ANLISE DE JULGAMENTO DO STF

Ncleo de Prtica Jurdica

Estgio e Prtica Jurdica VI
Tema: Anlise de Julgamento do STF
Plenrio: 11/04/2012 e 12/04/2012
rgo Julgador: Supremo Tribunal Federal
Ao: Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 Distrito Federal
Relator: Ministro Marco Aurlio
Requerente: Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS
Advogado: Lus Roberto Barroso
Interessado: Presidente da Repblica
Advogado: Advogado-Geral da Unio
1. RELATRIO
O caso trata de arguio de descumprimento de preceito fundamental proposta pela
Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, em razo da violao aos
preceitos contidos nos artigos 1., IV, 5., II, 6., caput, e 196, da Constituio Federal de 1988
pelo Poder Pblico, devido aos artigos 124, 126, caput, e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal.
Segundo a requerente, a antecipao teraputica do parto, no constituiria aborto,
sendo dessa forma atpica a conduta dos dispositivos penais supracitados, uma vez que tais
dispositivos preveem a tipificao do crime de aborto e a antecipao teraputica do parto
envolveria vida extra-uterina em potencial.
No pedido principal foi requerida a declarao de inconstitucionalidade dos artigos
124, 126, 128, I e II, do Cdigo Penal, no que diz respeito ao seu alcance na antecipao
teraputica.
Os argumentos da requerente para a declarao de inconstitucionalidade so no sentido
de que sujeitar a gestante a um parto que sabe-se que ao final no haver vida extra uterina,
causaria dor, angstia e sofrimento, violando diretamente os princpios da dignidade da pessoa
humana, a liberdade, legalidade, autonomia da vontade e a sade.
Tambm foi requerida na inicial a antecipao de tutela, apresentado o fumus boni
iuris, bem como o periculum in mora, no sentido de evitar que as gestantes, bem como a

todos os envolvidos em antecipaes teraputica de parto, no sejam submetidos a processo

crime.
Aps o recebimento da ADPF pelo Ministro Relator, a Conferncia Nacional dos
Bispos do Brasil CNBB requereu a interveno no processo como amicus curiae, alm
deste, tambm requereram a interveno como amicus curiae: Organizao No
Governamental Catlicas pelo Direito de Decidir, Associao Nacional Pr-vida e Pr-famlia
e a Associao do Desenvolvimento da Famlia. Sendo todos os pedidos indeferidos.
O Procurador-Geral da Repblica em seu parecer requereu a submisso da causa ao
Plenrio, em questo de ordem, a fim de definir a adequao da ADPF.
O Ministro Relator, em razo da repercusso do caso, utilizou-se da prerrogativa do
artigo 6, 1, da Lei n 9.882, de 3 de dezembro de 1999, e designou audincia pblica para
declaraes de pessoas com experincia e autoridade na matria.
Nesta audincia foram ouvidas as seguintes entidades: Conferncia Nacional dos
Bispos do Brasil, ONG Catlicas pelo Direito de Decidir, Associao Nacional Pr-vida e
Pr-famlia, Associao de Desenvolvimento da Famlia, Federao Brasileira de Ginecologia
e Obstetrcia, Sociedade Brasileira de Gentica Clnica, Sociedade Brasileira de Medicina
Fetal, Conselho Federal de Medicina, Rede Nacional Feminista de Sade, Direitos Sociais e
Direitos Representativos, Escola de Gente, Igreja Universal, Instituto de Biotcnica, Direitos
Humanos e Gnero e o deputado federal Jos Aristodemo Pinotti.
Aps a audincia pblica, foi aberto prazo para razes finais para o AGU e o PGR. O
primeiro manifestou-se pela procedncia do pedido, considerando ser legtimo o direito da
gestante em decidir quanto ao prosseguimento da gravidez.
O segundo por sua vez manifestou-se no sentido de acolhimento integral da ADPF e
ressaltou que na poca da edio do Cdigo Penal (1940), no havia meios cientficos para a
descoberta da anencefalia e assim, contemplar a hiptese como excludente de ilicitude, bem
como, destacou que a interveno do Estado no direito de escolha da gestante acerca de
prosseguir ou no com a gravidez, constitui violao ao direito a liberdade, a sade, a
privacidade e a autonomia reprodutiva.

