilizar-se com o princpio do devido processo legal para o fim de
ser a Administrao obrigada a respeitar as normas legais.

33

FARIA, 2000, p. 206-207.

SUNDFELD, 1997, p. 83.
35
CARVALHO FILHO, 1999, p. 55.
34

23

Admite-se a executoriedade pela presuno de legitimidade dos atos

administrativos em geral, bem como ante a urgncia e relevncia do direito a ser tutelado pelo
Estado.
ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR36 faz relevante distino entre
executoriedade e autotutela defensiva, seno vejamos o que diz:
Tambm vale a pena estabelecer a distino entre autotutela defensiva e autotutela ativa.
A primeira se d quando, por ao ou omisso, se pretende resistir ao interesse de um
terceiro, de alterar uma dada situao de que o titular possuidor. A segunda tem por
contedo uma conduta positiva, pretendendo-se uma alterao no estado das coisas
vigente, por ao preventiva ou pela fora ou renovao de uma situao de fato,
contrria ao direito, protegendo direitos existentes ou procurando realizar as pretenses
resultantes de poderes unilaterais de conformao.

JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA37 sustenta que somente em trs casos a

auto-executoriedade do ato de polcia pode ser realizada, a saber, quando a lei expressamente
autorizar, a medida for urgente para a defesa do interesse pblico, inexistir outra via de direito
capaz de assegurar a satisfao do interesse pblico.
o denominado poder extroverso, isto , a capacidade de impor
unilateralmente sua vontade a terceiros, interferindo em suas esferas jurdicas.

CAPTULO 2
O PODER DE POLCIA FISCAL

Preliminarmente, vale dizer que a expresso poder de polcia fiscal cunhada

por Jos Maria Pinheiro Madeira, no significando nada mais que o exerccio do poder de polcia
na fiscalizao tributria.

36
37

BATISTA JNIOR, 2001, p. 105.

MADEIRA, 2000, p. 59-60.

24

O conflito entre a atuao do Estado no exerccio do poder de polcia e a

proteo tambm constitucional aos direitos fundamentais do indivduo, ser objeto de eterna
discusso, acompanhando, como j mencionado, as alteraes conceituais acerca da finalidade de
existncia do Estado.
preciso firmar posio no sentido de que o exerccio do poder de polcia s
ser legtimo se significar a garantia dos direitos fundamentais ao indivduo, pela harmonia na
convivncia dos interesses.
Vale frisar que de maneira nenhuma o exerccio do poder de polcia
incompatvel com a proteo constitucional aos direitos fundamentais, pelo contrrio, objetiva
resguardar o sistema das aes danosas.
O sistema fiscal visa a satisfao das necessidades financeiras do Estado e
repartio justa dos rendimentos e da riqueza, sendo o exerccio do poder de polcia Fiscal uma
das vertentes da atuao do Estado para auferir patrimnio, bem como distribuir equitativamente
os nus, sem permitir a concorrncia desleal, a exemplo do que ocorre com a sonegao.
Dessa forma, a fiscalizao consiste na atividade, de natureza preventiva e
antecipatria, destinada a recolher informaes que habilitem as autoridades de polcia a prevenir
a prtica de ilcitos, cess-los ou identificar os seus autores.
Percebe-se que tanto o exerccio do poder de polcia quanto os direitos
fundamentais so limitados pelos parmetros estabelecidos pela Constituio.
No h direito pblico subjetivo absoluto, pois impossvel manter um sistema
jurdico equilibrado com prerrogativas ilimitadas. A mesma regra valem para as liberdades
pblicas.
Tudo aquilo que juridicamente garantido tambm juridicamente limitado,
nas palavras de Guido Zanobini38.
O regime jurdico administrativo funda-se nas prerrogativas e sujeies, as
primeiras concedidas Administrao para proporcionar-lhe meios para garantir o exerccio de

