Tentaciones Academicas - Tomo I

MARIO CASTILLO FREIR
Profesor de Obligaciones y Contratos

en la Pontificia Universidad Catlica del Peni
y en la Universidad femenina
del Sagrado Corazn
TENTACIONES ACADMICAS
LA REFORMA DEL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1 9 8 4
TOMO I
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER

FONDO EDITORIAL 1998
Primera edicin: junio de 1998.
Cubierta: AVA Diseos.

Idea original: Jorge Mlaga, Pilar Gallego Crespo y Mario Castillo
Freyre.
Arte y fotografa: Pilar Gallego Crespo.
Tentaciones Acadmicas
La Reforma del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Tomo I
Copyright 1998 por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Av. Universitaria, cuadra 18, San Miguel.
Lima, Per. Telfs.: 460-0872 y 460-2291 anexo 220.
Derechos reservados
ISBN 9972-42-113-9
Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio,

total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.
Impreso en el Per - Printed in Per.
A la Memoria de mi madre.
En esta obra expreso mis convicciones

en contra de reformar integralmente el Cdigo Civil Peruano de 1984.
Diversos puntos de vista resultan
discrepantes con otros sostenidos por
apreciados colegas. Es a ellos a quienes
rindo homenaje con este libro, pues precisamente la pluralidad de criterios y diversidad de opiniones son garanta del progreso del Derecho Peruano.
Este es slo un enfoque ms sobre el
tema, y con mis coincidencias y discrepancias expreso mi respeto y admiracin al
medio jurdico nacional y especialmente a
todos quienes -en uno u otro sentido- han
tomado posicin al respecto.
Todos los documentos, como libros, artculos de revistas, peridicos, cartas, informes, discursos y otros
que se citan a lo largo de esta obra son de carcter pblico o son documentos oficiales de la misma condicin,
por lo que su cita, comentario o difusin puede ejercerse
con la ms amplia libertad que otorgan la Constitucin
Poltica y las leyes del Per.
CONTENIDO GENERAL
TOMO I
PROLOGO
'
NOTA DEL AUTOR
- El Cdigo Civil de 1984. Una apreciacin crtica
29
39
44
PRIMERA PARTE
LA REFORMA DEL CDIGO CIVIL
CAPITULO I
La idea de reformar orgnicamente el Cdigo Civil de 1984

- Discusin pblica sobre la reforma del
Cdigo Civil
CAPITULO II Mi posicin frente al proceso de reforma
al Cdigo Civil Peruano
a. El aspecto poltico e ideolgico
b. La Convencin sobre los Derechos del
Nio
....
c. La reforma legislativa operada en el
Derecho Procesal Civil
d. La Ley General de Arbitraje
49
64
199
203
204
206
207
SEGUNDA PARTE
MIS TENTACIONES ACADMICAS
CAPITULO NICO
Mis tentaciones y pecados acadmicos
- Cuestiones preliminares. Cmo debera
ser y cunto debera permanecer en
vigencia un Cdigo Civil?
211
213
a. Un Cdigo Civil debe tener una adecuada sistemtica

b. Un Cdigo Civil debe ser un cuerpo legal serio, en el sentido de recoger y responder a necesidades reales de la sociedad, y no a las ficciones o tentaciones
acadmicas de los hombres de Derecho
c. Un Cdigo Civil no debe incorporar -inmediatamente- dentro de sus normas
todos los cambios coyunturales derivados del avance de la ciencia
d. Un Cdigo Civil -en lo posible- no debe
incorporar dentro de sus normas cambios coyunturales derivados de situaciones polticas o de gobierno
e. La sociedad en general y el medio jurdico, en particular, no deben identificar
al Derecho con la legislacin, ni al Derecho Civil con el Cdigo Civil. Deben
revaluarse las otras tres fuentes del Derecho: la Doctrina, la Jurisprudencia y la Costumbre
f. Un Cdigo Civil debe valorar, de modo
considerable, a la fidelidad y a la buena
fe....
g. Un Cdigo Civil debe moralizar y educar a la sociedad
h. Los magistrados deberan aplicar
creativa e imaginativamente el Cdigo
Civil y las dems normas legales
i. En todo caso, slo debe precisarse o
modificarse aquello que resulte absoluta o totalmente incompatible con el
desarrollo de la sociedad
j. Cualquier modificacin integral al Cdigo Civil debe hacerse en pocas de estabilidad poltica, social y econmica
k. La prisa es el peor enemigo del buen
resultado de cualquier reforma (y. en
general, de cualquier obra humana)
- Las reglas del juego de las Tentaciones
Acadmicas
213
214
214
214
214
214
214
214
214
215
215
215
a. Procuro tratar sobre lo esencial, no

acerca de lo accesorio
b. El juego de las tentaciones acadmicas
que nos han vencido y aquellas que
han sido vencidas por nosotros..............
c. El problema de las expresiones usuales
en Derecho, que no son tcnicamente correctas
d. El caso de las palabras empleadas en el
Cdigo Civil que no existen en la Lengua Espaola
e. La numeracin de nuestras modificaciones al Cdigo Civil
,
f. El problema de las definiciones ..............
g. El problema de las smulas
h. El problema de lo extico
i. En cuanto a los artculos que slo numeramos
j. Tentacin y fundamento......
215
218
220
221
221
222
222
222
223
223
ALGUNAS IDEAS PUNTUALES SOBRE UN EVENTUAL

PROYECTO DE REFORMA AL CDIGO
CIVIL PERUANO DE 1984
TITULO PRELIMINAR
225
LIBRO I
DERECHO DE LAS PERSONAS
SECCIN PRIMERA
Personas naturales
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
I
II
III
IV
V
VI
TITULO VII
Principio de la persona
Derechos de la persona
Nombre...
Domicilio
Capacidad e incapacidad de ejercicio..........
Ausencia
CAPITULO PRIMERO
Desaparicin,...
CAPITULO SEGUNDO Declaracin de ausencia
Fin de la persona
233
234
256
260
261
262
262
263
266
TITULO VIII
CAPITULO PRIMERO Muerte

CAPITULO SEGUNDO Declaracin
de
muerte presunta ....
CAPITULO TERCERO Reconocimiento de
existencia
Registros del estado civil
266
268
269
270
SECCIN SEGUNDA
Personas jurdicas
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
I
II
III
IV
Disposiciones generales
Asociacin
Fundacin
Comit
271
272
277
284
SECCIN TERCERA
Asociacin, fundacin y comit no inscritos
TITULO I
TITULO II
TITULO III
Asociacin
Fundacin
Comit
287
288
289
SECCIN CUARTA
Comunidades campesinas y nativas
TITULO NICO Disposiciones generales
291
LIBRO II
ACTO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII
IX
X
JURDICO
Formalidad del acto jurdico
Representacin
Interpretacin del acto jurdico
Modalidades del acto jurdico
Simulacin del acto jurdico
Fraude del acto jurdico
Vicios de la voluntad
Nulidad del acto jurdico
Confirmacin del acto jurdico
293
295
296
305
306
315
317
319
325
333
LIBRO III
DERECHO DE FAMILIA
SECCIN PRIMERA
337
SECCIN SEGUNDA
Sociedad conyugal
TITULO I
TITULO II
TITULO III
TITULO IV
El matrimonio como acto

CAPITULO PRIMERO Esponsales
CAPITULO SEGUNDO Impedimentos ........
CAPITULO TERCERO Celebracin
del
matrimonio
CAPITULO CUARTO
Prueba del matrimonio
CAPITULO QUINTO
Invalidez del matrimonio
Relaciones personales entre los cnyuges...
CAPITULO NICO
Deberes y derechos
que nacen del matrimonio
Rgimen patrimonial
CAPITULO PRIMERO
CAPITULO SEGUNDO Sociedad de gananciales
CAPITULO TERCERO Separacin de patrimonios
Decaimiento y disolucin del vinculo
CAPITULO PRIMERO Separacin
de
cuerpos
CAPITULO SEGUNDO Divorcio
342
342
343
349
354
354
360
360
361
361
362
369
370
370
411
SECCIN TERCERA
Sociedad paterno-filial
TITULO I
TITULO II
Filiacin.....
.
CAPITULO PRIMERO
Hijos matrimoniales
CAPITULO SEGUNDO Adopcin
Filiacin extramatrimonial
CAPITULO PRIMERO
Reconocimiento de
414
414
419
427
TITULO III
los hijos extramatrimoniales

CAPITULO SEGUNDO Declaracin j u d i cial de filiacin extramatrimonial
CAPITULO TERCERO Hijos alimentistas
Patria potestad
CAPITULO NICO
Ejercicio, contenido
y terminacin de la
patria potestad
427
431
435
436
436
SECCIN CUARTA
Amparo familiar
TITULO I
TITULO II
Alimentos y bienes de familia

CAPITULO PRIMERO Alimentos
CAPITULO SEGUNDO Patrimonio familiar
Instituciones supletorias de amparo
CAPITULO PRIMERO Tutela
CAPITULO SEGUNDO Cratela
CAPITULO TERCERO Consejo de familia..
450
450
455
458
458
469
476
LIBRO IV
DERECHO DE SUCESIONES
SECCIN PRIMERA
Sucesin en general
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
I
II
III
IV
V
Trasmisin sucesoria
Peticin de herencia
Indignidad
Aceptacin y renuncia de la herencia
Representacin
487
491
492
496
502
SECCIN SEGUNDA
Sucesin testamentaria
TITULO I
TITULO II
Formalidades de los testamentos
CAPITULO PRIMERO
Disposiciones comunes
506
510
510
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
III
IV
V
VI
VII
VIII
IX
CAPITULO SEGUNDO Testamento por escritura pblica

CAPITULO TERCERO Testamento cerrado
CAPITULO CUARTO
Impedimentos del
notario y de los
testigos testamentarios
CAPITULO QUINTO
Testamento olgrafo
CAPITULO SEXTO
Testamento militar.
CAPITULO SPTIMO
Testamento de los
navegantes
CAPITULO OCTAVO
Testamentos otorgados en el extranjero
La legtima y la porcin disponible .............
Institucin de herederos y legatarios
Desheredacin
....
Legados
Derecho de acrecer
Albaceas
Revocacin, caducidad y nulidad de los
testamentos
CAPITULO PRIMERO Revocacin.............
CAPITULO SEGUNDO Caducidad
CAPITULO TERCERO Nulidad
512
514
516
518
522
525
529
530
537
539
542
548
549
553
553
556
557
SECCIN TERCERA
Sucesin intestada
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
I
II
III
IV
V
VI
Sucesin de los descendientes
Sucesin de los ascendientes..
Sucesin del cnyuge
Sucesin de los parientes colaterales
Sucesin del Estado y de las Beneficencias
Pblicas
559
560
561
561
564
564
SECCIN CUARTA
Masa hereditaria
TITULO I
TITULO II
Colacin
Indivisin y particin
564
570
TITULO III
CAPITULO PRIMERO
CAPITULO SEGUNDO
Cargas y deudas de la
CAPITULO PRIMERO
CAPITULO SEGUNDO
Indivisin
Particin
herencia
Cargas
Deudas
570
571
576
576
578
T O M O II
LIBRO V
DERECHOS
REALES
SECCIN PRIMERA
601
SECCIN SEGUNDA
Bienes
TITULO I
TITULO II
TITULO III
Clases de bienes
Partes integrantes y accesorios
Frutos y productos
605
611
612
SECCIN TERCERA
Derechos reales principales
TITULO I
TITULO II
Posesin
CAPITULO PRIMERO
CAPITULO SEGUNDO Adquisicin y conservacin de la posesin
CAPITULO TERCERO Clases de posesin
y sus efectos
CAPITULO CUARTO
Presunciones legales
CAPITULO QUINTO
Mejoras
CAPITULO SEXTO
Defensa posesoria..
CAPITULO SPTIMO
Prdida de la posesin
Propiedad
CAPITULO PRIMERO
614
614
615
618
620
621
623
624
624
624
TITULO III
TITULO IV
TITULO V
TITULO VI
CAPITULO SEGUNDO Adquisicin de la

propiedad
SUB-CAPITULO I
Apropiacin...
SUB-CAPITULO II
Especificacin y
mezcla
SUB-CAPITULO III
Accesin
SUB-CAPITULO IV
Trasmisin de la
propiedad..
SUB-CAPITULO V
Prescripcin adquisitiva
CAPITULO TERCERO Propiedad predial...
SUB-CAPITULO I
SUB-CAPITULO II
Limitaciones por
razn de vecindad ..
SUB-CAPITULO III
Derechos del propietario
CAPITULO CUARTO
Maneras en que
acaba la propiedad.
CAPITULO QUINTO
Copropiedad
SUB-CAPITULO I
SUB-CAPITULO II
Derechos y obligaciones de los copropietarios
SUB-CAPITULO III
Particin
SUB-CAPITULO FV
Terminacin de la
copropiedad
SUB-CAPITULO V
Pacto de indivisin .
SUB-CAPITULO VI
Medianera
Usufructo
CAPITULO PRIMERO
CAPITULO SEGUNDO Deberes y derechos
del usufructuario ...
CAPITULO TERCERO Cuasiusufructo
CAPITULO CUARTO
Terminacin y modificacin del usufructo
Uso y habitacin
Superficie
Servidumbres
633
633
636
637
638
643
645
645
659
660
660
662
662
663
667
669
670
670
673
673
675
678
679
680
681
683
SECCIN CUARTA
Derechos reales de garanta
TITULO I
TITULO II
TITULO III
TITULO IV
TITULO V
Prenda
CAPITULO PRIMERO
CAPITULO SEGUNDO Derechos y obligaciones
CAPITULO TERCERO Prenda sobre crditos, ttulos valores
y dinero
CAPITULO CUARTO
Extincin de la
prenda
Antcresis
Hipoteca
CAPITULO PRIMERO
Disposiciones generales ...................
CAPITULO SEGUNDO Rango de las hipotecas ......................
CAPITULO TERCERO Reduccin de la hipoteca ....................
CAPITULO CUARTO
Efectos de la hipoteca frente a terceros
CAPITULO QUINTO
Hipotecas legales ...
CAPITULO SEXTO
Extincin de la hipoteca
Derecho de retencin
De los privilegios
686
686
692
697
697
698
699
699
705
706
706
707
708
708
710
LIBRO VI
LAS OBLIGACIONES
SECCIN PRIMERA
Las obligaciones y sus modalidades
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
I
II
III
IV
V
VI
Obligaciones de dar ....................................

Obligaciones de hacer.
. Obligaciones de no hacer
Obligaciones alternativas y facultativas ......
Obligaciones divisibles e indivisibles
Obligaciones mancomunadas y solidarias...
715
715
726
728
729
736
738
TITULO VII
TITULO VIII
Reconocimiento de las obligaciones

Trasmisin de las obligaciones
CAPITULO NICO
Cesin de derechos
745
746
746
SECCIN SEGUNDA
Efectos de las obligaciones
TITULO I
TITULO II
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
III
IV
V
VI
VII
VIII
IX
Pago.............
CAPITULO PRIMERO
CAPITULO SEGUNDO Pago de intereses ...
CAPITULO TERCERO Pago por consignacin
CAPITULO CUARTO
Imputacin
del
pago
CAPITULO QUINTO
Pago con subrogacin
CAPITULO SEXTO
Dacin en pago
CAPITULO SPTIMO
Pago indebido ........
Novacin
Compensacin
Condonacin.......................................
Consolidacin
Transaccin
Mutuo disenso
Inejecucin de obligaciones
CAPITULO PRIMERO
CAPITULO SEGUNDO Mora ......................
CAPITULO TERCERO Obligaciones con
clusula penal .......
749
750
750
754
755
777
779
782
783
789
791
792
794
794
797
797
797
801
802
LIBRO VII
FUENTES BE LAS OBLIGACIONES
SECCIN PRIMERA
Contratos en general
TITULO I
TITULO II
El consentimiento
805
821
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
III
IV
V
VI
Objeto del contrato

Forma del contrato
Contratos preparatorios
Contratos con prestaciones recprocas y
autnomas
TITULO VII
Cesin de posicin contractual
TITULO VIII Excesiva onerosidad de la prestacin
TITULO IX
Lesin
TITULO X
Contrato en favor de tercero
TITULO XI
Promesa de la obligacin o del hecho de
un tercero
TITULO XII Clusula de persona a nombrar
TITULO XIII Arras confirmatorias
TITULO XIV Arras de retractacin
TITULO XV Obligaciones de saneamiento
CAPITULO PRIMERO
CAPITULO SEGUNDO Saneamiento por
eviccin
CAPITULO TERCERO Saneamiento por
vicios ocultos
CAPITULO CUARTO
Saneamiento por
hecho propio del
transferente
836
849
850
854
857
858
861
873
878
879
880
882
884
884
886
891
896
SECCIN SEGUNDA
Contratos tpicos
TITULO I
Compraventa
CAPITULO PRIMERO
CAPITULO SEGUNDO El bien materia de
la venta
CAPITULO TERCERO El precio
CAPITULO CUARTO
Obligaciones del
vendedor
CAPITULO QUINTO
Obligaciones del
comprador
CAPITULO SEXTO
Transferencia del
riesgo
CAPITULO SPTIMO
Venta a satisfaccin del compra-
897
897
899
911
916
920
934
CAPITULO OCTAVO
CAPITULO NOVENO
CAPITULO DCIMO
SUB-CAPITULO I
SUB-CAPITULO II
SUB-CAPITULO III
CAPITULO DCIMO
PRIMERO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
II
III
IV
V
VI
TITULO VII
TITULO VIII
TITULO IX
Permuta
Suministro
Donacin
Mutuo.......
Arrendamiento
CAPITULO PRIMERO
dor, a prueba y sobre muestra

Compraventa sobre
medida y en bloque
Compraventa sobre
documentos
Pactos que pueden
integrar la compraventa
Disposicin general
Pacto con reserva
de propiedad
Pacto de retroventa
Derechos de preferencia y retracto ....
CAPITULO SEGUNDO Obligaciones del
arrendador
CAPITULO TERCERO Obligaciones del
arrendatario
CAPITULO CUARTO
Duracin del arrendamiento
CAPITULO QUINTO
Subarrendamiento
y cesin de la posicin contractual de
arrendatario
CAPITULO SEXTO
Resolucin
del
arrendamiento .......
CAPITULO SPTIMO
Conclusin
del
arrendamiento
Hospedaje
Comodato
Prestacin de servicios
CAPITULO PRIMERO
948
957
961
963
963
964
965
973
977
977
986
998
1002
1002
1005
1005
1007
1009
1010
1012
1016
1018
1026
1026
CAPITULO SEGUNDO
CAPITULO TERCERO
CAPITULO CUARTO
SUB-CAPITULO I
SUB-CAPITULO II
SUB-CAPITULO III
SUB-CAPITULO IV
SUB-CAPITULO V
SUB-CAPITULO VI
TITULO X
TITULO XI
TITULO XII
TITULO XIII
Locacin de servicios
Contrato de obra....
Mandato
Obligaciones del
mandatario
Obligaciones del
mandante
Extincin del mandato
Mandato con representacin
Mandato sin representacin
DepsitoDepsito voluntario
Depsito necesario .
Secuestro
CAPITULO QUINTO
SUB-CAPITULO I
SUB-CAPITULO II
CAPITULO SEXTO
Fianza
Clusula compromisoria y compromiso
arbitral
CAPITULO PRIMERO
Clusula compromisoria
CAPITULO SEGUNDO Compromiso arbitral
Renta vitalicia
Juego y apuesta
1028
1029
1033
1033
1034
1034
1036
1037
1038
1038
1038
1047
1048
1050
1063
1063
1063
1065
1069
SECCIN TERCERA
Gestin de negocios
1072
SECCIN CUARTA
Enriquecimiento sin causa
1073
SECCIN QUINTA
Promesa unilateral
1073
SECCIN SEXTA
Responsabilidad extracontractual
1075
LIBRO VIII
PRESCRIPCIN Y
TITULO I
TITULO II
CADUCIDAD
Prescripcin extintiva
Caducidad
1079
1081
LIBRO IX
REGISTROS
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
I
II
III
IV
V
VI
VII
VIII
PBLICOS
Registro de la propiedad inmueble
Registro de personas jurdicas
Registro personal
:
Registro de mandatos y poderes
Registro de testamentos
Registro de sucesiones intestadas
Registro de bienes muebles
LIBRO
DERECHO
TITULO
TITULO
TITULO
TITULO
I
II
III
V
INTERNACIONAL PRIVADO
Competencia jurisdiccional
Ley aplicable
Reconocimiento y ejecucin de sentencias
y fallos arbitrales extranjeros
TITULO
CAPITULO PRIMERO
CAPITULO SEGUNDO
1083
1086
1087
1087
1088
1088
1088
1089
1091
1092
1093
1096
FINAL
Disposiciones finales
Disposiciones transitorias
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
1099
1099
1101
1107
CDIGO CIVIL DE
TEXTO ORIGINAL.
Y
1984
NORMAS MODIFICATORIAS
COMPLEMENTARIAS
(Del 24 de julio de 1984 al 30 de abril de 1998)
PROLOGO
Un Cdigo Civil debe tener permanencia. Esta necesidad es

exigida no slo por elementales principios de segundad jurdica,
sino porque l requiere decantarse mediante su estudio, divulgacin e interpretacin, lo cual slo se logra a travs del transcurso del tiempo.
Se trata, en definitiva, que un Cdigo Civil se consolide, a
travs de la interpretacin de sus normas, con una jurisprudencia firme y uniforme; que los civilistas proyecten su pensamiento acerca del Cdigo, mediante artculos especializados, manuales o tratados; que sus preceptos -y la razn de ser de ellossean conocidos no slo por los estudiantes de las Facultades de
Derecho, formados con el nuevo Cdigo, sino por los magistrados y abogados que se forjaron con el Cdigo que lo antecedi.
Es verdad que en el caso del Per, tanto el Proyecto de Cdigo Civil de 1984, como el propio Cdigo, tuvieron y tienen con
las restricciones propias de materias a menudo complejas, singular difusin. Frondosa literatura jurdica, conferencias nacionales e internacionales, empeo de los juristas dedicados al estudio del Derecho Civil, han determinado una cierta divulgacin,
durante los ltimos 20 aos, del Cdigo que hoy nos rige y que
abrog al del ao 1936.
Pero falta mucho camino por recorrer. Algunos libros del
Cdigo no se han abordado ni siquiera tangencialmente. La jurisprudencia, por el breve lapso -en trminos relativos- transcurrido desde su promulgacin, carece an de riqueza conceptual.
A principios de la dcada del noventa, cuando el Cdigo Ci-
30
MARIO CASTILLO FREYRE
vil de 1984 tena a duras penas siete u ocho aos de vigencia,

surge una corriente liderada por distinguidos juristas, fundamentalmente maestros universitarios, destinada a revisarlo. La
idea original -y fui testigo de ello- era la de proponer tan slo
aquellas modificaciones que se consideraran indispensables. Se
advirti -y tambin fui testigo de ello- del riesgo que conllevaba
tal misin, por la natural proclividad de redactar un nuevo Cdigo o, en todo caso, de introducir modificaciones de tal naturaleza que slo quedaran del Cdigo de 1984 algunas normas y el
ao en que se promulg.
Y era lgico que esto ltimo ocurriera, porque los profesores
universitarios mantenemos a menudo tesis crticas respecto a
instituciones que acadmicamente podemos considerar
objetables, pero que, sin embargo, operan con singular fluidez
en la vida social y econmica del pas. Quienes ejercemos ctedra solemos incurrir en tentaciones acadmicas, coincidentes
con el ttulo de la obra de Mario Castillo Freyre que tengo el honor de prologar.
Esos estudios sobre el Cdigo Civil de 1984, efectuados por
grupos de trabajo que integraron distinguidos profesores, determin primero, en noviembre del ao 1994, la dacin de la Ley
N 26394, y luego, en el mes de octubre de 1996, la promulgacin de la Ley N 26673, modificatoria de la anterior, en virtud de las cuales se ha constituido una Comisin Reformadora,
actualmente en plena labor, destinada a variar numerosos preceptos del Cdigo vigente.
Q
Cules sern los frutos de esta Comisin? No se sabe. Tan

slo se tiene conocimiento que en la fecha en que se escriben
estas notas se ha modificado sustancialmente el Ttulo Preliminar y se ha iniciado una reforma, tambin sustancial, del Libro I
sobre el Derecho de las Personas.
No obstante ser ese el riguroso rumbo que hasta el momento ha adoptado la Comisin Reformadora, se desconoce si continuar en ese empeo, o si, por el contrario, en el futuro slo introducir los cambios que considere fundamentales. Y este desconocimiento, que causa un cierto desconcierto y desasosiego,
obedece a que en la primera parte de la obra de Mario Castillo
Freyre, aparecen con frecuencia opiniones dismiles y a menudo
contradictorias, respecto a los trabajos en los que se encuentra
31
abocada la Comisin. Me atrevo a afirmar que entre los propios

miembros de la Comisin de Reforma no existen criterios
unvocos sobre las metas a alcanzar.
No aspiro a defender la estructura bsica del Cdigo Civil
de 1984 en razn del inmerecido honor que tuve al presidir la
Comisin que se encarg de redactarlo. Lo hago porque es un
buen cuerpo normativo de las relaciones jurdicas civiles, y porque paradjicamente, aunque tenga detractores peruanos, as se
ha reconocido por las voces insistentes de juristas europeos y
americanos en foros internacionales realizados en nuestro pas y
en el extranjero.
Me provocara invitar, aunque desde luego que no lo hago,
a que se sealen cules son los preceptos del Cdigo Civil de
1984 que han entorpecido el desarrollo social y econmico del
Per desde la fecha de su promulgacin. Lo he dicho en otro
foro, y lo repito ahora, que durante los ltimos aos ha existido
en el Per una enorme afluencia de capital nacional y extranjero
en numerosas actividades econmicas, y que el Cdigo Civil de
1984 no ha constituido obstculo para ello. Y si alguna de sus
normas pudiera haber retrado en determinadas oportunidades
el fomento de proyectos de inversin, pues simplemente se han
debido aplicar las leyes de mayor jerarqua, esto es las constitucionales, o variarse las reglas del Cdigo que pudieran haber
enervado algn principio de la libre contratacin, dentro de un
marco social que necesariamente debe presidirlo.
El Cdigo Civil de 1984 no ha sido fruto de la improvisacin. He dicho en forma reiterada, y ello debe estar muy vivo en
el recuerdo de numerosos colegas, que el Proyecto tuvo difusin
plena a travs de los medios de comunicacin, particularmente
del diario oficial El Peruano, y que sus autores comparecimos
ante toda clase de foros, llmense Poder Judicial, Universidades,
Colegios de Abogados y, en general, numerosas instituciones,
cuyas valiosas sugerencias fueron incorporadas al Proyecto.
Adems, luego de presentado el Proyecto de Cdigo Civil en
el mes de julio de 1981, una Comisin Revisora. integrada por
distinguidos parlamentarios y juristas, se dedic, con enorme
entrega, a revisarlo y mejorarlo, coordinando sus trabajos con
los autores del Proyecto.
32
Se aduce, como uno de los argumentos determinantes para

expedir una severa Ley de Enmiendas, el acelerado avance de la
tecnologa. La tecnologa, en efecto, evoluciona prcticamente de
da en da. Pero ello no significa, en modo alguno, que un Cdigo Civil deba ser modificado, por tal razn, de da en da. Los
Cdigos Civiles suelen contener normas genricas, no son reglamentos, y sus preceptos son perfectamente adaptables a las evoluciones tecnolgicas. Se trata, simplemente, de interpretarlos.
Tuve oportunidad de citar en un trabajo anterior al ilustre Manuel Augusto Olaechea, artfice del Cdigo Civil peruano de
1936, quien manifestaba, citando a su turno a BaudryLacantinerie, que el hecho de no legislar una institucin no implicaba prohibirla, y que una codificacin no suprime ni detiene
el progreso jurdico, excluyendo las nuevas concepciones de la
ciencia que responden a necesidades efectivas.
Dije en aquella oportunidad que as lo haban entendido los
gobiernos y los juristas de pases desarrollados en materia civil,
al preservar sus codificaciones, introduciendo paulatinamente y
con prudencia, de tiempo en tiempo, los cambios que juzgaban
indispensables. Afirmaba que prueba de ello, por citar tan slo
cinco casos de pases europeos que se encuentran a la vanguardia del Derecho Civil, es que an subsisten, con vigorosa vigencia, los Cdigos francs de 1804, espaol de 1889, alemn de
1900. suizo de 1911 e italiano de 1942. Y, en el caso de la Amrica Latina, citaba solamente dos cuerpos civiles que corresponden, en opinin ma. a los dos pases en que el Derecho Civil ha
cobrado el mayor auge. Me refera al Cdigo argentino de 1871,
objeto de una importante pero adecuada Ley de Enmiendas dictada en el ao 1968, y al Cdigo brasileo de 1916.
Se ha expresado, en fin, que el Cdigo Civil de 1984 es
anacrnico y obsoleto. Por qu? Se desconoce. Se trata de
simples generalizaciones sin sustento alguno. De ser ciertas
esas premisas todos los Cdigos Civiles del mundo, sin excepcin, seran anacrnicos y obsoletos, porque ellos tienen patrones universales y, con frecuencia, normas similares para regir
sus instituciones. Si de lo que se trata, mediante esas afirmaciones, es de destruir el Derecho Civil codificado, ello tan slo nos
conducira .al caos y a la anarqua.
Y se ha propuesto, en blanco y negro, regresar al Cdigo
Civil de 1936, y verbalmente, pues soy testigo de ello, alguien
ha promovido la idea de que volviera a regir el Cdigo de 1852.

Respeto los afectos filiales y familiares, pero no comparto tales
proposiciones.
En suma, y recapitulando, podra ser imprudente, cuando
se carece de una jurisprudencia slida y de un estudio riguroso
del Cdigo Civil, ingresar a una reforma inmediata, integral y de
fondo, pues se corre el riesgo de que l pierda su homogeneidad,
articulacin y sistemtica.
Estos conceptos preliminares, vinculados a la obra que
prologo, tienen el propsito de revelar mi visin sobre el tratamiento que merece un Cdigo Civil moderno, nuestra ley civil de
1984.
Mario Castillo Freyre comparte totalmente las afirmaciones
que anteceden. Y lo puede hacer con mayor libertad, pues no
tuvo participacin alguna en la redaccin del Cdigo Civil de
1984, ao en que -precisamente- comenzaba sus estudios de
Derecho.
En el monumental trabajo preparado por Mario Castillo
Freyre, mi amigo, mi discpulo en los claustros de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, hoy
distinguido jurista y maestro universitario y coautor, con quien
escribe estas lneas, del Tratado de las Obligaciones, se opone
tajantemente al enfoque con el que se est plasmando la reforma hoy en marcha.
Con pulcritud digna del mayor encomio, dedica la primera
parte de su obra a transcribir numerosos documentos, recolectados con singular diligencia, tales como las Actas de la Comisin de Reforma, publicaciones oficiales, notas con opiniones
intercambiadas entre los miembros de la Comisin, artculos periodsticos y entrevistas y textos especializados, por mencionar
algunos de los documentos a los que alude.
Y para ello no incurre en infidencia alguna, porque toda esa
frondosa documentacin ha sido, en una forma u otra, divulgada para el conocimiento pblico.
De su lectura se desprenden las marchas y contramarchas
que suscita la reforma, las opiniones acerca de sus alcances, a
34
menudo discrepantes, de los distinguidos miembros que conforman la Comisin y una cronologa sobre el avance y conclusin
de los trabajos totalmente alejada de la realidad.
Revisando estos textos se advierte que en alguna oportunidad se expres que los proyectos de las Subcomisiones estaran
concluidos indefectiblemente el 31 de marzo de 1997 y que el
Proyecto de Reforma estara finalizado, tambin indefectiblemente, por el pleno de la Comisin, en el mes de noviembre del mismo ao.
El 12 de marzo de 1997 se afirm que la Comisin de Reforma haba culminado la revisin del 80% del Proyecto, quedando slo dos libros pendientes. Das despus el Congreso de
la Repblica divulg la noticia de que haban finalizado los trabajos de la Comisin.
Y as numerosas notas periodsticas con previsiones
desfazadas.
Hay pues dos interrogantes no respondidas. La primera, conocer los alcances de la obra emprendida por la Comisin de
Reforma. Y luego, saber cmo evolucionarn tales trabajos.
Hoy es un hecho pblico y notorio que las Subcomisiones
estn lejos de finalizar la obra que se les ha encomendado y que
la Comisin de Reforma slo ha aprobado algunos artculos del
Cdigo.
La segunda parte del trabajo de Mario Castillo Freyre es el
que reviste, desde mi ptica, singular valor acadmico.
En el primer tramo de esta parte, el autor revela su pensamiento acerca de una eventual reforma sustancial y se opone
rotundamente a ella. Esto no constituye una novedad. Mario
Castillo Freyre no slo renunci a su designacin como asesor
de la Comisin de Reforma inmediatamente despus de nombrado, sino ha manifestado, privada y pblicamente, en forma invariable, su rechazo a esa corriente.
En la segunda porcin, el autor incurre en una aparente
paradoja. Vencido por sus tentaciones acadmicas, formula un
Proyecto de Cdigo Civil en el que juega, sobre la base del Cdigo vigente, con numerosas reformas fundamentales.
Y digo que la paradoja es aparente porque percibo que
Mario Castillo Freyre desea demostrar, al formular prcticamente una nueva ley civil, que desde el punto de vista acadmico un
Cdigo puede replantearse en forma permanente, segn la concepcin que cada autor tenga de sus instituciones. Es verdad
que Mario Castillo Freyre demuestra un enorme talento y muy
slidos conocimientos j u r d i c o s , que lo han conducido a
incursionar no slo en su especialidad, el Derecho Civil Patrimonial, sino en todos los libros del Cdigo Civil, Pero tambin es
cierto que civilistas con la profunda formacin de Mario Castillo
Freyre, tambin podran proponer nuevos Cdigos Civiles, con
cambios sustanciales en muchas materias, y as, abusando de
la expresin, se podran efectuar toda clase de ensayos acadmicos indefinidamente.
Los civilistas bien formados, y hoy hay una plyade de ellos
en el Per, tienen desde una visin acadmica, panoramas diferentes respecto a las distintas materias que abarca el Cdigo Civil, y si cada uno de ellos tuviera el tesn, la inteligencia, y la
formacin de Mario Castillo Freyre, podra formular su propio
Proyecto de Cdigo.
Dicho en otras palabras, Mario Castillo Freyre demuestra
que, no obstante su oposicin a las numerosas reformas que
aparentemente se van a introducir en el Cdigo Civil de 1984,
es posible, desde una ptica acadmica, replantear permanentemente instituciones.
Este notable esfuerzo no caer, sin duda, en saco roto, porque como la mayora de los miembros de la Comisin de Reforma son maestros universitarios, algo, estoy seguro, recogern de
los valiosos aportes de Mario Castillo Freyre.
No puedo, dentro de las limitaciones de un prlogo, por naturaleza breve, efectuar un enjuiciamiento crtico de cada una
de las enmiendas del peculiar juego que nos plantea Mario Castillo. Esta imposibilidad, afortunadamente, me impide caer en
las mismas tentaciones acadmicas. Estoy de acuerdo con algunas de las alternativas previstas por el autor, aunque confieso
que muchas de ellas, aunque respetndolas, no las comparto.
"36
Dejo por ello al ilustrado criterio del lector evaluarlas, enjuiciarlas y criticarlas.
Por ello slo me cabe concluir estas breves expresiones felicitando con toda efusin a un brillante jurista, que si bien no
pudo reprimir sus tentaciones acadmicas, demuestra, a travs
de su trabajo, que un Cdigo Civil, como obra de seres humanos, es siempre perfectible, sin que esto signifique que l deba
ser renovado constantemente, por las razones que he delineado
en este prlogo y que son coincidentes con las aducidas por el
autor de la obra.
Lima, abril de 1998
Felipe Osterling Parodi
Quiz no e s t a m o s t o d a v a p r e p a r a d o s
para una modificacin integral del C d i go, quiz el c a m i n o legislativo no es el
ms
adecuado
todava
para
un
aggl ornamento. Hay m u c h o trabajo de
reflexin por hacer; y antes que c a m b i a r
un C d i g o por otro -e incluso antes que
introducirle modificaciones importantes
al actual C d i g o - d e b e m o s p o n e r en orden n u e s t r a s i d e a s y extraer todo lo q u e
sea posible del texto vigente. La doctrina
y la j u r i s p r u d e n c i a , a c t u a n d o c r e a t i v a mente, pueden introducir muchsimas
i n n o v a c i o n e s con carcter e x p e r i m e n t a l ,
t a n t e a n d o r e f l e x i v a m e n t e hasta e n c o n trar la va m s a d e c u a d a . L o s Cdigos
no deben c a m b i a r s e a cada rato: eso no
es imaginacin creadora sino pereza
interpretativa. El Cdigo N a p o l e n s i g u e
vigente en Francia desde hace 190 aos.
Pero ello ha s i d o p o s i b l e p o r q u e la d o c trina y la j u r i s p r u d e n c i a f r a n c e s a no
han t e n i d o m i e d o a la i n n o v a c i n y han
ido introduciendo n u e v o s sentidos al viejo texto legal. (El subrayado es nuestro).
F e m a n d o d e Trazegnies G r a n d a .
(l)
(1)
DE TRAZEGNIES GRANDA. Femando. La Obligacin de Salvar el Derecho

Civil. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 23 de noviembre de
1994. Pgina A-2.
NOTA DEL AUTOM
Soy abogado en ejercicio, investigador y profesor universitario en el rea de Derecho Civil, y confieso que estoy convencido
de que escribir este libro responde ms a mis sentimientos que
a la razn.
En principio, considero necesario -hasta imprescindiblecompartir con el lector mis cavilaciones sobre el origen y destino de estas pginas.
Siempre tuve vocacin por la carrera de Derecho, incluso
-creo- desde antes de nacer. Mi padre es abogado y magistrado;
y mi abuelo, Juan Lino Castillo Vargas, lo fue, y de mucha nota,
pues tiene el honor de ser el fundador del Derecho Tributario en
el Per. Sin embargo -lo lamento- nunca trabaj con ellos; con
el primero, por un alejamiento familiar, y con el segundo, porque su avanzada edad hizo que el fin de sus actividades en su
Estudio de Abogado ocurriera cuando yo tena apenas once
aos, y su muerte -muy sentida por m- se produjese en 1987,
cuando todava me encontraba cursando la carrera de Derecho.
Empec estudios de Letras en 1982, en la Pontificia Universidad Catlica del Per, no antes de haber discutido acremente
con mi madre, dado que yo quera estudiar en otra Universidad
a la que tambin haba ingresado y gozaba de mis preferencias.
Sin duda, fue una de las ocasiones en las que uno siente encono por quien lo trajo al mundo, pero el tiempo se encarga de
darle la razn. Hoy slo me queda recordar esta ancdota y decir que una vez ms mi madre no se equivoc.
En el ao de 1983 llev -en la Unidad Acadmica de Es tu-
40
dios Generales Letras-, el curso de Introduccin al Derecho,

siendo el nico en el que obtuve el calificativo de diecisiete (17)
-para m toda una hazaa, sobre todo si comparaba esa nota
con mis depresivos promedios de esos aos, de los que no guardo muy gratos recuerdos-. Fue entonces que me termin de
convencer de que quera ser Abogado.
Ingres a estudiar Derecho en el mes de agosto de 1984,
cuando el Cdigo Civil que iba a reemplazar al de 1936 -nico
que conoca por haberlo ojeado algunas veces en el curso antes
mencionado- acababa de ser promulgado.
Los profesores de los cursos de Derecho Civil nos hicieron
adquirir en las oficinas del Diario Oficial El Peruano un ejemplar del nuevo Cdigo. En ese momento no imaginaba que estaba adquiriendo el texto legal que ms habra de utilizar hasta
hoy.
Ese semestre, en nuestros primeros cursos de Derecho Civil, los catedrticos utilizaban paralelamente ambos Cdigos, y
parecan estarse -ellos mismos- familiarizando en el uso del
nuevo cuerpo legal.
Me di cuenta rpidamente de que el Derecho me fascinaba.
Mi etapa de Letras haba terminado. Por fin me sent feliz en un
saln de clases. Por ese entonces era Decano de la Facultad de
Derecho el Doctor Fernando de Trazegnies Granda, sin duda
uno de los hombres ms inteligentes del Per, brillante catedrtico y gran Decano.
Conforme avanc en la carrera, fui alumno de casi todos los
abogados que haban elaborado el Cdigo Civil. As, escuch las
clases de los Doctores Jorge Avendao Valdez, quien elabor el
Libro de Derechos Reales; Felipe Osterling Parodi, Ponente en la
elaboracin del Libro de Derecho de Obligaciones; Manuel de la
Puente y Lavalle, Ponente del Contrato de Compraventa y sustento doctrinario de la Parte General de Contratos; Jorge Vega
Velasco, quien particip en lo relativo a Garantas Reales; Csar
Fernndez Arce, ilustre miembro de la Comisin Revisora del
Cdigo y Carlos Crdenas Quirs, entre otros. Tambin, sin ser
alumno suyo, asist a algunas clases del Doctor Hctor Cornejo
Chvez, Ponente del Libro de Derecho de Familia.
41
Al Doctor Jack Bigio Chrem lo conoc en abril de 1989, una

vez terminados mis estudios, y desde esos aos hemos cultivado
una slida amistad. Al Doctor De Trazegnies lo tuve como profesor en dos Seminarios de la Maestra de Derecho Civil, y en uno
del Doctorado, que cursara posteriormente.
Pues bien, mis profesores y los de muchas Promociones de
abogados de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, fueron quienes elaboraron el Cdigo Civil que
hoy nos rige. A todos ellos les estar eternamente agradecido,
por su dedicacin a la docencia, su vocacin por el Derecho y
por haber despertado en m el inters por el Derecho Civil, sin
duda alguna, la columna vertebral de toda sociedad y del Derecho en general.
Ya en el tercer semestre de mis estudios de Derecho, unos
amigos -de ciclos ms avanzados que el mo- me presentaron
ante el Estudio Olaechea, donde realic mis prcticas pre-profesionales desde octubre de 1985 hasta el fin de mi carrera de
Derecho, en diciembre de 1988. Como es natural, el permanente
recuerdo de la vida y obra del genial Manuel Augusto Olaechea,
se aspiraba diariamente en el Estudio de su hijo, el Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois. Pero dentro de la nostalgia por la
Memoria de tan ilustre jurista, ocupaba un lugar preponderante
la nostalgia por el Cdigo Civil de 1936, del cual haba sido protagonista Olaechea. Ah, ms all de las pasiones que se encendieron con su derogatoria, tuve siempre presente la otra cara de
la medalla: la permanente reprobacin del nuevo cuerpo de leyes y una serie de argumentos en favor del Cdigo derogado.
Adems, debo confesar mi profunda admiracin por el Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois, quien fue mi Maestro de
Prcticas y es uno de los juristas y abogados en ejercicio ms
notables de nuestro tiempo.
Tal vez esta dicotoma me hizo ser un tanto ms reflexivo y
empezar a cuestionar -en ese entonces como alumno de Derecho- algunos preceptos del nuevo Cdigo. Este, como toda obra
humana, contena vacos y ciertas imperfecciones, que fui descubriendo conforme avanzaba en mis estudios de Derecho Civil,
ya en el anlisis individual, ya en los salones de clase, ya en las
reuniones de estudio con dos grandes amigos y compaeros de
promocin: Daniel Bacigalupo Villanueva y Christian Schrder
42
Romero, con quienes comparta la aficin por los cursos de Derecho Civil, especialmente por el rea de los Contratos, al igual
que con Margarita Basay Vega, mi gran amiga de siempre.
Buena parte de mis estudios de Derecho convivieron con la
poltica universitaria, apego y hasta pasin de entonces. Con seguridad, mi participacin en esta actividad de la vida del Claustro fue en detrimento de mi asistencia a algunas horas de clase,
lo que afect muy poco mis calificaciones. Sin embargo -debo
confesarlo-, aqullo determin que fuese relegado de participar
en revistas editadas por estudiantes de la Facultad y que nunca
se me convocara como Jefe de Prcticas, Asistente o Auxiliar de
Docencia e, incluso ya graduado de Abogado, como Profesor.
Tuvo que pasar mucha agua bajo el puente para que ello ocu-"
rriera.
Luego de concluir mis estudios de Derecho curs la Maestra en Derecho con mencin en Derecho Civil en la Escuela de
Graduados de la propia Universidad Catlica, concluyndola en
diciembre de 1990.
Pero es en agosto de ese ao que incursion en el campo de
la docencia universitaria -no en mi Facultad (pues por lo dicho
anteriormente no poda hacerlo)-, sino en la recientemente fundada Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn, cuya Presidente de la Comisin Organizadora,
Doctora Gabriela Aranbar Fernndez-Dvila, tuvo a bien aceptarme. Ese mismo semestre empec a dictar el curso de Derecho
de Obligaciones, lo que representaba un reto para m. Los aos
siguientes tambin estaran llenos de retos, pues conforme las
Promociones de alumnas avanzaban, tuve que preparar y dictar
adems los cursos de Contratos Parte General (Contratos I),
Contratos Tpicos I (Contratos II) y Contratos Tpicos II (Contratos III), de todos los cuales fui catedrtico fundador.
A partir de mi ingreso a la Universidad Femenina del Sagrado Corazn, destin la mayor parte de mis actividades a la
docencia y a la investigacin en el rea de Obligaciones y Contratos, dedicndome a una de las labores econmicamente menos rentables de nuestra sociedad. Pero no me arrepiento. De
all salieron mis tesis de Bachiller y Magster: Los Contratos Sobre Bienes Ajenos y El Bien Materia del Contrato de Compraventa, respectivamente. De all tambin surgi mi quinto libro
43
que lleva por ttulo El Precio en el Contrato de Compraventa y

el Contrato de Permuta, los dos ltimos, de la Biblioteca Para
leer el Cdigo Civil, del Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Asimismo, en agosto de 1993, fui convocado por el recientemente electo Decano de la Facultad de Derecho de la P.U.C.P.,
Doctor Lorenzo Zolezzi Ibrcena, para dictar el Curso de Contratos Tpicos I, correspondiente al Quinto Ciclo de la especialidad
de Derecho. Confieso que el primer da que me toc dictar en mi
Facultad la ctedra asignada, sent la inmensa alegra de que
me permitieran regresar a casa.
Paralelamente, en el verano de 1993, inici con el Doctor
Felipe Osterling Parodi la elaboracin de nuestro Tratado de las
Obligaciones, obra de la que ya hemos publicado ocho tomos y
que actualmente seguimos avanzando.
Por otra parte, fui honrado a inicios de 1995, por la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, al enviarme al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, donde permanec en calidad de Investigador
Visitante durante mes y medio.
El 7 de septiembre de 1994 fui nombrado Profesor Ordinario, en la categora de Asociado, en la Universidad Femenina del
Sagrado Corazn. Lo propio ocurri en la Pontificia Universidad
Catlica del Per, el 20 de noviembre de 1996, fecha en la cual
el Consejo Universitario de mi Alma Mter acord mi nombramiento como Profesor Ordinario en la cateogra de Auxiliar del
Departamento de Derecho.
Desde mi ingreso a la ctedra universitaria en ambas Universidades no he dejado de dictar un solo semestre en ninguna
de las dos.
Actualmente me desempeo como Secretario del Doctorado
en Derecho de la Escuela de Graduados de mi Casa de Estudios, cargo que ocupo desde el inicio de este Doctorado, en julio
de 1995 (por honrosa designacin de la Comisin Coordinadora,
presidida por el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle e integrada por los Doctores Csar Delgado Barreto y Lorenzo Zolezzi
44
Ibrcena), y recin en agosto de 1997 he concluido la curricula

que el mismo impone.
El Cdigo Civil de 1984. Una apreciacin critica.

Si bien no naci en el estudio del Derecho con el Cdigo de
1984, s puedo decir que di mis primeros pasos con l. Debo
afirmar, hoy, catorce aos despus de ese comienzo, que se trata de un buen Cdigo. Con esta afirmacin no estoy desmereciendo en nada al Cdigo derogado. Este cuerpo de leyes fue
muy bueno -y en muchos aspectos tanto o ms que el de 1984,
en su tiempo-; y quienes lo elaboraron, los Doctores Manuel
Augusto Olaechea y Olaechea, Alfredo Solf y Muro, Juan Jos
Calle y Pedro M. Oliveira, sin lugar a dudas, fueron juristas de
primer orden, que ocupan un lugar de privilegio en la Historia
del Derecho Peruano.
El transcurso de los aos y la evolucin de la codificacin
extranjera, as como tambin el desarrollo de la doctrina que la
sustentaba e interpretaba, hizo que se considerara aconsejable
la elaboracin de un nuevo Cdigo Civil, y tal vez por esta razn
es que la Comisin instalada en 1965 para proponer enmiendas
al mencionado cuerpo legal, excedi el mandato original conferido por el Poder Ejecutivo, cuando era Presidente de la Repblica
el Arquitecto Fernando Belaunde Terry y Ministro de Justicia el
Doctor Carlos Fernndez Sessarego.
La labor de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin
del Cdigo Civil de 1936 (ms conocida como Comisin
Reformadora), dur alrededor de 19 aos, con serios parntesis,
sobre todo en la poca de la Dictadura Militar de los setentas.
Dicha Comisin, que tuvo como ltimo Presidente al Doctor Felipe Osterling Parodi, estuvo conformada, adems, por una serie
de connotados hombres de Derecho, los Doctores Max AriasSchreiber Pezet, Jorge Avendao Valdez, Ismael Bielich Flrez,
Hctor Cornejo Chvez, Manuel de la Puente y Lavalle, Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Fernndez Sessarego, Manuel
Garca Caldern Koechlin, Rmulo E. Lanatta Guilhem, Jos
Len Barandiarn, Lucrecia Maisch von Humboldt de
Portocarrero, Flix Navarro Irvine, Jorge Vega Garca y Fernando
Vidal Ramrez, entre otros.
45
El impulso decisivo para la promulgacin del nuevo Cdigo

lo dio el Doctor Felipe Osterling Parodi, siendo Presidente de la
mencionada Comisin, a la par que Ministro de Justicia, entre
julio de 1980 y julio de 1981.
La Comisin Revisora tuvo como Presidente al Doctor Javier
Alva Orlandini y como su ms entusiasta propulsor al Doctor
Jack Bigio Chrem, estando conformada, adems, por los Doctores Edmundo Haya de la Torre, Rger Cceres Velsquez,
Rodolfo Zamalloa Loaiza, Ricardo Castro Becerra, Csar Fernndez Arce, Guillermo Velaochaga Miranda y Roberto Ramrez del
Villar.
Finalmente, el Cdigo, como es de pblico conocimiento,
fue promulgado el 24 de julio de 1984, mediante el Decreto Legislativo N 295, siendo Ministro de Justicia el Doctor Max
Arias-Schreiber Pezet, y entr en vigor el 14 de noviembre de
1984.
9
Este Cdigo, que tuvo la virtud de ser elaborado por eminentes abogados y profesores universitarios, como toda obra humana, tiene virtudes -numerosas, por cierto- y defectos -igualmente numerosos-. Pero esto es natural. Todo Cdigo Civil los
tiene, incluso el Cdigo Civil Francs, obra maestra del Derecho.
El problema no radica en la virtuosidad de un Cdigo Civil, sino
en la calidad de su interpretacin y aplicacin por la doctrina y
la jurisprudencia.
Como comentbamos en una oportunidad con nuestro amigo, el profesor y jurista argentino Doctor Ernesto Clemente
Wayar, el Derecho de todo pas es como una mesa de tres patas,
que -obviamente- no puede sostenerse sin las tres. Dos no bastan; una menos. Esas tres son: la Legislacin, la Doctrina y la
Jurisprudencia.
En lo que al mbito del Derecho Peruano se refiere, no son
muchas las Ejecutoras que hayan transformado la interpretacin o sentido de una norma legal, como s ha ocurrido en la
Corte Suprema de la Nacin Argentina o, por citar un ejemplo
cumbre, la Corte de Casacin Francesa. Esta ltima, desde la
aparicin del Cdigo Napolen, ha interpretado muchas de sus
normas en sentidos absolutamente contrarios a sus tenores lite-
46
rales. Esto -que aqu seguramente seria prevaricato- all ha

representado avance del Derecho.
Por otra parte, la produccin jurdica en nuestro pas siempre fue escasa. Sin embargo, debemos reconocer que a lo largo
de los ltimos aos esta situacin ha ido cambiando paulatinamente. No s si sea mrito del Cdigo Civil de 1984 -como dicen sus autores- o producto de algn otro fenmeno ms complejo, tal vez de una especie de democratizacin del Derecho,
algo as como que en el Per se ha perdido el temor reverencial
de antao.
En los ltimos tiempos es frecuente leer artculos periodsticos o de revistas firmados por alumnos de Derecho, en los cuales se exponen argumentos contra posiciones de los ms reputados profesores nacionales. En lo personal, creo que el mrito de
la evolucin de la Doctrina Jurdica Nacional es compartido tanto por los profesores como por los alumnos de Derecho, quienes
en actitud que en otros tiempos sera calificada de irreverente,
han decidido opinar con altura y sobriedad acerca de los ms
diversos temas jurdicos.
Ahora bien, s debemos reconocer que no obstante la proliferacin de artculos en diarios y revistas sobre estas materias,
la produccin de obras de mediano y largo aliento en nuestro
pas es muy limitada. En materia de Derecho Civil, durante la
vigencia del Cdigo de 1984, han aparecido una buena cantidad
de libros, mientras que a nivel de tratados de Derecho, tenemos
dos o tres.
Pero todo ello no es suficiente.
Existen, casi catorce aos despus de promulgado el Cdigo
de 1984, muchos temas o reas que no han recibido comentarios o que los han recibido, pero de manera muy escasa o, incluso, pobre. En tal situacin, es evidente que sobre estas materias de nula o poca reflexin, resultara una osada que se propusiese una modificacin legislativa. Creemos, modestamente,
que antes de proponer enmiendas al Cdigo en esas reas, los
profesores especialistas en las mismas deberan empezar interpretando slidamente los alcances de las normas vigentes.
Pensamos que la labor de los catedrticos universitarios de-
bera pasar -necesariamente- por dedicar buena parte de su

tiempo a la investigacin jurdica.
Nuestro Cdigo Civil no es la obra cumbre del Derecho. No
estamos en la situacin de Napolen cuando manifest, como
relata el profesor Eduardo Dato Iradier -ante los primeros comentarios a su Cdigo, que hiciera Jacques de Malleville, uno
de sus redactores- que algunas producciones literarias, por su
brillantez no precisan prlogos ni comentarios.
121
Tal no es la situacin del Derecho Civil en el Per. No somos la panacea Jurdica. Tampoco tocamos fondo. De que estamos mejor que antes, no cabe la menor duda; de que no somos
los mejores en Amrica Latina, tampoco.
Nos falta mucho camino por recorrer.
Hay que andarlo.
Lima, abril de 1998.
Mario Castillo Freyre
(2)
DATO IRADIER. Eduardo. Introduccin a la obra. En: GIORG1. Giorgio.

Teoria de las Obligaciones en el Derecho Moderno, volumen I. Traducida
de la sptima edicin italiana y anotada con arreglo a las legislaciones espaola y americanas, por la redaccin de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Madrid. Imprenta de la Revista de Legislacin,
1909.
PRIMERA PARTE
LA REFORMA DEL CDIGO
CIVIL
CAPITULO I
LA IDEA DE REFORMAR ORGNICAMENTE
EL CDIGO C I V I L DE 1984
Era necesario reformar integralmente el' Cdigo Civil de

1936 -como se hizo-, con su revisin integral y posterior sustitucin por el Cdigo de 1984?
En lo personal creo que tal vez hubiera dado lo mismo
mantener el Cdigo de 1936 o proceder a modificarlo.
Y advirtase que no me estoy pronunciando sobre el alcance ni mucho menos sobre el contenido de la reforma a ese cuerpo legal.
Digo esto, porque el Cdigo Civil de 1936 represent -sin
lugar a dudas- el ms grande salto cualitativo que en el plano
legal tuvo el Derecho Civil Peruano. Ello es as -simplementeporque el Cdigo al que sustituy, vale decir, el de 1852, era vetusto y defectuoso desde muchos puntos de vista.
En mi opinin, el Cdigo Civil de 1852 no fue bueno ni siquiera para su tiempo. No es que quiera ser cruel, pero basta
compararlo con la meditada obra del ilustre sabio venezolano
Don Andrs Bello, cuyo Proyecto de Cdigo Civil, incluso algunos pocos aos ms antiguo que el Peruano de 1852, fue una
obra pulcramente elaborada, de fina inspiracin, y cuya permanencia en el tiempo como cuerpo de leyes vigente -no slo en el
pas que le encarg elaborarlo, sino en varias naciones latinoamericanas- constituye prueba irrefutable de sus bondades.
As, la derogatoria del Cdigo Civil de 1852 fue absolutamente necesaria. El Per gan mucho con ella, tal vez tanto
como hubiera ganado de haberse traducido en Ley de la Rep-
50
blica el Proyecto de Cdigo Civil que en 1890 termin de elaborar la Comisin que presidi el Doctor Juan Luna (en opinin
ma -por lo menos, en sede de Obligaciones y Contratos-, excelente).
Por otra parte, era claro que el Cdigo de 1936 cont para
su elaboracin con la pluma de hombres que han marcado huella en la Historia del Derecho Peruano.
Especialmente Don Manuel Augusto Olaechea, de quien, en
obras anteriores ya he manifestado considero el ms ilustre
hombre de Derecho que haya tenido el Per, entendido esto en
su acepcin ms cabal, vale decir, como abogado en ejercicio, legislador, hombre de funcin pblica (Ministro de Hacienda y Comercio, Primer Presidente del Banco Central de Reserva) y -aunque fuere por un ao (1937), maestro universitario en San Marcos-.
Olaechea, adems, tena el hbito de lectura de las ms calificadas y novedosas obras de Derecho. El, prcticamente las
compraba casi todas. Contaba con la integridad de colecciones,
tratados, manuales o libros que se publicaban en Europa o
Amrica Latina, y los adquira inmediatamente despus de que
entraban a circulacin. Pero no slo eso: tambin los lea, interpretaba y sacaba sus propias conclusiones. Para comprobar esta
afirmacin basta con revisar las Actas de las sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil que integr, dar lectura a
sus Memorndum, piezas invalorables en el plano jurdico, o a
sus intervenciones, siempre agudas y en muchos casos lapidarias.
El Cdigo de 1936 tuvo el sello personal de Olaechea, sin
que ello implique -en modo alguno- restar mrito a los dems
miembros de dicha Comisin Codificadora.
Y ese sello fue indeleble.
Era evidente que de muchas de las normas del Cdigo Civil
de 1936 poda decirse que deban ser perfeccionadas, pero ello
puede sostenerse respecto de cualquier Cdigo Civil del mundo,
incluso de aquel que el lector de estas pginas considere como
el mejor.
51
Sin embargo, cuando en 1965 se toma la decisin de revisar y modificar el Cdigo de 1936, no se advertan los alcances
que poda tener ese proceso reformador.
No nos olvidemos que mediaron diecinueve aos entre la
creacin de la Comisin Reformadora, en 1965, y la entrada en
vigencia del Cdigo Civil, en 1984. Y en esos diecinueve aos
pasaron muchas cosas, incluso la parlisis por un buen tiempo
de las labores de la referida Comisin, ms all de que haban
gobernado el Per: Belaunde, Velasco, Morales Bermdez y nuevamente Belaunde (con todo lo que ello implicaba).
La Constitucin de 1979 es quince aos ms antigua que la
Comisin Reformadora, de modo tal que dicha Carta Poltica no
fue la razn que llev a iniciar el Proceso de Reforma, pero s
-tal vez- constituy el detonante para que la Reforma se traduzca al plano legislativo. No olvidemos que esta Constitucin introdujo cambios importantes en aspectos de Derecho de Personas y
de Familia.
Pero considero que el tramo final de promulgacin del Cdigo Civil de 1984 estuvo marcado tambin por la presencia de
nuevos mpetus, distintos a los primigenios [de 1965) y por nuevos protagonistas que -con la autoridad jurdica que les corresponde- decidieron dar el impulso final y decisivo a ese proceso
reformador.
Me refiero a los Doctores Felipe Osterling Parodi y Max
Arias-Schreiber Pezet, quienes entre julio de 1980 y agosto de
1981, el primero, y julio de 1984 y diciembre de 1984, el segundo, ocuparon el cargo de Ministro de Justicia.
Durante el ejercicio ministerial del Doctor Osterling, se termin de elaborar el Anteproyecto de la Comisin Reformadora y
se publicaron -en dos volmenes- los Proyectos y Anteproyectos
de la Reforma del Cdigo Civil ; en tanto que durante el ejercicio ministerial del Doctor Max Arias-Schreiber, el 24 de julio de
1984, se promulga el Decreto Legislativo N- 295, con las firmas
(3)
(3)
MINISTERIO DE JUSTICIA - PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL

PER. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1980.
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del Presidente Belaunde y del Ministro Arias-Schreiber, norma a

travs de la cual se estableca que el nuevo Cdigo Civil empezara a tener vigencia el 14 de noviembre de ese ao, exactamente
a los cuarentiocho aos en que comenz a regir el Cdigo de
1936, que derogaba *.
14
(4)
En la referida obra, el Doctor Osterling hace una breve e ilustrativa resea de la historia de la Comisin Reformadora, que consideramos til recordar:
La Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil fue creada
mediante Decreto Supremo N 95, dictado el 1 de marzo de 1965. siendo
Presidente Constitucional de la Repblica el arquitecto Fernando
Belaunde Terry y Ministro de Justicia y Culto el doctor Carlos Fernndez
Sessarego. con el objeto de proponer las enmiendas que salvaran las deficiencias advertidas durante la vigencia de dicho cuerpo de leyes.
La Comisin estuvo integrada en su origen por el Ministro de Justicia y
Culto, quien la presida, por un delegado designado por la Corte Suprema, cuyo nombramiento recay en el doctor Alberto Eguren Bresan. y
por los doctores Max Arias-Schreiber Pezet. Ismael Bielich Flrez. Jorge
Eugenio Castaeda, quien nunca se incorpor, Hctor Cornejo Chvez,
Rmulo E. Lanatta Guilhem, Jos Len Barandiarn. Flix Navarro Irvine.
La Comisin qued instalada el 31 de mayo de 1965 y de inmediato dio
inicio a sus funciones.
El primer acuerdo que adopt la Comisin fue distribuir, para su estudio,
las materias de que est compuesto el Cdigo Civil, entre sus integrantes.
As. los doctores Len Barandiarn y Vega Garca fueron encargados de la
revisin del Ttulo Preliminar; los doctores Fernndez Sessarego y Len
Barandiarn del Libro de las Personas; los doctores Cornejo Chvez y
Eguren Bresani del Derecho de Familia; el doctor Lanatta del Derecho de
Sucesiones; los doctores Bielich y Castaeda de los Derechos Reales; el
doctor Len Barandiarn del Acto Jurdico; los doctores Castaeda, Len
Barandiarn y Navarro Irvine del Derecho de Obligaciones; y los doctores
Arias-Schreiber y Vega Garca de los Contratos.
Mediante Decreto Supremo de 15 de septiembre de 1965 se nombr
miembro de la Comisin al doctor Carlos Fernndez Sessarego. quien haba dejado de pertenecer a la misma al renunciar al cargo de Ministro de
Justicia y Culto.
La Comisin a lo largo de su existencia ha tenido varios cambios con respecto a su integracin original.
As. para sustituir al eminente jurista doctor Ismael Bielich Flrez, con
motivo de su sensible fallecimiento ocurrido el 2 de diciembre de 1966.
fue nombrado el doctor Jorge Avendao Valdez por Decreto Supremo de
27 de agosto de 1967.
Mediante Decreto Supremo N 367 del 27 de octubre de 1967 se modific
el artculo 2 del Decreto Supremo N 95. disponiendo que la Comisin no
la integrara como miembro nato el Ministro de Justicia y Culto y que,
por tanto, sera presidida por el delegado de la Corte Suprema.
De este modo, asumieron el cargo sucesivamente el doctor Alberto Eguren
Bresani. luego el doctor Manuel Garca Caldern Koechlin y finalmente.
n
53
Estimo que las razones que sustentaron el Anteproyecto

que dio lugar al nuevo Cdigo . fueron plenamente valederas,
sin dejar de reconocer que la decisin de reformar el Cdigo de
1936, no dejaba de representar una opcin legislativa' .
(5)
61
desde hace muchos aos, el doctor Felipe Osterling Parodi. su actual Presidente.
Por Resolucin Suprema N 0043-73-PM/ONAJ de 14 de marzo de 1973.
se dispuso la ampliacin de la Comisin, con el nombramiento de los doctores Osear Macedo Lpez, que no se incorpor. Ezio Parodi Marone.
quien tampoco se incorpor y renunci meses despus. Fernando de
Trazegnies Granda y Fernando Vidal Ramrez.
En junio de 1973 falleci el ilustre jurista doctor Jorge Vega Garca y en
julio de 1974 el distinguido hombre de leyes doctor Flix Navarro Irvine.
con lo cual la Comisin perdi a dos de sus ms prominentes miembros,
quienes haban intervenido muy activamente en el desarrollo de las labores de la Comisin, aportando sus vastos conocimientos y experiencia.
Mediante Resolucin Suprema N 0046-78-PM/ONAJ de I de marzo de
1978, la doctora Lucrecia Maisch von Humboldt y el doctor Manuel de la
Puente y Lavalle fueron designados miembros de la Comisin.
El 27 de septiembre de 1978. la Comisin design como su asesor bibliogrfico al doctor Vctor M. Villavicencio Cneo.
En la sesin de 26 de octubre de 1978. la Comisin acord nombrar
como asesores a la doctora Delia Revoredo de Debakey. al doctor Jorge
Vega Velasco y al seor Carlos Crdenas Quirs.
Posteriormente, la Comisin, en su sesin de 22 de marzo de 1979. acord nombrar, tambin como asesores, a la seora Susana Zusman Tinman
y a los doctores Jorge Muiz Ziches y Rafael Rossell de la Puente.
Actualmente, la Comisin se encuentra integrada por los doctores Felipe
Osterling Parodi. quien la preside. Max Arias-Schreiber Pezet. Jorge
Avendao Vaidez. Hctor Cornejo Chvez, Manuel de la Puente y Lavalle.
Fernando de Trazegnies Granda. Carlos Fernndez Sessarego, Rmulo E.
Lanatta Guilhem. Jos Len Barandiarn, Lucrecia Maisch von Humboldt
y Fernando Vidal Ramrez. Intervienen como secretarios los doctores
Sergio Len Martnez y Jorge Vega Velasco y en calidad de colaboradores
o asesores, la doctora Delia Revoredo de Debakey. la seora Susana
Zusman Tinman. los doctores Jorge Muiz Ziches, Rafael Rossell de la
Puente. Jorge Vega Velasco. Vctor M. Villavicencio Cneo y el seor Carlos Crdenas Quirs.
OSTERLING PARODI. Felipe. La Necesidad de la Actualizacin del Cdigo
Civil. Introduccin a la obra citada: M I N I S T E R I O DE J U S T I C I A P O N T I F I C I A U N I V E R S I D A D CATLICA DEL PER. Proyectos y
Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil.
El fundamento oficial de la reforma al Cdigo de 1936. en palabras del
Presidente de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil. Doctor Felipe Osterling Parodi. fue el siguiente:
"Han pasado 44 aos desde que entrara en vigencia el Cdigo Civil de
1936 y el dilatado tiempo transcurrido reclamaba el estudio de su reforma integral, como directa consecuencia de los profundos cambios ocurridos en todos los rdenes y con el propsito esencial de adecuarlo a dichos
p
(5)
(6)
54
La otra opcin era la de no promulgar ese nuevo Cdigo

que vena en camino, sino mantener vigente el de 1936; pero la
inmensa mayora del medio acadmico (en el mbito jurdico)
haba participado -en una u otra manera- de ese proceso de reforma, que se encontraba en su fase final.
En tal sentido, los intentos para deternerlo, que bsicamente provinieron del Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois y otros
notables abogados, fueron infructuosos.
Y ello resulta plenamente comprensible.
A principios de los aos ochenta era -en la prctica- imposible frenar un proceso que haba comenzado haca dos dcadas
y que contaba con el decidido apoyo de los catedrticos de Derecho ms representativos de Lima.
cambios y a la nueva dimensin que han adquirido los valores de la solidaridad social y el humanismo.
Era indispensable, pues, proponer la actualizacin de los preceptos del
Cdigo Civil vigente debido a esas realidades del mundo de hoy que influyen decisivamente en materias vinculadas al derecho de personas, al de
familia, al sucesorio, al de los derechos reales y al de obligaciones y contratos.
El vigente, no es precisamente el ordenamiento civil ms adecuado. El
Per de 1980 no es ya el de 1936. Paulatinamente el pas va asumiendo
procesos propios de desarrollo en lo econmico, tecnolgico, cientfico e
industrial, que son fiel reflejo de nuestros tiempos.
Esta afirmacin no es de ningn modo una crtica a la magna obra de los
legisladores de 1936, cuyos mritos indiscutibles nunca podrn ser suficientemente enaltecidos. Sin embargo, esa obra es reflejo de un periodo
histrico que ha sido marcado tanto en lo poltico como en lo jurdico por
un exagerado individualismo ya superado en nuestros das.
Ha expresado con certeza el ilustre doctrinario brasileo Clovis Bevilaqua
que 'por el hecho mismo que el Derecho evoluciona, el legislador tiene necesidad de armonizar los principios divergentes para acomodar la ley a las
nuevas formas de relaciones y para asumir discretamente la actitud de
educador de una nacin, guiando cautelosamente la evolucin que se
acusa en el horizonte'.
La actitud del codificador no puede ser otra, si tenemos en cuenta aquello
que se ha denominado la 'naturaleza ambivalente de su misin', que consiste en preservar, por un lado, las raices del pasado, para alcanzar, por
el otro, una visin del porvenir.
El momento histrico en que se formula la reforma no puede ser ms propicio. La nueva Constitucin Poltica del Per, que ha entrado en plena
vigencia al instalarse el Gobierno Constitucional, ha introducido sustanciales modificaciones en materias que son precisamente aquellas de las
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Ahora bien, en lo que respecta a las directrices generales de

la Reforma, en el documento citado, el Doctor Osterling precisa
que ellas fueron las siguientes:
-
Mantener en lo posible la redaccin de los preceptos del Cdigo Civil de 1936 y su estructura, en la medida en que no
se justifique su modificacin.
Actualizar el Cdigo Civil vigente no slo para superar los
presupuestos individualistas, reejo de la poca en que fue
redactado y que condicionaron su elaboracin, sino tambin
para dotarlo de nuevas instituciones que son reclamadas
por la sociedad actual.
Coger los modelos jurdicos elaborados por la jurisprudencia de nuestros Tribunales, normndolos para superar algunas situaciones conictivas que comprometen la unidad y
coherencia del ordenamiento legal nacional.
Incluir en la sistemtica de la ley civil, con las revisiones
necesarias, la materia contenida en leyes especiales vinculadas a ella, promulgadas despus de 1936.
que se ocupa un Cdigo Civil, tales como las referidas a) derecho de propiedad a la igualdad entre el varn y la mujer, a la igualdad en todos los
rdenes entre los hijos matrimoniales y los extramatrlmoniales. etc.
Las condiciones son, pues, las ms idneas para definir con claridad los
problemas bsicos de la vida civil.
Somos actores de una poca en que son repudiadas todas las formas de
colectivismo o estatismo absorbentes o de totalitarismo, reconocindose
como fundamentos esenciales los de la democracia social, la libertad y la
vigencia plena del Estado de Derecho.
Una poca en que se reconoce tambin que el Derecho es social tanto en
su origen como en su fin; en que se impone una interrelacin concreta y
dinmica entre los valores colectivos y los individuales, con el propsito
fundamental de que la persona sea preservada sin privilegios y exclusivismo, en un orden de participacin comunitaria. Una poca, en suma, en
donde se ha superado felizmente el individualismo absoluto.
La poca no puede ser. pues, ms adecuada y ello hace de la reforma una
tarea, un deber, urgente e indispensable. La renovacin de los cdigos vigentes se convierte, en consecuencia, en una de las ms nobles metas del
Gobierno.
La labor de codificacin as entendida se transforma en un eficaz instrumento de afirmacin de los valores en la poca de crisis, una de las expresiones mximas de la cultura de un pueblo. (El subrayado es nuestro).
56
Eliminar la necesidad del empleo de formalidades excesivamente onerosas, como por ejemplo la notificacin judicial,
cuando sea posible obtener el mismo resultado con economa natural de medios, o el uso de la escritura pblica si es
suficiente el documento de fecha cierta o uno similar.
No descartar aquellas instituciones del Cdigo Civil de 1936
que por ms de cuarenta aos han demostrado su bondad,
y antes bien, conservar de l todo lo positivo y actual, como
fiel reejo de que el propsito de la reforma no es meramente el de crear un nuevo orden legal en lo civil distinto
del anterior. Rendimos as reverente homenaje a los distinguidos juristas que tuvieron a su cargo la responsabilidad
de elaborar el Cdigo Civil vigente.
Acoger los aportes y sugerencias ms relevantes que la moderna doctrina y legislacin comparada puedan ofrecer,
pero incorporndolos en la medida que se muestren acordes con nuestra idiosincracia y respondan a nuestra realidad. No se busca un Cdigo que resulte copia de otros
cuerpos legales similares muy modernos y de tcnica depurada, pero cuyas normas y conceptos no se adecen ni
coincidan con los que la poca reclama, sino un Cdigo que
se nutra de nuestra problemtica y sea fiel reflejo de ella.
Suscribo en su integridad las lneas rectoras del anterior
proceso de reforma. Ellas eran adecuadas y representaban criterios muy ponderados y coherentes.
Adems, transcurrido casi medio siglo, el tema de la necesidad de reformar el Cdigo de 1936 era, por lo menos, debatible.
Pero tal situacin no necesariamente implicaba que el texto
que fuera ley a partir de 1984 plasmase todos aquellos buenos
propsitos.
Por otra parte -no lo olvidemos- el Anteproyecto de la Comisin Reformadora, luego de convertirse en Proyecto, pas a la
Comisin Revisora, en donde -en algunos casos para bien y en
otros para mal- se le formularon diversas enmiendas.
Si hubiese que hacer un balance entre los Cdigos Civiles
de 1936 y 1984, creo que el mismo resultara equitativo, pero
57
no efectuando una comparacin ahistrica y fuera de contexto.

Cada Cdigo fue muestra cabal del Derecho de su tiempo. Y ambos, uno en 1936 y otro en 1984, fueron buenos.
En la elaboracin de ambos cuerpos legales participaron los
ms renombrados abogados y catedrticos universitarios, obviamente, con notables excepciones, tanto en uno como en otro
caso.
Pero jams podra compararse el Cdigo de 1984 al de
1936 con el argumento de que aqul ha mejorado los defectos
de este ltimo. Y digo esto, porque el Cdigo de 1936 era un Cdigo de avanzada en su tiempo y es natural que si tena normas
defectuosas, las Comisiones Reformadora y Revi so ra, en 19 aos
de trabajo, estuvieran en la obligacin de advertirlas y enmendarlas. Para ello fueron nombradas.
Por otra parte, la doctrina de nuestra tradicin jurdica haba avanzado notablemente; y en el Per ya contbamos, por citar las ms notables y representativas, con las obras de los Doctores Jos Len Barandiarn, Jorge Eugenio Castaeda y Manuel de la Puente y Lavalle, cuyos estudios y observaciones respecto a determinados defectos del Cdigo de 1936 eran dignos
de tomar en consideracin.
Pero -lo reitero- el Cdigo de 1936 era bueno y si se hubiera optado por el camino de no reformarlo o de no derogarlo, se
encontrara vigente y ni el mundo jurdico peruano ni e) pas se
hubieran venido abajo. Por lo dems, las normas de este Cdigo
que con el paso de los aos devinieron contrarias a las Constituciones de 1979 y 1993, en Derecho de Personas, Derecho de
Familia y Derecho de Sucesiones simplemente habran quedado
derogadas (pues norma superior deroga a otra de inferior jerarqua).
En fin, anoto esta opinin con el nico propsito de expresar que si se hubiera emprendido el camino de abstenerse de
reformar dicho Cdigo las consecuencias no hubieran sido nefastas.
Simplemente era cuestin de pareceres.
Se opt por la reforma, luego de 48 aos y -estemos o no
58
de acuerdo-, la pertinencia del asunto al menos era -lo reiterodebatible.

Como es evidente, dicho proceso no era comparable, en
modo alguno, con el planteado informalmente a comienzos de
los aos noventa y de manera oficial en 1994. Estimo -como veremos en estas pginas- que la impertinencia y circunstancias
que rodearon desde sus inicios a este ltimo no dejan lugar a
debate alguno -al menos- de que no rene las condiciones bsicas que lo conviertan en algo slido y viable.
Desde mediados de los aos ochenta, la Universidad de
Lima organiz conferencias y congresos nacionales e internacionales con la participacin de numerosos catedrticos peruanos y
extranjeros. En estos congresos se analizaron las bondades y los
defectos del Cdigo Civil de 1984. Ya el primero de ellos, realizado entre el 9 y 11 de agosto de 1985 por dicha Casa de Estudios y la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (ASSLA),
tuvo como corolario la publicacin de una obra editada al ao
siguiente, con numerosas propuestas y comentarios sobre el Cdigo en reciente vigencia.
En los aos noventa -1991, para ser preciso-, el Centro de
Investigacin Jurdica de la Universidad de Lima, bajo la conduccin del Doctor Carlos Fernndez Sessarego -su Director-,
tuvo la iniciativa de efectuar un estudio integral del Cdigo Civil
de 1984, a travs de Comisiones de Trabajo, encaminadas a la
elaboracin de un Anteproyecto de Ley de Enmiendas a ser presentado tres aos despus (en el transcurso de 1994) al Congreso de la Repblica, para su discusin y aprobacin.
La convocatoria a las mencionadas Comisiones fue amplia,
habindose invitado a participar a los ms destacados profesores
de las diversas Universidades de la Capital. Sin embargo, salvo
escasos supuestos de excepcin, el trabajo de dichas Comisiones
se llev adelante con la ausencia -voluntaria, por cierto- de la
gran mayora de ellos, habiendo estado integradas -fundamental
y mayoritariamente- por catedrticos de la Universidad de Lima.
En lo personal, debo manifestar mi ms profunda gratitud
a los Doctores Carlos Fernndez Sessarego y Max A r i a s Schreiber Pezet, por haberme convocado -a comienzos de 1992para participar (aunque no lo hice convencido de la idea) en dos
59
de dichas Comisiones: la de Derechos Reales, que trabaj desde

esa fecha, bajo la Presidencia del Doctor Arias-Schreiber, y la de
Fuentes de las Obligaciones - Parte Especial, la misma que slo
lleg a instalarse formalmente.
Las Comisiones de trabajo que se constituyeron en la Universidad de Lima fueron las de Derecho de Personas, Acto Jurdico, Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones, Derechos Reales, Derecho de Obligaciones, Fuentes de las Obligaciones - Parte General y Fuentes de las Obligaciones - Parte Especial .
(7)
(7)
En el mes de septiembre de 1992. la Universidad de Lima, a travs de su

Centro de Investigacin Jurdica, public el primer nmero de su Revista
Cuadernos de Derecho* (Cuadernos de Derecho. Revista del Centro de Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de Lima. Ao 1. N l . septiembre de 1992. Pginas 64 y 65).
en el que se hizo referencia -de manera orgnica- al proceso de estudio y
revisin del Cdigo Civil de 1984. que haban emprendido.
El texto del artculo es el siguiente:
Dentro de un amplio y ambicioso programa de trascendencia social, el CU
ha elaborado un proyecto de mediano plazo destinado a la revisin del Cdigo Civil a travs de 8 comisiones y 2 sub-comisiones. con el propsito de
concordar un Anteproyecto de Ley de Enmiendas que contenga las principales modificaciones para poder corregir los visibles errores y/o llenar los
vacos apreciados durante los siete aos de vigencia de este cuerpo legal.
No se trata, por cierto, de redactar un nuevo Cdigo Civil ya que al actual
se le reconocen bondades y aciertos no slo de parte de los juristas nacionales sino tambin, y principalmente, de ilustres tratadistas extranjeros.
Para cumplir con esta tarea el CU cuenta con la activa participacin de
especialistas en cada uno de los libros del Cdigo Civil.
Libro de Personas.
Han participado en las reuniones como integrantes de la Comisin los
profesores Vctor Guevara Pezo, Carlos Enrique Becerra. Juan Morales
Godo, Carlos Crdenas Quirs. Ricardo Marcenaro Frers. Walter Rivera
Vilchez. Enrique Varsi. Juan Espinoza Espinoza. Alberto Loayza. Bettina
Sonza y Laura Fantozzi y los bachilleres Olenka Woolcott y William
Fernndez, bajo la direccin del profesor Carlos Fernndez Sessarego. La
Secretara est a cargo del Doctor Yuri Vega Mere.
A la fecha se han realizado 8 reuniones, en las cuales se discuti
especficamente el articulado del Cdigo Civil y el Anteproyecto de la Ley
de Fundaciones.
Se ha propuesto la modificacin de los siguientes artculos del Cdigo Civil: 1, 2. 5, 7. 8, 9. 17. 18. 19. 20, 21. 22, 23. 24. 29. 30, 34. 35. 36. 38.
69. 76 y 78. Adems, se ha realizado una reunin de la Sub-Comisin encargada de revisar los textos de capacidad e incapacidad relativa.
Libro de Acto Jurdico.
Este grupo est compuesto por los profesores Jos Len-Barandiarn
Hart, Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena. Lizardo Taboada. Fernando
Vidal Ramrez. Brbara Farfn y la bachiller Laura Fantozzi. actuando
como secretario de la Comisin el bachiller William Fernndez de la Cruz.

Se han realizado, hasta la fecha 3 reuniones y una especficamente para
tratar, junto con las comisiones de Contratos - Parte General y Obligaciones, el tema del objeto del acto jurdico.
Asimismo, se han presentado propuestas del Dr. Manuel de la Puente y
Lavalle sobre la unificacin de criterios conceptuales de los artculos 140,
1402 y 1403.
El Doctor Lizardo Taboada present un proyecto para modificar algunos
aspectos relativos a la interpretacin y el Doctor Jos Len Barandiarn
hizo lo mismo en cuanto al error.
Libro de Familia.
Esta Comisin est integrada por los siguientes profesores: Csar
Fernndez Arce. Carlos Montoya Angueriy. Nelson Reyes Ros. Luis Enrique Antnez y Villegas. Alex Plcido, Lissy Maquiln. Cecilia del Pino. Milagros Terry. El Doctor Enrique Varsi es el secretario de esta Comisin.
En la primera reunin se debati una propuesta presentada por el Doctor
Max Arias-Schreiber recogida de su libro Luces y Sombras del Cdigo Civil, as como tambin la propuesta presentada por el Doctor Enrique Varsi
y la Doctora Cecilia del Pino.
En la segunda reunin se plante un proyecto sobre divorcio por el Doctor Nelson Reyes Ros. En una tercera reunin se discuti una propuesta
del Doctor Alex Plcido sobre la modificacin de diversos aspectos del articulado del Libro de Familia as como tambin se sum el aporte del Doctor Enrique Varsi con un proyecto modificatorio del rgimen de filiacin.
Se halla pendiente de anlisis la modificacin del Cdigo Civil a raz de la
promulgacin del Cdigo Procesal Civil a cargo del Doctor Alex Plcido.
Libro de Obligaciones.
Esta Comisin, bajo la direccin del profesor Carlos Crdenas Quirs.
est compuesta por los doctores Gastn Fernndez Cruz. Alberto Loayza,
Edgardo Mosqueira. Eduardo Seminario. Luciano Barchi y Fernando
Macias. actuando como secretario el Doctor Yuri Vega. Adems, debe
mencionarse que esta Comisin cuenta con la asesora de los Doctores
Felipe Osterling Parodi y Ral Ferrero Costa.
El Doctor Carlos Crdenas Quirs ha presentado una propuesta de enmienda y se esperan otras propuestas de parte de sus integrantes.
Libro de Fuentes de las Obligaciones - Parte General.
La Comisin se instal el 22 de enero del presente ao. Cont entre sus
miembros a los profesores Max Arias-Schreiber. Manuel de la Puente y
Lavalle (quienes rotaron la direccin), Hugo Forno. Elvira Martnez Coco y
Eduardo Benavides. actuando como secretaria la bachiller Laura Fantozzi
junto con otros miembros del Grupo Permanente de Trabajo.
Se han realizado 7 reuniones debindose resaltar que sta es la primera
Comisin que ha concluido sus labores.
Se ha acordado la enmienda de los siguientes artculos: 1351, 1353.
1378. 1390. 1400. 1403. segundo prrafo. 1430. 1431. primer prrafo.
1434. 1440. 1441. 1447, 1450. 1456. 1473. 1477. 1495 inciso primero.
1498. 1 502. 1512 inciso primero y 1 523. Adems, el Doctor Eduardo
Benavides ha sugerido la modificacin de los artculos 1445 y 1446.
Libro de Sucesiones.
Esta Comisin est integrada por los profesores Csar Fernndez Arce.
Javier Vargas Vargas. Augusto Ferrero, Juan Guillermo Lohmann y Juan
Olavarria.
61
Se han realizado tres reuniones en las que se discutieron las posibilidades de modificacin del articulado que conforma el Libro de Sucesiones.
La Comisin ha distribuido entre sus miembros la presentacin de propuestas concretas de modificacin, sobre determinados aspectos del correspondiente Libro.
Libro de Reales.
La Comisin est integrada por los profesores Max Arias-Schreiber. Jorge
Orihuela Ibrico, Ronald Crdenas Krenz. Vctor Guevara Pezo, Alberto
Loayza Lazo, Jorge Vega Velasco. Guillermo Garca Montfar, Ral Canelo
Rabanal. Jorge Avendao Valdez. Luey Henderson Palacios y Mara
Murillo. actuando como secretaria la Doctora Katherine Christopherson
Puh quien, para agilizar el trabajo de la Comisin, y con la colaboracin
del Doctor Ronald Crdenas Krenz. Jorge Cantuarias y Andrs Emmerich,
prepar un estudio de los Derechos Reales en nuestra legislacin, rescatando las propuestas de modificacin de los principales estudios de la
materia a lo largo de los ltimos diez aos.
A la fecha se han realizado tres reuniones. Los proyectos presentados,
que sern prximamente debatidos son: Anteproyecto de Ley de Propiedad
Horizontal, preparado por el Doctor Max Arias-Schreiber y aqullos propuestos tanto por el Doctor Guevara Pezo como por la Doctora Luey
Henderson. Estos, formulados de manera individual, proponen un estudio
de los cambios que deben hacerse en este Libro de Derechos Reales. A estas propuestas se ha sumado un cuestionario de preguntas que alcanz
el Doctor Avendao, acerca de las posibilidades de modificacin de este
Libro.
Posteriormente, en la citada Revista (Revisin Crtica del Cdigo Civil. En:
Cuadernos de Derecho. Revista del Centro de Investigacin Jurdica de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. Ao
2 Nmero 2, marzo de 1993, Pginas 80 y 81) se volvi a hacer referencia al tema, anotndose lo siguiente:
Como lo hiciramos de conocimiento pblico el CU, a travs de ocho comisiones, viene revisando el texto del Cdigo Civil vigente con el objeto de
actualizarlo y perfeccionarlo mediante la oportuna elaboracin de una Ley
de Enmiendas.
En los nmeros sucesivos iremos publicando los textos que han sido materia de enmiendas para recoger sus comentarios, crticas y sugerencias.
Se trata de una tarea colectiva que a todos nos compromete.
Con esta edicin hacemos de conocimiento de nuestros lectores las enmiendas aprobadas en la Comisin que viene estudiando el Libro de Sucesiones con su correspondiente Exposicin de Motivos,
a) Libro de Personas:
Se ha concluido con una primera revisin integral del articulado del Libro
del Derecho de las Personas habindose propuesto diversas enmiendas
que tienden a mejorar su texto sobre la base de la ponencia presentada
por el profesor Carlos Fernndez Sessarego.
No obstante, se est estudiando con detenimiento materias que denotan
dificultades tericas o de aplicacin a la realidad, como es el caso de la
capacidad y el de las personas jurdicas, con especial referencia al tema
de las fundaciones.
Colaboran en esta tarea los profesores Enrique Becerra Palomino, Vctor
Guevara Pezo, Carlos Crdenas Quirs, Alberto Loayza. Juan Morales
Godo. Walter Rivera, Enrique Varsi. Yuri Vega. Laura Fantozzi y el Direc%
tor del CU profesor Carlos Fernndez Sessarego. Ha anunciado su prxima incorporacin el profesor Javier de Belaunde. Los graduados Olenka
Woolcot y William Fernndez de la Cruz participan en los trabajos de la
Comisin.
b) Libro de Acto Jurdico:
La Comisin ha aprobado las enmiendas correspondientes a las Disposiciones Generales y a la Forma del Acto Jurdico con su correspondiente
Exposicin de Motivos. Se tuvo como base la ponencia presentada por el
profesor Lizardo Taboada.
Participan en los trabajos de la Comisin los Profesores Fernando Vidal.
Lizardo Taboada. Jos Len Barandiarn Hart y Juan Guillermo Lohmann
Luca de Tena, con la participacin de William Fernndez de la Cruz.
c) Libro de Familia:
Los problemas de carcter ideolgico y social que contiene el Libro de Derecho de Familia han dificultado el avance de los trabajos. Los debates
preliminares sobre diversos puntos tericos absorvieron mucho tiempo. El
trabajo se centra sobre las ponencias presentadas por los Doctores Alex
Plcido y Enrique Varsi.
Han concurrido a las reuniones los profesores Nelson Reyes. Carlos
Montoya Anguerry. Alex Plcido. Lisy Maquiln. Enrique Varsi. Milagros
Terry y Luis Antnez y Villegas.
d) Libro de Sucesiones:
En este nmero publicamos las enmiendas que. sobre la base de la ponencia presentada por el profesor Augusto Ferrero, fueran aprobadas por
la Comisin y que corresponden a la Parte General, las mismas que van
acompaadas de su Exposicin de Motivos.
Participan de los trabajos de esta Comisin los Profesores Augusto
Ferrero. Csar Fernndez Arce, Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena.
Javier Vargas. Juan O lavar ra. Dalia Surez y Katherine Christopherson.
e) Libro de Reales:
Se dedicaron varias reuniones a la discusin en torno a los lincamientos
bsicos de la reforma del Libro de los Derechos Reales, los mismos que
fueron aprobados y sobre cuya base se estn elaborando los textos
sustitutorios.
Intervienen en esta Comisin los Profesores Max Arias-Schreiber, Jorge
Avendao, Vctor Guevara Pezo. Guillermo Garca Montfar. Jorge Vega.
Mara Murillo. Ronald Crdenas. Mario Castillo, Jorge Orihuela y Luey
Henderson.
f) Libro de Obligaciones:
La Comisin est elaborando las correspondientes enmiendas sobre la
base de la ponencia presentada por el profesor Carlos Crdenas Quirs.
Intervienen en la Comisin los Profesores Gastn Fernndez Cruz. Alberto
Loayza, Eduardo Seminario. Edgardo Mosqueira y Luciano Barchi.
g) Fuentes de las Obligaciones (Parte General):
La Comisin concluy su trabajo, habindose elaborado los textos de las
enmiendas as como su correspondiente Exposicin de Motivos.
Participaron activamente en los trabajos de la Comisin los Profesores
Max Arias-Schreiber. Manuel de la Puente y Lavalle. Hugo Forno, Eduardo Benavides y Elvira Martnez Coco, actuando como Secretaria la Doctora Laura Fantozzi.
h) Fuentes de las Obligaciones (Parte Especial):
El grupo de trabajo inici su labor apenas culmin la tarea de la Com-
63
Segn expresiones del Doctor Fernndez Sessarego , vertidas cinco aos ms tarde, la idea de reformar el Cdigo Civil de
1984 parte de sus propios autores:
(8)
Luego de una dcada, despus de conocer los comentarios

producidos por juristas extranjeros y luego de un estudio
colectivo e integral del Cdigo, sus autores decidieron que
haba llegado la oportunidad de proceder a un anlisis ms
detenido de sus disposiciones para suplir, aunque fuere de
modo parcial, la ausencia de una jurisprudencia referencial.
Por ello, de propia iniciativa promovieron la organizacin de
equipos de trabajo integrados por profesores especialistas
en las diversas ramas del Derecho Civil, provenientes de diversas Universidades y pertenecientes a distintas generaciones, para el efecto de abordar esta seria y desprendida tarea que nos conducira a complementar el balance provisional al que hemos hecho referencia. Fue as que ms de sesenta profesores, convocados por el Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima,
culminaron exitosamente su labor. Muchos de ellos son actualmente miembros de la Comisin Especial encargada de
Elaborar un Proyecto de Ley de Reformas del Cdigo Civil
que, remozada, se reinstala formalmente en este acto.
El resultado del mencionado trabajo colectivo fue elevado al
Congreso de la Repblica el que, valorando su importancia
y consciente de su misin dict la Ley por la cual se constitua dicha Comisin con la finalidad que, sobre la base de
dicho aporte acadmico, procediera a revisar el Cdigo Civil
para introducir en l las enmiendas que fueran necesarias.
(8)
sin encargada de la revisin de la Parte General del libro. La Comisin

viene preparando las enmiendas sobre la base de la ponencia presentada
por el profesor Max Arias-Schreiber Pezet.
Participan de los trabajos de la Comisin los profesores Max AriasSchreiber. Carlos Crdenas Quirs, Manuel de la Puente, Eduardo
Benavides. Hugo Forno, Vctor Ral Ramrez. Anbal Torres Vsquez.
Elvira Martnez Coco. Edgardo Mosqueira y con la colaboracin de
Oswaldo Hundskopf y Rafael Rosell. (El subrayado es nuestro. Lo hago,
porque no todos los hombres de Derecho tenamos que sentirnos comprometidos con esta idea y su desarrollo).
FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos. Discurso pronunciado en la ceremonia
de instalacin de la Comisin Especial encargada de elaborar un Proyecto
de Ley de Reformas del Cdigo Civil, el 12 de febrero de 1997.
64
Es este, por consiguiente, el marco legal de su actividad.