2. VOTOS

2.1 MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR)

Em seu voto, o Ministro Relator decidiu pela procedncia da ADPF proposta pela
Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, declarando inconstitucional a
interpretao dada aos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal, no que tange a
sua aplicao nos casos de antecipao teraputica de parto nos casos de anencefalia.
O Ministro Relator fundamentou o seu voto no sentido de que, inadmissvel
submeter a gestante a prosseguir com uma gravidez em que no existe a possibilidade de vida
extra-uterina, uma vez que o feto anencfalo invivel, este nunca ser titular direitos,
incluindo o direito a vida.
Ainda em seu voto, o Ministro Relator entende que obrigar a gestante a prosseguir
com a gravidez seria uma forma de violncia contra a mulher, pois obrigar a gestante a
prosseguir com a gravidez fere a dignidade desta, bem como um afronta a autonomia da
gestante, uma vez que cabe a esta e no ao Estado sopesar os valores, sentimentos e
circunstncias que faro decidir pela interrupo da gravidez.
O Ministro Relator destaca tambm o conflito de direito envolvidos no caso em exame
e a aplicao do princpio da proporcionalidade, entendendo que o direito a vida do feto no
pode prevalecer sobre o direito dignidade da pessoa humana, da privacidade, da sade, da
liberdade, da autonomia da vontade e da integridade fsica, moral e psicolgica da gestante.
Assim, o direito do feto anencfalo sem qualquer possiblidade de vida, no pode
prevalecer sobre o direito da gestante, esta sim pessoa humana e titular do direito a vida, bem
como de outros direitos constitucionalmente assegurados.
O Ministro Relator tambm destaca a necessidade de interpretao evolutiva do
Cdigo Penal, pois, tendo sido este diploma publicado em 1940, no existia na poca a
possibilidade medico-cientfica de previso de feto anencfalo, no tendo sido por isso
contemplada a hiptese de excludente de ilicitude nesse sentido. Assim, tendo em vista a
evoluo mdica e a possibilidade de deteco da anencefalia, no haveria motivo para
criminalizar a conduta e impedir a antecipao teraputica de parto.
Por fim, o Ministro Relator entende que concepes religiosas no podem influenciar
na deciso, haja vista que o Brasil um estado laico; entende tambm que a possibilidade de
manter a gravidez com o intuito de doao de rgos instrumentalizar a mulher, bem como o
fato de ser baixa a possiblidade de uso dos rgos.
2.2 MINISTRA ROSA WEBER

Acompanhando o Relator, a Ministra decidiu pela procedncia da ADPF proposta pela

Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, declarando inconstitucional a
interpretao dada aos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal, no que tange a
sua aplicao nos casos de antecipao teraputica de parto nos casos de anencefalia.
Em seu voto, a Ministra destacou que no caso sob julgamento pelo STF, no estava
sendo tutelado o direito vida do feto anencfalo, uma vez que este jamais teria condies de
viver e ser titular de direitos. Estava sendo julgado, o direito da gestante em optar pela
interrupo ou no da gravidez, sem a interveno do Estado.
Assim, segundo a Ministra, em razo do princpio da dignidade da pessoa humana e da
autonomia da vontade, a gestante deve ser livre para decidir qual escolha deve fazer sem
qualquer influncia externa.
No campo penal, a Ministra entende que no deve ser sustentado o argumento de que a
tipicidade do crime de aborto depende da verificao cientfica de vida no feto anencfalo,
pois, o direito vida do feto de ser feito por meio de conceitos jurdicos e no cientficos.
Assim, para a Ministra a anencefalia no est includo no conceito de aborto, pois, o
crime de aborto pressupe a interrupo de uma gravidez cujo feto possui reais condies de
vida extra-uterina, sendo a interrupo da gravidez de feto anencfalo atpico.
Por fim, a Ministra entende que a gestante possui direito a autonomia da vontade, a
dignidade, a liberdade reprodutiva e ao direito de escolha, assim, a interveno do direito
penal deve ser mnima, no podendo intervir no direito de deciso da gestante e limitar o
direito da gestante de exercitar tais direitos.
2.3 MINISTRO JOAQUIM BARBOSA
O Ministro em seu voto acompanhou o Relator e decidiu pela procedncia da ADPF
proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, declarando
inconstitucional a interpretao dada aos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo
Penal, no que tange a sua aplicao nos casos de antecipao teraputica de parto nos casos de
anencefalia.
Entende o Ministro que a ponderao entre o direito vida do feto anencfalo e o
direito a liberdade e a autonomia privada da gestante, prevalece este ultimo; e que a
tipificao da conduta que interrompa a gestao de feto sem possibilidade vivel de vida
extra-uterina desproporcional.