38

ZANOBINI, Guido apud MADEIRA, 2000, p. 15

25

suas atividades e as segundas como limites opostos atuao administrativa em benefcio dos
direitos dos cidados, conforme nos ensina JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA39.
preciosa a lio de SUNDFELD40, ao classificar os condicionamentos
administrativos de direitos em trs espcies: limites, que resultam de lei, embora nem todos sejam
impostos diretamente por ela, a exemplo da convivncia harmnica j defendida; os encargos,
que significam deveres positivos (de fazer) vinculados ao exerccio de direitos, com incidncia
apenas sobre o titular, diferentemente das requisies de servios, que exigem uma condio
pessoal; e as sujeies, que geram o dever de suportar a interferncia de terceiro (no caso o
Estado) em sua esfera de interesses e passe a manejar poderes que, de outro modo, lhe
pertenceriam com exclusividade, exigindo-se absteno, somada interferncia do Poder
Pblico.
Adverte, por fim, que a expresso nus utilizada para os comportamentos que
o indivduo deva realizar antes de usufruir uma vantagem e cuja inobservncia no gera sano,
mas apenas impede o acesso ao benefcio.
Verificamos que s h dever de sujeio do particular em relao atuao do
Estado na defesa do interesse pblico, nas palavras de SUNDFELD:
Todo condicionamento constrangido sobre a liberdade. Esta, sendo valor protegido
pelo Direito, s pode ser comprimida quando inevitvel para a realizao de interesses
pblicos. Da a enunciao do princpio da mnima interveno estatal na vida privada.
Por fora dele, todo constrangimento imposto aos indivduos pelo Estado deve justificarse pela necessidade de realizao do interesse pblico. O legislador no pode cultivar o
prazer do poder pelo poder, isto , constranger os indivduos sem que tal
constrangimento seja teleogicamente orientado. O principio da mnima interveno
estatal na vida privada exige, portanto, que: a) todo condicionamento esteja ligado a uma
finalidade pblica, ficando vetados os constrangimentos que a ela no se vinculem; b) a
finalidade ensejadora da limitao seja real, concreta e poderosa; c) a interferncia
estatal guarde relao de equilbrio com a inalienabilidade dos direitos individuais; e d)
no seja atingido o contedo essencial de algum fundamental.

Assim, as prerrogativas conferidas Administrao Pblica objetivam garantir

o bem-estar da comunidade, ainda que resultem em limitao ao exerccio de direito pelo
particular.

39
40

MADEIRA, 2000, p. 11.

SUNDFELD, 1997, p. 57-69.

26

H uma forte tendncia liberal no sentido de se garantir o mximo de liberdade

ao particular, esquecendo-se do interesse pblico, como se fossem crculos independentes de
atuao.
Ocorre que o exerccio de direitos pelo particular, em regra, ter reflexo na
sociedade.
Dessa forma, falaciosa a tentativa de outorgar excessiva proteo ao
particular, desconsiderando o interesse da maioria. Com o pretexto de se evitar a ditadura da
maioria tem-se a ditadura da minoria, ou pior, de um nico individuo, negando-se a concepo
de limitao natural da liberdade individual em prol da coletividade, que a vida em sociedade
requer.
Considerando que os direitos individuais so relativos e que os interesses da
coletividade tm supremacia sobre os direitos individuais, podemos derivar a fundamentao
jurdica do poder de polcia.
Partindo-se desses pressupostos - carter relativo dos direitos individuais e
supremacia do interesse pblico tacitamente permitido o condicionamento do uso, gozo e
disposio dos seus direitos individuais em benefcio da coletividade.
O fundamento ltimo do poder de polcia o interesse social, que no exclui,
por si s, a proteo ao direito individual, pelo contrrio, torna possvel a convivncia harmnica.
Nesse sentido preciosa a lio de JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA41, a
saber:
Portanto, todo direito h de encontrar um nvel timo de utilizao, para que a satisfao
de um direito individual por seu destinatrio no fira o direito de outros e o interesse
coletivo, pois sem isto no existiria a garantia de igualdade de todos perante a lei.

A partir da necessidade de convivncia harmnica dos direitos individuais, bem

como da supremacia do interesse pblico, a Administrao Pblica dotada de prerrogativas de
intromisso na esfera dos interesses particulares, de maneira peculiar.
Nesse sentido, SUNDFELD42 cita algumas prerrogativas da administrao
pblica, a exemplo da criao, por via de ato administrativo, de situao jurdica ativa tpica da
41
42

MADEIRA, 2000, p. 2.
Op. cit., SUNDFELD, 1997, p. 26-27.

27

vida privada: direito de realizar atividade em geral proibida (ex.: autorizao de porte de arma)
ou reservada a um nmero limitado de exploradores (ex.: exportao de caf), atribuio de status
jurdico (ex.: cidadania, personalidade jurdica), definio do mbito do exerccio lcito dos
direitos, compondo-lhes o perfil (isto , o mbito da atuao lcita de seus titulares), bem como o
sacrifcio de direitos, sem prejuzo da imposio aos particulares de deveres autnomos, que so
as prestaes dos particulares em favor da Administrao.
O exerccio do poder de polcia passa pelos atos preventivos, fiscalizadores e
repressivos. Os preventivos, de que so exemplo as autorizaes e licenas, para as quais a
Administrao tem a competncia de conceder ou no. Repressivos, os atos que importem, por
exemplo, a produo de multa, embargo, interveno de atividade e apreenses. Por fim, os atos
fiscalizadores, so aqueles que resultam em inspees, vistorias e exames realizados pela
Administrao.
H obrigao de o administrado suportar a verificao administrativa e de
colaborar com ela, pois se trata de sujeio administrativa do direito, sob pena de incidir em
sano.
A fiscalizao das atividades particulares, a fim de que no venham a lesar o
interesse pblico, nem ferir o interesse de terceiro, uma das vertentes do poder de polcia, visto
que a ordem e a segurana so imprescindveis para o desenvolvimento equilibrado da sociedade.
No h espao para a Administrao Pblica eleger o melhor momento para
iniciar a fiscalizao; desde que lhe atribuda pela lei, cumpre a ela empreender esforos para
realizar a concreta e efetiva atividade administrativa, de modo que haja a punio aos
transgressores da lei, cujo subproduto o desestmulo a nova violao, garantindo-se, assim, a
supremacia do interesse pblico. O poder de polcia limita direitos, no os extirpa.
A fiscalizao no pode ignorar a proteo constitucional aos direitos
fundamentais.
Nesse sentido, SUNDFELD43 afirma, com preciso, que o interesse pblico
que tem prioridade em relao ao particular apenas o que a lei assim tenha definido.