Sus integrantes somos plenamente conscientes de los alcances de nuestra tarea.
La inusual actitud asumida por los autores del Cdigo extra y hasta desconcert a los ms. Unos, tal vez los menos, pensaron que se trataba de un infrecuente gesto de
humildad cientfica motivado por un afn de perfeccin sustentado en un servicio que se deba continuar prestando a
la comunidad. Otros, posiblemente los que an no conocen
suficientemente el Cdigo Civil y su doctrina, imaginaron
ser testigos de una actitud destinada a cambiar un Cdigo
que, supuestamente, haba devenido obsoleto. Los autores
del Cdigo que iniciaron este proceso de revisin son conscientes que lo impulsaron por varios motivos, entre los que
podramos citar tanto el afn, que no reconoce tregua, tendente a que el Cdigo Civil peruano mantenga el honroso
sitial en el que ha sido colocado por el derecho comparado
como por la imperiosa necesidad de perfeccionar sus dispositivos luego de haber verificado la existencia de ciertos defectos y vacos y al ineludible requerimiento de actualizarlo
al ritmo de los avances de la ciencia y de los reclamos de la
comunidad. Todas estas motivaciones conllevan a que el
Cdigo se mantenga lozano, en permanente sintona con la
realidad, hasta que el paso del tiempo obligue a su integral
reestructuracin. (El subrayado es nuestro).
Discusin pblica sobre la reforma del Cdigo Civil.

La discusin periodstica y pblica sobre la posibilidad de
reformar el Cdigo Civil de 1984 se inici con un artculo en el
cual el Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois haca alusin a
otro, bajo el mismo ttulo, escrito por el Doctor Manuel de la
Puente y Lavalle .
(9)
(,0)
(9)
(10)
OLAECHEA DU BOIS. Manuel Pablo. La Libertad de Contratar. Artculo

publicado en el Diario El Comercio, el 4 de agosLo de 1993. Pgina A-2.
DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. La Libertad de Contratar. Artculo
publicado en el Diario El Comercio, el 21 de julio de 1993. Pgina A-2.
A propsito de la publicacin del Proyecto de la nueva Constitucin Poltica, que establece el principio de la intangibilidad del contrato, el Doctor
Manuel de la Puente expres -en el referido artculo- que la consagracin
65
Olaechea, luego de referirse (en trminos que a mi entender

fueron innecesaria e injustamente duros frente a un hombre de
tan altas condiciones personales y acadmicas) a los planteamientos de De la Puente, opuestos al artculo del entonces Proyecto de Constitucin sobre la imposibilidad de modificar las
condiciones de los contratos por normas legales, fue ms all,
lanzando un argumento que nos sorprendi a todos: propuso
derogar el Cdigo Civil de 1984 y restablecer la vigencia del de
1936, por considerar al cuerpo legal en vigencia como plagado
de errores y contradicciones incompatibles con los tiempos actuales
K
11
(11)
constitucional de dicho principio constituira un rezago del liberalismo,

incompatible con la moderna orientacin que reconoce la funcin social
del contrato, y un evidente desvo de la posicin tomada por el Cdigo Civil de 1984. respecto a los alcances de la autonoma privada.
En el referido artculo, el Doctor Olaechea sealaba lo siguiente:
En el diario 'El Comercio' de 21 de julio ltimo y sobre el mismo tema se
publica un interesante artculo de un distinguido hombre de leyes. Critica
el autor el artculo 69 (no 66) del proyecto de la nueva Constitucin, tal
como acaba de ser aprobado por el pleno del CCD.
Segn ese artculo, 'los conflictos derivados de la relacin contractual slo
se solucionan en la va arbitral o en la va judicial, es decir, se suprime
la intervencin de los Poderes Ejecutivo y Legislativo en materia de contratacin, ya sea sta entre particulares, o entre particulares y el Estado.
Expresa el autor que lo gua el nimo de perfeccionar la redaccin de
nuestra Carta Magna y que quiere sealar que el principio de la
intangibilidad del contrato es un rezago del liberalismo. Afirma luego que
la intervencin del Estado en la contratacin logra un equilibrio adecuado
entre lo individual y lo social. Es el reconocimiento - d i c e - del llamado
principio de la aplicacin inmediata de la ley. que justifica la intervencin
para controlar la autonoma de la voluntad individual y que debe aplicarse tanto a los nuevos contratos como a las relaciones contractuales ya
existentes en el momento de la entrada en vigencia del precepto que dispone la intervencin.
Agrega que lo contrario no guardara coherencia con los artculos 1351,
1354. 1355 y el I I I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, todo lo cual
coincide con su Exposicin de Motivos. Anuncia as que la modificacin
de esos artculos producir una hecatombe.
Preocupa pues al articulista que los jueces se vean obligados a aplicar la
Constitucin y que se ponga fin a la interferencia del Estado en los contratos, por lo que propone la supresin del texto aprobado por el CCD en
la parte en que prohibe modificar los trminos contractuales mediante leyes o disposiciones de cualquier clase y que los contratos slo puedan
discutirse en la va arbitral o judicial.
Lo primero que me ha sorprendido en este articulo es la forma peyorativa
como se refiere al liberalismo como doctrina econmica. Este punto de
vista es compartido por los Codificadores de 1984 que en reiteradas opor-
tunidades han declarado estar a favor de la intervencin estatal en el Derecho Privado en general y en la contratacin en especial.
Lo curioso es que ese mismo da. en otro diario, se publica un cable de la
Agencia AFP. procedente de Mosc, en el que el ltimo dictador sovitico.
Mijail Gorbachov, hoy convencido del fracaso del colectivismo, declara que
'El socialismo era una utopa y el sistema sovitico una utopia comunista
impuesta por una dictadura'; y agrega la 'creacin de un sistema socialista es irreal, es un sistema inventado*. Termina el lder sovitico declarando que la idea socialista no debe ser abandonada por completo y que el
capitalismo debe ser moderado con una dosis de socialismo.
Es evidente que en los momentos que vive el mundo, el comunismo y el
socialismo han demostrado su total ineficacia para resolver los problemas
morales, jurdicos y econmicos de los pueblos y que se les considere
periclitados. Esto despus de haber producido mucho sufrimiento y muertes, especialmente entre los ms pobres.
Si se examina el Cdigo Civil de 1984 a la luz de lo que queda dicho, es
evidente que tambin ha caducado, pues segn declaraciones de sus autores fue redactado aplicando los principios (comunistas y socialistas) que
informaron la revolucin peruana iniciada en 1962-1963 y cuya incorporacin fue impuesta como condicin sine qua non' a la Constitucin de
1979. Los resultados los estamos palpando ahora.
Al resurgir las ideas liberales, tambin lo ha hecho la libertad individual,
recuperando toda su vigencia las disposiciones del Cdigo Civil de 1936.
pues conjugan en adecuadas proporciones la autonoma de la voluntad y
el inters social. El Cdigo Civil de 1936 consider el aspecto social en el
ejercicio de los derechos, pero limit exclusivamente al Poder Judicial interpretar y aplicar la ley, teniendo en cuenta el orden pblico, el derecho
vigente, los vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, etc.) y novedosos
institutos como el abuso del derecho, el prudente arbitrio judicial, la revisin de los contratos y otros, todos impregnados de contenido social, para
proteger a la parte ms dbil y suprimir situaciones de predominio, pero
nunca la intervencin estatal en los contratos por los Poderes Legislativo
y Ejecutivo, so pretexto de restablecer la justicia social que es cosa diferente. La intervencin estatal trae consigo el desconocimiento del derecho
que confunde con el abuso y crea la arbitrariedad. Supone la negacin del
derecho subjetivo o adquirido e impone la imprevista, abusiva y
extempornea intervencin de quienes no estn en posicin de dictaminar
sobre esos derechos. Es la prdida de toda seguridad jurdica y de la libertad, cuyas consecuencias son el retraimiento de la inversin, la crisis,
la desocupacin y la miseria.
La misin del Estado en una economa libre es asegurar la libertad individual en su indivisible conjunto. No existen unas libertades y otras no.
Tambin impedir todo lo que interfiera la libre competencia en cualesquiera de sus formas y proteger a los ms dbiles.
El bienestar social reposa precisamente en la estabilidad del derecho subjetivo del individuo. Y esto lo contempla debidamente el Cdigo Civil de
1936. que combina en justa medida el derecho individual con el elemento
social que el Cdigo Civil Alemn de 1899 aport al derecho mundial.
Mas.no cabe. No se puede hacer derecho contra el derecho.
Los juegos de palabras para sostener teoras heterodoxas y esotricas son
muy peligrosos, sobre todo en materia jurdica. Los trminos social y socialismo pueden ser sinnimos o no serlo. Depende de cmo y cundo se
67
Paralelamente, la idea de estudio, revisin y reforma del Cdigo Civil de la Universidad de Lima, fue estrechamente coordinada por quienes la impulsaban, con el Diario Oficial El Peruano, el que public varias entrevistas al respecto. Entre ellas las
formuladas a los Doctores Lizardo Taboada Crdova (el 23 de
agosto de 1993), Max Arias-Schreiber Pezet (el 26 de octubre de
1993), Enrique Varsi Rospigliosi (el 1 de noviembre de 1993) y
Carlos Fernndez Sessarego (el 21 de diciembre del mismo
ao) .
(l2)
les utiliza. Una cosa es defender al ms dbil sin coactar la libertad individual y otra muy distinta referirse peyorativamente al liberalismo y pretender la reimplantacin de la arbitrariedad socialista, que convierte la
persona en cosa. Una visita a Rusia y Europa del Este es suficiente para
llegar a la conclusin que los Poderes Legislativo y Ejecutivo no pueden
intervenir en la actividad privada sin violar el derecho subjetivo y traer
miseria y anarqua.
Las simultneas declaraciones contrarias del articulista y del ex-dictador
sovitico confirman mi idea que el Cdigo de 1984 no slo debe ser derogado por sus mltiples errores y contradicciones reconocidas expresamente por sus autores, sino, y de modo principalsimo, porque est inspirado
en la Constitucin de 1979 cuyos errores ahora se trata de enmendarAmbos deben partir al olvido por las mismas razones.
(12)
No hay magistrado, profesor o abogado por cuya mente no haya pasado

en algn momento ese pensamiento. La Constitucin de 1979 y el Cdigo
Civil de 1984 son los smbolos o columnas que sostienen la desgraciada
experiencia socialista iniciada en 1963. El texto del artculo 69 de la nueva Constitucin es acertado y debe mantenerse. Integra el propsito de
cambio del rgimen econmico y social del pas para darle la estabilidad y
seguridad necesarias.
Restablecer la vigencia del Cdigo Civil de 1936 no es difcil. Basta sustituir slidas instituciones desaparecidas en el aluvin socialista, como las
cdulas hipotecarias, por ejemplo, por otras anlogas que hoy pudieran
existir, restablecer la vigencia de la propiedad mueble o inmueble rstica
y urbana, lo que ya parcialmente se ha hecho y efectuar algunas correcciones en el texto de dicho cuerpo de leyes como fue el propsito inicial
del Estado. El problema es sencillo.
El articulo 69 del proyecto de Constitucin tal como ha sido aprobado, no
tendr las premonitorias caractersticas de catica hecatombe que se derivaran de la derogatoria de varios artculos del Cdigo Civil. Muchos otros
deberan tambin ser suprimidos. Por el contrario, la prevista hecatombe
como en Grecia, tendr en este caso las connotaciones de una celebracin
de agradecimiento a los dioses, por el renacer del Derecho. (1 subrayado
es nuestro).
La entrevista al Doctor Lizardo Taboada Crdova gir en torno a las reformas al Cdigo Civil de 1984, y en ella seal que el mismo contiene deficiencias que se han puesto en evidencia en foros acadmicos y en la doctrina peruana.
68
Entre tanto, Olaechea acometi contra la idea de revisin y

probable reforma del Cdigo de 1984, dirigiendo sus opiniones a
defectos del mismo y a aparentes contradicciones de dos de los
profesores antes mencionados (los Doctores Max Arias-Schreiber
y Carlos Fernndez Sessarego).
Por otra parte, el Doctor Max Arias-Schreiber. al ser entrevistado seal

que l y otros juristas no se creen depositarios de la verdad, y que. por el
contrario buscan el mejoramiento de la legislacin peruana.
En lo relativo a los objetivos y avances de los grupos de trabajo convocados por la Universidad de Lima, precis que la finalidad no es otra que la
de modificar las disposiciones del Cdigo que tienen algunas deficiencias
y sembrar lo que ser el Cdigo Civil Peruano del siglo XXL
Para ello -dijo- se est trabajando a dos tiempos: a plazo inmediato, a.fin
de efectuar un reajuste de todo lo que tiene de deficiente el Cdigo y a
largo o mediano plazo para disear un nuevo Cdigo Civil, o por lo menos
sentando las bases para uno.
El Doctor Enrique Varsi Rospigliosi. por su parte, en un artculo titulado
La reformulacin del Cdigo Civil. Sus principales reformas, anota las
modificaciones que ha tenido el Cdigo Civil desde 1991. y efecta algunos comentarios en pro de la reforma.
De otro lado, el Doctor Carlos Fernndez Sessarego al ser entrevistado
precis que considera necesaria la p e r m a n e n t e adecuacin de la
normatividad jurdica a las nuevas realidades sociales, porque una visin
tridimensional de lo jurdico nos muestra que lo primario en el Derecho,
aunque no lo nico, es la vida humana social.
Agrega Fernndez Sessarego que cualquier modificacin trascendente que
se produce en la realidad debera comportar, como inmediata consecuencia, la revisin, actualizacin, rectificacin, abrogacin o creacin de nuevas normas jurdicas, segn fuere el caso, en accin que busca la necesaria correlacin entre vida humana y normatividad. pues, de lo contrario,
esta ltima deviene en obsoleta.
Asimismo recuerda que a partir de 1965, cuando se redact el Cdigo Civil de 1984. no eran todava exigencias prioritarias, por ejemplo, la regulacin de la biotecnologa, para ponerla al servicio del hombre, la
fecundacin humana asistida, la adecuacin sexual en casos de
transexualismo, la propiedad compartida; y tampoco se haban perfilado
nuevos derechos de la persona, como es el caso del derecho a la identidad
personal o el de la proteccin de la reserva en cuanto a los datos personales en archivos de todo tipo. Expresa que en los ltimos diez aos se
han producido nuevos y sugerentes enfoques en materia de los derechos
subjetivos, en cuanto a la responsabilidad civil, como en lo relativo a la
aparicin de nuevos contratos, entre otras situaciones.
Preguntado en relacin a aquellas propuestas que plantean derogar el Cdigo Civil actual y que retome vigencia el Cdigo de 1936, Fernndez
Sessarego declara no conocer, en este sentido, ninguna propuesta que
haya sido formulada por juristas o profesores conocedores de la materia.
Por el contrario, anota que un nutrido y valioso grupo de civilistas, de diversas generaciones y universidades del pas, trabajan con responsabilidad y creatividad, para perfeccionar y actualizar el vigente Cdigo Civil de
69
La campaa del Doctor Olaechea en contra de la reforma

del Cdigo Civil de 1984, pero a favor de su derogatoria y el rescate del Cdigo de 1936, rompi fuegos a travs de un artculo
periodstico, una carta abierta al Director del Diario Oficial El
Peruano * y la publicacin de un libro suyo en el que analiza
diversas materias del Cdigo Civil de 1984, resaltando sus defectos y proponiendo, reiteradas veces, su derogatoria, a la vez
que la restitucin de la vigencia del Cdigo de 1936 .
114
(15)
(16)
El texto del artculo del Doctor Olaechea, publicado el 18 de

noviembre de 1993, fue el siguiente:
(13)
(14)
(15)
(16)
1984 en lo que fuere menester. Se trata del mejor homenaje que se le

puede hacer a este cuerpo legal con ocasin de cumplirse, el prximo
ao, los primeros diez aos de su promulgacin. (El subrayado es nuestro).
Agrega que volver al Cdigo de 1936 significara retornar, por ejemplo, a la
absurda desigualdad jurdica entre marido y mujer, a la injusta discriminacin sucesoria de los hijos extramatrimoniales. considerados ilegtimos
por el Cdigo derogado, o a la responsabilidad nica del ingeniero por defectos en la construccin, con prescindencia de todos los otros profesionales que intervienen en el proceso, tales como proyectistas, arquitectos,
calculistas estructurales, gelogos, urbanistas, ecologistas, entre otros.
OLAECHEA DU BOIS. Manuel Pablo. El Defectuoso Cdigo Civil de 1984.
Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 18 de noviembre de
1993, Pgina A-2.
OLAECHEA DU BOIS, Manuel Pablo. Carta Abierta publicada en el Diario
El Comercio, el 29 de noviembre de 1993.
OLAECHEA DU BOIS, Manuel Pablo. Hacia un Nuevo Cdigo Civil. La
Constitucin de 1993 y la Deficiencia del Cdigo Civil de 1984 lo Exigen.
Cultural Cuzco Editores. Lima. 1993.
En dicho libro, el Doctor Olaechea (OLAECHEA DU BOIS. Manuel Pablo.
Op. cit., Pginas 36 y siguientes) anota las principales crticas al Cdigo
Civil Peruano de 1984. destacando, en primer lugar, que al Cdigo actual
asiste un seudo carcter terico o cientfico que lo convierte en un manual elemental de Derecho Civil, plagado de inmovilizantes definiciones
dogmticas, en algunos casos inexactas o discutibles.
En segundo trmino, afirma que el Cdigo omite tratar temas que le son
propios o lo hace deficientemente y se ocupa de otros que le son ajenos,
como el arbitraje. Asimismo, considera que para ser un Cdigo Civil, en el
verdadero sentido del trmino, no debi dejar de legislar sobre propiedad
rstica, urbana y por pisos: adems seala que incorpor en su texto, en
forma orgnica y completa, la tesis socialista de la Constitucin de 1979.
En tercer lugar. Olaechea refiere que el Cdigo vigente, inspirado en la
que l denomina revolucin socialista (1963 - 1990), entonces predominante, est dominado por una nociva interferencia del Estado en la vida
civil y por el propsito de reducir el valor de la autonoma de la voluntad,
propiciando asi la fragilidad e inseguridad de las reglas que gobiernan el
acto jurdico y los contratos.
Como lo expresaron los editoriales del 16 de marzo y 28 de

mayo de 1984, 'El Comercio' sostena que slo debera
modificarse el Cdigo de 1936. Esa fue la autorizacin que
indebidamente desbordaron los codificadores de 1984. Sealaba que existan numerosos aspectos que deban ser
analizados y discutidos. No se dio la oportunidad; criticaba
su carcter de manual didctico como fuente de toda clase
de confusiones. As ha sucedido; sealaba los vacos conceptuales, lo que es exacto; y, finalmente, peda tiempo
para su discusin y estudio, lo que hoy todos consideran
que fue un pedido indiscutible.
Resulta ahora que los miembros de la Comisin Revisora
del Cdigo Civil han llegado a la conviccin de que 'El Comercio' tiene razn y que el Cdigo tiene vacos, errores y
deficiencias. Esto es sumamente importante pues ahora que
ellos coinciden con la opinin general, existe unanimidad
sobre la necesidad de modificarlo.
Sin embargo, en vez de plantear el problema al Estado han
decidido ejercer nuevamente presin y con tal fin se han
dedicado, segn propia expresin, 'a marchas forzadas' y
sin autorizacin oficial, esto es. clandestinamente, a preparar un nuevo proyecto.
En apoyo de su pretensin han recurrido al diario oficial 'El
Peruano' iniciando una campaa para la revisin o actualizacin total del Cdigo, llegndose inclusive a presentar el
hecho, que ello se produzca tan slo a los nueve aos de su
promulgacin, como una hazaa sin precedentes y digna de
elogio.
Coincido con la afirmacin, que el caso es nico, pero no
creo que sea motivo de orgullo sino de vergenza. Aunque
la profusa campaa publicitaria iniciada se presenta como
un debate amplio y transparente en el que todos los puntos
de vista se examinan, en realidad no es as.
Por experiencia personal estoy en posicin de afirmar que
slo se publican artculos exaltando el fracasado Cdigo y
elogiando su prematura revisin. Se le declara uno de los
mejores del mundo y acto seguido se elogia su correccin
y/o actualizacin total.
71
Una breve referencia a los antecedentes de este asunto,

permite situar el problema en su verdadera dimensin.
El Cdigo Civil de 1936 es un gran Cdigo en el que encuentran justo equilibrio el derecho subjetivo y el inters
social. Era muy superior al de 1984 por su lenguaje, por
sus fundamentos jurdicos y por su metodologa. Casi medio siglo de experiencia haba demostrado su bondad y todos convenan que slo precisaba algunas modificaciones.
Su reputacin mundial era de primera. Con ese fin por Decreto Supremo de 1 de mayo de 1965 se nombr una Comisin que se encargara de promover las enmiendas que justificaban las deficiencias advertidas durante la vigencia de
dicho cuerpo de leyes'. Nada ms.
La Comisin, excediendo el encargo recibido, crey conveniente convertirse en codificadores y redactar un novedoso
y didctico Cdigo Civil que acentuase la intervencin estatal, entonces en boga, en la vida de las personas; que no se
ocupase del derecho de propiedad; que interfiriese la autonoma de la voluntad; que implantase 'el dirigismo en los
contratos' y que impusiese la interferencia de la autoridad
administrativa en su celebracin.
Dice un refrn, que 'despus de la representacin no hay
ensayos'. Y bien, el Cdigo Civil no es propiedad de un grupo de personas, por mucho que personalmente me sienta
vinculado con muchos de ellos por una antigua amistad, y
tenga por todos ellos la ms alta estima y el aprecio por su
capacidad y sus conocimientos.
Simplemente son otros los elementos que deben tomarse en
cuenta para lograr una solucin adecuada. Pienso que la
revisin y/o actualizacin integrales del Cdigo Civil de
1984 es inconducente porque partir de un error ineluctablemente lleva a otro.
Las teoras que contiene el Cdigo de 1984 han caducado
en el mundo. Creo que no es posible que sus autores por
un simple acto de voluntad puedan redactar otro proyecto
con diferente ideologa y adaptarse a la libertad econmica
de la economa social de mercado.
Confirma esta opinin el hecho que en las publicaciones de

'El Peruano' anuncien nuevas restricciones al derecho de
propiedad.
Ignoran acaso que los cambios operados en la Constitucin de 1993 y el paquete de decretos legislativos marchan
en sentido contrario al Cdigo de 1984?
La proteccin del derecho de propiedad no slo es para
quien la tiene, sino para hacerla deseable a quien no la tiene y esa es la principal conexin del derecho de propiedad
con el inters social. Es lo que la hace deseable y provoca
la accin, fuente de la riqueza, que en ltimo trmino genera lo que Ludwig Erhard en frase feliz denomin 'bienestar
para todos'.
Si tener derechos es reprobable y motivo de persecusin estatal, reinstalaremos la miseria iniciada en 1963 con la poltica que el economista ingls Bauer llama el mejor negocio
de nuestro tiempo: la redistribucin de la riqueza, que ahuyenta el capital.
El suscrito estima como lo insinuaba 'El Comercio' en
1984. que hay que volver a nombrar otra Comisin, que
formada por juristas con teoras jurdicas y econmicas
propias de la economa social de mercado hoy vigente, cumpla con el propsito inicial, esto es. el decreto dictado en
1965 para preparar una ley de enmiendas al Cdigo Civil
de 1936.
El Cdigo Civil de 1984 debe ser derogado de inmediato por
impracticable y restablecerse la vigencia del Cdigo Civil de
1936, o sea, la situacin que prim desde la Constitucin
de 1979 hasta 1984.
Si la incorporacin de la Constitucin de 1979 al Cdigo de
1984 justificaba hacer una nueva codificacin, hoy por la
misma razn y fundamental, precisa incorporar al derecho
civil los cambios que impone la Constitucin de 1993.
Ello es preceptivo si se desea completar las reformas destinadas a restablecer la economa social de mercado, superando la intervencin estatal y terminar as con la crisis en
73
que el pas fue sumido como consecuencia de sustituir la

accin del individuo por la del Estado. (El subrayado es
nuestro) .
(I7)
Y el tenor de la referida carta abierta, de fecha 29 de noviembre de 1993.

es el que transcribimos a continuacin:
MANUEL P. OLAECHEA
Av. Salaverry 3197 - Lima - Per
CARTA ABIERTA
Lima. 26 de noviembre de 1993
Seor
Horacio Gago Prial
Director de 'El Peruano'
Presente. Muy seor mo:
Publico esta carta como aviso pagado, pues no deseo crear a algn diario
problemas con usted.
Ignoro qu presiones o influencias puedan haber pesado sobre usted para
que en forma incondicionada e irrestricta inicie una disparatada campaa
a favor de la revisin y/o actualizacin completa del Cdigo Civil de 1984.
que sus autores quieren realizar para evitar su derogatoria por inaplicable.
Esa misma revisin solicitaron antes de la promulgacin de dicho Cdigo
todos los diarios e innumerables abogados, pero no fueron odos y el Cdigo se promulg como resultado de las presiones.
La nueva actitud de los codificadores implica que hay unanimidad para la
correccin completa de su obra.
En su incomprensible deseo de ayudar a los codificadores a realizar un
nuevo ensayo. 'El Peruano', con el propsito de confundir a la opinin pblica, llega a presentar como hazaa que el Cdigo Civil de 1984 ser el
nico en el mundo que gozar del privilegio de una revisin total antes de
sus 10 aos de vigencia. En realidad, como abogado, usted tambin sabe,
que ese hecho es lamentable.
Cuando tom conocimiento que el diario oficial 'El Peruano' haba iniciado
un debate pblico en forma de entrevistas a los autores del Cdigo, pens
con todo fundamento que una colaboracin, tambin en forma de entrevista, sosteniendo puntos de vista distintos encontrara acogida, pues ampliara los mbitos del debate.
Grande fue mi sorpresa cuando me enter de su infundada negativa. 'El
Peruano" es de todos y si abre un debate debe publicar todos los puntos
de vista, sin temor al resultado, pues las ideas no se combaten fomentando un ominoso silencio. Un diario oficial supone esa mentalidad en quienes lo dirigen y an me atrevo a afirmar, que de acuerdo con la tica periodstica, pueda existir diario que se niegue a publicar ideas contrarias a
las suyas por el temor de no poder refutarlas.
El cambio de la Constitucin de 1933 constituy principalsimo argumento de los codificadores de 1984 para la promulgacin de su Cdigo Civil
que incorporaba los cambios contenidos en la Constitucin de 1979. Esa
misma razn justifica ahora la derogatoria del Cdigo de 1984 y la vuelta
74
Luego, el Doctor Enrique Chirinos Soto , plegndose a la

opinin del Doctor Olaechea, seala que se propone presentar al
Congreso un Proyecto de Ley que atienda los siguientes objetivos: derogar el Cdigo Civil de 1984, restablecer la vigencia del
Cdigo Civil de 1936, nombrar una comisin del ms alto nivel
para introducir, en el Cdigo Civil de 1936. las enmiendas que
aconseje la necesidad de actualizarlo y de asegurar su compatibilidad con la Constitucin de 1993.
(18)
Paralelamente -y, por coincidencia, el mismo da- se public el Volumen XV de la Biblioteca Para leer el Cdigo Civil del
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
que el tiempo se encargar de calificar como la obra maestra del
Derecho Nacional. En dicho tratado, su autor, el Doctor Manuel
de la Puente y Lavalle
efectu un ilustrativo comentario sobre
el tema de la pretendida y voceada reforma del Cdigo Civil, expresando lo siguiente:
1191
No quiero terminar esta obra sin expresar una preocupacin que me desasosiega. Pese a considerar que la Seccin
Primera del Libro VII del Cdigo Civil constituye un excelente conjunto de disposiciones que de una manera bastante
coherente profundiza con responsabilidad la problemtica
de la contratacin moderna, debo reconocer que, como toda
factura humana, adolece de defectos que afean la obra legislativa. Frente a estos incuestionables defectos, existe una
corriente de opinin que, no obstante su loable mrito en
destacarlos, se orienta hacia corregirlos mediante la modificacin o supresin de las normas jurdicas correspondientes. Pienso que debemos afrontar una realidad. Los Cdigos
no son una secuencia de disposiciones colocadas caprichosamente unas al lado de las otras, sino un todo orgnico en
que cada una de sus normas, especialmente las que inte-
(18)
(19)
al de 1936. que combina en justas proporciones el inters social y el derecho subjetivo, esto es. la economa social de mercado y la libertad individual, en vez del dirigismo estatal.
Atentamente. (El subrayado es nuestro).
CHIRINOS SOTO. Enrique. Contra el Cdigo Civil. Artculo publicado en el
Diario *E1 Comercio*, el 18 de enero de 1994. Pgina A-2.
DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. El Contrato en General. Biblioteca
Para leer el Cdigo Civil. Volumen XV, Segunda Parte. Tomo VI. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1993. Pginas 597 y 598.
75
gran cada Seccin, responde a un plan integral que las vincula intima y ordenadamente, de tal manera que el cambio
o supresin de una de ellas rompe la armona del conjunto.
Como los Cdigos no pueden sustituirse rpidamente, pues
son redactados con una vocacin de permanencia, pienso
que el camino adecuado es tomar una actitud ms positiva
e intentar la interpretacin de la norma cuestionada utilizando especialmente los medios o elementos lgico y sistemtico, para otorgarle su verdadero sentido a travs de su
relacin con las dems del conjunto. Slo as lograremos
conservar nuestro Cdigo de acuerdo a la concepcin que lo
inspir, adecuando meditadamente su espritu a la constante evolucin del Derecho, sin restarle coherencia y unidad. Es admirable, en este sentido, la jurisprudencia francesa que ha logrado actualizar el viejo Cdigo Napolen, sin
necesidad de recurrir a cambios legislativos superables.
nicamente si se detectan verdaderos errores conceptuales
innatos, que resulten insalvables de otro modo, ser menester tomar el duro camino de la modificacin radical. De
igual manera, esa medida deber tomarse si el devenir nos
depara tales cambios ideolgicos en la nocin del Derecho
contractual que la reestructuracin de su manifestacin positiva sea inevitable para adecuarse a la nueva realidad. (El
subrayado es nuestro).
Das ms tarde, el Doctor Max Arias-Schreiber Pezet escribe un artculo en el que afirma que la promulgacin del Cdigo Civil no se hizo en forma apresurada, pues su proyecto fue
debatido no slo en el Colegio de Abogados de Lima, sino tambin en otros Colegios de la Repblica y en varias Facultades de
Derecho de Universidades nacionales y privadas, a nivel nacional.
(20)
Por otra parte, considera que el hecho de afirmar que el Cdigo Civil de 1984 es el ms avanzado del mundo y, a su vez,
participar en trabajos que intentan enmendarlo, no es una contradiccin, sino ms bien un acto que denota voluntad de
superacin.
(20)
ARIAS-SCHREIBER PEZET. Max. En Defensa del Cdigo Civil. Artculo

publicado en el Diario El Comercio, el 9 de febrero de 1994. Pgina A-2.
76
En opinin de Arias-Schreiber no existe conflicto alguno entre la Constitucin de 1993 y el Cdigo Civil.
Estima, asimismo, que no es exacto afirmar que el Cdigo
vigente se inspira en el dirigismo contractual y que la propuesta de restablecer la vigencia del Cdigo Civil de 1936 importara
un retroceso de 50 aos y un caos legislativo.
Por su parte, el Doctor Chirinos Soto escribe otro artculo
respondiendo al que acababa de publicar Max Arias-Schreiber
Pezet.
(2,)
Luego de cinco meses en los que no se trat el tema pblicamente, el Diario Oficial El Peruano divulga una noticia basa-'
da en una entrevista al Doctor Carlos Fernndez Sessarego .
(22)
Por otra parte, el Doctor Yuri Vega Mere , miembro del

Centro de Investigacin Jurdica de la Universidad de Lima, publica un artculo -en la lnea del Doctor Fernndez Sessaregoa travs del cual destaca las bondades del Cdigo Civil de 1984.
1231
Posteriormente, el Doctor Carlos Crdenas Quirs , tambin miembro del Centro de Investigacin Jurdica de la Universidad de Lima y partcipe de la idea de reformar el Cdigo Civil,
precis en una entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano que el Cdigo Civil es un buen texto que requiere
afinarse en algunas cuestiones. Por ejemplo, en el Derecho de
las Personas considera que se debera incorporar el tema de la
inseminacin artificial y la fecundacin extracorprea -a propsito de la cual el Cdigo no se pronuncia- pero slo para establecer lincamientos generales, pues estima preferible que sea desarrollado por una ley especial.
(24)
(21)
(22)
(23)
(24)
CHIRINOS SOTO. Enrique. Sobre el Cdigo Civil. Articulo publicado en el

Diario El Comercio, el 8 de marzo de 1994. Pgina A-2.
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 16 de agosto de 1994.
VEGA MERE, Yuri. Los Diez Aos del Cdigo Civil. Artculo publicado en
el Diario- Oficial El Peruano, el 2 de septiembre de 1994.
CRDENAS QUIROS. Carlos. Reflexiones sobre nuestro Derecho Civil. Entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano, ei 11 de octubre de
1994.
77
Sobre el tema de la manipulacin o desecho de los componentes genticos afirma que debe proscribirse.
En lo referente al trasplante de rganos, considera que habra que apostar a algunas soluciones para establecer como regla general el principio de presuncin de disposicin, que ahora
est restringido al caso de accidentes.
Por otra parte, Crdenas Quirs expresa que en el caso del
Libro de Acto Jurdico, habra que corregir algunos aspectos vinculados con la representacin; en tanto que en materia de Derechos Reales, la reforma debera ser mucho ms importante, porque ste es el Libro que tiene mayores defectos. Considera que
dicha reforma debera evaluar una solucin distinta a propsito
de la transferencia de propiedad de los bienes y de la organizacin de las garantas; as como prever una regulacin sobre el
tema de la multipropiedad, la propiedad a tiempo compartido, y
la propiedad horizontal, en vez de una simple remisin sobre
esta ltima.
En Contratos -agrega-, resulta inevitable ajustar diversos
preceptos del Cdigo a la nueva Constitucin, aun cuando se ha
producido una modificacin tcita de muchas normas. Es fundamental incorporar nuevos contratos, como el factoring y el
franchising. Pero considera que ello no es algo urgente.
Por ltimo, Crdenas estima que la lectura e interpretacin
del Cdigo no debe ser coto exclusivo de iniciados; agregando
que las normas deben estar redactadas de tal manera que por lo
menos en sus aspectos generales puedan ser fcilmente
comprensibles, pues considera que la ley tambin debe ensear,
debe cumplir una funcin docente, y eso parte de que est bien
escrita y se difunda.
En noviembre de 1994, el Doctor Manuel de la Puente y
Lavalle
expres que una de las maneras, la mejor quiz, de
paliar los efectos negativos del estatismo (inmovilidad de lo esttico) del Derecho que produce la codificacin es actualizar peri1251
(25)
DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. La Codificacin. Artculo publicado

en Thmis. Revista de Derecho. Segunda poca, Nmero 29, junio de
1994. Pginas 29 a 36.
78
cucamente los Cdigos mediante el cambio de aquellas normas

que han devenido inadecuadas, bien sea por defectos intrnsecos
o bien por la cambiante realidad de la vida, que siempre aventaja al Derecho.
El Cdigo Civil Peruano de 1984, en su opinin, pese a sus
incuestionables mritos, adolece ya de las consecuencias del
estatismo del Derecho causado por los cambios ocurridos durante los diez aos transcurridos desde su entrada en vigencia.
Por ello considera que es el momento propicio para adecuar sus
disposiciones a las situaciones producidas por dichos cambios.
Por otra parte, precisa anotarse que con fecha 9 de noviembre de 1994 el Pleno del Congreso Constituyente Democrtico
aprob el Proyecto de Ley que autoriza la creacin de una Comisin para que elabore un Anteproyecto de Reforma al Cdigo Civil.
Al respecto, el Diario Oficial El Peruano public una noticia en la que destacaba la necesidad de revisar las instituciones reguladas por el Cdigo Civil, adecundolas a la nueva Constitucin, y de subsanar las imperfecciones advertidas durante
los 10 aos de su vigencia, a fin de renovarlo con los ltimos
aportes de la doctrina y las necesidades de la realidad nacional.
(26)
El 11 de noviembre de 1994, el Diario Oficial El Peruano

public una entrevista efectuada a alguien que no formaba parte
del Centro de Investigacin Jurdica de la Universidad de Lima,
ni de la idea de reformar integralmente el Cdigo Civil. Se trataba del Doctor Felipe Osterling Parodi .
1271
Osterling considera en esa entrevista que el Cdigo Civil de

1984 es moderno, de avanzada, que contempla instituciones distintas a las previstas en el Cdigo Civil de 1936. Agrega que si
bien este ltimo fue bueno para su poca, el transcurso del
tiempo determin que se sucedieran cambios fundamentales que
ameritaban un marco normativo acorde a ellos.
(26)
(27)
Noticia publicada en el Diario Oficial -El Peruano, el 10 de noviembre de

1994. Pgina B-4.
OSTERLING PARODI. Felipe. Entrevista publicada en el Diario Oficial El
Peruano, el 11 de noviembre de 1994.
79
Refiere, asimismo, que el Cdigo Civil de 1984 no es -en lo

absoluto- de corte estatista. Por el contrario, se trata de un Cdigo que se adapta perfectamente a los lincamientos normativos
consignados en la Constitucin de 1993.
Sin embargo, estima que como toda obra humana, el Cdigo es susceptible de perfeccionarse, aun cuando no cree que
exista apremio para ello; y agrega -en tal sentido- que el Cdigo
requiere sedimentarse un poco ms.
Por su parte, el Doctor Fernando de Trazegnies Granda ,
en una entrevista aparecida en el Diario Oficial El Peruano expres lo siguiente:
(28)
Considero que los Cdigos deben permanecer ms tiempo

con el objeto de que ingresen un poco a la conciencia nacional, a la vida jurdica, sean entendidos, sean usados y. a
raz de ello, ver hasta dnde vamos. De repente, como consecuencia de ello, podamos pensar en cambiarlo (De
Trazegnies se refiere al Cdigo Civil Peruano de 1984).
En Francia, el Cdigo Napolenico est desde 1804. Es verdad que ha sido modificado en muchas partes, pero, fundamentalmente, el trabajo interesante ha sido el aportado por
la jurisprudencia. Esta le ha dado nuevos sentidos a las
mismas reglas, pero las reglas estn all, permanecen.
A m me preocupa un poco esta aficin existente en el Per
a cambiar las cosas muy rpidamente. Cuando uno se pasea por las ciudades nuestras ve que todo est en construccin, porque todo lo que acaba de ser construido inmediatamente es demolido para hacerle una ala adicional o para
implementarle una cosa nueva. Existe una permanente
construccin, reconstruccin y reedificacin: un poco con el
Derecho, parece, nos est pasando lo mismo. Creo que esto
no es bueno.
Yo preferira dejar el Cdigo tal como est, a pesar que soy
un crtico de muchas partes del Cdigo, particularmente de
(28)
DE TRAZEGNIES GRANDA. Fernando. Entrevista publicada en el Diario

Oficial El Peruano, el 14 de noviembre de 1994.
80
la parte de responsabilidad extracontractual. Sin embargo,

es importante dejar que la jurisprudencia y la doctrina puedan, imaginativamente, transformar el Cdigo, hasta que no
d ms. Entonces, en ese momento, ya se podr dar una
nueva norma. (El subrayado es nuestro).
El 14 de noviembre de 1994 se present en el Auditorio
Jos Len Barandiarn del Colegio de Abogados de Lima, la
Primera Parte (Tomos I, II, III y IV) del Tratado de las Obligaciones, obra del Doctor Felipe Osterling Parodi y el suscrito. Dicha
presentacin fue ocasin propicia para que quienes encarnbamos la idea de no reformar el Cdigo expresramos nuestros
puntos de vista.
Al respecto, nos pronunciamos el Doctor Fernando de
Trazegnies Granda, Presidente del Fondo Editorial de la Universidad Catlica, cuya Biblioteca Para leer el Cdigo Civil cumpla exactamente diez aos (y la idea de crearla fue precisamente suya), el Doctor Felipe Osterling Parodi y el autor de estas pginas.
Al da siguiente, el Diario El Comercio public una noticia en la que sealaba que para un importante sector de juristas peruanos, el Cdigo Civil de 1984 es un cuerpo de leyes
moderno que permite la regulacin de las ms sofisticadas relaciones civiles y no requiere de una mayor modificacin, porque
no contradice el espritu de la Constitucin Poltica de 1993. Dicha noticia tena como marco de referencia al acto de presentacin de nuestro Tratado.
(29)
Ahora bien, con fecha 22 de noviembre de 1994 se public

en el Diario Oficial El Peruano la Ley N 26394, mediante la
cual se constituy una Comisin para que elaborase una Ley de
Enmiendas al Cdigo Civil. Fue entonces que las labores de reforma del Cdigo Civil alcanzaron el carcter oficial que de modo
tan ansioso y persistente buscaban desde 1992 sus
propulsores.
(29)
(30)
Noticia publicada en el Diario El Comercio, el 15 de noviembre de 1994,

Pgina A-7.
El texto de dicha Ley es el siguiente:
CONSTITUYEN
COMISIN
E N C A R G A D A DE
ELABORAR EL
81
Dicha Comisin qued integrada por los Doctores Carlos

Torres y Torres Lara (su Presidente), Ricardo Marcenaro Frers,
Csar Fernndez Arce y Rger Cceres Velsquez (como Congresistas), y por Fernando Vidal Ramrez, Guillermo Lohmann Luca
de Tena y Hctor Cornejo Chvez (como representantes del Poder Ejecutivo); siendo nombrado oficialmente como Asesor Tcnico de la misma el Doctor Carlos Fernndez Sessarego, quien
al fin y al cabo era la persona que haba iniciado e impulsado la
idea de reformar el Cdigo de 1984.
Debo confesar que nunca me qued clara la idea de cul
podra ser la funcin de un Asesor Tcnico. No me explico por
ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL LEY N*

26394
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA.
POR CUANTO:
El Congreso Constituyente Democrtico ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO:
Ha dado la Ley siguiente:
Articulo 1 .- Constituyase una Comisin encargada de elaborar un
anteproyecto de ley de reforma del Cdigo Civil, la cual estar integrada por cuatro representantes del Poder Legislativo designados por la
Comisin de Constitucin y Reglamento, uno de los cuales la presidir;
tres representantes del Poder Ejecutivo designados por el Ministerio de
Justicia.
Artculo 2.- La Comisin a que se refiere el articulo anterior podr
constituir subcomisiones con la participacin de especialistas, representantes de los colegios profesionales, universidades e instituciones de investigacin.
Comuniqese al Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los diez das del mes de noviembre de mil novecientos noventa
y cuatro.
JAIME YOSHIYAMA
Presidente del Congreso
Constituyente Democrtico
VCTOR JOY WAY ROJAS
Segundo Vicepresidente del Congreso
Constituyente Democrtico.
SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciocho das del mes de
noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
Presidente Constitucional de la Repblica.
FERNANDO VEGA SANTA-GADEA
Ministro de Justicia-.
Q
82
qu no se nombr al Doctor Fernndez Sessarego como integrante de la Comisin, si era l -precisamente- quien haba hecho que se elaborara y promulgara dicha Ley, por la que se
constituy la referida Comisin.
Por otra parte, en lo personal, quien escribe estas pginas y
otros colegas percibamos las fechas coincidentes entre la aprobacin (10 de noviembre) y publicacin (18 de noviembre) de esa
Ley, con respecto al acto de presentacin de nuestro Tratado de
las Obligaciones, organizado por la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, y en el que se resalt el
importante papel que tuvo nuestra Casa de Estudios en el anterior proceso codificador y en la labor de comentarios y estudios
del Cdigo de 1984.
La promulgacin y publicacin de esta norma legal era un
innegable punto de partida para pretender hacer girar la importancia en cuanto al Derecho Civil, de la Universidad Catlica a
la Universidad de Lima, pues ms alia de quienes integraran la
Comisin, el control de la misma lo tendra -obviamente- el
Centro de Investigacin Jurdica de esta ltima Casa de Estudios.
Por otra parte, el crculo deba cerrarse con lo previsto en el
artculo 2 de la propia Ley, que autorizaba a la Comisin a nombrar Sub-Comisiones con la participacin de especialistas, representantes de los colegios profesionales, universidades e instituciones de investigacin. Este numeral tena -obviamentenombre propio: el referido Centro de Investigacin Jurdica de la
Universidad de Lima, en donde el trabajo estaba arraigado y -en
cierta forma- encaminado.
Pero esto tambin llev a que algunas otras Casas de Estudios intentasen formar Sub-Comisiones de trabajo. Recuerdo el
caso concreto de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn,
cuya Facultad de Derecho quiso constituir una, en coordinacin
con el Presidente de la Comisin, tambin catedrtico de esa
Casa de Estudios, Doctor Carlos Torres y Torres La ra.
Cuando mi gran amiga y admirable jurista, mujer de Derecho y catedrtica de nota, la Doctora Gabriela Aranbar
Ferndez-Dvila tuvo la fineza de convocarme a participar en
dicho proyecto (a fines de 1994), me niego a integrar la referida
Sub-Comisin y le expuse verbalmente mis razones, reconocien-
83
do en ella y en las dems autoridades de sta, mi querida Facultad, la muy buena fe y el espritu de colaboracin con los que deseaban contribuir con el Proceso de Reforma al Cdigo Civil.
Pero les precis que la Comisin Oficial conmigo nunca iba
a contar -directa ni indirectamente- para tales efectos.
Das ms tarde, el Doctor Fernando de Trazegnies
Granda , public un artculo en el que se refiri al tema que
nos ocupa y al Tratado de las Obligaciones, expresando lo siguiente:
31)
Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre han escrito

un ciclpeo Tratado de las Obligaciones en nueve tomos,
que constituye un aporte inslito a la bibliografa jurdica
nacional.
Abogado ilustre, legislador sapiente, admirado profesor de
la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, poltico
digno, Osterling ha encontrado afortunadamente todava
tiempo para realizar una reflexin monumental. Y Mario
Castillo Freyre, tambin profesor de la misma Universidad,
joven y entusiasta investigador que en pocos aos ha publicado ya varios libros, ha brindado la colaboracin intelectual necesaria para hacer posible este Tratado.
El Derecho Civil ocupa una posicin central dentro del sistema jurdico. Desde Roma, el Derecho Civil ha sido una
suerte de matriz jurdica, en cuyo interior se formaban los
diversos tipos de derechos especiales: las ideas nucleares,
los desarrollos ms importantes, se presentaban en el Derecho Civil; y, desde all, daban nacimiento a las regulaciones
particulares. Es verdad que el Derecho se hizo despus bastante complejo y que requiri la aparicin de cuerpos de
doctrina independientes. Sin embargo, el Derecho Civil ha
mantenido su protagonismo porque tiene a su cargo la difcil tarea de realizar la justicia con relacin a los hitos ms
importantes de la vida humana: el nacimiento, la familia, el
(31)
DE TRAZEGNIES GRANDA. Femando. La Obligacin de Salvar el Derecho

Civil. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 23 de noviembre de
1994. Pgina A-2.
matrimonio, la relacin con los bienes a travs de la propiedad, la relacin con las otras personas a travs del Derecho
de Obligaciones y de los Contratos, y finalmente la muerte
y la sucesin. Toda la gama vital del ser humano, desde su
inicio hasta su n, est presente en el Derecho Civil.
En el presente siglo, el Derecho Civil sufri dos graves ataques que, aunque provenientes de frentes distintos, condujeron ambos a una prdida de terreno.
De un lado, las tendencias socialistas y estatizantes menospreciaron el Derecho Civil para privilegiar el Derecho Pblico. De otro lado, el propio Derecho Civil, atemorizado por
los nuevos desafos, incapaz de afrontarlos creativamente
con innovaciones que permitieran integrar dentro de su
propio espritu tanto las nuevas situaciones sociales como
las nuevas ideas, prefiri muchas veces ignorar esos desarrollos y se fue postergando a s mismo. Los juristas
publicistas, agresivamente, usurparon campos del Derecho
Civil, le arrancaron reas a mordiscos hasta mutilarlo gravemente. Los civilistas, en vez de defender sus territorios
conceptuales, prefirieron replegarse: tmidamente, se encogieron. La tpica estrategia de encogimiento consisti en dejar los temas difciles para que se ocupen de ellos las leyes
especiales, de manera que cada vez lo importante vena
siendo regulado por leyes ajenas al Cdigo Civil. En otras
palabras, ante el asedio de las ideas diferentes, se opt por
dar por perdidos los terrenos ya conquistados por el Derecho Pblico o por los derechos especializados y levantar
muros ms altos que protegieran los restos; de esta manera, se construy un castillo que pretenda ser seguro frente
a los ataques de los nuevos derechos pero, al mismo tiempo, esos muros aislaron el Derecho Civil y convirtieron el
castillo defensivo en una prisin.
Un importante esfuerzo en nuestro medio por volver a situar el Derecho Civil en el lugar que le corresponde dentro
de la vida social fue el Cdigo de 1984; y los resultados de
ese estmulo no se han hecho esperar, como se aprecia de
la inmensa produccin doctrinaria civilista que ha aparecido en los ltimos diez aos.
Sin embargo, el esfuerzo codificador fue todava tmido en
85
muchos aspectos, dej muchas cosas al margen. Y ahora,

diez aos despus, parecera que la timidez no ha sido vencida y que el recurso a 'soplarle la pluma' a las leyes especiales todava est presente en algunas propuestas de modificacin.
Quiz no estamos todava preparados para una modificacin integral del Cdigo, quiz el camino legislativo no es el
ms adecuado todava para un 'aggornamento'. Hay mucho trabajo de reflexin por hacer: y antes que cambiar un
Cdigo por otro -e incluso antes que introducirle modificaciones importantes al actual Cdigo- debemos poner en orden nuestras ideas y extraer todo lo que sea posible del texto vigente. La doctrina y la jurisprudencia, actuando
creativamente, pueden introducir muchsimas innovaciones
con carcter experimental, tanteando reflexivamente hasta
encontrar la va ms adecuada. Los Cdigos no deben cambiarse a cada rato: eso no es imaginacin creadora sino pereza interpretativa. El Cdigo Napolen sigue vigente en
Francia desde hace 190 aos. Pero ello ha sido posible porque la doctrina y la jurisprudencia francesa no han tenido
miedo a la innovacin y han ido introduciendo nuevos sentidos al viejo texto legal.
Uno de los esfuerzos ms serios para repensar el Derecho
Civil en profundidad y contribuir de esta forma a salvarlo,
es el libro que comentamos en esta nota. (El subrayado es
nuestro).
De otro lado, el Doctor Fernando Vidal Ramrez * manifest
en una entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano que
no cree en los Cdigos Civiles perfectos; que la promulgacin de
la Constitucin de 1993 amerita una adecuacin del Cdigo y
que existen algunos aspectos que dentro del avance de la ciencia tienen que ser previstos por el Cdigo, sobre todo en materia
de Derecho de las Personas.
132
Vidal Ramrez considera adems que el Cdigo debera dar

la posibilidad de aplicar el Derecho Consuetudinario, ya que en
(32)
VIDAL RAMREZ. Fernando. Entrevista publicada en el Diario Oficial El

Peruano, el 6 de diciembre de 1994. Pgina B-8.
86
la sociedad peruana existen distancias de orden cultural, tnico

y econmico.
Por ltimo, seala que el Cdigo requiere de revisin en diversas materias, no con la finalidad de derogarlo sino para evitar las contradicciones y superar las imperfecciones que tiene.
De otro lado, el Doctor Jorge Muiz Ziches
seal en una
entrevista aparecida en el Diario Oficial El Peruano que si bien
el Cdigo del 84 recogi en su oportunidad muchos de los cambios producidos en el mundo en los ltimos diez aos, ste ha
evolucionado an ms. Pero estima que esta situacin no
amentara una modificacin del Cdigo.
1331
Precisa que con ello no quiere negar la posibilidad de un

cambio a futuro: el mundo avanza vertiginosamente -dice- y hay
que adaptarse a l en todos los aspectos: hay que modificar el
Cdigo cuando sea necesario, pero no cree que ste sea el momento, por lo que no coincide con los fundamentos de quienes
sostienen que el Cdigo debe cambiarse.
Afirma que hay quienes piensan que todo debe ser legislado, pero esto no siempre conlleva a buenos resultados: y precisa
que las nuevas formas contractuales, entre ellas el franchising.
se van nutriendo con tanta facilidad en el tiempo, que si uno las
legisla e introduce en un Cdigo, cuya caracterstica es su permanencia en el tiempo, prontamente podran quedar
desactualizadas si es que se les quiere regular estrictamente y
no establecer normas de carcter general.
Considera que todos aquellos que de una u otra manera estamos involucrados con el Derecho y queremos cumplir con el
pas, debemos estudiar, analizar y discutir los temas ligados a
nuestra realidad: pero pensar en cambiar el Cdigo cada vez
que la realidad nos presenta una nueva figura, le parece un
poco exagerado.
En lo referente a si debe o no establecerse un plazo mximo
a la Comisin para que determine las modificaciones a efectuar
(33)
MUIZ ZICHES, Jorge. Entrevista publicada en el Diario Oficial -El Peruano, el 9 de diciembre de 1994, Pgina B-6.
87
en el Cdigo. Muiz considera que si alguien va a hacer un trabajo responsable como es una revisin integral, un ao no es
suficiente, sobre todo si no se cuenta con la disponibilidad de
tiempo completo de los especialistas: estima que en un ao lo
nico que podra hacerse es la revisin -tal vez- de un mximo
de cinco artculos del Cdigo, y no ms.
Precisa asimismo que no debemos olvidar que el Cdigo del
84 tiene una virtud: su coordinacin, la misma que tom casi
tres aos de trabajo meticuloso a cada uno de los miembros de
la Comisin.
Por otra parte, el Doctor Jack Bigio Chrem
narra en un
artculo publicado en el Diario Oficial El Peruano las labores
de la Comisin Revisora del Cdigo Civil promulgado en 1984.
(34)
Debo indicar que el Doctor Bigio, gran amigo de quien escribe estas pginas, comparte mis puntos de vista contrarios a
la idea de reforma integral al Cdigo Civil. Con l hemos sostenido diversas conversaciones al respecto -todas ellas coincidentes, por cierto-. Este artculo apuntaba -precisamente- a llamar
a reflexin sobre la materia y apuntaban a detener el proceso de
reforma que oficialmente se encontraba en marcha, desde hacan tres semanas' .
351
Con fecha sbado 7 de enero de 1995, se public en el Diario Oficial El Peruano una Separata Especial con los Proyectos
presentados a la Comisin de Reforma del Cdigo Civil de 1984,
relativos a las modificaciones o enmiendas a los artculos 1, 3,
5, 8, 17, 35, 36, 77, 78, 79, 84, 93, 141, 148, 149, 150, 154,
(34)
(35)
BIGIO CHREM, Jack. La Historia Desconocida del Cdigo Civil de 1984.

Artculo publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 12 de diciembre de
1994, Pgina B-6.
El texto del referido artculo fue el siguiente:
A raz de haberse cumplido diez aos de la vigencia del Cdigo Civil de
1984, he credo conveniente dar a conocer la historia, jams contada,
acerca de cmo trabaj la Comisin Revisora del Cdigo Civil.
Dicha comisin estuvo integrada por tres senadores: los doctores Javier
Alva Orlandini. Edmundo Haya de la Torre y Rger Cceres Velsquez.
por tres diputados: los doctores Roberto Ramrez del Villar. Ricardo Castro Becerra y Rodolfo Zamalloa Lo a iza y por tres representantes designados por el Poder Ejecutivo: los Doctores Csar Fernndez Arce. Guillermo
Velaochaga Miranda y quien escribe estas lneas. Era. evidentemente, una
composicin heterognea. Muy pocos miembros se conocan entre s. Personalmente slo conoca a los otros representantes del Poder Ejecutivo.
La Comisin Revisora se instal el 14 de octubre de 1982. en el despacho
del entonces Ministro de Justicia. Doctor Armando Buenda Gutirrez. En
la sesin de instalacin nos presentamos todos los miembros y se design
a los doctores Javier Alva Orlandini y Csar Fernndez Arce como presidente y vice-presidente. respectivamente, de la Comisin Revisora. Ambos
tenan holgados merecimientos para tal distincin ya que el primero era
vicepresidente de la Repblica y el segundo haba sido un brillante presidente de la Corte Suprema de la Repblica.
En la sesin siguiente, llevada a cabo en la sede del Ministerio de Justicia, el 30 de octubre de 1982. se nombr a los miembros que tendran a
su cargo actuar como ponentes en el seno de la comisin, a propuesta de
los doctores Alva Orlandini y Zamalloa Loaiza.
El Presidente de la Comisin, doctor Alva Orlandini. tuvo la responsabilidad de actuar como ponente del Ttulo Preliminar y fue quien, en su con-;
dcin de tal. propuso la creacin del libro de Derecho Internacional Privado.
Los Doctores Fernndez Arce y Velaochaga Miranda fueron nominados
como ponentes del libro de Personas.
El Doctor Fernndez Arce fue nombrado como ponente de los libros de
Familia y Sucesiones.
Finalmente, el autor de estas lneas tuvo el honroso pero delicado encargo
de actuar como ponente de los libros de Acto Jurdico, Derechos Reales,
Obligaciones. Fuentes de las Obligaciones y Prescripcin y Caducidad. Se
me confi, adems, la redaccin del libro de Registros Pblicos, cuya materia no fue incluida en el Proyecto de Cdigo Civil de 1981 en revisin.
Es preciso hacer hincapi que la Comisin Revisora tuvo como asesores a
los doctores Roberto Mac Lean Ugarteche y Jos Len Barandiarn Hart.
a quienes se confi la ponencia del libro de Derecho Internacional Privado; al doctor Marcial Rublo Correa quien asesor a la Comisin en el Titulo Preliminar y en la Responsabilidad Extracontractual y al doctor
Vctor Ral Ramrez Vsquez coponente del libro de Registros Pblicos y
autor de diversas propuestas incorporadas al Cdigo Civil.
En honor a la verdad, la ponencia acerca de la Responsabilidad
Extracontractual fue presentada por el doctor Jos Len Barandiarn. por
encargo de la Comisin Revisora. luego que sta escuchara las crticas a
la ponencia que fue incorporada al proyecto de Cdigo Civil de 1981.
Debo indicar que. a pesar de que en el seno de la Comisin Revisora existan ponentes de cada uno de los libros del Cdigo Civil, todos los artculos de ste fueron examinados por el pleno de la comisin y cualquiera de
sus miembros formul propuestas, observaciones y sugerencias en todos
los temas tratados por el Cdigo Civil. Inclusive, los integrantes de la Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil de 1936 formularon diversas propuestas, la mayora de las cuales fueron recogidas e incorporadas al cuerpo civil vigente.
Actuaron de secretarios, sucesivamente, los Doctores Jorge Muiz Ziches.
Jorge Rodrigue/ Vlez. Arturo Wertheman Rivas y Walter Rivera Vlchez.
La Comisin trabaj intensamente durante dos aos y un mes y su trabajo dio lugar a la promulgacin del Decreto Legislativo N 295 (Cdigo Civil) y los decretos legislativos complementarios N 310 relativo a las modificaciones del Cdigo de Procedimientos Civiles. 31 1 (Ley General de SoQ
89
cedades], Norma para prevenir la usurpacin (Decreto Legislativo N 312).

Ley General de Expropiacin (Decreto Legislativo IST 313).
En el da de la promulgacin del Decreto Legislativo N 295. mediante el
cual se promulg el Cdigo Civil aprobado por la Comisin Revisora. los
miembros de sta fuimos citados al Ministerio de Justicia para la firma de
la autgrafa correspondiente, de la cual se excus de suscribir, en acto de
ejemplar honestidad, el doctor Roberto Ramrez del Villar. El Decreto Legislativo referido fue suscrito por el Presidente Constitucional de la Repblica, arquitecto Fernando Belaunde Terry. y por el titular del Ministerio
de Justicia, doctor Max Arias-Schreiber Pezet.
Q
En el desempeo de su honrosa tarea la Comisin Revisora invit especialmente a sus primeras sesiones al entonces Ministro de Justicia Doctor
Armando Buenda Gutirrez, quien prest su valioso concurso, en los libros de Personas y Familia.
La Comisin escuch, adems, a los seores integrantes de la Comisin
encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil de 1936. quienes asistieron a las sesiones correspondientes en que fueron examinadas sus respectivas ponencias. Recuerdo bien que el primer invitado fue el Doctor
Rmulo Lanatta Guilhem. quien expuso brillantemente y de manera sencilla sus propuestas en relacin al libro de Sucesiones. Tengo la imagen
viva que al trmino de su exposicin los asistentes coreamos Viva el
Per!, en seal de satisfaccin por el Cdigo Civil que empezaba a
gestarse en su fase final.
A las siguientes sesiones asistieron especialmente invitados, para tratar
los temas de sus respectivas ponencias, los siguientes juristas: doctores
Hctor Cornejo Chvez. Jos Len Barandiarn. Carlos Fernndez
Sessarego. Manuel de la Puente y Lavalle. Shoschana Zusman Tinman.
Jorge Avendao Valdez. Lucrecia Maisch Von Humboldt. Felipe Osterling
Parodi. Fernando de Trazegnies Granda. Carlos Crdenas Quirs. Fernando Vidal Ramrez y Delia Revoredo de Mur. en el orden en que fueron llamados.
La Comisin Revisora se propuso trabajar intensamente para terminar su
labor en dos meses. Nos pusimos la meta de concluir a fines de diciembre
de 1982. Recuerdo que hice notar a los dems miembros, que la comisin
que tuvo a su cargo la misma tarea en el ao 1936 sesion durante 2 meses y 4 das y sa era la intencin inicial.
A medida que se avanzaba en el trabajo de revisin del Proyecto de Cdigo Civil de 1981. nos dimos cuenta de que la tarea era cada vez ms difcil y apasionante. Las reuniones eran casi todos los das, desde la nueve
de la maana hasta las dos de la tarde. La Comisin se vio precisada a
examinar en siete ocasiones el Proyecto de Cdigo Civil de 1981. A modo
de ancdota, la sesin ms larga dur 15 horas, desde las 11 de la maana del da 10 de julio de 1984 hasta las 2 de la madrugada del da siguiente. En un pasaje de la reunin al inolvidable Doctor Edmundo Haya
de la Torre se le ocurri decir Vamos que le estamos buscando tres pies
al gato', para referirse al refinamiento en el lenguaje de alguno de los
miembros que tenia obsesin por la redaccin.
En el mes de marzo de 1983, en.plena comente de El Nio y con un calor
sofocante. la Comisin consider necesario solicitar el auxilio de un grupo
de mdicos integrado por los doctores Jorge Avendao Hubner, Anbal
Escalante. Rosa Kanashiro y Humberto Rotondo. Ellos nos dieron luces sobre aspectos que desconocamos. Nos ilustraron, por ejemplo, sobre el re-
tardo mental (figura incorporada en el inciso 2 del articulo 44 del Cdigo

Civil). Nos informaron sobre la enfermedad mental, sobre el cambio de sexo
(tuve que retirar una propuesta que presentara sobre el particular tomando
una idea del Doctor Manuel Retegui Tomatis). los ltimos estudios acerca
de la prueba de la sangre para la investigacin de la paternidad, etc.
De otro lado, en el aspecto de la redaccin, la Comisin Revisora fue apoyada por una Comisin de lingistas integrada por los Doctores Alberto
Bailn Landa. Jorge Puccineli Converso y Beatriz Hart de Fernndez,
quienes, a no dudar, corrigieron cualquier error semntico en que incurrimos. Dichos especialistas contaban entre sus miembros al Doctor Bailn
Landa. quien no slo era un distinguido jurista, sino que haba sido vocal
de la Corte Suprema de la Repblica.
La Comisin Revisora llev a cabo 255 sesiones y concluy su labor en la
redaccin del Cdigo Civil el 23 de julio de 1984. Tengo muy presente que
la ltima institucin que se analiz fue la del Nombre. Tengo adems que
confesar que a la hora undcima, el mismo 23 de julio, por la tarde,
digit en la computadora que tena grabado el texto del Cdigo Civil, a sugerencia del Doctor Manuel de la Puente y Lavalle. la frase 'Notarial o* al
artculo 1898 del Cdigo Civil, que constituy la ltima decisin en relacin al texto civil vigente.
Debo hacer una precisin, ahora de mucha actualidad, que la Comisin
Revisora. a sugerencia del entonces Ministro de Justicia. Doctor Ernesto
Alayza Grundy, acord la publicacin en el Diario Oficial El Peruano del
Proyecto de Cdigo Civil de la Comisin Revisora resultante de su sexta
versin. En cumplimiento de tan sabia iniciativa del ministro, dicho proyecto fue publicado en el referido diario a partir del 15 de febrero de
1984. Ello, como deca el Doctor Alayza Grundy. con la finalidad de que
la ciudadana tuviera oportunidad de efectuar los aportes correspondientes. Creo conveniente recordar que la anterior Comisin Revisora. encargada de la elaboracin del texto final del Cdigo Civil de 1936, no slo
trabaj durante el corto lapso de dos meses y cuatro das, divididos en
veinte sesiones, sino que no consider conveniente dar a publicidad la redaccin previa al texto final del Cdigo Civil. Los ciudadanos de aquel entonces se enteraron de su contenido cuando el general Benavides promulg su texto, sin contar con exposicin de motivos, y fue publicado a marcha forzada en el diario oficial, sin dar cabida a las propuestas y sugerencias de la ciudadana.
La Comisin Revisora ha empezado la publicacin, en el Diario Oficial El
Peruano, de las exposiciones de motivos oficiales de los libros de Registros
Pblicos. Derecho de Retracto, la Transaccin, el Mutuo Disenso, el Nombre, la Rescisin y Resolucin del Contrato, la Resolucin por Incumplimiento Voluntario, el Concubinato, la Declaracin de Muerte Presunta,
los contratos de Mutuo. Permuta y Donacin, diversos ttulos de la Compraventa, la Hipoteca y el Pago. Se encuentran en prensa el Contrato de
Arrendamiento, la Condonacin, el Dolo y el libro de Sucesiones, cuyo
respectivo proyecto ha corrido a cargo del Doctor Csar Fernndez Arce.
Para terminar, quiero indicar que. a pesar de la variada composicin de
los miembros de la Comisin y de las diferentes tendencias polticas que
cada uno tenamos, no hubo, entre nosotros, un solo debate spero y estoy seguro que todos tenemos el mejor recuerdo de los das que pasamos
juntos en una tarea tan linda y trascendente, donde cada uno de nosotros puso lo mejor de s en beneficio del bienestar comn.*
156, 168, 190, 191, 201. 202, 204, 214, 216, 218. 219, 221,
234, 235, 249. 250, 251. 262, 263. 266, 268, 274, 275, 276,
277. 295, 296, 302, 303, 306, 309, 311, 313, 315, 322. 323.
326. 327, 329, 333, 334, 340. 342, 350, 361, 362. 363, 364,
365, 366, 367. 368, 369, 370. 371, 372. 373, 374. 375, 376,
377. 378, 379, 380. 381, 382, 383, 384. 385, 386. 387. 388.
389. 390, 391, 662. 667, 668, 670, 672, 673, 674, 676, 679.
682. 683. 729, 754, 885, 896. 902. 917, 947, 972, 1026, 1030,
1031, 1132, 1174, 1182, 1183, 1216, 1398, 1429. 1511, 1512,
1969, 1972, 1973. 1981, 1983, 1985 y 1987.
Luego de la primera publicacin oficial de la nueva Comisin Revisora del Cdigo Civil (se podra decir casi de inmedia^
to), se reabri el debate pblico sobre el tema de la Reforma del
Cdigo.
El 17 de enero de 1995, el Doctor Yuri Vega Mere
en un artculo periodstico, lo siguiente:
[3)
seal
En la actualidad, para muchos juristas de nuestro pas y

del extranjero, el Cdigo Civil de 1984 constituye un cuerpo
legal de avanzada e innovador, quiz uno de los pocos textos legales que ofrece aportes originales al Derecho peruano. Sin embargo, para otros estudiosos de la ley. merece
una profunda revisin y el replanteamiento de algunos de
sus puntos. Lo cierto es que, a diez aos de su puesta en
vigencia, es indudable que slo se requieren de algunos leves ajustes para brindarle an mayor solidez.
Durante las ltimas semanas del ao 1994, diversos juris
tas se pronunciaron en sentidos opuestos cuando se les
pregunt si era oportuno introducir una reforma al Cdigo
Civil, el cual, hace poco cumpli una dcada de vida. Curiosamente, ninguna de las dos respuestas es incorrecta, pero
la apreciacin de sus alcances requiere ser analizada desde
la premisa de la que se hubiere partido. La opcin que descarta una posible enmienda, posiblemente ha olvidado que
nuestro Cdigo ya ha sufrido modificaciones en distintas
(36)
VEGA MERE, Yuri. Alcances de una Eventual Reforma al Cdigo Civil.

Anlisis y Sugerencias. Articulo publicado en el Diario Oficial -El Peruano, el 17 de enero de 1995. Pgina B-9.
materias, procedentes de actos legislativos inconexos (Cdigo Procesal Civil, Cdigo de los Nios, Ley de Arbitraje,
etc.).
Lo que parece incuestionable es que el Cdigo Civil es una
buena obra, sobre todo si se consulta las opiniones (quiz
menos apasionadas) de los juristas extranjeros que nos han
visitado durante los ltimos aos. El Cdigo, en esa perspectiva, es un texto bien logrado que ha merecido elogio y
apreciaciones ponderadas, sobre todo por las innovaciones
y la incorporacin de instituciones que nos eran ajenas
hasta antes de 1984.
Como es sabido, el Cdigo de 1984, a diferencia de sus predecesores, contiene invalorables aportes que no han sido
tomados de la legislacin fornea. Al contrario, son originalidades que el Cdigo ha ofrecido a la codificacin comparada. Pinsese en la calidad de sujeto de derecho que confiere
al concebido, en la recategorizacin de los sujetos de derecho, en la regulacin del derecho a la voz, en el tratamiento
amplio del dao a la persona, en las organizaciones no inscritas, etc.
Sin embargo, como resulta obvio, ninguna ley, por moderna
y acabada que sea, puede agotar el elenco de situaciones
vitales que el Derecho debera regular, cuando menos a travs de grandes lneas maestras o reglas generales, a ser desarrolladas por leyes especiales. Del mismo modo, el anlisis de sus disposiciones y una interpretacin recreativa
tambin son tiles para determinar si es posible afinar el
tenor o los alcances de las normas que contiene.
Visto as, parece legtimo plantearse la pregunta bajo otros
trminos: es necesario reformar el Cdigo Civil para perfeccionarlo en los aspectos sustanciales que han dado pie a
dudas o a posiciones encontradas e, igualmente, introducir
normas que acojan y disciplinen hechos o conductas que
no fueron previstos en su texto final?
Los poderes del Estado, en especial el Congreso, parecen
haber entendido que s. De ah la conformacin de una comisin que revisar las posibles enmiendas que el Cdigo
requiera, por tratarse de una obra perfectible.
93
Es sabido pblicamente que profesores especialistas -convocados por el Centro de Investigacin de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima- han trabajado de modo
arduo en una propuesta orgnica que se ofrecer al Congreso como un aporte de la universidad peruana.
Aunque no somos, precisamente, los ms autorizados para
adelantar juicios o publicitar el contenido de aquella fructfera labor de los especialistas, lo cierto es que existen propuestas sumamente interesantes que vale la pena
remarcar.
Podemos sealar que en materia del derecho de las personas existe la iniciativa de incorporar normas sobre la proteccin del genoma humano frente a las eventuales desviaciones de la ingeniera gentica, que el Cdigo ignor deliberadamente. Igualmente, se postula que el artculo 5 acoja el
derecho a la identidad personal (que tutela la verdad personal del sujeto) que est reconocido por el inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin de 1993. Tambin presentan inters las propuestas de extender los supuestos de lesin al
derecho a la intimidad y de regular adecuadamente el dao
a la persona, dando una redaccin amplia al artculo 17.
En cuanto al acto jurdico, se ha deslizado la sugerencia de
reestructurar plenamente la disciplina de la nulidad (de la
llamada absoluta) para encuadrar dentro de ella a la violencia, que actualmente es tratada como causal de anulabilidad. Adems, se propone incorporar el fraude a la ley, que
debera, en mi concepto, acogerse dentro del Ttulo Preliminar, por ser un principio general.
En la parte general de las fuentes de las obligaciones se
plantea, entre otras cosas, la posibilidad de hacer extensivo
el artculo 1398 a las clusulas aprobadas administrativamente, posicin que quiz exigira una revisin total del
sistema de aprobacin administrativa para esta modalidad
de alcanzar el consentimiento.
Sabemos que en materia de derechos reales se ha discutido
la clasificacin de bienes registrados y registrables, as
como la transferencia de los bienes a partir de su inscripcin en el registro, extremo que, actualmente, resulta poco
94
realizable mientras no se cuente con un adecuado sistema

registral.
En sede de responsabilidad civil se propondr la extensin
de los alcances del artculo 1972 al artculo 1969, cuestin
que la doctrina ha reclamado reiteradamente. Adems, se
ha sugerido la incorporacin de una norma que regule la
llamada responsabilidad colectiva, es decir, la que deriva
del dao causado por un grupo o equipo dentro del cual no
se ha identificado al autor material.
Existe un nmero moderado de propuestas que, de todos
modos, habrn de ser evaluadas para determinar si es necesaria su introduccin al Cdigo. Lo cierto es que el hecho
de su formulacin por parte de los especialistas demuestra
que esta ley -inclusive, sin desconocer sus bondades- es
susceptible de un afinamiento.
No se trata de modificar entera o radicalmente el Cdigo Civil. Como se ha sealado, an existen instituciones que esperan el decantamiento de la doctrina, por haber sido postergadas en su anlisis. Tambin se espera que la jurisprudencia aporte la interpretacin que sea ms adecuada. Pero
con respecto a otras, a aquellas que han merecido una mayor preocupacin, quiz sea oportuno afinar sus alcances y
perfiles para que el Cdigo satisfaga la vocacin de permanencia que le es propia.
Hasta aqu las expresiones del Doctor Vega Mere.
Posteriormente el Diario Oficial El Peruano public una
noticia , sobre las modificaciones al Cdigo Civil acordadas por
la Comisin Revisora del mismo.
(37)
Entre tanto, el Doctor Alfredo Bullard Gonzales

plante
elaborar un nuevo Cdigo Civil por considerar que en el articulado del vigente quedan enquistadas concepciones anacrnicas.
(38)
(37)
(38)
Noticia publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 10 de marzo de

1995. Pgina B-4.
BULLARD GONZALES. Alfredo. El Cdigo del Fin de la Historia. Artculo
publicado en el Diario El Comercio*, el 10 de marzo de 1995. Pgina A-2.
Bullard refiere que cuando el Cdigo Civil entr en vigencia,

era la ms liberal de las normas del ordenamiento, era el
paradigma de la libertad y de la autonoma privada. Sin embargo, slo diez aos despus, luego de las reformas legislativas
adoptadas, el Cdigo se convierte quiz en la menos liberal de
las normas.
Basta recordar -dice- que el Cdigo Civil naci bajo la inspiracin de principios, hoy obsoletos, como el del rol social de la
propiedad o el intervencionismo contractual, para comprender
que su bagaje ideolgico resulta desfasado.
Agrega Bullard las siguientes expresiones:
Lo dicho no significa que compartamos tesis tan arcaicas
como regresar a la vigencia del Cdigo Civil de 1936. Debemos mirar hacia adelante, no hacia atrs y buscar un Cdigo que responda a nuestra poca.
Como se sabe, la Ley N- 26394 cre una Comisin encargada de elaborar un Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil. Dicha Comisin se instal y ha comenzado su
trabajo. Quizs la primera decisin importante que deban
tomar sus miembros sea la magnitud de la reforma. Pueden
adoptarse dos posiciones. La primera de ellas consistira en
hacer un 'maquillaje' del Cdigo Civil, esto es, limitar los
cambios a ajustar uno que otro artculo y a mover puntos y
comas, manteniendo el espritu y la estructura bsica del
cuerpo legal vigente.
La segunda posicin es abocarse a la misin de elaborar un
nuevo Cdigo que responda a nuestros tiempos, es decir,
que trascienda el 'Fin de la Historia'. Evidentemente nos inclinamos por la segunda.
Considero que la Comisin no puede cometer el error de
'dormirse' sobre los laureles del Cdigo de 1984. Sus cualidades, e incluso sus defectos, han quedado desfasados por
la historia. No cabe acudir a opiniones de juristas extranjeros y nacionales que alaben las bondades del Cdigo. Slo
su concordancia con la realidad es fundamento suficiente
para decidir la magnitud del cambio.
96
Adoptar la tesis del 'maquillaje' slo conduce a que la reforma se convierta en un mecanismo para perpetuar y no para
cambiar. Principios como los de una autntica autonoma
de la voluntad, un refuerzo de una propiedad autnticamente privada, una erradicacin del intervencionismo
contractual, una adecuada regulacin de los avances tecnolgicos en todas las reas que consigan un adecuado balance entre la libertad y el inters individual, permitirn que el
Cdigo Civil cumpla su funcin.
Los cambios son demasiado profundos como para pensar
en un simple 'ajuste' de algunas normas. Por ejemplo, el Libro de Personas debe recoger toda la problemtica de los
avances tecnolgicos en el rea gentica y en el rea informtica y de telecomunicaciones. Las nuevas formas de 'ser
padre o madre' requieren un tratamiento moderno y dinmico en el Libro de Familia que persiga que los individuos
podamos obtener el mximo de beneficios posible de los
nuevos desarrollos alcanzados por la ciencia. Se imponen
cambios en el rgimen del divorcio, excesivamente
intervencionista. El Libro de Sucesiones sigue manteniendo
un esquema que limita la capacidad de disposicin del propio patrimonio. En el Derecho de Obligaciones y en el rea
contractual, debe hacerse una 'poda' de una serie de regulaciones abiertamente intervencionistas y limitativas de la
autonoma privada, que se han convertido en verdaderas
barreras a la inversin nacional y extranjera y a las nuevas
modalidades de contratacin que han rebasado la estructura tradicional del Cdigo vigente. La regulacin de derechos
reales requiere cambios radicales que conviertan la propiedad privada en un autntico vehculo de desarrollo, eliminando una serie de restricciones para su adquisicin y utilizacin. que no permiten novedosas formas de inversin.
Tampoco se recogen nuevas titularidades ni se tiene un rgimen de transferencia de la propiedad inmueble que responda a las seguridades que el trfico econmico moderno
exige.
En una sociedad moderna como la que el Per pretende
ser, el Cdigo Civil debe limitarse a regular las relaciones
entre particulares y no filtrar dentro de su articulado a un
Estado polica, con capacidad de determinar el contenido de
las relaciones privadas. Creemos que nuestro Cdigo, con
97
sus virtudes acadmicas puestas de relieve por diversos juristas, se quedo detrs del Tin de la Historia'. Necesitamos
un Cdigo para el comienzo de la nueva historia del pas.
(El subrayado es nuestro) .
1391
El Doctor Fernando de Trazegnies Granda \ conviene con

el planteamiento de Bullard. cuando seala:
(40
(...) estoy enteramente dispuesto a suscribir la propuesta

de Alfredo Bullard. Si de lo que se trata es de hacer un Cdigo verdaderamente nuevo, que no se limite a decorar
cosmticamente el anterior sino que sea concebido de manera original como un todo, creo que vale la pena acometer
la empresa. (El subrayado es nuestro).
(39)
Das ms tarde, el propio Alfredo Bullard (BULLARD GONZALES. Alfredo.

Cdigo Civil: Reforma e Inversin. Artculo publicado en el Diario Oficial
El Peruano, el 13 de marzo de 1995. Pgina B-l 1). publica otro artculo
bajo la misma perspectiva, en el cual intenta demostrar -a travs de una
serie de ejemplos- cmo algunos preceptos del Cdigo Civil constituyen
obstculo a la inversin extranjera.
En opinin de Bullard el problema real no radica en los preceptos en s
mismos sino en el espritu y los principios generales que inspiran dicho
Cdigo.
El Cdigo Civil de 1984 -precisa- entr en vigencia en el ocaso mundial
de los modelos intervencionistas y estatistas, y no se pudo sustraer a sus
orgenes. Hoy su articulado, lejos de favorecer el desarrollo de lo privado
{aquello que es la razn de ser de la legislacin civil), aparece como una
curiosa fusin de un liberalismo artesanal y un intervencionismo socializante, lo que es explicable y entendible por los tiempos que rodearon su
promulgacin.
Bullard considera que sto slo se explica si se entiende que existen partes fuertes y partes dbiles, gente que acierta y gente que se equivoca,
gente que razona y gente que no lo hace, y los dbiles, los equivocados y
los irracionales necesitan del auxilio del legislador para no ser vctimas de
sus propias limitaciones. En consecuencia, habra gente adulta, incluso
empresas comerciales e industriales que. como los incapaces, no pueden
decidir por s mismos plazos mayores para sus acuerdos, limitaciones a
sus facultades de disposicin, inclusin de limitaciones de responsabilidad en sus contratos, etc. Por ello, el Cdigo no quiere dejar que se equivoquen, pero al hacerlo comete el peor de los errores.
Aade Bullard que el paternalismo legislativo slo ayuda a limitar los beneficios que las partes pueden obtener de la interrelacin individual. En
tal sentido, no cree posible una reforma del Cdigo basada en retoques a
su texto.
(40)
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Un Cdigo Civil para el siglo XXI.

Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 15 de marzo de 1995. Pgina A-2.
98
De Trazegnies considera que el nuevo Cdigo que se propone deber tener una atmsfera menos reglamentista, que confie
ms en la capacidad organizativa espontnea de las personas y
enfrente situaciones antes impensables.
De otro lado, el Doctor Max Arias-Schreiber Pezet precis,
en un artculo periodstico que an siendo uno de los tres sobrevivientes de los inicios de la Comisin Reformadora del Cdigo de 1936, y quien firm junto con el Presidente Fernando
Belaunde Terry, el Decreto Legislativo N 295, por el que se promulg el Cdigo Civil de 1984, no objeta la elaboracin de un
Cdigo para el Siglo XXI.
(41)
Estima que dicha elaboracin requiere conservar lo que la

experiencia de diez aos ha demostrado su bondad; analizar la
consolidacin del Derecho Civil con el mercantil y los trabajos
ms avanzados de la ciencia jurdica; efectuar un trabajo
interdisciplinario y de campo; y divulgar cualquier proyecto que
se elabore.
Esta posicin -en su opinin- no contradice la campaa librada para evitar el retorno al Cdigo Civil de 1936, ni significa
reconocer que el Cdigo vigente colisiona con la Constitucin de
1993.
Agrega Arias-Schreiber que est en desacuerdo con un Cdigo que responda a una filosofa tan liberal que se acerca al
capitalismo salvaje. En un pas como el nuestro, sostiene, es indispensable mantener normas e instituciones que sirvan como
barreras contra el abuso y la prepotencia econmica, psicolgica
o de cualquier otro orden.
Al respecto, el Doctor Fernando de Trazegnies
replica a
Arias-Schreiber mediante un artculo titulado Capitalismo Salvaje: No .
1421
(43)
(41)
(42)
(43)
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Cdigo Civil para el Siglo XXI: Si. Artculo publicado en el Diario El Comercio, marzo de 1995.
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Capitalismo Salvaje: No. Artculo
publicado en el Diario El Comercio, el 29 de marzo de 1995. Pgina A-2.
El texto del referido artculo es el que transcribimos a continuacin:
Agradezco a mi maestro y amigo. Max Arias-Schreiber. su adhesin expresada hace algunos das en estas mismas pginas a la tesis (propues-
99
ta por Alfredo Bullard y por quien escribe estas lineas) de que. si se

quiere modificar el Cdigo Civil actual (lo cual, en mi opinin, tampoco
puede hacerse de la noche a la maana), es necesario cambiarlo radicalmente, a fin de responder a los radicales cambios en la ciencia, la tecnologa, la poltica y la economa que se han producido en los ltimos aos
y que. sin duda, se seguirn produciendo en los prximos das, dado
que el progreso no ha acabado. No basta, pues, con modificar un artculo aqu y una coma all, como plantean algunas de las propuestas de
reformas que se escuchan por un lado y por otro, sino que es preciso
pensar todo el Cdigo de nuevo, con un nuevo espritu. No se trata de hacer algunas correcciones, algunos 'ajustes' tcnicos: no es slo el estilo
del corte de la ropa del Cdigo que debe ser reexaminado, sino su alma
misma.
Sin embargo, el Jurista Max Arias-Schreiber advierte que esto no debe significar que se propicie la implantacin de un capitalismo salvaje. Y en
este punto no puedo menos que adherirme a su recomendacin.
Hay quienes han aprovechado el 'rio revuelto' de los cambios recientes
para intentar redefinir el liberalismo -y el capitalismo, en tanto que una
de sus posibles expresiones- como un mundo donde no se puede establecer limitaciones ni censurar conductas, porque todos tienen el derecho de
hacer lo que les da la gana y no hay un objetivo de 'bien comn" en el
cual fundar juicio de valor alguno. Llevado este planteamiento hasta sus
ltimas consecuencias. Al Capone sera un mrtir de la iniciativa privada
que result vctima del estatismo impuesto por el Welfare State, la maffla
habra que verla como un respetable (y hasta admirable) grupo empresarial y Jack el Destripador encarnara la figura del hroe trgico de la libertad individual que se da a s mismo sus propios valores enfrentndose
a toda la sociedad.
Sin embargo, dejando de lado la argumentacin por hiprbole, no cabe
duda de que un mundo de libertad 'salvaje' no puede ser sino el resultado
de un pseudo-Iiberalismo malicioso, que a la larga se convierte en una actitud contraproducente y tonta; porque, como lo vea muy claro Hobbes
hace ms de 300 aos, si todos piensan slo en si mismos sin tomar en
cuenta que vivimos dentro de un contexto, a la larga nadie obtiene nada.
Y esto es una experiencia cotidiana en cada esquina de Lima donde el semforo no est funcionando. De manera que la 'libertad salvaje' no es
sino la contradiccin prctica de la libertad.
Dentro de ese orden de ideas, resulta inaceptable que, en nombre de la
libertad" de contratacin, un Directorio -o incluso una Junta Generalhaga caso omiso del objeto social pactado en los estatutos de una sociedad annima y despoje a los accionistas minoritarios entregando los bienes sociales a los Bancos para salvar las deudas de los accionistas mayoritarios bajo el pretexto de que se trata del mismo 'grupo de intereses".
Como resulta tambin destructivo del capitalismo y de la verdadera libertad econmica que ios accionistas mayoritarios de una empresa 'licen*
econmicamente a los minoritarios y a quienes confiaron en ella invirtiendo en sus acciones del trabajo, mediante el artificio de fusionar tal sociedad con otras que pertenecen exclusivamente a los mismos accionistas
mayoritarios y a las que previamente se las ha revaluado de manera significativa. Es tambin una forma de destruir el sistema de la libertad el
hecho de que. habiendo sido constituida una sociedad por varios Grupos
econmicos (en el verdadero sentido de Grupo' y reconocidos por si mis-
100
mos como tales) y habiendo pactado un derecho de preferencia en caso de

venta de las participaciones de alguno de ellos en el negocio, se burle tal
acuerdo mediante pases de prestidigitacin a travs de compaas holding entre las cuales se hace circular las acciones a fin de esconder la
identidad del verdadero inters societario. Y podramos seguir enumerando muchos casos ms.
Ciertamente, no puede permitirse que el medio econmico peruano, se
convierta en un ro revuelto donde ganan pescadores' avezados ni en una
esquina sin polica de trnsito donde todo el movimiento queda bloqueado. Y eso suceder si no se percibe claramente que el liberalismo implica
tambin un 'bien comn': un bien comn liberal, pero no por ello menos
comn. La diferencia con el pensamiento anterior est en que tal bien comn liberal ya no es la incrustacin de un contenido 'social' dentro del
ejercicio individual de la libertad ni el envolvimiento de la actividad libre
dentro de una concepcin impuesta de sociedad, sino simplemente el
cumplimiento de las condiciones sistemticas para que esa actividad libre
pueda seguir siendo libre.
Ahora bien, para ello no es necesario un Cdigo reglamentarista que intente poner una camisa de fuerza a todo actor social a fin de evitar que
haga tonteras. Cada uno tiene derecho a hacer las tonteras que quiera y
sufrir por ello las consecuencias: no hay razn para tratar como nios a
las personas adultas y arrogarnos la facultad de protegerlas de s mismas
a travs de un Cdigo. Pero cuando esas tonteras -que muchas veces en
el fondo son vivezas- causan dao a la libertad de otro, es preciso que la
sociedad (a travs del Derecho) tenga a disposicin del afectado los medios para impedir que ese acto se consume y para obligar a pagar los perjuicios consiguientes. Dado que el ingenio humano es inagotable, poco
sentido tiene tratar de prever en el Cdigo cada una de esas situaciones
que. bajo el pretexto de la libertad, atentan contra las bases del ejercicio
de la libertad en comn: adems, el mundo se transforma tan rpidamente en estos das, que todo arns va a quedar chico en corto plazo. Ms
importante es fortalecer ciertas instituciones bsicas que jueces y arbitros
puedan hacer valer para que prime la honestidad y el respeto de los derechos de todos en las relaciones contractuales, civiles o comerciales (la distincin muchas veces se me escapa). Me refiero a esos instrumentos jurdicos que son los garantes fundamentales de una tica (llmese liberal, si
se quiere), como el abuso del derecho, la buena fe, la comn intencin de
las partes, la responsabilidad de quienes adoptan decisiones contrarias a
las reglas del juego limpio.
Es ah, en los principios jurdicos estructurales del orden social, donde
debe situarse la proteccin ms eficaz de la libertad. Jueces y arbitros deben mirar las cosas con un sentido amplo, entendiendo la actuacin individual (o societaria) no como un simple ejercicio aislado sino como un
acto libre situado dentro de un sistema de libertad; y as. no amparar
aquellas conductas que pretenden escudarse en lo formal y en lo reglamentario para trampear legalmente' el juego. Es de esta manera que se
puede garantizar la libertad sin afectarla de antemano con reglamentos y
cortapisas que. basados en buenas intenciones, convierten la actividad libre en una ineficiente y desgastadora carrera de obstculos.
Evidentemente, toda la solucin no est en un Cdigo, nuevo o viejo, ni
en leyes de ningn tipo. Mientras no exista una verdadera cultura de la
libertad, las mejores normas jurdicas fracasarn en imponerla. Es slo
101
De otro lado, el Doctor Carlos Fernndez Sessarego publica otro artculo en el que reafirma sus ideas en favor de un proceso de revisin y reforma integral del Cdigo, pero limitada a
aspectos esenciales.
(44)
El 4 de abril de 1995 aparece publicado en el Diario Oficial

El Peruano un reportaje elaborado por Percy Barreto
Quineche , en el cual seala que la orientacin que parece estar guiando a los miembros conformantes de la comisin es la
de una reforma parcial del Cdigo. Dicha posicin se explicara
en el hecho de que an no ha transcurrido el tiempo suficiente
para generar un desgaste total del Cdigo que, a su vez, amerite
una variacin integral del mismo.
(45)
La hiptesis de dicho reportaje se basa en la opinin del

Doctor Carlos Torres y Torres Lar a, quien considera que el Cdigo Civil slo debe sufrir una modificacin parcial, por cuanto
la idea rectora debe ser, bsicamente, regular las innovaciones
tecnolgicas producidas y amoldar dicho cuerpo legal a la Carta
Magna de 1993; en tanto el Doctor Guillermo Lohmann Luca de
Tena indica que dicho cuerpo normativo slo requiere una variacin parcial, por cuanto en el cdigo existen libros buenos y libros que ameritan cambios ms profundos y, adicionalmente,
dentro de los primeros, existen artculos anticuados, demasiado
restrictivos o que simplemente deben adecuarse a la nueva
Constitucin; y en las palabras del Doctor Fernando Vidal Ramrez, quien manifest que el Cdigo Civil no necesita una modificacin integral sino meramente parcial, esto es, una reforma
encaminada, bsicamente, a realizar ajustes, a evitar las contradicciones que existen en dicho cuerpo legal y a perfeccionarlo en
muchos de sus aspectos.
(44)
(45)
cuando cada uno est convencido de que su propia libertad depende de la

libertad de los dems, que habremos pasado de un capitalismo salvaje a
una sociedad verdaderamente libre y civilizada.
FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos. Len Barandiarn y el Cdigo Civil de
1984. Articulo publicado en el Diario El Comercio, el 30 de marzo de
1995. Pgina A-2.
BARRETO QUINECHE. Percy. Cdigo Civil: Reforma parcial o integral?.
Reportaje publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 4 de abril de
1995. Pginas B-6 y B-7.
102
En otro artculo periodstico, el Doctor Yuri Vega Mere

parece sustentar similar opinin.
(46)
El tenor de dicho artculo es el siguiente:

Parece ser que hablar sobre el Cdigo Civil de 1984 es, hoy
en da, un paso necesario. Las opiniones a este respecto
son abundantes. No obstante, debo confesar que existen
dos hechos que me golpean y que creo tocan a todo hombre
de derecho. Hablar del derecho civil y de su expresin legislativa -el Cdigo- debera hacernos reparar en que uno de
sus orgenes ms remotos lo encontramos en las autorizadas opiniones de hombres prudentes, sabios y circunspectos, como eran los jurisconsultos romanos. Parecera ser
que el jurista contemporneo no camina ms guiado por la
brjula de la prudencia. Comentarios no siempre serenos
remueven nuestras convicciones, la estabilidad a la que aspira cualquier civilizacin y la propia cientificidad del derecho, sobre todo cuando se razona en trminos econmicos
de manera excluyente, abdicando del uso del utillaje propio
de la disciplina jurdica.
A la extraada prudencia se auna la perspectiva histrica
de algunos artculos periodsticos. En efecto, se sostiene
que estos diez ltimos aos, que han sido escenario de los
sucesos ms importantes de la centuria, como son la cada
del bloque socialista, la victoria de la economa de mercado,
el impacto de la informtica, la revolucin de la ingeniera
gentica, e t c . nos alojan en una sociedad absolutamente
distinta de la de hace una dcada, en la que el Estado centralizaba o planificaba la economa, haca uso de polticas
populistas que impidieron un real desarrollo, agobiaba o sofocaba la iniciativa privada y el acceso a la propiedad y las
inversiones, etc.
Nadie ha de negar que en ello hay mucho de cierto. Pero se
olvida que la historia es as, impredecible. insondable, y
que responde al deseo siempre mayor de libertad. La histo-
(46)
VEGA MERE, Yuri. Es necesario un nuevo Cdigo Civil?. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 7 de abril de 1995. Pgina A-2.
103
ria es un hermoso archivo de miles de luchas por alcanzar

la libertad.
Sin embargo, la modificacin radical del panorama no puede dar pie a pensar que todo lo que se hizo hace diez o ms
aos es anacrnico y que debe ser echado al cesto, so pena
de incurrir en una actitud flagrantemente antihistrica. Y,
por ello, un Cdigo Civil, como el de 1984, a pesar de haber
sido promulgado hace slo dos lustros, no puede ser catalogado como vetusto.
Me pregunto qu diran los franceses de su Cdigo Civil
(1804) que vio la luz gracias al empuje de un cierto sector
social, que vivi durante el Consulado y el Imperio
Napolenico, que vivi la poca de la restauracin, que ha
sido testigo de varias Repblicas, de varias Constituciones,
que vio nacer y desaparecer el rgimen socialista, que fue
pensado para una economa fuertemente agrcola, que fue
ajustado por los j u e c e s para atenuar los efectos del
maqumismo y la revolucin industrial, y que vive, al lado
de leyes especiales, la era de la ciberntica, de la gentica,
de la maternidad subrogada y del neoliberalismo.
Qu diran los alemanes con un Cdigo Civil (1896-1900)
que fue el resultado de una transaccin entre la nobleza y
la clase media para evitar los efectos devastadores del movimiento sindical en plena efervescencia, pero que ahora se
mantiene actual, enmendado y al lado de disposiciones especiales, en un pas que se escindi y que, reunificado, exhibe, con el siempre particular orgullo germnico, un Cdigo que ahora se aplica a todo el territorio, antes dividido
por el muro de Berln.
Qu pensaran los italianos si les dijeran que su Cdigo Civil debe derogarse porque fue elaborado y puesto en vigencia en pleno fascismo, sobreviviendo a una posterior Constitucin republicana. Me imagino que se escandalizaran,
puesto que fue y sigue siendo un modelo interesante que
sirvi de fuente a muchos otros. Baste revisar los Cdigos
de Bolivia, de Costa Rica, el nuestro y el Proyecto presentado para Albania por Gian Mara Ajani.
La historia no se borra con un plumazo, ni con la cita del
104
ttulo de un ensayo econmico. El Cdigo Civil de 1984 es

propio de una sociedad contempornea en plena transicin,
que no termina de afirmarse. Si lo hiciera se detendra la
historia misma. El Cdigo Civil de 1984 puede contener vacos, errores, pero diez aos no bastan para derogarlo. Si
algunas de sus normas no encuentran correlato en los hechos deben modificarse. No recurramos a una supuesta
ideologa inspiradora. Fueron muchos los autores del Cdigo. Ninguno de ellos, hasta donde se sepa, fue comunista,
estatista o socialista. Son convencidos hombres de derecho
que aportaron sus mayores esfuerzos y sus mejores aos
para darnos una obra que sigue teniendo actualidad y que
ha sido alabada en Italia, Francia, Espaa, Argentina, Chile, Colombia, etc., ayer y hoy, es decir, en pases que viven
muchos de ellos, la economa de mercado, algunos con mayor vehemencia que el Per.
No parece un argumento slido el querer ignorar las opiniones de tantos especialistas y pretender sustentar la propia
como la nica verdadera.
Qu pensaran los usuarios y destinatarios de las leyes civiles si supieran que los juristas, que muchas veces viven
menos la realidad cotidiana del litigio, quieren cambiar el
Cdigo por seguir la moda econmica. No se estar confundiendo actualizacin o flexibilizacin de algunas leyes civiles con una total desregulacin?
Creo que en todos estos menesteres debe primar la prudencia a la que me refer al principio. No se puede polemizar
entre cinco o diez personas el destino de esta especie de
constitucin del derecho privado, como algunos califican
al Cdigo Civil. Cunto extrao al leer ciertos comentarios
las lecciones sentadas por Santo Toms en su Tratado de la
Prudencia, esa virtud cardinal que ordena al hombre a la
morigeracin. Cunto temo que se maltrate al usuario del
Cdigo al retirarle el techo y el piso de su morada.
La historia es un devenir de marchas y contramarchas. No
sabemos qu ocurrir dentro de cien aos. Acaso se puede
negar ciertos cambios que hoy en da escandalizaran a los
que siguen la moda?
105
Deberamos cerrar este ciclo de generalidades y sealar qu

normas del Cdigo Civil deben modificarse, fundamentando
cada propuesta. Existe, para ello, una Comisin
Reformadora a la que se puede alcanzar toda iniciativa. Los
cambios, sin embargo, deben estar orientados a alcanzar el
tan ansiado bien comn, que no tiene matices polticos y s
profundas races cristianas.
No puedo concluir sin expresar mi sorpresa. Fueron los
propios autores del Cdigo de 1984 quienes plantearon la
necesidad de actualizarlo, renunciando a querer perennizar
su obra, como podran haberlo hecho con una comprensible
vanidad personal que, empero, no se dio. No lo hicieron. Siguieron abogando por mejorarlo. Ser una realidad entonces, aquella sentencia de que nadie es profeta en su tierra?
Todos deseamos que no sea as.
Con fecha 7 de abril de 1995, Percy Barreto Quineche
publica otro reportaje sobre la reforma del Cdigo Civil.
(47)
Congregando opiniones de diversos profesores de Derecho,

Barreto seala que el bagaje ideolgico del Cdigo Civil de 1984
est determinado en funcin a las dos dcadas que lo precedieron, en donde tanto la historia del Per como la del mundo, haban comulgado, principalmente, con una definicin en la cual el
rol protagnico incidiera en el Estado y, por ende, con una opcin
que limitara la iniciativa individual y la autonoma privada.
De esta manera, el Cdigo Civil fue estructurado sobre la
base de presupuestos intervencionistas, lo que queda corroborado con la formacin normativa de una serie de instituciones
concebidas en funcin de la proteccin de la persona, no en
tanto individuos, sino en tanto parte de una masa social, donde
existen personas fuertes y dbiles (los desfavorecidos), lo cual legitima la intervencin del Estado para protegerlos; filosofa que
fue plasmada en el Cdigo Civil de 1984 por sus autores, bien
sea intencionalmente o de manera indirecta, mediante la
internalizacin de dicha cosmovisin a lo largo de las dcadas
(47)
BARRETO QU1NECHE, Percy, Cdigo Civil 111. Razones para una Reforma.
Artculo publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 7 de abril de 1995.
Pginas B-6 y B-7.
106
en que se formaron, lo que -segn Barreto- podemos confirmarlo recurriendo a las piedras angulares del Derecho Civil Patrimonial, donde claramente se materializa la intervencin estatal:
la propiedad y el contrato.
Agrega que cuando ingresa a nuestro entorno la corriente
de pensamiento neoliberal, el enfoque enunciado va cambiando,
lo que determina que la preocupacin no incida mucho en la
proteccin del individuo, sino que la proteccin empieza a ser
buscada sobre la base de actividad y en funcin de su desarrollo, razn por la cual estima que empieza a cobrar realce el quehacer econmico en el cual se encuentran inmersos los distintos
agentes en sus relaciones cotidianas. Es decir, empieza a existir
una preocupacin de las reglas que le permitan al individuo
operar satisfactoriamente en el mercado, cosa que antes no haba sido considerada, por lo menos con el nfasis con el que se
le considera ahora.
Por ello, Barreto comulga con aquellos que son partidarios
de una variacin integral del Cdigo Civil, dado que una enmienda que incida slo en algunos artculos de dicho cuerpo
normativo acarreara la aplicacin de normas aisladas y contradictorias dentro de un contexto totalmente distinto.
Tres semanas ms tarde, el 28 de abril de 1995, el Doctor
Manuel Pablo Olaechea du Bois , publica otro artculo cuyo
contenido recordamos seguidamente:
(48)
Como consecuencia de la vigencia del deficiente Cdigo Civil de 1984, nuestro Derecho Privado ha tocado fondo. Es
irreconciliable con las ideas que hoy prevalecen y que son
determinantes de la extraordinaria recuperacin del pas.
La seriedad de las discrepancias y el extremo de la confusin se comprueba con los ttulos apocalpticos de algunos
de los ltimos artculos publicados: 'El Cdigo del Fin de la
Historia'; 'Cdigo Civil para el Siglo XXI: S'; 'Capitalismo
Salvaje: No'; 'Reforma e Inversin'; 'La obligacin de salvar
(48)
OLAECHEA DU BOIS. Manuel Pablo. La Profunda Crisis de Nuestro Derecho Civil. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 28 de abril de
1995. Pgina A-2.
107
el Derecho Civil'; 'Razones para una reforma'. La opinin

general es que el Cdigo de 1984 no es suceptible de enmiendas por ser un cuerpo de leyes intervencionista. El
desconcierto ha llegado a tal punto que inclusive uno de
sus autores se declara critico de su propia obra.
En 1965 se design una Comisin para revisar el Cdigo
Civil de 1936 e introducir las enmiendas aconsejables.
Nada ms. La Comisin desbord el encargo y decidi redactar otro Cdigo. Esta labor concreta rompi los diques y
devino mucho ms amplia. Es distinto corregir, a la luz de
la experiencia una obra ya hecha, que crear ntegramente
una nueva. Decidieron que su obra debera ser distinta y
retrocediendo en el tiempo, paradjicamente optaron por el
dogmatismo que los llev a dudosas definiciones de carcter
cientfico, sobre las cuales nunca se pondrn de acuerdo
los estudiosos. Segn el jurista Von Ihering, las leyes no
son definiciones cientficas, sino voluntades humanas. El
legislador opta, tiene que optar, para que la ley sea obligatoria y no debatible.
El Cdigo de 1984, perfumado adems de ideas socialistas,
predominantes en la poca de su redaccin, niega la autonoma de la voluntad, preconiza la intervencin estatal en
la vida de las personas y en los contratos, limita el derecho
de propiedad y contiene vacos increbles. El economista
Ludwig von Mises, ha calificado la filosofa socialista como
La rebelin contra la razn', cuyas leyes ambiguas crean
desconfianza e inestabilidad.
Y yo agrego, la persona temerosa del abuso, vive en la agitacin espiritual que prevalece durante un naufragio o un
incendio.
Cuando los propios codificadores plantearon en una intensa
y espontnea campaa en El Peruano* la necesidad de redactar un nuevo Cdigo para superar los mltiples defectos
comprobados en su obra, se levant otra vez la cerrada
oposicin que surgiera cuando se public el proyecto.
4
Sus autores contradicindose entonces cambiaron de poltica y sostuvieron que era un ejemplo internacional de moderna codificacin. Su pugnacidad ha culminado con la
108
MARJO CASTILLO FREYRE
dacin de la Ley 26394 que nombra una Comisin para la

reforma del Cdigo Civil de 1984. Esa Comisin, con sorprendente y sospechosa rapidez, ha preparado un proyecto
de enmiendas que agrava la situacin, aleja la solucin y
no resuelve nada. Un distinguido Estudio ha comentado
que ese proyecto 'en algunos casos contiene planteamientos
intrascendentes y, en otros, inadecuados', agregando 'imaginamos que es un punto de partida y no un punto de llegada*. Las opiniones contrarias a mantener el Cdigo de 1984,
se producen diariamente.
Estamos pues frente al caos absoluto. Ya nadie se entiende.
Todos piden algo distinto, pero los autores del Cdigo Civil
de 1984 no aceptan el camino adecuado y tratan de imponer su obra, revisada. Piensan que la Constitucin de 1979
volver y lo sustentar, porque son coincidentes
doctrinariamente.
(...)
El Cdigo de 1984 no es susceptible de correccin ni de enmiendas y slo cabe derogarlo en su integridad. Coincido
con el Doctor Alfredo Bullard que ese Cdigo 'naci muerto,
porque entr en vigencia cuando la faz del mundo haba
cambiado sustancialmente y porque en su articulado estn
enquistadas concepciones anacrnicas'. No puede subsistir
dentro de un sistema econmico que los codificadores de
1984 se permiten calificar de 'salvaje'.
(...)
Lo prudente y aconsejable es derogar el Cdigo Civil de

1984 y poner nuevamente en vigencia el de 1936. lo que
contar con la aprobacin de la mayora de los hombres de
leyes. Slo se requiere efectuar contadas modificaciones y
luego adaptarlo a los cambios derivados de la Constitucin
y de las leyes que lo modifican, lo que exige cambios sustanciales en los derechos de las personas, de la familia y de
las sucesiones, y no la parodia enquistada en el Cdigo de
1984. No es necesario agregarle avances tecnolgicos que
pertenezcan a otras disciplinas porque no es una enciclopedia. Basta consignar el principio general.
Terminar asi la improvisacin emprendedora en que se debate hoy nuestro Derecho Privado. La reforma del Cdigo
109
Civil,
debe
ser
producto
de
una
lenta
progresiva
decantacin, que marche con paso seguro en beneficio de

n u e s t r a c u l t u r a j u r d i c a . E s l o q u e p u s i e r o n d e l a d o los
c o d i f i c a d o r e s de
1984 y q u e a h o r a s o s t i e n e n c o n g r a n y
contradictorio e m p e o para defender una d e s m a a d a obra.

(El subrayado es nuestro).
Hasta aqu las expresiones del Doctor Olaechea.
Por otra parte, m e d i a n t e diversos artculos periodsticos, la
reforma del Cdigo Civil d e m o s t r haberse convertido en el tema
de moda. Juristas, magistrados, catedrticos universitarios y
aquellos que de una u otra forma se hallan v i n c u l a d o s al Derecho opinaron sobre el particular
(49)
E n t r e tanto, en la S e s i n de fecha 8 de a g o s t o de 1996 se

produjo la instalacin de la C o m i s i n con a l g u n o s r e p r e s e n t a n tes del Congreso y dos del Poder Ejecutivo.
Ah se eligi Presidente al Doctor J o r g e Muiz Ziches y Vice
Presidente al Doctor Ricardo Marcenaro Frers.
Por otra parte, m e d i a n t e Ley N
2 6 5 9 5 publicada en el Dia-
rio Oficial El P e r u a n o , el 20 de abril de 1996 se crea una C o -
(49)
Entre ellos, nuestro gran amigo el ilustre abogado e historiador de Derecho, Doctor Carlos Ramos Nez (RAMOS NUEZ, Carlos. El Fin de los
Cdigos. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 26 de febrero de
1996. Pgina A-2), quien anota que el jurista tiene motivos para preocuparse sobre el destino del objeto que estudia, ya que como histricos han
sido el origen y la vigencia de los Cdigos, histrica ser su desaparicin.
A entender de Carlos Ramos, con la cada del muro de Berln, los hijos
prdigos, es decir aquellas disciplinas que se haban desgajado hasta
independizarse de los Cdigos, asoman otra vez a la puerta del padre que,
gustoso, los acoge y recodifica. Hasta all -agrega- los Cdigos parecen
gozar de buena salud. Sin embargo, para ellos hay la tecnologa, especialmente de aquella tecnologa que cuestiona su vigencia como soporte escrito y documental: la informtica. Cabe preguntarse entonces si la era tecnolgica, con el libro electrnico y la comunicacin en lnea extender
-esta vez definitivamente- la partida de defuncin a los Cdigos y a la codificacin como fenmeno histrico.
Precisa, asimismo, que es posible que el desarrollo tecnolgico sea un vehculo de destruccin de los Cdigos; y estima que vale la pena preguntarse si el tratamiento que dispensa la informtica a la exuberancia legislativa no hace presagiar la emergencia de un Derecho abierto, liberado de
los frreos linderos positivistas y exegticos de aqullos.
110
misin Especial encargada de elaborar el Proyecto del Cdigo de

Comercio, la misma que estara integrada por:
T r e s m i e m b r o s del C o n g r e s o d e l a R e p b l i c a , uno d e los
cuales la preside.
D o s r e p r e s e n t a n t e s d e las F a c u l t a d e s d e D e r e c h o d e las
Universidades del pas, designados por la A s a m b l e a Nacional de Rectores.
Un representante de la Cmara de Comercio de Lima.
Un representante de la Confederacin Nacional de Cmaras
de Comercio y Produccin del Per (CONFECAMARAS).
Un representante del Ministerio de Justicia.
Un representante de la Asociacin de Pequeos y Medianos
Industriales del Per (APEMIPE).
Un r e p r e s e n t a n t e del I n s t i t u t o N a c i o n a l de D e f e n s a de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
Un r e p r e s e n t a n t e de la C o m i s i n Nacional S u p e r v i s o r a de
Empresas y Valores (CONASEV).
Para tal efecto, se n o m b r c o m o r e p r e s e n t a n t e s del P o d e r
Legislativo a los Doctores Jorge Muiz Ziches, Ricardo Marcenaro F r e r s , L o u r d e s Flores N a n o , J o r g e A v e n d a o V a l d e z y Graciela Fernndez Baca; de las Facultades de Derecho de las Univ e r s i d a d e s del pas a los D o c t o r e s Ricardo B e a u m o n t Callirgos
y E n r i q u e n g u l o Paulet; de la C m a r a de C o m e r c i o de Lima,
al Doctor Gonzalo Garca-Caldern Moreyra; de CONFEC A M A R A S , al Doctor Pedro Flores Polo; del Ministerio de Justicia, a l D o c t o r O s e a r P o m a r F o n s e c a ; d e A P E M I P E , a l D o c t o r
Vctor Alvarez Cabrera; del I N D E C O P I , al Doctor J o s Balta Varillas y de la C O N A S E V , a la D o c t o r a M a r a T e r e s a Q u i o n e s
Alayza.
C o n fecha 15 de a g o s t o de 1996, d i c h a C o m i s i n n o m b r
u n a S u b - c o m i s i n i n t e g r a d a por los D o c t o r e s F l o r e s N a n o y
B e a u m o n t C a l l i r g o s , bajo la p r e s i d e n c i a de P e d r o Flores P o l o ,
para q u e presente un d o c u m e n t o de trabajo que permita cono-
111
cer cul seria el contenido del Proyecto del nuevo Cdigo de Comercio.
En dicho documento, la Sub-comisin acord la elaboracin
y promulgacin de un Cdigo de la empresa en el que se regule
el c o m e r c i o y todo tipo de actividad e m p r e s a r i a l , e c o n m i c a o
productiva, incluyendo la empresa informal.
A s i m i s m o , c o n s i d e r q u e la r e g u l a c i n de i n s t i t u c i o n e s y
contratos propiamente empresariales, tales como las Sociedades
Mercantiles, los Ttulos Valores, la Banca, la Bolsa, entre otros,
deba reservarse a una legislacin especial.
En cuanto al contenido del Cdigo de la empresa; se acord
que ste deba contener n o r m a s genricas estructuradas a manera de principios generales sobre la actividad empresarial y su
contabilidad, el d e r e c h o registral empresarial, su reestructuracin y reflotamiento, la c o n t r a t a c i n e m p r e s a r i a l , el establecimiento empresarial y los bienes de la empresa, la libre c o m p e tencia, etc.
A d e m s , establecera un nico e l e m e n t o de identificacin
para todas las p e r s o n a s n a t u r a l e s o j u r d i c a s que desarrollan
actividades e m p r e s a r i a l e s y e c o n m i c a s , en general, ya sea de
manera habitual o espordica, a travs de un registro nico empresarial. A s , se ayudara a combatir la informalidad y la evasin tributaria.
De lo anotado es claro que el Cdigo de la empresa constituira tan slo una ley m a r c o que establecera los lincamientos
generales y principios rectores de la actividad empresarial.
C o n fecha 22 de o c t u b r e de 1996 se p u b l i c en el D i a r i o
Oficial El Peruano la Ley N 26673, mediante la cual se modific el artculo primero de la Ley N 26394, que constituy la Comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma
del Cdigo Civil.
Q
De acuerdo a la citada nueva Ley, la Comisin de Reforma

estara integrada por cinco representantes del Poder Legislativo
designados por la Comisin de Constitucin y Reglamento, uno
de los cuales la presidira, y ocho representantes del Poder Ejecutivo designados por el Ministerio de Justicia.
MARIO CASTILLO FREYRI
Tal ampliacin obedeca a la necesidad de dar nuevos bros

al aletargado proceso de reforma, integrando a un grupo de connotados j u r i s t a s (ahora m s a c a d m i c o s que polticos) y al hecho de que la presidencia de la referida Comisin, recaera ahora en el ya congresista y ex-Presidente de la Comisin de Justicia del Congreso, Doctor Jorge Muiz Ziches, quien - c o m o se ha
v i s t o - tambin centr su atencin en la reforma de la legislacin
comercial.
Muiz, a diferencia del Doctor Carlos Torres y Torres Lara,
s tena u n a f o r m a c i n c i v i l i s t a ; h a b a e j e r c i d o la c t e d r a de
Contratos - Parte General, d u r a n t e varios aos en la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, haba
colaborado c o m o A s e s o r de la C o m i s i n q u e se e n c a r g de elaborar el Cdigo Civil que entr en vigencia en 1984 (ms conocida c o m o C o m i s i n R e f o r m a d o r a ) , a d e m s de su r e c o n o c i d o y
talentoso ejercicio profesional en esta y otras materias.
D i c h o e l e m e n t o fue -a mi e n t e n d e r - d e c i s i v o en el r u m b o
q u e s i g u i el p r o c e s o de r e f o r m a del C d i g o Civil de 1984, el
m i s m o q u e , con los n u e v o s i n t e g r a n t e s de la C o m i s i n , en los
hechos, haca que el g r u p o de profesores que inicialmente tom
el control de la Reforma, ahora lo hubiese perdido.
La reforma estaba ahora en otras manos.
Sus creadores haban perdido el control de la misma.
A s i m i s m o fue m u y clara la intencional m a r g i n a c i n - a l no
h a b e r sido c o n v o c a d o p a r a f o r m a r p a r t e d e l a C o m i s i n - del
Doctor Felipe O s t e r l i n g Parodi, la m a y o r a u t o r i d a d de n u e s t r o
medio en D e r e c h o de O b l i g a c i o n e s . Pienso q u e ello o b e d e c i a
intrigas y mezquindades de orden poltico de las autoridades del
Poder Ejecutivo encargadas de efectuar la convocatoria, adems
de presiones - m u y activas e interesadas, por c i e r t o - q u e en tal
sentido ejercieron algunos funcionarios pblicos a quienes interesaba sobremanera evitar la peligrosa presencia de un jurista
tan calificado en la citada materia y con un ejercicio profesional
de m s de c u a r e n t a a o s , los m i s m o s q u e d e s b a r a t a b a n cualquier eventual objecin pasible de hacerse sobre l.
Por parte del Congreso, fueron designados integrantes de la
Comisin, los Doctores Ricardo M a r c e n a r o Frers, Luis Delgado
113
Aparicio Porta (Cambio 90-Nueva Mayora), Jorge A v e n d a o

V a l d e z (Unin por el P e r ) , J o r g e del C a s t i l l o G l v e z (Partido
Aprista Peruano) y el ya mencionado Doctor Jorge Muiz Ziches,
su P r e s i d e n t e , q u i e n p r o p u s o -y as se p r o c e d i - a n o m b r a r
c o m o P r e s i d e n t e H o n o r a r i o al D o c t o r M a n u e l de la P u e n t e y
Lavalle.
Con este p r o p s i t o , l a R e s o l u c i n M i n i s t e r i a l N 2 5 3 - 9 6 J U S design como miembros representantes del Poder Ejecutivo
a n t e la C o m i s i n a los D o c t o r e s M a x A r i a s - S c h r e i b e r P e z e t ,
A u g u s t o Ferrero Costa, Carlos C r d e n a s Q u i r s , M a n u e l de la
Puente y Lavalle y F e r n a n d o de T r a z e g n i e s Granda, q u i e n e s se
sumaban a Guillermo Lohmann Luca de Tena, Carlos Fernndez
Sessarego y Fernando Vidal Ramrez, nombrados desde la Comisin original.
Q
El da martes 29 de octubre, el Diario Gestin da cuenta de

la referida noticia .
1501
Con fecha 28 de octubre de 1996 se celebr la Primera Sesin O r d i n a r i a ( P r e p a r a t o r i a ) d e d i c h a C o m i s i n , h a b i n d o s e

acordado lo siguiente:
1.
S e s i o n a r los das l u n e s a las d i e c i o c h o h o r a s con treinta

minutos, en el m i s m o lugar en que se lleva a cabo la presente sesin.
2.
La s e s i n de i n s t a l a c i n se r e a l i z a r el da c u a t r o de diciembre a las diecinueve horas con treinta minutos, en uno

de los ambientes del Museo de la Nacin.
3.
Las sesiones sern grabadas.
4.
Realizar una sesin conjunta con los seores doctores integrantes de la Comisin encargada de elaborar el nuevo Cdigo de Comercio.
5.
Los miembros de la Comisin presentarn por escrito su posicin respecto a los alcances de la reforma encomendada.
(50)
Noticia publicada en el Diario Gestin, del martes 29 de octubre de 1996.
MARIO CASTILIX) FREYRE
6.
Presentar un informe respecto a los avances de la Comisin

Revisora del Cdigo de Comercio.
7.
Constituir una sub-comisin integrada por los seores doctores A R I A S - S C H R E I B E R PEZET, DE LA P U E N T E Y

LAVALLE y F E R R E R O COSTA, quienes propondrn a la Comisin una relacin de juristas extranjeros a ser invitados.
Siendo las veinte horas y no habiendo otro punto a debatir,

el Seor Presidente levant la sesin.
De otro lado, el 7 de n o v i e m b r e de 1996 se llev a cabo la
Primera Sesin Conjunta de las C o m i s i o n e s e n c a r g a d a s de elaborar el Cdigo de C o m e r c i o y el A n t e p r o y e c t o de Ley de Reforma del Cdigo Civil, a fin de debatir el contenido de a m b o s Cdigos y precisar la estructura que stos puedan tener en el futuro.
En el trabajo conjunto de a m b a s Comisiones se plantearon
y discutieron las siguientes interrogantes: Por qu codificar la
actividad mercantil cuando la tendencia de este siglo es
descodificar? Es conveniente legislar toda la actividad mercantil
en un Cdigo Biblia como el Cdigo de Comercio Colombiano o,
por el contrario, en un Cdigo de slo principios generales? Por
qu no elaborar un Cdigo de D e r e c h o Privado que unifique la
actividad civil y la mercantil? Por qu no elaborar un Cdigo de
la E m p r e s a ? Q u t r a t a m i e n t o d e b e o t o r g a r s e a los t e m a s comunes al Derecho Civil y el Comercial? En qu cuerpo legal deben regirse d i c h o s t e m a s ? D e b e n r e g u l a r s e los c o n t r a t o s
atpicos? En qu cuerpo legal?.
Cabe sealar, asimismo, que en dicha sesin se acord
crear Sub-comisiones en ambas Comisiones, las que en conjunto determinaran las instituciones que permaneceran en el Cdigo de Comercio y aquellas que pasaran a formar parte del Cdigo Civil, debiendo informar en un plazo de 45 das.
A d e m s , se design como m i e m b r o s de la Sub-comisin de
la Comisin Encargada de elaborar el Cdigo de Comercio a los
Doctores Ricardo Beaumont Callirgos, Lourdes Flores Nano, Mara Teresa Quiones Alayza y Jos Manuel Calle Fiocco.
Das m s tarde, el 11 de n o v i e m b r e de 1996, la C o m i s i n
115
e n c a r g a d a de e l a b o r a r el A n t e p r o y e c t o de R e f o r m a del C d i g o
Civil, se reuni en una Segunda Sesin Ordinaria Preparatoria,
en la que se debatieron las propuestas formuladas en la Sesin
conjunta antes sealada.
As, se intercambiaron ideas en torno a si slo debe actualizarse el C d i g o de C o m e r c i o , o si d e b e c o n s e r v a r s e la divisin
entre el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio, trasladando al Cdigo Civil todo lo referente a contratos, pero m a n t e n i e n d o en el
Cdigo de Comercio aquellos de carcter empresarial, bancario,
martimo o de seguros; o si ms bien debe elaborarse un Cdigo
de Derecho Privado, q u e regule todos los contratos, y paralelamente un Cdigo de la empresa, en el que se regulen de manera
excepcional los contratos cuya naturaleza as lo requiera.
Asimismo acordaron formular invitacin a una serie de profesores extranjeros para que asistan a la Sesin de Instalacin
Formal.
D e s c o n o z c o las razones por las cuales finalmente n i n g u n o
de ellos vino al Per.
En la Sesin Ordinaria Preparatoria de fecha 18 de noviembre de 1996 se e m p e z a dar cuenta de las opiniones de los integrantes de la Comisin acerca del tema materia de la misma.
Sin embargo, los integrantes de la Comisin no parecan tener un criterio unnime acerca de los alcances de la Reforma en
marcha.
Ello p u e d e d e d u c i r s e de la lectura de d i v e r s o s m e m o r n d u m de carcter oficial, que dirigieran a la Comisin los Doctores Manuel de la Puente y L a v a l l e ,
150
(51)
Memorndum
Pienso que el Cdigo Civil de 1984, pese a sus innegables deficiencias, es
un buen Cdigo, que sigue respondiendo a las necesidades de la sociedad
peruana moderna. Ninguno de sus Libros puede considerarse arcaico u
obsoleto, por lo cual deben ser conservados como marcos, introduciendo
en ellos las modificaciones que resulten aconsejables.
Los factores que han contribuido a tales deficiencias pueden ser considerados, en apretada sntesis. los siguientes:
116
a)
La tcnica empleada para la elaboracin del Cdigo consistente en que

la formulacin de cada Libro fue encomendada a un ponente diferente, si bien permiti la redaccin paralela de todos los Libros con el
consiguiente ahorro de tiempo, dio lugar a una explicable falta de coordinacin entre ellos, con las consiguientes duplicacin y contradiccin de normas.
b) El Cdigo de 1984. a semejanza de los principales Cdigos del mundo,
ha sido elaborado en Laboratorio: entendido esto en el sentido que los
codificadores, sustentndose en toda la informacin que les fue posible
recabar, han raciocinado y formulado las reglas que, en su opinin,
plasmaban la satisfaccin de las necesidades jurdicas de los peruanos.
Cuando estas reglas fueron sometidas a prueba aplicndolas al quehacer diario, se pusieron de manifiesto ocultos e inevitables conflictos
que resulta imprescindible solucionar.
c) Por otro lado, el Cdigo Civil de 1984 tiene desde que fue promulgado,
no obstante sus evidentes aciertos, algunas deficiencias atribuibles al
error que usualmente acompaa a las obras humanas, puestas en evidencia por su aplicacin durante doce aos. Estas deficiencias deben
ser subsanadas.
d) El Derecho no es una ciencia esttica, sino que se encuentra en pleno
proceso de evolucin, por lo cual resulta necesario adecuar el Cdigo
Civil a tales cambios, ponindolo al da.
Creo sinceramente que todas estas deficiencias son subsanables. introduciendo en el Cdigo Civil vigente las modificaciones que resulten convenientes, sin demoler sus estructuras.
Sin embargo, la circunstancia de que paralelamente est trabajando la
Comisin Reformadora del Cdigo de comercio abre nuevas posibilidades
pues permitira encontrar una solucin integral a todo el problema de la
codificacin del Derecho privado.
En efecto, con el transcurso del tiempo desde 1902. fecha de promulgacin del Cdigo de comercio vigente, han perdido vigencia los lmites
que separaban el Derecho civil y el Derecho mercantil, desde que las operaciones tradicionalmente mercantiles se han hecho patrimonio comn de
todos los ciudadanos, producindose un fenmeno que algunos llaman
mercantilizacin del Derecho civil y otros ^civilizacin del Derecho mercantil.
De otro lado, es patente la difusin de los actos en masa realizados
profesionalmente. o sea con espritu de permanencia, que requieren de
una organizacin adecuada. Ello lleva a Garrigues a decir que si la realizacin de actos en masa exige una organizacin adecuada y esta organizacin se llama empresa, el Derecho mercantil, sin dejar de ser el Derecho que regula los actos jurdicos realizados en masa, ser, en definitiva,
el Derecho que regula las empresas.
Como el Derecho debe seguir a la vida y no la vida al Derecho, conviene
que ste recoja los fenmenos que se van produciendo en la vida para
plasmarlos en reglas de Derecho. Ello determina que sea aconsejable que
se distribuyan las materias civiles y mercantiles en dos grandes Cdigos:
un Cdigo de Derecho privado que regule las actividades del hombre
como individuo y un Cdigo de la Empresa que contenga el Derecho objetivo relativo a las actividades propiamente empresariales.
El Cdigo de Derecho privado conservara los Libros del Cdigo Civil vigente, con excepcin de los relativos a los Registros Pblicos y al Derecho
117
Internacional Privado, incorporara los contratos mercantiles tpicos y

aquellos atpicos que han alcanzado madurez doctrinaria y jurisprudencial, o sea los llamados contratos tpicos sociales, y contendra las disposiciones generales o principios rectores de los contratos bancarios. de seguros y de transporte, as como los principios sobre los ttulos-valores,
todo esto ltimo con remisin a las leyes especiales sobre cada institucin. El Ttulo Preliminar del Cdigo de Derecho privado cobrara una
gran importancia porque en l se estableceran las reglas sobre la primaca de este Cdigo sobre todos los ordenamientos legales, con excepcin
de la Constitucin, y el carcter supletorio de sus disposiciones, incluyendo normas sobre integracin.
El Cdigo de la Empresa comprendera la organizacin de la empresa, el
rol del empresario y los principios generales de las relaciones de trabajo,
con remisin a la Ley General de Trabajo (proyecto en trmite), las normas directrices de las sociedades y de cada una de sus clases, con remisin tambin a la Ley General de Sociedades, la estructura bsica del derecho marcarlo y de propiedad industrial, el derecho de autor, la regulacin del monopolio y de la competencia.
Otra solucin podra ser que todo lo relativo a la empresa no figurara en
un Cdigo especial, sino como uno de los Libros del Cdigo de Derecho
Privado.
Creo que es propicia la ocasin para dotar al Cdigo de Derecho Privado
de la importancia que le corresponde como segunda ley de la Repblica.
San Isidro. 15 de noviembre de 1996.
Manuel de la Puente y Lavalle.
La opinin del Doctor De la Puente tambin puede apreciarse en una entrevista realizada por la Revista 1US ET VERITAS (IUS ET VER1TAS, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao VIII. Nmero 14, junio de 1997. Hasta
dnde llegamos? En busca del Cdigo Civil perfecto. Conversacin sostenida con el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle. por: BALLEN. Juan
Jos, PULGAR VIDAL. Juan y REGGIARDO. Mario. Pginas 149 a 152.),
cuyo texto transcribimos seguidamente:
En opinin de muchos juristas extranjeros, el Cdigo Civil de 1984
es moderno y tcnicamente bien elaborado. En ese sentido, cules
son los problemas ms saltantes que se han detectado? Asimismo,
esos problemas se deben solucionar con ajustes no sustantivos, enmiendas integrales o un nuevo Cdigo?
El Cdigo Civil de 1984 es sin duda un buen Cdigo. Pero existen tres razones fundamentales que han determinado que este Cdigo necesite algunas enmiendas para ponerlo al da. Estos cambios son, en primer lugar.
el transcurso de estos 13 aos. Indudablemente hubo una evolucin en la
ciencia del derecho, como en los conceptos polticos y sociales, que determinan que el Cdigo tenga un nuevo enrumbamiento, principalmente
para estar de acuerdo con la nueva Constitucin.
En segundo lugar, el Cdigo, como obra humana, tiene defectos propios
que pueden ser fcilmente salvados con una revisin concienzuda y con
tiempo,
Por ltimo, la forma de elaboracin del Cdigo Civil de 1984. donde cada
ponente tenia a su cargo un libro, ha dado lugar a que no haya conexin
118
entre los distintos libros del Cdigo, lo cual se nota fcilmente comparando, por ejemplo, el libro de acto jurdico con el de contratos, donde, prcticamente, o bien repiten conceptos, o bien tienen conceptos opuestos.
Esta es una razn por la cual al Cdigo le ha faltado unidad.
Podemos decir, entonces, que piensa que lo ms conveniente es hacer un nuevo Cdigo?
Con motivo de la labor que nos ha encomendado la Comisin encargada
de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil de 1984.
los miembros de las diversas subcomisiones en las cuales nos ha tocado
actuar, hemos tenido la oportunidad de estudiar muy a fondo los libros
de dicho Cdigo. Este estudio ha puesto de manifiesto muchos aspectos
a los cuales no haba prestado la debida atencin cuando expuse en noviembre de 1996. a los miembros de la Comisin, los alcances que, a mi
entender, deba tener la reforma de dicho Cdigo.
Pienso ahora, con ms elementos de juicio que aqul entonces, que pese
a la manifiesta bondad del Cdigo Civil de 1984. ste debe ser sustituido
por un nuevo Cdigo que est ms de acuerdo con la realidad nacional,
los cambios ideolgicos y cientficos que se estn produciendo a nivel
mundial, y los asombrosos avances de la ciencia del Derecho. Esta necesidad de cambio se hace ms patente en el Ttulo Preliminar y en los libros sobre derecho de las personas, familia, sucesiones, derechos reales y
fuentes de las obligaciones; en este ltimo, particularmente en lo relativo
a la responsabilidad civil.
Sin embargo, creo sinceramente que, no obstante su evidente necesidad,
an no ha llegado el momento de llevar a cabo tan radical sustitucin.
El Per no cuenta actualmente con las herramientas necesarias para llevar a cabo tan trascendental obra. La elaboracin de un nuevo Cdigo
Civil tiene que partir necesariamente de la vigencia del Cdigo de 1984.
cuyas cualidades y defectos deben ser inexcusablemente tomados en
consideracin para cualquier reforma integral. Resultara absurdo modificar radicalmente una obra sin conocerla, analizarla, criticarla tanto positiva como negativamente, y tomar posicin respecto de cada uno de
sus aspectos.
Qu aportes serian indispensables para llevar a cabo dicha obra?
Primero, el pronunciamiento de la jurisprudencia sobre el Cdigo Civil de
1984. No hay nadie mejor llamado a realizar una reforma del Cdigo que
el magistrado. Sin necesidad de modificar da a da las normas legales
para solucionar los conflictos sometidos a su veredicto, el magistrado est
en la necesidad de estudiar la referida norma, captar su contenido y apreciar su idoneidad. En opinin de la mejor doctrina, la jurisprudencia fija
el sentido de la norma, salva contradicciones posibles del legislador, y es
la mejor fuente de conocimiento del derecho positivo. Adicionalmente. la
Ley Orgnica del Poder Judicial establece que los magistrados dan cuenta
al Congreso de la Repblica y al Ministerio de Justicia, de los vacos y deficiencias legislativas que encuentren en el ejercicio de sus funciones. La
labor conjunta de la jurisprudencia y de la iniciativa legislativa proporciona el medio ms eficaz para conocer los mritos y demritos del Cdigo
Civil de 1984. y contar con valiosos elementos de juicio para conocer la
efectividad de sus reformas.
Es verdad que nuestros jueces han aportado poco a la labor de enjuiciar
las instituciones de este Cdigo, pero todo hace pensar que la reforma de
la administracin de justicia, actualmente en marcha, permitir adelantar
119
mucho camino en este sentido. Ya se estn notando los primeros resultados.

Otro elemento para llevar a cabo la reforma puede ser la labor de la
doctrina.
Hay que reconocer que existen importantes obras destinadas a comentar
el Cdigo Civil de 1984. las mismas que destacan con nitidez las modificaciones que son convenientes introducir en muchos de los artculos de
este Cdigo. Sin embargo, estos valiosos comentarlos no se proponen ni
estn orientados a plantear una reforma total del Cdigo, sino nicamente a enjuiciar las instituciones de ste, de tal manera que no constituyen
un aporte adecuado para estructurar una reforma total.
Es verdad que hay sostenedores de la necesidad de la inmediata elaboracin de un nuevo Cdigo Civil, derogatorio del actualmente vigente, quienes aducen plausibles razones para hacerlo, pero no conozco planteamiento concreto alguno sobre la estructura y contenido que debe tener
este nuevo Cdigo. Resulta necesario que quienes al igual que ellos pensamos conveniente sustituir el Cdigo de 1984 por uno nuevo, acorde con
las necesidades del tiempo en que vivimos, comencemos a unir nuestros
esfuerzos para llevar a cabo la fascinante tarea de elaborar este nuevo
Cdigo. Para ello se requiere, en primer lugar, meditar hacia dnde queremos ir. disear los lineamientos de nuestra meta e implementarlos. para
luego someter el resultado de nuestros esfuerzos a la crtica especializada.
Obtenido el beneplcito doctrinario y prctico, ser necesario realizar la
mproba tarea de redactar el nuevo Cdigo Civil. No es poco, pues, lo que
le falta hacer a la doctrina.
Hasta qu punto se va a tomar en cuenta los ordenamientos legales
extranjeros?
Se habla mucho en estos das de decodificacin y de recodificacin. Sea
cual fuere el resultado de estas meditaciones, lo cierto es que actualmente la tendencia a la codificacin se mantiene, y que unos Cdigos sirven
de ejemplo a otros. No debemos perder de vista la evolucin legislativa extranjera, de la cual podemos extraer valiosas experiencias. Sabiendo toda
la obra que tenemos por delante, para hacer realidad el nuevo Cdigo con
el cual soamos, debemos necesariamente tomar un punto de partida que
nos sirva de base para desarrollar cada una de las etapas de su elaboracin. Este punto de partida no puede ser otro que el Cdigo Civil de
1984. Pero no el Cdigo cuyo proyecto redact apresuradamente la Comisin Reformadora y modific con no menos premura la Comisin Revisora. presionadas ambas por la necesidad impostergable de contar con un
nuevo ordenamiento jurdico que se plasm en ei Cdigo que nos rige,
sino el Cdigo que dichas comisiones hubieran perfeccionado de contar
con el tiempo y la experiencia necesarios. En otras palabras, un Cdigo
cuidadosa y responsablemente actualizado.
Pienso que la vigencia durante 12 aos del Cdigo, que ha puesto de manifiesto sus mritos y demritos, nos permite completar esa tarea, slo asi
proporcionaremos a la jurisprudencia y a la doctrina, la base para cumplir cabalmente su cometido. Pongamos al da, pues, el Cdigo Civil de
1984. introduciendo todas las enmiendas que la reflexin y la experiencia
aconsejan, pero conservando intactas sus estructuras, teniendo en mente
que, por ahora, dado el carcter de nuestra tarea, nada ms hace faltaConcluida esta labor contaremos con una primera piedra que sirva de cimiento a la jurisprudencia y a la doctrina, y a la obra que todos anhela-
120
MARJO CASTILIXJ FREYRE
mos realizar, que es el futuro nuevo Cdigo Civil del Per. Como pilar de
esta obra contamos ya con notables ponencias que podran dar pie a la
reforma, previa revisin de las mismas.
Se habla mucho de la necesidad de unificar las obligaciones civiles y
mercantiles, qu opinin le merecen esas afirmaciones?
La Comisin Reformadora del Cdigo de Comercio ha tomado un acuerdo
en el sentido de dejar sin efecto el Cdigo de Comercio y trasladar al Cdigo Civil toda la parte referida a obligaciones y contratos. Paralelamente,
tambin se est trabajando en una Ley General de la Empresa. En sta
tendran cabida los contratos que por su naturaleza son empresariales.
En ese sentido, la labor de la comisin de la cual formo parte es doble.
En primer lugar, analizar la situacin de los captulos actualmente en vigencia sobre los contratos ya conocidos e incorporar aquellos artculos del
Cdigo de Comercio que sean adaptables a la vida normal del ciudadano.
Y. en segundo lugar, reservar para la Ley General de la Empresa aquellos
captulos como el suministro, por ejemplo, que es un contrato empresarial
porque es difcil que lo celebre una persona individual.
El campo debemos dividirlo en dos partes: uno. los contratos susceptibles
de ser civilizados, en el sentido que son los contratos sobre los cuales se
desempean todas las personas, y. por otro lado, los contratos de naturaleza empresarial, como el leasing o cualquier otro contrato bancario, por
ejemplo, donde tiene que intervenir una empresa financiera.
Ahora, no se puede decir que un contrato es empresarial slo porque asi
est legislado. Tenemos el caso del leasing, que actualmente no se podra
celebrar entre personas naturales porque se exige, segn la legislacin vigente, la intervencin de una entidad financiera o de una empresa organizada como sociedad annima. El problema que nos plantemos sera es
realmente necesaria la intervencin de una entidad financiera o de una
sociedad annima para celebrar un leasing? Esa es la labor en la cual
nos encontramos, y que vamos a resolver cuidadosamente.
Antes mencion que una de las razones de la reforma es el constante
desarrollo de las operaciones comerciales. Eso mismo no causara
que un Cdigo que introduce definiciones y tipos contractuales fijos
pueda devenir fcilmente en uno anacrnico? En esa misma lnea,
la presente reforma del Cdigo va a incluir definiciones?
El Cdigo debe tener definiciones. Todos sabemos que en el campo del
Derecho se presentan opciones. La doctrina francesa y la alemana, por
ejemplo, son opuestas respecto de la preferencia por introducir definiciones, lo cual se defiende en la primera y se ataca en la segunda. El Cdigo
tiene que optar por alguna concepcin. Si el Cdigo no define, le deja al
Juez, como en el Cdigo Civil de 1936. toda la responsabilidad de decir
cul es la naturaleza del contrato, por ejemplo. El codificador de 1984 fue
consciente que el uso de definiciones puede congelar el Derecho, pero el
peligro de ese congelamiento no es ms grande que el que no exista una
guia orientadora y que el Juez no sepa cul es la opcin adoptada por el
Cdigo.
Como nosotros queremos darle un sentido determinado al Cdigo Civil,
entonces tenemos que usar definiciones.
Cul es la vocacin de un Cdigo Civil? Debe ser pedaggico o
netamente tcnico?
Yo veo al Cdigo como una especie de Biblia laica, algo a lo que tenemos
que recurrir en caso de un conflicto, y encontrar en ste una respuesta a
121
los problemas de carcter legal que todos tenemos. El Cdigo debe tener
una gran dosis de elemento pedaggico para guiar a las personas en su
utilizacin.
En ese sentido, para m es un ejemplo el Cdigo Civil Italiano, el cual
realmente est llegando a lograr esa facilidad de manejo que carece, por
ejemplo, el Cdigo Civil alemn, o incluso el mismo Cdigo francs, el
cual, si bien tiene una excelente redaccin, ha llegado a profundizar lo
suficiente como para poner en evidencia la naturaleza de las instituciones.
Qu nos puede contar del sistema de trabajo de la presente reforma?
Si nos remontamos un poco a la historia del Cdigo Civil de 1984 vamos
a encontrar respuesta a estas preguntas. Cuando recin se nombr la comisin encargada de la reforma del Cdigo de 1936. el mtodo de trabajo
empleado fue que todos los miembros de la comisin se reunan en una
gran mesa y empezaban a discutir los artculos del Cdigo. Comenzaron
por acto jurdico, pero pasaron doce aos y no haban llegado a la mitad
del libro de acto jurdico. Si bien se daban las conversaciones y discusiones ms interesantes y alturadas que podemos imaginarnos, stas trataban todo el tiempo de profundizar conceptos antes que redactar el Cdigo.
Recuerdo que formaban parte de la comisin el doctor Jos Len
Barandiarn y el doctor Jorge Vega Garca. El doctor Len Barandiarn
era partidario de la teora del Negocio Jurdico y el Doctor Vega Garca
era partidario de la teora del Acto Jurdico. Cuando el doctor Vega Garca
dejaba de asistir a una sesin por cualquier causa, el Doctor Barandiarn
avanzaba con su teora, y. viceversa, lo mismo suceda si el Doctor
Barandiarn faltaba a una sesin. Entonces haba que volver a discutir el
tema. Es por eso que cuando el Doctor Felipe Osterling sali elegido presidente de la Comisin Reformadora, decidi cambiar el sistema y encomend cada ponencia a un ponente distinto. Si bien cada uno de los ponentes hizo un trabajo a fondo y muy serio, no hubo comunicacin entre
los distintos ponentes, de tal manera que salan libros perfectos pero que
no tenan conexin con los otros. Son bancos estancos.
Existe entonces un gran ausente, quien es el doctor Felipe Osterling.
La ausencia del Doctor Osterling es sentida por todos los miembros de la
comisin.
Es verdad que existe un plazo muy breve para que la comisin presente resultados al respecto?
Creo que no. El libro de fuentes de las obligaciones, parte general, ya est
terminado y ha sido presentado a la comisin. Acto jurdico ya est terminado y debe ser presentado en pocos das a la comisin. Derechos reales,
nos cuenta el Doctor Avendao. ya est prcticamente terminado, de tal
manera que su presentacin es inmediata.
Existen otros libros que necesitan una mayor meditacin. Por ejemplo el
libro de familia, al cual hay que adaptarlo un poco ms a la realidad nacional. La ciencia del derecho ha avanzado bastante, de ah que hay que
trabajarlo con gran agilidad. Debe estar terminado, sin apresuramientos,
porque eso si. nos estamos cuidando mucho de no apresurarnos, a fines
de mayo o principios de junio.
En cuanto al libro de sucesiones, hay dos ponencias, la del Doctor
Lohmann y la del Doctor Ferrero. Se van a presentar ambas ponencias al
pleno, y ste decidir por cul se inclina.
Max Arias-Schreiber Pezet
(52)
(52)
Lo que si va a tomar tiempo, hablo de mediados de junio a julio, son los

contratos tpicos. El Doctor Arias-Schreiber ha renunciado por razones de
salud, asi que estamos reorganizando la comisin. Es muy difcil porque
estamos analizando qu contratos se van a incorporar, qu modificaciones
deben introducirse, etc.
Nos puede adelantar algunas novedades?
Preferira no adelantar nada porque esto debe ser fruto de una discusin
y no de ir ganndose las ideas.
Nos comentan que para la salida del Cdigo Civil de 1984 hubo mucha actividad acadmica, participacin del foro, inters de los mismos estudiantes. Esto se ha perdido para la presente reforma?
Se quiso dar un comps de espera para que las subcomisiones presenten
los anteprovectos y se pueda discutir sobre propuestas concretas. Como
el 31 de marzo venci el primer plazo para la presentacin de los
anteproyectos, se ha pensado que todo el debate pblico debe postergarse
a partir de esa fecha, para que todos tengan conocimiento sobre qu temas se va a discutir. Es en tal sentido que en la misma Pontificia Universidad Catlica van a haber dos eventos que permitirn trabajar sobre cosas concretas, ah es donde se conocer el nuevo Cdigo, as como algo
que yo siento muy a fondo, que es ver al Cdigo como un amigo y no
como un enemigo: tratar de que el Cdigo sea accesible a todas las personas, y no poner frenos ni obstculos que impidan la modificacin del Cdigo. Ese es el espritu que quisiera que reinara en los eventos que se estn organizando.
Desea aadir algo ms?
Agregar que las reuniones del pleno son sumamente interesantes, pues el
hecho de que los miembros de una subcomisin puedan serlo a su vez de
otra, da mucha riqueza al debate, ya que no se discute slo lo relacionado
con ese libro, sino que se va tambin a la concordancia con los otros.
Realmente, todos salimos muy contentos de las reuniones del pleno.
Seor Doctor
Jorge Muiz Ziches
Presidente de la Comisin encargada
de elaborar el Anteproyecto de Reforma
del Cdigo Civil
Presente.Querido Jorge:
Doy respuesta a la solicitud que se me ha formulado sobre los alcances
que debe tener la reforma del Cdigo Civil.
Prcticamente desde la promulgacin del Cdigo que refrend en mi calidad de Ministro de Justicia empec a destacar los defectos que tena su
texto, lo que he hecho pblicamente, en libros, conferencias y congresos
nacionales e internacionales.
He intervenido muy activamente en el Instituto de Investigacin Jurdica
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, que en numerosas
comisiones y bajo la infatigable accin del jurista Carlos Fernndez
Sessarego reuni a juristas de distintas universidades y logr valiosos resultados que han sido debidamente publicados y sin duda obran en poder
123
de la Comisin Reformadora. Pero inclusive es pblico y notorio, por

haberlo manifestado en numerosas oportunidades que soy propulsor de la
dacin del Cdigo Civil del Siglo XXI. en razn de los grandes cambios de
todo orden que se han producido en el pas y en el mundo desde 1984 y
antes.
Mantengo la misma posicin y sigo efectuando investigaciones que podrn
tener alguna utilidad en el inevitable proceso de dotar al Per de un nuevo Cdigo para el siglo que se avecina.
Empero, soy tambin consciente de la bondad que tiene el Cdigo vigente,
en trminos generales, y he recibido la opinin unnime de juristas muy
calificados de pases de Europa y Amrica en el sentido que a doce aos
de haberse dictado el Cdigo sera absurdo reemplazarlo por otro. Y todos
los que de alguna manera estn vinculados con el Derecho saben mi rotunda oposicin a que se torne al Cdigo Civil de 1936. pese al profundo
respeto que tengo por sus autores.
Por lo tanto y conservando mi criterio prncipista expuesto respecto del
Cdigo del siglo XXI. me pronuncio rotundamente en el sentido de efectuar las modificaciones que la Comisin considere esenciales para el corto
y mediano plazo, tal como se desprende de la letra y del espritu de las leyes N 26394 y 26673.
Cuando se estaba en el proceso de elaboracin del Cdigo vigente, era
consciente de la unificacin de la ley civil con la mercantil y por eso en
mis ponencias aprobadas por la Comisin Reformadora y ratificadas por
la Comisin Revisora se suprimieron algunos contratos mercantiles, tales
como el mutuo, el depsito, etc. Hoy en da mi posicin es mucho ms radical y pienso que todos los contratos tpicos deben estar regulados por el
Cdigo Civil.
Entrando a una primera apreciacin y en espera de las valiosas opiniones
de los dems miembros de la Comisin, considero que:
1. Debe mantenerse la numeracin del Cdigo, utilizando la frmula sugerida por el Doctor Lohmann Luca de Tena.
2. Sigo creyendo que el Cdigo debe conservar las definiciones por ser
muy tiles en un pas como el nuestro, donde la ley tiene que llegar
hasta las regiones ms apartadas, en las que la preparacin de abogados y jueces es deficiente.
3. El Ttulo Preliminar ha sido materia de estudios valiosos que deben
ser evaluados cuidadosamente.
4. El Libro I (derecho de las personas) ha sido profundamente analizado
en el Instituto de Investigacin Jurdica de la Universidad de Lima, as
como por los miembros de la Comisin nombrada a raz de la Ley N<*>
26394. He tenido oportunidad de conocer los cambios que se han sugerido y estimo que son muy valiosos, actualizando un libro que ha
merecido grandes elogios a nivel internacional. De consiguiente, pienso que bastara efectuar una revisin final de los cambios y estar al
tanto de las modificaciones que se introduzcan en los otros libros, a
fin de que la Reforma tenga coherencia.
5. El Libro II (acto jurdico) tambin ha sido estudiado por valiosos juristas y la Comisin que se ha constituido es garantia de que se salvarn
las deficiencias o vacos detectados.
6. El Libro TU (derecho de familia), pese a su bondad y ai hecho de haber
sido ponencia de un gran jurista como Hctor Cornejo Chvez. merece
un profundo anlisis por los grandes cambios que se vienen produ3
124
cendo dentro de la sociedad y por la existencia de otras normas que

en algunos casos lo contradicen. La reforma de este Libro tiene gran
importancia y urgencia, de modo que sugiero que la Comisin encargada de su anlisis debe reunirse para establecer su metodologa.
Adems y siempre que la salud del doctor Cornejo Chvez lo permita,
el texto que elabore la Comisin debera ser conocido por ese gran
maestro y jurista, antes de ser sometido al Pleno de la Comisin
Reformadora.
7. El Libro IV (derecho de sucesiones) tambin ha sido estudiado en profundidad por juristas especialistas en la materia. Desde mi punto de
vista no son numerosas aunque s muy importantes las modificaciones que deberan introducirse.
8. El Libro V (derechos reales) tambin deber ser motivo de modificaciones, algunas de ellas sustanciales, por los grandes acontecimientos
que se han producido desde 1984 y antes y despus en materia de
propiedad, principalmente enfocada desde el punto de vista social.
Existe un texto elaborado en el Instituto de Investigacin Jurdica que
podra servir como punto de partida para las modificaciones que deban introducirse.
9. El Libro VI (las obligaciones) es el que menos cambios requiere. Opino
que habra que considerar las valiosas sugerencias hechas en el Tratado de las Obligaciones del que son autores los Doctores Felipe
Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre.
10. El Libro VII (fuentes de las obligaciones) ha sido objeto de una completa revisin en lo que concierne a los contratos en general, efectuada en el Instituto de Investigacin Jurdica tantas veces citado. Considero que la Comisin designada est en condiciones de actualizar los
cambios proyectados, as como evaluar las sugerencias que se le puedan hacer.
En lo que concierne a los contratos nominados, hoy mejor catalogados
como tpicos, estimo que la Comisin debe efectuar numerosos cambios surgidos de las opiniones de sus comentaristas, as como recibir
y evaluar todas las crticas que se le hagan. Es mi posicin incorporar
al Cdigo Civil aquellos contratos que an estn en el Cdigo de Comercio y que no figuraran en su reforma o estaran en una Ley General de Empresas. Y pienso igualmente que los denominados contratos
modernos que ya tienen aplicacin en el Per deberan incorporarse al
Cdigo, pero cuidando de que slo figuren sus principios fundamentales, pues estos contratos an se encuentran en pleno proceso de madurez.
11. Pienso que debe ponerse especial nfasis en la Seccin Sexta de este Libro VII. pues existen en la actualidad tendencias muy marcadas a modificar todo el rgimen de la llamada Responsabilidad Extracontractual.
12. El Libro VIII (prescripcin y caducidad) requiere algunas precisiones,
ya detectadas por sus comentaristas.
13. El Libro IX (registros pblicos) debe ser materia de una ley especial.
Excepcionalmente podran conservarse sus reglas fundamentales.
14. El Libro X (derecho internacional privado) no ha sido analizado en
profundidad. Tal vez lo recomendable es solicitar a sus autores los
cambios que consideren necesarios, a fin de evaluarlos.
15. Considero indispensable reincoporar el arbitraje al Cdigo Civil, teniendo en cuenta las modificaciones que por ley se han producido en
Carlos Fernndez Sessarego
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(53)
125
esta materia y las sugerencias que puedan recibirse.

16. Estimo recomendable efectuar trabajo de campo para la Reforma, escuchando las opiniones de las instituciones correspondientes de todo
el pas. Tampoco se debe ignorar la fuerza de los usos y costumbres
que prevalecen en nuestra patria.
17. Creo que a la brevedad posible los miembros de la Comisin Reformadora deben tener a la mano los Cdigos promulgados despus de
1984, asi como las reformas hechas a otros Cdigos con posterioridad
a dicho ao y los diferentes proyectos que se han elaborado en varios
pases. Slo con estos elementos podremos hacer las comparaciones
necesarias y valorar los cambios y las nuevas instituciones que puedan haberse introducido en la legislacin civil.
18. Me parece de fundamental importancia que cada comisin tenga un
conjunto de colaboradores jvenes con marcada vocacin y capacidad
jurdica, para que aporten sus renovadoras ideas y se vayan perfeccionando, pues son el futuro de nuestra Escuela de Derecho Civil.
En conclusin, creo que por el momento slo debera modificarse el Cdigo de 1984 en todo cuanto la Comisin considere indispensable; dejando
para otra oportunidad la dacin del Cdigo Civil del siglo XXI, que es.
como usted y los miembros de la Comisin bien saben, mi mayor ilusin
profesional y acadmica.
Esta es. Seor Presidente, mi primera impresin sobre lo que debe hacerse dentro del proceso de reforma. Desde luego estas apreciaciones pueden
ser ampliadas o modificadas a la luz del aporte de los dems miembros
de la Comisin Reformadora.
Aprovecho la oportunidad para renovarle las expresiones de mi mayor
consideracin.
Max Arias-Schreiber Pezet.
Seor doctor
Jorge Muiz Ziches
Presidente de la Comisin de
Reforma del Cdigo Civil
Presente.Estimado Presidente:
Me es grato acompaar a esta comunicacin un Memorndum que contiene algunas opiniones sobre diversos temas que han sido materia de recientes cambios de ideas en el seno de la Comisin de su Presidencia.
Le ruego, si lo tiene a bien, ordenar la distribucin del texto del citado
Memorndum entre los miembros de la Comisin.
Aprovecho de esta oportunidad para expresarle los sentimientos de mi
mayor consideracin.
Atentamente
Carlos Fernndez Sessarego
MEMORNDUM
1. Estimo, en coincidencia con comentaristas y crticos tanto nacionales
como extranjeros del Cdigo Civil de 1984. que se trata de un buen Cdigo, pese a sus naturales imperfecciones. Esta es la lnea de pensa-
miento dominante, de donde resulta que no es necesario ni conveniente, a los doce aos de su entrada en vigencia sustituirlo por un nuevo
Cdigo. Son mltiples los testimonios expresados en este sentido.
Es importante sealar, como es sabido, que los aportes del Cdigo Civil de 1984 son materia de constantes comentarios en certmenes jurdicos que se celebran fuera del pas as como que es citado preferentemente por la doctrina comparada. Por lo dems, el Cdigo Civil de
1984 es utilizado como modelo en los procesos de elaboracin de reformas de otros Cdigos Civiles como es el caso, entre otros, de los
proyectos de Costa Rica y Argentina. Precisamente, en la Nota por la
cual la Comisin de Reforma del Cdigo Civil argentino eleva su Proyecto al Ministro de Justicia, de fecha 26 de marzo de 1993, enumera
en su punto Vil los Cdigos Civiles 'consultados con provecho' por la
Comisin. Al respecto se cita a los Cdigos italiano de 1942, portugus de 1967, espaol y francs reformados y otros como el muy reciente Cdigo de Quebec y, entre los latinoamericanos, el moderno Cdigo Civil peruano de 1984 ('Reformas al Cdigo Civil'. Astrea, Buenos
Aires. 1993. Pgina 20).
Por lo expuesto, no se justifica, tanto por la bondad intrnseca del Cdigo como por respeto a la comunidad nacional -especialmente a la
jurdica- emprender la redaccin de un nuevo Cdigo. En coincidencia
con el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle estimo que este cuerpo
legal 'sigue respondiendo a las necesidades de la sociedad peruana
moderna' y que 'ninguno de sus libros puede considerarse arcaico u
obsoleto'. Por ello, es necesario introducir las modificaciones que
fueren pertinentes 'sin demoler su estructura".
2. La tcnica empleada para la elaboracin del Cdigo consisti, como
seala el Doctor Manuel de la Puente, en encargar a diversos ponentes la redaccin de cada uno de los Libros. Sin embargo, cabe recordar que los Libros relativos a Personas, Acto Jurdico y Obligaciones
fueron discutidos amplia e ntegramente en el pleno de la Comisin
Reformadora. El de Personas fue revisado hasta en tres oportunidades
por esta Comisin. Luego, como todos los otros Libros, fueron tambin
estudiados por el pleno de la Comisin Revisora.
Ello, es cierto, no ocurri tratndose de los otros Libros, los no que
fueron debatidos por el pleno de la Comisin Reformadora a pesar de
lo cual si fueron estudiados por la Comisin Revisora. Es conveniente
hacer esta precisin ya que cada Libro tiene su propia historia.
Los Libros que no fueron debatidos en el pleno de la Comisin
Reformadora fueron, en consecuencia, los de Familia. Reales, Fuentes
de las Obligaciones. Sucesiones, Prescripcin y Caducidad.
3. No obstante lo sintticamente manifestado en el punto 1, los autores
del Cdigo Civil de 1984 consideraron que, por la dinamicidad propia
del Derecho y por los errores detectados, era aconsejable, a los diez
aos de su vigencia, actualizarlo y perfeccionarlo mediante una Ley de
Enmiendas. Este esfuerzo estaba encaminado a mantenerlo al da y a
que pudiera perdurar, como es lo aconsejable tratndose de un Cdigo
de su importancia.
Empez as una seria tarea de estudio y revisin del Cdigo con el propsito de ofrecer a los legisladores un conjunto de propuestas tendentes
a dicho fin. Fue as que durante los aos 1993 y 1994 se reunieron, divididos en comisiones de trabajo, ms de sesenta profesores de diversas
127
Facultades de Derecho de Universidades locales. Las propuestas resultantes fueron puestas a disposicin del Congreso, el mismo que consider oportuno no desperdiciar esta contribucin de la Universidad peruana, por lo que constituy una Comisin de Reforma del Cdigo. Su
tarea sera en el menor tiempo posible, incorporar las propuestas que
se considerasen oportunas as como las iniciativas de los miembros de
la Comisin.
4. Tambin, al igual que lo opinado por el Doctor Manuel de la Puente,
considero que deben existir dos diferentes cuerpos de leyes. Uno. el
Cdigo Civil, al que se incorporaran slo obligaciones y contratos
mercantiles. Otro, un Compendio de toda la materia propia de la empresa contempornea.
As. se incorporara al Cdigo Civil los contratos mercantiles tpicos y
aquellos atpicos que han a l c a n z a d o madurez doctrinaria y
jurisprudencial'. Asimismo, podran tambin integrarse en el Cdigo
Civil los principios o disposiciones rectoras de otros contratos, como
los bancarios. de seguros, de transportes, los que seran desarrollados
en el Compendio de Derecho de la Empresa. Estimamos, sin embargo,
que esta ltima consideracin puede ser debatible.
Considero que se debe mantener la denominacin de Cdigo Civil por
dos razones: por su propio y tradicional contenido como porque ya no
cabe seguir insistiendo en la existencia de un derecho privado y otro
pblico totalmente independiente. El derecho es uno, aunque en cada
norma predomine marcadamente uno de ellos, lo que no significa que
est ausente, en alguna medida, el otro. Lo que toca al todo -la sociedad- toca a la parte y lo que afecta a la parte -el individuo- repercute,
tambin en alguna medida, en el todo. Por esta razn no estamos de
acuerdo con la denominacin de Cdigo de Derecho Privado.
Existe, sin embargo una tercera razn: que en el que denominara Cdigo Privado debera entrar toda la materia jurdica donde predomina
un inters individual y ello nos llevara, como en el caso del Cdigo
italiano, a incorporar una impresionante cantidad de materias diversas a las del derecho civil. Obsrvese, adems, que en Italia a pesar
de ello, no se le denomin Cdigo de Derecho Privado y que a partir
de su entrada en vigencia en 1942. en el transcurso del tiempo se han
ido separando diversas materias. Este fenmeno llev a decir al profesor Natalino Irti que se estaba p r o d u c i e n d o un 'proceso de
descodifcacin". En realidad, este proceso consista no en extraer del
Cdigo Civil las materias que le eran propias sino aquellas que le fueron agregadas como es el caso, por ejemplo, de las normas concernientes al derecho agrario, al derecho laboral y al derecho mercantil.
En lo que se refiere a la materia empresarial estimo que no debera
procederse por la extrema dinamicdad de la materia, a redactar un
Cdigo, sino ms bien a elaborar un Compendio de todas las normas
que le son propias.
5. Cabe sealar, en principio, que el contenido propio del derecho civil
est constituido por todas aquellas disposiciones que son comunes a
todos los seres humanos, sin excepcin. As. nacer, morir, ser propietario, contratar, ser miembro de una familia. No todos los hombres
son por el contrario, profesionalmente comerciantes o campesinos, industriales o aviadores. Por ello al Derecho Civil se le conoci tambin
con la denominacin de Derecho Comn.
128
Carlos Crdenas Quirs \

(54
(54)
No obstante lo expuesto, tratndose de los actos mercantiles cabe hacer la salvedad que si bien no todos los individuos son habitualmente
comerciantes, ellos realizan necesariamente tales actos en el transcurso de su vida. Es esta, precisamente, una de las razones principales
que aconsejan la unificacin de las obligaciones y de los contratos civiles y mercantiles.
6. Considero que debera excluirse del Cdigo Civil el Libro de los Registros Pblicos y el relativo al Derecho Internacional Privado por constituir disciplinas autnomas.
7. Estimo, como la gran mayora de los miembros de la Comisin, que
debera sealarse un plazo para culminar las labores de la Comisin y
que ste podra tener como trmino final el 15 de noviembre de 1997.
La Molina. 16 de noviembre de 1996.
San Isidro. 19 de noviembre de 1996
Seor doctor
Jorge Muiz Ziches
Presidente de la Comisin Reformadora
del Cdigo Civil
Presente. Estimado Jorge:
Es grato dirigirte la presente con el propsito de alcanzarte un
memorando en el que explico resumidamente m posicin acerca del contenido que debe tener el Cdigo Civil teniendo en cuenta el proceso de reforma del Cdigo de Comercio. Te pido hacer llegar un ejemplar del referdo documento a los dems miembros de la Comisin.
Recibe un cordial saludo.
MEMORANDO
Ref: Contenido del Cdigo Civil a propsito de la reforma del Cdigo de
Comercio.
Desde una perspectiva unificadora, resulta aconsejable a mi entender,
que la reforma del Cdigo Civil comprenda la incorporacin al mismo de
todas aquellas materias relativas al derecho de obligaciones (mora automtica para obligaciones a plazo, por ejemplo) y contratos (comisin, seguros, cuenta corriente mercantil) que actualmente se encuentran reguladas en el Cdigo de Comercio, as como las referidas a prescripcin y caducidad.
Deber definirse oportunamente si dada su especializacin conviene o no
incorporar tambin la regulacin del contrato de transporte, tanto terrestre como martimo, o plantear la existencia de una ley especial al respecto. Igualmente deber acordarse la procedencia de la inclusin de contratos como el fideicomiso, corretaje, franchising. etc.
Me parece conveniente el mantenimiento de la denominacin 'Cdigo Civil'
ratificando as el carcter integrador y general de este cuerpo de leyes que
constituye fuente supletoria de toda otra legislacin. Es de advertir que,
por ejemplo, los Cdigos Italiano y de Quebec. que han unificado las materias de derecho civil y mercantil siguen manteniendo la denominacin
de 'Cdigo Civil'. Ni siquiera los antiguos pases de la rbita socialista denominaron de manera distinta a sus Cdigos. Es cierto, sin embargo, que
un proyecto unificador de la legislacin civil y comercial colombiana for-
Augusto Ferrero C o s t a
(55)
(55)
129
mulado por el Doctor Arturo Valencia Zea se denomin 'Proyecto de Cdigo de Derecho Privado'. Empero, tengo la impresin de que el planteamiento recoge una tendencia ms bien aislada.
De otro lado, no me parece adecuada la existencia de un cuerpo legal en
materia mercantil ('Cdigo de la empresa') que rene todas las leyes especiales vinculadas a aspectos relativos a las sociedades, ttulos valores,
competencia desleal, defensa del consumidor, propiedad industrial, etc.
Un cuerpo legal de esa clase se limitara a integrar artificialmente toda
esa legislacin, sin necesariamente establecer las bases comunes de todas
esas disciplinas que han cobrado autonoma propia.
Estimo conveniente, en cambio, la existencia de una Ley General de la
Empresa que se encargue de regular los principios generales o rectores de
la materia. Esta ley sustituira al Cdigo de Comercio, el que habra quedado absolutamente vaciado de contenido.
Soy tambin partidario de la supresin del Libro dedicado a los Registros
Pblicos, debiendo dictarse una Ley General de Registros Pblicos que
brinde una regulacin completa de la materia, comprendiendo a todos los
registros pblicos de carcter jurdico. En su actual versin, ese Libro
est referido fundamentalmente a los registros vinculados a instituciones
que regula el Cdigo Civil y omite, por tanto, otros registros. La dacin de
una Ley General se justifica con mayor razn si se tiene en cuenta la
creacin del Sistema Nacional de los Registros Pblicos.
Con menos claridad aparece para m el tema del mantenimiento o supresin del Libro dedicado al Derecho Internacional Privado. Estimo conveniente contar previamente con la opinin de los especialistas para definir
oportunamente lo conveniente.
MEMORANDO
Resulta plausible que despus de doce aos de vigencia del Cdigo Civil,
se haya congregado a un grupo de especialistas en la materia -algunos de
ellos destacados autores del actual ordenamiento-, para que presenten un
anteproyecto de reforma del mismo. Hacerlo, resulta un importante compromiso para sus miembros, quienes debern vertir en l las experiencias
profesionales de los ltimos aos, corrigiendo algunos defectos y
remozando algunas instituciones de acuerdo a nuevos estudios realizados.
No creemos que sea el momento de redactar ntegramente un nuevo texto,
lo cual puede resultar tentador a la luz de los grandes cambios ideolgicos y cientficos habidos. Es oportuno consolidar ciertas figuras y clarificar conceptos.
En este orden de ideas, somos de opinin que debera segregarse del Cdigo los Libros correspondientes a los temas de Registros Pblicos y Derecho Internacional Privado, cuyas normas deberan regularse en leyes especiales. Respecto a los dems libros, creemos que deber revisarse ntegramente su articulado, corrigiendo y cambiando slo aquello que sea estrictamente necesario: trabajo que podra efectuarse en un plazo de dos
arios.
En relacin al Cdigo de Comercio, nos parece que asi como existe legislacin especial que regula las sociedades y los ttulos valores, debera hacerse lo propio con temas como seguros y transportes, pasando todo lo
130
Fernando Vidal Ramrez.
(56)
dems al Derecho Comn, sin necesidad de ir a un Cdigo de la Empresa. (El subrayado es nuestro).
Lima, 2 de diciembre de 1996
Augusto Ferrero.
Miralores. 6 de diciembre de 1996
Seor Doctor
Jorge Muiz Ziches
Presidente de la Comisin
Revisora del Cdigo Civil
Presente.Estimado Jorge:
En razn de haber tenido que viajar y de haber tenido problemas de salud no me ha sido posible asistir a las ltimas sesiones de la Comisin.
Ya recuperado y de regreso a mis labores habituales, te adjunto el Memorndum que contiene mi opinin respecto de los alcances de la reforma
del Cdigo Civil.
Cordialmente.
Fernando Vidal Ramrez
MEMORNDUM N 1
Ref: Sentido y alcance de la revisin del Cdigo Civil.
Por la Ley N 26673. modificatoria de la Ley N 26394. ha quedado constituida la Comisin que ha asumido el Cdigo Civil, sin que se haya hecho precisin alguna respecto del sentido y alcance de la reforma. Por
ello, emito la opinin que ha sido solicitada en cuanto al sentido y alcance de la reforma.
Si bien el encargo es la preparacin de un anteproyecto de ley de reforma,
encargo que puede entenderse en el sentido de que no se limita la introduccin de reformas, v aun la formulacin de un nuevo Cdigo, soy de
opinin que el encargo supone una revisin integral del Cdigo Civil vigente, del primer al ltimo artculo, pero orientada, exclusivamente, a
subsanar las contradicciones, errores y omisiones que han distorsionado
el sentido de sus normas, segn el criterio original de los redactores del
Cdigo y del que resulte de su revisin.
p
La revisin del Cdigo debe tambin orientarse a modernizar el tratamiento de las instituciones a las que d cabida y. adems, a incorporar a las
que le sean compatibles, dentro del proceso de unificacin del Derecho
Privado, mxime si se ha planteado tambin la revisin de lo que queda
del Cdigo de Comercio de 1902.
Segn he tomado conocimiento, se ha planteado, dentro de la revisin del
Cdigo de Comercio, darle a este Cdigo un contenido distinto del tradicional, orientado a la Empresa, abandonando el criterio de la delimitacin
basada en el acto de comercio planteado por el Cdigo Francs de 1807 y
seguido por la codificacin mercantil del siglo pasado y al que no pudo
sustraerse la nuestra de 1902. De ah, que estime oportuno que la revisin del Cdigo Civil deba estar tambin orientada a la incorporacin de
las instituciones que dieron contenido al Cdigo de C o m e r c i o ,
modernizndolas.
En mi opinin, pues, el Cdigo Civil debe orientarse a ser un Cdigo de
Derecho Privado, aunque conservando su denominacin.
La revisin del Cdigo Civil debe dar lugar tambin a que se le reintegren
materias que le han sido sustradas, como es el caso del compromiso
arbitral, hoy denominado convenio arbitral, pero dejando lo relativo al
procedimiento para ser tratado por una ley especial.
En conclusin, soy de opinin que la revisin del Cdigo Civil vigente
debe orientarse a su modernizacin y a la integracin de materias que
son inherentes al Derecho Privado, Por lo que considero que deben mantenerse como contenido del Cdigo las normas de conexin con los
ordenamientos jurdicos extranjeros, y slo separarse materias que requieren de leyes especiales y de normas reglamentarias, aunque dejando
los principios bsicos e informantes, como puede ocurrir, entre otras, con
los derechos de. autor, los de invencin, las comunidades campesinas y
nativas, el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, la propiedad
horizontal y los Registros Pblicos. (El subrayado es nuestro).
Miralores, 6 de diciembre de 1996.
A pesar de no constar en uno de estos Memorndum, la opinin del Doctor Jorge Avendao Valdez, integrante de dicha Comisin, puede ser apreciada en una entrevista que le hi/.o la Revista lus et Veritas, en el mes de
junio de 1997 (IUS ET VERITAS. Revista editada por estudiantes de la Fa
cuitad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao VIII,
Nmero 14, j u n i o de 1997. Op. cit.. Pginas 145 a 148). cuyo texto
transcribimos seguidamente:
Respecto a la reforma del Cdigo Civil de 1984, digamos que existen dos opciones. Una es un cambio integral del Cdigo y otra es hacerle solamente algunas enmiendas. Cul es su posicin?
Decidamente a favor de las enmiendas. Yo me he opuesto desde el primer
momento a que se reforme integramente el Cdigo. No hay ninguna razn;
ms todava, en rigor, no hay ni siquiera necesidad de enmendarlo. En el
Per no pasa nada si seguimos con el mismo Cdigo por algunos aos
ms. De manera que si se opla por la refonna es por un exquisito sentido
de adecuacin a la nueva Constitucin y a las instituciones modernas, a
los contratos nuevos que estn apareciendo. Pero lo otro. la reforma integral, lo descarto total y absolutamente.
En el seno de la comisin, la mayora creemos que el encargo es enmendar el Cdigo, sacar una ley de enmiendas. Estamos hablando de unos
doscientos artculos, para tener una idea de la magnitud. Esa es nuestra
idea. Otros creen que no. que la oportunidad es propicia para reformar el
Cdigo a fondo, inclusive sustituyendo libros. Y hay algunos de posicin
intermedia que se adhieren intelectualmente con .1 a primera posicin, que
dicen que no hay necesidad de hacer sino enmiendas, pero a la hora de
hacer las enmiendas introducen tal cantidad de cambios que en el fondo
estn haciendo casi un Cdigo nuevo.
A mi juicio, nada le pasara ni al mundo de la contratacin, ni al mundo
judicial, ni al mundo de la docencia, a nadie le pasara nada en el Per si
es que nos quedamos con el Cdigo como est por unos aos ms, hasta
que ste decante, hasta que se trabaje ms con l. hasta que haya ms
jurisprudencia, etc.
Se habla de unificar el derecho mercantil con el derecho civil. Sin
embargo hay un Cdigo de la Empresa que quiere salir, el mismo Cdigo de Comercio que no se sabe todava cul va a ser su destino.
Hubo reuniones conjuntas entre la comisin del Cdigo Civil y la comisin del Cdigo de Comercio. Lo que se ha acordado es que no va a haber
132
un nuevo Cdigo de Comercio. Va a haber la Ley de Sociedades que se est

revisando ya en el Congreso: hay una comisin que yo tambin integro que
est revisando esa ley. Va a haber tambin una Ley de la Empresa, ya hay
un proyecto elaborado. Por otro lado, la Ley de Ttulos Valores se va a revisar en una comisin que est creando el Ministerio de Justicia.
Se va a pasar al Cdigo Civil los contratos de carcter mercantil ms importantes y modernos, como por ejemplo el leasing, el franchising. etc.
Sin embargo, se ha adoptado el criterio de que sea en trminos generales,
una regulacin marco. Ah tambin hay otro problema y es que algunos
nos hemos opuesto a que esas instituciones nuevas se regulen con todo
detalle porque es ponerles un cors, una camisa de fuerza, y eso no conviene. Hay que establecer principios generales y dejar que esas instituciones se vayan consolidando.
A pesar de todas estas importantes modificaciones legislativas No le
parece que ahora hay mucho menos debate que antes menos seminarios que los que haban para la reforma del Cdigo de 1936?
Es que esa fue una reforma integral, ah si se decidi que fuera integral,
de manera que ah s se estudi. Ahora, si todava no hay mucho debate
es porque todava no se conocen los anteproyectos. Pero los anteproyectos
traen novedades. En el campo de derechos reales hay novedades importantes: no indispensables, repito, pero importantes s. y va a haber debate
y va a haber mucha discusin en general sobre las enmiendas que se estn proponiendo. Lo que pasa es que el momento no ha llegado todava.
Por qu se comenta que en el caso concreto del libro de derechos
reales, usted no lleg a alcanzar todas las metas que se haba propuesto? Digamos, usted se siente ms tranquilo con esta nueva comisin que con la pasada?
En la comisin de derechos reales estamos proponiendo darle carcter
constitutivo al registro, al registro en general, que es introducir la clasificacin de los bienes en registrados y no registrados, manteniendo la de
bienes muebles e inmuebles.
Las cuatro van a quedar?
S, y tambin corporales e incorporales. Hoy da hay mucho mejor disposicin para aceptar las modificaciones importantes que se estn introduciendo, lo que no hubo en los aos ochenta. En ese momento no se admiti la inscripcin obligatoria de los bienes inscritos. Ahora no la vamos a
hacer obligatoria para todos los bienes, la vamos a hacer obligatoria para
los bienes inscritos. O sea. admitimos la existencia de una propiedad inscrita o registrada y otra propiedad no registrada. Pero para la registrada,
la inscripcin va a ser elemento constitutivo e indispensable para que
haya constitucin de derechos reales. En los aos ochenta el nimo de la
gente no estaba preparado para escuchar eso. Hoy da s.
Todo el trabajo se est coordinando entonces con la comisin encargada del libro de registros.
Pero por supuesto, tambin estamos trabajando el libro de registros. Todava no se ha terminado, pero creo que para junio estar entregado el libro de registros, que va a ser un libro corto, un libro pequeo. No pretendemos poner en el Cdigo Civil la regulacin de todos los registros. Hay
registro mercantil por afuera, registro de vehculos por afuera, registros
de marcas de fbricas por afuera, registros de buques, registros de aviones; el Cdigo Civil va a tener los principios generales del carcter
registral y va a haber un sistema unificado de registros.
133
Qu peso se le va a dar a la autonoma de la voluntad? Por ejemplo

hay ciertas restricciones a lo largo del Cdigo Civil respecto a, por
ejemplo, no disponer de una herencia cuando todava no ha sido causada; que son nulas las clusulas donde se prohibe vender o gravar
bienes, gu posicin tiene al respecto?
Una posicin hoy da ms liberal que antes. Sobre esto ltimo que acabas
de decir, sobre la norma que prohibe establecer la prohibicin de enajenar
o de gravar, se est manteniendo pero con una salvedad importante, y es
que s se puede prohibir la enajenacin o gravar por un mximo, por un
plazo que no me acuerdo si son cinco o diez aos. Y eso adems coincide
con el Proyecto de Ley de Sociedades, donde se ha consignado lo mismo,
coincidentemente, sin que nos hubisemos puesto de acuerdo. O sea, se
admite la posibilidad de pactar la prohibicin de vender y gravar pero por
un plazo.
Cul debe ser la funcin de un Cdigo dentro de la vida de un pas
como el Per? Debe ser ordenador, debe ser arbitro, debe ser permisible, debe ser educador, formador, en fin?
El Cdigo Civil es la segunda ley en importancia en el pas, en eso estamos de acuerdo. Y su Titulo Preliminar es. si bien no por declaracin expresa de la ley pero s en los hechos, una especie de fuente y de cuerpo
que contiene principios aplicables a todas las ramas del Derecho. O sea,
la importancia del Cdigo Civil es indiscutible.
Ahora, descarto que sea pedaggico. Me niego a creer que la gente compre
un Cdigo Civil para leerlo y aprender Derecho, no es as. El Cdigo Civil
lo utilizan los abogados, los jueces y los estudiantes de Derecho, por obligacin. De manera que el Cdigo Civil no tiene por qu hacer pedagogaTiene que ser claro, tiene que estar bien redactado, tiene que prever en la
medida de lo posible lo mximo que se pueda, pero nada ms.
Cunto cambia la vida de la gente? Yo no creo que cambie mucho la
vida de la genteS cambia de alguna manera, por ejemplo, cuando haba esa proteccin
exagerada a los arrendatarios. Eso ha cambiado la vida de los propietarios y de los inquilinos. Entonces en ese sentido cambia, pero no es un
cambio profundo.
No hay que olvidarse, de una cosa, la Alemania comunista vivi muchos
aos con el Cdigo Civil alemn de 1900. Impusieron un rgimen comunista, con planificacin centralizada, con propiedad del Estado de los medios de produccin: sin embargo no les import modificar rpidamente el
Cdigo Civil. Importaba cmo se lo aplicaba, cmo se lo entenda, y la
modificacin vino varios aos despus.
Importa mucho el aplicador del Derecho entonces.
Exacto. Ahora, hay que tomar en cuenta algo que es muy prematuro. Ya
se ha dicho en todos los tonos del mundo: Per no es Lima. En muchas
partes del Per recin los jueces y los abogados estn comenzando a conocer el Cdigo Civil de 1984 y ya se lo va a cambiar. Esto a mi me parece muy grave. Por eso es que las enmiendas deben ser las indispensables,
las que son absolutamente necesarias y nada ms. Debe hacerse esto con
un criterio restrictivo, y ese es el encargo que se nos ha dado a la comisin: 'revisen ustedes seores y cambien aquello que sea indispensable
cambiar'. Por lo dems, no nos olvidemos que buena parte de los que estuvimos en el Cdigo Civil de 1984 estamos en este nuevo Cdigo. Entonces, en qu quedamos? Hicimos una cosa bien hecha, o una cosa mal
134
hecha? Si estuvo bien hecha, entonces por qu cambiarlo mucho. Habr

que ajustado, pero en doce aos no pasa tanto en la sociedad como para
introducirle cambios tan importantes. No dudo que hay que incorporar
nuevos contratos como consecuencia de esta decisin para que no haya
Cdigo de Comercio, no dudo que en el mundo de la gentica hay hoy dia
cosas que no se tuvieron en cuenta en los aos ochenta cuando se termin de elaborar el Cdigo actual.
No dudo que tenemos una nueva Constitucin y que por consiguiente hay
que ajusfar el concepto de propiedad a la nueva Constitucin. En materia
contractual rigen hoy dia principios que por ley no pueden darse, la
intangibilidad de los contratos, esas cosas hay que incorporarlas. Est
bien, pero de ah a cambiar libros enteros, creo que hay un abismo.
Un tema que queramos tambin abordar era el de la politizacin que
pueda tener el trabajo de la comisin. Usted es la oposicin dentro
del Congreso, sin embargo est dentro de la comisin. Sera la mayora la que ha decidido quin va a estar o no?
No. no hay politizacin.
No la hay, pero qu ocurre, por ejemplo, en el caso del doctor Felipe Osterling?
Simplemente, con l han cometido una omisin muy grave en mi opinin.
Una omisin muy grave porque es un hombre muy conocedor de su materia, que est escribiendo todo un tratado del Derecho de las Obligaciones
y es inconcebible que no est en la Comisin Revisora del Cdigo. Sin embargo, yo no creo que hayan influido necesariamente consideraciones polticas, por lo menos yo no puedo decir que en el debate de la comisin
hayan habido criterios polticos. Eso est totalmente descartado. Que el
p r e s i d e n t e de la comisin sea un congresista de la mayora es
comprensible, pero no influyen para nada consideraciones de tipo poltico.
Ahora, creo que si deben influir consideraciones o van a influir consideraciones de tipo poltico para aprobar la ley de enmiendas. Si esta ley de
enmiendas va a discutirse al Congreso, no se aprueba nunca; entonces
para eso tendr que salir una ley que le d facultades al Presidente de la
Repblica. Eso es un problema poltico y toma su tiempo en el Congreso.
Por otro lado, el Presidente de la Repblica, como es natural antes de
aprobar una ley de enmiendas, har que gente de su confianza revise lo
que le estamos presentando. No lo va a aprobar porque si de un dia para
otro, eso loma tiempo. Y a partir del ao 1998 ya comienza la campaa
electoral del 2000. es inevitable. En el ao 1999 ya se estarn inscribiendo los candidatos, se estar cerrando el plazo. Est o no involucrado el
Presidente de la Repblica personalmente en la nueva campaa, sin duda
va a haber un mundo de agitacin poltica que no le va a dar nimo para
dedicarle tiempo a la revisin del Cdigo Civil. Por eso he insistido mucho
en la comisin que ste es un trabajo que tenemos que terminar este ao,
a ms tardar en noviembre o diciembre, porque el ao entrante creo que ya
va a ser tarde. Y eso se va a quedar ah durmiendo el sueo de los brutos.
Del Cdigo de 1936 al de 1984 es clarsimo que las mentalidades, los
procesos econmicos han variado enormemente. Ahora, de 1984 a la
fecha en realidad hay muy poco tiempo. Sin embargo, el dinamismo
de la economa genera tambin un cambio en los contratos. Eso no
hace que un Cdigo quede siempre rezagado en materia contractual?
o habr una flexibilidad en el tratamiento normativo que hara que
eso no suceda?
135
Quiz eso saltar en el debate. Lo nico que hemos hecho es que las subcomisiones han entregado sus anteproyectos, seis subcomisiones han entregado sus anteproyectos. Cuando esto salga a publicacin recin estarn comenzando a debatirse y ah veremos cuntos miembros de la comisin tienen un espritu moderno, adecuado a las nuevas orientaciones
econmicas, o si la mayora de la comisin se mantiene en trminos un
poco antiguos.
Hasta ahora, por lo menos lo que yo he visto, en el campo de los derechos reales y del derecho de sucesiones, que es con lo que he estado vinculado en subcomisiones, y registros, no hay de ninguna manera ningn
atisbo de que estemos rezagados, de que estemos antiguos. Al contrario,
parecera que estamos avanzando bien.
Hace un rato mencion que en el tema de los derechos reales haban
unas novedades. Cules son stas?
Bienes registrados y no r e g i s t r a d o s . Se mantienen los m u e b l e s e
inmuebles, pero en los bienes muebles e inmuebles slo son muebles o
inmuebles los corporales porque el criterio es la movilidad, por consiguiente los incorporales no son ni muebles ni inmuebles porque no tienen
corporeidad.
Respecto de los bienes registrados, cualquier derecho real se constituye
va registro. Respecto de los bienes no registrados, cualquier derecho real
se constituye va entrega. O sea en ambos casos hay un modo. Incluso
para el inmueble no registrado, que es la entrega. Ese es un cambio
importantsimo.
Otro cambio es el pacto que prohibe enajenar, el cual se autoriza con un
plazo mximo. Otro cambio importante es en la prescripcin. Bsicamente
la prescripcin casi ya no va a funcionar sino respecto de los bienes no
registrados, porque claro, concebida la prescripcin como prueba del derecho de propiedad, como el registro va a ser constitutivo, el registro
prueba, ya no hay necesidad de recurrir a la prescripcin.
Ya no habra la prueba diablica.
Claro. Ahora, no es un registro legitimador, no es que lo que el registro
diga necesariamente legtimo, es constitutivo para la creacin de los derechos reales, su modificacin o su extincin, pero puede cuestionarse judicialmente la validez de una inscripcin.
Despus, queremos flexibilizar un poco la copropiedad y que no todas las
decisiones se tomen por unanimidad, porque eso traba mucho, sino optar
por la mayora absoluta segn cuotas para, por ejemplo, arrendar el bien.
Y as hay seis o siete cambios que son importantes.
En el tema de la copropiedad usted dice que han habido modificaciones. El tema de la propiedad compartida lo ve ms como un contrato o como un derecho real?
Es un contrato y es un derecho real, tambin. Ahora, no estamos entrando a regular ni la propiedad compartida, ni la propiedad horizontal. Estamos entrando con un artculo general, que todas las propiedades especiales se rigen por su respectiva legislacin. No queremos maniatar al legislador a que siga creando en materia de derechos reales. Se discuti mucho si deba mantenerse el numerus clausus y se ha mantenido, pese a
que hubo una tendencia a liberar el asunto y a permitir que los particulares pudiesen crear derechos reales por pacto, los derechos reales que fuesen. Pero no, hemos mantenido el numerus clausus.
Hemos suprimido el derecho de habitacin, las desmembraciones son slo
136
La opinin del Presidente de la Comisin pudo ser conocida

meses despus, en un artculo periodstico' *. Resulta interesante su contenido .
57
1581
(57)
(58)
usufructo y uso. La superficie se mantiene. En cuanto a los derechos reales de garanta, no vamos a regular la prenda agrcola, ni la prenda industrial. Para eso van a quedar las leyes, nosotros sentamos los principios generales de la prenda. Lo mismo en la hipoteca. No vamos a legislar
sobre la hipoteca naval, sobre la hipoteca area. Hay leyes especiales, nosotros establecemos el marco general de la hipoteca.
MUIZ ZICHES. Jorge. Reflexiones Sobre el Cdigo Civil. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el da 14 de marzo de 1997. Pgina A-2.
A continuacin transcribimos el citado articulo.
Se ha conformado una Comisin Especial integrada por destacados juristas con la finalidad de revisar nuestro Cdigo Civil en vigencia desde noviembre de 1984. Las leyes N 26394 y 26673 han establecido los plazos
para tal tarea. Se ha conjeturado sobre la necesidad de tal reforma, dado
que slo han transcurrido 12 aos desde la promulgacin de tan importante cuerpo jurdico.
Antes de analizar si es pertinente o no tal revisin, debemos recordar la
importancia de un Cdigo Civil en cualquier sociedad. Este cuerpo jurdico es el segundo en jerarqua e importancia despus de la Constitucin
Poltica del Estado. Est referido al conjunto de normas que regulan
nuestra vida en sociedad. Es el cuerpo de leyes que permite que la persona pueda realizarse como ser humano y como agente de una economa en
constante ebullicin.
Ahora bien, debemos preguntarnos se hace necesaria la preparacin y
posterior promulgacin de un nuevo Cdigo Civil? Para responder, debemos regresar en el tiempo a los inicios de la dcada de los aos 70. tiempo en el cual destacadsimos juristas peruanos trabajaban la reforma del
Cdigo Civil de 1936 que dio lugar al actual Cdigo en vigencia. En esos
tiempos no era siquiera necesario contestar credo poltico o tendencia alguna, respecto al rol del Estado, puesto que todo el continente estaba impregnado de la corriente estatista que estableci que el Estado era quien
deba dirigir la economa y el desarrollo social, interviniendo inclusive en
toda actividad como empresario mismo. Es lo que los civilistas llaman el
'intervencionismo estatal'. Pues bien, han transcurrido dos dcadas para
que el mundo demuestre un nuevo concepto de desarrollo social basado
en la iniciativa privada y la libre competencia. El Per adopt en 1979
una nueva Constitucin que recoge los nuevos principios que alientan
una economa no dirigida y ms proclive a salvaguardar los principios de
la persona humana por encima del Estado.
Q
Pero, por otro lado, otra pregunta a resolver sera: qu clase de reforma
necesita nuestro Cdigo Civil? Una reforma total o simplemente una ley
de enmiendas que permita adecuarlo a una nueva realidad tanto constitucional y real, como la que se vive actualmente en el Per? Cualquier pas
en el mundo que se ufana de tener una basta casta de juristas, no puede
dejar de reconocer que esas mentes estn, tambin, en constante cambio.
Por ello, en pases como Francia. Italia. Alemania. Argentina, Espaa,
etc.. se han constituido comisiones para estudiar modificaciones y adecuaciones de su legislacin civil. Quitarle dicho privilegio a un jurista re-
Posteriormente,
la
137
C o m i s i n e n c a r g a d a de elaborar el
A n t e p r o y e c t o d e Ley d e R e f o r m a del C d i g o Civil c o n v o c m e diante avisos pblicos
159
* a las Facultades de Derecho de las Uni-
v e r s i d a d e s del pas, instituciones, Colegios Profesionales, e s p e cialistas, e s t u d i a n t e s de D e r e c h o y p b l i c o en general, a fin de

que alcancen sus propuestas o ponencias de reforma de los distintos Libros que comprende el Cdigo Civil.
En noviembre de
1996, e l D o c t o r L u i s P i z a r r o A r a n g u r e n
publica en el Diario Gestin un artculo titulado Deficiencias