Segundo o Ministro, contraditrio permitir a interrupo da gravidez quando a

gestante vtima de estupro e ao mesmo tempo negar tal direito quando a mesmo esta gerindo
um feto em m formao sem possibilidade de vida aps o nascimento.
Assim, o Ministro entende que o direito penal tutela apenas a hiptese em que o feto
est biologicamente apto a ter vida extra-uterina e a desenvolver-se plenamente como pessoa
humana, sendo a interrupo da gravidez de feto anencfalo atpico.
Por fim, o Ministro em seu voto, destaca que a no contemplao da interrupo da
gravidez de feto anencfalo como excludente de ilicitude deve-se em razo de o Cdigo Penal
ter sido editado em 1940, no havendo na poca, tecnologia mdica apta a diagnosticar a
anencefalia ou qualquer outra formao do feto.
2.4 MINISTRO LUIZ FUX
Acompanhando o Relator, o Ministro decidiu pela procedncia da ADPF proposta pela
Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, declarando inconstitucional a
interpretao dada aos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal, no que tange a
sua aplicao nos casos de antecipao teraputica de parto nos casos de anencefalia.
O Ministro em seu voto, sem ponderar sobre qual vida mais importante, a do feto ou
da gestante, destacou que o direito vida do feto no absoluto, sendo tal direito passvel de
ser suplantado pelo direito da gestante sade fsica e psquica desta.
Assim, entende o Ministro que obrigar a gestante a prosseguir com a gravidez viola o
seu direito a direito a sade, a sua dignidade como pessoa humana; e que a luz do princpio a
razoabilidade deve-se permitir a interrupo da gravidez.
Destaca o Ministro que o direito penal deve servir a casos em realmente ofende a vida
em sociedade, no estando interrupo da gravidez de feto anencfalo entre tais casos; e que
ao contrrio, em vez de punir, deve-se dispensar total apoio a deciso da gestante.
Tendo isso em vista, entende o Ministro que deve ser feita a interpretao evolutiva do
direito penal, uma vez que na poca em que o Cdigo Penal foi promulgado, no existia
tecnologia mdico-cientfica apta a diagnosticar a anencefalia ou prever a possibilidade de
vida extra-uterina em fetos com m formao.

2.5 MINISTRA CRMEN LCIA

Acompanhando o Relator, a Ministra em seu voto decidiu pela procedncia da ADPF

proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, declarando
inconstitucional a interpretao dada aos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo
Penal, no que tange a sua aplicao nos casos de antecipao teraputica de parto nos casos de
anencefalia.
Em seu voto a Ministra destaca que o caso sob julgamento pelo STF est tratando do
direito vida, a liberdade e a responsabilidade, e no a introduo do aborto no Brasil.
Segundo a Ministra, na ADPF 54 esta sendo discutida a possiblidade jurdica da gestante com
a ajuda de um mdico, decidir livremente se quer ou no a interrupo da gravidez em razo
da inviabilidade de vida extra-uterina do feto anencfalo.
No campo penal, no mesmo sentido dos outros Ministros, a Ministra destaca
atipicidade da conduta, bem como a inexistncia de tecnologia mdica avanada na poca da
promulgao do Cdigo Penal.
2.6 MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI
Divergindo do entendimento at ento dominante, o Ministro em seu voto decidiu pela
improcedncia da ADPF proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade
CNTS, entendendo que a antecipao teraputica de parto nos casos de anencefalia, configura
crime nos termos dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal.
O Ministro fundamentou o seu voto em dois sentidos. Primeiro no que diz respeito a
separao de poderes, segundo o Ministro, na poca da promulgao do Cdigo Penal em
1940 e na sua reforma em 1984, j existiam mtodos de diagnosticar a anencefalia e
possibilidade de vida extra-uterina em fetos com m formao.
Seguindo essa linha, o Ministro entende que se o legislador assim o desejasse, j teria
legislado no sentido de incluir os casos de anencefalia entre as hipteses de aborto no
criminalizado; e que dessa forma, o STF no poderia assumir funo legislativa.
O segundo sentido do voto do Ministro, diz respeito ampliao das possibilidades de
interrupo da gravidez. Segundo o Ministro, a anencefalia no a nica patologia que
inviabiliza a vida extra-uterina.
Assim, em razo da existncia de outras patologias que resultam na m formao do
feto e a sua impossibilidade de vida ps-parto, entende o Ministro que a descriminalizao das
condutas contidas nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal, nos casos de