43

SUNDFELD, 1997, p. 31.

28

Cumpre ainda registrar que, o Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 195,
considerado clusula geral de polcia, dispe que no tem aplicao quaisquer disposies legais
excludentes ou limitativas do direito dos agentes do Fisco de examinar mercadorias, livros ou
documentos fiscais.
HUGO DE BRITO MACHADO44 diz que como advento do CTN ficou
afastada a possibilidade de invocao das regras do Cdigo Comercial, ou de qualquer outra lei
que exclua ou limite o direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papis e
efeitos comerciais ou fiscais. As normas que preservam o sigilo comercial prevalecem entre os
particulares, mas no contra a Fazenda Pblica.
No mesmo sentido, o Cdigo Tributrio Nacional reafirma a essncia do poder
de polcia, por ele definido no artigo 78, a saber:
Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de
fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos
costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico,
tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou
coletivos. (Redao dada pelo Ato Complementar n. 31, de 28.12.1966)

O exerccio do Poder de Fiscalizar pode ser efetivado sem necessidade de

autorizao judicial, inclusive com o auxlio da fora policial, existindo, pois, executoriedade
para as decises de fiscalizar, respeitados os direitos fundamentais.

2.1 A inviolabilidade do domiclio e o interesse pblico

A proteo constitucional ao domiclio contida no art. 5, XI, da Constituio
Federal45 proclama que a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.

44

45

MACHADO, 2005, p. 250.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988.

29

O constitucionalista ALEXANDRE DE MORAES46 traz trecho digno de

transcrio pelo contedo histrico da proteo ao denominado domiclio:
O preceito constitucional consagra a inviolabilidade do domiclio, direito fundamental
enraizado mundialmente, a partir das tradies inglesas, conforme verificamos no
discurso de Lord Chatham no Parlamento britnico: O homem mais pobre desafia em
sua casa todas as foras da Coroa, sua cabana pode ser muito frgil, seu teto pode tremer,
o vento soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da
Inglaterra no pode nela entrar.

O carter abrangente do conceito jurdico de casa estende-se tanto aos espaos

habitados por qualquer pessoa quanto queles em que algum exerce, com excluso de terceiros,
qualquer atividade de ndole profissional, no sendo somente a residncia, ou ainda, a habitao
com inteno definitiva de estabelecimento.
Ao utilizar o termo morador em vez de proprietrio, quis a Constituio Federal
desvincular a proteo ao domiclio do direito de propriedade, ficando cristalina que a finalidade
garantir o sossego e a segurana.
Assim, possvel ao morador se opor a intromisso indesejada de terceiro,
ainda que proprietrio do imvel.
espao reservado destinado a possibilitar sossego e guardar sinais da vida
privada.
Nesse sentido, vale transcrever as palavras do professor KILDARE
GONALVES CARVALHO47:
O termo casa empregado no texto constitucional compreende qualquer compartimento
habitado, aposento habitado, ou compartimento no aberto ao pblico, onde algum
exerce profisso ou atividade ( Cdigo Penal, art. 150, parg 4). a projeo espacial da
pessoa; o espao isolado do ambiente externo utilizado para o desenvolvimento das
atividades da vida e do qual a pessoa pretenda normalmente excluir a presena de
terceiros. Da noo de casa fazem parte as idias de mbito espacial, direito de
exclusividade em relao a todos, direito privacidade e no-intromisso. De se
considerar, portanto, que nos teatros, restaurantes, mercados e lojas, desde que cerrem
suas portas e neles haja domiclio, haver a inviolabilidade por destinao, circunstncia
que no ocorre enquanto aberto.

46
47

MORAES, p. 85, 2004.

CARVALHO, 2004, p.386.