Econmicas del Cdigo Civil, el m i s m o que recibi das despus
sultana un tipo de castracin vocacional. Tambin hay argumentos que

no se pueden dejar de reconocer para sealar que cualquier modificacin
temprana de tan importante instrumento legal resultara prematura. En
efecto, slo han transcurrido casi 13 aos desde la vigencia de nuestro
actual Cdigo que no le ha permitido madurar lo suficiente y por ende
tampoco ha dado la posibilidad de contar con una rica y vasta jurisprudencia que es al fin y al cabo la prueba de fuego para reconocer de un
Cdigo Civil.
Por todo lo expuesto, creemos, que se hace necesario, entonces, slo una
ley de enmiendas al Cdigo Civil y no una reforma total. En efecto, la necesidad de adecuar el Titulo Preliminar del Cdigo para evitar las repeticiones que existen frente a lo establecido en la Constitucin de 1993: la
necesidad de enfrentar y definir las nuevas corrientes del derecho
gentico con temas como la clonacin y la inseminacin artificial de los
seres humanos: las situaciones de los menores y la familia frente a los
cambios de la presente dcada: Ja inaplicacin de determinadas figuras
sucesorias a una realidad ms rica: los cambios en materia de propiedad
y la necesidad de revitalizar y reformar el Registro de Propiedad Inmueble:
el cambio de las corrientes mundiales sobre las teoras valoristas y la
nominalista con relacin al contenido de las obligaciones dinerarias: los
cambios en la contratacin y la posicin del Estado como contraparte: los
temas de la responsabilidad civil con relacin al seguro obligatorio hacen
que efectivamente se estudie, se revise y se analice una ley de enmiendas
que pueda surtir efectos lo ms pronto posible sin desmerecer el trabajo
continuo de cualquier jurista que con razn opine que el pas requiere de
una nueva legislacin civil.
(59)
En conclusin, el gran cambio de la legislacin civil merece ser estudiado

y profundizado con mayor paciencia. Esa ser la oportunidad de discutir,
por ejemplo, si la legislacin civil debe comprender todo el derecho privado o temas como la adopcin de la figura del negocio jurdico patrimonial
en lugar del acto jurdico. Mientras tanto, debemos dar paso a un cambio
y adecuacin inmediata de nuestro Cdigo Civil para hacer frente a las situaciones de cambios actualmente creadas y a los umbrales del ao
2000. (El subrayado es nuestro).
Avisos publicados en el Di ario Oficial El Peruano, los das 25 y 27 de
noviembre de 1996. Pginas A-4 y A-5, respectivamente.
138
y en el m i s m o m e d i o de e x p r e s i n una rplica del D o c t o r Max

Arias-Schreiber Pezet .
60)
Con fecha 2 de diciembre de 1996 se llev a cabo la Quinta

Sesin Ordinaria Preparatoria de la Comisin.
En ella, entre otros puntos, se aprob nombrar, a travs de
una resolucin de la Comisin, a diversos profesores de Derecho
a fin de que ayuden a los m i e m b r o s de la Comisin, aportando
c o m o asesores de las diferentes s u b c o m i s i o n e s . Al r e s p e c t o se
indic q u e d i c h a n o m i n a c i n incluira a los D o c t o r e s R o b e r t o
Villarn. Mario Castillo, Eduardo Benavides. Hugo Forno,
G a s t n F e r n n d e z , l a D o c t o r a Elvira M a r t n e z C o c o , L u c i a n o
B a r c h i , E d u a r d o S e m i n a r i o , L i z a r d o T a b o a d a , E n r i q u e Vars'i,
Francisco A v e n d a o , F e r n a n d o C a n t u a r i a s . Y u r i V e g a Mere, la
Doctora Mara del Carmen Tovar, Gorki Gonzales, Alvaro Delgado, Alfredo Bullard, y Nelson Ramrez. C o m o asistentes se propuso a los doctores Jorge Vega Soyer y Andrs Emerich.
La siguiente Sesin Ordinaria (Sexta Preparatoria) se realiz
el da 16 de d i c i e m b r e de 1996 y en ella se trat c o m o O r d e n
del Da, lo referente a la reunin conjunta llevada a cabo entre
las dos subcomisiones designadas por las comisiones especiales
del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio:
(El Seor Presidente) Al respecto indic que en principio se
haba contemplado la conveniencia de derogar el actual Cdigo de Comercio y que la Comisin Especial encargada de
su reforma se abocase a elaborar un Cdigo de la Empresa,
agregando que de esta manera la Comisin Especial Reform a d o r a del C d i g o Civil podra e s t u d i a r y d e t e r m i n a r qu
instituciones del Cdigo a derogarse pasaran al Cdigo Civil.
En lo que se refiere a los contratos de transportes y seguros
indic que se podra incorporar una disposicin transitoria
en v i r t u d de la c u a l , en tanto no se p r o m u l g u e la Ley de
S e g u r o s y T r a n s p o r t e s , se a p l i c a r n las d i s p o s i c i o n e s del
Cdigo de Comercio derogado.
(60)
ARIAS-SCHREIBER PEZET. Max. Deficiencias Econmicas del Cdigo Civil?. Artculo publicado en el Diario Gestin, el lunes 20 de noviembre de
1996.
139
A n t e la p r o p u e s t a del S e o r D o c t o r F e r n n d e z S e s s a r e g o
respecto a la necesidad de contar con un g r u p o de trabajo
q u e p r o y e c t e una Ley de T r a n s p o r t e T e r r e s t r e y A r e o , el
S e o r C o n g r e s i s t a , D o c t o r M a r c e n a r o Frers, i n f o r m q u e
haba presentado a consideracin del Congreso un proyecto
de Ley de T r a n s p o r t e A r e o , d o c u m e n t o que se c o m p r o m e ti a entregar a los miembros de la Comisin.
El Seor Doctor Carlos Crdenas Quirs refiri que en todo
caso los conceptos generales de los contratos de transportes
y de seguros estaran contenidos en el Cdigo Civil, a lo que
el S e o r Presidente asinti, a g r e g a n d o q u e las n o r m a s generales de contratacin deben ser para todos los contratos.
A continuacin los responsables de las subcomisiones informaron respecto al avance del trabajo encomendado, asimismo se debati en torno a la fecha de la ceremonia de instalacin de la Comisin.
No habiendo ms temas que debatir, se acord que el grupo
a l trabajo d e las s u b c o m i s i o n e s e s t a r a c o n f o r m a d o por
Consultores, A s e s o r e s y A s i s t e n t e s , i n c o r p o r a n d o al g r u p o
de c o n s u l t o r e s a los s e o r e s D o c t o r e s J o s L e n B a r a n diarn, Javier de B e l a u n d e Lpez de R o m a n a , Delia
Revoredo, Nelson Ramrez, O s w a l d o Hunskopf, J a c k Bigio,
Marcial Rubio y Roberto Villarn; y al grupo de asesores a
los Seores Doctores Ricardo M a g u i a , W a l t e r Gutirrez y
Juan Olavarra.
Siendo las 17:45 horas y sin otro punto que tratar se levant la sesin.
Con fecha 6 de e n e r o de 1997 se p u b l i c a en el Diario El
C o m e r c i o un a r t c u l o del D o c t o r A n d r s E c h e v a r r a , en el
cual invita a una serena reflexin sobre el contenido de la reforma al Cdigo Civil .
1611
(62)
(61)
(62)
ECHEVARRA E., Andrs. El Carcter Pedaggico del Derecho. Artculo

publicado en el Diario El Comercio, el da lunes 6 de enero de 1997. Pgina A-2.
Entre otros conceptos. Echevarra sostuvo lo siguiente:
"Todo parece indicar que el Cdigo Civil de 1984 tiene los das contados
140
En la Sptima Sesin Ordinaria Preparatoria, de fecha 8 de

enero de 1997, se da cuenta de los avances y se prepara lo relativo a la Ceremonia de Instalacin, la misma que -a decir de sus
i n t e g r a n t e s - se podra realizar el da 23 de enero de 1997 en el
Museo de la Nacin.
En la Octava Sesin Ordinaria Preparatoria, realizada el da
15 de enero de 1997 no se acord nada relevante.
La N o v e n a S e s i n O r d i n a r i a P r e p a r a t o r i a , de f e c h a 20 de
enero de 1997, m s all de discutir acerca de detalles relativos
a la C e r e m o n i a de Instalacin, tuvo c o m o puntos relevantes los
que transcribimos seguidamente:
Sobre el trabajo de las s u b c o m i s i o n e s el S e o r Presidente
dio la b i e n v e n i d a a los C o n s u l t o r e s y A s e s o r e s de la C o m i -
pues el Congreso de la Repblica ha empezado el estudio de su reforma,

convocando a los abogados y pblico en general a fin de hacer las propuestas que consideren de inters. Qu duda cabe que dicho anuncio tiene una relevancia singular no slo para los que vamos de un lado a otro
con el Cdigo bajo el brazo sino para la sociedad peruana en general y las
nuevas generaciones en particular. La humanidad est por cruzar el umbral del tercer milenio y nuestro pas est consolidando, por lo menos
quiero creerlo asi. una estructura moderna en la que la ciencia jurdica
debe retomar un papel protagnico.
El Estado de Derecho, la defensa de las instituciones, la viabilidad de la
democracia son aspiraciones que parecen corresponder especialmente a
los abogados y por sucesos recientes el rol del Derecho ha tomado un carcter defensivo netamente como s fueran unas reglas de trnsito donde
abunda el prohibido...: prohibido el efecto retroactivo, prohibido una ley
con nombre propio, prohibido cambiar la Constitucin con una ley y un
largo etc. que resultar difcil de entender a los historiadores del dos mil.
Sin embargo cuando estamos ante la reforma de un Cdigo Civil hemos
de alzar la mirada para leer en el horizonte social que la ciencia jurdica
est muy lejos de ser la Fila o un recetario de cocina.
Reformar un Cdigo Civil es en cierta manera, o debera serlo, reconstruir
los cimientos de la sociedad, reforzar sus paredes, limpiar los techos, botar los desperdicios, resanar los quines. Pienso que el proyecto de la reforma del Cdigo Civil, en temas medulares como personas, familia, matrimonio. gentica, no es inocua para la tarea de la reconstruccin moral
y educativa del pas y abdicaramos en favor del utilitarismo pragmtico,
si no se plantea una reflexin abierta, seria y profunda sobre el proyectopas a la vez que se estudian las cuestiones tcnicas del mismo cuerpo legal. O peor aun si lo que se plantea, p o d r a m o s profetizar que
subrepticiamente, es transmitir unos falsos valores producto de filosofas
permisivas. (El subrayado es nuestro).
141
sin m e n c i o n a n d o las r e a s en las que i b a n a c o l a b o r a r .

As, seal que el Doctor Javier de Belaunde colaborara en
la subcomisin del Libro de Personas, Familia y Sucesiones;
el Seor Nelson Ramrez integrara la subcomisin del Libro
de Obligaciones, Contratos Nominados y una nueva subcomisin integrada por el Doctor Guillermo L o h m a n n que estara encargada de revisar las reglas de orden Procesal del
Cdigo en concordancia con el Cdigo Procesal Civil.
Con respecto a este ltimo aspecto, sealaron que slo comenzaran a trabajar c u a n d o se hubiera c u l m i n a d o el trabajo de las s u b c o m i s i o n e s . C o o r d i n a r o n t a m b i n en el
transcurso del debate sobre la publicacin en el Diario Oficial El P e r u a n o de la r e l a c i n de A s e s o r e s y C o n s u l t o r e s
que integraran la Comisin.
El Seor Doctor Max Arias-Schreiber Pezet entreg al Presidente de la C o m i s i n un d i a g n s t i c o p r e l i m i n a r s o b r e las
modificaciones a introducirse en el Libro de Familia, sugiriendo que sea repartido a los M i e m b r o s de la Comisin a
fin de que se pueda tener un concepto de lo que se trata de
modificar.
Se encomend al Doctor Alonso Morales Acosta la recuperacin del trabajo realizado por algunos m i e m b r o s de la Comisin y diversos profesores especializados en Derecho Civil
que colaboraron en el Centro de Investigacin de la Universidad de Lima, elaborando diversas p r o p u e s t a s que fueron
presentadas al Congreso y que sealan varios puntos a modificar en el Cdigo Civil. Especificaron que los temas existentes en este material de trabaj serviran para ayudar a
las subcomisiones en la tarea encomendada.
S e g u i d a m e n t e se pregunt a los responsables de la subcomisin sobre el avance del trabajo encomendado los que informaron al P r e s i d e n t e sobre las s e s i o n e s q u e se e s t a b a n
realizando c o n c l u y e n d o q u e los trabajos estaran terminados para el 30 de marzo, fecha en la cual se haba estipulado entregar las propuestas finales.
Sin otro punto que tratar, se levant la sesin. (El subrayado es nuestro).
142
Con fecha l u n e s 3 de febrero de 1997, la C o m i s i n de Reforma al Cdigo Civil publica un aviso oficial
(63)
, a travs del cual
formula una c o n v o c a t o r i a pblica a diversos a b o g a d o s , a fin de

que se c o n s t i t u y a n en C o n s u l t o r e s , A s e s o r e s o A s i s t e n t e s de la
Comisin
(64)
M e d i a n t e d i c h o a v i s o fui c o n v o c a d o c o m o A s e s o r . N o o b s tante, al da s i g u i e n t e remit una carta a travs de la cual

manifieste mi no aceptacin a la convocatoria formulada, misiva
que dirig al Doctor Jorge Muiz, Presidente de la referida Comisin, a la v e z que a l c a n c copia de la m i s m a a cada uno de los
(63)
(64)
Aviso Oficial publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 3 de febrero de

1997. Pgina A-10.
El texto de dicho aviso es el siguiente:
CONGRESO DE LA REPBLICA
COMISIN ESPECIAL ENCARGADA DE ELABORAR
EL ANTEPROYECTO DE LEY
DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL (LEY 26394)
Se hace de conocimiento de la comunidad jurdica, la relacin de consultores, asesores y asistentes Ad Honorem designados por la Comisin Especial encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil (Ley 26394, de fecha 18 de noviembre de 1994).
Consultores:
BIGIO CHREM. Jack
DE BELAUNDE LPEZ DE ROMANA. Javier
HUNDSKOPF EXEBIO. Oswaldo
LEN BARANDIARN HAJRT. Jos
RAMREZ JIMNEZ. Nelson
REVOREDO DE MUR, Delia
RUBIO CORREA, Marcial
VILLARAN KOECHLIN. Roberto
Asesores:
AVENDAO ARANA. Francisco
BARCHI VELAOCHAGA. Luciano
BENAVIDES TORRES. Eduardo
BULLARD GONZALES. Alfredo
CANTUAR1AS SALAVERRY. Fernando
CASTILLO FREYRE, Mario
DELGADO SCHEELJE. Alvaro
ESPINOZA ESPINOZA, Juan
FERNANDEZ CRUZ. Gastn
FORNO FLORES. Hugo
GONZALES MANTILLA, Gorki
GUTIRREZ CAMACHO. Walter
MAGU A ALARCO. Ricardo
MARTNEZ COCO, Elvira
MEJORADA CHAUCA. Martn
143
m i e m b r o s de la C o m i s i n , a fin de que t o m a r a n cabal conocimiento de los motivos por los cuales no aceptaba ser Asesor .
4651
MIGLIORI FIGUEROA, Silvana

MORALES ACOSTA, Alonso
O LA VARRIA VIVAN, Juan
PIZARRO ARANGUREN. Luis
SEMINARIO STULPA. Eduardo
TABOADA CORDOVA. Lizardo
TORRES MNDEZ, Miguel
TORRES MORALES. Carlos
TOVAR GIL, Mara del Carmen
VARSI ROSPIGLIOSI. Enrique
VEGA MERE. Yuri
ZAMBRANO ORT1Z. Luis Fernando
Asistentes:
ANTVELINK BRUGMAN. Gidget
EMMERICH DE HARO. Andrs
IZQUIERDO SAITUA, Djamla
SOLIDORO STOPP, Cecilia
VEGA SOYER. Jorge
JORGE MUIZ ZICHES
Presidente
Max ARIAS-SCHREIBER PEZET
Jorge AVENDAO VALDEZ
Carlos CRDENAS QUIROS
Jorge DEL CASTILLO GALVEZ
Luis DELGADO APARICIO
Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE
Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA
Carlos FERNANDEZ SESSAREGO
Augusto FERRERO COSTA
Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA
Ricardo MARCENARO FRERS
Fernando VIDAL RAMREZ.
(65) El texto de mi carta fue el siguiente:
Lima, lunes 03 de febrero de 1997
Seor Doctor
Jorge Muiz Ziches
Presidente de la Comisin Especial Encargada de Elaborar el
Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil
Las Begonias N* 475 - 6 Piso
San Isidro
Ciudad.Estimado Doctor Muiz.
En la fecha he tomado conocimiento, a travs de un aviso publicado en el
Diario Oficial 'El Peruano', que la Comisin que usted preside ha acordado designarme como Asesor de la misma.
Me siento honrado por tal designacin y convocatoria pblicas, pero lamento no poder aceptarlas, ya que existen mltiples razones que me llevan, como abogado y catedrtico universitario, a tener una posicin cono
traria a un proceso ele reforma integral al Cdigo Civil Peruano de 1984.

las mismas que paso a exponer seguidamente.
A comienzos de 1994 se desat un vendaval en torno al Cdigo Civil, con
ocasin de que el mismo cumpla diez aos de vigencia. Se expresaron en
diversos medios de comunicacin y en revistas especializadas algunos de
los ms renombrados hombres del Foro y de la Ctedra de nuestro pais.
Pero todas las opiniones en ese entonces se dirigieron, de una u otra forma, a cuestionar la vigencia del referido cuerpo legal. Se dijo que se hacia
necesaria una Ley de Enmiendas' que rectificara sus errores: se dijo tambin que era necesario derogarlo jara volver a poner en vigencia el Cdigo
de 1936: se seal asimismo que era imperativo iniciar el proceso de elaboracin de un nuevo Cdigo, pensado en trminos diferentes y que lo
modificara todo.
Observ ese debate con la mayor sorpresa y asombro, pues del mismo pareca deducirse que el Derecho Civil Peruano asista a una encrucijada, a
algo as como 'cambiar o morir', 'actualizarse o perder el rumbo'. Incluso,
a manera de 'conmemoracin' de los diez aos del Cdigo, se nombr una
primera Comisin destinada a 'enmendarlo' (magnifica conmemoracin
aquella que buscaba derogar buena parte del 'homenajeado').
Creo que lo que ocurri en 1 994 fue lo que podramos denominar como
El sndrome de los diez aos', que no es otra cosa que pensar que por
tratarse de una cifra redonda', esa fecha resulta particularmente importante o trascendente.
Nada ms errneo que eso.
Diez aos son slo uno ms que nueve y uno menos que once. Festejar
los diez primeros aos de una ley es importante, pero ms importante resultara hacerlo cuando cumpliera once o ms aos de vigencia.
En aras de la pretendida reforma al Cdigo Civil se han sostenido numerosos argumentos, pero, fundamentalmente, nos centraremos en los que
considerarnos como ms difundidos.
Como primer argumento se ha sealado que desde 1984 hasta la fecha se
han producido numerosos avances en la ciencia y la tecnologa, los mismos
que ameritan ma profunda modificacin del Cdigo, en muchos puntos.
A mi entender, no debemos incurrir en el error de pensar que esta es la
nica poca en la que se producen avances cientficos o tecnolgicos.
Tal vez sea la poca en que dichos avances se producen con mayor rapidez, pero eso es natural; y no significa que todos esos cambios deban tener una repercusin que se manifieste en modificaciones a la legislacin
civil.
Adems el argumento del avance de la ciencia y la tecnologa no es
sustentable para una reforma integral, ya que la mayora de supuestos
que se arguyen para tal efecto, estn referidos al Derecho de las Personas
y al Derecho de Familia
Soy de la opinin de que con este tema debera tenerse extremo cuidado,
ya que el Cdigo no debe ser jams un manual cientfico', puesto que si
as fuera, en cada ocasin en que se produjesen avances cientficos o tecnolgicos, tendramos que recurrir a volver a modificar lo ya modificado.
Pienso que deberamos tender a que las normas sean lo ms amplias posibles y de lal forma prolonguen -de la manera ms firme- su vigencia en
el tiempo.
Ejemplo de normas que resisten a los embates de la ciencia, lo constituyen los artculos 1373 y 1374 del Cdigo. los mismos que prescriben que
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el contrato queda celebrado en el momento y lugar en que la aceptacin

es conocida por el oferente: y que la oferta, su revocacin, la aceptacin y
cualquier otra declaracin contractual dirigida a determinada persona se
consideran conocidas en el momento en que llegan a la direccin del destinatario, a no ser que ste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en
la imposibilidad de conocerla.
A travs de los citados numerales, el Cdigo Civil ha adoptado, para el
tema de los contratos entre personas que no se encuentran en comunicacin inmediata, dos de las cuatro teoras que sustenta la doctrina: las teoras de la cognicin y de la recepcin, y es obvio que estas normas son adecuadas, a la vez que amplias, pues a pesar de los avances tecnolgicos en
materia de comunicaciones, los referidos artculos resultan de plena aplicacin, tanto a la contratacin por facsmil, medio desconocido en el Per de
1984, corno en aquella que se pudiera producir por correo electrnico.
El segundo argumento que se esgrime en aras de la reforma al Cdigo Civil
seala que en la primera dcada de vigencia del Cdigo de 1984 se han
producido una serie de modificaciones a su texto, las mismas que hacen
necesaria la revisin y adecuacin integral del referido cuerpo normativo.
Pensamos que si bien es cierto que en los ltimos aos -especficamente
a partir de 1991- se han venido produciendo una serie de modificaciones
parciales a diversas normas del Cdigo (las mismas que. en su conjunto,
representan un porcentaje significativo del total de artculos del Cdigo
Civil), cabra preguntarse si estas modificaciones han sido acertadas o no.
En lo personal, tengo la impresin de que muchas de estas reformas puntuales han carecido de una adecuada meditacin, en tanto que otras han
sido elaboradas por abogados que carecen de una formacin civilista rigurosa.
Temo que ese fue el caso, por citar un ejemplo de importancia, de las modificaciones introducidas por el Cdigo Procesal Civil de 1993. en donde
basta comprobar lo infelices que han sido las reformas en tres puntos
muy afines a mis preferencias acadmicas, como son el pago por consignacin, la rescisin y la resolucin contractuales. No me cabe la menor
duda de que las normas originarias eran muy superiores que las nuevas,
las mismas que pecan por exceso de reglamentarismo y de intentar cubrir
una serie de hiptesis, muchas de las cuales son contradictorias y otras
inexistentes.
Por ello es que debemos tener sumo cuidado cuando hablemos de las reformas producidas en el Cdigo en los ltimos aos, pues si bien algunas
de ellas han sido positivas, muchas otras, como las que he mencionado,
distan de merecer este calificativo.
Como tercer argumento en favor de la reforma al Cdigo Civil, que fuera
promulgado algunos aos despus de entrar en vigencia la Constitucin
Poltica de 1979. se sostiene que resulta necesario adecuarlo a la nueva
Constitucin de 1993, para evitar un desfase en nuestra legislacin civil.
Estimo que ste, al igual que los precedentes, resulta ser un argumento
que se cae por su propio peso.
No existe tal contradiccin entre la Constitucin de 1993 y el Cdigo Civil
de 1984.
No olvidemos que ambas Constituciones (la de 1979 y la de 1993) han recogido similar modelo econmico: la economa social de mercado.
Lo que ocurre es que lamentablemente los dos gobiernos de la dcada de
los ochenta, distaron mucho de aplicar en la realidad este modelo. Slo la
administracin que inici sus funciones en 1990 se ha acercado en la

realidad de los hechos a aplicar el modelo econmico que contempla
nuestra Constitucin Poltica.
Adems, el Cdigo de 1984 recoge una serie de puntos que, muy por el
contrario, representan un avance frente a cualquier doctrina de carcter
estatista. como es el caso de la profusa regulacin que ha recibido un
tema tan importante como es el del pago de obligaciones contraidas en
monedas extranjeras, cuya tenencia ha sido -incluso- elevada a rango
constitucional en 1993.
Como cuarto argumento, en aras de la reforma al Cdigo, se ha sealado
que si bien el Cdigo Civil de 1984 es bueno, durante los ltimos aos, la
doctrina peruana ha detectado una serie de defectos en el mismo, los que
resulta imperativo enmendar, para que nuestro Cdigo no pierda la calidad que tiene.
Si el Cdigo ha tenido errores, stos deben ser puestos de manifiesto. Por
otra parte, resulta absolutamente normal que con el paso de los aos la
doctrina advierta fallas en una ley, especficamente, en un Cdigo Civil.
Considero pertinente, en este punto, recordar la ancdota que cuenta que
Napolen Bonaparte, a poco tiempo de haber entrado en vigencia el Cdigo de 1804. al enterarse de una crtica que hizo un hombre de leyes al
mismo, exclam: Mi Cdigo est perdido...!.
Nuestros tiempos ya son otros.
De ninguna manera vamos a esperar que una ley sea absolutamente perfecta. Esto es imposible.
Debemos aprender tal vez de aquello que ocurri con el propio Cdigo
Francs, que dio lugar al ms luminoso proceso de comentarios de toda
la historia del Derecho de nuestra Tradicin Jurdica, tanto por la cantidad, como por la calidad de exgetas que hicieron infinidad de aportes al
texto de ese cuerpo legal.
Fueron ellos los que detectaron una serie de errores en que haba incurrido el Cdigo Napolen, pero para que el medio jurdico tomase conciencia
de los mismos no fue indispensable recurrir al fcil expediente de la reforma legislativa.
Si bien muchas de las normas de ese Cdigo han sufrido modificaciones
en estos 193 aos de vigencia, muchas otras no; pero stas y aqullas, a
pesar de sus deficiencias, han sido complementadas rigurosamente, tanto
por la doctrina, como por la jurisprudencia de ese pas.
Por otra parte, tambin se ha sostenido que el Cdigo de 1984 necesita
ser actualizado con una serie de contratos modernos, aparecidos en las
ltimas dcadas, y que hoy en dia son frecuentes en nuestro pas.
Si se opta por el camino de elaborar un Cdigo que unifique los Derechos
Civil y Mercantil, vale decir, por un Cdigo de Derecho Privado, ello tendra una justificacin terica, mas no prctica, pues dichos contratos evolucionan da a da y -como todos sabemos- las pautas de su configuracin y desarrollo no las marca nuestro pais.
En tal sentido, seria lamentable observar que en el Per se encasille -intilmente- el tratamiento legislativo de mecanismos tan dinmicos de contratacin, como los mencionados.
Adems -en ltimo caso y si se les desea regular- no debera descartarse
la posibilidad de hacerlo en leyes especiales -ms flexibles, por naturaleza, que un Cdigo Civil-, como se hizo hace ya varios aos con el arrendamiento financiero.
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No creo que se est pensando en que cada vez que el Derecho cree un
nuevo contrato exista la imperiosa necesidad de legislar sobre l.
Pero independientemente de los argumentos que nos llevan a desestimar
aquellos que se esgrimen en favor de la reforma, consideramos que existen otras poderosas razones para no enmendar integralmente el Cdigo de
1984.
En primer lugar, debemos decir que creemos que todo Cdigo Civil debe
pasar por un proceso natural de maduracin en el tiempo.
De ninguna manera pretendemos idealizar a la ley. pero buscamos sealar que es importante entender -de una vez por todas en nuestro pasque el Derecho Civil no es el Cdigo Civil (ni viceversa), que el Cdigo Civil no es mejor o peor slo por su contenido, sino por la calidad de la doctrina que lo comente y por la jurisprudencia que lo aplique en la realidad.
Debemos tambin convencernos de que el proceso de maduracin de un
Cdigo Civil es lento y no demora aos, sino dcadas; debemos comprender, al fin y al cabo, que la estabilidad legal -en general- y la del Cdigo
Civil -en particular-, es muy importante dentro de una sociedad.
Asimismo debemos comprender que las reformas legislativas apresuradas
nunca traen buenos resultados, menos aun cuando aquello que las impulsa en realidad no es -fundamentalmente- el imperativo social ni jurdico.
En segundo lugar, estoy convencido de que el Cdigo de 1984 es -en trminos generales- un buen Cdigo Civil, de modo que resultara peligroso
enmendarlo de manera integral en un lapso tan corto de vigencia.
Como tercer argumento para no reformar el Cdigo podramos sostener
que si bien es cierto que dicho cuerpo legal gener el ms amplio proceso
de discusin doctrinaria (tanto as que en sus doce aos de vigencia se ha
escrito muchas veces ms sobre este Cdigo que todo aquello que se escribi en el Per durante los 48 aos en que rigi el Cdigo de 1936). ese
proceso doctrinario an no es suficiente. Esto resulta obvio porque existen muchos temas sobre los cuales todava no se ha escrito nada, muchos otros sobre los que se ha escrito muy poco y algunos pocos sobre
los que se ha escrito en proporciones medianamente razonables.
Pero no basta con que un tema sea abordado en una obra; resulta indispensable que se trate en varias, de modo tal que las opiniones escritas de
diversos autores se confronten, se desarrollen y se produzca realmente una
discusin doctrinaria de calidad sobre las diversas materias del Cdigo Civil. Considero que esta discusin recin asomaba, de modo que tal vez la
prxima dcada hubiese representado una afirmacin de la solidez de la
doctrina peruana, la misma que no ha alcanzado todava un alto nivel.
Como cuarto argumento podramos sealar que cuando se produjo el proceso de reforma al Cdigo Civil de 1936. -prcticamente- hubo consenso
dentro del medio acadmico nacional sobre la necesidad de reformar este
cuerpo legal.
Hoy en da no existe el consenso requerido para modificar, a travs de
una Ley de Enmiendas, el Cdigo de 1984. Prueba de ello es que el medio
jurdico y acadmico se ha dividido en diversas posiciones: aquella que
encarna la Comisin que usted preside, que busca la elaboracin de la
aludida Ley de Enmiendas que abarque la integridad del Cdigo; una segunda posicin, que apuesta, no por la elaboracin de una Ley de Enmiendas, sino por un Cdigo Civil absolutamente novedoso; y. por ltimo,
una tercera posicin, dentro de la que me encuentro, de todos aquellos
que estamos convencidos que la reforma integral e inmediata es el peor
148
Felizmente el tenor de mi carta tuvo repercusin al interior

de la Comisin, la que ya se encontraba bastante desconcertada
en torno a los alcances que deba tener la reforma en marcha .
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de los caminos y que ms bien el Cdigo debe seguir su proceso natural

de maduracin y evolucin en el tiempo.
No obstante, esto no significa que si hubiere algn punto de extrema, imperiosa y urgente necesidad, se pueda efectuar alguna que otra modificacin muy puntual, pero sin alterar la estructura orgnica del Cdigo.
De continuarse en el empeo de elaborar la proyectada Ley de Enmiendas, nuestro medio jurdico corre el grave riesgo de que luego de producida la reforma, sta sea cuestionada al poco tiempo, de modo tal que tengamos, en un breve lapso, tal vez cuando el Cdigo cumpla veinte aos -o
menos-, una nueva discusin acerca de la necesidad de realizar una Ley
de Enmiendas a la Ley de Enmiendas.
Sin duda, esta sera una especie de 'historia sin fin', que podra ser contada innumerables veces.
Por otra parte, confieso que siempre me ha aterrado la idea de ser padre
de algo ms que los hijos que Dios quiera tenga en el futuro. Ya suficiente tiene uno con la autora de algunas obras, que como todo libro o tratado, est sujeto a la permanente evaluacin por parte de nuestros colegas
y alumnos.
Y tampoco soy hijo, nieto, sobrino, ni pariente consanguneo o por afinidad del Cdigo de 1984, de modo que mis apreciaciones son las de un
abogado y profesor universitario ms, y no tienen otro objetivo que el de
buscar que nuestro Derecho Civil algn da alcance esa mayora de edad
que todos deseamos logre.
Por todo ello, es que hubiese preferido que la serenidad y la paciencia se
abrieran camino por sobre los afanes de inmediata reforma legislativa.
Por ltimo, debo decir que todos quienes nos dedicamos a la docencia
universitaria deberamos, antes de iniciar un proceso de reforma integral
al Cdigo Civil, de consultar el parecer del inmenso nmero de colegas
abogados que se dedican exclusivamente al ejercicio profesional y dems
personas interesadas, para ver si comparten o no nuestras tentaciones
acadmicas.
Es por ello que, agradeciendo una vez ms a usted y -por su intermedioa la Comisin d su presidencia, por la gentileza que han tenido al convocarme, declino esta invitacin, por ser contraria a mis ms arraigadas
convicciones. No podra formar parte de un proceso de reforma en cuya
pertinencia y objetivos no creo.
Muy atentamente.
C.A.L. N 18490
Avenida Arequipa N 2327
Lince - Lima.
(66)
c e : Seores Miembros de la Comisin Especial Encargada de Elaborar el

Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil.
A continuacin transcribimos el Proyecto de Acta de la Dcima Sesin Ordinaria Preparatoria de la Comisin Encargada de elaborar el
149
Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil, de fecha 10 de febrero

de 1997:
Siendo las dieciocho horas con quince minutos del diez de febrero de mil
novecientos noventisiele. en calle Las Begonias nmero cuatrocientos
sesenticinco. sexto piso. San Isidro, se dio inicio a la Dcima Sesin de la
Comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del
C d i g o Civil, creada por Ley n m e r o v e i n t i s i s mil t r e s c i e n t o s
noventicuatro. modificada por la Ley nmero veintisis mil seiscientos
sesentitrs, bajo la Presidencia del seor Doctor Jorge Muiz Ziches, con
la asistencia del seor Congresista. Doctor Ricardo Marcenara Frers. representantes del Poder Legislativo: asi como de los seores Doctores Manuel de la Puente y Lavalle; Max Arias-Schreiber Pezet: Carlos Fernndez
Sessarego: Augusto Perrero Costa; Fernando Vidal Ramrez; y Guillermo
Lohmann Luca de Tena, representantes del Poder Ejecutivo. Justificaron
su inasistencia los seores Congresistas, Doctores Jorge A v e n d a o
Valdez: Luis Delgado Aparicio y Jorge Del Castillo Glvez: asi como los seores doctores Carlos Crdenas Quirs y Fernando de Trazcgnies Granda.
Asistieron, en calidad de consultor, el seor Doctor Roberto Villarn
Koechlin; en calidad de Asesores, la seora Doctora Silvana Migllori
Figueroa y el seor Doctor Luis Fernando Zambrano Ortiz; y. en calidad
de Secretario Tcnico-Asesor, el seor Doctor Alonso Morales Acosta.
ORDEN DEL DIA
El seor Presidente dio inicio a la sesin dando cuenta del despacho recibido por la Comisin. Sobre el particular se acord oficiar al seor Doctor
Manuel Miranda Canales, agradeciendo la remisin de los proyectos de
enmienda elaborados por los seores maestiistas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; asi como al seor Doctor Mario Castillo Freyre.
por haber tenido la amabilidad de contestar la comunicacin que le fuera
remitida, fundamentando su decisin de no aceptar el cargo de asesor
para el cual se le habia designado.
Respecto a la comunicacin del seor Doctor Mario Castillo Freyre. el seor Doctor Max Arias-Schreiber Pezet manifest lo siguiente (Transcripcin Magnetofnica):
Sobre el mismo tema he ledo con mucho detenimiento la caria del Ductor Mario Castillo Freyre: es una carta que invita a muy profundas reflexiones y emana de un joven jurista que se ha distinguido ya por ser un
buen profesor universitario y por haber escrito varios libros, y entre ellos.
ser coautor del Tratado de Obligaciones que con tanto esfuerzo viene
trabajndose en unin de Felipe Osterling Parodi. inexplicablemente ausente en esta comisin a pesar de ser un gran Jurista, un gran maestro y
ser -a mi modo de ver y creo que todos coincidimos en ello- el ms brillante especialista en Derecho de Obligaciones en el PerMario Castillo Freyre tiene titulos muy valederos, a mi modo de ver, para
que de una ve/, por toda? el pleno tome una decisin- Yo lamento mucho
la renuncia de Mario, a quien extraoflclalmente le he pedido que colabore
conmigo en materia de Contratos Especiales, que es un lema que conoce
perfectamente. Pero lo que me preocupa de todas las intervenciones de
esta caria del Doctor Castillo Freyre son sus argumentos, que son a mi
modo de ver perfectamente vlidos para que el pleno tome de una vez por
todas una decisin.
Yo he sido, seor Presidente, el primer critico del Cdigo Civil de 1984
que firm en unin del Presidente Fernando Belaunde Terrv: lo hice en
150
un congreso organizado brillantemente por el maestro Fernndez

Sessarego hace varios aos; y fue sorprendente que la Delegacin Argentina viniese a felicitarme, por el hecho de que habiendo sido el autor de la
ponencia sobre la parte general de los Contratos advirtiera los defectos,
las deficiencias que tena. Lo hice por una razn de honradez intelectual.
Luego, bajo la inspiracin de Fernndez Sessarego hemos trabajado intensamente en el Centro de Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima, en el propsito de escudriar hasta dnde llegan los defectos o vacos de un Cdigo que est considerado por los juristas extranjeros que han venido varias veces a Congresos realizados en el
Per, como el Cdigo Civil ms moderno y avanzado del mundo, a pesar
de que no es el ltimo. Pero es el ms moderno, es el ms avanzado y es
un Cdigo que est siendo utilizado en varias comisiones codificadoras.
Inclusive y dentro de esta lnea de pensamiento he tratado muchas veces
por escrito y en Conferencias sobre lo que debe ser el Cdigo Civil de mediados del Siglo XXI. pues evidentemente vamos a tener que contar con
un Cdigo Civil en el siglo que se viene, dados los grandes avances de la
cultura en general.
Pero siendo propulsor de un nuevo Cdigo para mediados del nuevo siglo,
tambin estoy convencido de que no es este el momento de ir a un nuevo
Cdigo. Las leyes que han motivado la creacin de esta comisin y el ambiente que hemos respirado o que he recogido en las sesiones en que he
intervenido es propicio para que slo se hagan modificaciones sustanciales en el Cdigo: aquellas que se considera son las que requieren realmente un cambio, dejando para ms tarde muchas opiniones, muchas
sugerencias importantes, muy valiosas pero que corresponderan ms a
un Cdigo que tenga un tiempo de mayor duracin. Como bien dice Castillo Freyre doce aos o trece aos de dacin de un Cdigo, no son suficientes como para ir a una reforma completa: y desde luego no creo, seor Presidente, que esta sea la posicin de la presidencia, ni de los integrantes de la comisin.
Sin embargo, al revisar las actas no he visto una sola mencin a la filosofa que se va a adoptar o al temperamento que se va a tomar respecto: a
si slo se van a hacer modificaciones sustanciales, o si se va a ir a un
cambio radical dentro del Cdigo. Yo tengo por Juan Guillermo Lohmann
Luca de Tena un especial aprecio. Lo considero como uno de los nuevos
juristas que tiene, fuera de su inteligencia y de su conocimiento, una capacidad de trabajo realmente extraordinaria. He odo, y eso es lo que me
preocupa, que l propicia, en la subcomisin a la que pertenece, la dacin
de un nuevo Libro sobre Derecho de Sucesiones. Con todo el aprecio y el
respeto que me merece la calidad del trabajo del Doctor Lohmann, que he
ledo, y con la aclaracin de que no siendo especialista en Sucesiones he
dictado el curso en la Universidad de Lima y algo conozco a travs de ese
dictado y de mi actividad profesional, existen evidentemente en su proyecto muchas sugerencias sumamente interesantes y atractivas que muy
bien podran quedar reservadas para un nuevo Cdigo Civil a mediados
del Siglo XXI.
Yo no estoy de acuerdo, seor Presidente que vayamos a un nuevo Libro
de Sucesiones y eso lo digo Guillermo, con todo cario y con todo respeto.
No soy partidario que vayamos a ningn nuevo Libro del Cdigo Civil.
Sostengo que hay que mantener todos los Libros del Cdigo, tal vez el
nico que merece ser reemplazado es el relativo a los Registros Pblicos.
151
pues coincido con Carlos Crdenas en que debe ir a una ley especial por
su naturaleza tan peculiar, tan propia. Pero si en Sucesiones vamos a ir
a un nuevo Libro, pues, con igual criterio tambin no faltarn quienes
pidan un nuevo Libro sobre Derecho de Familia, un nuevo Libro sobre
Contratos, otro sobre Fuentes de las Obligaciones; y yo no estoy de
acuerdo con esto. Y lo digo con toda franqueza, seor Presidente, puede
ser que alguien interprete que estoy defendiendo el Cdigo que firm con
el Presidente Belaunde. No es as. porque he dicho muchas veces que el
Cdigo, siendo tan bueno, tiene deficiencias, y he sostenido y reafirmado
que hay que estar preparndose para el nuevo Cdigo Civil Peruano del
Siglo XXI.
Por algo nosotros hemos creado lo que se llama la Escuela Peruana de
Derecho, que tiene un enorme prestigio, despus de la Argentina. El
Per en estos momentos est a la avanzada en el Derecho Civil en
Latinoamrica. Digo todo esto porque, repito, no he encontrado en el acta
ningn acuerdo relativo a Qu es lo que va a hacer: un nuevo Cdigo Civil? Yo me opongo a ello. Se van a hacer nuevos Libros? Yo me opongo a
ello.
En materia de Sucesiones, hay cambios que efectuar. He ledo las ponencas de A u g u s t o F e r r e r o . he ledo el magnifico trabajo hecho por
Guillermo Lohmann: coincido en que hay que hacer cambios importantes,
pero adems de las razones que he dado, tengo una motivacin sentimental profunda. Y es que. el Libro de Sucesiones fue hecho por un gran
maestro sanmarquino y compaero de la docencia en la Universidad de
San Marcos, el Doctor Lanatta Guilhem. ya fallecido. Sera un agravio a
su memoria, a este maestro que tanto trabaj por el Derecho de Sucesiones, que, a menos de 13 aos de vigencia del Cdigo, se est dejando de
lado totalmente el Libro que con tanto esfuerzo prepar.
Esta es una razn sentimental, no es una razn tcnica, pero es una razn que a m me mueve a forzar mi posicin contraria a la dacin de un
nuevo Libro de Sucesiones o cualquier otro Libro, que no sean simples
modificaciones.
Reafirmo mi posicin ya expresada, en cuanto a que Registros Pblicos
debe ir en una ley general. Creo que el Libro sobre Derecho Internacional
Privado debe mantenerse, por su ntima vinculacin con todas las materias que son propias del Cdigo Civil. Ah estn las reglas sobre Personas,
sobre Reales, sobre Sucesiones, sobre Contratos, sobre todo lo que es materia del Cdigo. De manera que no creo que debe haber un Cdigo especial, como tampoco creo, seor Presidente, que debamos desplazar del Cdigo Civil al Derecho de Familia para hacer, como han hecho algunos pases, un Cdigo de Familia.
Eso no puede ser.
La familia est ntimamente vinculada con la persona. Y, si vamos a ir separando legislativamente, familia de personas, estamos creando un caos
desde el punto de vista legislativo.
Yo, por eso, seor Presidente, pido, en primer lugar, que se tome una decisin en cuanto a lo que se va a hacer, para tener la tranquilidad de que
no vamos a ir a un nuevo Libro del Cdigo, de que no vamos a ir a un
Nuevo Cdigo Civil, sino que vamos a hacer las enmiendas que son realmente indispensables dentro del Cdigo.
Pido que esto sea sometido a votacin y pido, igualmente, seor Presidente, con todo respeto, que mi intervencin conste integramente en acta.
152
porque es una posicin que he asumido y que voy a mantener durante el

tiempo en que sea miembro de la ComisinGracias, seor Presidente'.
En relacin al mismo tema tratado por quien le antecedi en el uso de la
palabra, el seor Doctor Carlos Fernndez Sessarego manifest (Transcripcin de la intervencin):
'Yo aprecio mucho siempre las palabras de Max Arias-Schreiber. porque
es un hombre y un jurista al que hay que escuchar por sus calidades
personales y profesionales. Le tengo un gran respeto y hemos marchado
de acuerdo durante muchas dcadas, y eso es un motivo para m de satisfaccin.
Pero en realidad yo no entiendo la preocupacin del Doctor AriasSchreiber. porque no creo que est en la mente de ninguno de los miembros de esta Comisin, que se nos ha designado para hacer un nuevo Cdigo. Eso sera malversar las intenciones con las que se ha creado esta
Comisin, que me parece que en su titulo dice, para un Anteproyecto de
Ley de Enmiendas. Y. yo comprendo que enmiendas no significa sustituir o reemplazar un Cdigo.
Por eso yo. tericamente, honestamente, no tengo preocupacin. Y. si algn miembro quiere cambiar realmente la intencin sana, honesta con
que se ha creado esta Comisin para mejorar nuestro Cdigo para que
sea cada vez mejor, no para cambiarlo a los doce aos y decirle al pas:
saben ustedes, que este Cdigo es malo, obsoleto, va al canasto y vamos
a cambiarlo; Qu razones habran?
Lo que queremos es perfeccionarlo para que dure. Los Cdigos Civiles se
han hecho para durar. Entonces, para que no pase como el Cdigo del
treinta y seis, que despus de casi veinticinco aos o ms, hubo que cambiarlo ntegramente porque lo pusieron en la congeladora y nunca se le
hizo una revisin crtica, seria. No creo que haya esa idea, pero la alusin
al Doctor Lohmann. s me preocupa.
Yo creo que el Doctor Lohmann va a comprender que el Derecho camina
lentamente, que las ideas tienen que sedimentarse en el tiempo. Que no
se puede cambiar de un da a otro las costumbres de un pas. Que hay
que escribir mucho sobre el tema que hay que convencer a la gente, que
hay que persuadir, no imponer ideas. Persuasin. Esa es la labor del
maestro, esa es la labor del jurista, persuadir con las ideas, no imponer
ideas porque yo soy un genio, y yo creo que esto est mal. Eso es hasta
falta de humildad cientfica, y lo que marca a un cientfico es la humildad. El cientfico es humilde, el cientfico es un insatisfecho permanente
de los resultados de su trabajo y tiene una actitud permanentemente
autocrtica.
Yo quisiera hacer un poco de historia, porque la historia viene bien.
El Doctor Arias-Schreiber hablaba siempre de un Cdigo del siglo XXI;
buieno. yo creo que eso lo van a hacer las nuevas generaciones, como la
del Doctor Lohmann. que seguramente va a formar una escuela en torno
a sus nuevas ideas, y est muy bien. Hay que cambiar de plumaje como
los pjaros y de hojas como los rboles. Pero las ramas no cambian; ni la
sustancia del pjaro cambia.
Por qu estamos aqu? Cul es la historia? Cul es la secuencia?
Un grupo de profesores, entre los que est Manuel de la Puente. Max
Arias-Schreiber. el propio Lohmann. Fernando Vidal. Augusto Ferrero.
con una plyade de jvenes juristas nos reunimos, con una honestidad
153
absoluta, con una transparencia. Vamos a revisar nuestro Cdigo para

ver cmo podemos mejorarlo, perfeccionarlo. Nunca pas por nuestra
mente, realmente, cambiarlo. Sino no hubiramos cometido esa insensatez, porque esa es la palabra. Hay que ser insensatos para cambiar un
cdigo despus de diez aos. Eso me lo han dicho todos mis amigos profesores extranjeros. Oye. Carlos, t ests loco. T estas propiciando cambiar el Cdigo. No. les digo, de ninguna manera. Lo que estoy propiciando
es. perfeccionarlo, actualizarlo. Hacerlo mejor para que precisamente no
haya necesidad de cambiarlo a la vuelta de la esquina.
Ese trabajo que hicimos en la Universidad, en el Centro de Investigacin
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, no fue un trabajo
de la Universidad de Lima. Es bueno que esto quede claro. Fue un trabajo que ahi tuvo su sede; su sede material, pero es un trabajo en el que
colaboraron profesores de todas las Universidades y de diversas generaciones.
Esa es la verdad.
Y, cuando terminamos el trabajo a nadie se le ocurri que bamos a hacer
un nuevo Cdigo. Nosotros con gran confianza en el Congreso, entregamos esto al Congreso, y conversamos con las autoridades de aquel entonces y convenimos en que haba que hacer una Ley de Enmiendas. Y. en
ese entendimiento participamos en la Comisin. Ahora la Comisin se ha
enriquecido, se ha ampliado.
Yo creo que vamos a trabajar mucho mejor, que vamos a tener ms oportunidades, pero yo no creo que haya llegado la oportunidad. No veo razones ni fundamentos claros y precisos, concretos, puntuales. Y. si alguien
me dice que hay que adecuarlo con la Constitucin, yo le voy a preguntar, qu artculos de la Constitucin y del Cdigo; citmoslos. No me hable generalidades. Cteme, qu artculo del Cdigo est en contradiccin
con algn artculo de la Constitucin. El nico artculo aqu, discutible,
es el 62. No en cuanto a la idea que l entraa, sino a sus alcances. Yo
no veo otro problema. Yo precisamente escrib un artculo sobre esto, debatiendo con el Doctor Chirinos Soto.
Yo le dije: pero Doctor Chirinos Soto, precise: Dnde hay que cambiar
para adecuar este Cdigo a la Constitucin, en su espritu?. Es un Cdigo
humanista. Es el primer Cdigo humanista del mundo, y esto lo han reconocido los grandes maestros. Es el espritu, y lo ms importante; cambiar en el Cdigo del treinta y seis no era el aspecto tcnico. Era adecuar
el Cdigo a los tiempos y sobre todo insuflarle un nuevo espritu, despus
de casi cincuenta aos.
Entonces, esta es la historia. Yo creo que la historia nos ayuda. Y. voy a
ir al ao 1965, probablemente, el mes de marzo. Yo tuve el gran honor de
presidir, ser el primer Presidente de la Comisin que empez justamente
los trabajos para el Cdigo del ochenta y cuatro, y en la primera sesin
yo les dije, seores Qu vamos a hacer? Vamos a hacer un nuevo Cdigo? Vamos a hacer enmiendas?
Esto es lo primero que hay que definir y yo hago este planteamiento como
Presidente, porque tengo que saber, a dnde va mi barco, cul es su rumbo. Y. entonces cada uno de los profesores se pronunci. Todos estuvieron de acuerdo en que haba que cambiar el Cdigo: Len Barandiarn,
Castaeda, que despus se ech atrs. Lanatta, Vega Garca. Navarro
lrvine. Eguren Bressani. el que habla. Slo hubo dos abstenciones: el
Doctor Cornejo Chvez y el Doctor Max Arias-Schreiber. miren, nosotros
154
MARIO CASTILLO FKKYRK
no nos vamos a pronunciar ahora. No nos oponemos, pero queremos ver.

cmo devienen los trabajos para despus darnos cuenta, realmente, con
seguridad, qu es lo que debemos hacer.
Yo tengo esa acta. Yo la puedo exhibir, la puedo distribuir. Entonces,
claro, eso yo no lo he planteado aqu, Max lo ha planteado, me parece
muy bien, porque para m era un entendido que .a ninguno de nosotros
se nos ocurrira hacer un nuevo Cdigo por respeto al pas, por respeto
a la ciudadana, por respeto a nuestros colegas, por respeto a la tradicin jurdica, por respeto al prestigio que ha adquirido este Cdigo en el
extranjero.
Esta es mi posicin. Es verdad que recin ahora el Doctor Max AriasSchreiber me ha motivado para decir estas cosas, porque para mi esto no
es un problema, no era un problema y creo sinceramente que conocindolos a ustedes no va a ser un problema.
Muchas gracias y pedira tambin que mis palabras consten, porque esto
es muy importante en cuanto a la definicin del rumbo de nuestros trabajos. Vamos a enmendar los Libros, a mejorarlos, a perfeccionarlos, pero
no podemos hacer un nuevo Cdigo porque no e 11 cu e n tro. razones valederas para ello".
Haciendo uso de la palabra, el seor Doctor Guillermo Lohmann Luca de
Tena manifest lo siguiente (Transcripcin Magnetofnica):
'Gracias, gracias Manolo por cederme la palabra. Voy a tratar de hacer un
esfuerzo en la expresin de mis ideas. Quiero hacer uso de la palabra
porque he sido mencionado, y adems mencionado con un cario singular
por parte de Max y por parte de Carlos, que me obligan a responder no
solamente con el mismo cario sino con admiracin y agradecimiento por
la serenidad a que me obligan con el cario que me han brindado.
Y voy a centrarme principalmente en el tema de Sucesiones del cual se ha
hablado, porque en otros temas, respecto de los cuales integro subcomisiones, como son Acto Jurdico y Prescripcin, en los cuales he propuesto
unos cambios, son cambios que no son tan trascendentes como los que
propongo en Sucesiones. Por lo tanto me voy a referir solamente a esto
ltimo.
Primero, para recordar que quizs yo parto de un error.
Esta Comisin ha empezado un segundo periodo de sesiones, llammoslo
as, desde noviembre ltimo: pero fue creada en 1994. y en aquel momento fui yo designado, y en aquel momento se me pidi que trabajara Sucesiones, y en consecuencia trabaje Sucesiones y trabaj Acto Jurdico, y
a m b a s p o n e n c i a s e s t a b a n p r e s e n t a d a s cuando esta Comisin ha
reasumido sus funcionesDe modo que lo que he hecho ha sido simplemente cumplir con lo que se
me encarg, y se me encarg que trabajara el tema con toda la intensidad
que pudiera ser necesaria, porque esa Comisin, como la actual (y ah creo
que discrepo Doctor Carlos), no se llama de Enmienda, se llama de Reforma; y la intensidad de la reforma es una cusa que decide el propio
reiormador; reformar es cambiar, y habr que ver la intensidad del cambio.
Por eso mismo, cuando present mi ponencia sobre Sucesiones dije textualmente: Dentro del espritu que preside las primeras sesiones de trabajo de esta Comisin, el autor de esta ponencia asumi el compromiso
de revisar el actual articulado del Libro de Sucesiones, a fin de proponer
las especificas modificaciones o sustituciones que a su criterio fueran
convenientes.
155
Estoy leyendo entre comillas.

Conforme avanzaba el trabajo, menos fructfero le pareca limitarse a correcciones, porque de un lado se le fueron haciendo ms notorios los tres
defectos ya anunciados, que son un problema de falta de sistemtica, un
problema conceptual y un problema de carencia de contenido: y. por lo
mismo, la modificacin parcial -a mi juicio- no aportara sino meros remiendos sin que estos constituyeran efectivos remedios.
Por lo tanto, lo que he presentado corresponde a una posicin con absoluta y la mejor buena voluntad cientfica, y constituye simplemente la posicin que, segn mi leal saber y entender, mejor corresponde a lo que
debe ser el Derecho de Sucesiones en el Per.
Por lo tanto, no se me puede, y perdn que as lo haya entendido: al menos siento es la opinin de algunos, no se me puede recriminar que haya
hecho el mejor esfuerzo conducente a lograr lo que a mi juicio con todas
mis limitaciones, puede ser lo mejor para mi pas en el tema de Sucesiones.
En consecuencia, si se ha hablado en la anterior vez, igual que hoy, que
se quiere un Cdigo para el Siglo XXT. a este Derecho de Sucesiones del
Siglo XXI. es al que he apuntado en mi Libro de Sucesiones, en mi ponencia del Libro de Sucesiones.
Se dice que no es el momento: bueno, muy bien, permtanme que discrepe, yo creo que s es el momento, y si se tiene la oportunidad, hay que intentar lograr lo mejor que se pueda.
Y esto es muy importante que lo recalque, porque a diferencia de lo que
ha ocurrido con los dems Libros del Cdigo Civil, el de Sucesiones fue el
que sensiblemente, notoriamente, menos cambios tuvo en 1984. el
importantsimo avance que se produjo en Familia, en Acto Jurdico, en
Personas, en Reales, en Obligaciones, en Contratos, en otras Fuentes de
Obligaciones, no ocurri lo mismo con el Cdigo Civil de 1984: sencillamente se observ el esquema fundamental de 1936: y el de 1936 -a su
vez- corresponde a ideas no solamente del Cdigo Alemn, sino del Cdigo Espaol de 1890. y del Francs de principios del siglo pasado.
En consecuencia, cuando se ha producido un gran cambio en el ochenta
y cuatro, en todo el Derecho Civil, no ha ocurrido lo mismo -desde mi
punto de vista- en Derecho de Sucesiones.
Se considera que es labor del maestro, para lograr un cambio en una legislacin, persuadir, imponer y hacerlo con humildad: de la humildad la
dejo de lado, porque definitivamente es una virtud que desde luego no me
caracteriza fal menos en esta material, y lo puedo decir con la confianza
de estar entre amigos, y con el cario que ustedes me tienen: pero s creo
que he intentado persuadir y no imponer.
No impongo porque les he sometido a ustedes lo que me parece humanamente lo mejor: y para hacer eso que humanamente me parece lo mejor,
no lo he hecho caprichosa ni arbitrariamente: sencillamente he dedicado
dos aos ntegros de mi vida y me he pagado dos aos, mejor dicho dos
meses de mis vacaciones, con mi dinero, para costear en universidades
europeas.
Intento, por lo tanto, persuadir, pero no puedo persuadirles a ustedes si
es que no me dan la oportunidad de que les persuada. Es decir, creo
sinceramente que se justifica un cambio muy profundo en materia de
Sucesiones, no tanto en otros Libros, y quiero que me den la oportunidad, una hora, una hora y media, acaso dos, de intentar persuadirles
156
MARIO CASTILLO FREVHK
De otro lado, el 11 de febrero de 1997 recib respuesta a mi

carta de no aceptacin a la convocatoria para ser A s e s o r de la
Comisin.
El tenor de la misma fue el siguiente:
que eso si es necesario: que salgo perdedor, se produce la votacin, no

debe hacerse el cambio, muy hien. lo aceptar, y. eventualmente. cuando se tenga que firmar el Cdigo, firmar todo el Cdigo y me permitiran ustedes que haga las reservas donde creo que mi criterio Jurdico
me aconseja que debo efectuar esas reservas: pero denme ustedes, por
favor, la oportunidad de sustentar en el pleno de la Comisin, durante
una hora y media por qu debe hacerse este cambio, y no me nieguen,
perdona Max, perdona Carlos, no me nieguen la oportunidad de justificar por qu s hace falta ese Libro, y es ese el Libro que debe cambiar.
Creo que no debe haber cambio en otros Libros, al menos sustantivo:
creo que aiii si coincido c o a ustedes, debe haber prescripciones, arreglos,
en fin, etc. Pero es que en Sucesiones si se trata de hacer un cambio
sustantivo: y creo que es realmente imprescindible: creo que nuestro Co
digo en Sucesiones no es lo mejor que se pudo lograr en el treinta v seis.
lo.mejor que se pudo lograr en el ochenta y cuatro, por problemas sistemticos, por problemas conceptuales -que me parece que hay errores-.
y por problemas de que es incompleto. Es decir, faltan artculos, faltan
regular problemas que se. plantean a diario y que sencillamente no estn
resueltos.
Y. claro, aqu tv esto es importantsimo) est presente quien sin duda
conoce ms que yo en esta materia: Augusto Ferrero. Tenemos posiciones sensiblemente distintas en muchos temas, en otros coincidimos,
pero en otros tenemos posiciones muy distintas y creo que esas posiciones muv distintas son las que previamente reclaman una decisin por la
Comisin.
Yo no pensaba que el tema se fuera a desembocar con tanta rapidez.
Si tenia desde hace unos das una lista de cosas que creo oue la Comisin tiene que decidir en su momento, la entrego de una vez, porque pensaba entregarla en su momento cuando hubiera el tiempo preciso, pero
creo que si se reflexiona sobre los temas que estoy proponiendo en el documento que acabo de entregar al Presidente, si se reflexiona y se discute, se va llegar (y me parece que estoy en posibilidad) y. aqu -nuevamente- falto a la humildad, creo que los voy a persuadir, con todo corazn de
que hace falta ese cambio.
Muchas gracias/
Luego de un debate en torno a los alcances de reforma en relacin al Li
bro de Sucesiones, a propuesta del seor Doctor Perrero Costa y ante la
aceptacin del seor Doctor Max Arias-Schreiber Pezet. se acord la incorporacin del referido jurista a la subcomisin de Sucesiones.
Siendo las 20:15 horas el seor Presidente levant la sesin.- (El subrayado es nuestro)
Oficio N
157
09/97-CERCO-CE
Lima, 11 de febrero de 1997

Seor Doctor
Presente. De nuestra consideracin:
Nos referimos a su comunicacin de fecha 03 de febrero del
ao en curso, a travs de la cual se excusa por no aceptar
la designacin oficial c o m o Asesor de la Comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil, por los motivos que en la misma expone.
Al r e s p e c t o , a g r a d e c e m o s su g e n t i l e z a por r e s p o n d e r a la
designacin y tambin por sustentar y exponer argumentos
que permitirn reflexionar a los m i e m b r o s de la C o m i s i n
sobre los alcances de la reforma que nos convoca. (El subrayado es nuestro).
Atentamente,
JORGE MUIZ ZICHES
Presidente de la Comisin Especial
Encargada de elaborar el Anteproyecto
de Ley de Reforma del Cdigo Civil.
C o n fecha 12 de febrero de 1997, se instal oficialmente la
Comisin Especial encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley
de Reforma del Cdigo Civil.
El texto del Proyecto de Acta de dicha Sesin es el siguiente:
S i e n d o las d i e c i o c h o h o r a s con treinta m i n u t o s del dia
doce de febrero de mil n o v e c i e n t o s noventisiete, en la Cmara de Comercio de Lima, se dio inicio a la Sesin de Instalacin de la Comisin Especial e n c a r g a d a de elaborar el
Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil con la presencia del Seor Doctor Carlos Hermoza Moya, Ministro de
Justicia; el Seor Doctor Carlos T o r r e s y Torres Lara, Vice-
158
M A K I O CASTILLO FREYRE
p r e s i d e n t e del C o n g r e s o ; e l S e o r D o c t o r J o r g e M u i z
Ziches, Presidente de la Comisin encargada de elaborar el
A n t e p r o y e c t o de Ley de Reforma del Cdigo Civil, el S e o r
Doctor Hugo Sologuren Calmet Presidente de la C m a r a de
Comercio de Lima y el Doctor Carlos Fernndez Sessarego,
representante de los miembros de la Comisin Reformadora
del Cdigo Civil.
El Seor Doctor Hugo Sologuren c o m o Presidente de la Cmara de C o m e r c i o de Lima, sede en la que se llev a cabo
la Sesin de Instalacin dio la bienvenida a los m i e m b r o s
de la Comisin y d e m s personalidades presentes en la ceremonia.
A c t o seguido intervino el Seor Ministro de Justicia Carlos
Hermoza Moya, quien seal que la tarea encomendada a la
Comisin se b a s a b a en la necesidad de revisar las diversas
instituciones previstas en el Cdigo Civil de 1984 adecundolas a la nueva Constitucin y a las nuevas tendencias del
derecho e c o n m i c o , la e c o n o m a de libre m e r c a d o , el derecho de familia, ingeniera gentica e n t r e o t r o s . A s i m i s m o ,
especific que el trabajo que realice la Comisin hara coherente la realidad social, jurdica y econmica del pas, especificando que seria una reforma y no un cambio del Cdigo
de 1984.
P o s t e r i o r m e n t e i n t e r v i n o el S e o r D o c t o r C a r l o s T o r r e s y
Torres Lara manifestando que la revisin del Cdigo se deba a n o r m a s que buscaban una mejor interpretacin de los
fenmenos sociales. Expres que el Cdigo Civil vigente fue
e l a b o r a d o en b a s e a los p r i n c i p i o s de la C o n s t i t u c i n de
1979 c o n u n a l g i c a h u m a n i s t a c o n v i r t i n d o s e e n u n a
constitucin p r a g m t i c a por lo q u e el trabajo de la Comisin era un paso natural al p e r f e c c i o n a m i e n t o del C d i g o
Civil y de la Legislacin peruana, libre de intervenciones pol t i c a s q u e d a b a a c o n o c e r la r e a l i d a d s o c i a l a t r a v s de
normas de derecho.
Indic que en los trabajos a realizarse no se debera perder
el sentido humanista de las normas contenidas en el Cdig o C i v i l y q u e e n c i e r r a l a a c t u a l c o n s t i t u c i n c o m o las
constituciones anteriores puesto que se hablaba de un proceso histrico constitucional en el Per donde cada congre-
so interpretaba la realidad peruana b u s c a n d o las soluciones a los problemas que se presentan.

Felicit a los miembros que incorporan la Comisin agradeciendo la colaboracin activa en el perfeccionamiento del libro de personas.
L u e g o t o m la p a l a b r a el S e o r D o c t o r C a r l o s F e r n n d e z
S e s s a r e g o en r e p r e s e n t a c i n de los M i e m b r o s de la Comisin. En su exposicin hizo m e n c i n a la i m p o r t a n c i a que
tiene el Cdigo Civil v i g e n t e c a r a c t e r i z a d o por su carcter
humanista y por las figuras que introdujo en la Legislacin
Comparada.
Hizo un recuento de las actividades que se realizaron con la
finalidad de actualizar el Cdigo vigente m e n c i o n a n d o que
se promovi la organizacin de equipos de trabajo integrad o s por e s p e c i a l i s t a s d e d i v e r s a s r a m a s del C d i g o Civil
para realizar un balance provisional del Cdigo. Seal que
las s u g e r e n c i a s fueron e n v i a d a s a l C o n g r e s o o b t e n i e n d o
respuesta al crear la Comisin instalada.
P o s t e r i o r m e n t e se ley el p r i m e r A c u e r d o de la C o m i s i n
Encargada de elaborar el A n t e p r o y e c t o del Cdigo Civil de
fecha 16 de diciembre de 1996 que especifica la relacin de
consultores, asesores y asistentes que prestara su apoyo a
la labor de la comisin.
El S e o r P r e s i d e n t e hizo u s o de la p a l a b r a m a n i f e s t a n d o
que dicha labor no estaba dirigida a redactar un nuevo Cdigo Civil sino a adecuar las figuras j u r d i c a s a la realidad
concreta q u e v i v e el Pas, a la a d e c u a c i n de los p a t r o n e s
sociales y e c o n m i c o s , a una nueva visin constituida por
el alejamiento del Estado como propulsor de la economa y
la importancia de libre competencia como elemento vital en
el desarrollo de la sociedad, entre otros.
N o m b r al Seor Doctor Manuel de la Puente y Lavalle Presidente Honorfico de la Comisin en la direccin de los debates doctrinarios que se realizaran a partir del 31 de marzo como consecuencia de la culminacin de los trabajos de
las subcomisiones. (El subrayado es nuestro).
160
Con la intervencin del Doctor Jorge Muiz Ziches, termin

la Ceremonia de Instalacin.
Segn aparece en una noticia publicada en el Diario Oficial
El P e r u a n o , el entonces Ministro de Justicia, Doctor Carlos
Hermoza Moya, seal que el Gobierno a travs de sus instituciones - e n c o n j u n t o - colaborar y respaldar la revisin integral
que se efectuar al Cdigo Civil vigente, otorgndole un mayor
nfasis al debate jurdico nacional.
1671
H e r m o z a Moya manifest, a s i m i s m o , que la revisin de dicho cuerpo legal se realizar sobre la base de profundos anlisis
e investigaciones jurdicas, ya que son sumamente delicados los
aspectos que requieren una innovacin jurdica. (El subrayado
es nuestro).
Por su parte, el Doctor Hugo S o l o g u r e n , Presidente de la
C m a r a de C o m e r c i o de L i m a - e n cuya sede se llev a cabo la
instalacin de la C o m i s i n de Reforma al Cdigo C i v i l - calific
d i c h o a c t o c o m o u n s i g n o d e los n u e v o s t i e m p o s q u e v i v e e l
Per y d e m o s t r a t i v o del inters no slo del Gobierno sino tambin de los h o m b r e s de e m p r e s a para formular tan i m p o r t a n t e
proyecto.
(68)
Entre tanto, el Editorial del Diario El Comercio , de fecha

18 de febrero de 1997 refiere que la promulgacin de la Constitucin de 1993 puso en evidencia, hace m s de dos aos, la necesaria actualizacin del Cdigo Civil Peruano, tarea que se encuentra ya en m a r c h a y bajo la r e s p o n s a b i l i d a d de una C o m i sin e n c a r g a d a de e l a b o r a r el A n t e p r o y e c t o de Ley c o r r e s p o n diente que permita su reformulacin.
(69)
El objetivo primordial -precisa dicho editoriales continuar

en el camino de la modernizacin del Cdigo y su actualizacin,
(67)
(68)
(69)
Noticia publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 13 de febrero de

1997. Pgina B-12.
SOLOGUREN. Hugo. Noticia publicada en la Revista COMERCIO Y PRODUCCIN. Edicin Semanal de la Cmara de Comercio de Urna. N 2218,
Lima, febrero de 1997. Pgina 5.
Editorial publicado en el Diario El Comercio, el 18 de febrero de 1997,
Pgina A-2.
161
dotando al pas de un aparato legal acorde con el contexto poltico, social, econmico, cultural y -sobre t o d o - tecnolgico.
La noticia relativa a la Ceremonia de Instalacin publicada
en el Diario El Comercio , en el Diario Expreso , en el Diario
Sntesis
y en otros diarios locales.
1701
1711
1721
La Dcimo Segunda Sesin Ordinaria de la Comisin, tuvo

lugar el da 24 de febrero de 1997 y resulta muy ilustrativa del
escaso avance de las S u b - C o m i s i o n e s hasta esa fecha, a pesar
de q u e a n t e la o p i n i n p b l i c a la v e r s i n oficial c o n t i n u a b a
siendo el de que las labores de dichos grupos de trabajo culminaran -a ms tardar- el 31 de marzo, vale decir slo treinticinco das naturales a la fecha de la Sesin.
El O r d e n del Da a p r o b a d o y q u e consta en A c t a es el siguiente:
Ingresando a la estacin de Orden del Dia el seor Presidente solicit a los r e s p o n s a b l e s de las s u b c o m i s i o n e s informen respecto al avance del trabajo encomendado.
En cuanto a la subcomisin de Personas, se inform que el
trabajo estaba casi concluido, con excepcin del tema de la
incapacidad respecto del cual, por ser un tema delicado, se
estaba profundizando en su estudio. Al respecto se indic
que en los Estados Unidos de Norteamrica se utilizaban formularios en los cuales el Juez anotaba hasta donde y en que
casos el curador de un incapaz estaba autorizado a actuar.
En lo que se refiere a la s u b c o m i s i n de A c t o J u r d i c o se
inform que se vena avanzando el trabajo y en lo que respecta a la subcomisin de Familia, sta se haba instalado
y se estaban presentando ponencias, recordndose que resp e c t o a este L i b r o e x i s t e una p o n e n c i a del S e o r D o c t o r
Arias-Schreiber.
(70)
(71)
(72)
Noticia publicada en el Diario El Comercio, el 13 de febrero de 1997, Pgina A-4.

Noticia publicada en el Diario Expreso, el 13 de febrero de 1997, Pgina
A-10.
Noticia publicada en el Diario Sntesis, el 13 de febrero de 1997, Pgina 5.
162
Se inform que en la s u b c o m i s i n de S u c e s i o n e s se
reiniciarian los trabajos con la participacin del Seor Doctor Arias-Schreiber. En cuanto a la subcomisin de Reales
se inform que se haba a p r o b a d o la parte general, que se
reuniran al da siguiente y e s p e r a b a n terminar el trabajo
dentro de la fecha fijada por la comisin.
Por otro lado respecto al trabajo de la subcomisin de Obligaciones se inform que debido a que sus m i e m b r o s integraban otras subcomisiones no se haba podido reunir, sin
e m b a r g o c o n s i d e r a n q u e las r e f o r m a s a d i c h o libro e r a n
m u y pocas y entre estas estaban los temas relacionados a
la mora y la solidaridad.
Respecto a la subcomisin de contratos se inform que concluira su trabajo el 31 de marzo, fecha fijada por la Comisin para la entrega de los trabajos de las s u b c o m i s i o n e s ,
sin e m b a r g o s e m a n i f e s t q u e s e v e n a e s t u d i a n d o c o n
detenimiento lo relativo a los alcances del artculo 6 2 de la
Constitucin y la conveniencia de regularlo a travs del Cdigo Civil.
Q
En lo que refiere a la subcomisin de Contratos Nominados

se i n f o r m q u e d e b i d o a la a u s e n c i a de a l g u n o s de s u s
m i e m b r o s an no se haba instalado. Por su parte, la S u b c o m i s i n de Otras F u e n t e s de las O b l i g a c i o n e s indic que
se haba planteado unificar la Responsabilidad Civil, mientras que la subcomisin de Prescripcin y Caducidad manifest que haban considerado reunirse despus de concluido el trabajo de todas las subcomisiones.
En cuanto a la Subcomisin de Registros Pblicos se indic
que venan trabajando con la colaboracin de un grupo de
a s e s o r e s , un p r o y e c t o de Libro de R e g i s t r o s P b l i c o s q u e
recoja tan slo los principios. Por ltimo, la Subcomisin de
Derecho Internacional Privado inform que se haba dividido y repartido el trabajo y que se reuniran el seis de marzo. (El subrayado es nuestro).
Siendo las 19:32 horas el seor Presidente levant la sesin.
A partir de entonces, aparecen publicadas en el Diario Oficial El Peruano opiniones de diversos especialistas en torno a
163
la modificacin o derogatoria de determinados preceptos del Cdigo Civil.

De otro lado, en una entrevista publicada en el Diario Oficial El P e r u a n o , el Doctor J o r g e M u i z , en lo relativo a los
p l a z o s fijados por la C o m i s i n , a f i r m q u e el 31 de m a r z o de
1997 es la fecha tope para c o n c l u i r i n d e f e c t i b l e m e n t e con el
trabajo de las S u b - c o m i s i o n e s . Posteriormente, terminada esta
etapa - d i c e - , el trabajo ser entregado al Pleno de la Comisin
Especial para que se inicie tambin all una breve pero profunda
consideracin de los puntos expuestos as como de las principales innovaciones propuestas. (El subrayado es nuestro).
73)
En relacin a los integrantes de las diversas subcomisiones

especiales encargadas de evaluar los diversos Libros del Cdigo
Civil, Muiz revela que la subcomisin de Familia est integrada
por Max Arias-Schreiber, quien la preside, Luis Delgado Aparicio
y Guillermo L o h m a n n . La s u b c o m i s i n encargada de revisar el
L i b r o de C o n t r a t o s e s t f o r m a d a p o r M a n u e l de la P u e n t e y
Lavalle, quien la preside, F e r n a n d o V i d a l Ramrez, M a x A r i a s Schreiber y l mismo. La subcomisin de Sucesiones la integran
Augusto Ferrro Costa (responsable), Jorge A v e n d a o y Guillermo L o h m a n n . A s i m i s m o , asegura que el resto de las subcomisiones estn igualmente integradas por destacados juristas del
m e d i o , entre los que destacan F e r n a n d o de T r a z e g n i e s , Carlos
Fernndez Sessarego y Carlos Crdenas Quirs.
Por otra parte, en una entrevista publicada en el Diario El
C o m e r c i o , el Doctor Carlos F e r n n d e z S e s s a r e g o
d e s t a c el
inters que despierta el Cdigo Civil Peruano para el jurista de
Europa Continental y Latinoamrica, por su inspiracin humanista y aportes innovadores que subyacen en su texto.
1741
Ante la pregunta de si el Cdigo Civil es moderno y tcnicamente bien elaborado qu necesidad habra para reformarlo?,
Fernndez Sessarego seal que muchas voces, algunas de
(73)
(74)
MUIZ ZICHES. Jorge. Entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 25 de febrero de 1997. Pginas B-6 y B-7.
FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos. Entrevista titulada En Busca del Cdigo Civil Perfecto, publicada en el Diario El Comercio, el 2 de marzo de
1997. Pgina C - l l .
164
ellas de prestigiosos j u r i s t a s extranjeros, le advirtieron que era

imprudente, en tan breve plazo y en ausencia de una j u r i s p r u dencia orientadora, modificar el Cdigo, ya que se poda correr
el riesgo de d e s t r u i r o d e s a r t i c u l a r un b u e n C d i g o . N o s o t r o s
pensamos que vala la pena afrontar el riesgo en beneficio de la
comunidad. Ello, porque un Cdigo se elabora para durar. No se
le debe sustituir en breve tiempo, pues sera atentar contra la
seguridad jurdica que la poblacin reclama y el pas se merece.
Pero, para que un Cdigo perdure es indispensable actualizarlo
y perfeccionarlo peridicamente.
De otro lado, considera q u e un C d i g o m o d e r n o no puede
dejar de regular, a nivel de principios rectores, cuestiones que
no eran actuales c u a n d o se redact el Cdigo, c o m o es el caso*
del g e n o m a h u m a n o y la m a n i p u l a c i n gentica, la r e p r o d u c cin h u m a n a a s i s t i d a o la d e t e r m i n a c i n p o s i t i v a de la filiacin.
En lo relativo a quines han promovido la actualizacin del
Cdigo, precis que aunque muchos no puedan creerlo, los propios autores del Cdigo Civil de 1984 han promovido su revisin
y consiguiente reforma, m o t i v a d o s por un afn de perfeccin y
un deseo de q u e el C d i g o m a n t e n g a el prestigio internacional
del que a c t u a l m e n t e goza, aspirando a que lo b u e n o sea cada
vez mejor.
A s i m i s m o , F e r n n d e z S e s s a r e g o d e s t a c q u e el C e n t r o de
I n v e s t i g a c i n de la F a c u l t a d de D e r e c h o de la U n i v e r s i d a d de
Lima convoc, durante los aos 1993 y 1994, a ms de setenta
profesores de diversas Universidades y generaciones; que al trmino de sus trabajos se estim conveniente entregar al Congreso de la Repblica dichas propuestas de e n m i e n d a s . A n t e ello,
el Congreso, en 1995, design por Ley una Comisin encargada
de e l a b o r a r el texto de las r e f o r m a s s o b r e la b a s e del e s t u d i o
tcnico antes mencionado.
En lo referente a la metodologa de trabajo de la Comisin,
respondi que se ha dividido en tantas Sub-comisiones como Libros tiene el Cdigo. Las subcomisiones - d i j o - debern concluir
su labor antes del 31 de marzo de 1997 y sus propuestas sern
luego debatidas por el Pleno de la Comisin, la misma que debe
tener terminado su trabajo indefectiblemente en n o v i e m b r e del
ao en curso 1997). (El subrayado es nuestro).
165
La Dcimo Tercera Sesin Ordinaria de la Comisin tuvo lugar el da 1 de marzo de 1997 y en ella se volvi a tocar el tema
de los avances de las Sub-Comisiones.
Aqu (en el Proyecto de Acta) queda de manifiesto que la voc e a d a fecha de c o n c l u s i n de los trabajos (el 31 de m a r z o de
1997) no era sino fruto de un notable optimismo de algunos integrantes de la Comisin.
Ingresando a la estacin de Orden del Da el Seor Presidente solicit a los r e s p o n s a b l e s de las s u b c o m i s i o n e s informen respecto al avance del trabajo encomendado.
Respecto a la subcomisin encargada de la revisin del T tulo Preliminar se inform que debido a que sus integrantes
haban venido trabajando en otras Subcomisiones, recin se
instalara, para lo cual se comunicara con el Seor Doctor
Marcial Rubio, c o n s u l t o r de la C o m i s i n . S o b r e el trabajo
de esta s u b c o m i s i n se m o s t r p r e o c u p a c i n de parte de
los miembros de las subcomisiones de A c t o Jurdico y Contratos, por c u a n t o requeran la revisin del articulo V del
Titulo Preliminar.
En cuanto a la subcomisin de Personas, se inform que se
haba c o n c l u i d o con la propuesta, a e x c e p c i n de la parte
relativa a la capacidad, tema respecto del cual a diferencia
del resto de la propuesta, no se podra contar con una decisin al 31 de marzo.
En lo que se refiere a la S u b c o m i s i n de A c t o J u r d i c o se
inform que se vena a v a n z a n d o el trabajo a b u e n ritmo y
c o n s i d e r a b a n q u e el trabajo estara c o n c l u i d o en la fecha
prevista por la Comisin.
La Subcomisin de Familia inform que se estaba avanzando el trabajo, sin embargo consideraban que al 31 de marzo
slo se podra contar con un veinte por ciento del trabajoS i n f o r m q u e en la S u b c o m i s i n de S u c e s i o n e s en el
transcurso de la semana se concluira con la Parte General
de la reforma y que a fines de m a r z o se tendra aproximadamente el veinticinco por ciento del trabajo.
166
En cuanto a la subcomisin de Reales se inform que al 31

de m a r z o el pleno podra c o n t a r con un texto del trabajo,
h a c i e n d o hincapi en que si no se lograba concluir con la
totalidad de la propuesta de reforma, se contara con la mayor parte del trabajo.
En relacin a la S u b c o m i s i n de O b l i g a c i o n e s se inform
q u e se c o n t a b a con u n a p r o p u e s t a de r e f o r m a y q u e no
s i e n d o e x t e n s o el texto se p o d r a c o n c l u i r con el trabajo
dentro de la fecha prevista. En el mismo sentido se pronunci la Subcomisin de Contratos Parte General.
La S u b c o m i s i n de C o n t r a t o s N o m i n a d o s i n f o r m q u e el
trabajo era extenso y arduo debido a la cantidad de contratos, c o n s i d e r a n d o que al 31 de m a r z o podran avanzar un
veinte por ciento del trabajo.
Por su parte, la Subcomisin de Otras Fuentes de las Obligaciones inform que si bien no iban a poder concluir con
el trabajo en la fecha prevista, podran contar con un avance importante del mismo, estimando que podra estar entre
el treinta o cuarenta por ciento.
La Subcomisin de Registros Pblicos inform que concluir el trabajo encomendado dentro de la fecha prevista, en el
m i s m o sentido se pronunci la subcomisin de Derecho Internacional Privado. Por su parte la S u b c o m i s i n de Prescripcin y Caducidad inform que podra iniciar su trabajo
una vez q u e el resto de S u b c o m i s i o n e s concluyera con su
revisin.
Por ltimo, la Subcomisin de Aspectos Procesales inform
que iniciaran su trabajo una v e z q u e se c o n c l u y a la revisin del resto de Libros que conforman el Cdigo Civil. (El
subrayado es nuestro).
S i e n d o las 19:30 h o r a s el S e o r P r e s i d e n t e l e v a n t la sesin.
Las S u b - c o m i s i o n e s a que hace referencia el Doctor
Fernndez Sessarego. eran las siguientes:
CUADRO DE SUBCOMISIONES
TITULO P R E L I M I N A R
Integrantes:
Fernndez Sessarego, Carlos (Responsable)
De la Puente y Lavalle, Manuel
Vidal Ramrez, Fernando
Ferrero Costa, Augusto
Villarn Koechlin, Roberto
Rubio Correa, Marcial (Consultor).
PERSONAS
Integrantes:
Crdenas Quirs, Carlos
Marcenaro Frers, Ricardo.
ACTO JURDICO
Integrantes:
Vidal Ramrez, Fernando (Responsable)
Lohmann Luca de Tena. Guillermo
Marcenaro Frers, Ricardo
De la Puente y Lavalle, Manuel.
FAMILIA
Integrantes:
Delgado Aparicio, Luis
Lohmann Luca de Tena, Guillermo.
SUCESIONES
Integrantes:
Ferrero Costa, Augusto (Responsable)
Avendao Valdez, Jorge
Arias-Schreiber Pezet, Max
Lohmann Luca de Tena, Guillermo.
167
168
REALES
Integrantes:
Avendao Valdez, Jorge (Responsable)
Del Castillo Glvez, Jorge
Crdenas Quirs, Carlos.
OBLIGACIONES
Integrantes:
Crdenas Quirs, Carlos (Responsable)
Vidal Ramrez, Fernando.
CONTRATOS PARTE GENERAL
Integrantes:
De la Puente y Lavalle, Manuel (Responsable)
Muiz Ziches, Jorge
Vidal Ramrez, Fernando.
CONTRATOS NOMINADOS
Integrantes:
Arias-Schreiber Pezet, Max (Responsable)
Muiz Ziches, Jorge
De la Puente y Lavalle, Manuel
Ferrero Costa, Augusto
De Trazegnies Granda, Fernando.
O T R A S F U E N T E S D E LAS O B L I G A C I O N E S
Integrantes:
Lohmann Luca de Tena, Guillermo
Crdenas Quirs, Carlos
De Trazegnies Granda, Fernando.
169
REGISTROS PBLICOS
Integrantes:
Crdenas Quirs, Carlos (Responsable]
Avendao Valdez, Jorge.
PRESCRIPCIN-CADUCIDAD
Integrantes:
Lohmann Luca de Tena, Guillermo (Responsable)
Avendao Valdez, Jorge
Vidal Ramrez, Fernando
Ferrero Costa, Augusto.
D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L PRIVADO
Integrantes:
Revoredo de Mur, Delia (Responsable)
Villarn Koechlin, Roberto
Len Barandiarn, Jos
Mac Lean, Roberto.
ASPECTOS PROCESALES
Integrantes:
Lohmann Luca de Tena, Guillermo (Responsable)
Ramrez Jimnez, Nelson.
El 12 de m a r z o de 1997 a p a r e c e p u b l i c a d a en el D i a r i o
Oficial El Peruano una n o t i c i a
m e d i a n t e la cual el Presidente, D o c t o r J o r g e M u i z Z i c h e s , h a c e d e p b l i c o c o n o c i m i e n t o
q u e la C o m i s i n de Reforma al C d i g o Civil ha c u l m i n a d o con
la revisin del o c h e n t a por c i e n t o del c o n t e n i d o de este texto
legal, quedando pendiente de anlisis slo dos de sus Libros. (El
subrayado es nuestro),
(75)
(75)
Noticia publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 12 de marzo de

1997. Pgina B-12.
170
A s i m i s m o seal q u e a partir del primero de abril la C o m i sin e n t r a r en S e s i n P l e n a r i a para i n i c i a r la r e v i s i n de las

propuestas de cada u n o de los subgrupos de trabajo, en funcin
al articulado de la norma vigente.
C o n p o s t e r i o r i d a d , a p a r e c e n en el Diario Oficial El Peruano, artculos referidos al d e b a t e sobre la ubicacin de los Contratos Corporativos*
761
y al rgimen jurdico de la c l o n a c i n
(77)
Con fecha 31 de m a r z o de 1997 se public en el Diario Oficial El P e r u a n o un a r t c u l o
78)
en el que a l g u n o s m i e m b r o s de
la Comisin informan sobre los avances de sta.