aborto de feto anencfalo, autorizaria a interrupo de qualquer gravidez em que houver

inviabilidade de vida ps-parto em razo de patologia diversa da anencefalia.
2.7 MINISTRO AYRES BRITTO
Acompanhando o Relator, o Ministro em seu voto decidiu pela procedncia da ADPF
proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, declarando
inconstitucional a interpretao dada aos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo
Penal, nos casos de interrupo de gravidez de fetos anencfalos.
Em seu voto, o Ministro expressa seu entendimento no sentido de que obrigar a
gestante a continuar com a gravidez sabendo que no haver vida para o feto aps o parto,
constitui tortura, bem como na ponderao de valores, o direito da gestante de escolher pela
interrupo ou no da gravidez prevalece sobre o direito de manuteno da gravidez invivel.
No campo penal, o Ministro entende que o STF pode-se utilizar da tcnica de
interpretao aplicado no caso sob julgamento, uma vez que o crime de aborto possui diversas
interpretaes, todas elas aptas a suscitar controvrsia judicial.
Dessa forma, de todas as interpretaes possveis do crime de aborto, o Ministro
fundamenta a sua deciso filiando-se ao entendimento de que o aborto de feto anencfalo
atpico, uma vez que o crime de aborto tutela o direito potencial a vida, e como o feto
anencfalo no possui expectativa de vida, este no protegido pelo direito penal.
2.8 MINISTRO GILMAR MENDES
Acompanhando em parte o Relator, o Ministro em seu voto decidiu pela procedncia
da ADPF proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS,
declarando inconstitucional a interpretao dada aos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do
Cdigo Penal, nos casos de interrupo de gravidez de fetos anencfalos, entendendo que esta
hiptese configura excludente de ilicitude e no atipicidade do fato.
Segundo o Ministro, no caso sob julgamento no cabe ponderao de princpios, pois
o princpio da dignidade da pessoa humana tambm tutela o direito do nascituro, no apenas
da gestante, bem como o referido princpio e o direito a sade no so aptos a substituir a
vontade do legislador.

O Ministro que a inconstitucionalidade discutida no caso est na omisso legislativa

acerca da matria sob julgamento, e na violao aos princpios da intimidade, privacidade e
autonomia da vontade.
No campo penal, o Ministro tambm pugna pela interpretao evolutiva do direito
penal. Assim, partilhando do mesmo entendimento dos outros Ministros, aquele entende que
na poca da promulgao do Cdigo Penal, no havia tecnologia que possibilita-se o
diagnstico preciso da anencefalia ou da expectativa de vida ps-parto de fetos com m
formao.
Assim, para o Ministro a interpretao a ser utilizada no caso no mesmo sentido da
utilizada no caso de aborto em razo de crime de estupro, ou seja, preservar a sade fsica e
psquica da gestante, bem como o seu direito intimidade, privacidade e a autonomia da
vontade.
2.9 MINISTRO CELSO DE MELLO
O Ministro em seu voto acompanhou o Relator, decidindo pela procedncia da ADPF
proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, declarando
inconstitucional a interpretao dada aos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo
Penal, nos casos de interrupo de gravidez de fetos anencfalos.
Em seu voto o Ministro sustenta que direito da gestante optar pela antecipao
teraputica do parto, quando invivel a vida extra-uterina do feto, estando tal direito
respaldado pelos princpios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da
autodeterminao pessoal e da intimidade.
No campo penal, o Ministro entende que a aplicao do dispositivo penal nos casos de
fetos mal formados desproporcional, e que para a configurao do crime de aborto, urge a
necessidade de o feto estar vivo e que a morte seja em decorrncia do aborto.
Assim, o Ministro entende que o aborto de feto anencfalo fato atpico, pois, estaria
caracterizado a excludente de inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que, no pode-se
submeter a gestante a uma gravidez sem futuro, causando a esta sofrimentos fsicos e
psicolgicos.
Ademais, salienta o Ministro, que para a antecipao teraputica do parto, faz-se
necessrio a avaliao clnica de profissional mdico legalmente habilitado para aferir a mformao do feto.