30

No h inconstitucionalidade na extenso da garantia constitucional de

inviolabilidade do domiclio pela legislao infraconstitucional, j que os direitos fundamentais
consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis com ela
compatveis.
O Supremo Tribunal Federal, reiteradas vezes, conferiu interpretao extensiva
ao conceito de domiclio, a exemplo do julgado a seguir parcialmente transcrito48:
A Carta Federal, pois, em clusula que tornou juridicamente mais intenso o coeficiente
de tutela dessa particular esfera de liberdade individual, assegurou, em benefcio de
todos, a prerrogativa da inviolabilidade domiciliar. Sendo assim, ningum,
especialmente a autoridade pblica, pode penetrar em casa alheia, exceto (a) nas
hipteses previstas no texto constitucional ou (b) com o consentimento de seu morador,
que se qualifica, para efeito de ingresso de terceiros no recinto domstico, como o nico
titular do respectivo direito de incluso e de excluso. Impe-se destacar, por necessrio,
que o conceito de "casa", para os fins da proteo jurdico-constitucional a que se refere
o art. 5, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de carter amplo, pois compreende, na
abrangncia de sua designao tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b)
qualquer aposento ocupado de habitao coletiva e (c) qualquer compartimento privado
onde algum exerce profisso ou atividade.

Continua o Relator, no mesmo julgado:

(omisses)
O respeito (sempre necessrio) garantia da inviolabilidade domiciliar decorre da
limitao constitucional que restringe, de maneira vlida, as prerrogativas do Estado e,
por isso mesmo, no tem o condo de comprometer a ordem pblica, especialmente
porque, no caso, como j enfatizado, as liminares em referncia no impedem o Governo
do Distrito Federal de exercer, com regularidade, o poder de polcia que lhe inerente,
circunstncia esta que lhe permite adotar as providncias administrativas necessrias
evacuao da rea, desde que observadas as concernentes prescries constitucionais.
(....).

Por fim, conclui:

Torna-se essencial destacar, neste ponto, no contexto de nosso sistema de direito
positivo, que a outorga, ao Poder Pblico, de prerrogativas e garantias de ndole jurdicoadministrativa no o exonera do dever fundamental de respeitar as limitaes e de
observar as restries, que, estabelecidas pelo texto da Constituio da Repblica (como
a garantia da inviolabilidade domiciliar), incidem e condicionam a atividade da
Administrao Pblica. A atividade administrativa do Estado, mesmo naquelas hipteses
em que o ato emanado do Poder Pblico se reveste de auto-executoriedade, constitui
comportamento necessariamente subordinado aos princpios impostos pelo ordenamento
constitucional. Na realidade, incumbe Administrao Pblica agir com estrita
observncia dos parmetros delineados pelo sistema normativo, sob pena de desrespeitar
os prprios fundamentos em que se assenta o Estado Democrtico de Direito.
Publique-se. Braslia, 08 de setembro de l997.
48

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SS 1203 / DF Relator (a) Min. CELSO DE MELLO DJ DATA15-09-97 P-44222 Julgamento 08/09/1997.

31

pacfico naquela Corte o entendimento de que os escritrios e locais fechados

ou de acesso restrito ao pblico so protegidos pela referida norma constitucional, inclusive
vedando o exerccio do poder de polcia.
Todavia, a equiparao pela legislao infraconstitucional no impede a
regulamentao por leis especficas do exerccio do poder de polcia nas dependncias das
empresas, visto que no abrangidas pelo texto Constitucional, como demonstraremos.
Frise-se que MARCELLO CAETANO49 destaca a necessidade de o Estado, ao
procurar evitar os danos sociais de carter pblico pelo exerccio do poder de polcia, no se
ocupar de interesses privados, bem como respeitar a vida ntima e o domiclio dos cidados, sem,
contudo, estender tal proteo aos escritrios das empresas.

2.2 Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: HC 79.512-RJ

Embora a posio do Supremo Tribunal Federal seja cristalina quanto aos
valores preponderantes, necessria a anlise das concluses do Acrdo relativo ao HC 79512RJ50, visto que preocupantes, se generalizadas.
evidente que no se pretende julgar o acerto ou erro da deciso posta, por no
ser a via adequada, mas to somente analisar os pressupostos e as conseqncias, inclusive, para
o exerccio do poder de polcia em outras especialidades.
Preliminarmente, devemos estabelecer o princpio da convivncia harmnica
dos direitos, que em outras palavras significa a relatividade dos direitos, em homenagem ao
mtodo da ponderao dos interesses envolvidos.
O caso paradigma cuida da anulao das provas obtidas, por meio de
apreenses de documentos no escritrio da empresa, sem autorizao judicial, frente oposio
do proprietrio.