Das m s tarde - d e m o d o s o r p r e s i v o - , el C o n g r e s o de la Repblica hizo de p b l i c o conocimiento* * la c u l m i n a c i n del tra79
bajo d e las S u b - c o m i s i o n e s m e d i a n t e u n a n u n c i o d e c a r c t e r
oficial
1801
Por otra p a r t e , c o n fecha 2 5 d e m a r z o d e 1997, e l D o c t o r
(76)
(77)
(78)
(79)
(80)
Artculo publicado en el Diarlo Oficial El Peruano, el 21 de marzo de

1997. Pgina B-5.
Artculo publicado en el Diarlo Oficial El Peruano, el 21 de marzo de
1997. Pgina B-5.
Artculo publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 31 de marzo de
1997. Pgina B-12.
Anuncio publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 2 de abril de 1997.
Pgina A-4.
El texto del referido aviso fue el siguiente:
CONGRESO DE LA REPBLICA
Se pone en conocimiento de la comunidad jurdica del Pas y del pblico
en general que, las subcomisiones encargadas de la revisin preliminar de
los diversos libros del Cdigo Civil de 1984 han culminado sus trabajos
en el plazo previsto, al 31 de marzo de 1997.
En consecuencia, se inicia la segunda etapa consistente en la discusin
en el Pleno de la Comisin de las modificaciones planteadas por dichas
subcomisiones. (El subrayado es nuestro).
Las personas o instituciones interesadas en continuar haciendo llegar sus
propuestas y aportes pueden seguir hacindolo a las oficinas de la Comisin, ubicada en: Palacio Legislativo. Plaza Bolvar, Av. Abancay s/n Lima, o Via Internet: ccodciOl @nvleg01 .congreso.gob.pe.
Lima. 1 de abril de 1997
JORGE MUIZ ZICHES
PRESIDENTE
COMISIN ESPECIAL ENCARGADA DE ELABORAR
EL ANTEPROYECTO DEL CDIGO CIVIL.
M a x A r i a s - S c h r e i b e r Pezet p r e s e n t a su carta de r e n u n c i a a la
C o m i s i n e n c a r g a d a de e l a b o r a r un A n t e p r o y e c t o de Ley de Reforma de Cdigo Civil, a m i s m a que fue aceptada mediante Resolucin Ministerial N
0 9 1 - 9 7 - J U S , publicada en el D i a r i o Ofi-
cial El Peruano el 29 de abril de 1997.

Las r a z o n e s q u e m o t i v a r o n dicha r e n u n c i a son el h a b e r
percibido q u e la Comisin en realidad se propona
reformar casi
t o d o el C d i g o Civil m e d i a n t e u n a L e y de E n m i e n d a s " y no
1 8
solamente temas puntuales o de urgencia nacional.
(81)
Asi se deduce claramente del tenor de su carta (de carcter oficial), de fecha 25 de marzo de 1997. en la que puede apreciarse su profunda frustracin al respecto.
En adelante, el tenor de la referida misiva:
Lima. 25 de marzo de 1997
Seor Doctor
Jorge Muiz Ziches
Presidente de la Comisin Encargada de
Elaborar el Anteproyecto de Reforma del
Cdigo Civil
Presente.Estimado Seor Presidente:
En aplicacin de la Ley N" 26673 y por Resolucin Ministerial N 253-96JUS tuve el honor de ser designado como representante del Poder Ejecutivo ante la Comisin de Reforma del Cdigo Civil.
Cuando se conformaron las subcomisiones en que se dividi el trabajo,
fui designado responsable de las subcomisiones de Contratos Nominados
o Tpicos y de Derecho de Familia. Adems se me nombr para intervenir
en las subcomisiones de Contratos. Parte General y Derechos Reales, y
posteriormente en la de Derecho de Sucesiones.
En la Subcomisin de Contratos. Parte General, bajo responsabilidad del
Doctor Manuel de la Puente y Lavalle y la intervencin de los Doctores
Fernando Vidal Ramrez. Hugo Forno y Eduardo Uenavides. el trabajo se
desarroll con toda normalidad y qued finalizado la semana pasada
La Subcomisin de Derechos Reales, bajo responsabilidad del Doctor
Jorge Avendao Valdez. en la que tambin intervino el Doctor Carlos
Crdenas Quirs y un conjunto de jvenes juristas de eran capacidad,
seleccionado por el Doctor Avendao. logr un considerable avance, al
extremo de modificarse cerca de la mitad del libro actual. Sin descono
cer la calidad del trabajo realizado, debo sealar que tengo discrepancias sobre su contenido, pues no slo se han efectuado modificaciones
de gran importancia y con las que estuve y estoy de acuerdo, sino tambin otras que no tienen a mi criterio la finalidad perseguida por la ley
de reforma del Cdigo.
La Subcomisin sobre Derecho de SjLesicn<:s. hajo resjionsabildad Asi
Doctor Augusto Ferrero Costa y en la que intervinieron los Doctores Jorge
Avendao Vade* y Guillermo Lohmann Luca ele Tena, as como varios j
venes Juristas muy bien preparados, se reuni asiduamente, pero con dis-
tinit -n-pnm n i r a u a d P a l , fmtraX.0514 - i a runflar.: dr rfrcl-i: -AI

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v i r ' n i r | o i lUEBU.Jr JprcUaf
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fi-..n-.lu
un riiii-i-i ( .lll.l. lvll. flÎlLUIU*
pite i t - j r a n j l L x a . ^ l d g . m i A - P r j r acnu.RU giiuy.dtjîitjr
bifc-iw<kL pe
r j . t m ^ N if F \ F I . cu mi uifcmtc fl 15 de
En u n a noticia titulada No hay m a y o r distincin que la de

ser l l a m a d o m a e s t r o ' ' , c o n s t a q u e e l D o c t o r A r i a s - S c h r e i b e r
62
hizo referencia al tema, al afirmar que acaba de renunciar irrev o c a b l e m e n t e a la C o m i s i n R e f o r m a d o r a del C d i g o Civil d e s pus de h a b e r contribuido con un trabajo sobre Derecho de Familia porque considera que se quiere modificar y p r c t i c a m e n t e
v o l v e r al C d i g o de 1936. lleno de t e c n i c i s m o s , es decir, p o c o
d i d c t i c o para q u e u n b u e n j u e z d e p r o v i n c i a s , por e j e m p l o ,
pueda administrar justicia. (El subrayado es nuestro).
Con fecha l u n e s 7 de abril de 1997, a p a r e c e en el D i a r i o
Oficial El Peruano un artculo en el cual el Doctor Jorge Muiz
Ziches
183
' s e a l que espera que el trabajo de la Comisin quede
culminado antes del mes de octubre.

D e este m o d o - d i j o - , en la p r x i m a l e g i s l a t u r a se e s p e r a
entregar el dictamen final de la Comisin para que sea debatido
por el Pleno. (El subrayado es nuestro).
del siglo XXI. pero me parece totalmente ilgico y perjudicial que cuando
todava no ha quedado suficientemente estudiado el Cdigo vigente, se
pueda pensar en un nuevo Cdigo, o por lo menos en un Cdigo
parchado, lleno de figuras que an se encuentran en abierta discusin,
con lo cual se creara un caos para los abogados, magistrados y estudiantes de Derecho, en un pas que como el nuestro es de escasa cultura jurdica.
Quiero tambin expresar mi discrepancia con la idea de incorporar los
contratos comerciales al Cdigo Civil, pues el Derecho de Comercio tiene
madure/, y autonoma propia y se mueve en distintas reas ajenas al Derecho Civil.
Igualmente sealo mi desacuerdo en el sentido que los denominados contratos modernos deban figurar en el Cdigo Civil. Estos contratos se encuentran todava en proceso de elaboracin y no han alcanzado la madurez necesaria para estar legislados en el Cdigo sino en leyes especiales.
Para finalizar y luego de agradecerle por todas las atenciones recibidas de
su presidencia, as como del afecto de todos los miembros de la Comisin,
sus Asesores y Asistentes, le ruego se sirva dar lectura en el Pleno de mi
renuncia con carcter irrevocable en mi condicin de miembro de la Comisin Reformadora. En este sentido me estoy dirigiendo en nota separada al Seor Ministro de Justicia.
Sin otro particular, le reitero los sentimientos de mi mayor consideracin
y apreciada amistad. (El subrayado es nuestro).
82) Noticia publicada en el Diario E1 Comercio, el viernes 4 de abril de
1997. Pgina A-11.
(83) MUIZ ZICHES. Jorge. Artculo publicado en el Diario Oficial El Peruano, el lunes 7 de abril de 1997, Pgina B-5.
No obstante ello asever lo siguiente:

T a m p o c o queremos hacer un trabajo apresurado, se trata
de la segunda ley ms importante del pas despus de la Constitucin. (El subrayado es nuestro).
El da 6 de marzo aparece publicado en el Diario Oficial El
P e r u a n o ' un a v i s o del C o n g r e s o de la R e p b l i c a , del Parlam e n t o Virtual P e r u a n o , a travs del cual se solicita al pblico
q u e , ya sea a travs de I N F O V I A o I N T E R N E T , haga llegar sus
opiniones sobre diversos temas, entre ellos, la Reforma del Cdigo Civil.
184
La Dcimo Quinta Sesin Ordinaria de la Comisin tuvo lugar el da lunes 7 de abril de 1997.
El Proyecto de Acta expresa lo siguiente:
El S e o r P r e s i d e n t e d i o c u e n t a de una c o m u n i c a c i n del
S e o r Congresista Osear Medelius, Presidente de la Comisin de Justicia del C o n g r e s o de la Repblica, a travs de
la cual solicitaba se le informara respecto a los avances en
el trabajo de la Comisin.
Los miembros de la Comisin sealaron que se deba determ i n a r si se les c o m u n i c a b a a los seores Congresistas los
avances realizados o bastara con el anuncio publicado en
los diarios sobre los avances de la Comisin.
S e a l a r o n q u e el pedido del C o n g r e s i s t a Medelius tena la
finalidad de dar una solucin a los constantes proyectos de
ley presentados por diversos congresistas con respecto a la
modificacin de algunos artculos del Cdigo.
Despus de discutir este tema, se dio lectura a la carta de
renuncia c o m o m i e m b r o de la C o m i s i n presentada por el
Seor Doctor Max Arias-Schreiber Pezet por motivos personales, acordndose responder con una nota de agradecimiento por los aportes presentados a la Comisin.
(84)
Aviso publicado en el Diario Oficial El Peruano, el domingo 6 de abril de

1997.
TEIVTACIONES ACADMICAS
175
Sobre los trabajos que se vienen realizando en la Subcomisin, especficamente los d e b a t e s q u e se realizaran sobre
las propuestas presentadas, el Seor Presidente seal que
cada una debera contener su propia exposicin de motivos
para saber la causa que m o t i v tales m o d i f i c a c i o n e s o de
ser el caso las reformas respectivas.
En lo que respecta al Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, sobre la p r o p u e s t a p r e s e n t a d a por el S e o r D o c t o r M a r c i a l
Rubio Correa, algunos miembros de la Comisin sealaron
que sta no haba sido revisada por la Subcomisin encargada de revisar el T t u l o P r e l i m i n a r del C d i g o de 1984 y
q u e , por lo t a n t o , d e b e r a ser r e m i t i d a a la S u b c o m i s i n
respectiva a fin de realizar las modificaciones que consideren convenientes. Sostuvieron que no debera debatirse en
el pleno sin antes tener la a p r o b a c i n de los m i e m b r o s de
la Subcomisin respectiva.
El Seor Presidente c o m u n i c a los m i e m b r o s de la Comisin que los debates referentes al Libro de Personas y Derechos Reales no podan iniciarse, puesto que sus m i e m b r o s
tenan q u e a u s e n t a r s e de Lima por r a z o n e s profesionales,
pidiendo que se reserve el debate hasta su regreso.
R e s p e c t o al debate de las P r o p u e s t a s de Reforma elaboradas por las Subcomisiones, se propuso comenzar a debatir
el L i b r o de F u e n t e s de las O b l i g a c i o n e s , C o n t r a t o s P a r t e
General.
Se acord que la Subcomisin de Ttulo Preliminar sera integrada por el Doctor Fernndez Sessarego, quien asumira
la funcin de responsable de la subcomisin; la misma que
tambin estara integrada por los Seores Doctores Fernando Vidal, Augusto Ferrero y Roberto Villarn Koechlin.
Se p r o p u s o separar el tema referente a las C o m u n i d a d e s
Campesinas y Nativas del Cdigo Civil debido a que, siendo
un Cdigo C o m n , este tema deba encontrarse en una legislacin aparte.
En la sesin del pleno se acord que el debate comenzara
con l a e x p o s i c i n d e 2 0 m i n u t o s d e los p r o p o n e n t e s d e
cada Libro, con la finalidad de explicar los aspectos ms re-
176
levantes que se hayan considerado, pudiendo intervenir

e v e n t u a l m e n t e los que h u b i e r e n c o l a b o r a d o en la f o r m u lacin de la propuesta.
Sin otro punto que tratar se levant la sesin.
De otro lado, en un artculo p e r i o d s t i c o , el Doctor Enrique Varsi seal que el Per debe contar con un Cdigo de Manipulacin Gentica, en el cual se p u e d a n i n c o r p o r a r avances
cientficos tales c o m o la transferencia de g e n e s o la clonacin,
con miras a establecer un marco legal que adece su uso y explotacin.
(85)
A s i m i s m o precis que expedir una ley especial, para prohibir o e n c a m i n a r la c l o n a c i n resulta ilgico, c o n s i d e r a n d o la
amplitud del gnero de la manipulacin -desde el punto de vista
del Derecho Gentico-. Agreg que el Cdigo de los Nios y Adolescentes, sin embargo, prohibe cualquier tipo de manipulacin
gentica sobre el concebido.
Por otra parte, un artculo publicado en el Diario Oficial El
P e r u a n o , citando una fuente de la C o m i s i n de Reforma del
Cdigo Civil, anota que la maternidad en el Per sera determin a d a n i c a m e n t e por el parto y no por c u a l q u i e r a c u e r d o de
procreacin o gestacin por cuenta de otro; ello constituira una
de las principales propuestas de e n m i e n d a al Libro de Personas del Cdigo Civil.
(86)
Se precis, a d e m s , que a fin de proteger la integridad de

la especie humana la propuesta prohibe de manera expresa
las m a n i p u l a c i o n e s g e n t i c a s (se i n c l u y e la c l o n a c i n , la seleccin de g e n e s , sexo o de los c a r a c t e r e s fsicos o raciales de
los s e r e s h u m a n o s ) , s a l v o e n los c a s o s c i e n t f i c a m e n t e c o m p r o b a d o s que tengan por finalidad eliminar o d i s m i n u i r enferm e d a d e s graves.
La propuesta de enmienda se refiere, asimismo, a los dere-
(85)
(86)
VAJRSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Artculo publicado en el Diario Oficial El

Peruano, el 7 de abril de 1997, Pgina B-5.
Artculo publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 8 de abril de 1997.
Pgina B-5.
177
chos del concebido, los trasplantes de rganos, entre otras consideraciones.

En la Dcimo Sexta Sesin de la Comisin, de fecha 14 de
abril de 1997, c o m e n z el debate de la Parte General del Libro
de Contratos, aprobndose el texto de algunos numerales.
P o r e s o s das a p a r e c e un artculo del D o c t o r J o r g e M u i z
Z i c h e s , en el que anota, resumiendo sus apreciaciones sobre
el tema, las q u e l considera c o m o algunas razones puntuales
para la Reforma del Cdigo Civil de 1984.
(87)
Sus razones eran las siguientes:

1.
La r e a l i d a d ha s u p e r a d o a la n o r m a ; q u i z s los c a m b i o s
m s evidentes se den en lo que al libro de personas se refiere (gentica, cambio de sexo y sus consecuencias).
2.
Las operaciones mercantiles se han extendido al comn de

la gente: mercantilizacin del Derecho Civil (unificacin).
3.
Necesidad de adecuacin a la Constitucin de 1993.
4.
Existe duplicidad y contradiccin entre una serie de normas

e x i s t e n t e s al i n t e r i o r del C d i g o , en r a z n a la t c n i c a y
metodologa legislativa, que fue adoptada en su momento.
Refiere que hay libros del Cdigo Civil que quiz no requieran de mayor modificacin, a diferencia de otros, c o m o lo es la
parte pertinente a la Responsabilidad Extracontractual; al respecto se sostiene q u e la responsabilidad subjetiva ha dejado de
ser un elemento realmente interesante de analizar y debera ms
bien pensarse en la responsabilidad social.
En c u a n t o al Libro V, referido a los D e r e c h o s R e a l e s , recuerda que existen algunas propuestas de anlisis sobre la modificacin a la clasificacin de los b i e n e s en r e g i s t r a b l e s y no
registrables, la inclusin de propiedades especiales tales como la
propiedad horizontal, pueblos j v e n e s , rsticas, entre otras. In-
(87)
MUIZ ZICHES. Jorge. La Reforma del Cdigo Civil de 1984. Articulo publicado en ADESE, Pginas 9 y 10.
tincin de
B,*H\'.I
espe>
.-.].
'
..inin mn de ilifn.i.i* prohibi-
ciones como el pacto comisorio y la obligacin de enajenar y no

eiwleiMi
Por otro lado, seala <[uc cu el Libro IV. Libro de S u r e w o n r cuyo rnn teirlo actual es tam uiut repeticin del < m:n Civil de l'J36 este repite los mismos erro re* que aquel. Este Libro
*e iu' en jre-> l e e i s l a d o n e s d i M i n t n * el trMligu F.pnol re
1B89. el Cdigo Francs de 1804 y I Cdigo Alemn de lyOO.
Mn cunvurdurlo* En opinin suya, existen l;n oheieiicta* en temas como rl de la aceptacin y renuncia de la herencia, confusin enlre legitima y reserva. Han cambiado los conceptos de familia, ir.legrantes, cipos de propiedad, entre oros. Informa que
existen opiniones en favor del cambio total de este Libro
Asimismo -rcllcrc-, se cuestiona la Inclusin del Libro referente al Derecho Internacional, q u e p a r a a l g u n o * J u i l s l . i s y
doctrnanos debera constituir una ley especial al igual q u e lo
rrferenle a las Registros Pblicos.
Prensa Mnni; q u e la reforma pretende dar preeminencia* al
Cdigo Civil, marcando el paso a las dems legislaciones y conaIHuir el -giiiid-i cuerpo legal m a * impon Ante ilel U I M I W luiilico peruano despus de la Constitucin Poltica del pas
Poi le nrmeme mediante otro artculo publicado en el Diado (ifti.lol El P r m a n o * * . el Cdigo ClMl vuelve n *et imtl M I
detwiiirse sobre el que sena su nuevo Titul Preliminar.
La propuesta hase fue presentada al Pleno de la Cammton
por el Doctor Marcial R u b l o Correa. Consultor de la m i s m a ,
quien plantea dividirlo en dos C a p t u l o s E! primero r*i.irta
orientado a regular todo lo relacionado con las Fuentes del lefcvho. mientras que rl segundo se vincula a liis iegln geiicialta
del ordenamiento jurdico.
(Jim innovacin estarla referida al r-asn en q u e en lu prmtera publicacin oficial de u n a norma se haya incurrido en una
e m i t a que n n r *u enlklu. En este supuesto la correccin d e v
(MU Ajltcilto publicado fu ti Duri Oficial -SI Pttnikad-, I I* de bni ai

nwr jii-i- ti a
179
ber realizarse mediante una nueva disposicin del mismo rango

y no bajo la forma de fe de erratas.
Entre tanto, la Comisin Revisora del Cdigo Civil continuaba con el trabajo encomendado.
As, el lunes 21 de abril de 1997 tuvo lugar la Dcimo Sptima Sesin Ordinaria de la Comisin, en la que se debati sobre los efectos de la sentencia judicial que versa sobre la resolucin de un contrato, esto es, si aqullos se deben retrotraer a la
fecha en que este ltimo se concert (celebr) o al m o m e n t o en
que surge la causal que motiva su resolucin.
De otro lado, algunos miembros de la Comisin fundamentaron sus propuestas sobre los artculos del Cdigo Civil que no
han sido modificados. Entre ellos, el numeral 1378 que regula
la aceptacin formal de la oferta.
Al respecto, se acord que dicho precepto debe interpretarse en sentido amplio, de modo que el oferente pueda establecer la forma en la que deba e x p r e s a r s e la aceptacin, siempre
que sta sea lcita.
A d e m s , se someti a debate si la aceptacin que no cumple con la forma que e s t a b l e c e el oferente es vlida o no, o si
ms bien constituira una contraoferta. Luego de un intercambio
de ideas, se concluy en que la manifestacin de aceptacin tarda o la o p o r t u n a que no sea c o n f o r m e a la oferta equivalen a
una contraoferta.
En lo relativo al artculo 1385 del Cdigo Civil, que rige sobre la caducidad de la oferta, se acord conceder al destinatario
algn tiempo para decidir sobre su aceptacin, ya que no slo
debe c o n s i d e r a r s e el plazo que d e m o r a en llegar la c o m u n i c a cin, sino que segn la naturaleza de la operacin y las circunstancias del caso, el destinatario requiere fijar pormenores, sopesar la oferta, informarse y tomar una decisin al r e s p e c t o . En
consecuencia, se propuso modificar los incisos 1 y 2 del citado
numeral y suprimir el inciso 3 para establecerlo como parte de
otro artculo, a saber, el numeral 1386, ya que la retractacin
de la d e c l a r a c i n de oferta no es un c a s o de c a d u c i d a d de la
oferta.
Q
180
MARIO CASTU-I-O FREYRE
De igual m a n e r a , en la D c i m o Octava Sesin de fecha lunes 28 de abril de 1997 se discutieron los artculos sobre clusulas generales de contratacin aprobadas administrativamente.
Sobre el particular, se seal que en el Per no existe una
autoridad administrativa que apruebe dichas clusulas; por ello
se propuso que fuese el INDECOPI.
El Doctor Alfredo Bullard precis
misin de Proteccin al C o n s u m i d o r
apropiada. No obstante - s e a l a - , esta
sumidores finales, de m o d o que otras
caparan del mbito de la Comisin.
que a primera vista la C o parecera ser la instancia

Comisin tutela a los conrelaciones de consumo e s -
Por otra parte, Bullard e x p u s o las v e n t a j a s y d e s v e n t a j a s

que representara la adopcin de un sistema de aprobacin adm i n i s t r a t i v a previa, s e a l a n d o q u e en su opinin este sistema
no es conveniente, pues advierte que el m i s m o impone una serie
de costos privados a las e m p r e s a s y a los c o n s u m i d o r e s , toda
vez que podra evitar la incorporacin de ciertas clusulas en el
mercado que favorezcan la capacidad competitiva de la empresa.
Por ejemplo, puede retrasar el lanzamiento de algn tipo de contrato especial de financiamiento que tenga un costo de oportunidad importante.
Y m s an - a g r e g a - , dicho sistema genera costos pblicos
al Estado, el que deber i m p l e m e n t a r una infraestructura para
poder conseguir la aprobacin previa de las clusulas que se sometan a sus facultades.
Por su parte, el Doctor Martn Moscoso, igualmente funcionario del INDECOPI, expuso algunas experiencias del control ex
post que realiza la Comisin de Proteccin al Consumidor.
En opinin del Doctor Manuel de la Puente y Lavalle, el sistema de c o n t r o l previo no es tan eficiente c o m o el s i s t e m a de
control posterior, pero el citado profesor entiende que las clusulas generales de contratacin deben ser aprobadas previamente a la formulacin de la oferta. As, el destinatario va a recibir
una oferta compuesta por dos elementos: las clusulas voluntarias y particulares de c a d a c o n t r a t o y las c l u s u l a s g e n e r a l e s .
Las primeras son elegibles de ser concertadas legalmente y las
otras son obligatorias en virtud de la aprobacin; por ello, consi-
dera que el Cdigo Civil adems de prever un sistema de control

ex ante, debera permitir tambin un sistema de control ex
post.
Entre otras consideraciones, se propuso crear u n a S u b - c o misin que j u n t o con los m i e m b r o s del I N D E C O P I , analicen el
tema y arriben a una conclusin.
Ya en la Dcimo N o v e n a Sesin, de fecha lunes 5 de m a y o
de 1997, la Comisin Revisora analiz los artculos 1395 del Cdigo Civil, que regula la posibilidad de excluir las clusulas generales a p r o b a d a s a d m i n i s t r a t i v a m e n t e , y 1398 que dispone la
invalidez de las clusulas vejatorias.
Al respecto, se propuso considerar como paritario al contrato del que las partes excluyan la incorporacin a la oferta de determinadas clusulas generales y se acord cambiar la sancin
de i n v a l i d e z prevista en el a r t c u l o 1398 del C d i g o por la de
ineficacia, as c o m o la sustitucin de la palabra excepciones
por medios de defensa.
Por lo dems, cada miembro de la Comisin expres su parecer en torno a propuestas de modificacin anteriores.
De otro lado, en un a r t c u l o p e r i o d s t i c o , el D o c t o r J o r g e
Muiz Z i c h e s
anunciaba la culminacin de la revisin del Libro sobre Contratos '.
1891
190
(89)
(90)
MUIZ ZICHES. Jorge. Artculo publicado en e! Diario Oficial El Peruano, el 12 de mayo de 1997, Pgina B-5.
Pensamos que el Seor Presidente de la Comisin debe haberse referido a
un futuro mediato, pero no inmedato, pues la Comisin estaba bastante
lejos de culminar con la discusin y aprobacin del Libro de Contratos Parte General.
Ello puede confirmarse fcilmente de la lectura del Proyecto de Acta de
los Acuerdos y Orden del Da de la Vigsima Sesin, de fecha lunes 12 de
mayo de 1997, los mismos que transcribimos a continuacin:
ACUERDOS.
Se acord incorporar al Seor Doctor Max Arias-Schreiber Pezet como
consultor de la Comisin encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de
Reforma del Cdigo Civil, a fin de que proporcione sus aportes especialmente a la Subcomisin de Derecho de Familia y a los debates de los Libros en general.
A pedido del Doctor Carlos Fernndez Sessarego y, debido a la incorpora-
182
cin del Doctor Guillermo Velaochaga a los trabajos de la Comisin, el Seor Presidente relev la responsabilidad del Libro de Familia al Doctor
Carlos Fernndez, quedando integrada la Subcomisin por el Seor Doctor Luis Delgado Aparicio. Doctor Guillermo Lohmann Luca de Tena, el
Doctor Roger Rodrguez Iturri como consultor de la comisin y como asesor el Seor Doctor Alex Plcido y Enrique Varsi Rospigliosi.
ORDEN DEL DIA.
El Seor Presidente comenz el debate de los artculos llegando a la siguiente conclusin:
Articulo 1372.
El Seor Presidente someti a votacin la propuesta del Seor Doctor
Hugo Forno Flores y su propuesta sobre Rescisin y Resolucin del contrato a fin de especificar cul se incluira en el esquema del Libro.
Se explic que el punto en discusin era si la resolucin deba operar con
efectos retroactivos, indicando que la sentencia tena carcter constitutivo
porque cuando sta se dictaba se produca una resolucin a la cuaJ se le
tenia que dar algn efecto retroactivo.
Seal que la diferencia radicaba en determinar si la retroactividad se
daba al momento de celebrarse el contrato o al momento de presentarse
la causal.
Sin embargo, el Doctor Crdenas Quirs consider que no exista una
coincidencia entre la calificacin de la sentencia como constitutiva y la
produccin de efectos retrayndolos en el tiempo. Asimismo especific que
en el caso de la resolucin extrajudiciaJ. los efectos deban producirse al
momento en que era efectiva.
Plante como propuesta la frmula aprobada en la Universidad de Lima
que seala que la resolucin no tiene efectos retroactivos con excepcin
de los casos que por la naturaleza del contrato proceda a la restitucin de
las prestaciones.
El Seor Presidente coment que la propuesta parta de la base que la
sentencia tena carcter declarativo lo cual le daba o no un efecto retroactivo. Seal que analizando el tema, se haba llegado a la coincidencia
que en doctrina la sentencia es constitutiva por lo que la resolucin slo
produca efectos con la sentencia.
El Seor Presidente seal que se postergara el debate del artculo hasta
la prxima Sesin, donde el Doctor Crdenas Quirs presentara su propuesta sobre el presente artculo.
Observacin N 24.
Fue aprobada sin modificacin sealando como fundamento que el articulo 1434 estaba referido a contratos plurilaterales con prestaciones autnomas.
Al momento de someter a votacin el Doctor Fernndez Sessarego propuso que los asesores y consultores tambin manifestaran su opinin con
respecto al artculo, computando slo los votos de los Miembros de la Comisin en la aprobacin del mismo.
Articulo 1426.
Sealaron que el artculo 1426 es una norma que tutela a cada una de
las partes cuando stas deben ejecutar simultneamente, en el caso de
que una de las partes no cumpla con la contraprestacin la otra puede
suspender su ejecucin.
Sobre el debate del articulo propusieron que en la redaccin se sustituyera la palabra 'contratos por relaciones obligatorias", compatibilizando
Q
183
el texto del artculo con el concepto del contrato a fin de evitar discordancia.
El Doctor Hugo Forno seal que cuando se hablaba de contrato se refera a un contrato que generaba una relacin jurdica o una relacin obligatoria u obligacional que tiene por objeto prestaciones recprocas o autnomas. Seal que si no se cambiaba la expresin no existira coordinacin entre cada uno de los artculos. Adujo que la utilizacin de la expresin contrato con prestaciones recprocas podra llevar a considerar cul
es el objeto del contrato y las prestaciones.
Explic que el contrato era una manifestacin de voluntad cuya razn de
ser era la creacin de la relacin jurdica (o relacin obligatoria) y que
una vez celebrado el contrato lo que seguira subsistiendo sera la relacin jurdica nacida del contrato.
Manifest que la norma sostena que cada una de las partes poda suspender la ejecucin si es que la otra no ejecutaba o no daba garanta. Especific que el problema no radicaba en la garanta ni en el pago sino en
la simultaneidad puesto que la norma lo que pretende es que una de las
partes pague, se ejecute ntegramente, o la ponga a disposicin de tal forma que la otra parte pueda recibir simultneamente la suya.
Otro de los miembros de la Comisin seal que el satisfacer la contraprestacin supona ponerla a disposicin previamente. Manifestaron que
no era conveniente utilizar las expresiones 'satisfacer la contraprestacin'
y 'poner a disposicin' puesto que esta ltima significaba que el deudor
de la prestacin haca todo lo que estaba a su alcance para que el acreedor reciba la prestacin.
Sealaron que para que se satisfaga se debera poner previamente a la
disposicin lo cual sera redundante.
El Seor Presidente encarg la redaccin del artculo para la prxima Sesin al Doctor Hugo Forno Flores tomando en cuenta las ideas surgidas
en la Comisin.
Artculo 1427.
Sealaron que la redaccin no era clara pudiendo traer confusin.
Se propuso utilizar la expresin reciprocidad para compatibilizarlo con el
artculo anterior.
El Seor Presidente encarg de la redaccin del artculo al Doctor Hugo
Forno para dar cuenta en la prxima Sesin.
Artculos 1428: 1429 : 1430: 1431 y 1434.
Los miembros de la Comisin sealaron que en los artculos antes mencionados se precisara que lo que se resuelve es la relacin jurdica
obligacional creada por el contrato.
El artculo 1428 fue aprobado con la siguiente redaccin: En los Contratos con prestaciones recprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o
la resolucin de la relacin Jurdica obligacional y. en uno u otro caso, la
indemnizacin de daos y perjuicios, as como, en caso de resolucin, el
reembolso de los tributos y gastos del contrato que hubiera pagado.
A partir de la fecha de la citacin con la demanda de resolucin, la parte
demandada queda impedida de cumplir su prestacin*.
Artculo 1429.
Existi una posicin en el debate que seal que se deba suprimir el artculo. En caso de no optar por la supresin, sugirieron que se suprima la
formalidad notarial y en lo que respecta al plazo de quince das, suprimirp
184
Entre las p r o p u e s t a s de la S u b c o m i s i n d e s t a c la necesidad de contar con un p r e c e p t o legal que establezca c l a r a m e n t e

que las estipulaciones contractuales no p u e d a n ser modificadas
por n o r m a s legales dictadas con posterioridad a la concertacin
del contrato.
De e s t a f o r m a , p r e c i s , los e m p r e s a r i o s no calificarn las
inversiones en nuestro pas como de alto riesgo.
Por otra parte, en una entrevista publicada en el Diario Oficial El P e r u a n o , el Doctor Felipe Osterling P a r o d i
191)
seal que
es partidiario de una reforma hecha con absoluta prudencia, vinculada a cambios que sean esenciales y debidamente analizados.
la sealando que el plazo deba ser conveniente de acuerdo a las circunstancias.

Se lleg a la conclusin de que siempre que el acreedor perjudicado intente usar la disposicin contenida en el artculo era porque exista una voluntad resolutoria, un inters de cumplimiento total. Sealaron que era
un mecanismo para no optar por la jurisdiccin para que declare resuelto
el contrato.
Propusieron mantener el texto actual del Cdigo sin modificacin alguna.
Surgi un problema de redaccin al especificar que cuando se busca
identificar a las partes que tienen derecho a la resolucin, el artculo las
menciona como la parte que se perjudica con el incumplimiento de la
otra; siendo la intencin del artculo brindar la posibilidad de resolucin a
la contraparte que ha cumplido.
Con respecto al plazo sealaron que deba determinarse un plazo que est
de acuerdo a las circunstancias, debiendo estar en inters con la parte
que cumpli con el contrato. En lo que respecta a la Carta notarial, se
propuso sustituirla por una comunicacin fehaciente.
Sealaron que la utilidad del articulo estaba contenida en la posibilidad
extrajudicial de resolver el vnculo y desligarse de la relacin obligacional. confiriendo un derecho que no tendra ninguno si se suprimiera
el artculo.
Se aprob el artculo quedando redactado de la siguiente manera: 'En el
caso del artculo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento
de la otra puede requerirla mediante comunicacin fehaciente para que
satisfaga su prestacin, dentro de un plazo adecuado a la$ circunstancias, que no podr ser menor de quince das, bajo apercibimiento de que,
en caso contrario, la relacin jurdica obligacional queda resuelta.
Si la prestacin no se cumple dentro del plazo sealado, la relacin jurdica obligacional creada por el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnizacin de daos y perjuicios'.
Sin otro punto que tratar, se levant la Sesin.
OSTERLING PARODI. Felipe. Cdigo Civil: Slo se debe modificar lo necesario. Entrevista publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 16 de
mayo de 1997. Pgina B-10.
p
(91)
185
Considera, a s i m i s m o , que el factor t o m a d o en cuenta para

efectuar las modificaciones al Cdigo Civil responde a una profunda tendencia acadmica .
(92)
(92)
En una entrevista realizada por la Revista Ius et Veritas (IUS ET

VE RITAS. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Ao VIII, Nmero 14. junio de
1997. Hasta dnde llegamos? En busca del Cdigo Civil perfecto. Conversacin con el Doctor Felipe Osterling. sostenida por BALLEN. Juan
Jos. PULGAR VIDAL, Juan y REGGIARDO, Mario, Pginas 152 a 155.).
puede apreciarse con mayor claridad el pensamiento del referido profesor
y amigo.
En adelante, el texto de dicha conversacin:
Cules cree usted que son los problemas que se han detectado para
hablar ahora de una reforma?
Yo les contesto con toda sinceridad que no creo que se justifique una reforma integral del Cdigo Civil de 1984. Pueden existir determinadas normas consignadas en el Cdigo que podran ser modificadas, pero ello no
solamente ocurre en el Cdigo peruano de 1984 sino con cualquier legislacin, ya que toda obra de seres humanos es susceptible de ser perfeccionada.
Lo que me llama la atencin es que cuando el Cdigo Civil de 1984 tena
a duras penas 7 u 8 aos de vigencia, y haba sido muy elogiado en congresos internacionales que se haban realizado ac en el Per, fundamentalmente organizados por las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica y de la Universidad de Lima, se constituyeron comisiones integradas por distinguidos maestros universitarios, destinadas a revisar el Cdigo para introducir en l modificaciones, y esto se ha cristalizado ahora mediante la constitucin de una comisin oficial, una comisin reformadora, que yo no s hasta qu limites va a llegar en la modificacin del Cdigo.
No deberan ir ms all de reformar algunos artculos que pueden juzgarse indispensables porque pueden obstaculizar el desarrollo econmico y
social en el Per. Pero de all a introducir una modificacin sustancial, es
crear un clima y un ambiente de inestabilidad jurdica en el Per en un
Cdigo que recin est siendo estudiado por los juristas, magistrados,
abogados, estudiantes universitarios: que recin est siendo objeto de fallos dictados por la Corte Suprema, o sea de ejecutorias supremas, y respecto del cual recin se est escribiendo. Hay materias del Cdigo Civil
respecto de las que nadie ha escrito, por ejemplo sobre derechos reales.
En otras materias se ha escrito poco, o recin se est empezando a escribir, de tal manera que yo no veo una justificacin a que exista esta tendencia acadmica destinada a tratar de modificar numerosas normas del
Cdigo Civil.
Entonces todo este apuro que se ve de pronto en una comisin y
querer hacerlo incluso en un tiempo bastante corto, a qu se puede
deber? a cuestiones polticas, intereses personales?
Yo creo que ac hay, con todo el respeto que me merecen los miembros
de la comisin, una suerte de afn de protagonismo personal o en otros
casos puede haber tentaciones acadmicas. Se ha dicho que el Cdigo Ci-
186
vil de 1984 es un Cdigo socializante, que entorpece las relaciones econmicas en el Per y eso es absolutamente falso. La prueba ms evidente es
que con este Cdigo de 1984 hay, como le consta a todas las personas,
una enorme afluencia de inversiones nacionales y extranjeras en el Per.
Les voy a poner un ejemplo. Se dice que el artculo 1355 del Cdigo Civil
es un artculo que est en conflicto con el articulo 62 de la Constitucin
de 1993 y que crea un clima de inestabilidad jurdica. No hay absolutamente nada ms falso que eso. Por qu? Porque el artculo 62 de la
Constitucin establece que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del
contrato. Y a su turno el articulo 1355 dice que la ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato. Pero se trata de leyes previas al texto constitucional. Una vez que se ha celebrado el contrato, ste tiene que
respetarse conforme al artculo 62. De tal manera que no hay obstculo
para la contratacin segn ambos preceptos. Se los traigo a modo de
ejemplo porque es el caso que ms frecuentemente se ha aducido como
que puede entorpecer las relaciones contractuales en el Per.
Siendo el Cdigo Civil una norma tan importante, no se le est dando a este Cdigo una vida muy corta? no deberamos apuntar a un
criterio de mayor duracin?
Yo estoy enteramente de acuerdo con el planteamiento que ustedes me
formulan, y les quiero decir que tan cierto es lo que ustedes expresan que
permtame poner unos ejemplos. Es verdad que en los Cdigos que voy a
citar se han introducido determinadas modificaciones, pero modificaciones que han ido surgiendo poco a poco, en el curso de los aos.
En Francia est vigente el Cdigo de Napolen desde el ao 1804. El Cdigo Espaol acaba de cumplir 100 aos, es del ao 1889: incluso ac
hubo con motivo del centenario del Cdigo espaol un certamen muy importante. El Cdigo alemn, que es otro excelente Cdigo, es del ao
1900. El Cdigo de las Obligaciones suizo del ao 1911. El Cdigo italiano es del ao 1942.
En el caso de Amrica Latina, los dos pases que se encuentran ms
avanzados en materia civil son Argentina y Brasil. Argentina mantiene el
Cdigo Vlez Sarsfield desde el ao 1871. es verdad que con reformas que
se introdujeron en el ao 1968 y con otras reformas paulatinas que han
habido, pero sin desnaturalizar ni desvirtuar los alcances del Cdigo.
Por otro lado tenemos al Cdigo brasileo que es del ao 1916. el cual
tampoco ha tenido reformas fundamentales. De tal manera que yo considero que un Cdigo Civil no entorpece el desarrollo social, econmico, o
tecnolgico de un pas. La generalidad de sus preceptos se adapta a las
evoluciones que tecnolgicamente surgen da a daSi tuviramos que cambiar el Cdigo cada vez que hay una evolucin tecnolgica, y como las evoluciones tecnolgicas son de da en da, tendriamos que cambiar los Cdigos tambin de da en da.
En consecuencia, yo estoy enteramente de acuerdo con el planteamiento
que ustedes formulan, por eso es que veo un poco atnito el hecho de que
exista este empuje para introducir modificaciones de tal naturaleza que,
prcticamente, del Cdigo Civil de 1984 quedara el nombre y eventualmente un esqueleto. Se cambiaran todas las normas con las que recin
se estn formando los abogados, estudiantes universitarios, etc.
En ese sentido, una de las razones para la actual reforma es el cons-
187
tante desarrollo de las operaciones mercantiles en el devenir del

tiempo. Eso no causara al mismo tiempo que un Cdigo que introduce tipos contractuales fijos pueda caer muy fcilmente en el anacronismo?
Pero sin la menor duda. Yo le pongo casos concretos de la pregunta que
me formulan. Vamos a hablar de los denominados contratos modernos.
Hay muchos contratos que la vida mercantil est determinando que surjan permanentemente. Concretamente me viene a la memoria el contrato
de arrendamiento financiero, que ha sido legislado por una norma especfica. Pero existen otros contratos que estn recin evolucionando, recin
adaptndose. La mayora de estos contratos modernos son contratos importados, no surgen en el Per. Pero el hecho de que surja una nueva
modalidad contractual no significa que se debe tratar necesariamente de
un contrato nominado que se incorpore en el Cdigo Civil: en todo caso
se aplican la generalidad de las normas del Derecho Civil, y puede ese
contrato tener sus leyes especiales hasta que se encuentre perfectamente
sedimentado, hasta que est perfectamente estructurado y recin en ese
momento podran ser incorporados en el Cdigo Civil.
Pero qu urgencia hay, por ejemplo, de incorporar la Ley de Arrendamiento Financiero como parte del Cdigo Civil?
Una discusin tpica es si el Cdigo Civil debe ser pedaggico o
netamente tcnico. Cul es su opinin al respecto?
En ese tema tenemos que buscar un justo trmino medio aristotlico. El
Cdigo no debe ser ni excesivamente tcnico, ni excesivamente pedaggico. Le pongo como contraste dos Cdigos, el antecedente inmediato del
Cdigo Civil de 1984. o sea al Cdigo de 1936 y el antecedente mediato,
que fue el Cdigo de 1852. El Cdigo Civil de 1852 fue un Cdigo muy
pedaggico, muy desarrollado, y el Cdigo Civil de 1936 fue un Cdigo excesivamente tcnico, inclusive muchas de sus normas podan ser interpretadas solamente por juristas, ni siquiera por abogados debido al enorme tecnicismo que l tena.
En el Cdigo Civil de 1984 tratamos de buscar ese trmino medio, que
fuera un Cdigo pedaggico, pero no un Cdigo reglamentarista. que a su
vez no fuera un Cdigo excesivamente tcnico de modo tal que no tuvieran acceso a l los abogados, los magistrados o los estudiantes universitarios, quienes son fundamentalmente los que manejan un Cdigo Civil.
Por qu se hizo la reforma del Cdigo Civil de 1936? Porque nos basamos en un apotegma de uno de sus ilustres autores, el Doctor Manuel
Augusto Olaechea, autor de la parte relativa a obligaciones y contratos,
en el sentido que la ley debe ensear. Eso deca el Doctor Manuel
Augusto Olaechea. sin embargo el Cdigo Civil de 1936 no fue un Cdigo
pedaggico. Por eso es que hemos buscado un trmino medio en el Cdigo Civil de 1984. Le hablo concretamente sobre lo que es mi especialidad, el derecho de obligaciones. Nosotros hemos seguido en el Cdigo
Civil de 1984 la estructura del Cdigo Civil de 1936. pero hemos desarrollado un poco ms las instituciones con el propsito de darles mayor
comprensin.
Los doctores Manuel de la Puente y Lavalle y Jorge Avendao Valdez
dicen que su ausencia es sentida actualmente por los miembros de la
Comisin Reformadora. Ajuicio del Doctor De la Puente, usted como
Presidente de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1984 fue
el r e s p o n s a b l e de i n t r o d u c i r la m e t o d o l o g a que p e r m i t i su
188
MARIO CASTILLO FHIVRE
promulgacin. Cuntenos un poco cmo se trabaj en aquella oportunidad?

Permtanme en primer lugar agradecer muy sinceramente a mis apreciados amigos e ilustres juristas las expresiones que tienen hacia mi persona. Efectivamente, yo no soy miembro de la actual Comisin Reformadora
del Cdigo Chai, pero ese es un hecho que no depende de m sino que depende del gobierno, que es evidentemente quien designa a los miembros.
Yo siempre he expresado que estoy dispuesto a prestar cualquier colaboracin en lo que es el tema de mi especialidad fundamentalmente, que es
el derecho de obligaciones.
Al margen de ello, el Cdigo Civil de 1984 tuvo una secuencia interesante.
En 1965. siendo Ministro de Justicia el Doctor Carlos Fernndez
Sessarego. se nombr una comisin destinada a revisar y reformar el Cdigo Civil de 1936. llamada genricamente Comisin Reformadora'. Esta
comisin yo empec a presidirla a principios de la dcada del setenta
como representante de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica-. Y la
empec a presidir porque asi me corresponda conforme a las normas legales vigentes. Yo me senta abochornado, les confieso, de presidir una
comisin integrada por brillantes juristas, empezando por el maestro Jos
Len Barandiarn o siguiendo con el maestro Jorge Vega Garca, pero la
ley me confiri ese inmerecido honor.
Entonces trabajamos con mucha intensidad durante toda la dcada del
setenta. No quisimos presentar el proyecto de Cdigo Civil mientras hubiera un gobierno de facto en el Per y el gobierno de facto justamente
termina a finales de la dcada del setenta. En ese momento ya prcticamente tenamos estructurado un proyecto de Cdigo Civil. A ese proyecto
se le dio una gran publicidad. Sali publicado en el diarlo oficial El Peruano, si mi memoria no me es infiel, tres veces, con el propsito de poder tomar todas las sugerencias que nos efectuara la ciudadana. No
hubo frum al que no concurriramos los miembros de la comisin
reformadora, llmese Poder Judicial. Colegios de Abogados. Universidades
e Instituciones especializadas en determinadas materias, con el objeto de
expresar cmo estbamos concibiendo el Cdigo y qu sugerencias podamos recibir. Viajamos inclusivo a provincias. Ello determin que por una
coincidencia, a mi juicio afortunada para la dacin del Cdigo Civil de
1984. yo fuera Ministro de Justicia entre los aos 1980 y 1981. o sea, el
primer Ministro de Justicia del Presidente Fernando Belaunde Terry. El
Proyecto del Cdigo Civil qued concluido y fue entregado al Presidente
del Congreso.
Este Proyecto de Cdigo Civil que se someti al Congreso de la Repblica
determin que se nombrara una Comisin Revisora integrada por nueve
miembros. La presidi el Doctor Javier Alva Orlandini y estaba integrada
por 3 senadores. 3 diputados y 3 representantes del Ministerio de Justicia. Esta Comisin Revisora trabaj muy arduamente durante 2 aos en
el local del Ministerio de Justicia. T u v o centenares de sesiones. La
metodologa que utilizaron fue ir debatiendo articulo por artculo y fundamentalmente ir invitando a los miembros de la Comisin. Ello determin
que el Proyecto de Cdigo Civil tuviera algunas modificaciones que introducia la Comisin Revisora. No fueron modificaciones sustanciales, pero
la Comisin Revisora lo afin y lo perfeccion. Esto determin a su turno
que una vez que estuvo satisfecho el Congreso de la Repblica con el Proyecto final, se otorgara facultad delegada al Poder Ejecutivo con el prop-
189
P o s t e r i o r m e n t e , el D o c t o r J o r g e M u i z Z i c h e s
refiri en
una entrevista q u e la C o m i s i n iniciar el d e b a t e del Libro de
D e r e c h o s R e a l e s . E n t r e las p r i n c i p a l e s i n n o v a c i o n e s - d i j o - s e
1931
(93)
sito de que se promulgara el Cdigo y, efectivamente, el Cdigo Civil se

promulg el da 24 de julio de 1984. para entrar en vigencia el 14 de noviembre de 1984.
Este Cdigo no ha sido fruto de la improvisacin. Tan no ha sido fruto de
la improvisacin que yo puedo probar sin ninguna dificultad que en el
ao 1973. yo como ponente de la parte de derecho de las obligaciones ya
tena un proyecto, que fue un provecto que se fue sedimentando, arreglando y que se incorpor finalmente al Provecto de Cdigo Civil de 1981.
que dio origen al Cdigo Civil de 1984.
Desde su punto de vista no es necesaria una reforma del Cdigo Civil
No cree usted que al ser bsicamente las mismas personas las que
elaboraron el Cdigo Civil de 1984 y las que conforman hoy en da
esta comisin, esto no denota algo as como una falta de seriedad a
un trabajo supuestamente bien hecho, tomando en cuenta el poco
tiempo de vigencia del Cdigo Civil de 1984?
No. yo no dira que es falta de seriedad. Yo lo que dira es que evidentemente quienes ms ttulo pueden tener para introducir reformas al Cdigo son sus propios autores, quienes pueden percibir los aspectos que son
susceptibles de mejorarse y de perfeccionarse.
El Derecho es algo que est en constante evolucin, la norma jurdica
est en constante evolucin y evidentemente hay preceptos que pueden
mejorarse. Pero la circunstancia de que hayan ciertos preceptos que puedan mejorarse en el Cdigo y que determinen que pueda hacerse una revisin de algunas de sus normas no significa ni efectuar una modificacin
sustancial ni que vayan a cambiar mil artculos de los dos mil artculos del
Cdigo Civil o que eventualmente vayan a promulgar un nuevo Cdigo.
Imagnense ustedes si se promulga un nuevo Cdigo la sorpresa con que
nos miraran todos los juristas europeos y latinoamericanos que han venido a estos certmenes internacionales que han elogiado el Cdigo Civil de
1984. De tal manera que yo aconsejo extremada mesura, prudencia y
ponderacin para introducir cambios en el Cdigo vigente.
Hay algo ms que desee agregar?
Quiero expresarles el orgullo que siento, como uno de los ms antiguos
profesores universitarios de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica, de la enorme inquietud acadmica de nuestros estudiantes, de los estudiantes de mi Facultad, porque la Universidad Catlica
es mi alma mater, de que exista esa inquietud intelectual entre los alumnos de la facultad y que exista una revista jurdica como lus et Vertas.
que a mi juicio tiene calidad internacional.
Han logrado un excelente medio de divulgacin de las concepciones jurdicas a travs de la revista que ustedes conducen, de tal manera que quera
concluir expresndoles mis ms afectuosas felicitaciones y mi orgullo
como profesor de la Facultad, como ex-alumno de la Facultad y como
abogado, por la labor que estn ustedes realizando.
MUIZ ZICHES, Jorge. Noticia publicada en el Diario Oficial El Peruano,
el 19 de mayo de 1997. Pgina B-5.
190
halla la modificacin de la clasificacin de los b i e n e s en corporales o i n c o r p o r a l e s , registrables o no registrables, y la derogacin de los p r e c e p t o s sobre trasmisin de p r o p i e d a d , a b a n d o n o
del bien d u r a n t e v e i n t e a o s c o m o c a u s a l para la t e r m i n a c i n
de la propiedad, entre otros.
De otro lado, en la Vigsimo Primera Sesin, de fecha 20 de
m a y o de 1997, la C o m i s i n prosigui d e b a t i e n d o diversos artculos del Libro de Contratos - Parte General.
A estas alturas era evidente que se encontraba en pleno debate dicha parte del C d i g o y que a n faltaba m u c h o para que
la Comisin culminase sus labores slo en este c a m p o del referdo cuerpo n o r m a t i v o
(94)
(94)
El texto del Proyecto de Acta de la mencionada sesin es el siguiente:

El Seor Presidente seal que en la presente se debatiran las propuestas presentadas sobre el artculo 1372 del Cdigo Civil respecto a los
efectos de la rescisin y resolucin del contrato.
El Seor Doctor Manuel de la Puente y Lavalle asumi la Presidencia en
el debate Jurdico procediendo a leer las propuestas del Doctor Hugo
Forno Flores; del Seor Doctor Carlos Crdenas Quirs y del Doctor Manuel de la Puente y Lavalle sobre el artculo 1372.
Seguidamente se puso a votacin para su aprobacin; sin embargo algunos miembros presentes en la Comisin sealaron que no se podan aprobar los artculos puesto que no existia el quorum Reglamentario.
Sobre el artculo 1429 aprobado en la ltima Sesin el Seor Presidente
seal que en el debate no se dieron a conocer las razones por las cuales
se aprob la redaccin del Cdigo Civil actual, especificando que este artculo fue incorporado porque necesitaban introducir mecanismos necesarios para la solucin de conflictos entre particulares a fin de dar certeza a
relaciones jurdicas y evitar los procesos judiciales. Seal que las ventajas que tena el artculo era otorgar al deudor un plazo adicional al establecido en el contrato (15 das); pudiendo llevar a cabo la resolucin del
contrato sin necesidad de acudir al sistema judicial en caso de incumplimiento. Especific que la reduccin del plazo no poda darse por decisin
unilateral.
Luego de la explicacin, el Seor Presidente someti a votacin este artculo puesto que no se haban tomado en consideracin los preceptos
planteados saliendo a relucir el tema de falta de quorum por lo que el Seor Presidente de la Comisin Jorge Muiz Ziches explic a los miembros
presentes que en la primera Sesin de fecha 28 de octubre de 1996 se
acord una clusula que sealaba que en caso de no existir el quorum
reglamentario, se podra sesionar y votar con el nmero de miembros que
estuvieran presentes para no retrasar la tarea encomendada.
La votacin del artculo 1429 qued postergada para la siguiente sesin.
Procedieron el debate con la lectura de la motivacin 29 sobre la inclusin de un nuevo artculo (articulo 1429-A). Sobre este artculo manfestaQ
191
ron la conveniencia de cambiar la frase 'escasa importancia' contenida en

el artculo puesto que tenia un tipo de apreciacin de orden subjetivo que
poda dar lugar a imprecisiones.
El Seor Presidente seal que la redaccin propuesta estaba basada en
no dar normas de aplicacin rgida con la finalidad de evitar que se produzcan situaciones injustas.
Despus de un arduo debate se dio por aprobado el articulo procediendo
al debate de la motivacin nmero 30 (artculo 1430-A), la cual fue observada sobre el prrafo que seala:
deber dar noticia de ello a la otra
parte dentro de tres das'. A fin de cambiar la frase por 'deber dar noticia de manera fehaciente". Posteriormente fue aprobado el texto original
sin ninguna observacin.
Sobre la motivacin N 31 (artculo 1432) sealaron que la frase contenida en el segundo prrafo corresponda a la Relacin Jurdica Obligacional'. Sobre este tema hubieron posiciones opuestas entre los miembros.
Una de las cuales sealaba que, cuando la imposibilidad sobrevena por
culpa del deudor o del acreedor, ya no se hablaba de teora del riesgo
sino que se encontraban en el tema de responsabilidad.
Sealaron que no era adecuado que la frase 'a ttulo de asuncin de riesgo' se encuentre dentro del I y 2 prrafo proponiendo su exclusin del
artculo. Explicaron que. en caso de imputabilidad del deudor, ste quedaba liberado de la prestacin a su cargo porque ya no la poda cumplir
por causas atribuibles a l debiendo perder el derecho a la contraprestacin puesto que el acreedor no reciba nada a cambio, teniendo la obligacin de indemnizarlo por haber faltado a la relacin contractual.
Sealaron que en el caso del acreedor era una figura similar pero inversa.
Explicaron que el deudor quedaba liberado de la prestacin a su cargo
pero debido al que tena que recibirla (sic). Y si ste ltimo motiv que el
bien ya no pueda ser entregado podra darse que la relacin obligatoria se
resuelva al indemnizarlo al deudor.
Sugirieron la supresin de la frase asuncin de riesgo debido a que se
presta a confusin porque seala que la teora del riesgo funciona cuando
se produce una imposibilidad sobreviniente sin culpa de las partes.
Sealaron que el artculo 1432 como los incisos 1. 2, 3 y 4 del artculo
1138 y los pertinentes a obligaciones con prestaciones de hacer y no hacer ya no se refieren a la teora del riesgo sino a un tema de responsabilidad por culpa del deudor o del acreedor.
Manifestaron que una de las razones por la cual la frase no era correcta
se deba a que lo que se aplica es una regla de responsabilidad que es
asumir la carga como consecuencia de haber originado la imposibilidad
sobreviniente de la prestacin de cargo de la propia parte o de la otra.
Cuando se habla de teora del riesgo, se restringe el riesgo que implica la
existencia de un contrato con prestaciones recprocas; a la imposibilidad
de cumplir con la prestacin; que sea sobreviniente y que se produzca
cuando estamos frente a una situacin, que no ha sido imputable a ninguna de las partes.
Sealan que la expresin tiende a generar el riesgo y a distorsionar el verdadero sentido del artculo 1432" generando el peligro de una confusin.
Uno de los miembros de la comisin seal que s se suprima la asuncin
de riesgo el artculo podra resultar redundante porque se dice que la relacin jurdica obligacional creada por el contrato quedar resuelta. Seala
si existiera algn efecto distinto que no sea que la prestacin se extinga.
Q
192
Mientras tanto, la Facultad de Derecho de la Pontificia Univ e r s i d a d Catlica del Per y la R e v i s t a T h m i s o r g a n i z a r o n un

Seminario entre los das 19 y 22 de mayo de 1997, en torno a la
Reforma del Cdigo Civil,
En d i c h o S e m i n a r i o t i t u l a d o : C d i g o Civil: R e f o r m a o E n m i e n d a s , participaron d i v e r s o s profesores, cuyos p l a n t e a m i e n tos enriquecieron el debate j u r d i c o sobre la materia.
Bajo esta perspectiva, el da mircoles 21 de m a y o , c u a n d o
se a b o r d el tema de D e r e c h o de O b l i g a c i o n e s , el Doctor Felipe
La otra posicin del debate sostuvo que en todos los casos de imposibilidad existe un riesgo, siendo la regla general que. cuando la imposibilidad
es imputable a ambas partes, es el deudor el que corre a cargo del riesgo.
Sealaron que si aplicaba una regla igual tratndose de la prestacin,
cuando se hace imposible por ambas partes o por el deudor, se tena que
evitar el cargo al deudor.
Sealaron que la razn por la que el acreedor deba cumplir su prestacin
ntegramente era que se le traslade a l la asuncin del riesgo debido a
que era el que sufrira la consecuencia de imposibilidad.
Se acord suprimir en el artculo 1432 tanto en el 1 y 2 prrafo 'a ttulo
de asuncin de riesgo'.
Sealaron que puede reemplazarse el 1" prrafo por pierde el derecho a la
contraprestacin y en el 2 por conserva el derecho a la contraprestacin,
no llegndose a ningn acuerdo sobre este aspecto.
Sobre el debate del articulo 1435* el Seor Presidente explic que la redaccin evitaba que el cesionario interpusiera excepciones o que se oponga a cumplir determinadas obligaciones que puedan surgir. Especificando
que no se referia a las obligaciones principales sino las de segundo grado,
manifestando que al cumplirse el contrato, las obligaciones correspondan
al cedente y no al cesionario.
Sealaron que era conveniente aclarar qu tipo de efectos tena para que
se entienda el artculo. Acordaron que el Doctor Manuel de la Puente y
Lavalle presentara una redaccin sustitutoria.
El debate de la observacin N* 34 (artculo 1436) fue aprobada sin observaciones as como tambin la observacin N 35 (artculo 1440): N- 36
(ubicacin de artculos 1441 y 1442): N" 37 (articulo 1443) y la N 38 (artculo 1445).
Sobre la observacin N 39 (artculo 1446) se acord que la Doctora Elvira
Martnez Coco presentara una nueva redaccin del artculo en coordinacin con el Doctor Nelson Ramrez.
La observacin 40 (articulo 1450): N" 41 (artculo 1456) y N* 42 (articulo
1473) fueron aprobados sin modificacin alguna.
Tambin se encarg la redaccin de un texto sustitutorio de la observacin N 43 (artculo 1477) a la Doctora Elvira Martnez Coco manteniendo
el esquema que utiliza el Cdigo vigente.
Sin otro punto que tratar se levant la sesin.
Q
Osterling Parodi inici su ponencia cuestionando seriamente la

real necesidad de una reforma integral al Cdigo.
En su opinin, el Cdigo Civil de 1984 en nada ha entorpecido el desarrollo social y econmico del Per, pues sus normas,
en r a s g o s g e n e r a l e s , se a d a p t a n a la realidad q u e vive n u e s t r o
pas. Se trata - d i j o - de un Cdigo que no ha sido fruto de la improvisacin y que est empezando a sedimentarse.
En tal sentido, expres que si el Cdigo Civil vigente fuese
d e r o g a d o o se introdujeran en l m o d i f i c a c i o n e s sustanciales,
se correra el riesgo de crear en el Per un e n o r m e m a r g e n de
inseguridad jurdica.
En ese m i s m o foro, al h a c e r u s o de la palabra, manifest
~en rasgos g e n e r a l e s - mi posicin contenida en la carta que remitiera al Presidente de la Comisin de Reforma, no a c e p t a n d o
la invitacin q u e se me haba f o r m u l a d o para ser A s e s o r de la
misma.
G r a c i a s a Dios, y a p e s a r de t e m e r sobre la r e a c c i n q u e
a d o p t a r a el A u d i t o r i o a n t e mi p r o p u e s t a , ella t u v o la m a y o r
acogida y recib un inesperado e inusitado n m e r o de adhesiones. Por lo dems, dicha Ponencia tuvo un ttulo, que es el mismo de esta obra: Tentaciones Acadmicas.
Por otra parte, d e b e m o s
Doctor Enrique Chirinos Soto
del Doctor Arias-Schreiber al
Ejecutivo ante la Comisin de
r e c o r d a r , en otro s e n t i d o , q u e el
* se pronunci sobre la dimisin
cargo de representante del Poder
Reforma al Cdigo.
195
En o p i n i n del D o c t o r C h i r i n o s S o t o , lo que d e t e r m i n la
renuncia de Arias-Schreiber a la Comisin fue la santidad que
asiste actualmente a los contratos, en virtud del artculo 62 de
la Constitucin.
Chirinos S o t o afirma q u e el Doctor Arias-Schreiber y quienes denomina - d e forma poco c o r t s - c o m o los suyos quieren
(95)
CHIRINOS SOTO. Enrique. Santidad de los Contratos. Artculo publicado

en el Diario KEI Comercio, el 20 de mayo de 1997. Pgina A-2.
que el Estado pueda alterar los contratos, so pretexto de brindar

apoyo a la parte dbil de los mismos.
En su opinin - c a r g a d a de injustos adjetivos peyorativos-,
la intervencin del Estado para suprimir o reducir la autonoma
de la voluntad constituye un acto que est de espaldas a la historia.
Das m s tarde, el Doctor Arias-Schreibei
escribe un artc u l o s o b r e e l n u m e r a l 6 2 d e l a C o n s t i t u c i n , q u e fue una
alturada respuesta al artculo precedente.
4961
Al respecto, afirma que no hay contradiccin alguna entre

el n u m e r a l c i t a d o y el 1355 del C d i g o Civil, el m i s m o que si
bien consagra el derecho del Estado a establecer normas imperativas en aras de un inters superior, no desconoce la fuerza ni
el valor de los derechos adquiridos ni el respeto por la palabra
empeada.
A s i m i s m o , A r i a s - S c h r e i b e r precis que la Comisin de Reforma no ha acordado la modificacin total del Cdigo, sino una
Ley de E n m i e n d a s y que su renuncia o b e d e c e a razones person a l e s y a s u p e r a d a s . Por ello - a f i r m a - , para d e s c o n s u e l o d e
q u i e n e s d e s d e el a n o n i m a t o y las s o m b r a s p r e t e n d e n d i s t o r sionar su imagen de c i u d a d a n o que cree en la empresa privada
y el v a l o r de la palabra dada, continuar c o m o consultor de la
Comisin.
P e r o p o c o s d a s d e s p u s u n a c o n t e c i m i e n t o hiri g r a v e m e n t e al Proceso de Reforma iniciado en 1994 y revitalizado a
inicios de 1997: la injusta y arbitraria destitucin por parte del
C o n g r e s o de la R e p b l i c a de tres de los siete M a g i s t r a d o s del
Tribunal Constitucional; la Doctora Delia Revoredo Marsano de
Mur y los Doctores Manuel Aguirre Roca y Guillermo Rey Terry,
en la m a d r u g a d a del j u e v e s 29 de mayo de 1997, da en el cual
pocas horas d e s p u s fueron publicadas dichas resoluciones en
el Diario Oficial El Peruano.
(96)
ARIAS-SCHREIBER PEZET. Max. El Articulo 62 de la Constitucin. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el 23 de mayo de 1997, Pgfna
A-2.
195
A d i c i o n a l m e n t e , el Doctor M u i z fue d e s i g n a d o Presidente

de la C o m i s i n e n c a r g a d a de s e l e c c i o n a r a los n u e v o s postulantes al referido T r i b u n a l , i n c m o d o e n c a r g o al que r e n u n c i
unos das m s tarde, - s u p o n g o - para tratar de evitar el inminente y previsible colapso de la Comisin de Reforma al Cdigo
Civil que l tambin presida.
La destitucin de los Magistrados, hecho que destrozaba la
institucionalidad democrtica en el Per, motiv que en esa misma fecha renunciara a seguir integrando la Comisin, su Presidente Honorario, el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle, acto
que sigui la inmensa mayora de m i e m b r o s de la Comisin, al
extremo que de trece integrantes, slo quedaron cinco (tres Congresistas y dos representantes del Poder Ejecutivo).
D i c h a s r e n u n c i a s - q u e n u n c a fueron h e c h a s p b l i c a s n i
aceptadas por el Ministro de Justicia, cual efecto domin, acarrearon la de un nmero apreciable de Consultores y Asesores.
Confieso que -a pesar de q u e los motivos de estos profesores fueron otros que los m o s - , en ese m o m e n t o me dej de sentir tan solo p u e s ahora r a m o s m s los profesores c o n v o c a d o s
que no f o r m b a m o s parte del P r o c e s o de Reforma, que quienes
permanecan en l.
N a d i e es d u e o d e l futuro, ni m u c h o m e n o s se le p u e d e
predecir (menos an en nuestro Per), pero lo que resultaba evidente es que un Proceso de Reforma no poda continuar en ausencia de los profesores m s insignes y representativos del Derecho Civil Peruano; a pesar de que seguan siendo miembros de
la Comisin varios g r a n d e s civilistas y a m i g o s de quien escribe
estas pginas.
Ahora bien, no deja de resultar preocupante que el Congreso de la Repblica, dentro de las innumerables nuevas Comisiones de trabajo p a r a el p e r o d o a n u a l de s e s i o n e s 1 9 9 7 - 1 9 9 8 ,
haya creado una con el nombre de Comisin de Reforma de Cdigos, presidida por el Doctor J o r g e M u i z Z i c h e s e integrada
por los S e o r e s C o n g r e s i s t a s , D o c t o r e s J a v i e r N o r i e g a Febres,
Osear M e d e l i u s Rodrguez, M a r t h a C h v e z C o s s o d e O c a m p o ,
Miguel Velit Nez, Jorge A v e n d a o Valdez, Rolando Brea
Pantoja y Lourdes Flores Nano.
No c r e e m o s q u e esta C o m i s i n del C o n g r e s o , d a d a s las altas c a l i d a d e s de s u s i n t e g r a n t e s , vaya a f o m e n t a r la inestabilidad jurdica en el pas, volviendo a reformar los cuerpos normativos ms importantes que tiene el Per; as c o m o tampoco creem o s q u e se retorne al p r o p s i t o de la modificacin integral del
Cdigo Civil,
por medio de la Comisin especial que qued
desintegrada' '.
97
E n e s t o s c a s o s , a b s t e n e r s e d e a c t u a r sera u n p u n t o m u y
valioso para esa Comisin y para todo el pas, que le estara sum a m e n t e agradecido.
P o r otra p a r t e , la serie de i r r e g u l a r i d a d e s q u e ha v i v i d o y
vive el Per desde la destitucin de los Magistrados del Tribunal
C o n s t i t u c i o n a l , h a c e n q u e ste n o sea e l m o m e n t o i d n e o para
reformar y poner en vigencia una Ley de E n m i e n d a s o un n u e v o
C d i g o Civil. Se correra el peligro de que su duracin vaya de la
m a n o con la del rgimen' '.
98
(97)
(98)
En esta obra, nos abstenemos de formular cualquier comentario respecto

al reinicio de labores de la Comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil, pues desconocemos -ms all
de las informaciones periodsticas o comentarios informales de profesores
amigos- cmo, cundo, por qu y para qu volvi a entrar en funciones
algunos meses despus de la renuncia masiva. Por ello no podemos emitir
opinin sobre el particular.
El sentir del medio jurdico nacional, y muy representativo, por tratarse
de un intachable hombre de Derecho y quien fue -adems- el creador e
impulsor de este Proceso de Reforma al Cdigo Civil. Doctor Carlos
Fernndez Sessarego. fue expresado a raz de una entrevista publicada el
20 de julio de 1997 en el Diario El Comercio (Entrevista al Doctor Carlos
Fernndez Sessarego. titulada .Se est destruyendo la institucionalidad
democrtica, efectuada por el Seor Manuel Cisneros Milla, publicada en
el Diario El Comercio, Suplemento El Dominical, del 20 de julio de
1997, Pginas 4 y 5).
De ella, extraemos las cinco preguntas y respuestas ms ilustrativas:
Desde un punto de vista estrictamente jurdico, qu opinin le merecen los dos ltimos acontecimientos que han conmovido al pas?
Me refiero a la desnacionalizacin del mayor accionista del Canal 2 y
al espionaje telefnico.
Son actos o hitos de un proceso de demolicin de las instituciones democrticas del pas, con los que se desconoce la Constitucin y se atrepella
los derechos fundamentales de la persona. Por lo tanto, no se pueden juzgar independientemente sino dentro de su contexto.
Cmo empez este proceso?
Con explicables signos de autoritarismo, dada la etapa difcil que vivi el
pas en los primeros aos de esta dcada en la que se tuvo que combatir
197
As. d u r a n t e la labor de la C o m i s i n tuvieron lugar veintids (22) sesiones .

{99)
(99)
al terrorismo y a la inflacin. Este autoritarismo se ha ido acentuando

con el transcurrir del tiempo, habindose llegado a un punto de quiebre
del Estado de Derecho para ingresar a una dictadura en cuyo umbral
considero que estamos situados. Esto es muy peligroso, porque al igual
que en un plano inclinado es difcil volver a la situacin anterior.
Y dnde estuvo el punto de quiebre?
En la destitucin, por el Congreso, de tres magistrados del Tribunal Constitucional, lo cual constituy un acto escandaloso, carente en lo absoluto de
sustento jurdico y en el que se conculcaron todas las reglas del debido
proceso y se demostr, una vez ms, que la mayora es dcil a los mandatos del Ejecutivo. A partir de este vergonzoso acto, me atrevera a decir que
se cierra la etapa autoritaria para ingresar, lamentablemente para el pas,
en el umbral de una dictadura, donde el futuro es oscuro e incierto.
Como un espectador de la vida poltica del pas en los ltimos 50
aos, con qu rgimen o poca le encuentra similitud a este gobierno?
Ha habido primaveras democrticas, una muy breve cuando era presidente ese gran patricio que fue Jos Luis Bustamante y Rivero y las que presidi ese honorable ciudadano que es Fernando Belaunde Terry. Hemos
vivido dos gobiernos dictatoriales, el de Odria y el de Velasco. A estos dos
ltimos se les parece ms. lamentablemente, este gobierno; aunque el primero se caracteriz, en el fondo y en un primer momento, por su reaccin
antiaprista y por mantener las estructuras econmico-sociales del pas; y
el segundo, por sus ideas socializantes, muy respetables aunque equivocadas en muchos aspectos. Este gobierno ha optado por el ms radical
pragmatismo, que es la negacin de cualquier principio Jurdico o moral.
El pragmtico acta segn su conveniencia, al margen de los principios.
En esta situacin se carece de rumbo.
Sera la peor dictadura de estos ltimos 50 aos?
Estamos, muy a mi pesar, en este camino, salvo que se produzca un
inesperado vuelco de 180 grados en la conduccin poltica del pas.
La relacin de dichas sesiones es la siguiente:
La sesin de instalacin se realiz el 8 de agosto de 1996.
1. Sesin Ordinaria, 28 de octubre de 1996.
2. Sesin Ordinaria. 4 de noviembre de 1996. Sesin Conjunta de la Comisin Revisora del Cdigo Civil y Cdigo de Comercio. 7 de noviembre de 1996.
3. Sesin Ordinaria. 11 de noviembre de 1996.
4. Sesin Ordinaria, 18 de noviembre de 1996.
5. Sesin Ordinaria. 2 de diciembre de 1996.
6. Sesin Ordinaria. 16 de diciembre de 1996.
7. Sesin Ordinaria, 8 de enero de 1997.
8. Sesin Ordinaria. 15 de enero de 1997.
9. Sesin Ordinaria, 20 de enero de 1997.
10. Sesin Ordinaria. 10 de febrero de 1997.
11. Sesin de Instalacin. 12 de febrero de 1997.
12. Sesin Ordinaria. 24 de febrero de 1997.
13. Sesin Ordinaria. 10 de marzo de 1997.
14. Sesin Conjunta: Cdigo Civil. Cdigo de Comercio y Ley General de
Sociedad* I-l de m a n o de l * t ?
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CAPITULO II
M I POSICIN F R E N T E A L P R O C E S O D E R E F O R M A A L
C D I G O CIVIL P E R U A N O
C o m o p u e d e a p r e c i a r s e en el C a p t u l o I, a partir de 1992
surgen diversas posiciones en torno al tema de la eventual reforma del Cdigo Civil Peruano de 1984, las mismas que paso a resear:
(a)
La de estudiar y revisar el Cdigo Civil de 1984, planteando

un A n t e p r o y e c t o de Ley de E n m i e n d a s que sea discutido y
aprobado por el Congreso de la Repblica.
Esta posicin fue originalmente sostenida en la Facultad de
D e r e c h o de la U n i v e r s i d a d de L i m a , y p r o m o v i d a p o r el
Doctor Carlos Fernndez Sessarego. Luego se oficializ con
la Constitucin de las Comisiones formadas a travs de las
Leyes N 26394 y N 26673.
Q
A este planteamiento se adhirieron pblicamente los Doctores Max A r i a s - S c h r e i b e r Pezet, Jorge M u i z Ziches (su actual Presidente), Yuri Vega Mere, Enrique Varsi Rospigliosi,
entre otros.
(b)
La de abrogar el Cdigo Civil de 1984. restablecer la vigencia del de 1936, y constituir una Comisin que se encargue
de proponer las reformas que sea necesario efectuar a este
ltimo cuerpo normativo.
Esta posicin, c o m o ha sido sealado, es sostenida por los
Doctores Manuel Pablo Olaechea du Bois y Enrique
Chirinos Soto.
(c)
La de elaborar un nuevo Cdigo Civil novedoso y revolucionario.
Esta p o s i c i n ha sido e s g r i m i d a por los D o c t o r e s A l f r e d o

Bullard Gonzales y Fernando de Trazegnies Granda.
(d)
La de constituir una Comisin Permanente de juristas - s i g u i e n d o el m o d e l o e s p a o l - , para que cada diez aos prop o n g a al C o n g r e s o de la Repblica las modificaciones que
j u z g u e i n d i s p e n s a b l e y p e r t i n e n t e i n t r o d u c i r en el Cdigo
Civil, teniendo en consideracin los avances de la doctrina
y jurisprudencia.
Esta p o s i c i n fue s o s t e n i d a en el ao 1994 por el D o c t o r
Manuel de la Puente y Lavalle.
(e)
La de no llevar adelante un proceso de reforma integral del

C d i g o Civil de 1984; p r o f u n d i z a r el e s t u d i o a c a d m i c o y
d o c t r i n a r i o del m i s m o y a travs de e s t e p r o c e s o , y de la
m a n o con la jurisprudencia, darle el m s adecuado sentido
y armona de conjunto a sus diversas normas.
Este p a r e c e r fue s o s t e n i d o - o r i g i n a l m e n t e - por e l D o c t o r
Manuel de la Puente y Lavalle; y al mismo se adhirieron de
manera pblica o implcita los Doctores Felipe Osterling
Parodi, Fernando Vidal Ramrez, Jorge Avendao Valdez,
Jack Bigio Chrem, entre otros destacados profesores.
E l D o c t o r F e r n a n d o d e T r a z e g n i e s , e n u n inicio, t a m b i n
fue partidario de esta postura.
Estas son, en sntesis, las corrientes de opinin que a partir de 1992 surgieron sobre el t e m a de la e v e n t u a l reforma de
nuestra codificacin civil.
Soy ferviente partidario de la posicin consagrada en el literal (e).
Los Cdigos son complejos orgnicos de n o r m a s que abarc a n toda una r a m a del Derecho; por tanto, no son recopilaciones de leyes -ya por s m i s m a s eficaces-, sino leyes propiamente
.
(100)
(100) En ello y en su amplitud difieren de los llamados textos nicos que reco-
Los C d i g o s , por cierto, no a b a r c a n la totalidad de la vida

social, pero siguen siendo receptculo de los principios generales del sistema, los indicadores de su clima, en tanto las leyes
especiales funcionan como addenda y errata de los Cdigos; resultando as necesarias pero no suficientes para informar al sistema.
El Cdigo Civil, m s all del c o n s e r v a d u r i s m o , c o m o exponente de nuestra tradicin jurdica romano-germnica no es
todo el Derecho Civil y m u c h o m e n o s la traduccin o representacin material del Derecho, ni en sentido lato, ni en sentido e s tricto. El Cdigo Civil, aqu y en t o d a s las latitudes q u e siguen
el m i s m o sistema j u r d i c o , no deja de ser tan slo el c o n j u n t o
coherente y unitario de normas que regulan los hechos m s imp o r t a n t e s de la v i d a del h o m b r e . Su i m p o r t a n c i a radica en el
punto de que a diferencia de lo que acontece con otros Cdigos
y leyes que nos rigen, sus preceptos interesan a todas las personas, sin excepcin alguna; de all, su funcin de m a r c o estructural de la normatividad civil.
De lo expuesto resulta claro por qu el Cdigo Civil debe tener vocacin de permanencia.
El progreso en Derecho no significa necesariamente cambio
en las leyes, pues de ser esto as, ante la avasallante aparicin
de normas promulgadas en los ltimos aos, seramos -jurdicamente h a b l a n d o - el cuarto pilar del sistema romano-germnic o , compartiendo honores con el Cdigo Napolen, el Cdigo Alem n (B.G.B.) y el C d i g o Italiano de 1942. Pero ello no es as;
no porque le falte antigedad a nuestro Cdigo Civil, sino que el
progreso se m i d e por el a v a n c e social de una d e t e r m i n a d a Nacin, sus condiciones de vida, el acceso al trabajo, la cultura, su
desarrollo industrial, etc.; y no por modificaciones ni cambios en
las leyes -las ms de las veces ni siquiera sustanciales-.
Tal vez avanzaramos ms con una mayor estabilidad jurdica, con normas relativamente slidas y permanentes en el tiempo.
gen o reordenan las normas, an en vigor, de diversas leyes relativas a

una misma materia: el texto nico tiene fuerza propia y autnoma, slo
de modo excepcional (cuando el rgano que coordina las leyes tiene el poder de modificarlas): en principio, y por el contrario, se trata slo de una
recopilacin de normas ya vigentes e inmutables.
El cambio no es ni bueno ni malo en s mismo; es ms bien

a q u e l l o por establecer y lo e s t a b l e c i d o lo que resulta b u e n o o
malo.
Hay que tener siempre presente que aquello materia de tutela son personas, no postulados acadmicos que vayan en detrimento del todo social o que sean ajenos al mismo.
De m o m e n t o , en lo que lleva de vida nuestro Cdigo Civil,
ningn avance novedoso, tecnolgico, cientfico o jurdico, constituye - e n m i o p i n i n - f u n d a m e n t o suficiente para a l t e r a r s u
sistemtica, coherencia o plantear su reformulacin integral inmediata.
Si bien es cierto que el Cdigo Civil de 1984 contiene diversas deficiencias, stas no son m s que las contenidas por otros
cuerpos legislativos de m u c h o respeto en nuestra tradicin jurdica. Su orientacin ideolgica - c o n s i d e r o - es la de su tiempo y
la de sus autores. Ninguno de quienes redactaron el Cdigo que
hoy n o s rige profesaba o profesa la ideologa marxista. Lo que
ocurri, es que el Cdigo de 1984, en algunas -slo a l g u n a s - de
s u s n o r m a s , s o b r e todo aquellas de materia contractual, tom
las e n s e a n z a s de la generalidad de autores de la segunda mitad de este siglo, proclives a una moderada intervencin estatal.
Pero el grado de intervencionismo del Estado en la contratacin
privada, que tal vez tiene sus ejemplos ms saltantes en la regulacin de las clusulas generales de contratacin, de los contratos por a d h e s i n , y la p o s i b i l i d a d de revisar los c o n t r a t o s por
causa de lesin -con la presencia de un elemento objetivo y dos
s u b j e t i v o s - , o de excesiva o n e r o s i d a d de la p r e s t a c i n , no fue
avasallador. Por ejemplo, el Cdigo de 1984 nunca contempl el
tema de los contratos forzosos - s t e s baluarte del socialismo-,
as c o m o - p o r otra p a r t e - se ocup detenidamente en el Libro de
Derecho de Obligaciones de precisar y dar rango de Ley a las diversas clusulas valoristas y a la contratacin en m o n e d a s ext r a n j e r a s , c u y a t e n e n c i a y p o s e s i n r e c i n ha s i d o e l e v a d a a
rango constitucional por la Carta Poltica de 1993.
El grado de intervencionismo estatal contenido en el Cdigo

Civil P e r u a n o d e 1 9 8 4 , n o e s m s q u e a q u l q u e a c e p t a r o n
Planiol y Ripert, Messineo, Enneccerus, los Mazeaud, Josserand
o cualquier otro de los grandes autores cuya consulta ha resul-
203
tado obligada por los a b o g a d o s p e r u a n o s y de todos los pases

de nuestra tradicin jurdica a lo largo de este siglo.
Por otra parte, el Cdigo Civil de 1936 fue un excelente Cdigo.
Es m s , sirvi de b a s e fundamental para la elaboracin de
aquel que lo s u s t i t u y . A d i c i o n a l m e n t e c a b e precisar q u e m u chos de sus preceptos y principios han pasado inalterados a su
sucesor de 1984. Pero el actual cuerpo legal incluy algunas figuras e instituciones que recin aparecan al entrar en vigencia
el C d i g o Civil d e r o g a d o o q u e t u v i e r o n su e v o l u c i n en a o s
posteriores, tales como la ya mencionada excesiva onerosidad de
la prestacin, el contrato por p e r s o n a a n o m b r a r o el contrato
en favor de tercero. I g u a l m e n t e , se s i s t e m a t i z a r o n de m a n e r a
ms adecuada otras figuras e instituciones que ya contemplaba
el Cdigo de 1936, c o m o es el c a s o de la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, para citar slo un ejemplo cercano a mis reas de preferencia acadmica.
Dentro de tal orden de ideas, cabe formularnos la siguiente
interrogante: Por qu si el C d i g o Civil de 1984 constituy un
avance respecto al de 1936, ha sufrido en tan corta vigencia - m e nos de catorce a o s - tantas enmiendas?.
En adelante esbozar algunas ideas sobre el particular:
(a)
El aspecto poltico e ideolgico.