2.10 MINISTRO CEZAR PELUSO

O Ministro votou pela improcedncia da ADPF proposta pela Confederao Nacional
dos Trabalhadores na Sade CNTS, entendendo que a antecipao teraputica de parto nos
casos de anencefalia, configura crime nos termos dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do
Cdigo Penal.
Em seu voto, o Ministro sustenta que o feto anencfalo possui vida e o aborto de feto
anencfalo configura crime. Segundo o Ministro, os princpios da legalidade, da autonomia
privada, da autodeterminao, no podem ser utilizados para terminar a vida do feto mal
formado. Para o Ministro tal ato constitui ato egosta.
O Ministro tambm entende que no compete ao STF, estabelecer a hiptese de
excludente de ilicitude para o caso de feto anencfalo. No seu entendimento, cabe ao
legislador dizer quais so as hipteses de excludente de ilicitude, entre elas a possiblidade de
interrupo da gravidez de feto anencfalo.
3. ANLISE
Considero correta a deciso do STF em descriminalizar as condutas dos artigos 124,
126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal, nos casos de interrupo de gravidez de fetos
anencfalos.
Entendo que viola o princpio da dignidade da pessoa humana, bem como a autonomia
da vontade, a autodeterminao privada, a liberdade, a privacidade e a intimidade, obrigar a
gestante a prosseguir com uma gravidez em que a expectativa de vida extra-uterina do feto
pequena.
O Estado por meio do direito penal, no pode interferir na escolha intima da gestante
em decidir se pretende continuar com uma gravidez sem futuro.
Deve-se ter em vista que o direito deve servir ao indivduo e no o contrrio,
principalmente o direito penal, que tutela as condutas lesivas a sociedade e a sua existncia
harmnica. Assim, o direito no pode ser utilizado como meio para obrigar a gestante a
continuar com uma gestao que poder lhe causar danos de ordem fsica, mental e
psicolgica.
Pelo contrrio deve servir como meio a promover o desenvolvimento do indivduo
como pessoa e ser humano, entendendo as suas necessidades e auxiliando-o a obt-las.

Portanto, entendo que o direito deve servir a sociedade, e nesse aspecto deve o direito
evoluir conforme a sociedade. Assim, considero correta a interpretao evolutiva do direito
penal, pois na poca em o Cdigo Penal fora publicado no existiam tecnologias mdicas
patas a diagnosticar ou detectar a anencefalia ou qualquer outra patologia que provocasse a
m-formao do feto. Bem como, na poca da promulgao do Cdigo, em 1940, a sociedade
era mais apegada s ideologias religiosas, o que no ocorre nos dias atuais.
Apesar, de ter no caso havido forte influencia religiosa nos argumentos que tentaram
dissuadir os julgadores pela descriminalizao, tais influencias devem servir apenas para a
gestante em seu intimo decidir sobre a interrupo, e no para influenciar o direito, com o
escopo de obrigar a gestante a prosseguir com a gravidez.
Outro aspecto que chama a ateno nos votos dissidentes quanto separao de
poderes, e a competncia do legislador em determinar as hipteses de excludente de ilicitude.
Bom sabido que o legislador na maioria das vezes lento nas suas atribuies,
assim, sabendo-se que a constituio tutela direitos relevante, estando entre eles os acima
referidos, a sociedade diante de importante questo levantada no caso sob anlise, no pode
esperar a boa vontade do legislador.
Portanto, entendo no haver violao de competncia, uma vez que, o STF no
assumiu a condio de legislador, apenas restringir o alcance da norma penal, sendo tal
restrio possvel, haja vista que tal restrio benfica ao ru.
No que concerne amplificao de possibilidades de interrupo da gravidez em
decorrncia de patologias diversas da anencefalia, considero possvel ocorrncia, mas ao
mesmo tempo permissvel.
A proteo a gestante com relao a uma gravidez, em que o feto no tem qualquer
possiblidade de vida extra-uterina, e se o tem, por curto espao de tempo. Assim, tal
interrupo pode e deve ser estendida a outras patologias, no havendo a menor possibilidade
de ocorrer um aborto em massa.
Pois, como dito, as tecnologias mdicas atuais permitem o diagnostico e a previso de
vida extra-uterina em fetos com m-formao, bem como o diagnostico seria feito por mdico
legalmente habilitado, da mesma forma que seria feito nos casos de feto anencfalo.