49

CAETANO, 1990, p. 1156.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 79512 / RJ, Relator (a): Min. SEPLVEDA PERTENCE,
Julgamento: 16/12/1999, rgo Julgador: Tribunal Pleno, Publicao: DJ DATA-16-05-2003 PP-00092, EMENT
VOL-02110-02 PP-00308.
50

32

O Supremo Tribunal Federal concluiu, no HC 79512, pela prevalncia do

domiclio, assim considerado o escritrio da empresa, frente ao poder de polcia, conforme trecho
da ementa a seguir transcrito com negrito inexistente no original:
EMENTA: Prova: alegao de ilicitude da obtida mediante apreenso de documentos
por agentes fiscais, em escritrios de empresa - compreendidos no alcance da garantia
constitucional da inviolabilidade do domiclio - e de contaminao das provas daquela
derivadas: tese substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausncia
de qualquer prova de resistncia dos acusados ou de seus prepostos ao ingresso dos
fiscais nas dependncias da empresa ou sequer de protesto imediato contra a diligncia.
1. Conforme o art. 5, XI, da Constituio - afora as excees nele taxativamente
previstas ("em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro") s a
"determinao judicial" autoriza, e durante o dia, a entrada de algum autoridade ou no - no domiclio de outrem, sem o consentimento do morador. 1.1.
Em conseqncia, o poder fiscalizador da administrao tributria perdeu, em favor
do reforo da garantia constitucional do domiclio, a prerrogativa da autoexecutoriedade. 1.2. Da no se extrai, de logo, a inconstitucionalidade superveniente
ou a revogao dos preceitos infraconstitucionais de regimes precedentes que autorizam
a agentes fiscais de tributos a proceder busca domiciliar e apreenso de papis; essa
legislao, contudo, que, sob a Carta precedente, continha em si a autorizao
entrada forada no domiclio do contribuinte, reduz-se, sob a Constituio vigente,
a uma simples norma de competncia para, uma vez no interior da dependncia
domiciliar, efetivar as diligncias legalmente permitidas: o ingresso, porm, sempre
que necessrio vencer a oposio do morador, passou a depender de autorizao
judicial prvia. (....)

verdade que o Supremo Tribunal Federal j concluiu que a proteo conferida

inviolabilidade do domiclio no pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes,
que em seu interior se praticam.
ALEXANDRE DE MORAES51 tambm defende que o domiclio tem
prevalncia diante dos rgos da Administrao Pblica, afirmando que nem a Polcia Judiciria,
nem o Ministrio Pblico, nem a administrao tributria, nem a Comisso Parlamentar de
Inqurito com o objetivo de apreender, durante o perodo diurno, e sem ordem judicial, quaisquer
objetos que possam interessar ao Poder Pblico.
Invoca, ainda, o art. 145, pargrafo 1, da Constituio Federal, para dizer que a
administrao tributria est sujeita, na efetivao das medidas e na adoo de providncia que
repute necessria, ao respeito incondicional aos direitos individuais, dentre os quais avulta, por

51

MORAES, 2004, p. 85.

33

sua indiscutvel importncia, o direito inviolabilidade domiciliar, embora nada mencione o

texto constitucional a respeito.

2.3 Crtica: ponderao dos bens jurdicos

Nos sistemas democrticos, a Constituio fundamento do Direito e ergue-se
perante a sociedade e o Estado como o mais alto valor, posto que de sua observncia deriva o
exerccio permanente da autoridade legtima e consentida.
A incompatibilidade entre qualquer disposio normativa e a Constituio
Federal consubstancia situao de inconstitucionalidade.
JOS CRETELLA JNIOR52 ensina que os direitos individuais so relativos,
assim tambm acontece com o poder de polcia, que, longe de ser absoluto, onipotente,
incontrolvel, e circunscrito, jamais podendo pr em perigo a liberdade e a propriedade.
So oportunas as palavras do Professor ONOFRE ALVES BATISTA
JNIOR53:
Entendemos que a situao de submisso em que o administrado se encontra, se
manifesta, nesta seara, em razo de no ser a liberdade do indivduo absoluta, isto, no
existem direitos fundamentais absolutos; por outro lado, a propriedade no pode ser
utilizada contrariamente aos interesses da coletividade, ou seja, como traa a prpria
CRFB/ 88, deve atender a sua funo social ( arts. 5, XXIII, e 170 III).

Diante das contradies e colises normativas desses direitos deve o intrprete,

caso a caso, estabelecer limites e condicionamentos de forma a conseguir o cumprimento do
princpio constitucional da proporcionalidade, que significa harmonizao ou concordncia
prtica entre eles.
evidente que no se pretende sejam os direitos fundamentais ignorados em
favor das prerrogativas da Administrao Pblica.
Como ressaltado, sem pretenso retrica, a regulao dos direitos fundamentais
medida de sobrevivncia e reconhecimentos dos direitos alheios.

52
53

CRETELLA JNIOR, 1999, p. 550-551.

BATISTA JNIOR, 2001, p. 80-81.