La poltica de reforma q u e e m p r e n d i el Gobierno a partir
de 1990, para facilitar el m a n e j o del E s t a d o y fomentar el
desarrollo integral del pas, c o n s t i t u y e - e n mi o p i n i n - la
razn principal por la que - p a u l a t i n a m e n t e - se han modificado diversos preceptos del Cdigo Civil.
Fruto de dicha poltica es la dacin de una serie de normas
legales q u e significaron m o d i f i c a c i o n e s al C d i g o Civil de
1984. Es el caso del Decreto Legislativo N 653, Ley de Promocin de las Inversiones en el S e c t o r A g r a r i o ; el Decreto
Legislativo N 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada; la Ley N 2 5 2 9 1 ; la Ley N 25372; el Decreto Ley N 2 5 8 7 8 ; la Ley N 2 6 1 8 9 ; el Decreto S u p r e m o N
110-92-EF; e l D e c r e t o Legislativo N 7 7 0 , Ley G e n e r a l d e
Q
Instituciones B a n c a r i a s , F i n a n c i e r a s y de S e g u r o s (posteriormente modificado por la Ley N 2 6 7 0 2 , publicada en el

Diario Oficial El Peruano, el 9 de diciembre de 1996), entre otras, que encuentran su punto c u m b r e en la Constitucin Poltica de 1993.
Q
No obstante, cabe precisar que ninguna de las normas citadas ha trado c a m b i o s f u n d a m e n t a l e s en la o r i e n t a c i n o

metodologa del Cdigo Civil de 1984.
La Convencin sobre los Derechos del Nio.
Con fecha lunes 20 de noviembre de 1989 fue aprobada por
unanimidad, por la Asamblea General de las Naciones Unid a s , la C o n v e n c i n s o b r e los D e r e c h o s del N i o . El 3 de
agosto de 1990, el Per a p r o b ese d o c u m e n t o m e d i a n t e
Resolucin Legislativa N 25278. En octubre de ese m i s m o
a o se incorpor a nuestra legislacin nacional con rango
de norma constitucional. Tal como consta en una Separata
Especial del Diario Oficial El P e r u a n o , de fecha lunes 20
de s e p t i e m b r e de 1993, al ratificar la Convencin, el Per
se c o m p r o m e t i a p r o m o c i o n a r y proteger los d e r e c h o s en
ella consagrados. Para ello deba redactar un nuevo Cdigo
para la infancia. El G o b i e r n o del P r e s i d e n t e A l b e r t o
Fujimori, m e d i a n t e R e s o l u c i n Ministerial N 5 0 5 - 9 2 - J U S ,
del 14 de n o v i e m b r e de 1992, cre la C o m i s i n Encargada
de Elaborar el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Q
El Diario Oficial agrega en dicha S e p a r a t a que El trabajo

de la C o m i s i n c u l m i n con la p r o m u l g a c i n del D e c r e t o
Ley N 26102, el 24 (sic: es 28) de diciembre de 1992, o Cdigo de los Nios y Adolescentes.
9
Por nuestra parte, debemos sealar que la promulgacin de

dicho Cdigo trajo como consecuencia la aclaracin, derogatoria o modificacin de diversos artculos del Cdigo Civil.
C o n s i d e r a m o s que dicho cuerpo legal (el Cdigo de los Nios y Adolescentes) encierra u n a serie de contradicciones,
a d e m s de ser i m p r e c i s o en lo referente a las n o r m a s del
C d i g o Civil q u e m o d i f i c a . E s t a s i t u a c i n h a t r a d o , sin
duda, m u c h o s problemas en la aplicacin de ambos instrumentos legales.
205
De otro l a d o , la p r o m u l g a c i n del C d i g o de los N i o s y

Adolescentes reabri la vieja discusin de si conviene o no
sustraer toda la normatividad referente al Derecho de Familia del Cdigo Civil, por considerar que sta es un rea del
Derecho m u y especial y que - e n tal s e n t i d o - debera tener
una regulacin privativa.
Quienes abogan por tal separacin reconocen preeminencia
al Derecho de Familia por sobre todas las d e m s reas del
Derecho Civil, en especial la relativa al Derecho Civil Patrimonial (Reales, Obligaciones y Contratos).
Nada ms absurdo.
El Derecho Civil es un todo orgnico.
Desde Roma s a b e m o s que este Derecho es el que est destinado a regular la integridad de la vida de los particulares.
Es clsica ya la concepcin de que el D e r e c h o Civil regula
todas las etapas de la vida de los seres h u m a n o s , desde su
n a c i m i e n t o hasta s u m u e r t e , p a s a n d o por s u s r e l a c i o n e s
o b l i g a t o r i a s con los d e m s i n d i v i d u o s de su especie y los
derechos que adquiere sobre los bienes terrenales. El argum e n t o c o m b a t i d o por n o s o t r o s e s s u m a m e n t e d e l e z n a b l e .
Bastara sostener que las m i s m a s consideraciones son aplic a b l e s a las n o r m a s de D e r e c h o de P e r s o n a s , o a R e a l e s .
Bajo esta ptica, el C d i g o Civil d e b e r a ser r e e m p l a z a d o
por tantos Cdigos autnomos como cuantos Libros se contienen en l.
La unidad del Derecho Civil debe ser preservada. Los mpetus d e s i n t e g r a d o r e s deben frenarse y c o m p r e n d e r que tienen por lmite el respeto a las dems reas del D e r e c h o .
(,01)
(101) En este sentido, compartimos las palabras del Doctor Enrique Varsi
Rospigliosi (VARSI ROSPIGLIOSI. Enrique. Descorazonando al Cdigo Civil. Artculo publicado en el Diario El Comercio, el da 18 de septiembre
de 1996. Pgina A-2). en el que abunda en slidos argumentos contrarios
a esta peregrina idea.
En adelante las expresiones del Doctor Varsi:
El Derecho Civil regula la existencia, relaciones y consecuencias naturales y sociales del ser humano por excelencia. Todo Cdigo Civil consagra
los aspectos fundamentales de la vida social siendo la familia el eje cen-
La R e f o r m a l e g i s l a t i v a o p e r a d a en el D e r e c h o P r o c e s a l
Civil.
D u r a n t e d c a d a s se afirm q u e era n e c e s a r i o reformar el
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 - n o estoy convencido de q u e ello haya r e s u l t a d o i m p r e s c i n d i b l e - . Pero fue
durante el Gobierno del Presidente Fujimori que se tom la
d e c i s i n poltica de llevar a d e l a n t e d i c h a reforma. Es as
tral (clula bsica de la sociedad) y por tanto fuente de inters principal

para el mismo.
Es funcin del Derecho de familia normar las relaciones de las personas
unidas por matrimonio, filiacin o parentesco. Como tal conjuga un doble
inters privado y pblico, independientemente de sus caractersticas inherentes, como la influencia moral, religiosa, tica, la restitucin a la autonoma de la voluntad, el carcter natural y su fin tuitivo.
Partimos de este planteamiento a propsito del Proyecto de Ley presentado a la Comisin de Justicia del Congreso que propone crear una Comisin encargada de la elaboracin de un Cdigo de Familia.
Recordemos que desde los inicios de la codificacin, la Familia siempre ha
estado en los Cdigos Civiles (antecedente: El Code Francs de 1804). Es
recin en el primer decenio de los novecientos que la URSS regul el Derecho de Familia de manera independiente, sumndose, posteriormente,
Costa Rica, Bolivia, Cuba, Checoslovaquia, Rumania. Polonia, Hungra y
la Repblica Popular China, con sus respectivos Cdigos de Familia.
Este criterio fue seguido por un ideal publicista y social (ideolgico-poltico),
considerando la necesidad de un Cdigo especial sobre la materia, en razn
que la familia, dada su peculiaridad, complejidad e importancia deba contar con normas tpicas y singulares, tanto substantivas como adjetivas.
Sin embargo, tomando el planeamiento liminar, el Derecho de Familia
debe estar y permanecer en el Cdigo Civil por ser la esencia y razn del
mismo. Esto no desdice la realidad acerca de la necesidad de leyes complementarias que integran y regulan, de manera detallada, algunas de sus
instituciones.
As, en nuestro sistema las normas generales de familia no estn exclusivamente consagradas en el Cdigo Civil sino tambin en otras leyes (Cdigo de los nios y adolescentes y la Ley contra la violencia familiar), sistema intermedio que permite regular adecuadamente a la familia, sin vulnerar los postulados del Cdigo Civil.
Ello es una suerte de descodificacin que implica la regulacin especial de
determinadas instituciones de un Cdigo, y como labor constructiva y
metodolgica, se extraen algunas para regularlas a plenitud. Esto es aplicable cuando los Cdigos se desligan de la realidad o cuando es imposible
normar cabalmente, dada su especialidad. Algunos Cdigos, como el
nuestro, prevn esta figura cuando contemplan las denominadas disposiciones de remisin. En este caso, la descodificacin no puede ser utilizada
para extraer todo un Libro del Cdigo Civil, mxime si ste es el corazn
o la estructura del mismo, so pretexto de ordenar, unificar o modernizar
las normas que regulan las relaciones del Derecho Familiar.
207
que, no sin varios tropiezos que obligaron a que su entrada

en v i g e n c i a sufriera s u c e s i v a s p o s t e r g a c i o n e s , nos rige a
partir del 28 de julio de 1993 un nuevo Cdigo Procesal CiVil' ^.
10
Naturalmente, producida una reforma legislativa en materia

p r o c e s a l , fue n e c e s a r i o e f e c t u a r a l g u n a s p r e c i s i o n e s y / o
modificaciones al texto sustantivo, sobre todo teniendo en
cuenta que este ltimo haba incursionado en materias de
procedimiento a lo largo de su articulado.
Pero en adicin a los cambios que el nuevo Cdigo Procesal
Civil efectu en el Cdigo Civil de 1984, en materia adjetiva,
se dieron algunas disposiciones de fondo sobre ciertas norm a s , tales c o m o son los casos de las garantas reales, del
p a g o por c o n s i g n a c i n , de la rescisin y r e s o l u c i n de los
contratos, de los contratos c e l e b r a d o s por a d h e s i n o con
arreglo a clusulas generales de contratacin, del d e r e c h o
de retracto y de muchos otros supuestos. Recuerdo que alg u n o s de los m s r e p r e s e n t a t i v o s l e g i s l a d o r e s del C d i g o
Civil de 1984 - p r i v a d a m e n t e - , se manifestaron opuestos a
que a travs de un Cdigo de P r o c e d i m i e n t o s se modificaran normas sustantivas. Sin embargo, esta posicin no prevaleci.
(d)
La Ley General de Arbitraje.

A travs del Decreto Ley N
2 6 1 0 2 , p u b l i c a d o en el Diario
Somos partcipes de una reformulacin de los principios que inspiran las

normas familiares en nuestro sistema, ya que los cambios sociales y
biotecnolgicos han desfasado la realidad legal (matrimonios masivos,
nuevas formas de adopcin y de uniones de hecho, tcnicas de reproduccin humana asistida. ADN y paternidad). Revisemos en todo caso el propio Cdigo Civil.
Un Cdigo de Familia desnaturalizara la esencia propia del Derecho Civil
y del Cdigo respectivo, pues en l se cautelan las relaciones privadas,
siendo la Familia la principal.*
(102) Los dispositivos legales a travs de los cuales se dio la mencionada reforma procesal en nuestro pas estn agrupados en el Texto nico Ordenado
del Cdigo Procesal Civil, aprobado por R.rvl. N 010-93-JUS; Decreto Legislativo N 768; Decreto Legislativo N 767; Decreto Ley N 25940; y Decreto Ley N 25869; publicado en el Diario Oficial El Peruano, el da 22
de abril de 1993.
Q
208
Oficial El Peruano el 29 de diciembre de 1992, se abrog

el Ttulo XI de la Seccin S e g u n d a del Libro de Fuentes de
las Obligaciones, relativo a la clusula c o m p r o m i s o r i a y el
compromiso arbitral.
A su vez, este Decreto Ley ha sido modificado por la Ley N
26572, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha
5 de enero de 1996.
Q
Si bien los t e m a s c o n t e n i d o s en el T t u l o d e r o g a d o continan siendo materia regulada por la Ley General de A r b i traje, el t r a t a m i e n t o de este tema se s u p r i m i del C d i g o
Civil. C o n s i d e r a m o s a c e r t a d a e s t a m o d i f i c a c i n , y a q u e
dada la naturaleza de la institucin del Arbitraje, la misma
- q u e no es privativa del Derecho Civil- requera de una regulacin especial.
A h o r a bien, en base a las c o n s i d e r a c i o n e s a n o t a d a s podemos afirmar que la eventual reforma del Cdigo Civil no es hoy
algo inslito o novedoso. El Cdigo Civil de 1984 ya ha sido modificado, desde comienzos de los aos noventa, en un considerable porcentaje de su texto original: lo inusitado es el h e c h o de
haber conformado una Comisin cuyo fin sea la reforma ntegra
del citado cuerpo legal.
En opinin del Doctor Manuel de la Puente, los factores que
han contribuido a las deficiencias del Cdigo Civil de 1984 son
de diversa ndole
.
1103)
As las c o s a s , la p r e g u n t a p e r t i n e n t e q u e cabra h a c e r n o s
es si debera o no modificarse de manera integral el mencionado
cuerpo de leyes.
Dar respuesta a esta pregunta no es nada fcil.
Ms an, previamente se requiere responder a otra interrogante, la de si es imprescindible para el Per y su bienestar j u rdico la modificacin de todo el Cdigo C i v i l .
(104)
(103) DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. Memorndum -ya citado- presentado a la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil, de fecha 15 de noviembre de 1996.
(104) En 1995, fui profesor de Derecho Civil en la Academia de Prctica
TENTACIONES
209
ACADMICAS
Forense del C o l e g i o de A b o g a d o s de L i m a , i n v i t a d o por el e n t o n c e s Decano, el D o c t o r Felipe O s t e r l i n g P a r o d i . d u r a n t e siete d i v e r s o s ciclos en los

cuales efectu e n c u e s t a s entre los asistentes ( a b o g a d o s ad p o r t a s de colegiarse) en torno a la necesidad o no de la reforma al Cdigo Civil.
En a d e l a n t e , el r e s u l t a d o de a l g u n a s de esas e n c u e s t a s , en d o n d e se advierte - q u duda c a b e - q u e la c a m p a a oficial en pro de la reforma al C d i g o Civil h a b a d a d o n o t o r i o s frutos en un s e c t o r del m e d i o Jurdico nacional.
C U A D R O N* 1
ESTN DE ACUERDO CON LA ELABORACIN DE UNA
L E Y D E E N M I E N D A S A L C D I G O CIVIL
UNIVERSIDAD
C I C L O XXVII
C I C L O XXVIII
CICLO XXIX
CICLO XXX
6.8%
13.5%
6.8%
10.8%
21.6%
1.4%
6.8%
2.2%
4.4%
4.4%
13.3%
8.9%
4.4%
10.1%
18.8%
Garcilaso de la Vega
De Lima
P.U.C.P.
San M a r c o s
S a n Martin de Porres
Unif
Villarreal
Otras
6.1%
9.1%
3.00/c
6.1%
21.2%
TOTAL
63.7%
67.7%
37.6%
62.1%
66
42
74
50
45
17
69
43
10.6%
7.6%
T o t a l d e personas
encuestadas
T o t a l de personas a favor
4.3%
26.1%
1.4%
1.4%
C U A D R O N* 2
ESTN DE ACUERDO CON LA ELABORACIN DE
UN N U E V O C D I G O CIVIL
UNIVERSIDAD
C I C L O XXVII
De Lima
P.U.C.P.
San Marcos
S a n Martn de Porres
Unif
Villarreal
Otras
TOTAL
T o t a l de personas
encuestadas
3.04%
C I C L O XXVIII
_
1.4%
CICLO XXIX
CICLO XXX
2.2%
1.4%
1.4%
1.4%
1.52%
1.52%
1.52%
2.2%
7.6%
4.2%
4.4%
1.4%
66
74
45
69
210
MARIO CASTILLO FREYRR
C U A D R O N 3
ESTN DE ACUERDO CON LA NO MODIFICACIN
D E L C D I G O C I V I L D E 1984
UNIVERSIDAD
CICLO XXV11
CICLO XXVIII
CICLO XXLX
CICLO XXX
1.4%
1.4%
2.7%
4.0%
12.2%
4.5%
8.9%
4.5%
4.5%
28.9%
G a r c i l a s o de la Vega
De Lima
P.U.C.P.
San Marcos
S a n Martin d e P o r r e s
Unif
Villarreal
Otras
TOTAL
Total de p e r s o n a s
encuestadas
2.7%
4.0%
2.2%
2.2%
7.2%
1.4%
1.4%
5.8%
14.5%
1.4%
2.9%
1.4%
27.3%
18
28.4%
21
55.7%
25
36.0%
25
66
74
45
69
1.5%
4.6%
6.1%
7.6%
3.0%
3.0%
1.5%
S E G U N D A PARTE
MIS TENTACIONES ACADMICAS
CAPITULO N I C O
M I S T E N T A C I O N E S Y PECADOS A C A D M I C O S
La C o m i s i n d e s i g n a d a para Elaborar un A n t e p r o y e c t o de
Ley de E n m i e n d a s al Cdigo Civil trabaj oficialmente hasta fines de mayo de 1997 y nuevamente lo viene haciendo de m a n e ra formal desde comienzos del m e s de septiembre, respecto a la
reforma; y yo - c o m o qued explicado anteriormente-, por voluntad propia, me encuentro al margen de dicho proceso.
A n t e esta situacin, slo m e q u e d a b a n d o s c a m i n o s : limit a r m e a ser un m e r o e s p e c t a d o r o e x p o n e r -a m a n e r a de un
ejercicio a c a d m i c o - mi parecer en torno a los preceptos del Cdigo Civil c u y a modificacin podran brindarle una m a y o r idoneidad.
A u n cuando niego la pertinencia de la elaboracin, aprobacin y p r o m u l g a c i n -a corto o m e d i a n o p l a z o - de una Ley de
E n m i e n d a s sobre temas sustantivos al Cdigo Civil, no he sido
capaz de escapar a la tentacin acadmica de elaborar una relacin en la que precise qu artculos del Cdigo podran revestir
una redaccin o c o n t e n i d o s m s a d e c u a d o s , pero siempre a n o tando cules de esas apreciaciones devienen en prescindibles.
P e r o , lo repito, ello para m slo r e p r e s e n t a un j u e g o , un
ejercicio acadmico y no una propuesta de modificacin al Cdigo Civil. Lo contrario supondra actuar de la manera que he reprobado en la Primera Parte del presente trabajo.
De o t r o l a d o , son tantas y tan v a r i a d a s las a p r e c i a c i o n e s
crticas que se han hecho al Cdigo Civil, que resultara imposible efectuar un comentario personal acerca de las m i s m a s ; ello
equivaldra a algo as como elaborar un Tratado completo de De-
212
recho Civil en el cual, cada vez q u e se a b o r d e el tema de una

n o r m a del C d i g o de 1984, yo d e b a h a c e r m e n c i n acerca del
parecer de terceros.
Sera imposible (e i m p e n s a b l e ) e m p r e n d e r esta labor. A d e ms, lo que pretendo a travs de esta obra no es criticar los arg u m e n t o s de mis colegas. Ello, f u n d a m e n t a l m e n t e , p o r q u e tal
actitud no se condice con mi manera de ser y de pensar y, adem s , p o r q u e en el Per - l o q u e es l a m e n t a b l e - se confunde a
m e n u d o la critica a las ideas con la crtica a las p e r s o n a s . Por
ello, m e r e f e r i r s l o a m i s p r o p i a s t e n t a c i o n e s a c a d m i c a s ;
nunca a las ajenas (a m e n o s que las comparta).
D e b o precisar q u e las i n v e s t i g a c i o n e s q u e he realizado en
los l t i m o s d o c e a o s se h a n c e n t r a d o en el rea del D e r e c h o
Civil Patrimonial, especialmente en lo que respecta a Obligaciones, F u e n t e s de las O b l i g a c i o n e s y D e r e c h o s Reales, razn por
la cual c o n s i d e r o una osada de mi p a r t e p r o n u n c i a r m e sobre
t e m a s de fondo referidos a otras reas del D e r e c h o Civil, pero
estimo que la unidad de esta matriz del Derecho, al igual que el
ejercicio cotidiano de la profesin de a b o g a d o y m i s lecturas al
respecto, han tornado en inevitable q u e incurra en el error de
pronunciarme sobre temas que no constituyen mi especialidad.
C o n s i d e r o que tanto en el a s p e c t o a c a d m i c o , c o m o en el
profesional -y esto lo aprend de mi abuelo J u a n L i n o - es preferible transitar por el rumbo que uno mismo trate de marcarse, y
-si es posible- hacerlo en forma individual.
Una obra - c u a l q u i e r a q u e ella s e a - colectiva o individual,
no es buena o mala por la sola circunstancia de haberse hecho
de una u otra manera. Lo importante es el resultado. Ejemplos
de x i t o s y f r a c a s o s los t e n e m o s i n n u m e r a b l e s t a n t o en u n o
como en otro sentido.
Y en lo q u e r e s p e c t a a C d i g o s Civiles, t e n e m o s e j e m p l o s
notables de obras individuales, tales como el Proyecto de Cdigo
Civil e l a b o r a d o por el ilustre v e n e z o l a n o D o n A n d r s B e l l o , el
E s b o z o de Freitas en Brasil, el Cdigo Civil A r g e n t i n o , obra exclusiva del insigne Don Dalmacio Vlez Sarsfield e, incluso, slo
por citar los ms representativos, el Anteproyecto de Cdigo Civil para Bolivia elaborado por ese gran hombre de leyes espaol,
Don ngel Ossorio y Gallardo, en 1943.
213
Pero tambin hay ejemplos muy notorios e importantes

d e n t r o de nuestra tradicin j u r d i c a de o b r a s c o l e c t i v a s , tales
como los Cdigos Civiles de Francia (1804), obra de esa notable
Comisin integrada por Tronchet, Portalis, Bigot de Prameneu y
J a c q u e s de Malleville, de Espaa (1889), de Alemania (1900), el
Proyecto F r a n c o - I t a l i a n o de Obligaciones y Contratos de 1927,
que reuni a lo ms selecto del m u n d o jurdico de su tiempo de
ambos pases, y de Italia (1942).
C u e s t i o n e s p r e l i m i n a r e s . C m o d e b e r a ser y c u n t o
debera permanecer en vigencia un Cdigo Civil?.
En mi o p i n i n , la estabilidad de un C d i g o Civil se logra

en base a una serie de presupuestos entre los cuales considero
se hallan los siguientes:
(a)
Un Cdigo Civil debe tener una adecuada sistemtica.
(a. 1) Ello implica tener normas lo m s genricas posibles, elstic a s , es decir, que acepten o toleren el paso del tiempo, de
la ciencia y de las diversas corrientes de p e n s a m i e n t o que
existen y que existirn en el Derecho.
(a.2) Un Cdigo Civil no debe recurrir j a m s a la casustica, pues
sta es labor de la doctrina y de la jurisprudencia - e n especial-, pero no de la ley.
La casustica legal inhabilita a la jurisprudencia.
(a.3) Un Cdigo Civil no debe - e n lo posible- definir, pues las definiciones son cambiantes.
Definir no es b u e n o , porque lleva, necesariamente, a c a m biar en el tiempo una definicin por otra, en la medida en
que la definicin primigenia haya quedado desfasada.
C r e e m o s que el Cdigo Civil debera - e n lo p o s i b l e - abstenerse de definir, y slo debiera regular aquellos principios
t r a d i c i o n a l e s del Derecho, que van q u e d a n d o con cierta o
relativa inmutabilidad tras el correr de los tiempos.
(a.4) Un Cdigo Civil debe evitar la reiteracin de principios ge-
214
n e r a l e s en t e m a s e s p e c f i c o s y de p r e o c u p a r s e p a r a q u e
esos principios generales se encuentren regulados, como resulta obvio, en donde fuere pertinente.
(a.5) Un Cdigo Civil debe tener una adecuada tcnica legislativa, a travs de la cual slo regule los temas centrales.
Los dems temas deben ser regidos por leyes especiales, a
travs de normas de remisin, o, simplemente, ser obviados
- p u e s todo tema no necesariamente debera tener correlato
en la legislacin-. Debe verse si resulta conveniente y hasta
qu punto lo es, el repliegue legislativo del Cdigo Civil.
(b)
Un Cdigo Civil debe ser un cuerpo legal serio, en el sentido de recoger y responder a necesidades reales de la socied a d , y no a las ficciones o t e n t a c i o n e s a c a d m i c a s de los
hombres de Derecho.
(c)
Un Cdigo Civil no debe incorporar - i n m e d i a t a m e n t e - dentro de sus n o r m a s todos los c a m b i o s c o y u n t u r a l e s derivados del avance de la ciencia.
(d)
Un Cdigo Civil - e n lo p o s i b l e - no d e b e i n c o r p o r a r dentro

de sus normas cambios coyunturales derivados de situaciones polticas o de gobierno.
(e)
La sociedad en general y el medio jurdico, en particular, no

d e b e n identificar al Derecho con la legislacin, ni al D e r e cho Civil c o n el C d i g o Civil. D e b e n r e v a l u a r s e las otras
tres fuentes del Derecho: la Doctrina, la Jurisprudencia y la
Costumbre.
(f)
Un Cdigo Civil debe valorar de m o d o considerable a la fidelidad y a la buena fe.
(g)
Un Cdigo Civil debe moralizar y educar a la sociedad.
(h)
Los magistrados deberan aplicar creativa e imaginativamente el Cdigo Civil y las dems normas legales.
(i)
En todo c a s o , slo d e b e p r e c i s a r s e o m o d i f i c a r s e a q u e l l o
que resulte absoluta o totalmente incompatible con el desarrollo de la sociedad.
215
(j)
Cualquier modificacin integral al Cdigo Civil debe hacerse

en pocas de estabilidad poltica, social y econmica.
(k)
La prisa es el peor enemigo del buen resultado de cualquier

reforma fy. en general, de cualquier obra h u m a n a l
.
1105)
Esta idea (u osada acadmica) puede ser considerada como

el r e s u l t a d o de mis p o s i c i o n e s j u r d i c a s d e s d e que c o m e n c a
estudiar y luego ejercer la carrera de Derecho. Son, en sntesis,
aquello que pienso y en lo que creo como vlido en el tiempo en
q u e c o n c l u con la e l a b o r a c i n de esta obra, v a l e decir, en el
mes de abril de 1998.
Las reglas del j u e g o de las Tentaciones Acadmicas.
Debo prevenir al lector sobre la metodologa que he empleado para la elaboracin de este trabajo:
(a)
Procuro tratar sobre lo esencial, no acerca de lo accesorio.

C o n s i d e r o q u e las modificaciones q u e se piensen en torno
al Cdigo Civil o a cualquier otro cuerpo legal, deben tratar
de referirse fundamentalmente a aquellos temas de carcter
esencial. Es obvio que la modificacin de una posicin
doctrinaria por otra resulta m s i m p o r t a n t e q u e c a m b i a r
una coma por un punto y coma, un punto seguido por un
punto aparte, o un pero por un sin embargo.
No obstante ello, no nos limitamos a abordar solamente los
puntos esenciales o de fondo, sino tambin otros de carcter formal, m u c h o s de ellos correlato necesario del Cdigo
Procesal Civil, la Constitucin de 1993 e, incluso, el Cdigo
de los Nios y Adolescentes.
Estas y otras son tentaciones que no h e m o s podido vencer
en su integridad. Por ello nos ocupamos de las mismas.
(105) S e g n he s e a l a d o con a n t e r i o r i d a d , d u r a n t e el d i c t a d o de los c u r s o s de

D e r e c h o Civil en la A c a d e m i a de Prctica Forense, en 1995. formul algun a s i n t e r r o g a n t e s en t o r n o a la R e f o r m a del C d i g o . E n t r e ellas se p r e g u n t en q u radica la b o n d a d de un Cdigo Civil.
En adelante, g r a n e a m o s los resultados de dicha encuesta, los m i s m o s que
i l u s t r a n al l e c t o r s o b r e la o r i e n t a c i n q u e al r e s p e c t o t e n a d u r a n t e ese
a o un s e g m e n t o del m e d i o Jurdico nacional:
CUADRO N 1
En qu radica la bondad de un Cdigo Civil?
[Referencia: Ciclo XXVII Academia de Prctica Forense)
Universidad
En permitir la
concresin de
justicia
En el
conocimiento
por la mayor
parte de la
poblacin
En la utilidad
En la
En su
Evolucin de aplicacin de que represente
acuerdo a los sus preceptos a la sociedad
avances de la en el medio
ciencia y
para el que
tcnica
fue creado
1.2%
1.2%
De Lima
1.20/c
2.4%
2.4%
1.2%
P.U.C.P.
San Marcos
San Martn de Porres
1.2%
1.2%
1.2%
1.2%
1.2%
1.2%
4.9%
1.2%
3.7%
2.4%
1.2%
Unif
2.4%
4.9%
Otras
2.4%
1.2%
1.2%
8.4%
Total de personas
Total de personas encuestadas
1.2%
1
82
13.3%
2.4%
15.8%
11
82
2
82
13
82
1.2%
En la
vigencia de
sus
instituciones
1.2%
4.8%
1.2%
1.2%
2.4%
1.2%
Villarreal
TOTAL
En la
En su
regulacin de continuidad
las diferentes en el tiempo
instituciones
que existen en
la sociedad
7
82 *
1.2%
2.4%
10.8%
2.4%
82
82
82
217
218
(b)
El j u e g o de las tentaciones acadmicas q u e nos han vencido y aquellas que han sido vencidas por nosotros.
A lo l a r g o del d e s a r r o l l o del C d i g o Civil, el l ector p o d r
apreciar que se trata sobre modificaciones a las n o r m a s vigentes. En estos casos, las tentaciones acadmicas nos vencieron.
C u a n d o ello no es as (es decir, c u a n d o f u i m o s n o s o t r o s
quienes vencimos, al no tener atizbo alguno sobre legislar o
no acerca de un punto), simplemente hacemos una referencia, a pie de p g i n a , de n u e s t r a s t e n t a c i o n e s a c a d m i c a s
sobre ese tema en concreto.
De otro lado, h e m o s vencido m u c h a s de nuestras antiguas
tentaciones acadmicas, que pueden ser apreciadas en
n u e s t r a s tres p r i m e r a s o b r a s d e D e r e c h o : Los C o n t r a t o s
S o b r e B i e n e s A j e n o s , El B i e n M a t e r i a del C o n t r a t o d e
Compraventa y El Precio en el Contrato de Compraventa y
el Contrato de Permuta.
A h p r o p o n a m o s m o d i f i c a c i o n e s a l C d i g o Civil, q u e incluan diversas adiciones al actual articulado. Pero haba-
CUADRO N 3 (Continuacin de los Cuadros \ 1 y 2)

En qu radica la bondad de un Cdigo Civil?
[Referencia: Ciclo XXVII Academia de Prctica Forense)
Universidad
En su inspiracin
humanista
De Lima
P.U.C.P.
San Marcos
San Martn de Porres
Unif
Villarreal
Otras
1.2%
TOTAL
1.2%
Total de personas
Total de personas encuestadas
En la ausencia
de vacos u
omisiones
En la equidad que
sus preceptos
contemplan
1.2%
1
82
1.2%
1.2%
1
82
1.2%
1
82
mos incurrido - m s all de la pertinencia o no de nuestras

i d e a s - en el pecado de tratar de traducir en ley todos nuestros pareceres, confundiendo la linea divisoria entre lo que
debe ser un libro de Derecho y un Cdigo Civil.
T e n g o la seguridad de que m u c h a s de las tentaciones acadmicas de mis colegas obedecen a esta equivocada concepcin o enfoque que yo tambin tuve, pero que hoy en da ya
no comparto.
En lo que respecta a las ideas de eventual modificacin legislativa que planteamos el Doctor Felipe Osterling Parodi y
quien escribe estas pginas en nuestro Tratado de las
O b l i g a c i o n e s , e l l a s s e m a n t i e n e n casi i n a l t e r a d a s , p e r o
aparecen otras tentaciones de ndole personal sobre la materia, a l g u n a s d e las c u a l e s h e p o d i d o v e n c e r y o t r a s m e
han vencido.
De acuerdo a lo q u e ha sido mencionado en pginas preced e n t e s , es obvio que - p o r regla g e n e r a l - no a l u d i m o s a las
t e n t a c i o n e s a c a d m i c a s a j e n a s , c u a n d o ellas n o c u e n t a n
con n u e s t r o r e s p a l d o , v a l e d e c i r c u a n d o n o n o s h a n pers u a d i d o para llegar a constituir nuestras propias tentaciones (es decir, hacerlas n u e s t r a s ) , salvo c u a n d o a pesar de
no h a b e r n o s llegado a persuadir, nos han parecido en extremo interesantes y de gran valor.
La excepcin est constituida por ciertos temas c o m o el del
divorcio por separacin unilateral y otros supuestos afines,
q u e por p a r e c e m o s en e x t r e m o peligrosos o por la amplia
difusin q u e se les ha d a d o , n o s h a n c o n d u c i d o a e m i t i r
opinin sobre el particular.
No o b s t a n t e ello, en algunos casos h e m o s a s u m i d o tentaciones a c a d m i c a s ajenas, c u a n d o ellas nos parecieron razonables y acordes con nuestras doctrinas y pensamientos.
En tales s u p u e s t o s , a n o t a m o s de quin proviene la idea o
tentacin, y los argumentos que le dan sustento.
C u a n d o m a n i f e s t a m o s una tentacin a c a d m i c a sin citar
fuente alguna, ello obedece a que corresponde al autor de
estas pginas. Podra ocurrir, sin e m b a r g o , que alguien se

haya referido al tema con anterioridad a m y yo desconozca
tal situacin. Si este fuera el caso, pido disculpas al autor
de la idea y al lector.
El problema de las expresiones usuales en Derecho, que no
son tcnicamente correctas.
En el medio a c a d m i c o tanto c o m o en el profesional, existen diversas expresiones de uso comn, algunas de las cuales no son estrictamente correctas.
En el c a m p o del D e r e c h o de O b l i g a c i o n e s , por ejemplo, se
habla de las obligaciones de dar, h a c e r y no hacer. Pero
como la obligacin es un vnculo jurdico abstracto, el efectivo dar, hacer o no hacer no est referido a la obligacin
misma, sino a la prestacin que es objeto de ella, razn por
la c u a l la e x p r e s i n que r e v e s t i r a p r o p i e d a d sera la de
obligaciones con prestaciones de dar, de hacer y de no hacer. Sin e m b a r g o , nadie (por lo m e n o s n i n g n iniciado en
el c a m p o de Derecho) duda de que c u a n d o se habla de las
obligaciones de dar se est hablando de las obligaciones
con prestaciones de dar.
Otro ejemplo, esta vez de Derecho de Contratos, es el relativo a la r e s o l u c i n del c o n t r a t o . De a c u e r d o a las doctrinas m s m o d e r n a s y difundidas en nuestra tradicin j u r d i c a , u n a v e z c e l e b r a d o e l c o n t r a t o , s t e deja d e t e n e r
e x i s t e n c i a , y lo q u e s u b s i s t e es la r e l a c i n c o n t r a c t u a l
c r e a d a por d i c h o c o n t r a t o . De ah q u e si v a m o s a hablar
de resolucin, la expresin m s propia sera la de resolver
la relacin c o n t r a c t u a l ; no o b s t a n t e , la frase resolver el
contrato, tiene para todo el medio j u r d i c o el m i s m o significado que aqulla, a pesar de ser i m p r o p i a , t e r i c a m e n t e
hablando.
A m b o s casos constituyen tpicas tentaciones acadmicas
que - d e v e n c e r n o s - i m p o r t a r a n la m o d i f i c a c i n de varias
d e c e n a s o c e n t e n a r e s de artculos del C d i g o Civil, por el
simple prurito de ser m s pulcros, impecables y acertados
en los trminos legales.
221
Boffi B o g g e r o
afirma que a veces es preferible seguir den o m i n a n d o a d e t e r m i n a d a s instituciones por sus n o m b r e s
consuetudinarios, a pesar de incurrir en el pecado de la inexactitud, c u a n d o toda la sociedad sabe el verdadero significado de las expresiones equivocadas.
(l06)
Estamos de acuerdo con l.

(d)
El caso de las palabras empleadas en el Cdigo Civil que no

existen en la Lengua Espaola.
En ciertos casos el Cdigo Civil emplea palabras que no estn recogidas por la Real A c a d e m i a de la Lengua Espaola,
sea por i g n o r a n c i a del legislador, o p o r q u e se utilizan expresiones q u e si bien no forman parte de nuestra Lengua
Espaola, s tienen - c o n s u e t u d i n a r i a m e n t e - un significado
en el m b i t o del D e r e c h o . Un e j e m p l o tpico sera el de la
novacin subjetiva por c a m b i o de deudor en la m o d a l i d a d
de expromisin. Hemos constatado que la palabra
expromisin no forma parte de nuestro idioma, pero desde
hace siglos se conoce a esta figura jurdica con dicho nombre, derivado de la voz latina expromissio.
Es evidente que a pesar de la inexistencia de la citada palabra en nuestra Lengua, v a m o s a seguir utilizando la expresin habitual.
Por ello, slo m o d i f i c a m o s los trminos q u e d e n o t a n ignorancia.
(e)
La numeracin de nuestras modificaciones al Cdigo Civil.

El Cdigo Civil Peruano de 1984 sirve de fuente y sustento
a nuestras tentaciones acadmicas. Y*no podra ser de otra
manera, pues es la ley vigente y con ella nos hemos formado en la carrera de Derecho y en el ejercicio profesional, no
slo nosotros, sino la mayora absoluta de los abogados del
Per. En tal virtud, v a m o s a m a n t e n e r la actual n u m e r a -
d o ^ B O F F I B O G G E R O , L u i s M a r a . T r a t a d o d e las O b l i g a c i o n e s . T o m o I . Editorial Astrea. B u e n o s A i r e s . 1979. Pgina 103.
cin del Cdigo, a pesar de que nuestras tentaciones cuestionan la existencia de muchos de sus preceptos.
En principio, mantenemos todos los Libros y estructura general del Cdigo Civil de 1984.
(f)
El problema de las definiciones.

Intentaremos no incorporar nuevas definiciones en el Cdigo, por considerar que stas son ms propias de la doctrina
que de la ley y que el Cdigo Civil est h e c h o - f u n d a m e n talmente- para ser manejado y entendido por abogados.
Sin e m b a r g o , en la mayora de casos, respetamos las existentes.
(g)
El problema de las smulas.

Nuestro Cdigo Civil, vale decir, el Decreto Legislativo Nmero 295 y sus normas modificatorias, no contienen smulas.
No obstante, las casas editoriales publican ediciones sumiUadas del Cdigo Civil. El problema radica en que m u c h a s
veces las smulas no recogen, en sentido estricto, el concepto del artculo al que preceden, lo que genera confusin.
Tal situacin se advierte incluso en ediciones del Cdigo Civil P e r u a n o de 1984 a las que el Ministerio de Justicia ha
dado el carcter de oficiales, lo que ya nos parece grave.
T a m p o c o nos creemos investidos de ninguna autoridad
c o m o para intentar sumillar un Cdigo Civil. Por ello no lo
hacemos.
(h)
El problema de lo extico.
El D e r e c h o de nuestra tradicin j u r d i c a se ha forjado a lo
largo de m u c h o s siglos. Es en este proceso que se h a n ido
d e c a n t a n d o doctrinas que han logrado imponerse - d a d a la
fuerza de sus fundamentos- por sobre otras.
Por ello r e c u s a m o s lo extico, a u n c u a n d o persuada de su
bondad. Menciono un ejemplo: si el da de m a a n a aparece
en Italia, Argentina, Espaa o Etiopa un libro de Derechos
223
R e a l e s q u e t r a s t o q u e todos los c o n c e p t o s t r a d i c i o n a l e s al
respecto, pero que lo haga con calidad y slidos fundamentos, ello no constituira a r g u m e n t o suficiente - p o r m s de
que y o m i s m o est c o n v e n c i d o d e l a i d o n e i d a d d e d i c h o s
p l a n t e a m i e n t o s - para pretender que esas doctrinas pasen a
formar parte de nuestro Derecho positivo. Tal vez algn da
eso o c u r r a ; p e r o para tal efecto ser n e c e s a r i o no slo el
paso de los aos, sino que nuestra tradicin jurdica -o al
menos un sector importante de la m i s m a - las haga suyas.
(i)
En cuanto a los artculos que slo numeramos.

C u a n d o en a l g u n o s artculos del Cdigo Civil no h a c e m o s
anotacin alguna, es porque estamos de acuerdo con el texto vigente a la fecha que aparece al final de la Nota del Autor, comenzando esta obra. En estos casos slo anotamos el
nmero del respectivo artculo.
(j)
Tentacin y fundamento.
C u a n d o h a y a m o s sido v e n c i d o s por n u e s t r a s t e n t a c i o n e s
acadmicas, subrayaremos la parte modificada del artculo.
Acto seguido, e x p o n d r e m o s el fundamento de nuestra tentacin acadmica. Sin embargo, ah anotaremos si consideramos dichos planteamientos como fundamentales o dignos
de prescindir de ellos, vale decir, que a pesar de ser tentaciones a c a d m i c a s que nos v e n c i e r o n , bien podra
prescindirse de ellas.
Antes de concluir deseo reiterar que NO CREO EN LA C O N VENIENCIA DE UNA REFORMA INMEDIATA -INTEGRAL Y DE
F O N D O - D E L C D I G O C I V I L P E R U A N O D E 1984. E S T E E S
SOLO UN EJERCICIO ACADMICO; UN JUEGO FRUTO DE
T E N T A C I O N E S D E L A M I S M A N A T U R A L E Z A , A L Q U E H E RECURRIDO CON EL EXCLUSIVO A N I M O DE A P R E N D E R Y DE
REVISAR C O N C E P T O S . SU ELABORACIN Y PUBLICACIN
T I E N E N N I C A M E N T E POR O B J E T O C O N T R I B U I R CON EL DEBATE A C A D M I C O S O B R E EL D E R E C H O CIVIL Y EL C D I G O
S U S T A N T I V O Q U E L O REGULA; D E N I N G U N A M A N E R A T E N G O
EL S U E O (O PESADILLA) DE QUE ESTAS TENTACIONES SE
C O N V I E R T A N EN LEY. SI SE ME P E R M I T E LA LICENCIA, P R O C E D O A J U G A R ESE J U E G O Q U E T A N T O N O S G U S T A A LOS
224
C A T E D R T I C O S DE D E R E C H O CIVIL: EL DE E X P R E S A R LA
MANERA COMO CREO QUE EL CDIGO DEBERA HABER
SIDO.
N A D A MAS.
Finalmente, pido disculpas al lector si la prisa me ha hecho
incurrir en alguna que otra contradiccin, pero c o m o p e r u a n o
que soy, conozco que en el Per cualquier cosa pueda pasar; y
antes de que estos comentarios devengan en historia vieja, deseo compartirlos con mis alumnos y con mis colegas.
A L G U N A S IDEAS P U N T U A L E S S O B R E U N
EVENTUAL PROYECTO DE REFORMA AL
C D I G O CIVIL P E R U A N O DE 1984
TITULO P R E L I M I N A R
Artculo I . - La ley se deroga en cualesquiera de las formas previstas por la Constitucin.

F u n d a m e n t o . - La advertencia acerca de los p r o b l e m a s que
plantea el actual artculo I del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Civil, no nos pertenece, al igual q u e el fondo de la n o r m a
sustitutoria p r o p u e s t a . C o r r e s p o n d e n al D o c t o r M a n u e l Pablo
Olaechea, cuyos planteamientos hacemos nuestros.
Segn expresa el Doctor Manuel Pablo Olaechea du B o i s
(107)
El artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936

dispona en forma clara y concisa que ninguna ley se deroga sino por otra ley. Idntico principio reproduce el artculo
de 1984. Por desgracia, esta reiteracin revela cmo la
adaptacin del Cdigo a la Constitucin de 1979 es incompleta y d e f e c t u o s a . No es v e r d a d q u e slo u n a ley d e r o g a
o t r a ley. C o m o b i e n e x p r e s a e l d o c t o r E n r i q u e C h i r i n o s
Soto, en un proyecto de ley proponiendo la modificacin de
este artculo, conforme a la Constitucin, la ley tambin se
modifica por Decreto Legislativo (facultades delegadas) as
como por medidas extraordinarias en materia econmica; y
por el Tribunal de Garantas Constitucionales. Propone por
eso como nuevo texto de artculo: La ley se deroga en cualesquiera de las formas previstas por la Constitucin'.
l
Pero esta no es la nica objecin. El nuevo texto del Cdigo
(107) O L A E C H E A D U B O I S . M a n u e l Pablo. O p . c i t . P g i n a s 4 1 y 4 2 .
226
Civil de 1984 agrega, que la derogacin se produce por declaracin expresa de la nueva ley o por incompatibilidad entre sta y la anterior'. Fcilmente se advierte que e s t a m o s
frente a u n a definicin incompleta. Ignora, por ejemplo, la
regla segn la cual la ley general posterior no deroga la ley
especial anterior a que se refiere el aforismo jurdico de que
habla el tratadista Coviello lex p o s t e r i o r ! g e n e r a l i s n o n
derogat prior! especial!\ Este principio integra la teora de
la derogacin de la ley y es aceptado mundialmente, pero el
nuevo Cdigo lo ha suprimido.
4
Termina el artculo c o m e n t a d o por sealar que 'Por la simple d e r o g a c i n de u n a ley no r e c u p e r a n v i g e n c i a las q u e

ella hubiera derogado'. No e s t a m o s frente a una definicin
sino a u n a s i m p l e a f i r m a c i n r e d u n d a n t e . S o s t i e n e n los
tratadistas que es superflua la disposicin que coloca al final de las leyes d e r o g a n d o todas las que se le o p o n g a n . Si
ello es as, resulta m s an redundante aclarar que no recupera una ley su vigencia despus de derogada. Esta afirmacin es una consecuencia de la corruptela surgida en el
Per durante los ltimos a o s a l ' s u s p e n d e r ' las leyes que
se opongan a una nueva que se dicte.
Sin embargo, admitimos que el texto de la norma en vigencia
resulta claro y - m s all de sus defectos- nunca nadie ha creado
problema alguno respecto a sus alcances e interpretacin.
A d e m s , el ejercicio profesional nos d e m u e s t r a q u e no resultara indispensable su modificacin.
A r t c u l o I I . - La l e y n o a m p a r a e l e j e r c i c i o n i l a o m i s i n
abusivos de un derecho,
F u n d a m e n t o . - No obstante estimar que se puede prescindir de
modificar este n u m e r a l , h e m o s p r o c e d i d o a la s u p r e s i n de la
segunda parte del artculo II del Ttulo Preliminar, por considerarla innecesaria.
En tal sentido, hacemos nuestras las expresiones del Doctor
Manuel Pablo Olaechea du B o i s
, quien sostiene lo siguiente:
(108)
(108) O L A E C H E A DU B O I S , M a n u e l P a b l o . O p . cit.. P g i n a s 42 y 4 3 .
227
A la tersa declaracin del artculo 11 del Ttulo Preliminar

del Cdigo Civil de 1936 'La ley no ampara el abuso del derecho'; el n u e v o artculo a g r e g a q u e E1 i n t e r e s a d o p u e d e
exigir la adopcin de las m e d i d a s necesarias para evitar y
suprimir el abuso, y, en su caso, la indemnizacin que cor r e s p o n d a ' . T o d a esta a d i c i n es s u p e r f l u a al i n t e g r a r el
abuso del d e r e c h o el articulado del C d i g o . Ya no se trata
de una norma moral sino de un precepto legal, lo que hace
innecesario agregar que permite una accin. Entre el abuso
y la violacin del derecho, slo existe una diferencia de matiz; pero, c o m o a m b o s son exigibles l e g a l m e n t e , todos los
que se sientan perjudicados pueden recurrir al Poder Judicial para que se les libere del dao. Si no fuera as habra
que agregar una disposicin general al Ttulo Preliminar en
el s e n t i d o q u e todos los d e r e c h o s q u e el C d i g o r e c o n o c e
son exigibles j u d i c i a l m e n t e o, agregar esa regla a cada uno
de los artculos que consagran un derecho, lo que no hara
sentido.
.
Por ltimo, la teora del abuso del derecho es tan sutil que
escapa a los m b i t o s de toda definicin o r e g l a m e n t a c i n .
Ni siquiera estudiando la voluminosa bibliografa alemana y
francesa se podra lograr una definicin completa y exacta
de su contenido. El ejercicio normal de un derecho no genera responsabilidad. Sin e m b a r g o , dadas las circunstancias
p r o p i a s de c a d a c a s o , p u e d e n los j u e c e s e s t a b l e c e r si se
dan los h e c h o s q u e c o n f i g u r a n el a b u s o . Es algo s u m a m e n t e t e n u e q u e oscila e n t r e los d o s a f o r i s m o s j u r d i c o s
'dura lex sed lex' y s u m m u m j u s s u m m a injuria'. A m b o s
exactos pero que precisa conciliar.
Artculo n i . - La ley no tiene efectos retroactivos.

F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s que la primera parte del artculo
III del Ttulo Preliminar es evidente, razn por la cual procedemos a su supresin (la misma que - s i bien fundada- no resulta
imprescindible).
Por lo d e m s , dado q u e el mbito de aplicacin del Cdigo
Civil no se extiende a materias penales, procedemos a eliminar
las excepciones en las cuales la ley puede tener efectos retroac-
228
tivos. Ello no puede darse dentro de un o r d e n a m i e n t o j u r d i c o

estable y serio.
Y en lo r e f e r e n t e a las e x c e p c i o n e s
Constitucin, ellas no deberan ser materia
p a r t e del l e g i s l a d o r civil, ya q u e si e s t n
Carta Magna y no corresponden a materia
sario mencionarlas.
Artculo I V . -
l09)
e s t a b l e c i d a s p o r la
de preocupacin por
c o n t e m p l a d a s en la
civil, resulta innece-
Artculo V . - Es nulo el acto jurdico contraro a leyes imperativ a s , o que interesan al orden p b l i c o o a las b u e nas costumbres.
F u n d a m e n t o . - En el texto actual del artculo V del Ttulo Preliminar se omite m e n c i o n a r a las leyes imperativas, tal vez en el
e n t e n d i d o de q u e al tratar sobre aquellas de o r d e n pblico, se
estaba comprendiendo a las primeras.
Sin e m b a r g o , c o m o todos s a b e m o s , p u e d e n h a b e r n o r m a s
(109) S o b r e e s t e p a r t i c u l a r , s e a l a e l D o c t o r M a n u e l P a b l o O l a e c h e a d u B o i s
( O L A E C H E A D U B O I S , M a n u e l Pablo. O p . cit.. Pgina 4 3 ) :
El artculo IV i n c u r s i o n a en la doctrina g e n e r a l sobre la interpretacin de
la ley; pero slo lo h a c e de m o d o limitado e i n c o m p l e t o . P o s i b l e m e n t e , con
el d e s e o de m o s t r a r e r u d i c i n , c o n s i g n a la regla de la ley o d i o s a , q u e no
es s u s c e p t i b l e de a n a l o g a . P o r q u no se o c u p a de la i n t e r p r e t a c i n autntica, de la usual, de la doctrinal, de la lgica, de la histrica, de la m o ral y de la e p i q u e y a ? L l e g a d o el c a s o , e l l a s s o n i g u a l m e n t e i m p o r t a n t e s
q u e la i n t e r p r e t a c i n odiosa y n a d a Justifica c o n s i g n a r a l g u n a s reglas de
lo q u e c o n s t i t u y e u n a sola y g r a n t e o r a , s o b r e la c u a l se h a n e s c r i t o
n u m e r o s a s o b r a s entre las q u e p o d e m o s citar la i n m o r t a l de F. G e n y den o m i n a d a ' M t o d o s de Interpretacin y F u e n t e s de D e r e c h o P r i v a d o Positivo'.
P o r n u e s t r a p a r t e , c o m p a r t i m o s l a i n q u i e t u d del D o c t o r O l a e c h e a , e n e l
sentido de q u e el C d i g o Civil no d e b e ingresar al t r a t a m i e n t o i n c o m p l e t o
de m a t e r i a s q u e c o r r e s p o n d e n a la d o c t r i n a y q u e d e n t r o de la m i s m a ln e a de p e n s a m i e n t o del artculo IV del T t u l o Preliminar, cabra regular lo
referente a otros m t o d o s de interpretacin.
Sin e m b a r g o , c r e e m o s q u e la supresin o derogatoria del artculo IV resultara peligrosa, p u e s podra m a l e n t e n d e r s e c o m o que - e n esos c a s o s - s e
estara p e r m i t i e n d o la i n t e r p r e t a c i n a n a l g i c a , por p a r t e de a l g n intrprete d e s p i s t a d o o - i n c l u s o - mal i n t e n c i o n a d o del C d i g o .
l e g a l e s d e c a r c t e r i m p e r a t i v o que n o s e a n d e orden p b l i c o ,
sino s i m p l e m e n t e i m p e r a t i v a s . De ahi nuestra adicin al texto
del articulo bajo c o m e n t a r i o : con la salvedad de que la m i s m a
no es fundamental, sino accesoria.
A r t i c u l o V I . - Este articulo podra ser derogado.

F u n d a m e n t o . - Existen dos razones por las cuales estimaramos
pertinente la derogatoria de este numeral.
La primera de ellas consiste en que se refiere a una materia
de ndole eminentemente procesal. Esta razn, sin e m b a r g o , no
es decisiva.
La s e g u n d a , q u e su c o n t e n i d o resulta incompleto y defectuoso, ya q u e el ejercicio o c o n t e s t a c i n de una accin no son
los nicos actos procesales en los cuales pueden participar las
p e r s o n a s . A d e m s , la restriccin a a c c i o n a r por inters m o r a l
slo cuando se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley. resulta en extremo limitativa,
ya que podra tratarse de un asunto que interese al orden pblico, a la moral o a las b u e n a s costumbres de la sociedad en general.
Artculo V I I . - Este artculo podra ser derogado.

F u n d a m e n t o . - A d e m s d e tratar m a t e r i a s d e ndole s u s t a n cialmente procesal, este artculo ha sido modificado por el articulo VII del T t u l o P r e l i m i n a r del C d i g o Procesal Civil (Texto
nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por R.M. N
0 1 0 - 9 3 - J U S ; Decreto Legislativo N 768; Decreto Legislativo N
767; Decreto Ley N 2 5 9 4 0 ; y Decreto Ley N 25869; p u b l i c a d o
en el Diario Oficial El Peruano, el da 22 de abril de 1993). de
texto siguiente:
B
Artculo V I I . - Juez y Derecho.- El J u e z debe aplicar el d e r e c h o

que c o r r e s p o n d a al proceso, a u n q u e no haya sido
invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin e m b a r g o , no puede ir m s all del petitorio
ni fundar su decisin en hechos diversos de los que
han sido alegados por las partes.
230
C o n s i d e r a m o s que el artculo VII del Cdigo Procesal Civil

resulta suficiente para regular esta materia, pero el artculo Vil
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, ms all de resultar reiterativo, no es pernicioso.
Artculo V I I I . - Los j u e c e s no pueden dejar de administrar j u s ticia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho de nuestra tradicin jurdica.
F u n d a m e n t o . - La verdad es q u e nunca qued claro el alcance
de la expresin y, preferentemente, los que inspiran el derecho
peruano.
Creo q u e ellos no son otros q u e los principios de la tradicin jurdica romano-germnica, es decir, los principios generales del Derecho de nuestra tradicin jurdica.
Lo d e m s - p e n s a m o s - sobra, razn por la cual procedemos
a suprimirlo
.
1110)
Artculo I X -
Artculo X . - La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Constitucional y el Fiscal de la N a c i n estn obligados a

dar cuenta al C o n g r e s o de los vacos o defectos de
la legislacin.
(110) U n a crtica m s aguda al artculo VIII del T i t u l o Preliminar del Cdigo Civil de 1984, es la formulada por el D o c t o r M a n u e l Pablo O l a e c h e a du Bois
( O L A E C H E A D U B O I S . M a n u e l Pablo. O p . c i t . Pginas 4 3 y 4 4 ) :
El a r t i c u l o V I H d i s p o n e q u e los j u e c e s n o p u e d e n d e j a r d e a d m i n i s t r a r
j u s t i c i a por defecto o deficiencia de la ley. Va sin decirlo q u e en estos casos d e b e n a p l i c a r s e los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e D e r e c h o . Sin e m b a r g o , e l
n u e v o C d i g o Civil a g r e g a q u e e n tales c a s o s d e b e n a p l i c a r s e l o s principios de derecho y p r i n c i p a l m e n t e los q u e se inspiran en el D e r e c h o Peruano. E r a n e c e s a r i a esta adicin c h a u v i n i s t a la cual ha d e s a p a r e c i d o en la
n u e v a C o n s t i t u c i n ? Si el D e r e c h o P e r u a n o se inspira en el D e r e c h o E u ropeo cuya raz nica es el D e r e c h o R o m a n o , nada justifica este nacional i s m o e x a c e r b a d o p r o p i o de los t i e m p o s en q u e se r e d a c t el C d i g o Civil
d e 1984. C o m o dice e l S u m o Pontfice e n s u encclica V e r i t a s S p l e n d o r
231
Tienen la misma obligacin los j u e c e s y fiscales respecto de sus correspondientes superiores.

F u n d a m e n t o - A pesar de que en la prctica existe sumamente
mediatizado, y que su futuro normativo es incierto, corresponde
modificar la expresin Tribunal de Garantas Constitucionales
por la de Tribunal Constitucional, en la medida que sta es la
nomenclatura adoptada en la Carta Poltica de 1993.
ese n a c i o n a l i s m o slo tiende a dividir y crear odios P o r lo d e m s , existe

ese D e r e c h o P e r u a n o ? E n la p o c a de c o n f u s i n en q u e v i v i m o s tal afirm a c i n no es temeraria?.
C o m p a r t o Ja critica del D o c t o r O l a e c h e a . m a s no en el p u n t o r e f e r e n t e a
sus e x p r e s i o n e s r e s p e c t o a l n a c i o n a l i s m o . C r e o q u e a los p e r u a n o s n o s
falta una b u e n a dosis de n a c i o n a l i s m o .
LIBRO 1
DERECHO DE LAS P E R S O N A S
SECCIN PRIMERA
Personas naturales
TITULO I
Principio de la persona
A r t i c u l o 1 - -El ser h u m a n o ca ocrson desde el momento dr

tu nacimiento
La vida h u m a n a comienza cuil Ui concepcin. H
concebido es su|eto d* derecho para todo cuanto k
favorece .11 i m t C l U dr dret ti..* p ^ n i " " " ' * ^ a ,
ios slo surtirn efectos si rl ron-rvbido Iltfia a SCI
persona
F u n d a m e n t o - F-n prlmei termino, consideramos pertinente precisar que el ser humano es persona desde el momento de su nacimiento corrigiendo el defecto, del primer prrafo de! actunl articulo I q u e establece q u e -la persona humana es su|eto de derecho desde ti nacimiento*, norma q u e confunde a la persona
humana con el ser humano Se es ser humano desde la conceprifcn Se r* persona Vari* M nartfmrntn
P-n s e g u n d o lugar. e t a l V < r m o * q u e en materia de derechos patrimoniales, estos s6lo u n i r n electos si el concebido
Ptgv a ser pei'soua: lo q u e siiinincu que el ser h u m a n r* ijeto
de derechos palrimoniatet. y exi ra patrimoniales desde el momento de su concepcin, pero que los primeros, a pesar de ser val
dos desde c\ momento en que se constituyen u originan, solamente surtirn efecto desde el momento en q u e dicho concebida
n a n a vivo. Caso contrario, a pesar de su validez. ItUlsM habrn
sido eficaces.
Por lumo suprimimos la actual expresin 'persona humana*, pues resulta un paeOfM*a*a, ya que toda c i v i n a e huma-
234
MARIO CASTILI/J FREYRE
na. salvo el caso de las j u r d i c a s , de las q u e trata la siguiente

Seccin de este Libro del Cdigo Civil.
Artculo 2 . - La mujer o cualquier persona con legtimo inters

puede solicitar j u d i c i a l m e n t e el r e c o n o c i m i e n t o de
su embarazo o del parto, con citacin de las personas que tengan legitimo inters en el nacimiento.
La solicitud se tramita como prueba anticipada, con
citacin de las p e r s o n a s q u e p o r i n d i c a c i n de la
solicitante o a criterio del j u e z , p u e d a n tener derechos que resulten afectados. El j u e z p u e d e ordenar
de oficio la actuacin de los medios probatorios que
e s t i m e p e r t i n e n t e s . E n este p r o c e s o n o s e a d m i t e
oposicin.
F u n d a m e n t o - Consideramos conveniente las adiciones efectuadas a este numeral, en razn de que cualquier persona con legtimo inters, a d e m s de la propia m a d r e , debera tener derecho
a solicitar j u d i c i a l m e n t e el r e c o n o c i m i e n t o del e m b a r a z o o del
parto.
De otro lado, c r e e m o s que la citacin de las p e r s o n a s q u e
tengan inters en el nacimiento, debe circunscribirse a aquellas
que tengan uno legtimo.
No obstante ello, estimamos que nuestras posiciones, si
bien tienen fundamento, resultan prescindibles.
T I T U L O II
Derechos de la persona
Articulo 3 . -
Articulo 4 -
( 1 1 1 )
(111) T e n t a c i n a c a d m i c a vencida:
A p e s a r de q u e el tema de la igualdad de d e r e c h o s civiles entre el v a r n y
Artculo 5.-
235
El d e r e c h o a la vida, a la salud, a la integridad

fsica y mental, a la libertad, a la identidad, al hon o r y d e m s i n h e r e n t e s a la p e r s o n a s o n
irrenunciables y no p u e d e n ser objeto de c e s i n .
Su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria,
salvo lo dispuesto en el articulo 6.
F u n d a m e n t o . - Creemos que constituy una omisin importante

en el Cdigo Civil de 1984. el no haber incluido el derecho a la
salud (que seguramente se entenda cubierto con el derecho a la
integridad fsica, ya que tienen semejanzas m u y grandes). Respecto al derecho a la integridad fsica, consideramos que debera
agregrsele el tema del derecho a la integridad mental.
Por otra parte, incluimos el derecho a la identidad, ya que
el m i s m o ha sido recogido por la Constitucin de 1993 y su inc o r p o r a c i n al C d i g o d e v e n d r a en correlativa, p e r o no i n d i s pensable" .
121
la mujer ha q u e d a d o zanjado legislativamente desde la Constitucin de

1979. en la prctica siguen p r o d u c i n d o s e situaciones d i s c r i m i n a t o r i a s en
perjuicio o detrimento de la mujer.
Por ello, no o b s t a n t e ser tentadora la s u p r e s i n (por reiterativo) de lo dispuesto en el artculo bajo anlisis, preferimos abstenernos de proponer
d i c h a modificatoria, p u e s en este c a s o resultara de aplicacin aquel viejo
aforismo q u e reza -Lo que a b u n d a no daa*.
11 12) T e n t a c i n a c a d m i c a vencida:
El lector p o d r a p r e c i a r q u e en estas ideas p u n t u a l e s s o b r e un eventual
P r o y e c t o de R e f o r m a al C d i g o Civil P e r u a n o de 1984, no n o s p r o n u n c i a m o s a c e r c a de la m a n i p u l a c i n gentica, la c l o n a c i n y t e m a s afines.
S i n d u d a , este c a m p o , r e l a t i v a m e n t e n o v e d o s o , n o s h a t e n t a d o s o b r e m a nera de introducir a l g u n a s n o r m a s en el C d i g o Civil.
Pero no lo h a c e m o s por diversas razones.
En primer lugar, p o r q u e c r e e m o s que el Cdigo Civil, c o m o norma legal con
v o c a c i n de p e r m a n e n c i a en el tiempo, no debe regular aquellos t e m a s sob r e los c u a l e s la c i e n c i a se e n c u e n t r a en c o n s t a n t e p r o c e s o de a v a n c e y
respecto de los c u a l e s q u i e n e s no s o m o s profesionales en la materia tenemos serias limitaciones para expresar posiciones definitivas y concluyentes.
En s e g u n d o t r m i n o , p o r q u e a u n q u e t u v i s e m o s una posicin p e r s o n a l al
respecto, c o n s i d e r a m o s q u e un C d i g o Civil no d e b e ser Jams un m a n u a l
cientfico, y q u e s i t u a c i o n e s de esta n a t u r a l e z a d e b e r a n - p o r su c o n s t a n t e m u t a b i l i d a d - f o r m a r p a r t e d e una r e g u l a c i n e s p e c i a l e n n o r m a s d i s tintas al C d i g o .
En tercer lugar, si el lector d e s e a s a b e r mi posicin respecto a la m a n i p u lacin g e n t i c a y a la c l o n a c i n de s e r e s h u m a n o s , dir q u e si bien a l g u nos s u p u e s t o s pueden ser reprobables desde el p u n t o de vista moral,
o t r o s , sin e m b a r g o , p o d r a n a y u d a r m u c h o ( c o m o d e h e c h o l o h a c e n ) a
236
parejas q u e se ven i m p o s i b i l i t a d a s de procrear, sin el auxilio de estos m todos.

En lo referente a la c l o n a c i n , e s t i m o que m a l h a r a m o s los p e r u a n o s en
p r o h i b i r l a l e g i s l a t i v a m e n t e , ya q u e n u e s t r o p a s no i m p o n e la p a u t a del
a v a n c e y d e s a r r o l l o e n e s t a m a t e r i a , n i e s t t a m p o c o ( c o m o n o l o est
n i n g n pas del m u n d o ) en c a p a c i d a d de evitar q u e se logre la c l o n a c i n
de s e r e s h u m a n o s en algn p u n t o del planeta.
Es m u y p r o b a b l e q u e en los p r x i m o s m e s e s o a o s la g r a n m a y o r a de
pases occidentales p r o h i b a n la clonacin de s e r e s h u m a n o s , entre ellos el
nuestro; pero s i e m p r e h a b r n a l g u n o s otros q u e m a n t e n g a n la libertad de
clonacin.
D e n t r o de tal o r d e n de i d e a s , me result a n e c d t i c o leer h a c e a l g n tiempo en un diario capitalino u n a noticia p r o v e n i e n t e de las B a h a m a s , a trav s de la cual se d a b a c u e n t a de la c o n s t i t u c i n en e s e p a r a s o fiscal, de
una e m p r e s a de c a p i t a l e s y c i e n t f i c o s e u r o p e o s , c u y a f i n a l i d a d u objeto
social era la c l o n a c i n de s e r e s h u m a n o s . Y es e v i d e n t e q u e s i e m p r e hab r n l u g a r e s en el m u n d o d o n d e se p u e d a d e s a r r o l l a r este tipo de activid a d e s y en d o n d e q u i e n e s estn i n t e r e s a d o s en lograr la c l o n a c i n de un
ser h u m a n o p o d r n lograrlo, m s all de las p r o h i b i c i o n e s o s a n c i o n e s de
ndole civil y penal que existan en su pas de origen.
De otro lado, la manipulacin gentica podra ser de utilidad para evitar en
el futuro la produccin de taras o enfermedades susceptibles de evitarse.
A d e m s , la posicin de las n a c i o n e s m s d e s a r r o l l a d a s no es de n e g a c i n
absoluta y perpetua de la clonacin h u m a n a .
C o m o se r e c u e r d a , el l u n e s 10 de j u n i o de 1997. el P r e s i d e n t e de los E s tados U n i d o s de A m r i c a . Bill Clinton, a n u n c i el envo al C o n g r e s o de un
Proyecto de Ley que prohibira la clonacin h u m a n a por un perodo de
c i n c o a o s , al c a b o de los c u a l e s se v o l v e r a e x a m i n a r la c u e s t i n a la
luz de los desarrollos cientficos y la evolucin social q u e se h a y a n p r o d u cido de aqu a e n t o n c e s . C o n f o r m e daba c u e n t a la A g e n c i a de Noticias
E F E . respecto de esa informacin, la prohibicin no c o n c i e r n e a la experim e n t a c i n con clones de a n i m a l e s , ni la clonacin del A D N (cido
desoxirrbonucleico) contenido en clulas humaras.
E l P r e s i d e n t e C l i n t o n y a h a b a p r o h i b i d o e n e l m e s d e f e b r e r o d e 1997
( c u a n d o se llev a c a b o por parte del Instituto R o s l i n de E d i m b u r g o , Escocia, la primera clonacin de un a n i m a l - l a oveja D o l l y - ) la utilizacin de
fondos del G o b i e r n o Federal de los E s t a d o s U n i d o s para la c l o n a c i n h u m a n a , y el 10 de j u n i o pidi a los l a b o r a t o r i o s p r i v a d o s q u e se a b s t e n g a n
de investigar en ese terreno m i e n t r a s el C o n g r e s o d e b a t e la ley.
C o m o se r e c u e r d a , t a m b i n en febrero. C l i n t o n pidi a u n a C o m i s i n Nac i o n a l d e B i o t i c a q u e e s t u d i a r a las i m p l i c a n c i a s d e l d e s c u b r i m i e n t o e n
Escocia; y el referido Proyecto de Ley. p r e c i s a m e n t e se ha e l a b o r a d o sobre
la b a s e de las r e c o m e n d a c i o n e s de la C o m i s i n .
En esa fecha, el P r e s i d e n t e e s t a d o u n i d e n s e d e c l a r t a m b i n su i n t e n c i n
de c o n v e n c e r a o t r o s p a s e s de q u e imiten el e j e m p l o de E s t a d o s U n i d o s ,
y de p r o m o v e r p r o h i b i c i o n e s similares en todo el m u n d o , ya q u e la
c l o n a c i n h u m a n a e s a s u j u i c i o al m e n o s d e m o m e n t o , i n a c e p t a b l e m e n t e p e l i g r o s a , d e s d e el p u n t o de vista m d i c o , e i n a c e p t a b l e p a r a la
sociedad desde el punto de vista moral; a d m i t i e n d o la complejidad legal y
moral del asunto.
Pero c o m o m u e s t r a de la r a p i d e z con que se v i e n e n s u c e d i e n d o l o s acontecimientos en materia de clonacin, el propio Instituto Roslin de
237
E d i m b u r g o , que haba s o r p r e n d i d o al m u n d o en febrero con la oveja

Dolly, el p r i m e r m a m f e r o c l o n a d o a partir de una clula a d u l t a , volvi a
hacer noticia, el viernes 25 de Julio de 1997. c u a n d o p r e s e n t a la p r e n s a
a una n u e v a oveja l l a m a d a Polly. n a c i d a el 9 de Julio de e s t e a o , y q u e
constituye el primer clon animal d o t a d o de un gen h u m a n o .
S e g n e l r e f e r i d o I n s t i t u t o , con e s t e a n i m a l n a c e n n u e v a s e s p e r a n z a s
para la investigacin mdica, en especial para las e n f e r m e d a d e s de origen
gentico y los t r a n s p l a n t e s de r g a n o s .
S e g n d a b a c u e n t a u n c a b l e d e l a A g e n c i a F r a n c e P r e s s e ( A F P ) . e s l a vez
los I n v e s t i g a d o r e s h a n c o m b i n a d o p o r p r i m e r a v e z la t c n i c a de la
clonacin a partir de clulas de e m b r i n con la de la m u t a c i n gentica.
La n o v e d a d no c o n s i s t e en la I m p l a n t a c i n de g e n e s h u m a n o s en a n i m a les, p u e s e s t o ya se ha h e c h o con c e r d o s , c u y o s p u l m o n e s e h g a d o son
m u y p a r e c i d o s a los h u m a n o s y r e p r e s e n t a n una fuente p o t e n c i a l de rg a n o s para t r a n s p l a n t e s .
L a i m p o r t a n c i a d e Polly radica, s e g n R o n J a m e s , D i r e c t o r C o m e r c i a l d e
PPL T h e r a p e u t i c s (que financia las i n v e s t i g a c i o n e s del Instituto Roslin) en
que es la d e m o s t r a c i n de q u e se p u e d e modificar g e n t i c a m e n t e las clulas y hacer d e s p u s a n i m a l e s transgnicos.
En ese c a s o , la o p e r a c i n fue un xito en tres de las c i n c o o v e j a s , efectiv a m e n t e p o r t a d o r a s d e u n g e n h u m a n o c o n u n inters t e r a p u t i c o , a u n q u e J a m e s m a n i f e s t no poder decir a la prensa cul era ese fin, esperando d i s p o n e r de e x m e n e s m s profundos.
E l m u n d o cientfico c o m e n t q u e d i c h o I n s t i t u t o h a b r g a n a d o r e a l m e n t e
su a p u e s t a si c u a n d o Polly y s u s h e r m a n a s se r e p r o d u z c a n t r a n s m i t a n el
gen h u m a n o a su d e s c e n d e n c i a .
P o c o s das m s tarde, el 29 de j u l i o , un cable de la A g e n c i a U n i t e d P r e s s
International (UPI). daba cuenta d e s d e M o s c q u e los ingenieros g e n t i c o s
de R u s i a han c l o n a d o ya m s de cien nuevos tipos de a n i m a l e s , incluidos
o v e j a s y c o n e j o s , c o m o i n f o r m en la f e c h a la A g e n c i a I t a r - T a s s . s e g n
d e c l a r a c i o n e s d e l cientfico Mijall Prokoflef, q u i e n s e a l q u e los n u e v o s
tipos de o v e j a s y c o n e j o s s o n r e s u l t a d o de la i n v e s t i g a c i n v a r i a d a en el
c a m p o de la mejor ingeniera gentica encabezada por el acadmico Lev
Ernst; h a b i n d o s e o b t e n i d o e n esta i n v e s t i g a c i n n u e v o s tipos d e a n i m a les, c o m o r e s u l t a d o de la i m p l a n t a c i n de g e n e s en el a p a r a t o gentico de
los e m b r i o n e s de a n i m a l e s ; a g r e g a n d o q u e esta es una etapa n u e v a en la
ingeniera zoolgica, q u e abre o p o r t u n i d a d e s ilimitadas, p r i n c i p a l m e n t e en
la crianza intensiva de g a n a d o para usos industriales.
Segn el experto, se pueden obtener resultados impresionantes en la
c l o n a c i n d e a n i m a l e s a l t a m e n t e p r o d u c t i v o s , con r e s i s t e n c i a h e r e d i t a r i a
a las diferentes e n f e r m e d a d e s .
A s . l o s n u e v o s tipos d e a n i m a l e s p o d r a n p r o d u c i r m e d i c i n a s v a l i o s a s e n
su leche y r g a n o s para transplantes en seres h u m a n o s .
Prokofef m e n c i o n q u e e s p e c f i c a m e n t e s e p u e d e t r a n s p l a n t a r e l c o r a z n
de u n a cerda a una p e r s o n a e n f e r m a , de m a n e r a q u e al m i s m o t i e m p o se
resuelva el p r o b l e m a m s a g u d o del rechazo a transplantes.
T a m b i n l a A g e n c i a d e N o t i c i a s r u s a m e n c i o n u n r e b a o d e cien ovejas
transgenticas q u e en su leche contienen el fermento de q u e m o z e n o - c o m ponente principal en la produccin de q u e s o - y tambin abomina, para
tratar las e n f e r m e d a d e s gastrointestinales.
De o t r o lado, h a r e m o s referencia a una n o t a i m p o r t a n t e a e s t e r e s p e c t o ,
escrita por Alejandra Yez Velasco (YAEZ V E L A S C O . Alejandra. La
238
C l o n a c i n E s t r e m e c e a l M u n d o . E n : D i a r i o El C o m e r c i o , L i m a , m a r t e s
2 3 d e d i c i e m b r e d e 1997. P g i n a A - 2 4 . T o m a d o d e E F E - R e p o r t a j e s ) e n
la q u e s i t a las r e a l e s d i m e n s i o n e s y a v a n c e s s o b r e el p r o b l e m a de la
clonacin en el m u n d o .
S e g u i d a m e n t e t r a n s c r i b i m o s el texto ntegro de dicho reportaje:
"En f e b r e r o de este a o , un b a l i d o de oveja s o n p a r a e s t r e m e c e r e
i m p a c t a r al m u n d o . U n a j o v e n c i t a tierna, l a n u d a y g l o t o n a l l a m a d a Dolly
c o n v e n c i a m s de u n o de q u e el ' M u n d o Feliz' de A l d o u s H u x l e y e s t a b a
cada da m s cerca. La v i s i n de la g e n t e a c t u a n d o c o m o b o r r e g o s de un
rebao con una conciencia colectiva se produjo en m s de una cabeza.
P o c o i m p o r t a b a q u e los cientficos a s e g u r a r a n q u e l a c l o n a c i n h u m a n a
estaba todava lejos en el tiempo o prohibida por las leyes.
En la lejana E s c o c i a , p a t r i a del W h i s k y , u n a g r a n j a l a b o r a t o r i o l l a m a d a
I n s t i t u t o R o s l i n . a l b e r g a b a a la p r i m a c l n i c a de la o v e j i t a de N o r i t . Un
c i e n t f i c o d e c a r a s o n r o s a d a , r u b i o , b a r b u d o y p a d r e d e t r e s hijos, I a n
W i l l b u r . d i r i g i el e q u i p o q u e cre a Dolly d u r a n t e la i n v e s t i g a c i n . Para
este a p a r e n t e m e n t e sencillo e x p e r i m e n t o s e n e c e s i t a r o n diez a o s d e trabajo. 40 o v e j a s , s l o en la l t i m a fase del e x p e r i m e n t o . 2 7 7 h u e v o s y 29
embriones.
Su n o m b r e se lo d e b e a Dolly P a r t o n , p o r q u e la oveja q u e d o n su A D N
-caractersticas g e n t i c a s - estaba especialmente dotada en sus m a m a s .
Para a q u e l l o s q u e n o s a b e n m u c h o d e l a historia d e esta ovejita, s u s m ritos estriban en q u e se clon de un a n i m a l adulto, no de un e m b r i n . La
clonacin embrionaria ya haba sido realizada el ao pasado, y haba
d a d o c o m o fruto a M o e g a n y M e g a n en este m i s m o instituto. All, los tres
b o r r e g u i t o s c o m p a r t e n habitacin, p r o t a g o n i s m o y m i m o s .
L a V a c a Clnica.
Q u i n c e das d e s p u s de este a n u n c i o se c o m e n z a h a b l a r de Daisy, una
v a c a c l n i c a n a c i d a a fines d e ese a o g r a c i a s a l m i s m o e q u i p o m d i c o
q u e cre la oveja prodigiosa. Y c o m o si hubiera d a d o el pistoletazo de salida al anuncio de clonaciones, diversos investigadores de todo el m u n d o
c o m e n z a r o n a a n u n c i a r sus e x p e r i m e n t o s .
L a a u t n t i c a c o n m o c i n l l e g c u a n d o c i e n t f i c o s e s t a d o u n i d e n s e s del
O r e g o n P r i m a t e R e s e a r c h C e n t e r a n u n c i a r o n q u e h a b a n c l o n a d o dos m o nos r h e s u s - c o n s i d e r a d o s p a r i e n t e s c e r c a n o s a l s e r h u m a n o - . G e n e t i c s
Australia no tardara m u c h o en dar a conocer que haban m a d u r a d o al
m e n o s 5 0 0 e m b r i o n e s idnticos de un solo feto s i g u i e n d o una tcnica parecida a la utilizada c o n Dolly.
Mientras, la Universidad de W i s c o n s i n hablaba de la clonacin de una
'supervaca* c a p a z de p r o d u c i r 18.000 litros de leche al a o , en una tcnica universal q u e permite experimentar con vacas, ovejas, ratas, cerdos y
m o n o s . A la v e z , A B S Forest p r e s e n t a b a a G e n e , un toro e j e m p l a r de ganadera.
Lo excepcional.
A u n q u e e n e l m u n d o v e g e t a l l a c l o n a c i n n o e s algo e x t r a o , c o m o c o m probamos al cortar un esqueje y replantarlo - c o n esto ya estamos
c l o n a n d o - , Dolly, n u e s t r a p r o t a g o n i s t a b o v i n a , era a l g o e x c e p c i o n a l . Ella
sera el p r i m e r m a m f e r o desarrollado por la d o n a c i n de A D N de una
oveja de seis a o s de edad a un ser no nato. Para algunos se abri la
p u e r t a a un g a n a d o m s p r o d u c t i v o , c o n m e j o r c a r n e y lana. Para o t r o s
naci la posibilidad de crear n u e v o s g e n i o s o d i c t a d o r e s con tan slo una
muestra de su s a n g r e o piel.
239
E n r e a l i d a d , las a u t n t i c a s p r o t a g o n i s t a s d e e s t a h i s t o r i a e r a n t r e s . L a
m a d r e de a l q u i l e r de Dolly. la d o n a n t e de A D N - p a t r n fsico p o r el q u e
cada individuo o a n i m a l est c o r t a d o - y la d o n a n t e del v u l o . En el e x p e r i m e n t o . W i l l m u r c o g i un v u l o y lo dej sin el n c l e o y las caracterstic a s g e n t i c a s q u e p r o p o r c i o n a , slo c o n el c i t o p l a s m a - p a r t e q u e rodea el
n c l e o de una c l u l a - . A e s t e vulo m a n i p u l a d o le a a d i el n c l e o de la
c l u l a d e l tejido m a m a r i o q u e l e d a r a las c a r a c t e r s t i c a s a u s e n t e s . S e
fundieron y e m p e z a r o n a c r e c e r c o n n o r m a l i d a d . F i n a l m e n t e , implantara
el e m b r i n en una oveja q u e actuara c o m o m a d r e de alquiler, tras lo cual
nacera Dolly y con ella, la polmica.
El p r i m e r paso.
Q u e d a d fsica tiene? L o s seis a o s de su d o n a n t e , o es un b o r r e g u i t o ?
C u n t o tiempo vivir? S e desarrollar con n o r m a l i d a d ? E s ste el principio d e l a c l o n a c i n h u m a n a ? T o d a s e l l a s c o n u n a r e s p u e s t a q u e t a n
slo p o d r d a r s e en un m a a n a no m u y lejano. Poco i m p o r t a b a si el experimento tena xito absoluto o no. Era el primer paso de la clonacin.
En un principio W i l l m u r afirm q u e la clonacin h u m a n a no sera posible
al m e n o s p o r el m o m e n t o . P e r o c u a n d o el d i r e c t o r del l a b o r a t o r i o q u e financia las investigaciones, R o n J a m e s , reconoci que en a l g u n o s estadios
de la c l o n a c i n de Dolly haba un proceso de congelacin, diversos g r u p o s
sociales, cientficos, polticos y religiosos se e c h a r o n las m a n o s a la c a b e za.
P r o b a b l e m e n t e , t o d a la c o m u n i d a d cientfica estaba e s p e r a n d o el a n u n c i o
de las I n v e s t i g a c i o n e s para e m p e z a r a hablar del lobo c o n piel de cordero
y de los peligros q u e estos e x p e r i m e n t o s conllevan. El debate se haba iniciado s o t e r r a d a m e n t e en 1 9 9 3 , c u a n d o los cientficos Hall y S t i l m a n exper i m e n t a r o n c o n 17 e m b r i o n e s h u m a n o s para c o m p r o b a r tras m a n i p u l a r los, q u e m a n t e n a n la c a p a c i d a d de divisin celular d u r a n t e cierto tiempo.
L a s granjas f a r m a c u t i c a s .
A esta p o l m i c a tica y cientfica s o b r e la c l o n a c i n , se le u n e el caso de
los conejos, ovejas y c e r d o s transgnicos portadores de g e n e s h u m a n o s .
En 1985 fueron p r e c u r s o r e s de las a c t u a l e s g r a n j a s f a r m a c u t i c a s en las
q u e se c r a n ovejas o c a b r a s p r o d u c t o r a s de leche c o n p r o t e n a s t e r a p u ticas h u m a n a s , o se preparan genticamente cerdos transgnicos como
futuros d o n a n t e s de r g a n o s a p a c i e n t e s h u m a n o s . El p o p u l a r 'polloniz',
el pollo q u e en vez de piar e m i t e los sonidos de una codorniz g r a c i a s a un
transplante neuronal realizado por el doctor Balaban, que algunos
renombraron como Frankenstein.
Este cmulo de experimentos sobre la clonacin, experimentacin
g e n t i c a y t r a n s p l a n t e s n e u r o n a l e s h a n h e c h o p e n s a r a m s de uno q u e
con una m u e s t r a celular p u e d e ' f o t o c o p i a r n o s ' . A d e m s , la e x i s t e n c i a dei
'polloniz', p r u e b a q u e q u i z s en otro futuro no tan lejano se p o d r
t r a n s p l a n t a r p a r t e del c e r e b r o h u m a n o a e s t o s c l o n e s , y r e c r e a r lo q u e
f u i m o s . R e a l m e n t e , todo se c o n v i e r t e en q u i m e r a s s o b r e lo q u e la ciencia
ser c a p a z de hacer.
No obstante, fueron Dolly y s u s futuros parientes los q u e iniciaron el gran
d e b a t e cientfico y t i c o de la d c a d a , por no d e c i r casi del s i g l o . N u n c a
hasta a h o r a se h a b i a d i s c u t i d o m s s o b r e el p o d e r d e s t r u c t o r - c r e a d o r de
la ciencia y ni la c i e n c i a ni la g e n t e de a pie s a b r a decir c u l de los dos
es m s escalofriante.
P o r o t r o l a d o , u n a oveja c l o n a d a p r u e b a q u e p r o n t o s e r p o s i b l e h a c e r
una copla g e n t i c a de una p e r s o n a , a u n q u e eso no p r u e b e ni por un se-
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g u n d o q u e ser lo m i s m o q u e otro y o . Si se hace, ser c o m o un g e m e l o al

c u a l su d e s a r r o l l o s o c i a l y f a m i l i a r le d e t e r m i n a r en su p e r s o n a l i d a d .
Despus de todo: Q u i n no ha pensado que tiene un doble en alguna
parte del m u n d o q u e hace c o s a s parecidas a nosotros?.
F i n a l m e n t e , al cierre de esta o b r a , con fecha j u e v e s 8 de e n e r o de 1998,
a p a r e c i p u b l i c a d a u n a noticia de la A g e n c i a A P , f e c h a d a el da a n t e r i o r
en la ciudad de C h i c a g o . Estados U n i d o s (Diario El C o m e r c i o , del j u e v e s
8 de e n e r o de 1998, Pgina A - l ) . en la q u e se da c u e n t a q u e un cientfico
de esa c i u d a d dijo e s t a r d i s p u e s t o a a b o r d a r la c l o n a c i n de un ser hum a n o p e s e a la o p o s i c i n , y a s e g u r q u e si no se lo p e r m i t e n en E s t a d o s
U n i d o s tratar de hacerlo en Mxico.
El D o c t o r S e e d . a p a r e n t e D o c t o r en Fsica de H a r v a r d , dijo a los r e p o r t e ros q u e q u i e r e c l o n a r s e r e s h u m a n o s p a r a a y u d a r a p a r e j a s q u e n o p u e d a n t e n e r hijos, y q u e ya s a b e de c u a t r o p a r e j a s d i s p u e s t a s a c o l a b o r a r
con s u s e x p e r i m e n t o s , para los c u a l e s e x p r e s utilizar las m i s m a s tcnicas e m p l e a d a s p o r c i e n t f i c o s e s c o c e s e s q u e c l o n a r o n l a o v e j a D o l l y e n
1996.
Estas d e c l a r a c i o n e s del cientfico e s t a d o u n i d e n s e o c a s i o n a r o n la inmediata r e a c c i n del P r e s i d e n t e Bill C l i n t o n , q u i e n s e g n m a n i f e s t el S e c r e t a rio de Prensa de la C a s a Blanca. M k e M c C u r r y , prev renovar su l l a m a d o
al C o n g r e s o para q u e prohiba e x p e r i m e n t o s q u e lleven a c l o n a r h u m a n o s
por lo m e n o s d u r a n t e los p r x i m o s cinco aos.
E l D i a r i o Oficial El P e r u a n o ( D I A R I O O F I C I A L EL P E R U A N O , j u e v e s 8
de e n e r o de 1998, Pgina A - 1 2 ) , recoge noticias p r o v e n i e n t e s de las agenc i a s R e u t e r s y E F E , a t r a v s de las c u a l e s se r e g i s t r a n las d e c l a r a c i o n e s
de Harry Griffin. s u b - d i r e c t o r del Instituto Roslin de E d i m b u r g o , d o n d e se
cre la p r i m e r a oveja c l o n a d a de la historia (Dolly), quien advirti contra
el riesgo de prcticas en h u m a n o s . El m e n c i o n a d o cientfico o p i n q u e los
s e r e s h u m a n o s r e s u l t a n t e s d e u n p r o c e s o d e c l o n a c i n , lejos d e f o r m a r
parte de una s u p e r r a z a . sufriran niveles i n a c e p t a b l e s de m o r t a l i d a d infantil, a b o r t o s e s p o n t n e o s , c n c e r y , p o s i b l e m e n t e , e n v e j e c i m i e n t o p r e maturo.
Y n o t i c i a s c o m o las m e n c i o n a d a s e s t a m o s s e g u r o s a b u n d a r n e n l o s
p r x i m o s m e s e s y a o s . E s t o s son t e m a s en p e r m a n e n t e e v o l u c i n y disc u s i n , c o m e n z a n d o p o r los p a s e s a l t a m e n t e i n d u s t r i a l i z a d o s , e n d o n d e
s e e s t n r e a l i z a n d o d e s d e h a c e m u c h o s a o s e s t e tipo d e e x p e r i m e n t o s ,
q u e en el caso de la investigacin c o n a n i m a l e s p u e d e traer m u c h o s beneficios a la h u m a n i d a d .
S o b r e e s t e t e m a r e s u l t a o b l i g a d a r e f e r e n c i a l a o b r a del D o c t o r E n r i q u e
Varsi Rospigliosi (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho y Manipulacin
Gentica. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Primera
Edicin, Lima, 1996).
En el P r l o g o de la m i s m a , el D o c t o r A u g u s t o F e r r e r o C o s t a ( P g i n a 23)
anota algo m u y importante:
La aparicin de la ingeniera g e n t i c a ha abierto la puerta h a c i a la m o d i ficacin p r o g r a m a d a de la clula y p o r t a n t o del o r g a n i s m o al c u a l d i c h a
clula p e r t e n e c e e incluso hacia la c o n s t r u c c i n de n u e v a s f o r m a s o e s p e cies v i v i e n t e s . Ello n o s lo a d v i e r t e el a u t o r al tratar p r o f u n d a m e n t e y de
m a n e r a detallada el t e m a de la c l o n a c i n , q u e b u s c a c r e a r s e r e s idnticos
a travs de m e d i o s asistidos de m a n i p u l a c i n gentica. N o s p r e g u n t a m o s ,
c m o p o d e m o s p e r m i t i r esta forma de a p l i c a c i n g n i c a si el h o m b r e es
fruto de u n a larga evolucin q u e abarca m s de dos millones de aos y es
el t|iM*n " r h i ^ i m c i i t i orrx- < C T K > O C I * ilr t u air.t*ntf r ^ f T i p r r r u l t n r t o

la
de ta
.-.i . ->i i KanAH ni tu I n - n t k W Lurgu rl D n r l i a V'arai ai r r f r t n w i lu m i n r r t m n nnt qur o n p m r H
lema, r/nala q u r
Pn H l u d i o de i M r | . . 1i . a r han i n r M o en ( uenu un nrinun>m:
J" .
i i i - i i r i j " ' l i r a l ' n i n a u r|eru< l u l a i c m i i ' I r l K i a n r i a r i a n
miirhn m a y e r r . p < " riu i i - . - . h . >. t*i>n i M c . la 'itsUrtAr, i W t i ra
; i r [... 1.1 t i l ntlr " w T l i l - al ar lugia lilimlai ru In Ir a n u i d r runo de finir* rtrtinn
c t i v i t elara.* 11- i por eirnipl aottre n" oclua.
con
l l i r no V ].-.(Ir.in r-.i.i.Mi fatC lipo ile praCIICa* [ i ' . n - qu< I* inafMpIll*
CIOTI V 'XMpi rcalUailo m l n r lu ripciiiialOOUk-s n futoa lianijoiitiaili
MiWlw.
SU
K-nrr.i'loni-
fnliiriu
tfMatmcnir '< defiera p o r m i i c k a la eug i- i rl decir, i.i ( > :

?Itedkd JIK b u x a La i t r n W i y o i M u 101 de UIM r U a up-llM. k> que *
Of(ia modifk anrln toa p n f ' a r a d r l i r n i m i r n l u d H tolo r l a |ilrl >lc
iiinir<\Umn [ r p n r a h - a r i r i
Kn K t n i i r t a r r p * f i f l a opinin de J a n M i c h a u d . q u w n r - i , -
^ u e Ll h B I W J a b M a r aal toa onbraMtrS i> el U L - j m U x l o da i.
.
d i ufar l a a r a V r r l l a i r v r t u u i l r n r n u , r ' \ ^mlcir ^ -kalinguii ) L u
flT<al>dadr> r m i . . ) r rjr Ira, t r a t a f M > K tttrflKV al "r* erra rtrl n
b n o n .,!., ' . ! ! , ] , , . , , J< i n l m > r d * d e a > mir .- i t'*^* O a* W
W f l l 'Jefluil i -Jrapufa d r l r i m l i u i al Btl que r e m i t a im la m l r n lti - J
. o r i v e i i n H tnnilrlo lilral ]iara j a p a d r r a n para -->-
ir> .ir una
. l e i ' i - . i i :., i..
o n .-i'--r qi SurJK erarta al I...';.' < pare l u n a
del homfcrp pren-ora U i c n t a a o o dt la eu*vnc-Ma'
A - i i i j . - i i . " irl I i ' . <ra.l l o r u u l a I P a n . i u 149 a 105- t u m m l a i M a i a la
'->.!'-1-.i i -r, p e r u a n a v l g r l i l r r n m i | r n i ' . i - T .i>, mri-lii'l'a. n'-:-. r o n loa
e u a k n diarninnoa al conMdcrai q u e undA lugrarianioa prohl'iir'vln tn i ' "
Ll T i l . . 1 . 1 i h a l a q u v l c -.ui.i-i.i 1.. id|>l<ldlVK'nte
Sin -mi..irii ntiriiiii p a m e i na luii-ula -trn nmla t n s i r n m l i o a a l a n
imft<Kiaiiip niiiiilliH ii'r. i l r l Jlnrii.i Varsi a l Drp^hn flnrtoral
%i [ u r t i t a i'.r m v . j i i c - l \ att a p r e c i a d o r M i i i e i i c a ' i i r n i c <>l leer l a *
i r e U U k u a l u l o i n l u a l u n o Je au ulifa lr*aglr..-- 137 u 16^1 laa imanin
q u r Iranai-nhinma
I Kl V r c h n /- jn (enoaneno xiWr.adnr q u e rnen'oa 'le regular r o n
ducta . h t i " L a a . r d a t o n e * h u i u a i l d a lili Je logjai La ua< auidl
En au partirla r l i k r n h n r a . . i r . . : ' : > . l u - - : . , p i i r a l a ^ u r ilrliv
* d r r u a r a r a ha* .n-t
q u e avflirrrr ' o t r r la > l a iel hrtmhrr
i El i - n - ,
no . ' ^ i - L . dr t u e c a iinoe-iata una .luacidei *c-:ul iiu
n.-at I rr ptfi lalaiwl a a. ~i r a l a r a rlca.li dr tnrilu Las r o i a r r urru lu
CJV- HHPpf r t d(re/"h<> M Pt-'KIl'C > n i m p r l H P f l r n . r * a i l n i
in.i i, 1 . q u t ai* i n i i m a r a u d a c c t v Utnen una icoini-: .a i ; t n l
Ra pui ' B u q u r rl d r m ho n lia l a m i n a d o a la pan ran ri a m o arcl>
Hiipian irnnuea") pnr U lrft>o).1Tia
3 ' - n a d e l a - rieiiafc C J U I h a ifidu.do b a s i c a m e m e en el tfftpM t* la
ilieiliilua Aai |a l>l-ih*Ula Ha ujclefruliutdu el hakh dr la r a l a h u m a n a
el n'.niiiriiln ilr! iiarlrtiirnin la r-uipnc <te la prrarma v la i n m i j a i l A n
a c c " ' de Ui pmenirdad I _ I i
k>i t r a n s p l a n f r * dr otarMfr i la
1
1 ,
adraudiiii dr a r t u Lai lil|<emrlla |^.1CI>ia. Uk t K u U a iW rn''<nlu>

' I A n aaiaiitla y la liiv---iii^mmu del nfryrna hninano Hnt m u U H I E La
t r n n i r a ha apnr-.vln la
i..- . .-.n l....|'ti- ria la p M r r r i f W
242
4. Existe un claro y m a r c a d o n e x o entre el d e r e c h o y la gentica. A m b o s

e s t u d i a n al h o m b r e . El p r i m e r o , su vida de r e l a c i n social; la s e g u n da, s u s m e c a n i s m o s de vida.
5. La i n v e s t i g a c i n cientfica es la b s q u e d a de c o n o c i m i e n t o s n u e v o s y
se realiza a travs de la o b s e r v a c i n (forma de a p r e c i a r los f e n m e n o s
n a t u r a l e s sin interferir en su p r o c e s o ) o e x p e r i m e n t a c i n (intervencin
activa dirigida a modificar c o m p o n e n t e s ) .
6. C o m o t o d o desarrollo, el de la b i o c i e n c i a p r e s e n t a v e n t a j a s y d e s v e n tajas, b e n e f i c i o s y perjuicios. P o r ello es n e c e s a r i o p o n e r l m i t e s a la
i n v e s t i g a c i n b i o l g i c a y s u s a p l i c a c i o n e s , en s a l v a g u a r d a del i n m i n e n t e p e l i g r o a q u e est s o m e t i d o el h o m b r e . Es a q u d o n d e el d e r e c h o d e b e intervenir c a u t e l a n d o l o s v a l o r e s y p r i n c i p i o s f u n d a m e n t a l e s
del ser h u m a n o .
7. La i n v e s t i g a c i n g e n t i c a p u e d e ser positiva (aquella realizada en b e neficio del h o m b r e ) o n e g a t i v a (dirigida a o b t e n e r ventajas para la
ciencia sin considerar los p r o b a b l e s perjuicios hacia la . h u m a n i d a d ) .
8. Las tcnicas de r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida han entrado en el peligroso mundo de la manipulacin gentica violando normas ticas,
morales, principios religiosos y acarreando consecuencias jurdicas,
d e ah l a u r g e n t e n e c e s i d a d d e r e g l a m e n t a r e s t e tipo d e a c t i v i d a d e s
b i o c e n t f l c a s fijando n o r m a s p a r a s u u t i l i z a c i n , e s t a b l e c i e n d o s a n c i o n e s penales para responder a los a b u s o s que p u d i e r a n c o m e t e r s e .
9. La m a n i p u l a c i n g e n t i c a es el p r o c e d i m i e n t o biocientfico t e n d e n t e a
m o d i f i c a r o a l t e r a r n e g a t i v a m e n t e el p a t r i m o n i o g n i c o de un s e r v i v i e n t e , v a r i a n d o s u e s e n c i a n a t u r a l . C o m o tal, i m p o r t a u n a l e s i n
g e n t i c a q u e conculca d i r e c t a m e n t e los d e r e c h o s de la persona.
10. L a s p r i n c i p a l e s caractersticas de la m a n i p u l a c i n g e n t i c a son: es un
fin p a r a la t c n i c a en la q u e se utiliza al h o m b r e c o m o un m e d i o ; es
u n a i n t e r v e n c i n n o t e r a p u t i c a : a t e n t a c o n t r a l o s d e r e c h o s del ser
h u m a n o ; es un acto ilcito por ser c o n t r a r i o a la n a t u r a l e z a . En concreto, la m a n i p u l a c i n equivale a d a o .
1 1 . E l s e r h u m a n o p u e d e ser m a n i p u l a d o e n los d i v e r s o s e s t a d i o s d e l a
vida: A n t e s de la f e c u n d a c i n (intervencin de las c l u l a s g e r m i n a l e s ) ,
en la fecundacin (clonacin), en la gestacin (cesin de tero), durante su vida (intervencin de genoma) y, despus de producida la
m u e r t e al cadver, reactivacin del A D N ) ,
T e n e m o s , entonces, que la manipulacin de la vida humana p u e d e
darse d e s d e a n t e s de la fecundacin hasta d e s p u s de la m u e r t e de la
persona.
12. El d e r e c h o d e b e m o s t r a r s e a t e n t o a t o d a p e r s p e c t i v a b i o t e c n o l g i c a
p r e p a r a n d o l e y e s e s p e c i a l e s q u e r e g u l e n el d e s a r r o l l o y a p l i c a c i n de
la g e n t i c a .
13. Al d e r e c h o le i n t e r e s a s o b r e m a n e r a la d e t e r m i n a c i n del inicio de la
vida, p u e s su funcin es la r e g u l a c i n n o r m a t i v a del s u j e t o de d e r e cho en tanto exista un conflicto de i n t e r e s e s . Sin e m b a r g o , no hay un
criterio cientfico definido a c e r c a d e e s t e f e n m e n o s i e n d o p a r a algun o s an u n misterio.
14. Es n e c e s a r i o e s t a r s e g u r o s de lo q u e s u c e d e luego de la f e c u n d a c i n ,
q u e es s i m p l e m e n t e un p r o c e s o n i c o e i r r e v e r s i b l e s u s t e n t a d o en la
e v o l u c i n y c o n t i n u i d a d de un desarrollo vital, q u e termina exclusivam e n t e con la m u e r t e de la p e r s o n a , y es a sta, c o m o p r o t a g o n i s t a y
a n i m a d o r a principal del d e r e c h o , a la q u e d e b e m o s r e c o n o c e r y prote
TEOTACIONES ACADMICAS
243
ger d e s d e su inicio y formacin.

15. S e a c u a l fuere la e t a p a de la v i d a o la d e n o m i n a c i n q u e se le d al
producto de la concepcin, es innegable que estamos ante un nuevo
ser, una n u e v a vida, un s e r h u m a n o en potencia q u e m e r e c e la m a y o r
proteccin del d e r e c h o .
16. La r e p r o d u c c i n es un f e n m e n o n a t u r a l y c o m n de t o d o s los s e r e s
v i v o s por el q u e se e n g e n d r a n n u e v o s individuos. Su objetivo principal
es c o n s e r v a r y p e r p e t u a r las e s p e c i e s . Frente a e s t e f e n m e n o natural
ha surgido un derecho, el d e r e c h o a la procreacin.
17. Existen d o s tipos de r e p r o d u c c i n :
a) La asexual o vegetativa, se realiza sin g a m e t o s . Los seres se
autorreproducen pues su descendencia surge de una clula o
fragmento del c u e r p o . Su caracterstica radica en originar d e s c e n dientes h o m o g n e o s , g e n t i c a m e n t e iguales.
b) La s e x u a l o a n i m a l , se realiza a partir de g a m e t o s . L o s s e r e s son
p r o d u c t o d e l a f e c u n d a c i n del m a t e r i a l g e n t i c o d e p r o g e n i t o r e s
de sexos complementarios. Su caracterstica radica en originar
d e s c e n d i e n t e s heterogneos.
18. La c l o n a c i n es una forma de r e p r o d u c c i n a s e x u a l m e d i a n t e la c u a l
se crean individuos idnticos tanto biolgica c o m o genticamente, es
decir q u e c o m p a r t e n el m i s m o g e n o m a .
19. L o s tipos de c l o n a c i n s o n :
a) La natural, es producida por el propio organismo viviente. Se da
c u a n d o u n a clula s e d i v i d e , f o r m a n d o d o s o m s e m b r i o n e s . E s
el c a s o de los g e m e l o s univitelinos.
b ) L a artificial, e s p r o d u c t o d e l a v o l u n t a d d e l h o m b r e . E n e s t e c a s o
la fecundacin se realiza de m a n e r a asistida, extracorprea y
a t p i c a m e n t e . l o g r a n d o e n g e n d r a r d e forma a s e x u a l u n s e r c u y a
caracterstica es tener un cdigo gentico compartido con su
genitor.
A su vez la clonacin artificial se presenta c o m o :
i.
La a u t o r r e p r o d u c c i n . t i e n d e a r e p r o d u c i r a un s e r h u m a n o ya
existente.
E s t e p r o c e s o c o n s i s t e en la e n u c l e a c i n de un e m b r i n y s u s t i t u cin de su n c l e o por el de o t r o e m b r i n o de a l g u n a otra clula,
il. L a
reproduccin gemelar,
busca
engendrar
individuos
g e n t i c a m e n t e idnticos entre s.
Este m t o d o se b a s a en s e c c i o n a r el o v o c i t o f e c u n d a d o in v i t r o a
fin de o b t e n e r e m b r i o n e s iguales,
iii. La p a r t e n o g n e s i s . e s t e m t o d o p e r m i t e el d e s a r r o l l o del o v o c i t o
mediante tcnicas de estimulacin nuclear, sin la presencia de
espermatozoides.
En este p r o c e s o no hay fecundacin.
20. La c l o n a c i n no r e p r e s e n t a un m e d i o a d e c u a d o para s u p e r a r la
estirilidad c u a n d o o t r a s formas t e r a p u t i c a s r e s u l t a r o n ineficaces. S u
fin es la c r e a c i n y seleccin u n i f o r m e de s e r e s c a r e n t e s de individualidad fsica, por lo q u e d e b e ser prohibida legalmente.
2 1 . L o s c a s o s en los que se ha utilizado, o se ha pensado aplicar la
clonacin h a n sido los s i g u i e n t e s :
a. C o n fines de i n v e s t i g a c i n no r e p r o d u c t i v o s : el cultivo de e m b r i o n e s idnticos, e s t u d i o y c o n o c i m i e n t o de la clula y a v a n c e s en la
investigacin teraputica.
244
b.
c.
C o n fines r e p r o d u c t i v o s : para suplir la infertilidad, creacin tcnica de g e m e l o s y c r i o c o n s e r v a c i n de o v o c i t o s c l o n a d o s , p a r a permitir a las parejas h o m o s e x u a l e s tener d e s c e n d e n c i a .
C o n o t r o s fines n o r e p r o d u c t i v o s : e s t u d i o del d e s a r r o l l o e m b r i o nario, creacin de un banco de rganos clnicos para transplantes, c r e a r v i d a p a r a s a l v a r otra v i d a y c o n fines e u g e n s i c o s para
mejorar las razas.
Estos casos pueden presentarse y generaran un irreversible
d e s f a s e b i o l g i c o y s o c i a l , a p a r t e de r e p r e s e n t a r un a t e n t a d o directo contra la p e r s o n a y la h u m a n i d a d .
22. La clonacin es una experimentacin sobre el material humano que

transgrede las leyes de la naturaleza y las relaciones sociales, p u e s su
fin es crear s e r e s g e n t i c a m e n t e iguales.
T c n i c a m e n t e , la clonacin es c o n s i d e r a d a una m a n i p u l a c i n gentica
realizada en la etapa biolgica de la fecundacin.
23. S e g n los t i p o s de c l o n a c i n que p u e d e n r e a l i z a r s e , la m a n i p u l a c i n
estara dada en el caso de:
a. La a u t o r r e p r o d u c c i n , en la e n u c l e a c i n del e m b r i n y transferencia o sustitucin del referido ncleo.
b. En la r e p r o d u c c i n gemelar, en la viviseccin del e m b r i n .
c. En la p a r t e n o g n e s i s , en la a c t i v a c i n y d e s a r r o l l o del v u l o p o r
m e d i o s tcnicos.
A s i m i s m o , l a m a y o r a d e estos c a s o s s o n a c o m p a a d o s por t r a n s ferencias de los e m b r i o n e s c l o n a d o s para su g e s t a c i n en m u j e r e s
p o r t a d o r a s , s u r g i e n d o otra f o r m a de m a n i p u l a c i n g e n t i c a en la
etapa de la g e s t a c i n (la cesin de tero).
24. De a p l i c a r s e y d i f u n d i r s e la c l o n a c i n ser i n i m a g i n a b l e la f i s o n o m a
. del h o m b r e en el a o 3 0 0 0 . F i s o n o m a sta q u e est c o n f o r m a d a por
l a e s t r u c t u r a b i o c o r p o r a l del ser h u m a n o , q u e e s u n d e r e c h o d e l a
h u m a n i d a d . N u e s t r a e s p e c i e , q u e es la b a s e y lnea c o m n de c a r a c teres q u e n o s identifican c o m o u n m i s m o g n e r o , e l h u m a n o , estara
en g r a v e peligro.
25. D e b e n v a l o r a r s e los p r i n c i p i o s referidos a q u e la h u m a n i d a d y la naturaleza e s t n c o n f o r m a d a s por seres n i c o s y d i f e r e n c i a b l e s e n t r e s
en su s u b s t a n c i a b i o l g i c a y q u e e x i s t e , p o r o t r o l a d o , u n a i n m e n s a
v a r i e d a d de e s p e c i e s v i v i e n t e s , c a d a u n a de ellas p e r t e n e c i e n t e s a un
grupo natural.
26. L a c l o n a c i n v u l n e r a e l p r i n c i p i o d e s e l e c c i n b i o l g i c a y d e
heterogeneidad, por el cual el ser h u m a n o se presenta como nico,
s i n g u l a r e i r r e p e t i b l e d e s d e el m o m e n t o de la s i n g a m i a . La c l o n a c i n
ocasionara una transfiguracin de la antropologa trayendo como
c o n s e c u e n c i a u n i f o r m i d a d y e m p o b r e c i m i e n t o g e n t i c o por prdida de
variedad en la especie h u m a n a , o r i g i n a n d o una m o n o t o n a gnica.
2 7 . C o m o m t o d o de r e p r o d u c c i n se o p o n e a las n o r m a s m o r a l e s , ticas
y n a t u r a l e s , el o r d e n p b l i c o , las b u e n a s c o s t u m b r e s y la paz social.
Es un ilcito q u e p u e d e ser c o n s i d e r a d o c o m o delito biolgico al a t e n tar d i r e c t a m e n t e contra la individualidad y unidad del ser h u m a n o .
28. El a v a n c e cientfico ha d e t e r m i n a d o que la vida h u m a n a e x p e r i m e n t e
c a d a v e z m a y o r e s y r a d i c a l e s c a m b i o s , p o r lo q u e el d e r e c h o ha ido
a d e c u a n d o s u s i n s t i t u c i o n e s y su n o r m a t v i d a d en defensa de la persona.
29. L a t e c n o l o g a h a r e d i m e n s i o n a d o l a s r e l a c i o n e s del h o m b r e c o n e l
245
h o m b r e , con la naturaleza, as c o m o con su c o n t e x t o o m a r c o de conv i v e n c i a . E s t a s m u t a c i o n e s no h a n d e j a d o de i n c i d i r en la esfera de

los d e r e c h o s de la p e r s o n a .
30. D e b e prohibirse e x p r e s a m e n t e la f e c u n d a c i n de v u l o s h u m a n o s con
fines d i s t i n t o s a la p r o c r e a c i n o c o n t r a r i o s a la d i g n i d a d del ser h u m a n o , c o m o es el caso especial de la clonacin.
3 1 . La c o m b i n a c i n de los tres principios f u n d a m e n t a l e s c o m o s o n la dign i d a d del s e r h u m a n o , la libertad en la investigacin tcnico-cientfica
y l a s o l i d a r i d a d e n t r e los s e r e s h u m a n o s , p e r m i t e c o n c e b i r u n a e s tructura equilibrada para la proteccin del g e n o m a h u m a n o .
3 2 . A c t u a l m e n t e , l a legislacin c o m p a r a d a q u e regula e l d e r e c h o g e n t i c o
es v a r i a d a y d i v e r s a en la f o r m a de t r a t a r e s t e a v a n c e de la c i e n c i a
b i o m d i c a y su influencia s o b r e el ser h u m a n o .
L a s t e n d e n c i a s m a r c a d a s q u e t i e n e e l d e r e c h o g e n t i c o s o n l a s siguientes:
a. C o r r i e n t e tecniclsta.- F o m e n t a el a v a n c e de la t e c n o l o g a s o b r e el
inters de la persona. Se sustenta en los siguientes p o s t u l a d o s : El
inicio de la v i d a e m b r i o n a r i a es r e t a r d a d a c i e r t o t i e m p o l u e g o de
la f e c u n d a c i n , a m p l i a libertad en m a t e r i a de m a n i p u l a c i n y
c r e a c i n d e e m b r i o n e s e n e x c e s o , as c o m o e l c o n g e l a m i e n t o ,
d o n a c i n o destruccin de los s o b r a n t e s .
b. C o r r i e n t e personalista.- Protege i n t e g r a l m e n t e al ser h u m a n o . Formula los s i g u i e n t e s p r i n c i p i o s b s i c o s : evita la artificializacin de
la familia, b u s c a la c o i n c i d e n c i a e n t r e el v n c u l o b i o p a t e r n a l y el
social, resguarda la salud psquica y r e c o n o c e al nio el d e r e c h o a
indagar sobre su identidad gentica.
3 3 . E l p a t r i m o n i o g e n t i c o del h o m b r e e s l a e s e n c i a f u n d a m e n t a l d e l a
h u m a n i d a d por l o q u e d e b e ser a m p l i a m e n t e p r o t e g i d o , n o p u d i e n d o
ser materia de ningn tipo de m a n i p u l a c i n gnica.
34. As c o m o existe un principio universal por el que se protege la vida
h u m a n a d e s d e la c o n c e p c i n , d e b e p r o t e g e r s e a la especie h u m a n a a
fin de r e s g u a r d a r las c a r a c t e r s t i c a s , u n i d a d y c o n f o r m a c i n biolgica
del ser h u m a n o .
El t e m a m e d u l a r , sin d u d a , es el r e l a t i v o a la c l o n a c i n de s e r e s h u m a n o s , a s p e c t o s o b r e e l c u a l e l d e s a r r o l l o t e c n o l g i c o d e n u e s t r o p a s (qu
d u d a cabe) no nos p e r m i t e i m p o n e r n i n g u n a s o l u c i n , tal c o m o fue d i c h o
en su m o m e n t o .
De lo q u e e s t a m o s a b s o l u t a m e n t e s e g u r o s es de que negarlo todo y prohibirlo t o d o sera a s u m i r la poltica del avestruz, q u e acarreara las m s serias consecuencias.
T a m b i n es n e c e s a r i o p r o n u n c i a r n o s r e s p e c t o a n u e s t r o s i l e n c i o en relacin a los c o n v e n i o s relativos a la procreacin, q u e tienen su ejemplo m s
c o n o c i d o en el caso de los d e n o m i n a d o s vientres de alquiler.
E s t i m a m o s q u e prohibir tales situaciones seria intil, pues i n d e p e n d i e n t e m e n t e de n u e s t r a p o s i c i n m o r a l y de dicha e v e n t u a l p r o h i b i c i n , d i c h o s
casos se seguiran p r e s e n t a n d o en la realidad.
Por otra parte, c o n s i d e r a m o s q u e la d e t e r m i n a c i n de m a t e r n i d a d o paternidad en estos s u p u e s t o s , debe dejarse al prudente arbitrio de la jurisprudencia.
A s i m i s m o , d e b e m o s r e c o n o c e r que hasta este m o m e n t o , la doctrina nacional slo ha h e c h o d o s ( a u n q u e v a l i o s s i m o s , p o r cierto) e s t u d i o s y p l a n teamientos profundos sobre el particular.
246
Por lo d e m s , son tan n u m e r o s a s las hiptesis s u s c e p t i b l e s de p r e s e n t a r s e e n l a r e a l i d a d , tal c o m o l o d e m u e s t r a u n a r e c i e n t e i n v e s t i g a c i n del

D o c t o r M a r c i a l R u b i o C o r r e a ( R U B I O C O R R E A . M a r c i a l . L a s R e g l a s del
A m o r en Probetas de Laboratorio. Biblioteca de Derecho Contemporneo,
V o l u m e n 2. Fondo Editorial de la Pontificia U n i v e r s i d a d Catlica del Per,
Lima. 1996). que resultara i m p o s i b l e para la ley p r o n u n c i a r s e s o b r e u n a
regulacin m i n u c i o s a acerca del particular.
El c i t a d o profesor y a m i g o ( P g i n a s 190 a 198) p r e c i s a q u e c o n las palabras q u e t r a n s c r i b i m o s a c o n t i n u a c i n intenta p o n e r en orden y dar unidad a todo lo a n a l i z a d o en su obra. Para ello hace referencia a tres g r a n d e s t e m a s , a saber: R e g l a s h e r m e n u t i c a s g e n e r a l e s ; n o r m a s p e r m i s i v a s y
p r o h i b i t i v a s s o b r e las f i n a l i d a d e s de la r e p r o d u c c i n h u m a n a a s i s t i d a : y
sobre los actos relativos a la r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida.
S e g u i d a m e n t e las e x p r e s i o n e s del Doctor R u b i o Correa:
1 . R e g l a s h e r m e n u t i c a s generales.
1.1.
La v i d a h u m a n a c o m i e n z a c u a n d o el v u l o es f e c u n d a d o por el
e s p e r m a t o z o i d e . La vida h u m a n a es sujeto de d e r e c h o en todo lo
que le favorece y d e b e ser tratada con el respeto que c o r r e s p o n d e . N o p u e d e ser m a t e r i a d e d e r e c h o s d e t e r c e r o s , n i p u e d e ser
e l i m i n a d a , n i p u e d e ser m a n i p u l a d a s a l v o p a r a s u s e g u r i d a d ,
salud y bienestar.
1.2.
T o d a vida h u m a n a tiene el d e r e c h o i n m e d i a t o de s e g u i r su curso n o r m a l de evolucin y de a n i d a r en el tero de la m a d r e b i o lgica en d e b i d o tiempo.

En la resolucin de c u a l q u i e r p r o b l e m a referente a la r e p r o d u c cin h u m a n a asistida, d e b e n ser t o m a d o s e n c u e n t a los interes e s de q u i e n e s p a r t i c i p a n en el h e c h o y t a m b i n los del n u e v o
ser h u m a n o que e m e r g e r . En caso de conflicto, d e b e prevalecer
el inters objetivo del n u e v o ser h u m a n o , q u e ser d e d u c i d o del
c o n t e n i d o d e los d e r e c h o s h u m a n o s y d e las r e g l a s e x i s t e n t e s
sobre tratamiento d e m e n o r e s .
1.3.
1.4.
1.5.
Esta regla, d e s d e luego, es t a m b i n exigible c u a n d o se d e b a

aplicar a l g u n a de las siguientes reglas h e r m e n u t i c a s .
C u a n d o se tenga q u e o p t a r e n t r e q u e el n u e v o ser h u m a n o tenga p a d r e y m a d r e , o slo u n o de ellos, o n i n g u n o , las s o l u c i o n e s
j u r d i c a s d e b e r n preferir q u e t e n g a p a d r e y m a d r e a q u e tenga
slo uno. y q u e tenga slo u n o a q u e no tenga n i n g u n o .
S i e m p r e q u e se p u e d a elegir, se preferir la solucin j u r d i c a
q u e o t o r g u e la p a t e r n i d a d y m a t e r n i d a d l e g a l e s d e l m e n o r , a
personas q u e estn c a s a d a s entre s y llevan vida en c o m n .
Si no es a p l i c a b l e el c a s o a n t e r i o r , se preferir a la pareja q u e
forme una familia bajo la relacin de c o m p a e r o s p e r m a n e n tes.
1.6.
La p r e s u n c i n p a t e r is es aplicable en todos los casos de reproduccin asistida en los q u e proceda. T a m b i n son a p l i c a b l e s las
n o r m a s q u e p e r m i t e n n e g a r la p a t e r n i d a d . Para ello d e b e tenerse en cuenta lo siguiente:
1.6.1. La p r e s u n c i n pater is s u p o n e que la c n y u g e d e v e n g a en
m a d r e legal d e u n n i o . S i s e trata d e u n c a s o d e r e p r o duccin asistida, la presuncin pater is ser aplicable
s i e m p r e q u e la c n y u g e d e v e n g a en m a d r e legal, y a u n q u e
no haya g e s t a d o al n i o . La p r e s u n c i n p a t e r is no ser
247
a p l i c a b l e a l m a r i d o d e l a m a d r e b i o l g i c a (la q u e g e s t a ) ,
que no deviene en m a d r e legal.
1.6.2. El m a r i d o que haya p r e s t a d o su c o n s e n t i m i e n t o a la partic i p a c i n d e s u m u j e r , b a j o c u a l q u i e r a d e las f o r m a s e n
las q u e eso es p o s i b l e , en h e c h o s de r e p r o d u c c i n asistida, y m i e n t r a s e s e c o n s e n t i m i e n t o s e a v l i d o , n o p u e d e
n e g a r la paternidad del hijo de su mujer.
1.6.3. Se establecer c o m o causal de s e p a r a c i n de c u e r p o s y de
d i v o r c i o , el c a s o en q u e u n o de los c n y u g e s p a r t i c i p e de
alguna manera en un hecho de reproduccin humana
a s i s t i d a , sin q u e el otro h a y a d a d o su c o n s e n t i m i e n t o en
l a f o r m a q u e h a y a p r e v i s t o l a ley. S e c o n s i d e r a q u e esta
s i t u a c i n v u l n e r a l a fidelidad q u e s e d e b e n los c n y u g e s
entre si.
1.6.4. C u a n d o e l m a r i d o h a y a r e c i b i d o l a p a t e r n i d a d l e g a l del
n i o en a p l i c a c i n de la p r e s u n c i n p a t e r is. n i n g n h e c h o p o s t e r i o r a l t e r a r su p a t e r n i d a d legal, y t a m p o c o la
m a t e r n i d a d legal de su c n y u g e .
1.7. C u a n d o el m a r i d o a s u m a p a t e r n i d a d legal por razn de su participacin en un hecho de r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida y el
n i o n o t u v i e r a m a d r e legal, l a c n y u g e tiene p r e f e r e n c i a para,
por su sola v o l u n t a d , c o n v e r t i r s e en la m a d r e adoptiva de dicho
nio.
1.8. Q u i e n tenga la calidad de hijo ser s u c e s o r de su p a d r e o de su
m a d r e en la forma q u e e s t a b l e z c a la ley de la m a t e r i a . Si c u a n d o a d q u i e r e e s t a c o n d i c i n y e l c o n s i g u i e n t e g o c e d e los d e r e c h o s p a t r i m o n i a l e s , los b i e n e s de la s u c e s i n han sido ya distrib u i d o s , t e n d r d i s p o n i b l e el ejercicio de las a c c i o n e s petitoria y
reivindicatora de herencia para exigir sus d e r e c h o s .
1.9. S i e m p r e q u e e s t e m o s a n t e u n a p a r e j a d e c o m p a e r o s p e r m a n e n t e s s e g n h e m o s d e f i n i d o e s t a e x p r e s i n , s e o b s e r v a r las
reglas siguientes:
1.9.1. S i l a c o m p a e r a d e v i e n e e n m a d r e l e g a l d e u n n i o , e l
c o m p a e r o ser c o n s i d e r a d o su p a d r e legal.
1.9.2. El c o m p a e r o p e r m a n e n t e p o d r n e g a r la p a t e r n i d a d del
nio c u a n d o su c o m p a e r a d e v e n g a en m a d r e legal por
h a b e r p a r t i c i p a d o d e a l g u n a m a n e r a e n u n h e c h o d e reproduccin h u m a n a asistida sin su consentimiento. La
n e g a c i n de la p a t e r n i d a d en e s t o s c a s o s f u n c i o n a de la
m i s m a m a n e r a q u e en la p r e s u n c i n p a t e r is.
1.9.3. C u a n d o no s e a n a p l i c a b l e s los d o s p r r a f o s a n t e r i o r e s y
uno de los c o m p a e r o s p e r m a n e n t e s deviene en padre o
m a d r e legal o adoptivo de un nio por razn de su participacin en hechos de reproduccin humana asistida, el
otro c o m p a e r o p e r m a n e n t e tendr preferencia para, a su
sola v o l u n t a d , c o n v e r t i r s e e n e l o t r o p a d r e a d o p t i v o del
nio.
1.10. C u a n d o l a m i s m a m u j e r e s m a d r e g e n t i c a ( e s d e c i r , a q u e l l a
c u y o v u l o fue f e c u n d a d o ) y m a d r e biolgica (aquella q u e g e s t
y d i o a luz), ser t a m b i n la m a d r e legal del nio.
C u a n d o la m a d r e g e n t i c a y la m a d r e b i o l g i c a sean p e r s o n a s
distintas, la m a d r e legal ser la m a d r e biolgica.
248
Si la m a d r e biolgica m u e r e o d e v i e n e en fsicamente i n c a p a z de
a s u m i r la m a t e r n i d a d legal (por e j e m p l o por parlisis total o
m u e r t e cerebral) dentro de los dos p r i m e r o s a o s del n a c i m i e n t o
del n i o , la m a d r e g e n t i c a s e r la m a d r e legal, s a l v o q u e fuera
aplicable la regla 1.6.4.
1.11. El hijo c o n c e b i d o por tcnicas de reproduccin h u m a n a asistida,
a d q u i e r e t o d o s los d e r e c h o s q u e c o r r e s p o n d e n a un hijo, incluidos los d e r e c h o s de parentesco.
1.12. El p a d r e o la m a d r e g e n t i c a q u e no s e a n p a d r e o m a d r e legal
tienen o b l i g a c i n d e prestar a l i m e n t o s a l ser h u m a n o e n g e n d r a do c o n s u s g a m e t o s a t r a v s de un p r o c e d i m i e n t o de r e p r o d u c cin h u m a n a a s i s t i d a , a u n q u e n o s e a n t i t u l a r e s d e l a p a t e r n i dad o m a t e r n i d a d legal.
2.
La ley podr h a c e r solidario de este d e b e r a l i m e n t a r i o al c n y u g e o c o m p a e r o p e r m a n e n t e q u e dio s u a s e n t i m i e n t o p a r a q u e

el otro p a r t i c i p a r a en el h e c h o de r e p r o d u c c i n h u m a n a a s i s t i da.
1.13. N o e x i s t e a n o n i m a t o para q u i e n e s p a r t i c i p a n e n h e c h o s d e reproduccin h u m a n a asistida.
N o r m a s p e r m i s i v a s y p r o h i b i t i v a s s o b r e las f i n a l i d a d e s d e l a r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida.
2 . 1 . La r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida se permitir a parejas c a s a d a s
y q u e h a c e n v i d a en c o m n , o a parejas de c o m p a e r o s p e r m a n e n t e s , p o r r a z n d e e s t e r i l i d a d n o s o l u c i o n a d a por o t r o s m e dios y p a r a los c a s o s en los q u e h a y a f u n d a d o t e m o r de q u e se
produzca la transmisin de una enfermedad hereditaria grave
para la prole. El p r o c e d i m i e n t o de r e p r o d u c c i n asistida autoriz a d o d e b e r c u m p l i r dos requisitos c u a n t o m e n o s :
2.2.
2.1.1. E l p r o c e d i m i e n t o d e b e r s e r p r o p o r c i o n a d o a l p r o b l e m a
que se p r e t e n d e solucionar.
2.1.2. S i e m p r e se proteger la s e g u r i d a d y bienestar del e m b r i n
y se respetar su vida.
L a fecLindacin p o s t m o r t e m est prohibida. T o d o acto realizado en referencia a ella es nulo por afectar n o r m a s de o r d e n p blico. Si no o b s t a n t e la f e c u n d a c i n p o s t m o r t e m o c u r r i e r a , se
tendrn las siguientes reglas:
2 . 2 . 1 . S i l a m u j e r f e c u n d a d a n o e s q u i e n fue c n y u g e l e g t i m a
del f a l l e c i d o , n o h a b r d e c l a r a c i n d e p a t e r n i d a d legal
para el d o n a n t e por ningn motivo.
2.2.2. Si la m u j e r f e c u n d a d a es q u i e n fue la v i u d a del d o n a n t e ,
se tendrn en c u e n t a las siguientes n o r m a s :
2.2.2.1. Si el d o n a n t e d e c l a r su v o l u n t a d de q u e ese
e s p e r m a fecundara a su c n y u g e , a u n q u e no lo
haya dicho especficamente para el caso de
f e c u n d a c i n p o s t m o r t e m . se le tendr por p a d r e
legal.
2.2.2.2. S i e l d o n a n t e d e c l a r s u v o l u n t a d d e q u e n o s e
hiciera fecundacin post m o r t e m . o no existe
p r u e b a d e q u e d e c l a r a r a v o l u n t a d d e t e n e r dicho
hijo, e n t o n c e s no se le tendr por padre legal.
2.2.2.3. L a s d o s r e g l a s a n t e r i o r e s s e r n a p l i c a d a s
a n a l g i c a m e n t e al caso de la c o m p a e r a perma-
3.
249
n e n t e f e c u n d a d a con s e m e n de su c o m p a e r o difunto.
2.3. M u e r t o el d o n a n t e , el s e m e n o los v u l o s q u e se t e n g a d i s p o n i bles s e r n e l i m i n a d o s bajo r e s p o n s a b i l i d a d del j e f e de la institucin d o n d e s e e n c u e n t r a n c o n s e r v a d o s .
2.4. No se p e r m i t e la r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida en favor de m u j e r e s solteras.
2.5. No se p e r m i t e la r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida en favor de parejas h o m o s e x u a l e s .
2.6. S o n n u l o s por atentar c o n t r a n o r m a s de o r d e n p b l i c o t o d o s los
actos j u r d i c o s c o n d u c e n t e s a la e x i s t e n c i a de m a d r e s s u b r o g a das.
2.7. Est prohibida la seleccin g e n t i c a para los hijos por r e p r o d u c cin h u m a n a asistida.
S o b r e los a c t o s j u r d i c o s r e l a t i v o s a la r e p r o d u c c i n h u m a n a asistida.
3 . 1 . T o d a d e c l a r a c i n de v o l u n t a d en t o r n o a e s t o s a c t o s d e b e r ser
h e c h a p o r e s c r i t o p a r a t e n e r v a l i d e z . L a ley p o d r r e q u e r i r form a l i d a d e s adicionales.
A n t e s de la d e c l a r a c i n de v o l u n t a d , ser obligatorio q u e los int e r e s a d o s sean i n f o r m a d o s de todo lo c o n c e r n i e n t e al proceso de
reproduccin h u m a n a asistida en el que participarn, de sus
c o n s e c u e n c i a s , s i g n i f i c a d o s y r i e s g o s . La i n f o r m a c i n la d a r
personal c o m p e t e n t e .
T o d a d e c l a r a c i n de v o l u n t a d en torno a e s t o s a c t o s ser pura y
simple.
T o d a disposicin de g a m e t o s ser a ttulo gratuito.
3.2. La v o l u n t a d d e c l a r a d a de la m a n e r a antedicha podr ser revocada:
3.2.1. En c u a l q u i e r m o m e n t o a n t e s de producida la c o n c e p c i n .
3.2.2. S i s e h a r e a l i z a d o u n p r i m e r i n t e n t o f a l l i d o d e f e c u n dacin y se est p o r iniciar uno s e g u n d o .
3.2.3. Si producida la implantacin el e m b a r a z o se frustra.
3.3. No podr revocarse la aceptacin:
3.3.1. D e s p u s d e i n i c i a d o s l o s p r o c e d i m i e n t o s b i o l g i c o s q u e
c o n d u c e n i n e l u d i b l e m e n t e a la c o n c e p c i n y m i e n t r a s
ellos no se d e m u e s t r e n fallidos.
3.3.2. D e s d e q u e la c o n c e p c i n se ha p r o d u c i d o , m i e n t r a s exista
vida h u m a n a a partir de ella.
3.3.3. La d e c i s i n ser i r r e v o c a b l e l u e g o del n a c i m i e n t o p o r q u e ,
c o n l. nace la p e r s o n a y q u e d a n e s t a b l e c i d o s los v n c u l o s
de p a t e r n i d a d y m a t e r n i d a d de m a n e r a i n d e l e b l e p a r a el
Derecho.
3.4. P a r a p a r t i c i p a r v l i d a m e n t e en a c t o s r e l a t i v o s a r e p r o d u c c i n
h u m a n a asistida es necesario:
3.4.1. H a b e r c u m p l i d o la edad a la q u e c o m o regla g e n e r a l se
adquiere la plena c a p a c i d a d de ejercicio, y
3.4.2. T e n e r plena capacidad de ejercicio de los d e r e c h o s .
3.4.3. P o d r a d i c o n a l m e n t e e s t a b l e c e r s e una e d a d m x i m a . S e
m e n c i o n a en la literatura la de treinticinco aos.
3.5. No se podr realizar m s de e n t r e seis y diez f e c u n d a c i o n e s con
e l m a t e r i a l g e n t i c o d e u n m i s m o d o n a n t e . L a ley d e b e r esta-
250
blecer el m x i m o preciso.
No se p o d r m e z c l a r g a m e t o s m a s c u l i n o s o f e m e n i n o s e n t r e si
durante c a d a p r o c e s o de reproduccin h u m a n a asistida.
Resulta necesario reparar en q u e el t e m a de la reproduccin h u m a n a asistida tambin fue a b o r d a d o por otro profesor y amigo de la Pontificia Univers i d a d C a t l i c a del P e r , e l D o c t o r G o r k i G o n z a l e s M a n t i l l a ( G O N Z A L E S
MANTILLA, Gorki. La Consideracin Jurdica del E m b r i n In Vltro. Biblioteca de Derecho C o n t e m p o r n e o . V o l u m e n 5. F o n d o Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. L i m a 1996). quien c o n c l u y e su prolija investigacin sealando, a m a n e r a de comentario final, lo siguiente:
Luego de este itinerario, resulta m u y difcil e s t a b l e c e r c o n c l u s i o n e s definitivas s o b r e los p r o b l e m a s a n a l i z a d o s . P o r tal r a z n , e n e s t e c o m e n t a r i o
final, s e p r e t e n d e i d e n t i f i c a r l a raz d e a l g u n o s n c l e o s c l a v e s p a r a l a
c o m p r e n s i n de la situacin j u r d i c a en la q u e se e n c u e n t r a el e m b r i n in
vitro.
3.6.
Un p r i m e r a s p e c t o a resaltar es q u e en los s i s t e m a s , en d o n d e la prctica

d e l a f e c u n d a c i n l n v l t r o e s t l e g a l i z a d a , l a c o n s i d e r a c i n j u r d i c a del
e m b r i n est d i s e a d a en o r d e n a su potencial i m p l a n t a c i n y desarrollo,
e s d e c i r , c o m o c o m p o n e n t e b s i c o d e las t c n i c a s d e r e p r o d u c c i n . S u
status j u r d i c o a d q u i e r e un perfil m s bien funcional.
La fuerza de los c a m b i o s p r o d u c i d o s en la biologa y la gentica, han facilitado las c o s a s e n t r m i n o s d e h a c e r p e r m i s i b l e s , j u r d i c a m e n t e , h e c h o s
c o n s u m a d o s . L a c a p a c i d a d d e r e a c c i n del D e r e c h o n o h a s i d o l a suficiente, e s p e c i a l m e n t e a h o r a q u e los c a m b i o s se p r o d u c e n de modo permanente.
La adopcin de salidas jurdicas que buscan ser permanentes herederas
de la tradicin no s i e m p r e son efectivas y, en m u c h o s casos, impiden percibir el f o n d o del p r o b l e m a . De ah q u e la idea de a s i m i l a r al e m b r i n ln
v i t r o a la c o n d i c i n d e l n a c i d o , a t r i b u y n d o l e su m i s m o s t a t u s j u r d i c o
no parece contribuir a solucionar el p r o b l e m a de su proteccin Jurdica.
No se p u e d e pasar por alto el i m p a c t o o c a s i o n a d o en el D e r e c h o , los c a m bios a nivel de la biologa y las t c n i c a s de r e p r o d u c c i n asistida. Es preciso r e p l a n t e a r o r e f o r m u l a r las p r e m i s a s b a s a d a s en s u p u e s t o s de orden
natural. Los n u e v o s s u p u e s t o s e x i g e n n u e v a s r e s p u e s t a s j u r d i c a s q u e deberan ser s i s t e m a t i z a d a s en una n o r m a t i v i d a d especial.
En ese s e n t i d o , es n e c e s a r i o p o n e r el n f a s i s , para q u e d e s d e el D e r e c h o
se insista en la n e c e s i d a d de mejorar las tcnicas e m p l e a d a s en la
f e c u n d a c i n in vitro, c o m o condicin para su aplicacin. Dejando a salvo
el principio del r e c o n o c i m i e n t o j u r d i c o de la vida, d e b e g a r a n t i z a r s e la det e r m i n a c i n cientfica del n m e r o de e m b r i o n e s n e c e s a r i o s para la
f e c u n d a c i n in v i t r o . de m o d o q u e no q u e d e n s o b r a n t e s o r e s i d u a l e s en
ningn supuesto.
C o m o ya se advirti, el r e c o n o c i m i e n t o Jurdico de la vida d e b e garantizar,
en el p e o r de los c a s o s , la i m p l a n t a c i n del e m b r i n residual en otra m u j e r . La regla de r e c o n o c i m i e n t o , es p u e s la vida del e m b r i n y su proteccin requiere de i n s t r u m e n t o s d e r i v a d o s del e s t a b l e c i m i e n t o de prohibicion e s y r e s p o n s a b i l i d a d e s en el p e r s o n a l cientfico q u e t e n g a a su cargo la
aplicacin de esta tcnica.
No
do
en
ca
ser admisible,
estas prcticas
caso contrario,
m i e n t r a s exista
por ello, la m a n i p u l a c i n en e m b r i o n e s ln v i t r o c u a n no e s t n dirigidas a p o t e n c i a r su desarrollo biolgico, o

i n a d m i s i b l e para fines de e x p e r i m e n t a c i n no teraputila posibilidad de q u e el e m b r i n a l c a n c e su potencial!-
251
Finalmente, eliminamos la expresin humana, ya que -tal

c o m o ha sido d i c h o - toda persona tiene esa condicin. No olvid e m o s que e s t a m o s en la Seccin correspondiente a las Personas Naturales.
Articulo
6-
Artculo 7- La disposicin de partes del cuerpo o de rganos o

tejidos que no se regeneran no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo
de vida del disponente. Tal disposicin est sujeta a
consentimiento expreso y escrito del disponente.
F u n d a m e n t o . - Sustituimos la palabra donacin por disposicin, ya que la d o n a c i n es un c o n t r a t o tpico r e g u l a d o c o m o
tal en nuestro Cdigo Civil y, como sabemos, estamos ante actos
o convenios de contenido no patrimonial, pues versan sobre partes del cuerpo humano.
En tal sentido, la palabra donacin estara siendo empleada de modo plurisgnificativo, lo que consideramos inadecuado,
al igual que el trmino donante (parte en el contrato de
donacin), el mismo que sustituimos por disponente.
Por otra parte, todos somos conscientes de que en un alto
porcentaje estos actos de disposicin se realizan - e n la prcticaa ttulo oneroso, es decir, a cambio de una contraprestacin que
en la mayora de v e c e s consiste en dinero o signo que lo represente.
De ninguna m a n e r a v a m o s a proceder a prohibir la onerosidad de estos c o n v e n i o s , p u e s m s all de algunas discutibles
consideraciones de ndole moral, no debemos olvidar que en
m u c h a s o c a s i o n e s sta es la nica va a travs de la cual una
dad biolgica, ni t a m p o c o si esa situacin fuera p r o v o c a d a v o l u n t a r i a m e n te por los propios actos del cientfico a cargo.
Mejorar las tcnicas de c o n g e l a m i e n t o de v u l o s es un imperativo, de este
m o d o ser i n n e c e s a r i o f e c u n d a r e m b r i o n e s en e x c e s o . Ello, en s u m a , perm i t i r una m e j o r d i s p o s i c i n p a r a el r e c o n o c i m i e n t o y p r o t e c c i n de la
vida del e m b r i n in vitro.*
252
persona p u e d e conseguir el rgano que requiere para seguir viv i e n d o , y que la otra (en la eventualidad de que no las vincule
ninguna relacin afectiva) se sacrifique en beneficio de la primera. Esto es pan de cada da y negarlo sera como tratar de tapar el sol con un dedo.
Artculo 8 . - Es vlido el acto por el cual una persona dispone

a l t r u i s t a m e n t e de todo o p a r t e de su c u e r p o para
que sea utilizado, d e s p u s de su muerte, con fines
de inters social o para la p r o l o n g a c i n de la vida
humana.
La disposicin favorece slo a la persona designada
c o m o beneficiara o a instituciones cientficas, d o centes, hospitalarias o bancos de rganos o tejidos,
que no persigan fines de lucro.
De no haber dejado constancia de su oposicin a la
realizacin de tales actos, se p r e s u m i r el asentimiento de la persona.
F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s c o n v e n i e n t e a g r e g a r una n o r m a
c o m o la contenida en nuestro tercer prrafo, para concordar la
regulacin del tema en el Cdigo Civil y en la Ley de Trasplantes
de rganos y su Reglamento, disponendo en tal sentido. La opcin que h e m o s tomado para este caso, se basa en su naturalez a m o r t i s c a u s a . E n e f e c t o , d e b e m o s r e c a l c a r q u e e s t e acto
recae sobre r g a n o s de un cadver, d e b i e n d o primar la preservacin de otra vida cuya sobrevivencia podra lograrse gracias a
tal disposicin.
Artculo 9 . - E s revocable, antes de su consumacin, el acto por

el cual una persona dispone en vida de parte de su
c u e r p o , de c o n f o r m i d a d con el artculo 6. Es tambin revocable el acto por el cual la persona dispone, para despus de su m u e r t e , de todo o parte de
su cuerpo.
La revocacin no da lugar al ejercicio de accin alguna. salvo la derivada de enriquecimiento sin causa.
253
F u n d a m e n t o . - A s u m i e n d o que en la realidad m u c h o s de estos

actos se practican a ttulo oneroso, si la persona que se compromete a disponer de parte de sus rganos o tejidos, se arrepiente,
resultar obvio que no se trata de una obligacin civil y que no
cabe ni su ejecucin forzosa ni resolverla en i n d e m n i z a c i n de
daos y perjuicios.
No obstante, si el interesado en recibir ese rgano o tejido,
hubiese efectuado un pago a la otra parte, sera absurdo que el
Derecho le niegue la posibilidad de reclamar su devolucin. Y la
accin correspondiente seria la derivada del enriquecimiento sin
causa.
Artculo 1 0 . - El jefe del establecimiento de salud o el del'servicio de necropsias donde se encuentre un cadver
puede disponer de parte de ste para la conservacin o prolongacin de la vida humana, previo conocimiento de los parientes a que se refiere el artculo 13. No procede la disposicin si existe oposicin de stos, manifestada dentro del plazo, circunstancias y responsabilidades que fija la ley de
la materia, o de la persona fallecida, en los trminos del tercer prrafo del artculo 8.
Los m i s m o s funcionarios pueden disponer del cadver no identificado o abandonado, para los fines
del a r t c u l o 8, de c o n f o r m i d a d c o n la ley de la
materia.
Fundamento - Consideramos pertinente efectuar la adicin anotada, en razn de que la persona fallecida es aquella que puede
haber dejado constancia - c o n anterioridad a su m u e r t e - , de su
oposicin a tales actos, en las eventualidades contempladas por
el artculo 10 del Cdigo Civil.
Artculo 1 1 . -
Artculo 1 2 . - Este artculo podra ser derogado.

F u n d a m e n t o . - Creemos que el tema regulado por el actual art-
culo 12 del C d i g o Civil, c o r r e s p o n d e , ms que al D e r e c h o de

las Personas, al Derecho de las Obligaciones y Contratos.
Por otra parte, las personas tienen la m s amplia libertad
de obligarse a dar, hacer o no hacer aquello que consideren conv e n i e n t e , dentro de los limites i m p u e s t o s por la ley, la moral y
las buenas costumbres.
T o d o aquello que no est prohibido, se encuentra permitido
por la ley, lo que equivale a decir que resulta susceptible de formar parte de los convenios y contratos de las personas.
Por lo d e m s , s a b e m o s p e r f e c t a m e n t e q u e en virtud de lo
establecido por el artculo 1150, inciso 1, del Cdigo Civil, en el
caso de las obligaciones de hacer, si bien se puede exigir la ejecucin forzosa del hecho prometido, ello no resulta posible si para
tal efecto fuera necesario emplear violencia contra la persona del
deudor. Esto coincide con lo dispuesto por el actual articulo 12
del Cdigo Civil. Sin embargo, como las obligaciones se contraen
para cumplirse, por ms riesgoso que sea el objeto de la obligacin, c a b e el arrepentimiento del d e u d o r de la misma, p e r o por
tal razn no q u e d a r e x c e p t u a d o del pago de la indemnizacin
de daos y perjuicios que corresponda, de acuerdo a ley.
Articulo 1 3 -
Artculo 14.- La i n t i m i d a d de la v i d a p e r s o n a l y f a m i l i a r no
puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si sta ha muerto, sin el de su
cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.
t
F u n d a m e n t o - S i m p l e s r a z o n e s de redaccin. Se trata - o b v i a m e n t e - de un punto prescindible.
Artculo 15.-
Artculo 16.- La correspondencia epistolar, las comunicaciones

de cualquier gnero o las grabaciones de la voz Q
Imagen, c u a n d o tengan carcter confidencial o se

refieran a la intimidad de la vida laboral, personal
y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgad a s sin el a s e n t i m i e n t o del a u t o r y, en su c a s o ,
del destinatario. La publicacin de las m e m o r i a s
personales o familiares, en iguales circunstancias,
requiere la autorizacin del autor.
M u e r t o s el autor o el d e s t i n a t a r i o , segn los cas o s , c o r r e s p o n d e a los h e r e d e r o s el d e r e c h o de
otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese
acuerdo entre los herederos, decidir el juez.
La prohibicin de la publicacin p o s t u m a hecha
por el autor o el destinatario no puede extenderse
ms all de cincuenta aos a partir de su muerte.
F u n d a m e n t o . - E s t i m a m o s pertinente la primera adicin efectuada, ya que podra d a r s e el c a s o q u e las grabaciones que se
efecten de una persona no slo sean de la voz, sino tambin de
su imagen, o slo de su imagen, y tengan carcter confidencial o
se refieran a la intimidad de su vida personal y familiar.
Por lo d e m s , h e m o s p r o c e d i d o a a g r e g a r el a s p e c t o de la
vida laboral de la persona, el m i s m o q u e merece igual proteccin.
Con los adelantos del video y los medios de interceptacin,
producidos desde la promulgacin del Cdigo Civil en 1984, e s tas adiciones resultaran c o n v e n i e n t e s . M s an, si consideram o s los acontecimientos violatorios de esta materia q u e toda la
sociedad peruana y el mundo conocen.
No obstante ello, estimamos que una adecuada interpretacin jurisprudencial podra suplir los vacos de la ley.
Artculo 17.- La violacin de cualquiera de los derechos de la

p e r s o n a a q u e se refiere e s t e ttulo, c o n f i e r e al
agraviado o a sus herederos accin para exigir la
cesacin de los actos lesivos.
Si fuesen v a r i o s los a u t o r e s de dichos a c t o s
256
violatorios o lesivos, sern indivisible y solidariamente responsables.

F u n d a m e n t o - La expresin empleada actualmente en el segundo prrafo del artculo 17 del C d i g o Civil, no n e c e s a r i a m e n t e
tiene un correlato prctico, en la medida que el autor del dao
sea u n a sola p e r s o n a , ya q u e la s o l i d a r i d a d es p r o p i a de las
obligaciones con pluralidad de sujeto.
Por nuestra parte, a g r e g a m o s que se trata de una responsabilidad de orden indivisible y solidario, ya que ella es la que
acarrea las consecuencias ms gravosas en perjuicio de los causantes del dao y en beneficio del agraviado.
Sin embargo, esta propuesta es prescindible.
Artculo 18.-
T I T U L O III
Nombre
Artculo 1 9 . - Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar

un n o m b r e . Este incluye los apellidos y, necesariamente, al menos dos prenombres.
A s i m i s m o , toda persona mayor de edad, salvo los
a n a l f a b e t o s , tiene el d e r e c h o y el d e b e r de tener
una firma, y de utilizarla sin variaciones sustanciales en todos los documentos de carcter oficial
y privado que suscriba.
La firma a que se hace referencia es la que figura
en la Libreta Electoral o en el D o c u m e n t o n i c o
de Identidad, si ya lo hubiera obtenido.
P u e d e c a m b i a r s e de firma, p r e v i o r e g i s t r o de la
nueva en el Registro Nacional de Identificacin y
E s t a d o Civil, y la o b t e n c i n de un d u p l i c a d o del
257
Documento nico de Identidad en donde conste la

misma.
F u n d a m e n t o . - Nuestra primera modificacin se dirige a imponer el requisito de que a toda persona se le inscriba en el Registro Civil con por lo m e n o s dos p r e n o m b r e s . La r a z n es m u y
simple: en las ltimas dcadas, sobre todo con el aumento de la
d e l i n c u e n c i a , se han d a d o n u m e r o s s i m o s casos en los cuales
una p e r s o n a i n o c e n t e ha tenido p r o b l e m a s con la polica y / o
con la justicia, por llevar el mismo prenombre y los mismos apellidos que algn delincuente requisitoriado.
No pensamos que con ello se eliminara el problema, pero si
la persona tuviese al menos dos prenombres, aqul se atenuara
notablemente.
El tema de la firma es s i e m p r e o b v i a d o al tratar acerca de
los derechos de la persona, pasando inadvertido, no obstante su
trascendental importancia en la vida diaria.
Estimamos conveniente agregar dos prrafos al texto actual
del artculo 19, referidos a la firma, entendida sta como un deber y un d e r e c h o de toda p e r s o n a m a y o r de e d a d , q u e no sea
analfabeta.
Por otra p a r t e , e s t a b l e c e m o s la o b l i g a t o r i e d a d del uso de
una misma firma, entendindose por tal aquella que figura en el
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (antes Registro
Electoral) y que es la que figurar en la Libreta Electoral o Documento nico de Identidad de la persona de que se trate.
Diversos e s t u d i o s r e a l i z a d o s por p s i q u i a t r a s , p s i c l o g o s y
m d i c o s , a l igual q u e h i s t o r i a d o r e s , h a n d e m o s t r a d o q u e las
personas suelen cambiar inadvertidamente los rasgos de su firma con el paso de los aos.
Esto se d e b e a m l t i p l e s r a z o n e s , tanto d e r i v a d a s de problemas relacionados a la salud fsica o mental, estado nervioso,
alteraciones en la p e r s o n a l i d a d , etc. A s i m i s m o , otras personas
suelen cambiar su firma con el nico y exclusivo propsito de
evitar su falsificacin, al considerar que dicho ilcito proceder resultara fcil de mantenerse la firma actual.
>H
M.i
fifiIII
Final
En estos caso*, en los q u e la perdona ya no conserva la ftrnia original, se producen en la practica diversos p r o b l e m a s
r u a n d o *n liiMHueone* p u b l i c a y p r i v a d a s se confronta ta
mieva firma ron aquella que figura en la Libreta Electoral, y esa
persona ( n i c l e eticonlrarse eii dik-u!ta<lcs. Ia> mi>ma> qu van
desde no poder robrar un cheque hasta no poder sacar ur. p a saporte.
En este denudo, es que reiculamos el tema de la firma como
mi deber y un d r t r t . K i . A la ve/ q u r uermUlmo el cambie de la
misma a iniciativa de su titular por las razones que considere
oliven tente
Articulo 2 0 - - A I hijo nzirhlo t i r n i r g del m a i n n w n l B l e corresl-ondrn el pnmei apellido dei padn* y el primero
(V la madre
Fundamento
Til romo es desarrollado por nosotros rn nuestro anlisis del Libro dr Derecho de Familia, proponemos suprimir la d i s t i n c i n e n t r e hijas m A t r i m o n i a l e * . e h u a s
cxUamalitmonU.es'. debido a q u e ella resulto discriminatoria
en si misma a la ve? que contraria a lo dispuesto xir las Oonamuones l-oltllcas de I U 7 V Jf I W J
Dr a l la modilicaclti anotada
Articulo 21 - -A) hijo mM.ld fttem del ilud.riiiuiu.ri le c o n m p o n

den los apellidos del proncnltor q u e lo hnyn rrcoiHX'klo Si es reeotio'ldo por a m b o * lleva el pilinei
apellido de la dos
Rij^c U misma n-ilti rn raso de fl!larin:i por declaracin judicial..
F u n d a m e n t o . - La modificacin anotada (lene el mismo fundamento qur e articulo precedente.
Articulo
22
259
Artculo 2 3 -
Artculo 2 4 -
Artculo 2 5 . -
Artculo 2 6 -
Artculo 2 7 -
Artculo 2 8 -
Artculo 2 9 . - Cualquier persona puede c a m b i a r su n o m b r e , o

hacerle restricciones o adiciones, previa autorizacin judicial, debidamente publicada e inscrita.
El cambio, restriccin o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al cnyuge y a los hijos menores de edad.
F u n d a m e n t o . - Consideramos que debe ser regla general el que
cualquier persona pueda cambiar su nombre, sin que ello constituya un caso que merezca proceder slo por motivos justificados.
Quien quiera c a m b i a r su n o m b r e ( p r e n o m b r e s y / o apellidos) tendr razones para desear dicho cambio y el derecho debe
proteger la intimidad del interesado y sus consideraciones personales.
Lo que queremos decir es que, en buena cuenta, el cambio
de n o m b r e no debe tener expresin de causa; obviamente, slo
proceder previa autorizacin judicial, debidamente publicada e
inscrita.
A d e m s incluimos el tema de las restricciones, pues podra
260
darse el caso de alguien que tenga m u c h o s nombres y desee suprimir alguno o algunos.
A r t i c u l o 3 0 . - El c a m b i o , restriccin o adicin del n o m b r e no

a l t e r a la c o n d i c i n c i v i l de q u i e n lo o b t i e n e ni
constituye prueba de filiacin.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos la precisin anotada, pues podra tratarse de un supuesto de restriccin y no de adicin o cambio de
nombre, el mismo que tambin debera ser considerado en la ley.
A r t c u l o 3 1 . - La persona perjudicada por un c a m b i o , restriccin o adicin de n o m b r e p u e d e i m p u g n a r l o Judicialmente.

F u n d a m e n t o . - El m i s m o en q u e se basa nuestra modificacin
al artculo 30.
Artculo 3 2 -
TITULO IV
Domicilio
Artculo 33 -
Artculo 3 4 -
Artculo 3 5 . -
Artculo 3 6 -
Articulo 37 -
261
Artculo 38.
Artculo 3 9 . -
Artculo 4 0 . - Este artculo podra ser derogado.

F u n d a m e n t o . - C o m o puede apreciarse de nuestras modificaciones al Libro de Derecho de Obligaciones, h e m o s incorporado el
c o n c e p t o del articulo 4 0 , a c t u a l m e n t e en vigencia, al texto del
articulo 1239. ya que estimamos que sta ltima resulta ser su
ubicacin idnea, por las razones ahi anotadas.
Artculo 4 1 -
TITULO V
Capacidad e incapacidad de ejercicio
Artculo 4 2 . -
Artculo 4 3 -
Artculo 4 4 . -
Artculo 45.-
Artculo 4 6 . - La incapacidad de las personas mayores de diecisis a o s c e s a por o b t e n e r t i t u l o oficial q u e les

autorice para ejercer una profesin.
F u n d a m e n t o . - Dentro de nuestra propuesta de reforma al Libro
de D e r e c h o de Familia, h e m o s p r o h i b i d o , p o r las r a z o n e s q u e
262
ah s e a l a m o s , e l m a t r i m o n i o d e p e r s o n a s q u e a n n o h a y a n
cumplido la mayora de edad.
De ah que en tal caso, devenga necesario modificar en este
extremo al artculo 46, bajo anlisis.
Por otra p a r t e , e s t i m a m o s q u e l a o b t e n c i n d e u n ttulo
profesional - e s decir, el haber cursado y concluido una carrera
profesional-, a la vez que haberse g r a d u a d o profesionalmente a
los diecisis o diecisiete aos, implica tener aptitudes extraordinarias, que sin duda daran mrito suficiente para otorgarle capacidad de ejercicio a ese m e n o r de edad (sin e m b a r g o , ello resulta en la prctica - p o r razones o b v i a s - casi imposible).
C o n s i d e r a m o s q u e el ser profesional hace m a d u r a r m u c h o
al m e n o r y le da una formacin lo suficientemente slida c o m o
para otorgarle capacidad de ejercicio.
No opinamos lo m i s m o de cualquier oficio, pues para obtener formalmente los ttulos de algunos de ellos, slo se requiere
de una breve f o r m a c i n , m o t i v o por el cual e x c l u i m o s ese supuesto de los casos de obtencin de capacidad a quienes todava
no han cumplido los dieciocho aos.
TITULO V I
Ausencia
CAPITULO P R I M E R O
Desaparicin
Artculo 4 7 . -
Artculo 4 8 -
263
CAPITULO S E G U N D O
Declaracin de ausencia
Artculo 4 9 . -
Artculo 5 0 . -
Artculo 5 1 . - La posesin temporal de los bienes del ausente, a

que se refiere el artculo 50, debe ser precedida de
la formacin del respectivo inventario valorizado.
El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la p o s e s i n y goza de los frutos slo respecto a una parte igual a la cuota de libre disposicin del ausente, d e b i e n d o reservar el resto de los
mismos.
F u n d a m e n t o . - Consideramos que existe un error en la concepcin del tema de los frutos del artculo 51 del Cdigo Civil. No
es que el poseedor goce de los frutos con la nica limitacin de
reservar de stos una parte igual a la cuota de libre disposicin
del a u s e n t e , sino q u e la s i t u a c i n es a la inversa: el p o s e e d o r
puede hacer suyos los frutos solamente respecto de la cuota de
libre d i s p o s i c i n del a u s e n t e , d e b i e n d o c o n s e r v a r o p r e s e r v a r
aquella porcin q u e no es de libre disposicin, lo que revestira
plena lgica.
De ah nuestra modificatoria al numeral bajo anlisis.
Artculo 5 2 . - Quienes hubieren obtenido la posesin temporal

de los bienes del ausente no pueden enajenarlos ni
gravarlos, salvo casos de necesidad o utilidad con
sujecin a los artculos 56 y 57.
F u n d a m e n t o . - Incluimos la referencia al artculo 57, pues en el
mismo se contemplan las disposiciones aplicables a los casos no
previstos por los artculos 55 y 56 del Cdigo Civil. Esto equivale a decir q u e el articulo 57 t a m b i n resulta p e r t i n e n t e c o m o
norma de referencia.
264
Artculo 5 3 . -
Artculo 5 4 . -
Artculo 5 5 . - Son d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s del a d m i n i s t r a d o r

judicial de los bienes del ausente:
1. Percibir los frutos, a p l i c n d o s e al c a s o lo dispuesto por el artculo 52.
2. P a g a r l a s d e u d a s del a u s e n t e y a t e n d e r los
gastos correspondientes al patrimonio que administra.
3. Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que seale el j u e z , la cuota a que se refiere el artculo 5 1 .
4. Distribuir regularmente entre las personas que
seala el artculo 50 los saldos disponibles, en
proporcin a sus eventuales derechos sucesorios.
5. Ejercer la r e p r e s e n t a c i n j u d i c i a l del a u s e n t e
con las facultades especiales y generales que la
ley confiere, excepto las que importen actos de
disposicin.
6. Ejercer cualquier otra atribucin no prevista, si
fuere conveniente al patrimonio bajo su administracin, previa autorizacin judicial.
7. Rendir cuenta de su administracin en los casos sealados por la ley.
F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s pertinente la remisin al artculo
52, como norma aplicable al tema de los frutos para el caso del
a d m i n i s t r a d o r j u d i c i a l de los b i e n e s del a u s e n t e , ya q u e no se
trata de q u e h a g a s u y a la i n t e g r i d a d de los m i s m o s , sino de
a c u e r d o a los lmites e s t a b l e c i d o s por n o s o t r o s en el a r t c u l o
mencionado.
265
Pero ms all de la precisin anotada d e b e m o s admitir que

esta modificacin no es imprescindible.
Artculo 5 6 . -
A r t c u l o 5 7 . - En lo no p r e v i s t o p o r los a r t c u l o s 55 y 56 se
aplican las disposiciones del C d i g o Procesal Civil
sobre administracin judicial de bienes comunes.
F u n d a m e n t o . - La modificacin a n o t a d a o b e d e c e al c a m b i o de
n o m e n c l a t u r a o p e r a d o a raz de la s u s t i t u c i n del C d i g o de
P r o c e d i m i e n t o s Civiles de 1912. v i g e n t e a la fecha de p r o m u lgacin del Cdigo Civil, en 1984, por el Cdigo Procesal Civil,
que entr en vigencia el 28 de julio de 1993.
Artculo 5 8 . - Cualquier heredero forzoso, e c o n m i c a m e n t e dependiente del ausente, que no recibiere rentas suficientes para atender a sus n e c e s i d a d e s alimentarias, puede solicitar al j u e z la asignacin de una
pensin, cuyo monto ser sealado segn la condicin e c o n m i c a de los solicitantes y la cuanta
del patrimonio afectado.
Esta p r e t e n s i n se t r a m i t a c o n f o r m e al p r o c e s o
s u m a r s i m o de a l i m e n t o s , en lo que resulte aplicable.
F u n d a m e n t o . - Modificamos la redaccin del artculo 58 en vigencia, ya que no existe razn alguna en separar, c o m o hace el
C d i g o en e s t a y o t r a s n o r m a s , la r e f e r e n c i a al c n y u g e y a
otros herederos forzosos, en razn de que dadas las normas sobre Derecho de Sucesiones, el cnyuge forma parte de los herederos forzosos.
Artculo 5 9 . -
Artculo 6 0 -
TITULO VII
Fin de persona
C A P I T U L O PRIMERO
Muerte"
Articulo 81
i l l i S n b r r r l i n u Ar la n u i r r u i a u r r l a n A n r o n ri r W r w ' u . I n i
an r l
P t i u un
. i .
iraba,c U o - e a d o po* \j*vrr i m o r l O k i w
Juan M o r a l r C o d o I M O K r X b <(XX) J u a n
da-a 1
: 11 -i f la
I-
la M . r f r ' . r
M J i l m l n j .Ir
ILM ta una
> m ! i i i *onl m p i i r t r i i
r,,
Vnlli
" " ' i " P("V*0 I I ' T I I I O ka y.rtiiff m U'H*<|aMlwl r a m l u - a * > J P r n

U r n a l n rft J n d * l M
J t l h a u u * aclual pfutiiraia
rKi m m i f ; 4 n M i fimli'j r n
6|
I
n f c a o j * iX lUmar U
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tat m n n t a i 4v*c nwt (-fnruiimo* ( r a r

trukl . H . - . , - L a Oon~.r r W l u n c r p t u i u ! i m . i l n u i t u f l r ri a(/lr> i l J r .! l
1.1 i i i i . i i Si 1-1- : 1 1 - ' n i i -n | . i .>-. .1 r hl 1(1
i "
* < i n 1-.4
ii . r - i irnprranara r n u p a m m u n u l a r i l n * i j u r 1 l n i n
na-t (I mofiwiico * U m u r f r l u n i u
la irJormac ton i- .11
(Ka 1 la (UiV i d i ' . M k a valufro l i n | r i i l l - n i la *ui l-il.nl
2
La m u m r
i l n i l r Li p n i | v r i n i hulrigirn
n ur. p r n r t n
<la l a r l r i r i
t r r i o r U * L A 1 n i OK-Vxpfa t u p a nn*J d r l p r o r ' v o e m u e r e r a

1 MaM Li
1. ' ,1 J r l a a ( d u l a ilrl e l lium
Culi j i s l n a r n l r e ran a u p i a u u irttva I n s l a n i r v i l r u i i u ilr! |i 1 -
rarla im mt alr-|iirln TV la m u e p r hinlngir.i i m i r n l s i l o rn li>a
a v a n c de la n e n c u .
I * a u i u f t s d l s U n g u n l i e s U * r j JH prOi Cku dr i n u r f l r Im '>
de la
m u r o r cria: ira dr i muerte : n l e r m r d i a y ilr Id m i i n l r slianl'.ila
p r i m e r a , l l a m a d a iamn>r.n m u e n r . t p a r e r j r . M b l r n rs el Inieie. del
errarse de muerte, no n u muerte en t : U m u e r l r ntimr>eilia r la
llamada m u r r l r rmica r> nuirrlr fradionr.a! pri>|>iiiuirule dli ha y la
U f o-mIIIA o m u e n e D M l o e i r . entendida c o m l a rxtiiv*on. d > I *
i J u n u clula Je) stn' h u m a n o
D v n t r o dr la l a r dr la m u r r l r n i r n r . n h . i w ilislln|ue la Humada
imicrie ehntra. crlierki u s a d o p a r a los pacieme* q u e n n van a * r <y>
|eto d* i r a p u n i e y q u f jmplkd el <cse de las i r e s ftmciotw Mipeno
rm d r l r r hum.ino. 1 la l l . i r . i. .: .1-1 ir
... 1.1-11 u>adi> rx' l u w n m e n i e p a r a di.ucnoAiicar la nitienr para kw p a c i r n i r s q u e van
a ter ofcjeio d e HIIUmiOI) d r bua 6ig.ioe. Como n d r a p r e o a / v - . ni U
m i i e r i p relativa ni l a m i i n i * ah.tnhila non < r i i n < iiiadn% .ata
'll.tr-i-u-r Li iiii-rlr Con rleelO jMCidi: -.
u
no n
1 mostUadc yieocupacion por 1.1 nocin de muerte
n i pur l i r n l e n o K (|iie irlif.ix a<U>|>ln: l o s m d ; i o s p a i a Jia^nun
u r * r l * pe*n M K I H > rnn<trciieii<*ia d ' i desarrollo d e l a iecnieat d e Ina
t r i " l l . n ' i " i IV " r f i n A . h>H proltlemut irnpltcilOK r n rilas r\n.ilni'ii
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|
Artculo 62 - Si no se p u e d e p r o b a r cul de d o s o m s personas muri primero, se las reputa m u e r t a s al m i s mo tiempo y entre ellas no hay trasmisin de derechos sucesorios.
F u n d a m e n t o . - Coincidimos con lo sostenido por el Doctor
6.
7.
8.
e l i n t e r s para, d e a l g u n a m a n e r a , r e g u l a r e s t e t e m a , c u i d a n d o d e recoger los avances cientficos u m v e r s a l m e n t e aceptados, cotejndolos

con las a p r e c i a c i o n e s v a l o r a t i v a s i m p e r a n t e s en la c o m u n i d a d .
L a m u e r t e p o n e fin a l a p e r s o n a . E l l o s i g n i f i c a q u e e l s e r h u m a n o
deja de s e r s u j e t o de d e r e c h o y se c o n v i e r t e en o b j e t o de d e r e c h o . A
e s t a s i t u a c i n d e t e r m i n a n t e s e s u m a l a p r e o c u p a c i n p o r q u e s e respete la l i b e r t a d y la d i g n i d a d de los s e r e s h u m a n o s q u e . de a l g u n a
m a n e r a , p u d i e r a n s e r v i o l e n t a d a s por el ejercicio sin tica profesional
de los m d i c o s al efectuar los t r a s p l a n t e s , p r e c i p i t a n d o un d i a g n s t i co p r e c o z .
P r o p o n e m o s la necesidad de unificar en una sola nocin, la m u e r t e
desde la perspectiva jurdica, toda vez que existe unanimidad en los
criterios para determinar la muerte cerebral. Esta muerte tiene una
s i t u a c i n r e a l m e n t e i r r e v e r s i b l e , p o r l o q u e e s u n criterio u n i v e r s a l m e n t e a c e p t a d o por l a m e d i c i n a . N o e n c o n t r a m o s j u s t i f i c a d o q u e slo
se utilice e s t e criterio c u a n d o se va a efectuar un t r a s p l a n t e .
Los trasplantes de rganos vitales de cadveres precipitaron la neces i d a d de recurrir a un n u e v o criterio de m u e r t e , p o r q u e c o n la m u e r te clnica, dichas intervenciones no resultaban eficaces. Si exista el
criterio q u e la m u e r t e de la p e r s o n a era s i n n i m o del c e s e de funcion a m i e n t o , con c a r c t e r i r r e v e r s i b l e d e una d e las f u n c i o n e s s u p e r i o r e s , el c e s e de f u n c i o n a m i e n t o del c e r e b r o r e s u l t a b a la nica funcin
realmente irreversible.
9.
L a r a z n d e a d o p t a r e s t e n u e v o criterio para d e t e r m i n a r l a m u e r t e d e
la p e r s o n a , o b e d e c e a r a z o n e s de t i e m p o y eficacia. Se r e q u i e r e de un
d i a g n s t i c o p r e c o z p a r a facilitar l o s t r a s p l a n t e s , p e r o este d i a g n s t i c o
d e b e a s e g u r a r el cese irreversible de la funcin cerebral.
10. La m a y o r parte de las legislaciones definen la m u e r t e c e r e b r a l de u n a
m a n e r a genrica, pero en lo q u e s Inciden es en fijar los criterios que
d e b e s e g u i r el m d i c o al d i a g n o s t i c a r la m u e r t e c e r e b r a l , asi c o m o los
m d i c o s q u e d e b e n d i a g n o s t i c a r l a . E s t o s c r i t e r i o s , c o n m a t i c e s diferenciales, son a c e p t a d o s por la ciencia mdica u n i v e r s a l m e n t e .
1 1 . La l e g i s l a c i n p e r u a n a define g e n r i c a m e n t e la m u e r t e c e r e b r a l y s e ala los criterios que debe seguir el mdico para diagnosticar la
muerte cerebral y establece el equipo de mdicos que deben integrar
el c o m i t para la c o m p r o b a c i n de la m i s m a . El C d i g o S a n i t a r i o .
D.L. 1 7 5 0 5 ; la Ley de T r a s p l a n t e 2 3 4 1 5 ; su m o d i f i c a t o r i a , la Ley
2 4 7 0 3 ; y el reglamento de estas d o s ltimas normas, el D.S. 014-88SA. establecen y regulan los a s p e c t o s s e a l a d o s .
12. El e s t a d o de c o m a v i e n e a s e r la p r i m e r a fase del p r o c e s o de m u e r t e
(muerte aparente), que c o m o sabemos es de carcter reversible. El
l l a m a d o c o m a u l t r a p a s a d o , implica l a l l a m a d a ' m u e r t e c e r e b r a l ' y s e
diagnostica en b a s e al cese de la funcin cerebral.
268
Guillermo Lohmann Luca de Tena, cuando expresa que, en conc o r d a n c i a c o n el a r t c u l o 6 6 0 del C d i g o Civil P e r u a n o , si la
muerte presupone trasmisin de la herencia - e n t e n d i d a sta en
un sentido a m p l i o - y beneficia a los s u c e s o r e s , decir q u e se
trasmiten d e r e c h o s hereditarios equivaldra a afirmar que slo
los herederos pueden ser beneficiarios de la sucesin, lo que no
es cierto, ya que tambin pueden serlo los legatarios, conforme
a lo dispuesto por los artculos 735 y 738, normas que disponen
que esta clase de sucesores se instituyen por el testador y reciben de l, bienes determinados que forman parte de su cuota de
libre disposicin.
CAPITULO SEGUNDO
Declaracin de muerte presunta
A r t i c u l o 6 3 . - Procede la declaracin de m u e r t e presunta, sin

que sea indispensable la de ausencia, a solicitud
de c u a l q u i e r i n t e r e s a d o o del M i n i s t e r i o P b l i c o
en los siguientes casos:
1. C u a n d o haya t r a n s c u r r i d o c u a t r o a o s desde
las l t i m a s noticias del d e s a p a r e c i d o o d o s si
ste tuviere ms de ochenta aos de edad.
2. Cuando haya transcurrido medio ao si la desaparicin se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de m u e r t e . El p l a z o corre a
partir de la cesacin del evento peligroso.
3. C u a n d o exista certeza de la muerte, sin que el
cadver sea encontrado o reconocido.
F u n d a m e n t o . - Para efectos de la procedencia de la declaracin
judicial de muerte presunta, sin que sea indispensable la de ausencia, variamos los plazos establecidos en los incisos 1 y 2 del
artculo 63.
Consideramos que el plazo de diez aos establecido actualmente por el inciso 1), desde las ltimas noticias del desaparecido, resulta excesivo, siendo lgico reducirlo s u s t a n c i a l m e n t e , a
un plazo de cuatro aos (el doble del requerido para que proce-
da la declaracin judicial de ausencia). Lo mismo pensamos del

plazo de cinco aos transcurridos desde las ltimas noticias del
d e s a p a r e c i d o , si ste tuviere m s de ochenta aos. Consideramos que este plazo es excesivo, razn por la cual procedemos a
reducirlo a dos.
Por otra parte, en lo referente al inciso 2, en la actualidad
se exige para que proceda la d e c l a r a c i n de m u e r t e presunta,
sin que sea indispensable la de ausencia, el que hayan transcurrido dos aos en caso que la desaparicin se hubiera producido
en circunstancias constitutivas de peligro de m u e r t e . C r e e m o s
tambin que este plazo resulta excesivo, razn por la cual lo hemos reducido a medio ao.
A r t c u l o 6 4 . - "La d e c l a r a c i n de m u e r t e p r e s u n t a d i s u e l v e el
matrimonio del desaparecido. Dicha resolucin se
inscribe en el registro de defunciones y en el registro personal.
F u n d a m e n t o . - A d e c u a m o s la norma a lo dispuesto por el artculo 2030, inciso 2, del Cdigo Civil.
Artculo 6 5 . -
Artculo 6 6 -
CAPITULO T E R C E R O
Reconocimiento de existencia
Artculo 6 7 . -
A r t c u l o 6 8 . - El r e c o n o c i m i e n t o de e x i s t e n c i a no invalida el
nuevo m a t r i m o n i o que hubiere contrado el cnyuge. Sin embargo, este ltimo puede solicitar la anu-
370
lacln del s e g u n d o m a ; n m o n l o de a r u e r d n a N)
prsenlo por el artttuki 377. inciso 9
F u n d a m e n t o - Se :r.n.i sin d u d * di* un tema largamente discutido en doctrina y acerca -del cual resulta necesario tomar jioalcton
El Cdigo de 19S4 opto por una de las soluciones q u e se
coniemplnn snhre e) particular Sin embargo, no creemos que
sea Ib mas acertada, ya q u e si bien brinda seguridad Jurdica al
nuevo cnyuge es decir, a quien se r a s o con la viuda o erm el
Viudal, desconoce los reales sentimientos que pueden presen lar
se re*p**i lo a aquel q u e w wifvtA a casar no por haberse dele
norado su primer matrimonio, ni por haber dejado de amar a IU
CllVHJtr. siito por creerlo nturTtu, en el supuesto que - ; : l i . '
sido declarado como tal reaparezca vivo Creemos q u e la solu
rmn tajante que establece el Cdigo Civil al respecto debera *rr
flcxtbillcada. permitiendo la annlaclc-n del segundo matrimonio,
nicamente n Instancias de! coiivnge q u e se volvi a casar y
dentro de un plazo muy breve, que establecemos en un nueva
Inrlso del articulo 277 del Cdigo Civil
Articulo 69
T I T U L O VIH
Registro! del estado civil
i'tliilr
W^n^ idiax U
Nâii2U*?"
Sel
Registro Nacional de Idcnuikacin v Estado Civil)
C
<
dr. Icchft Y d e ] uto de
Articulo 71
Ealc u'ticula.âi drtugadu pui la aculUM LUauu

aiciOn. Final rtf Ifl Uv N
(Lev Orgnica tirl
KcgiSO Mm/iomd dr IdriillHafn y E a U d UvUJ.
rtr I w h a 12 df luilQ de ISAS
271
Artculo 7 2 . - Este artculo est derogado por la Sptima Disposicin Final de la Ley N 26497 (Ley Orgnica del
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil),
de fecha 12 de julio de 1995.
Q
Artculo 7 3 . - Este articulo est derogado por la Sptima Disposicin Final de la Ley N 26497 [Ley Orgnica del
Q
Q
9
SECCIN SEGUNDA
Personas jurdicas
TITULO I
Artculo 7 6 . - La existencia, capacidad, rgimen, derechos, oblig a c i o n e s y fines de la persona jurdica, se determinan por las disposiciones del presente Cdigo o
de las leyes respectivas.
Para todo lo no previsto en esta S e c c i n , y en lo
que fuere connatural a las personas jurdicas sin
fines de lucro, resulta aplicable lo dispuesto por
la Ley General de Sociedades.
La persona jurdica de derecho pblico interno se
rige por la ley de su creacin, sin perjuicio de lo
dispuesto en el prrafo anterior.
272
F u n d a m e n t o . - E f e c t u a m o s la a d i c i n de un n u e v o prrafo al
primer artculo relativo al rgimen legal de las personas j u r d i cas, ya que creemos que existen muchos aspectos de la Ley Gen e r a l d e S o c i e d a d e s q u e r e s u l t a r a til h a c e r d e a p l i c a c i n
supletoria a las mismas.
Artculo 7 7 -
Artculo 7 8 . -
Artculo 7 9 . -
TITULO n
Asociacin
Artculo 8 0 . - La asociacin es una organizacin estable de pers o n a s n a t u r a l e s o j u r d i c a s , o de a m b a s , q u e a

travs de una actividad comn persigue un fin no
lucrativo.
Sin embargo, para la consecusin de sus fines, la
a s o c i a c i n p u e d e realizar a c t i v i d a d e s lucrativas,
siempre y cuando las mismas no tengan por objeto r e p a r t i r s e las u t i l i d a d e s e n t r e los a s o c i a d o s ,
sino destinarlas al objeto social.
F u n d a m e n t o . - Sera interesante efectuar la precisin anotada
en n u e s t r o s e g u n d o prrafo, c o n s i d e r a n d o q u e en estos casos
las a s o c i a c i o n e s s p u e d e n realizar actividades lucrativas, con
las restricciones ah sealadas.
No obstante lo anotado, esta modificacin no resultara indispensable.
Artculo 8 1 . -
Articulo 82 - El estatuto de la asociacin debe expresar:

I
La denominacin, duracin y domicilio
2. Kl ohicio social.
.1 F.I ojtrtnionio social
4
F.1 rgimen de sus rganos, y ta designacin v

IflL-uIlarics del .-gpreacntjnte legal.
5. Las condiciones para la admisin, renuncia y

exclusin de s u miembro*
6. U>a derechos y leheie de lo* asociado*.
7
I J M requisitos pun " modificacin
K La n -
; M I i la disolucin y liquida- KM de
la asociacin v las relativas al destino final de

SU
Los d e m s pac os y condiciones q u e se establezcan
Fundamento
modificaciones planteadas a los Incisos 2. 3
y 4 riel a n u " l o #r2 najo tratamiento, no cotrespeii<len nI auinr
de estas paginas sino al Doctor Javier de Belaunde Lpez de
Romana, en su Ponencia presenladn al Seminarlo '.'ignnlzado
por la Facultad de Derecho de la PonilAcia Universidad Catlica
del Per y ln Revista Incmis. el da 19 de mayo de 1997. y que
consta emrr las pginas 2f- a 39 drl Libro de Ponen* las editado
por ambas instituciones con ocasin del referido Seminario"'".
Hemos h e c nuestras Lu reendas sugerencias, por consldeiar mejorailan notablemente los teIra en vigencia de los tefe
I1141 DE i
M - i : I ! / DE KOMA*A. J **<<( L a * Frraonnj o u n d K a r . y ln
HrlOiuiH ilrl C-nll|0 Civil ( j i Setrilimi lu Kl "OUIgO Civil V IW K r l d i n u
o E n m t n u l u N i i r v a C o m m l r ni ti [ > i i hn Civil PqnrnrMB Pniililk'lti
Linivrvtriaa
<!> f > r n r r ' i l l * 0 t D r e p h o - T h r m . R f M a i l de
ridos incisos, pero e s t i m a m o s que a pesar de sus b o n d a d e s , no

resultaran imprescindibles.
Artculo 8 3 -
Artculo 8 4 . - Son rganos de la asociacin la asamblea general

y el consejo directivo. El estatuto de la asociacin
podr establecer a d e m s otros rganos, determinando el rgimen de sus facultades.
La a s a m b l e a general es el r g a n o s u p r e m o de la
asociacin y est integrada por todos los asociados. El ejercicio del derecho a voz y voto corresponde a los asociados hbiles de acuerdo al estatuto.
El consejo directivo es el rgano encargado de la
administracin de la asociacin. El rgimen de facultades, composicin, perodo de m a n d a t o y
otros aspectos vinculados a su funcionamiento sern determinados en el estatuto.
F u n d a m e n t o . - La propuesta anotada tambin pertenece al Doctor Javier de Belaunde Lpez de Romana y la a s u m i m o s , ya que
el actual artculo 84 slo hace referencia a la asamblea general
c o m o rgano s u p r e m o de la asociacin, sin m e n c i o n a r para
nada a los dems rganos que la componen.
D e ah q u e p o d r a r e s u l t a r p e r t i n e n t e a c o g e r e l t e x t o del
Doctor De Belaunde.
Artculo 8 5 -
Artculo 8 6 . -
Artculo 8 7 . - Para la validez de las reuniones de asamblea general se requiere, en primera convocatoria, la concurrencia de m s de la mitad de los asociados hbiles. En segunda convocatoria, basta la presencia
275
de cualquier n m e r o de asociados. Los acuerdos

se adoptan con el v o t o de m s de la mitad de los
miembros concurrentes.
Para modificar el estatuto o para disolver la a s o c i a c i n se r e q u i e r e , en p r i m e r a c o n v o c a t o r i a , la
a s i s t e n c i a d e m s d e l a m i t a d d e los a s o c i a d o s
h b i l e s . Los a c u e r d o s se a d o p t a n con el v o t o de
m s de la m i t a d de los m i e m b r o s c o n c u r r e n t e s .
En s e g u n d a c o n v o c a t o r i a , los a c u e r d o s se a d o p tan con los asociados que asistan y q u e representen no menos de la dcima parte.
Los asociados pueden ser representados en a s a m blea general, por otra persona. El estatuto puede
disponer que el representante sea otro asociado.
La representacin se otorga por escritura pblica.
T a m b i n puede conferirse por otro medio escrito y
slo c o n carcter especial para cada asamblea.
F u n d a m e n t o . - La propuesta de modificacin tiene como fundam e n t o precisar q u e el q u o r u m est referido al n m e r o de a s o c i a d o s h b i l e s y se inspira en el p l a n t e a m i e n t o q u e s o b r e este
mismo artculo efectu el Doctor Javier de Belaunde.
Esta precisin es interesante, mas no imprescindible.
Artculo 8 8 -
Artculo 8 9 -
Artculo 9 0 . -
Artculo 9 1 . -
Artculo 9 2 -
276
Artculo 93 -
Artculo 9 4 -
Artculo 9 5 . -
Artculo 9 6 . - El Ministerio Pblico puede solicitar judicialmente la disolucin de la asociacin cuyas actividades
o fines sean ilcitos o resulten contrarios al orden
pblico o a las buenas costumbres.
La d e m a n d a se tramita c o m o p r o c e s o a b r e v i a d o ,
considerando c o m o parte d e m a n d a d a a la asociacin. Cualquier asociado est legitimado para intervenir en el proceso. La sentencia no apelada se
eleva en consulta a la Corte Superior.
En cualquier estado del proceso puede el j u e z dictar m e d i d a s cautelares s u s p e n d i e n d o total o parc i a l m e n t e las a c t i v i d a d e s de la asociacin, o d e signando un interventor de las mismas.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos el agregado respectivo, ya que a pesar de que el orden pblico debe estar objetvizado a travs de
n o r m a s Jurdicas, no todo acto ilcito c o n t r a v e n d r p r i n c i p i o s
que interesen al orden pblico, concepto por lo dems bastante
debatido en doctrina.
Pero m s all de nuestra precisin, admitimos que modificar el artculo t o m n d o l a c o m o f u n d a m e n t o , devendra en superfluo.
Artculo 97 -
Artculo 9 8 -
TITULO ra
Fundacin
Artculo 9 9 . - La fundacin es una organizacin no lucrativa de

personas naturales o jurdicas, o de ambas, instituida mediante la afectacin de uno o m s bienes
para la realizacin de objetivos de carcter religioso, asistencial, cultural u otros de inters social.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos la adicin anotada para q u e el artculo 99. referido al concepto de fundacin, concuerde con lo dispuesto en el artculo 80 del Cdigo Civil, relativo al concepto de
asociacin. Pero a d m i t i m o s que el criterio a s u m i d o es perfectamente pasible de ser deducido del texto en vigencia.
A r t c u l o 1 0 0 . - La fundacin se constituye m e d i a n t e escritura

pblica o por testamento.
F u n d a m e n t o . - S u p r i m i m o s lo relativo a la c o n s t i t u c i n de la
fundacin por una o varias p e r s o n a s n a t u r a l e s o j u r d i c a s , tal
como se encuentra regulado en el texto vigente, ya que ello queda claro de n u e s t r a m o d i f i c a c i n al a r t c u l o 9 9 , r a z n p o r la
cual mantener la redaccin actual del artculo 100 sera reiterativa.
Artculo 1 0 1 . - El acto constitutivo de la fundacin debe expresar necesariamente su finalidad y el bien o bienes
que se afectan. El fundador p u e d e tambin indic a r el n o m b r e y d o m i c i l i o de la f u n d a c i n , as
c o m o designar al a d m i n i s t r a d o r o a los a d m i n i s tradores y s e a l a r n o r m a s para su r g i m e n econ m i c o , f u n c i o n a m i e n t o y extincin, as c o m o el
destino final del patrimonio.
Ya sea que la fundacin haya sido constituida por
escritura pblica o testamento, puede establecerse que los designados c o m o administradores tengan la facultad de delegar, sustituir o transmitir
su cargo, en caso no p u e d a n d e s e m p e a r l o o
mueran.
278
Si la fundacin ha sido constituida por escritura

pblica, los constituyentes pueden designarse a si
m i s m o s c o m o a d m i n i s t r a d o r e s , sin perjuicio d e
aplicar lo dispuesto en el prrafo anterior.
Puede nombrarse como administradores de la
fundacin a personas j u r d i c a s o a quien o quienes d e s e m p e e n f u n c i o n e s e s p e c f i c a s e n ellas.
En el primer c a s o , d e b e d e s i g n a r s e a la p e r s o n a
natural que la represente.
El registrador de personas jurdicas debe enviar al
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comits el ttulo de constitucin que careciere de alguno de los requisitos sealados en el primer prrafo del presente artculo. El Consejo proceder
en un plazo no mayor de diez das, con arreglo al
artculo 104, incisos 1 a 3, segn el caso.
F u n d a m e n t o . - Consideramos conveniente efectuar las adiciones
contempladas en los n u e v o s segundo y tercer prrafos del artculo bajo anlisis, ya que estimamos fomentarn la constitucin
de fundaciones, en la medida que los constituyentes no perdern el control de las mismas; todo ello, naturalmente, sin perjuicio de la labor del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y
Comits.
D e b e m o s dejar a n o t a d o que la idea de ampliar las funciones del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones a los Comits, no nos p e r t e n e c e , ya q u e c o r r e s p o n d e al D o c t o r J a v i e r de
Belaunde Lpez de Romana, cuya pertinencia nos parece notable y acogemos como nuestra.
Lo propio, en base a la propuesta del Doctor De Belaunde,
h a c e m o s en los a r t c u l o s 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109,
110, 127 y 129 del Cdigo Civil, normas en las que sustituimos
la e x p r e s i n Consejo de S u p e r v i g i l a n c i a de F u n d a c i o n e s por
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comits.
Artculo 1 0 2 -
Artculo 1 0 3 . - El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y

C o m i t s es la organizacin administrativa encargada del control y vigilancia de las fundaciones y
comits.
Su i n t e g r a c i n y estructura se d e t e r m i n a n en la
ley de la materia.
F u n d a m e n t o . - El a n o t a d o para el caso del artculo 101. en lo
que respecta a este extremo.
Artculo 104.- El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y

Comits ejerce las siguientes funciones bsicas:
1. Indicar la denominacin y domicilio de la fund a c i n o del c o m i t , c u a n d o no c o n s t e n del
acto constitutivo.
2. Designar a los administradores cuando se hubiese omitido su n o m b r a m i e n t o por el fundador o sustituirlos al cesar por cualquier causa
en sus actividades, siempre que no se hubiese
previsto, para a m b o s casos, en el acto constitutivo la forma o modo de reemplazarlos.
En el caso previsto en el prrafo anterior, estn impedidos de ser n o m b r a d o s c o m o administradores de las fundaciones, los beneficiarios o los r e p r e s e n t a n t e s de las instituciones
beneficiaras. A s i m i s m o , en dicho supuesto, el
cargo de administrador es indelegable.
3. D e t e r m i n a r , de oficio y con a u d i e n c i a de los
administradores o a propuesta de stos, el rg i m e n e c o n m i c o y administrativo, si hubiere
s i d o o m i t i d o por el f u n d a d o r , o m o d i f i c a r l o
c u a n d o impidiese el normal funcionamiento o
conviniere a los fines de la fundacin o del comit.
4. T o m a r conocimiento de los planes y del correspondiente presupuesto anual de las fundacio-
280
nes y comits, para lo cual stos elevan copia

d e los m i s m o s a l C o n s e j o a l m e n o s t r e i n t a
d a s a n t e s de la fecha de i n i c i a c i n del a o
econmico.
5. Autorizar los actos de disposicin y g r a v a m e n
de los bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundacin o del comit
y establecer el procedimiento a seguir, en cada
caso.
6. P r o m o v e r la c o o r d i n a c i n
de fines a n l o g o s c u a n d o
resulten insuficientes para
fin fundacional, o c u a n d o
terminase una accin ms
de las f u n d a c i o n e s
los b i e n e s de stas
el cumplimiento del
tal coordinacin deeficiente.
Lo previsto en el prrafo precedente resulta de

aplicacin a los comits, en lo que fuere compatible con su naturaleza.
7. V i g i l a r q u e los b i e n e s y r e n t a s se e m p l e e n
conforme a la finalidad propuesta.
8. Disponer las auditoras necesarias.
9 . I m p u g n a r j u d i c i a l m e n t e los a c u e r d o s d e los
administradores que sean contrarios a ley o al
a c t o c o n s t i t u t i v o o d e m a n d a r la n u l i d a d o
a n u l a c i n de los actos o c o n t r a t o s q u e c e l e bren, en los casos previstos por la ley. La impugnacin se tramita c o m o proceso abreviado;
la d e m a n d a de n u l i d a d o de a n u l a c i n c o m o
proceso de conocimiento.
10. Intervenir c o m o parte en los j u i c i o s en que se
i m p u g n e la validez del acto constitutivo de la
fundacin o del comit.
11. Designar al liquidador o a los liquidadores de
la fundacin a falta de d i s p o s i c i n en el acto
constitutivo.
281
12. Llevar un registro administrativo de fundaciones y comits.