34

No h possibilidade de exerccio ilimitado dos direitos fundamentais sem

prejuzo ao sistema jurdico, nesse sentido lapidar o acrdo a seguir transcrito54:
EMENTA

PODER DE POLICIA ('POLICE POWER') - FACULDADE QUE TEM O ESTADO

DE OPOR A LIBERDADE DO CIDADAO AS CONDIES NECESSARIAS PARA
GARANTIR A SADE, A VIDA, A SEGURANA INDIVIDUAL E OS
INTERESSES LEGITIMOS. SE ESSA E A REGRA MESMO NO SILENCIO DA
CONSTITUIO, AINDA MAIS IMPERIOSAMENTE H DE PREVALECER NUM
CASO EM QUE A PROPRIA CONSTITUIO ESTABELECEU (...). EM
TERCEIRO LUGAR, AS CONSTITUIES, COMO AS LEIS, TM DE SER
ENTENDIDAS HARMONICAMENTE, DE MODO QUE SUAS PARTES SE
CONCILIEM E NO SE DESTRUAM.

O artigo 187 do Novo Cdigo Civil nada faz seno positivar regra de
convivncia harmnica dos direitos, ao definir que o exerccio de determinado direito pode ser
socialmente danoso, a depender da finalidade pretendida.
Os doutrinadores so unssonos em afirmar a relatividade dos direitos
fundamentais, no sendo diferente para o exerccio por pessoas jurdicas.
Vale ressaltar que nem todo direito outorgado pessoa fsica ser concedido
pessoa jurdica. Nesse sentido a Constituio Portuguesa tem dispositivo expresso55.
No foi sem razo que a Constituio protegeu a casa e no o domiclio.
A casa espao privado inviolvel, reduto do indivduo, ressalvadas as
hipteses previstas taxativamente pela Constituio, em que cede para preservar bens ou direitos
de magnitude superior.
Parece-nos equivocado conferir a proteo destinada constitucionalmente casa
aos compartimentos no abertos ao pblico, onde algum exera profisso ou atividade, embora
tal concepo tenha prestgio na Jurisprudncia Nacional.
54

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RMS 2138 / DF, Relator Min. LUIZ GALLOTTI , Publicao: DJ DATA14-04-1954 PG, Tribunal Pleno.
55

Disponvel em: http://www. planalto.gov.br acesso em 29 maio 2005.

Artigo 12, inciso 2: As pessoas colectivas gozam dos direitos e esto sujeitas aos deveres compatveis com a sua
natureza. (sic)

35

Quis a Constituio proibir o retrocesso pelo legislador ordinrio no que se

refere casa, nada dispondo quanto aos denominados escritrios das empresas, a fim de que a
legislao infraconstitucional melhor regulasse cada situao.
A proteo por equiparao aos escritrios das empresas legtima, pois a
Constituio Federal representa o mnimo de proteo conferida ao indivduo.
Todavia, o legislador ordinrio poder autorizar a ao de agentes pblicos,
presente o interesse pblico, mesmo em locais equiparados ao domiclio, sem autorizao
judicial, pois no houve proteo expressa e absoluta ao domiclio da pessoa jurdica.
Isso no significa que os locais equiparados a casa no detenha proteo quanto
excluso de terceiros no autorizados.
No se pretende que os preceitos constitucionais acerca dos direitos, liberdades
e garantias sejam aplicveis e vinculem apenas as entidades privadas.
Ocorre que, no caso, no houve proteo expressa da Constituio ao domiclio
da pessoa jurdica nos mesmos moldes da casa.
Portanto, constitucional a entrada de agentes pblicos nas dependncias das
empresas, quando encontre respaldo na lei, para o exerccio de suas atribuies legais, a exemplo
da atuao da vigilncia sanitria.
Ser, contudo, ilcita a entrada contra a vontade do proprietrio da pessoa
jurdica por particular, visto que, para esse fim, permanece vlida a proteo infraconstitucional.
Quer-se, com isso, deixar claro que a proteo ao domiclio da pessoa jurdica
no tem a mesma magnitude da proteo constitucional conferida casa do indivduo, visto que
tem finalidades e propsitos completamente diversos.
Nesse sentido, preciosa a lio de ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR56:

56

BATISTA JNIOR, 2001, p. 235-236.

36

certo e sabido que no existem direitos absolutos e ilimitveis. Por sua vez, podemos
afirmar que existem direitos fundamentais, cuja titularidade pode ser atribuda a pessoas
jurdicas, entretanto, uma srie destes, pelo seu prprio carter, no podem estar no rol
de direitos fundamentais, cuja titularidade pertena a pessoas jurdicas.

Noutra oportunidade aduz em complemento ao raciocnio empregado:

Primeiro porque, mais do que domiclio, expresso que poderia trazer dvidas, a
CRFB/88 utilizou-se da expresso casa, e se refere a esta como asilo inviolvel do
indivduo, assim, por expressa limitao do texto constitucional, devemos afastar do
dispositivo as pessoas jurdicas, pois no vocbulo, mesmo que se force as possibilidades
do sentido da letra, impossvel englobar as empresas comerciais, industriais, etc. (sic)
Em segundo lugar, se a pessoa jurdica uma fico, uma criao artificial do mundo do
Direito, descabe atribuirmos a ela um direito tipicamente humano, como o direito
intimidade familiar.

A ponderao de interesses impe a anlise da questo pelo vis da

razoabilidade.
A lei s poder restringir os direitos nos estrito limite necessrio para
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, no caso, o interesse
pblico.
O Professor MARCELLO CAETANO57 diz que os poderes de polcia no
devem ser exercidos de modo a impor restries e a usar de coao alm do estritamente
necessrio. A ao da polcia deve medir a sua intensidade e extenso pela gravidade dos atos que
ponham em risco a ordem social. O emprego imediato de meios extremos contra ameaas
hipotticas ou mal desenhadas constitui abuso de autoridade. Tem de existir proporcionalidade
entre os males a evitar e os meios a empregar para a sua preveno.
Todavia, no possvel ignorar a prevalncia do interesse pblico ante ao
interesse privado, tornando sem efeito o denominado atributo da auto-executoriedade,
especialmente quando no h ressalva Constitucional.
Enfraquecer o Estado em reas estratgicas, de maneira a prestigiar ao infrator
das mais variadas normas, colocando, inclusive, em risco a integridade ou a vida dos indivduos,
no parece ser a melhor soluo.

57

CAETANO, 1990, p. 1158-1159.

37

Ressalte-se a preveno aos ilcitos fiscais reveste-se em favor da sociedade,

como vertente do direito igualdade tributria.
Quanto existncia do interesse pblico na defesa do interesse imediato da
administrao, vale citar o Professor Jos dos Santos Carvalho Filho58:
As atividades administrativas so desenvolvidas pelo Estado para benefcio da
coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim
ltimo de sua atuao deve ser voltado para o interesse pblico. E se, como visto, no
estiver presente esse objetivo, a atuao estar inquinada de desvio de finalidade. Desse
modo, no o indivduo em si o destinatrio da atividade administrativa, mas sim o
grupo social num todo. Saindo da era do individualismo exacerbado, o Estado passou a
caracterizar-se como Welfare State (Estado/ bem estar), dedicado a atender o interesse
pblico. Logicamente, as relaes sociais vo ensejar, em determinados momentos, um
conflito entre o interesse pblico e o interesse privado, mas, ocorrendo esse conflito, h
de prevalecer o interesse pblico.

Caso seja aplicada a mesma regra para o exerccio do poder de polcia

Sanitrio, por exemplo, instaurar-se- o caos, j que os fiscais podero ser impedidos de entrar
nos espaos no acessveis ao pblico para realizar inspees, a exemplo dos escritrios e
depsitos das empresas, sendo obrigados a recorrer ao Poder Judicirio.
SUNDFELD59 deixa claro que a executoriedade somente pode ser utilizada se
expressamente determinada na lei, ou se e na medida da estrita necessidade administrativa, sendo
que a Administrao tem competncias indisponveis, e, portanto, deve poder desfrutar da
possibilidade de efetiv-las sem ter de se socorrer previamente do Judicirio.
Ser

questionvel,

inclusive,

exigncia

de

permisso

irrestrita

Administrao de entrada nas empresas para avaliao da permanncia ou no de autorizao de

funcionamento, j que a avaliao inicial, com permisso de inspeo, pressuposto lgico para a
expedio do Alvar, ao contrrio da manuteno, que no autoriza a entrada irrestrita pelos
agentes da administrao.
Restar frustrada a fiscalizao, visto que, salvante os casos de prvia
autorizao judicial, ser impossvel a atuao preventiva, que ficar ao talante do particular.

58
59

CARVALHO FILHO, 1999, p. 16.

SUNDFELD, 1997, p. 175.

38
Nesse sentido, adverte ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR60 que se
exigirmos a interveno judicial para cada inspeo dos agentes do Fisco, nos locais onde se
fixam as pessoas jurdicas, ficar inviabilizada a atuao fiscalizadora, que deixaria de contar
com qualquer possibilidade de surpreender o contribuinte infrator, obrigando a levar ao Judicirio
o juzo de oportunidade e convenincia de cada atuao inspetora, em patente inverso de papis
por parte dos rgos do poder.
Da considerarmos equivocada outorgar s empresas a mesma proteo
conferida casa pela Constituio Federal, visto que tem finalidades diferentes e podem gerar,
com maior amplitude, danos sociais.
Com sabedoria adverte JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, quanto
necessidade de munir o Estado de meios fiscaliza trios61:
No adiantaria deter o Estado o poder de impor restries aos indivduos se no
dispusesse dos mecanismos necessrios fiscalizao da conduta destes. Assim, o poder
de polcia reclama do Poder Pblico a atuao de agentes fiscalizadores da conduta dos
indivduos. A fiscalizao apresenta duplo aspecto: um preventivo, atravs do qual os
agentes da Administrao procuram impedir um dano social, e um repressivo, que, em
face da transgresso da norma de polcia, redunda na aplicao de um sano.

A pergunta no solucionada pelas concluses do acrdo paradigma a recusa

em permitir a entrada nas empresas pode ser entendida como embarao fiscalizao ou
desobedincia ordem legal de funcionrio pblico?
Por coerncia, no possvel admitir que o domiclio seja protegido contra a
entrada forada, mas o proprietrio ao exercer tal direito possa ser punido.
Assim, s ser legtimo aos agentes fiscais, sem autorizao judicial ou do
proprietrio, entrar e permanecer nas dependncias acessveis aos particulares em geral, sem
qualquer prerrogativa.
Equiparou-se o Agente Pblico ao particular.

60
61

BATISTA JNIOR, 2001, p. 236.

CARVALHO FILHO, 1999, p.53.

39

Conferem-se atribuies, mas ignora-se a necessidade de outorga de

prerrogativas.
o mesmo que indagar ao infrator se permite a realizao de inspeo pelos
fiscais.
Embora seja chocante tal concluso, consentnea com o decidido no caso
paradigma.
Impe-se a subordinao do poder econmico ao poder poltico democrtico,
manifesto pela lei, para assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a
equilibrada concorrncia entre as empresas, e reprimir prticas lesivas do interesse geral,
munindo-se os Agentes Pblicos de prerrogativas capazes de permitir o cumprimento das metas
estabelecidas pela viso do Estado Social.
No mbito da atuao preventiva das infraes fiscais, compete
Administrao Pblica exercer a fiscalizao, observadas as formalidades legais, mas sem
necessidade de autorizao prvia da autoridade judiciria, em qualquer local fechado que no
seja a casa do cidado, basta, para tanto, disposio expressa em lei.
Por fim, vale ressaltar que no caso paradigma, em tese, existia a prtica de
crime contra a ordem tributria, o que afasta a discusso sobre a inviolabilidade do domiclio da
empresa, j que h permissivo constitucional para o ingresso, durante o dia, no caso de flagrante
delito.

CONCLUSO

40

O Estado, como sociedade poltica, existe para realizar a segurana, a justia e o

bem-estar econmico e social, os quais constituem os seus fins62.
Cumprir o papel para o qual foi concebido exige que os agentes pblicos sejam
investidos de prerrogativas essenciais ao exerccio da funo definida em lei.
Com acerto o professor CAIO TCITO63 diz ser incompatvel com o Estado de
Direito estabelecer-se o absolutismo do exerccio irrestrito dos direitos e liberdades individuais.
Impedir a fiscalizao, vertente do poder de polcia, nas dependncias das
empresas, significa desprezar os legtimos interesses justificadores da organizao do Estado,
notoriamente a busca do bem comum, com a correta aplicao das leis.
O interesse pblico no pode sucumbir diante do interesse particular.
No se pode debilitar o Estado, como organizao voltada para a defesa do
equilbrio social, sob pena de sucumbncia de todo ordenamento jurdico, pela desobedincia das
leis editadas.
H que se garantir a convivncia harmnica entre os direitos e interesses, sem
menosprezar a necessidade de regulao das atividades particulares, a fim de que no causem
danos sociais, visto que o exerccio legtimo do poder de polcia significa a garantia do equilbrio
da sociedade.
A autorizao legal para entrada de Fiscais, durante o dia, nas dependncias das
empresas, mesmo com dissenso do proprietrio, no incompatvel com a garantia de
inviolabilidade do domiclio, visto que a Constituio Federal, nesse aspecto, volta-se unicamente
pessoa fsica, sem prejuzo da extenso da proteo pela legislao infraconstitucional, em
hipteses especiais.
No se trata de relatividade dos direitos fundamentais, mas de ausncia de
previso Constitucional de proteo ao domiclio das empresas.
O Estado desprovido de poder de polcia, uma das principais funes
administrativas, no alcanar as finalidades para as quais foi pensado, dando margem ao arbtrio
particular.
62
63

CARVALHO, 2004, p. 102.

TCITO, 2002,p. 40.

41

Portanto, concebemos no ser oponvel a proteo ao domiclio das empresas

frente ao exerccio do poder de polcia, quando fundado em disposio expressa de lei,
manifestao soberana do povo, observada a proporcionalidade.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

42

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