F u n d a m e n t o . - Nuestras modificaciones concuerdan con la propuesta anotada en el artculo 101 del Proyecto.
Artculo 1 0 5 . - Los administradores estn obligados a presentar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones

y C o m i t s , para su a p r o b a c i n , las c u e n t a s y el
b a l a n c e de la f u n d a c i n o del c o m i t , d e n t r o de
los cuatro primeros meses del ao.
F u n d a m e n t o . - El anotado con ocasin del anlisis del artculo
101.

C o m i t s p u e d e iniciar a c c i n j u d i c i a l contra los
a d m i n i s t r a d o r e s q u e n o c u m p l a n con p r e s e n t a r
las cuentas y el balance anuales de la fundacin
o si stos fueron d e s a p r o b a d o s y en otros casos
de incumplimiento de sus deberes.
A p e d i d o de parte, el j u e z civil p u e d e , por causa
justificada, suspender a los administradores.
Declarada la responsabilidad, los administradores
cesan automticamente en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la accin penal a q u e
hubiere lugar.
Los administradores suspendidos son reemplazados de acuerdo a lo dispuesto en el acto constitutivo o, en su defecto, por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comits.
La d e m a n d a de presentacin de cuentas y balances y la de suspensin de los administradores en
su cargo, se tramitan como proceso abreviado. La
demanda de desaprobacin de cuentas o balances
y la de responsabilidad por incumplimiento de deberes, como proceso de conocimiento.
282
F u n d a m e n t o . - N u e s t r a s modificaciones en relacin al Consejo

de Supervigilancia de F u n d a c i o n e s y C o m i t s , r e s p o n d e n a las
m i s m a s c o n s i d e r a c i o n e s que e x p u s i m o s al analizar el artculo
101 del Cdigo Civil.
Lo referente al cambio de denominacin de juez de primera
instancia por juez civil, r e s p o n d e a la n o m e n c l a t u r a v i g e n t e
sobre el particular.
A r t c u l o 1 0 7 . - El a d m i n i s t r a d o r o los a d m i n i s t r a d o r e s de la
fundacin, as c o m o su c n y u g e y sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, no pueden celebrar contratos con
la fundacin o comit, salvo autorizacin expresa
del Consejo de Supervigilancia de F u n d a c i o n e s y
Comits.
La p r o h i b i c i n se hace e x t e n s i v a a las p e r s o n a s
j u r d i c a s de las cuales sean socios tanto el administrador o los administradores de la fundacin o
c o m i t , c o m o su c n y u g e o sus parientes en los
grados sealados en el prrafo anterior.
Fundamento
Efectuamos las adiciones anotadas referentes al
cnyuge, ya que ste no tiene parentesco alguno con el titular,
ni por c o n s a n g u i n i d a d , ni por afinidad. S i m p l e m e n t e es cnyuge; pero con mayor razn debe serle extensiva la prohibicin establecida en el artculo bajo anlisis.
Por otra parte, v a r i a m o s la d e n o m i n a c i n del C o n s e j o de
Supervigilancia, por la razones ya conocidas.

Comits, respetando en lo posible la voluntad del
fundador, puede solicitar al j u e z civil:
1. La a m p l i a c i n de los fines de la f u n d a c i n o
comit a otros anlogos, c u a n d o el patrimonio
resulta notoriamente excesivo para la finalidad
instituida por el f u n d a d o r o por los c o n s t i t u yentes del comit.
U N
1.4 modificacin ite i"* fine*, r u a n d o h a y * r e a d o e! inters norial a que se refiere el a n i c u

ki99
l-s pretensin *e tramita romo mu/esc abreviado,

ron rltarin del Ministerio Pblico, consideran de
rtimo emplazados a os administradores de la lun
dar ion o fomlt*.i
F u n d a m e n t o . - Nuestra propuesta de tundif ir acin se b a s a en
los argumentos sostenidos en el articulo 101.
Articulo 109
' E l Consejo de S u p r r v w U m ' t a de F^ni-l.idnea j

C o r n i l e s puede solicitar la disolucin de la funda
i l ' m u j j j u l (uva finalidad resulte de imposible
cumplimiento.
Ui d e m a n d a se tramita coma proceso abreviado
in|r el Jue clvl) de la w d e de la fundacin Q J J J
mili, emplazando a los administradores. La dr
i- . I i s e a publicada p>>i l i e vetes en el d u i k i
encarnado de los aviso* judiciales v en otro de rlr ulwlofi nacloiia!. media noV e m c i ellas entre cada
publicacin
Ln sentencia no apelada se eleva en consulta a la
< mu Superior.*
Fundamento
El mismo que Inspira esta modificacin desde el
articulo 101. ron la salvedad de que en este r a s o a regamos ter
minos al intitulo en su redaccin irlual para guardar coheren
ca ron el resto de normas que se refieren a dicho roncepto
Articulo 110 - ] haber neto resultante de la liquidacin de la

fundacin se aplica a ln lituilidad prevista pn el
a n n constilulivo. Si ello no fnrra posible, se des.iina. n propuesta del Consejo de BUflBOMUlfltfa' de
Fundaciones y Comits I incrementar el natnnio
uto de otra u otras fundaciones de finalidad a i l o
.ii a m su deferid a la llrnefirenc la Publica jaira
284
o b r a s de s i m i l a r e s p r o p s i t o s a los q u e tena la
fundacin en la localidad donde tuvo su sede.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos la modificacin anotada, para que la
redaccin de este n u m e r a l g u a r d e sintona con la de los otros
artculos nuestros, en donde se menciona al Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones y Comits.
TITULO IV
Comit
Articulo 1 1 1 . - El comit es la organizacin de personas naturales o j u r d i c a s , o de a m b a s , d e d i c a d a a la recaudacin pblica de aportes destinados a una finalidad altruista.
El acto constitutivo y el estatuto del comit pueden constar, para su inscripcin en el registro, en
documento privado con legalizacin notarial de las
firmas de los fundadores.
La gestin del c o m i t , i n d e p e n d i e n t e m e n t e de la
labor q u e d e s e m p e e n sus r g a n o s d e g o b i e r n o ,
es controlada por el Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones y Comits.
F u n d a m e n t o . - Al tener el comit c o m o finalidad la recaudacin
pblica de aportes (por lo general dinerarios) destinados a una
finalidad altruista, consideramos que la gestin del m i s m o debe
e s t a r c o n t r o l a d a por un e n t e e s t a t a l , q u e sera el C o n s e j o de
Supervigilancia de Fundaciones y Comits, que no es otro rgano que el actual Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, al
cual se le han a m p l i a d o sus funciones r e s p e c t o a los c o m i t s ,
en base a la muy acertada propuesta del Doctor Javier de
Belaunde Lpez de Romana, que recogemos desde nuestro artculo 101 y su respectivo fundamento.
Artculo 1 1 2 -
Artculo 113.-
Artculo 1 1 4 -
Artculo 1 1 5 -
Artculo 1 1 6 -
Artculo 1 1 7 . - Cualquier miembro del comit o del consejo directivo tiene el d e r e c h o y el d e b e r de d e n u n c i a r

ante el Consejo de S u p e r v i g i l a n c i a de Fundaciones y Comits o al Ministerio Pblico, los acuerdos o los actos que violen las disposiciones legales
o estatutarias.
Este derecho tambin asiste a cualquier persona.
F u n d a m e n t o . - Al haber ampliado la esfera de accin del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones a los Comits, ya existira
un o r g a n i s m o al cual d i r e c t a m e n t e se p o d r a n f o r m u l a r estas
denuncias, sin perjuicio de formularlas directamente al Ministerio Pblico, si asi se considerase oportuno.
Si bien es c i e r t o que el d e n u n c i a r d i c h a s i r r e g u l a r i d a d e s
constituye un deber y un derecho para cualquiera de las personas que integran el comit y su consejo directivo, h e m o s procedido a agregar un prrafo a travs del cual establecemos que dicho derecho (no deber) se extiende a cualquier persona; y esto lo
hacemos en razn de las actividades del comit, las mismas que
tienen que ver con la recaudacin de fondos pblicos.
Artculo 1 1 8 . - Los m i e m b r o s del consejo directivo son indivisible y solidariamente responsables de la conservacin y debida aplicacin de los aportes recaudados a la finalidad anunciada.
F u n d a m e n t o . - Al tratarse de una obligacin con pluralidad de
sujeto deudor, hace bien el Cdigo en establecer una responsa-
286
bilidad de ndole solidaria. Por nuestra parte, a g r a v a m o s esta

responsabilidad, hacindola tambin indivisible, ya que las consecuencias de una responsabilidad que combine ambas caractersticas sern m s gravosas para los obligados (independientemente de que al fin de cuentas en la relacin interna slo deben
responder los culpables de los daos y perjuicios causados).
Obviamente se trata de una adicin prescindible.

Comits controla, de oficio o a instancia de parte,
que los aportes recaudados por el comit se cons e r v e n y se d e s t i n e n a la finalidad p r o p u e s t a y,
l l e g a d o el c a s o , p u e d e s o l i c i t a r la r e n d i c i n de
cuentas, sin perjuicio de la accin civil o penal a
que haya lugar.
F u n d a m e n t o . - Al haber extendido las funciones del Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones a los Comits, estimamos que la
labor de control que actualmente se asigna en el artculo 119 al
Ministerio Pblico, debe corresponder a dicho Consejo.
Artculo 1 2 0 -
Artculo 1 2 1 . - Cumplida la finalidad propuesta, o si ella no se

ha podido alcanzar, el consejo directivo procede a
la disolucin y liquidacin del comit, presentando al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones
y C o m i t s copia de los e s t a d o s finales de c u e n tas.
Fundamento - El mismo que inspira la modificacin del artculo
Artculo 1 2 2 . - El consejo directivo adjudica a los erogantes el

h a b e r n e t o r e s u l t a n t e d e l a l i q u i d a c i n , s i las
cuentas no hubieran sido objetadas por el Consejo de S u p e r v i g i l a n c i a de F u n d a c i o n e s y C o m i t s
dentro de los treinta das de haberle sido presen-
287
tadas. La desaprobacin de las cuentas se tramita

c o m o proceso de c o n o c i m i e n t o , estando legitimados para i n t e r v e n i r c u a l q u i e r a de los m i e m b r o s
del comit.
Si la adjudicacin a los erogantes no fuera posible, el consejo entregar el h a b e r neto a la entidad de Beneficencia Pblica del lugar, con conocimiento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comits.
F u n d a m e n t o . - Dadas las variaciones introducidas en la regulacin del c o m i t , c o r r e s p o n d e r a al n u e v o Consejo de S u p e r v i g i l a n c i a de F u n d a c i o n e s y C o m i t s la a p r o b a c i n , o b j e c i n o
desaprobacin de las cuentas, y no al Ministerio Pblico, como
se establece en el artculo 122 en vigencia.
Articulo 1 2 3 -
SECCION T E R C E R A
Asociacin, fundacin y comit no inscritos
TITULO I
Asociacin
Artculo 124.- El ordenamiento interno y la administracin de

la asociacin que no se haya inscrito en el Registro, se regula por los acuerdos de sus m i e m b r o s ,
aplicndose las reglas establecidas en los artculos 80 a 98, en lo que sean pertinentes.
Dicha asociacin p u e d e c o m p a r e c e r en j u i c i o representada por el presidente del consejo directivo
o por quien haga sus veces.
F u n d a m e n t o . - El texto a c t u a l del a r t c u l o 124 se refiere a la
asociacin que no se haya constituido mediante escritura pblica inscrita.
288
Eso significa que el supuesto de aplicacin de esa norma es

que se haya celebrado la constitucin de la misma por escritura
pblica, pero que no haya sido inscrita en el Registro. Sin emb a r g o , p o d r a n ocurrir c a s o s d i v e r s o s en que la a s o c i a c i n se
constituya de manera distinta, vale decir no por escritura pblica sino por una simple minuta, un escrito simple o, incluso, de
manera verbal. La forma que se haya seguido (si no es la escritura pblica) ser importante en la medida que no se ha seguido la formalidad impuesta por la ley. Sin embargo, cabe advertir
que esta formalidad impuesta por el artculo 81 para la constitucin de una asociacin, respecto de su estatuto social, no tiene como sancin la nulidad, ante su eventual inobservancia.
De ah nuestra modificacin al artculo 124 del Cdigo, ya
que lo relevante ser el hecho de que no se encuentre inscrita la
asociacin, independientemente de cualquier otra circunstancia.
Artculo 1 2 5 -
A r t c u l o 1 2 6 . - El fondo c o m n r e s p o n d e de las o b l i g a c i o n e s
c o n t r a d a s p o r los r e p r e s e n t a n t e s de la a s o c i a cin. De dichas obligaciones responden indivisible
y solidariamente quienes acten en n o m b r e de la
asociacin, aun cuando no sean sus representantes.
F u n d a m e n t o . - Tal como se ha procedido en otros casos en donde la ley establece responsabilidad solidaria, hemos agravado dicha responsabilidad, hacindola indivisible y solidaria.
Sin embargo, ste sera un cambio totalmente prescindible.
TITULO II
Fundacin
Artculo 1 2 7 . - Si por cualquier causa el acto constitutivo de la

fundacin no llega a i n s c r i b i r s e , c o r r e s p o n d e al
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y Comits, al Ministerio Pblico o a quien tenga legti-
289
mo inters, realizar las acciones para lograr dicha

inscripcin.
F u n d a m e n t o . - El mismo que venimos sealando desde nuestra
modificacin al articulo 101 del Cdigo.
A r t c u l o 1 2 8 . - Los administradores de la fundacin, en tanto

no est inscrita, son indivisible y s o l i d a r i a m e n t e
r e s p o n s a b l e s d e l a c o n s e r v a c i n d e los b i e n e s
afectados a la finalidad propuesta y de las obligaclones que hubieren contrado.
F u n d a m e n t o . - El mismo que inspira nuestra modificacin al artculo 126 del Cdigo Civil.
Se trata - i g u a l m e n t e - de una modificacin de escasa
relevancia.
Artculo 1 2 9 . - De no ser posible la inscripcin a que se refiere

el artculo 127, la Sala Civil de la Corte Superior
de la sede de la fundacin, a solicitud del Consejo
de Supervigilancia de Fundaciones y Comits, del
Ministerio Pblico o de quien tenga legtimo inters, afectar los bienes a otras fundaciones de fines anlogos o, si ello no es posible, a otra fundacin preferentemente establecida en el mismo distrito judicial.
F u n d a m e n t o . - El m i s m o que inspira nuestra modificacin del
artculo 101 del Cdigo Civil.
TITULO III
Comit
Artculo 130.- El comit q u e no se haya inscrito, se rige por

los acuerdos de sus miembros, aplicndose las reglas establecidas en los artculos I l l a 123, en lo
que sean pertinentes.
290
MM#L*"**M"
r*r~
El comit puede comparecer en Jimio reprcsenlav

do por el p r e s d e m e del consejo directivo o por
quien haga V J S veces.F u n d a m e n t o - El mismo q u e inspira nuestra modificacin del
tlKuJu 124 del CdlV <*MI
Articulo 131 - Quienes apnre/run r o m o organ Izad ores ilrl comit y quienes a s u m a n ia gestin de los aportes
irtiuiU.ln*. mi indivisible y solidariamente r o pn sable a ilc u conservacin, de su aplicacin a
ln fnuilidiul .iimin I.ni.i y de l a obhgacione* <n
tradas.
F u n d a m e n t o . - El mismo q u e inspira nuestra modificacin drl
articulo 126 del Cdh>" C M l Bu tararte? e Igualmente t v e
soiio.
Articulo 132
C"iniiplla la tui*l"lad propuesta, u si ella no se

hubiera podido alcanzar, el Consejo de Supervigi.ara-la de tuiUdCjunca v toinltcs solicita de oficio
o a instancia de parte la disolucin del comit y
la rendicin judiclnl de cuentas, proponiendo la
afectacin del haber neto rrsuliantc a fines anlogos
Fundamento - El mismo q u e Inspira nuestra modlllcacln al articulo 122 del Cdigo Civil. Su t-arai trr e ij{ualmenie acCrSOOO
Articulo 133.- -El C o n w o d* ft.ingrviBilrtne.a ,le F-.iwlarw.ne* v

VODailtacojilrvla, de ohvki o a instancia de parte,
que los a p o d e s recaudado* e onserven debidamente y se apliquen a la finalidad anunciada.F u n d a m e n t o - El mismo que inspira nuestra modificatoria del
i.itniio 1J2 del '!.-<. Civil
SECCIN CUARTA
Comunidades campesinas y nativas
TITULO NICO
Artculo 1 3 4 -
Artculo 1 3 5 -
Artculo 1 3 6 -
Artculo 1 3 7 -
Artculo 1 3 8 -
Artculo 139.-
L I B R O II
ACTO JURDICO
TITULO I
Artculo 1 4 0 . - El acto jurdico es la manifestacin de voluntad

d e s t i n a d a a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto fsicamente posible.
3. Objeto jurdicamente posible.
4.
Causa licita.
5. O b s e r v a n c i a de la f o r m a l i d a d p r e s c r i t a b a j o
sancin de nulidad.
F u n d a m e n t o . - La primera modificacin que efectuamos a este
numeral consiste en dividir, en incisos separados, a los requisitos de objeto fsicamente posible y de objeto jurdicamente posib l e . La prctica nos e n s e a que al h a b e r sido incluidos en un
mismo inciso, ello genera confusin en m u c h o s alumnos y colegas, quienes creen que se trata de un solo requisito, c u a n d o en
realidad son dos.
A d e m s , esto contribuira a p o n e r nfasis en la distincin
que resulta n e c e s a r i o hacer e n t r e el tema del objeto j u r d i c a mente posible y la causa licita.
En s e g u n d o t r m i n o , m o d i f i c a m o s la e x p r e s i n fin licito
por causa licita, ya que la causa es un requisito de validez de
todo acto jurdico, y el haber omitido su m e n c i n en el artculo
294
140 gener una serie de interpretaciones e q u i v o c a d a s del m i s m o . Por lo dems, la palabra fin, g e n e r a l m e n t e lleva a confusin con la palabra objeto, ya que a la v e z se identifica a objeto con objetivo o f i n a l i d a d . De ah q u e la v a r i a c i n t e r m i nolgica resulte indispensable' .
1151
T a m b i n p r o c e d e m o s a modificar la e x p r e s i n forma por

formalidad, ya que es realmente a esta ltima a lo que alude el
actual inciso 4 del artculo 140.
Por l t i m o , al h a b e r d e s d o b l a d o el i n c i s o 2, en n u e s t r o s
incisos 2 y 3, hemos variado la numeracin de los mismos.
Artculo 1 4 1 . - La manifestacin de voluntad puede ser expresa

o tcita. Es expresa cundo se formula oralmente,
por escrito o por cualquier otro medio directo. Es
tcita, cuando la voluntad se infiere indubitab l e m e n t e de u n a actitud o de c i r c u n s t a n c i a s de
comportamiento que revelan su existencia.
F u n d a m e n t o . - H e m o s p r o c e d i d o a d e r o g a r el s e g u n d o prrafo
del artculo 141, por considerarlo de evidencia palmaria. Sin dicho prrafo, el artculo sigue diciendo exactamente lo mismo.
Sin embargo, tal supresin no resultara fundamental.
A r t i c u l o 1 4 2 . - El silencio n i c a m e n t e i m p o r t a manifestacin
de voluntad c u a n d o la ley o el convenio le atribuyen ese significado.
F u n d a m e n t o . - H e m o s agregado al articulo 142 la palabra ni-
(115) S o b r e el r e q u i s i t o del fin lcito, e s t i m a m o s p e r t i n e n t e r e c o r d a r la critica

que al respecto formula el Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois
( O L A E C H E A D U B O I S . M a n u e l P a b l o . O p . cit.. P g i n a s 4 5 y 4 6 ) . q u i e n
considera q u e el requisito del fin no debi incluirse en el texto del articulo
140 del C d i g o , en la m e d i d a q u e resulta r e d u n d a n t e con el del objeto j u r d i c a m e n t e posible. R e c o n o c e m o s q u e esta p o s i c i n es b a s t a n t e t e n t a d o ra, p u e s la linea q u e s e p a r a a m b o s c o n c e p t o s es tan tenue q u e resulta fcil llevar a confusin; a d e m s de q u e sera b u e n o c u e s t i o n a m o s si es que
tal d i s t i n c i n legislativa resulta o no til para el ejercicio profesional y la
Judicatura.
l"t- - " - a * t~
2i >
r
. .
ya que iluda la redaccin actual del m a m o , no cabria

eernitr una rn Ir* rp relacin contraria (contrario a e n a u ) de I *
norma. ;i 1 no tratarse de tina de carcter prohibitivo rrsitfciivo
o limitar l v o ' '
<Minr:t'o,
MI
TITULO
II
Fojmalldad del acto Jurdico
1,1
A r t i c u l o 143 - -Los acias pueden celebrarse cmplearido cual

giiief Itiritirflul.t.l
Cuando la le\- un designe ni ni lnrm;iltd.irf esperiltca para un acto |urdi:o. loa ln-.crcsados pueden
i i w r la que piiirn remvetirrite
11 -W CMa -vr-n* lan-bt-î hd shfv -.niK j Ij B-jrk|ur i l t t d r Oir j x i s p r t l i v . -yn

r l D n h i H a m - H P a M o O U n .ra ilu B o u ULAKCttEA D I
l i o . , >:.,:
i ..I :
Op ii
Pagana* l i tTi re. Im t ^ i u n - j n i r n - i * - rceanort * rn i n n ' V r a i 0Mil.ua" * ni*.'!-'>, . - t n ^ s * * - .
m*- di' la ['> - V i
' IIL." I- ii l<- I 9rI - i-lita a I0 -i<t*.-t "uli-W-". IV
imitar A t u i ^ I - i i - I I T C R . t.ini la luid Y t-uini-ui t n l a o i ion .1-1 Lu>lgII C ' V i . dr
1936
H antruln II'IT? iWI
ij i n ! ilr I ti Vi rl t.lri
u r U f * ar
o r a i f . - i..:--, i (V M < o i ) r < > ; ir*wiif>a< k-t. 1*ohii>
I d l C u n I o tur II r r l .lu i* I4 . 1 : t .t un IIihj m l o a u m r m-r
o*c
ri*ta
'.i
i.
-i|>ln4it
l a c l i l A l i * rl r u r v rlr ln* iu
C M I I
na p r r r i u >
. . . . . . . ir- ..r- a un | i -1
i. [ I . I ^ J : m u
n .1 0 B un I r -
c u a i p l i n w n <k r o n i m t o , . f d m i c d a d dialogo al evitar r m u c h o a cau un i u n | > i l i l r i l u C l a i l a u k ) H J >J>l :. mltij-i * . i t :
ni ( i i . i i i i i .
uur r l i l m n a i Ato impnn-1 T J T J I " J * W il* voluntad r i l a n d o la Iry 1 r l

r o r r e e . * mi m o u p c i v
.
MMo-ar * + d e c h n a d a Cl uktncfra ra
r n v !< aalOI |M."idKu i l T i l M- -1.11.
I I a i r a r l o P a i a q u e l a REC-a
l u i i ' l u n r rl lriii.jih-i .1 rl l u n f i a l a n l r Hrhr ir na ; m - i . t r cii c a d a a u n
r l s-jn-r 'Haii** a sil m-rrp T R I A R ion - n n l i q u e s e recarga i n n c e e s a - i "
r * m n U - r M U i n y !>. o n i r d i a Per 1 d e m s .
no se p a c * M t H
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NI h ilrtHanlnatUc OH 1. 1 1 V 11 ilr n l r ' <
296
F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s q u e esta n o r m a d e b e partir por

m e n c i o n a r cul es la regla general y no por los casos excepcionales, en razn de que la inmensa mayora de actos no requieren, p a r a su c e l e b r a c i n , de a l g u n a f o r m a l i d a d en p a r t i c u l a r ,
pudiendo celebrarse bajo el empleo de cualquiera de ellas, incluso la verbal.
Artculo 144.- Cuando la ley impone una formalidad y no sanciona con n u l i d a d s u i n o b s e r v a n c i a , c o n s t i t u y e

slo un medio de prueba de la existencia del acto.
F u n d a m e n t o . - El expuesto al inicio del Ttulo bajo tratamiento.
TITULO III
Representacin
A r t c u l o 1 4 5 . - El acto j u r d i c o p u e d e ser celebrado m e d i a n t e

r e p r e s e n t a n t e , s a l v o d i s p o s i c i n c o n t r a r i a de la
ley.
La representacin la otorga el interesado o la confiere la ley.
F u n d a m e n t o . - Nuestra primera modificacin, consistente en el
c a m b i o de la palabra realizado por la e x p r e s i n c e l e b r a d o ,
o b e d e c e a q u e los actos j u r d i c o s no se realizan, sino q u e se
celebran. La primera de las expresiones resulta absolutamente
impropia.
En s e g u n d o lugar, h e m o s p r o c e d i d o a s u p r i m i r - e n el seg u n d o prrafo del artculo 1 4 5 - las p a l a b r a s facultad de, ya
que lo que se otorga no es la facultad de representacin, sino la
representacin en s, ms all de que el ejercicio de la misma es
potestativo del representante - o b v i a m e n t e , en caso de no existir
de por m e d i o un c o n t r a t o de m a n d a t o , v a l e decir q u e n o s e n contremos frente a un mandato con representacin-.
Sin e m b a r g o , a d m i t i m o s q u e sin esta m o d i f i c a c i n , el C d i g o Civil seguira siendo entendido perfectamente.
297
Artculo 1 4 6 . - Este articulo podra ser derogado.

F u n d a m e n t o . - En materia contractual, la nica prohibicin
existente para contratar entre cnyuges es respecto a los bienes
comunes. Ellos pueden celebrar cualquier otro tipo de contratos
entre s, c o m o podra ser - p o r citar un e j e m p l o - el contrato de
mandato.
Por otra parte, la representacin no es un contrato, ya que
el acto de apoderamiento es unilateral.
Finalmente, su derogatoria se impondra, no afectando - e n
lo ms m n i m o - la interpretacin actual del tema, ya que lo que
no est prohibido, se encuentra permitido.
A r t c u l o 1 4 7 . - C u a n d o son dos o m s los r e p r e s e n t a n t e s se

presume que lo son indistintamente, salvo que exp r e s a m e n t e se establezca que actuarn conjunta
o sucesivamente o que estn especficamente designados para practicar actos diferentes.
F u n d a m e n t o . - E f e c t u a m o s el r e e m p l a z o de la palabra varios
por la e x p r e s i n dos o m s , en v i r t u d de q u e la p r i m e r a de
ellas da a entender, por lo general, la presencia de una pluralidad mayor de sujetos (por dems, indeterminada en su n m e r o
mnimo).
Igualmente, por regla general la palabra varios no nos indica la presencia de slo dos sujetos, sino de un n m e r o necesariamente mayor.
De ah la correccin anotada.
Artculo 1 4 8 . - En el caso de la representacin conjunta, si son

dos o ms los representantes, stos quedan obligados indivisible y solidariamente frente al repres e n t a d o , s i e m p r e q u e el p o d e r se haya o t o r g a d o
por a c t o n i c o y p a r a un o b j e t o de i n t e r s c o mn.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos la precisin anotada, pues en el
298
MARIO CASTILLO FRCYRE
caso de la representacin sucesiva no sera lgico pensar que se

produjesen las c o n s e c u e n c i a s previstas en el n u m e r a l bajo comentario, en virtud de que cada uno de los representantes actuar en forma i n d e p e n d i e n t e del que lo p r e c e d i y del q u e lo
suceder, razn por la cual nicamente deberan responder
aquellos que incurrieron en un actuar culposo o doloso.
Por otra parte, al haber p r e c i s a d o q u e se trata de un supuesto de representacin conjunta, hemos a g r a v a d o las consecuencias de la responsabilidad de los representantes, al hacer la
m i s m a indivisible y solidaria. Este l t i m o e x t r e m o de nuestra
modificacin, obviamente resulta de carcter accesorio.
Artculo 149 -
Artculo 150 - Este articulo podra ser derogado.

F u n d a m e n t o . - P e n s a m o s que al ser unilateral el c a r c t e r del
acto de apoderamiento, debera revestir igual condicin la
revocatoria del mismo, en cualquier circunstancia.
El caso p l a n t e a d o por el artculo 150 del C d i g o Civil nos
p a r e c e ilgico, p u e s por m s que el p o d e r haya sido o t o r g a d o
por v a r i a s p e r s o n a s ( r e p r e s e n t a d o s ) para un objeto de inters
c o m n , no ser necesario que todos ellos lo revoquen para que
el m i s m o quede revocado. Bastar que lo r e v o q u e alguien para
que ese ex representado deje de tener representante, y para que
el r e p r e s e n t a n t e c o n t i n e r e p r e s e n t a n d o n i c a m e n t e a los dems que no le hubieran revocado el poder.
Creo que el artculo 150 del C d i g o Civil olvida el carcter
unilateral del acto de a p o d e r a m i e n t o y la n o r m a est p e n s a d a
ms en funcin de un mandato que de un poder.
Artculo 1 5 1 . - La designacin de nuevo representante para el

m i s m o acto o la ejecucin de ste por p a r t e del
representado, importa la revocacin del poder anterior.
F u n d a m e n t o . - H e m o s suprimido la segunda parte del artculo
bajo anlisis, en la medida que resulta obvia, ms an si el C-
digo Civil Peruano ha adoptado en materia de declaraciones de

voluntad y eficacia de las m i s m a s la combinacin de las teoras
de la r e c e p c i n con p r e s u n c i n de c o g n i c i n . P u e d e criticarse
nuestra postura en el sentido de que estas teoras han sido asum i d a s por el Cdigo en el Ttulo relativo al C o n s e n t i m i e n t o , en
la Parte General de Contratos, pero, obviamente, resultan aplicables, mutatis mutandis, al resto del referido cuerpo legal.
Artculo 1 5 2 . -
Artculo 1 5 3 . - El poder siempre es revocable.

F u n d a m e n t o . - H e m o s procedido a modificar en su integridad el
texto del artculo 153, pues el m i s m o - e n su redaccin a c t u a l resulta atentatorio contra la naturaleza y esencia revocables del
p o d e r , sea c u a l fuere l a c i r c u n s t a n c i a del a c t o d e a p o d e r a miento.
Nunca debemos olvidar que su otorgamiento es siempre
unilateral. Su revocatoria, t a m b i n .
(118)
(118) S o b r e e s t e t e m a r e s u l t a n d e i n t e r s las c r t i c a s f o r m u l a d a s a l n u m e r a l
bajo a n l i s i s por e l D o c t o r M a n u e l P a b l o O l a e c h e a d u B o i s ( O L A E C H E A
DU B O I S . M a n u e l Pablo. Op. cit.. Pginas 47 y 4 8 ) :
El artculo 153 del C d i g o de 1984 q u e trata del p o d e r irrevocable, c o n s tituye u n c o n t r a d i c t i o i n abjectio*. p u e s e n t a n t o q u e p e r m i t e p a c t a r l o
en i n t e r s c o m n del r e p r e s e n t a d o y del r e p r e s e n t a n t e o de un t e r c e r o ,
e s t a b l e c e q u e su plazo no p u e d e e x c e d e r de un a o . c o n lo q u e se llega a
la c o n c l u s i n q u e s l o lo p e r m i t e en c o n t r a t o s c u y o objeto d e b e perfeccionarse dentro de dicho lapso, lo que carece de fundamento razonable. Al
transcurrir un a o ha c a m b i a d o la naturaleza de las c o s a s ? .
El e l e m e n t o esencial del m a n d a t o es su revocabilidad. Refirindose a este
p u n t o , dice el d o c t o r M a n u e l A u g u s t o O l a e c h e a en la E x p o s i c i n de Motiv o s del L i b r o V del C d i g o Civil, q u e ' O m i t e el p r o y e c t o m e n c i o n a r s o b r e
los c a s o s d e i r r e v o c a b i l i d a d y n o e n u m e r a los d e e x c e p c i n q u e q u e d a n
as s o m e t i d o s a la j u r i s p r u d e n c i a . Ellos son a p l i c a c i o n e s d e r i v a d a s de la
libertad de c o n t r a t a r o de la bilateralidad de los p a c t o s q u e restringe vlid a m e n t e la a u t o n o m a de los c o n t r a t a n t e s . El m a n d a t o p u e d e ser irrevocable c u a n d o es c l u s u l a de un c o n t r a t o s i n a l a g m t i c o o si fue constituido en inters de un tercero. No h a c e falta un dispositivo s o b r e el particular. Para r e s o l v e r lo j u s t o en c a d a c a s o b a s t a n los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s y
la circunspeccin del j u e z . '
E n s u m a , para q u e u n m a n d a t o sea i r r e v o c a b l e , n o p r e c i s a m o d i f i c a r l a
n a t u r a l e z a d e este c o n t r a t o c o m o l o e s t a t u y e e l a r t i c u l o 153 del C d i g o
300
Artculo 154.- Este artculo podra ser derogado.

F u n d a m e n t o . - Planteamos la derogatoria de este artculo, pues
no se requiere renunciar al poder conferido, en tanto que nunca
se requiri aceptarlo.
Asimismo, en la medida que no medie contrato alguno,
t a m p o c o (salvo q u e exista m a n d a t o ) ser n e c e s a r i o c o n t i n u a r
con la representacin conferida.
Artculo 1 5 5 -
Artculo 1 5 6 . - Para disponer de la propiedad del representado

o g r a v a r sus b i e n e s , se r e q u i e r e q u e el e n c a r g o
conste en forma indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Para este caso, no se requiere q u e dichos bienes
hayan sido especificados o detallados de m a n e r a
minuciosa.
F u n d a m e n t o . - S o n m l t i p l e s los p r o b l e m a s q u e plantea en la
prctica el artculo bajo comentario, en la medida que existe un
sector de colegas q u e lo interpretan c o n un celo e x c e s i v o , exi-
Civil de 1984. El m a n d a t o no es irrevocable ' p e r se'. Si se c o n c i b e la figura es c u a n d o forma parte de un contrato. Su irrevocabilidad constituye
una g a r a n t a p a r a las p a r t e s i n t e r v i n i e n t e s , d e d o n d e s e d e d u c e q u e s u
vigencia debe ser la del contrato q u e integra. P r e t e n d e r e n e r v a r esta regla
limitando a un ao su vigencia es interferir la a u t o n o m a de la v o l u n t a d y
permitir q u e en la c o n t r a t a c i n a plazos m a y o r e s de un ao se estipule la
i r r e v o c a b i l i d a d del m a n d a t o , g u a r d a n d o s i l e n c i o s o b r e s u p l a z o l i m i t a d o
para luego burlar a la otra p a r t e . Se e q u i v o c a y es p r e s u n t u o s o el C d i g o
Civil de 1984 c u a n d o crea la figura del m a n d a t o i r r e v o c a b l e . S i e m p r e el
m a n d a t o ser revocable, salvo q u e sea el p r o d u c t o de una obligacin recproca c u y a s c o n d i c i o n e s y plazos son los p a c t a d o s por las partes. En esta
h i p t e s i s i n d i s o l u b l e m e n t e d u r a r lo q u e la o b l i g a c i n r e c p r o c a a la q u e
est u n i d o , c o m o parte indivisible de ella. No s e r i r r e v o c a b l e p o r su naturaleza sino por la circunstancia.
La regla a d o p t a d a por el C d i g o Civil de 1984 es superflua y errnea.
C o m o dice e l d o c t o r M a n u e l A u g u s t o O l a e c h e a , n o p r e c i s a regla a l g u n a
de D e r e c h o Positivo para c o n c e b i r la figura j u r d i c a del m a n d a t o irrevocable, sin excluir la naturaleza del contrato'.
l
301
g i e n d o q u e para q u e el representante acte en el sentido de la

norma, lo haga siempre y cuando se haya detallado o especificado expresamente la facultad para gravar o disponer del bien de
que se trate y no de un conjunto de bienes o de todo el patrimonio del representado.
Creo que una aclaracin en este sentido agilizara mucho el
trfico comercial de los bienes en la s o c i e d a d , d i s m i n u i r a los
costos de transaccin, a la vez que eliminara la incertidumbre
respecto de este particular.
Por l o d e m s , n o c r e e m o s q u e l a m o d i f i c a c i n p l a n t e a d a
p u d i e s e g e n e r a r perjuicios para los e v e n t u a l e s r e p r e s e n t a d o s ,
pues si ellos han otorgado poder en trminos amplios; es porque
esa es su v o l u n t a d y no la de restringir los actos de su representante a alguno o algunos bienes. Es ms, le evitara los habituales problemas de tener q u e volver a otorgar poder, esta vez.
especificando dichos bienes.
Artculo 157.- El r e p r e s e n t a n t e d e b e d e s e m p e a r p e r s o n a l mente el encargo, a no ser que se le haya conferido expresamente la sustitucin.
F u n d a m e n t o . - La sustitucin es la facultad que confiere el
poderdante a su a p o d e r a d o para poder sustituir la representacin en otra persona, que haga las veces de esta ltima.
Hecha la anterior precisin, queda explicada nuestra modificacin.
Artculo 1 5 8 . - El representante queda exento de toda responsabilidad cuando hace la sustitucin en la persona que se le design. Si no se seal en el acto la
persona del sustituto, pero se concedi al representante la facultad de nombrarlo, ste es respons a b l e en la e l e c c i n . El r e p r e s e n t a n t e r e s p o n d e
con el s u s t i t u t o , indivisible y s o l i d a r i a m e n t e , de
las instrucciones que imparte a ste ltimo.
El representado puede accionar directamente contra el sustituto.
302
F u n d a m e n t o . - En primer trmino, d e b e m o s m e n c i o n a r q u e no
encontramos asidero suficiente para restringir en estos casos la
responsabilidad del representante cuando haya actuado con culpa i n e x c u s a b l e (y dolo, n a t u r a l m e n t e ) . En tal sentido, estimam o s p e r t i n e n t e q u e d i c h a r e s p o n s a b i l i d a d se e x t i e n d a a toda
causa imputable, la misma que podra ser - i n c l u s o - culpa leve.
En s e g u n d o lugar, c u a n d o n o s e n c o n t r a m o s frente a u n a
eventual obligacin indemnizatora que comprende c o m o deudores al representante y al sustituto, creemos que sera conveniente q u e a m b o s r e s p o n d i e r a n de m a n e r a i n d i v i s i b l e y solidaria;
ello, en razn de las consecuencias derivadas de una responsabilidad de este tipo. Sin embargo, esta segunda modificacin de
la norma tiene naturaleza accesoria.

F u n d a m e n t o . - Al haber establecido en anteriores normas, de
manera reiterada, el carcter permanente y esencialmente revocable del poder, c o n s i d e r a m o s q u e la p e r m a n e n c i a del artculo
159 en el texto del Cdigo Civil devendra en un cuerpo extrao,
contrario a nuestra lnea de pensamiento.
Sera intil m a n t e n e r l o , ya q u e lo que para este n u m e r a l
constituye excepcin, para nosotros es principio general.
Artculo 1 6 0 -
A r t c u l o 1 6 1 . - El acto j u r d i c o celebrado por el representante

excediendo los lmites de las facultades q u e se le
h u b i e r e c o n f e r i d o , o v i o l n d o l a s , es ineficaz con
r e l a c i n al r e p r e s e n t a d o , en c u a n t o al e x c e s o o
v i o l a c i n , sin perjuicio de las r e s p o n s a b i l i d a d e s
que resulten frente a ste y a terceros.
Tambin es ineficaz ante el supuesto representado
el acto j u r d i c o celebrado por persona que no tiene la representacin que se atribuye.
F u n d a m e n t o . - E f e c t u a m o s la p r e c i s i n a n o t a d a , en r a z n de
q u e no s i e m p r e ser ineficaz (porque puede ser eficaz respecto

del r e p r e s e n t a n t e ) un a c t o q u e c e l e b r e el r e p r e s e n t a n t e e x c e diendo las facultades que le han sido conferidas. Lo ser nica
y exclusivamente en todo lo que exceda a los poderes que le han
sido conferidos por su representado o, de ser el caso, en todo lo
que viole la materia u objeto de dicha representacin.
A r t i c u l o 162 - En los c a s o s p r e v i s t o s p o r el articulo 161, el
acto j u r d i c o puede ser ratificado por el representado o b s e r v a n d o la formalidad prescrita para su
celebracin.
La ratificacin surte efectos desde el m o m e n t o en
que es efectuada, pero q u e d a a salvo el d e r e c h o
de tercero.
El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurdico c o m o representante podrn resolver dicho
acto antes de la ratificacin, sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda.
La facultad de ratificar se trasmite a los h e r e d e ros.
El plazo para ratificar el acto es de un ao, contado desde su celebracin.
F u n d a m e n t o . - Se procede a cambiar la palabra forma por formalidad, en razn de los a r g u m e n t o s ya e s g r i m i d o s oportunamente. Esta seria una modificacin accesoria.
Por o t r a p a r l e , c r e e m o s q u e e l h e c h o d e q u e l a ley h a y a
previsto que la ratificacin surte efectos retroactivamente es una
peligrosa ficcin. Estimamos que ella deber surtir efectos recin
a partir del m o m e n t o en que se efecta (vale decir desde que es
comunicada).
De otro lado, el darle carcter retroactivo podra perjudicar
a quien desea hacerla, en la medida que no quiera que su asent i m i e n t o respecto de esos actos surta efectos d e s d e el trmino
inicial, sino recin desde el de su ratificacin.
304
Finalmente, establecemos un plazo m x i m o para la ratificacin del acto, en aras de otorgar seguridad jurdica.
A r t c u l o 1 6 3 . - El acto j u r d i c o es a n u l a b l e si la v o l u n t a d del
representante hubiere sido viciada.
F u n d a m e n t o . - H e m o s procedido a suprimir la segunda parte de
este numeral, por considerarla peligrosa, en la medida que podra ocurrir que el representante, a pesar de no alejarse - n i total
ni parcialmente- de las instrucciones que le hubiera dado su representado, decidiese no celebrar el acto, por considerar que ello
tutela mejor los intereses de su representado.
E n e s t e c a s o , p o d r a m o s i m a g i n a r q u e tal s i t u a c i n s e
adopte luego de que el representante haya constatado determinadas situaciones que su representado no haba tomado en consideracin y que - e v e n t u a l m e n t e - le causaran un inmenso perjuicio. Pero a pesar de tal decisin, el representante es obligado
por medio de intimidacin o violencia para que celebre el acto a
nombre de su representado.
No nos cabe la m e n o r duda de que en este caso, en el que
el representante no se ha alejado - e n lo a b s o l u t o - de los poderes o facultades conferidos, el acto debera p o d e r ser a n u l a d o ,
por haber mediado vicio en la voluntad de dicho representante.
Artculo 164 -
Artculo 165.- Se p r e s u m e q u e el d e p e n d i e n t e q u e a c t a en
establecimientos abiertos al pblico tiene la representacin de su principal para los actos que ordinariamente se realizan en ellos.
F u n d a m e n t o . - La modificacin que planteamos se basa, fundam e n t a l m e n t e , en r a z o n e s de mejorar la r e d a c c i n de la n o r m a
vigente, ya que la m i s m a resulta redundante al referirse al poder de representacin, cuando en realidad bastaba con mencionar q u e tiene la r e p r e s e n t a c i n . Sin e m b a r g o - l o a d m i t i m o s nuestra modificacin es de naturaleza accesoria.
305
Artculo 1 6 6 -
A r t c u l o 1 6 7 . - Los representantes legales requieren autorizacin expresa para realizar los siguientes actos sobre el patrimonio del representado:
1. Disponer de sus bienes o gravarlos.
2. Celebrar transacciones.
3. Celebrar compromiso arbitral.
4. C e l e b r a r actos a titulo de liberalidad que impliquen menoscabo en el patrimonio del representado.
5. Celebrar los dems actos para los que la ley o
el acto jurdico exigen autorizacin especial.
F u n d a m e n t o . - Consideramos que sera conveniente ampliar los
a l c a n c e s de este a r t c u l o a los actos que celebra el r e p r e s e n tante sobre el patrimonio (y no slo sobre los bienes) del representado.
E n razn
que se refiera
que afecten o
tado (y, por lo
d e e l l o , e s t i m a m o s n e c e s a r i o a g r e g a r u n inciso
e x p r e s a m e n t e al caso de los actos de liberalidad
causen m e n o s c a b o en el patrimonio del represengeneral, toda liberalidad tendr estos efectos).
Las d e m s variaciones introducidas a este numeral obedecen ya a cuestiones formales derivadas de las antes mencionadas.
TITULO IV
Interpretacin del acto jurdico
Artculo 1 6 8 . -
Artculo 1 6 9 . -
306
Artculo 1 7 0 . - Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a la naturaleza del acto.
F u n d a m e n t o . - Hemos procedido a suprimir la expresin y al objeto (del acto), ya que estimamos que la interpretacin de las expresiones de un acto jurdico no slo debe efectuarse en razn de
su objeto, sino tambin de la causa del mismo. Por ello, preferimos hacer la supresin anotada, por considerarla limitativa de
los alcances de una adecuada interpretacin del acto jurdico.
TITULO V
Modalidades del acto jurdico
Artculo 1 7 1 . - La condicin ilcita, as como la fsica o jurdicamente imposible se consideran no puestas.

F u n d a m e n t o . - Consideramos que el Cdigo no hace bien en
distinguir en el texto vigente del artculo 171 entre el tratamiento que brinda al tema en la condicin suspensiva y en la condicin resolutoria.
C r e e m o s q u e en a m b o s c a s o s la s o l u c i n d e b e r a ser la
m i s m a : el considerar a dichas condiciones c o m o no puestas, y
que en ningn caso (como ocurre a c t u a l m e n t e en la condicin
suspensiva ilcita o fsica o j u r d i c a m e n t e imposible) conduzcan
a la invalidacin del acto.
Esto, adems, sera congruente con el criterio adoptado por
el Cdigo a lo largo de todo su articulado, en el sentido de tratar
de p r e s e r v a r la eficacia y v a l i d e z de los actos j u r d i c o s , a n t e s
que hacrselas perder.
A r t c u l o 1 7 2 . - La condicin potestativa se tiene por no puesta.

F u n d a m e n t o . - Creemos que el tratamiento vigente respecto a la
condicin potestativa es equivocado.
Ello, por dos razones:
307
La p r i m e r a , q u e slo h a c e referencia a la c o n d i c i n s u s pensiva potestativa y no a la condicin resolutoria potestativa,

caso para el que no se asignan c o n s e c u e n c i a s especiales, de lo
cual podra deducirse que es vlida una condicin resolutoria de
carcter potestativo, c u a n d o creemos que ello - d e ninguna manera debera ser a s - (ntese que nos estamos refiriendo nicam e n t e a la c o n d i c i n r e s o l u t o r i a p o t e s t a t i v a y no al p l a z o
resolutorio potestativo).
La segunda, que nos parece en e x t r e m o peligroso el haber
asignado c o m o c o n s e c u e n c i a a la c o n d i c i n s u s p e n s i v a de carcter potestativo, el que acarree la nulidad del acto. Estimamos
que tal sancin resulta excesiva, pues hubiera bastado con considerarla como no puesta, tal como se expresa en nuestra modificacin.
Artculo 1 7 3 -
A r t c u l o 1 7 4 . - La condicin slo se considera cumplida en la

medida que se ajuste al principio de identidadSi la condicin se cumple de modo inexacto, no es
exigible la obligacin, salvo pacto en contrario.
F u n d a m e n t o . - H e m o s procedido a modificar el primer prrafo
del artculo bajo anlisis, en la medida que la redaccin actual
de la norma no resulta del todo clara, ya que slo hace mencin
a u n a p o s i b i l i d a d de c u m p l i m i e n t o p a r c i a l de la c o n d i c i n ,
c u a n d o los s u p u e s t o s s u s c e p t i b l e s de p r e s e n t a r s e son m u c h o
ms amplios y estn referidos a un cumplimiento inexacto, que
transgreda el principio de identidad en el pago.
Es recin en el segundo prrafo de la norma que efectuamos
la aclaracin de que si se produce un cumplimiento inexacto de
la condicin, la obligacin a que ella se sujeta, no ser exigible,
naturalmente, salvo pacto en contrario.
Artculo 175.-
308
Artculo 1 7 6 -
Artculo 177.-
La condicin no opera retroactivamente.
No cabe pacto en contrario.

F u n d a m e n t o . - H e m o s p r o c e d i d o a e l i m i n a r la p o s i b i l i d a d de
que las partes pacten en contrario respecto al m o m e n t o en que
la condicin comienza a surtir efectos.
Es connatural a la condicin el que ella surta efectos desde
el m i s m o momento en que se produce, pues - j u s t a m e n t e - a una
situacin como la descrita es que las partes decidieron remitirse
p a r a s u j e t a r los e f e c t o s d e l a c t o j u r d i c o , y a s e a d e m o d o
suspensivo o resolutorio.
Permitir que las partes pacten que los efectos de la condicin puedan retrotraerse al m o m e n t o de la celebracin del acto
constituira una peligrosa ficcin, que incluso podra resultar
atentatoria contra derechos de terceros.
De ah la modificacin anotada.
Artculo 1 7 8 . - Cuando el plazo es suspensivo, el acto no surte

efecto mientras se encuentre pendiente.
Cuando el plazo es resolutorio, los efectos del acto
cesan a su vencimiento.
Antes del vencimiento del plazo, quien tenga derecho a recibir alguna prestacin puede realizar actos conservatorios de su derecho.
F u n d a m e n t o . - H e m o s procedido a modificar la redaccin de la
parte final del s e g u n d o prrafo del artculo 178 del C d i g o Civil, p a r a q u e s u t e r m i n o l o g a r e s u l t e c o n g r u e n t e c o n l a q u e
- p a r a s i m i l a r e s e f e c t o s - e m p l e a e l a r t c u l o 173 d e l a c o t a d o
cuerpo legal.
Sin embargo, el cambio resultara poco relevante.
TENTACIONES ACAIMICAS
309
Artculo 1 7 9 . - Este artculo podra ser derogado.

F u n d a m e n t o . - El n u m e r a l bajo tratamiento ha sido objeto de
c r i t i c a p o r p a r t e del p r o f e s o r G u i l l e r m o L o h m a n n L u c a d e
T e n a " ' , a nuestro entender, fundada, la misma que reproducimos seguidamente:
19
Al igual que su antecedente, el articulo 1112 del Cdigo de

1936, este articulo establece la presuncin juris tantum de
q u e el plazo se e n c u e n t r a e s t a b l e c i d o a favor del deudor.
Esto no significa que el deudor pueda pagar, es decir, cumplir su obligacin, cuando le plazca, sino que precisamente
d u r a n t e el transcurso del plazo pueda pagar en cualquier
m o m e n t o . La hiptesis de pago c u a n d o el d e u d o r quiera o
pueda est regulada en otro artculo. El precepto que ahora
v e m o s parte del supuesto de que hay un plazo, esto es, un
p e r o d o de t i e m p o d u r a n t e el cual al a c r e e d o r no le est
permitido exigir que el deudor cumpla. La extensin de este
plazo est m a r c a d o por un t r m i n o fijado por las partes,
por el juez o por un tercero.
Segn antigua y generalizada opinin, el beneficio de plazo
deba operar en favor del d e u d o r , por e s t i m a r s e que es la
parte dbil de la relacin obligatoria. Segn palabras literales de Lafaille. c o n v i e n e beneficiar a quien se obliga. Esta
solucin ha sido objeto de abundantes crticas, fundadas la
m a y o r a , en n u e s t r a o p i n i n . En p r i m e r l u g a r , p o r q u e la
cuestin de la debilidad es eminentemente subjetiva. En segundo lugar, si se trata de relaciones obligatorias patrimoniales, que son fundamentalmente a las que apunta el artic u l o , el d e u d o r no es el n i c o o b l i g a d o . N o r m a l m e n t e el
acreedor ya cumpli la prestacin que le concierne, en cuyo
caso no hay razn para beneficiar al otro, o el acreedor todava no ha c u m p l i d o , por lo que todava es a su vez deudor, de suerte que el plazo debe beneficiar a ambos.
Y si hablamos de plazo en las disposiciones testamentarias,
resulta m s inexplicable an. Cul es la debilidad del he-
(119) L O H M A N N L U C A D E T E N A . G u i l l e r m o . E l N e g o c i o J u r d i c o . Editora J u r dica G R I J L E Y S.A. - Informativo Legal Rodrigo. A s e s o r e s Financieros S.A..

S e g u n d a Edicin. Lima. 1994. P g i n a s 337 y 3 3 8 .
310
redero o del albacea que justifique dilatar la entrega del legado?. En los negocios mortis c a u s a p u e d e e n t e n d e r s e -y
con ciertas r e s e r v a s - q u e se quiere beneficiar al heredero
permitindole un tiempo para el disfrute de la herencia antes de e n t r e g a r p a r t e de la m i s m a a un legatario, pero la
debilidad no explica nada.
Honestamente h e m o s de confesar que no v e m o s razn jurdica p o d e r o s a para explicar q u e el plazo beneficie al deudor. Es r a z o n a b l e s u p o n e r q u e el d e u d o r quiera obligarse
en las condiciones ms ventajosas para l y por ende retrasar e n l o p o s i b l e s u p r e s t a c i n . P e r o d e e s t o n o p u e d e
extraerse un principio jurdico que lo que hace es favorecer
al deudor en detrimento de un acreedor que desea obtener
su crdito c u a n t o antes. Lo lgico hubiera sido establecer
que el plazo beneficie a a m b a s partes, salvo q u e otra cosa
se deduzca de las declaraciones de voluntad de los agentes
o de las circunstancias del caso.
La presuncin que establece el artculo 179, como el mismo
seala, admite prueba en contrario. Indudablemente, ya
q u e el d e u d o r es f a v o r e c i d o , la c a r g a de la p r u e b a s o b r e
quien es el titular del beneficio recae sobre el acreedor. A
este c o m p e t e demostrar que el plazo estaba pactado en su
favor, o a favor de ambos, lo que equivale a decir, en el primer caso, que el acreedor p u e d e exigir el c u m p l i m i e n t o en
cualquier m o m e n t o y el deudor no puede rehusar, o si ste
quiere cumplir, el acreedor no est obligado a recibir pago.
Con todo, ha de observarse q u e ciertas relaciones contractuales tienen rgimen diferente. Tal es el caso apuntado en
el artculo 1611 y ss. sobre el suministro. Otro caso especial es el del depsito: el depositante acreedor puede solicitar la devolucin (en principio) cuando lo desee.
En cambio, si el objeto de discusin no radica en quin es
el beneficiario del plazo, sino en determinar la existencia de
ste, la carga de la prueba corresponde al deudor, pues se
comprende que la obligacin es exigible de inmediato, salvo
que demuestre la existencia del plazo.
Por nuestra parte - c o m o dijimos o p o r t u n a m e n t e - compartimos las expresiones del Doctor L o h m a n n , en el sentido que no
311
vemos razn alguna para que el plazo suspensivo, salvo disposicin diferente de la ley o p a c t o en c o n t r a r i o , beneficie a todos
quienes han celebrado un acto jurdico.
Por otra parte, no nos olvidemos que el tema del plazo, en
materia de D e r e c h o de O b l i g a c i o n e s y C o n t r a t o s , est ntimamente r e l a c i o n a d o con el principio de o p o r t u n i d a d en el p a g o .
Este principio informa q u e la obligacin resulta exigible inmediatamente despus de contrada o cuando las partes o la ley lo
hubieren establecido.
De esta forma, c o m o regla general, ni el deudor puede cumplir antes del v e n c i m i e n t o del plazo s u s p e n s i v o , ni el acreedor
puede exigir el pago antes de dicho vencimiento.
Cuando se dice que el plazo suspensivo est establecido en
inters del d e u d o r , por lo g e n e r a l se piensa en el c a s o de las
obligaciones de dar sumas de dinero o equivalentes. Pero imaginemos una obligacin que consista en entregar una determinada cantidad de productos perecibles en una fecha pre-establecida. Aqu resultara obvio que el deudor no podra transgredir el
principio de oportunidad del pago, forzando al acreedor a recibir
un pago en fecha adelantada a la establecida en el ttulo constitutivo de la obligacin, pues podra causar severos perjuicios al
referido acreedor.
El tema del beneficiario o beneficiarios del plazo debe ser
concordado - n e c e s a r i a m e n t e - con las normas que sobre el particular contiene el C d i g o en D e r e c h o de O b l i g a c i o n e s (en especial, el artculo 1240 del Cdigo Civil).
Pero no olvidemos el tema - o b v i a d o por el artculo 179 del
C d i g o - del beneficio del plazo de carcter resolutorio.
Es que a c a s o el plazo r e s o l u t o r i o no m e r e c e t r a t a m i e n t o
legislativo; o es que el tema tiene una obvia solucin y resulta
innecesario hacerlo?
C o n s i d e r a m o s que el principio e s b o z a d o por nosotros para
el plazo s u s p e n s i v o es de a p l i c a c i n t a m b i n para el c a s o del
plazo resolutorio, vale decir que el mismo se entiende establecido
en inters de todas las partes que hubieran celebrado el acto.
312
D e c i m o s esto, p o r q u e en el caso de un acto sujeto a plazo

r e s o l u t o r i o , hasta q u e no v e n z a d i c h o p l a z o , el d e u d o r d e b e r
cumplir con ejecutar la prestacin debida, en tanto el acreedor
podr compeler a ese deudor a que cumpla, pero una vez vencido el m i s m o , ni el d e u d o r estar obligado a cumplir, ni m u c h o
menos el acreedor podr exigir cumplimiento alguno.
Por este conjunto de razones es que creemos innecesaria la
presencia del artculo 179 en el Cdigo Civil y lo derogamos.

F u n d a m e n t o . - D e r o g a m o s este n u m e r a l , p u e s el t e m a se enc u e n t r a lo s u f i c i e n t e m e n t e d e s a r r o l l a d o en las n o r m a s q u e el
propio Cdigo Civil contiene acerca del pago indebido (artculos
1267 a 1276).
Artculo 1 8 1 -
Artculo 1 8 2 . - Si el acto no seala plazo, pero de su naturaleza y c i r c u n s t a n c i a s se d e d u j e r e q u e ha q u e r i d o

establecerse uno, el j u e z fija su duracin.
Tambin fija el j u e z la duracin del plazo cuya determinacin haya quedado a voluntad del deudor^
del acreedor o un tercero y stos no lo sealaren.
La demanda se tramita como proceso sumarisimo.
F u n d a m e n t o . - En razn de nuestros comentarios efectuados
con ocasin del anlisis y derogatoria del artculo 179 del Cdigo Civil, es que hemos efectuado las variaciones anotadas al numeral 182, en el entendido de que el plazo - e n p r i n c i p i o - es establecido (salvo casos de excepcin convencional o legal) en inters de todas las partes intervinientes en su celebracin.
Artculo 1 8 3 -
313
Artculo 184 -
Artculo 1 8 5 -
Artculo 1 8 6 . - Si el acto no seala plazo para el cumplimiento

del cargo, y de su naturaleza y circunstancias se
dedujere que no es aplicable lo dispuesto en el artculo 1240. ste debe cumplirse en el que el juez
seale.
La demanda se tramita como proceso sumarsimo.
F u n d a m e n t o . - Consideramos equivocada la concepcin que sobre el plazo para el cumplimiento del cargo tiene actualmente el
artculo 186 del Cdigo Civil, en la medida que seala que si no
hubiese plazo para la ejecucin del cargo, el m i s m o deber ser
cumplido en el que el j u e z seale. Decimos esto, porque simplem e n t e no exista razn alguna para establecer dicha norma, en
virtud de la existencia del artculo 1240 del Cdigo, precepto general de pago que establece que cuando no se haya fijado plazo
para el c u m p l i m i e n t o de la obligacin, sta ser exigile inmediatamente despus de contrada.
Pensamos que el numeral 186, bajo anlisis, revestira utilidad, en la medida que se colocase en un supuesto similar al establecido por el propio Cdigo en su artculo 182, primer prrafo, vale decir, si el acto no sealara plazo para el cumplimiento
del cargo, y de su naturaleza y circunstancias se dedujere que
no es aplicable lo dispuesto en el artculo 1240, caso en el cual
recin procedera que el mismo sea sealado judicialmente.

F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s -a riesgo de ir contra la doctrina
que a b o r d a el t e m a - q u e el principio c o n t e n i d o en el n u m e r a l
bajo anlisis, es equivocado, en la m e d i d a que aprecia al cargo
- n e c e s a r i a m e n t e - desde la perspectiva de un e l e m e n t o ajeno a
la causa del acto, el mismo que no es contraprestacin a aquella
obligacin de la que constituye modalidad.
314
Ello resulta cierto. Sin e m b a r g o , lo q u e no advierten esos

autores es que si el cargo a d q u i e r e u n a d i m e n s i n tan importante, que valorizndolo resulta tanto o ms gravoso que la obligacin de la que constituye modalidad, pues simple y llanamente habr dejado de ser cargo (independientemente de la denominacin que las partes le hayan otorgado) y estaremos en presencia de una contraprestacin, la misma que no revestir la naturaleza de cargo.
Por otra parte, al ser contraprestacin, ella deber -necesar i a m e n t e - cumplirse por parte del deudor de la misma. No debemos olvidar que el cargo (o contraprestacin) nunca es impuesto
a q u i e n se obliga a c u m p l i r l o ; s i e m p r e es a s u m i d o v o l u n t a r i a mente.
Y si ello es as, c o m o cargo o c o m o obligacin civil deber
cumplirse, por m s que exceda el valor de la supuesta liberalidad (la m i s m a que - c o m o es o b v i o - no ser tal, a pesar de que
las partes la hayan considerado o denominado de esta forma).

F u n d a m e n t o . - Estimamos que la norma contenida en el artculo 188 del Cdigo Civil, resulta redundante con lo dispuesto por
el propio Cdigo en las Disposiciones Generales sobre Efectos de
las O b l i g a c i o n e s (artculo 1218), precepto q u e establece q u e la
obligacin se trasmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohibe la ley o se ha pactado en contrario.
Por otra p a r t e , en lo c o n c e r n i e n t e al s e g u n d o prrafo del
texto vigente del artculo 188, creemos que si el obligado a cumplir el cargo h u b i e s e m u e r t o sin h a b e r c u m p l i d o con la ejecucin del m i s m o , pero no habiendo sido constituido en mora, en
aplicacin del propio artculo 1218, la obligacin de cumplir el
cargo q u e d a r sin efecto p a r a los h e r e d e r o s , m a s al no h a b e r
mora de por medio, ellos no perdern la prestacin por la que se
benefici su causante.
Efectos contrarios ocurriran si es que el obligado a cumplir
con el cargo muriera sin haberlo ejecutado, pero luego de haber
sido constituido en mora por su contraparte. En este caso, estim a m o s q u e sus herederos s tendran la obligacin de devolver
315
la prestacin recibida como liberalidad, o, de no ser ello posible,

el valor de la misma.
Pero estos razonamientos resultan -a nuestro e n t e n d e r - lo
suficientemente claros como para que a los mismos se arribe en
virtud de lo establecido por otros p r e c e p t o s del propio Cdigo,
razn por la cual no existe la i m p e r i o s a n e c e s i d a d de r e g u l a r
legislativamente el tema en el artculo 188, bajo comentario.
Artculo 1 8 9 . - Si el h e c h o q u e constituye el cargo es ilcito o

i m p o s i b l e , o llega a serlo, se c o n s i d e r a c o m o no
puesto.
F u n d a m e n t o . - E s t i m a m o s q u e n u e s t r a modificacin apunta a
perfeccionar la n o r m a , para h a c e r su terminologa c o n g r u e n t e
con la de otros preceptos en los que el Cdigo Civil sanciona temas similares en igual sentido.
Sin embargo, r e c o n o c e m o s la accesoriedad de tal modificacin.
TITULO VI
Simulacin del acto jurdico
A r t c u l o 1 9 0 . - Por la s i m u l a c i n absoluta se celebra un acto

jurdico cuando no existe realmente voluntad para
celebrar dicho acto ni algn otro.
F u n d a m e n t o . - C r e e m o s n e c e s a r i o e s t a b l e c e r q u e c u a n d o el o
los agentes recurren a la simulacin absoluta, no es q u e no celebren acto a l g u n o , sino q u e c e l e b r a n e n efecto u n a c t o , p e r o
- p r e c i s a m e n t e - llevados por el n i m o de a p a r e n t a r su celebracin. Por ello, no es q u e aparenten celebrarlo, sino q u e lo celebran en la prctica, pero con ausencia de voluntad.
Ahora bien, dicha ausencia de voluntad no se manifiesta en
que las partes desean ocultar un acto v e r d a d e r o con el acto simulado (caso de la simulacin relativa), sino que - s i m p l e y llan a m e n t e - no desean la celebracin de ningn acto real, slo la
del acto s i m u l a d o . Por esta razn es q u e el acto viciado de si-
316
mulacin absoluta es nulo, tal como lo establece el artculo 219,

inciso 5, del propio Cdigo Civil.
Artculo 1 9 1 . - Cuando las partes han querido celebrar un acto

distinto del a p a r e n t e , tiene v a l i d e z entre ellas el
acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y formalidad.
Dicho acto no surtir efectos respecto a terceros.
si perjudica sus derechos.
F u n d a m e n t o . - E n p r i m e r l u g a r , v a r i a m o s l a e x p r e s i n concluir por el trmino celebrar, en la medida que consideramos
a esta ltima expresin de mayor propiedad para el tema.
En s e g u n d o trmino, establecemos que tiene validez y no
slo eficacia entre ellas el a c t o q u e se oculta, ya q u e ello es
as.
En tercer trmino, variamos la palabra forma por formalid a d , en v i r t u d de las m i s m a s c o n s i d e r a c i o n e s e s g r i m i d a s en
numerales anteriores.
A s i m i s m o , h e m o s considerado conveniente corregir el error
en q u e incurre el actual artculo 191 del C d i g o Civil, c u a n d o
establece que el acto no surtir efectos (se entiende para nadie)
en caso perjudique el derecho de terceros, ya que lo lgico sera
circunscribir la ineficacia de ese acto a los terceros q u e eventualmente se veran perjudicados por su celebracin, pero no a
las partes que lo c e l e b r a r o n , las m i s m a s que s deberan verse
sujetas a sus efectos.
Artculo 1 9 2 -
A r t c u l o 1 9 3 . - La accin para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las
partes, por el tercero perjudicado o por cualquier
persona que tenga legtimo inters.
F u n d a m e n t o . - Consideramos pertinente efectuar la adicin ano-
317
tada y a q u e , a l t r a t a r s e d e u n s u p u e s t o d e n u l i d a d , n o e x i s t e
r a z n a l g u n a p a r a i m p e d i r q u e esa a c c i n sea i n t e r p u e s t a por
cualquier otra persona que tenga legtimo inters.
Artculo 1 9 4 . -
TITULO VII
Fraude del acto j u r d i c o
Artculo
195-
Artculo
196-
Artculo
197-
11201
Artculo 1 9 8 . -
Artculo
199-
A r t c u l o 2 0 0 . - La ineficacia d e los a c t o s g r a t u i t o s s e t r a m i t a
c o m o p r o c e s o s u m a r s i m o ; la de los a c t o s o n e r o -
(120) Vale la pena recordar que sobre este tema existe una crtica bastante
acuciosa formulada por el Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois
(OLAECHEA DU BOIS, Manuel Pablo. Op. c i t , Pginas 48 y 49.), quien
cuestiona la ubicacin en el tratamiento legislativo que el Cdigo Civil de
1984 otorga al tema del fraude de los actos jurdicos.
En adelante las expresiones de Olaechea:
Si el sitio para tratar del acto jurdico en un Cdigo Civil no era antes de
la teora de obligaciones sino al principio, el Cdigo de 1984 debi aplicar
ese principio y legislar sobre l a continuacin del Ttulo Preliminar.
Reconozco que as estaba en el Proyecto de la Comisin Codificadora. No
se percibe por qu la Comisin Revisora lo puso despus del Libro sobre
las Personas y por qu los autores del Proyecto lo aceptaron sin objecin.
Quizs la ya mencionada premura por verlo convertido en Cdigo.
318
sos c o m o proceso de conocimiento. Son especialm e n t e p r o c e d e n t e s las m e d i d a s cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte irreparable.
El plazo prescriptorio es de un ao computado
d e s d e la c e l e b r a c i n del acto f r a u d u l e n t o , o. en
todo caso, de dos aos, desde el m o m e n t o en que
se t o m c o n o c i m i e n t o del acto, conforme a lo e s tablecido por el artculo 2 0 0 1 . inciso 4.
Q u e d a n a salvo las d i s p o s i c i o n e s p e r t i n e n t e s en
materia de quiebra.
F u n d a m e n t o . - B a s a m o s la adicin propuesta en las consideraciones que sobre el particular formula el profesor Lohmann
Luca de T e n a " ' , cuando sostiene lo siguiente:
21
De c o n f o r m i d a d c o n el a p a r t a d o 4 del a r t c u l o 2 0 0 1 del
Cdigo, la accin revocatoria (debi decir de ineficacia, por
cuestin de coherencia) de un acto fraudulento prescribe a
los dos aos. Segn el numeral 1993, el plazo prescriptorio
empieza a c o n t a r s e d e s d e el da en q u e p u e d e ejercerse la
accin.
Con el sistema del Cdigo de 1936 (artculo 1168) la situacin era m s clara y segura: los dos a o s se c o m p u t a b a n
desde la celebracin del acto fraudulento, pese a que tal solucin r e s u l t a b a perjudicial si el acto se haba m a n t e n i d o
oculto. Al disponer el n u e v o o r d e n a m i e n t o que el plazo corre desde que puede ejercerse la accin, hemos de entender
que es desde que el acreedor toma c o n o c i m i e n t o de la disposicin fraudulenta de bienes del deudor, quedando claro,
por cierto, q u e se p r e s u m e conocida si la transferencia ha
sido objeto de inscripcin registral.
La i m p u g n a c i n de la r e n u n c i a a la herencia q u e perjudique al acreedor tiene plazo inferior: tres m e s e s desde conocida (artculo 676).
(121) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit.. Pgina 443.
319
T I T U L O VIII
Vicios de la voluntad
Artculo 2 0 1 -
Artculo 2 0 2 -
Artculo 2 0 3 -
Artculo 2 0 4 . - El error de clculo no da lugar a la a n u l a c i n

del acto sino solamente a rectificacin, salvo que
c o n d u z c a a un error sobre la c a n t i d a d que haya
sido determinante de la voluntad.
El error sobre la cantidad da lugar a la anulacin
del acto si es determinante de la voluntad.
F u n d a m e n t o . - E f e c t u a m o s las modificaciones a n o t a d a s a este
numeral, en razn de los argumentos que sobre el particular esgrime el D o c t o r G u i l l e r m o L o h m a n n Luca de T e n a
, los mismos que reproducimos a continuacin:
(122)
El artculo no est bien redactado y por eso resulta confuso. De cualquier manera, es insuficiente. En efecto, segn
el precepto el error de clculo no es vicio de entidad significativa, de manera que slo se permite su rectificacin. Hasta aqu es claro. P e r o sigue: salvo q u e (el error de clculo)
consista en un error sobre la cantidad que haya sido determ i n a n t e de la v o l u n t a d . La p r e g u n t a s u r g e de i n m e d i a t o :
En qu consiste un error de cantidad?.
Precisemos, pues. El error de clculo es aquel que recae sobre nmeros, entidades abstractas a partir de la unidad; el
clculo es el conjunto de o p e r a c i o n e s aritmticas abstractas. La cantidad, en c a m b i o , es cosa bien distinta. Porque
la cantidad a que el artculo alude es el conjunto de ciertas
(122) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit.. Pginas 475 y 476.
320
partes, i n d e p e n d i e n t e s y m s o m e n o s h o m o g n e a s . Mientras que-el clculo es un procedimiento, la cantidad es una

suma de ciertas unidades, o sea, la cuanta resultante.
Es claro, por lo tanto, que el error de clculo no tiene,
c o n c e p t u a l m e n t e h a b l a n d o , nada q u e ver con el error que
versa sobre la c a n t i d a d de algo. Es i m p o s i b l e q u e el error
de clculo sea al m i s m o tiempo un error sobre la cantidad.
Lo q u e ocurre es que un error de clculo puede conducir a
otro sobre la c a n t i d a d . Al m e n o s esta d e b e ser la correcta
interpretacin del artculo 204, aunque no la nica.
A r t c u l o 2 0 5 . - El error en el motivo slo vicia el acto c u a n d o

expresa o t c i t a m e n t e se manifiesta c o m o su razn determinante y es aceptado por la otra parte.
F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s que lo relevante en el error en el
motivo no es que el m i s m o (el motivo) conste de manera expresa
a l m o m e n t o d e l a c e l e b r a c i n del a c t o . P e n s a m o s q u e p o d r a
constar expresa o tcitamente. Lo importante ser que, adems
de tal situacin se manifieste como su razn determinante y sea
aceptado por la otra parte.
De ah la modificacin anotada.
Artculo 2 0 6 . - La parte que incurre en error no puede pedir la

a n u l a c i n del acto si, a n t e s de h a b e r sufrido un
p e r j u i c i o , la o t r a o f r e c i e r e c u m p l i r c o n f o r m e al
contenido y a las modalidades del acto que aqulla quiso celebrar.
F u n d a m e n t o . - S i m p l e m e n t e r e e m p l a z a m o s l a e x p r e s i n concluir por el trmino celebrar, por estimarlo de m a y o r propiedad.
Artculo 2 0 7 -
Artculo 2 0 8 . - Es anulable el acto cuando el error en la declaracin se refiera a la naturaleza del acto, al objeto
321
principal de la declaracin o a la identidad de la

persona, c u a n d o la c o n s i d e r a c i n a los tres elementos sealados hubiese sido el motivo determinante de la v o l u n t a d , as c o m o al caso en que la
declaracin hubiese sido trasmitida inexactamente
por quien e s t u v i e r e e n c a r g a d o d e h a c e r l o , salvo
que se trate de un caso de disenso.
F u n d a m e n t o . - Estimamos que los tres primeros supuestos contemplados por el artculo 2 0 8 del C d i g o Civil constituyen verdaderos casos de error. A l u d i m o s al error en la declaracin
cuando se refiere a la naturaleza del acto; si se trata de un error
en la identidad del objeto principal de la declaracin; y al error
en la identidad de la persona cuando la consideracin a ella hubiese sido el motivo determinante de la voluntad.
Sin embargo, la cuarta hiptesis de esta norma no ser - n e cesariamente- un caso de error. Nos referimos al supuesto error
producido cuando la declaracin hubiese sido transmitida
inexactamente por quien estuviere encargado de hacerlo.
Puede tratarse de un error, pero p u e d e que no lo sea. Nos
e n c o n t r a m o s , en este caso, en la tenue lnea divisoria entre el
error en la declaracin y el disenso o disentimiento (lo contrario
al consentimiento).
Es as que el d i s e n t i m i e n t o no es un vicio de la v o l u n t a d ,
sino un vicio del consentimiento, razn por la cual no acarrea la
anulabilidad del acto, sino la nulidad del m i s m o
.
11231
Artculo 2 0 9 . -
(123) Por otra parte, remitimos al lector a lo escrito en el Per sobre esta materia: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios Sobre el Contrato Privado, Tomo I, Pginas 163 a 164; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
Contrato en General, Primera Parte. T o m o I, Pginas 152 a 172;
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit., Pginas 483 a 491; y
CASTILLO FREYRE, Mario. Los Contratos Celebrados a Travs de Medios
Informticos. Biblioteca de Derecho Contemporneo. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Volumen III, Tomo I, Pginas 91
a 97.
322
Artculo 2 1 0 . - El dolo es causa de anulacin del acto jurdico

c u a n d o e l e n g a o u s a d o p o r u n a d e las p a r t e s
haya sido tal que sin l la otra parte no hubiera
celebrado el acto.
C u a n d o el e n g a o h u b i e r a sido e m p l e a d o por un
tercero, el acto ser a n u l a b l e si fue c o n o c i d o por
el d e s t i n a t a r i o de la d e c l a r a c i n a q u i e n c o n v i niendo la no revelacin del e n g a o , se aprovecha
de ello.
F u n d a m e n t o . - A p o y a m o s los a r g u m e n t o s e s g r i m i d o s por
Lohmann
, quien al comentar el texto vigente del segundo prrafo del artculo 210 del Cdigo Civil, anota las siguientes consideraciones:
,124)
Concluye la n o r m a sealando que si el e n g a o es empleado p o r el t e r c e r o , la a n u l a c i n s o l a m e n t e p r o s p e r a r si,

adems de haberlo conocido, la otra parte obtuvo un beneficio. D i c h o est q u e en los actos unilaterales, c o n o c i d o o
no el e n g a o , el n e g o c i o es a n u l a b l e . P a r t a m o s , p u e s , del
supuesto de negocios con dos o m s partes. La ley habla de
b e n e f i c i o , p e r o a n u e s t r o e n t e n d e r es e x a g e r a d o , p u e s se
corre el riesgo de interpretar literalmente el beneficio y tomarlo como sinnimo de utilidad, ganancia, enriquecimiento o evitacin de un potencial perjuicio (caso este ltimo de quien vende sabiendo que lo vendido ser expropiado
a bajo precio) o algo similar.
El f u n d a m e n t o de la a n u l a c i n en estos c a s o s es que una
parte c o n o c e el e n g a o c a u s a d o p o r o t r o y f a l t a n d o a un
deber de buena (fe), de lealtad y de moralidad, no hace advertir el error a la contraparte. Debe rectamente entenderse
que el beneficio es secundario e impone al afectado la carga
de una prueba dificilsima. No hay razn para ello. La cuest i n del b e n e f i c i o n o fue d i s c u t i d a c u a n d o l a C o m i s i n
a p r o b el a r t c u l o , p e r o el tema m e r e c e q u e se r e p l a n t e e .
Puede en efecto haber dolo conocido por una de las partes
y ausencia de beneficio para ella, con un considerable perjuicio del engaado.
(124) LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo. Op. c i t . Pgina 500.
323
Lo del beneficio, por tanto, ha de ser a c e p t a d o c o n serias

reservas y en todo caso la aplicacin jurisprudencial tendr
que ser amplia y no rgida. Si se demuestra que una de las
p a r t e s c o n o c a el d o l o del t e r c e r o y no p r o c u r d e s v a n e cerlo, ha actuado inmoralmente y no con arreglo a la buena
fe. E n t o n c e s n o hay m o t i v o para a m p a r a r l o e n d e s m e d r o
del afectado y m a n t e n e r el negocio a toda costa. La prueba
del conocimiento debe ser imprescindible a todas luces. Y si
lcitamente no ha revelado el e n g a o , sus razones tendra,
s e a n c u a l e s s e a n . Lo c i e r t o es q u e se ha a p r o v e c h a d o , y
esto es lo importante, de un error causado por otro; ha utilizado p a r a s un error ajeno o b t e n i d o de m a l a m a n e r a . El
beneficio que eso le rinde ser de variada ndole, objetivo
como una ganancia o evitacin de un perjuicio, o subjetivo
con todos sus matices, vanidad, orgullo, afn de perjudicar
a la otra parte, etc.
Visto as el artculo, hubiera sido ms j u s t o mencionar conveniencia en lugar de beneficio y no hace falta que se haya
obtenido antes de demandar la anulacin. Basta que el solo
h e c h o de la c o n c l u s i n del negocio p u e d a ser c o n v e n i e n t e
para la parte dolosa.
Artculo 2 1 1 . - Si el e n g a o no es de tal naturaleza q u e haya

determinado la voluntad, el acto ser vlido, aunque sin l se hubiese celebrado en condiciones
distintas; pero la parte q u e actu de mala fe resp o n d e r de la i n d e m n i z a c i n de d a o s y perjuicios.
F u n d a m e n t o . - V a r i a m o s la expresin concluido por el trmino
celebrado, ya que lo consideramos ms propio en relacin a los
actos jurdicos.
Artculo 2 1 2 -
Artculo 2 1 3 -
A r t c u l o 2 1 4 . - La v i o l e n c i a o la i n t i m i d a c i n s o n c a u s a s de
324
a n u l a c i n del acto j u r d i c o , a u n q u e h a y a n sido

empleadas por un tercero que no intervenga en l.
Cuando la violencia o la intimidacin eliminan por
completo la intencin de celebrar el acto, ste
ser nulo.
F u n d a m e n t o . - H e m o s procedido a agregar un segundo prrafo
al artculo bajo tratamiento, ya q u e c o n s i d e r a m o s que c u a n d o
estemos frente a un acto viciado de violencia o de intimidacin,
depender del grado de las m i s m a s . De este m o d o , tal violencia
o tal intimidacin pueden haber llevado a distorsionar la voluntad del a g e n t e o i n c l u s o p u e d e n h a b e r llevado a a n u l a r l a por
completo, y ello sera de absoluta relevancia para determinar si
las c o n s e c u e n c i a s d e b e n ser la a n u l a b i l i d a d o la n u l i d a d del
acto jurdico.
Estimamos pertinente efectuar la precisin anotada, en funcin de que ello es as por la naturaleza de las cosas.
Artculo 2 1 5 . - Hay intimidacin cuando se inspira al agente el

fundado temor de sufrir un m a l p r x i m o y grave
en su persona, su c n y u g e , o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad o en los bienes de unos u otros.
Tratndose de otras personas o bienes, corresponder al j u e z decidir sobre la anulacin, segn las
circunstancias.
Fundamento.- Convenimos con Lohmann
siguiente:
11251
, c u a n d o anota l o
El mal en que consiste la a m e n a z a debe ser i n m i n e n t e y

grave (adems de injusto, de lo que trata otro artculo). En
otras palabras, inminente es sinnimo de futuro, pero
prximo, a u n q u e no creemos que tenga que ser inmediato.
Si una p e r s o n a recibe a m e n a z a s de q u e ser s e c u e s t r a d o
un m i e m b r o de su familia antes de que pasen treinta das,
(125) LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo. Op. cit.. Pgina 507.
325
el m a l ser p r x i m o , p e r o no i n m e d i a t o , y sin e m b a r g o la
intimidacin es evidente. La gravedad que el precepto exige
t a m b i n h a b r q u e j u z g a r l a caso por c a s o : si la a m e n a z a
versa sobre los b i e n e s del d e c l a r a n t e no parece razonable
medir por igual al potentado y al que carece de medios.
Artculo 2 1 6 -
Artculo 2 1 7 . - La a m e n a z a del ejercicio regular de un derecho

y el s i m p l e t e m o r reverencial, q u e no c o n s t i t u y a
violencia o intimidacin, no anulan el acto.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos la precisin anotada, ya q u e puede
haber temor reverencial en el que se configuren estos vicios. En
tales casos, el acto jurdico ser anulable o nulo, segn se trate
de vicio impulsivo o compulsivo, respectivamente.
Artculo 2 1 8 -
TITULO IX
Nulidad del acto jurdico
Artculo 2 1 9 . - El acto jurdico es nulo:

1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del
agente.
2. C u a n d o se haya celebrado por persona absolutamente incapaz, salvo q u e la ley disponga
lo contrario.
3. Cuando su objeto es fsicamente imposible.
4. Cuando su objeto es jurdicamente imposible.
5. Cuando su objeto es indeterminable.
326
6. C u a n d o carezca de causa o la q u e tenga sea

ilcita.
7. Cuando adolezca de simulacin absoluta.
8. C u a n d o no revista la f o r m a l i d a d prescrita
bajo sancin de nulidad.
9. Cuando la ley lo declara nulo.
10. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar,
salvo que la ley establezca sancin diversa."
F u n d a m e n t o . - Nuestras modificaciones al inciso 2 del artculo
219 o b e d e c e n a que el Cdigo en el texto vigente utiliza indebidamente el trmino practicado en relacin a la celebracin del
acto j u r d i c o . C r e e m o s q u e l a e x p r e s i n c e l e b r a d o revestira
m u c h a mayor propiedad. Por otra parte, la salvedad hecha en el
inciso bajo anlisis, si bien resulta la ms conocida o representativa, no es la nica en q u e el C d i g o Civil y el C d i g o de los
Nios y Adolescentes consideran vlidos determinados actos celebrados por incapaces.
M o d i f i c a m o s el actual inciso 3, d a d a s las c o n s i d e r a c i o n e s
que nos llevaron a hacer lo propio con el texto del artculo 140
del propio Cdigo Civil, para hacer ms claro su contenido y dividir las causales que contiene.
El inciso 4, en virtud de lo antes expresado, pasara a regular tan slo al acto con objeto jurdicamente imposible.
En nuestro inciso 5 regulamos el caso de un acto nulo por
tener objeto indeterminable.
Para el caso de n u e s t r o inciso 6, r e m i t i m o s al lector a las
consideraciones esgrimidas cuando analizamos el tema de la
causa en el artculo 140 del Cdigo Civil.
Nuestro inciso 7 corresponde al vigente inciso 5.
Nuestro inciso 8 corresponde, en lo esencial, al texto vigente del inciso 6, con la salvedad de que hemos variado la palabra
327
forma por e l t r m i n o f o r m a l i d a d , y a q u e s t e r e s u l t a m s
apropiado.
Nuestro inciso 9 es el actual inciso 7.
Y, finalmente, nuestro inciso 10 acoge el texto del inciso 8
vigente.
Artculo 2 2 0 . - La nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser a l e g a d a por c u a l q u i e r p e r s o n a que tenga
legitimo inters, salvo disposicin legal en contrario, o por el Ministerio Pblico.
D e b e ser d e c l a r a d a de oficio por el j u e z c u a n d o
resulte manifiesta.
No puede subsanarse por la confirmacin.
No cabe renuncia expresa a la accin de nulidad.
F u n d a m e n t o . - S a l v o en casos de e x c e p c i n , la declaracin de
nulidad de un acto jurdico interesar a toda la sociedad. En tal
s e n t i d o , c u a l q u i e r p e r s o n a p o d r a alegarla, s i e m p r e y c u a n d o
tenga un l e g t i m o i n t e r s e c o n m i c o o m o r a l , de a c u e r d o a lo
prescrito por el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
De ah nuestra primera modificacin.
En s e g u n d o trmino, e s t a b l e c e m o s que el j u e z que conoce
de una causa tiene la obligacin de declarar la nulidad - d e ofic i o - , c u a n d o sta sea manifiesta. El f u n d a m e n t o de tal modificatoria se basa en que, dada la redaccin actual de la norma, es
susceptible de m a l interpretarse la palabra puede, entendindose c o m o que la referida declaracin, a u n q u e se trate de una
nulidad evidente, es slo potestativa y no obligatoria del juez.
Finalmente, precisamos q u e no cabe renuncia expresa a la
accin de nulidad de un acto jurdico.
C o n ello lo q u e q u e r e m o s dejar en claro es que no podra
pactarse una renuncia al futuro planteamiento de la nulidad de
un acto jurdico, ya sea por convenio o por acto unilateral.
328
Por lo dems, no hemos establecido que dicha imposibilidad

se presenta en los trminos m s amplios, pero referida a la renuncia expresa, ya que cabra renunciar tcitamente, en la medida q u e no se p l a n t e e d i c h a a c c i n y t r a n s c u r r a el p l a z o de
prescripcin establecido por el artculo 2001, inciso 1, del Cdigo Civil.
Artculo 2 2 1 . - El acto jurdico es anulable:
1. Por i n c a p a c i d a d relativa del agente, salvo q u e
la ley disponga lo contrario.
2. Por v i c i o resultante de error, dolo, v i o l e n c i a o
intimidacin, salvo c u a n d o en los dos ltimos
supuestos se elimine por completo la intencin
de celebrar el acto, en cuyo caso el acto sera
nulo.
3. Por simulacin relativa, cuando el acto disimulado q u e lo c o n t i e n e p e r j u d i c a el d e r e c h o de
tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable.
F u n d a m e n t o . - Nuestra modificatoria al inciso 1 de este artculo
se basa en similares consideraciones que aquellas que inspiraron nuestra reforma al inciso 2 del articulo 219 del Cdigo.
La precisin anotada en el inciso 2 se inspira en la distincin que hemos efectuado respecto a este tema en nuestro anlisis del artculo 214.
F i n a l m e n t e , n u e s t r a modificatoria al inciso 3 del artculo
221 se basa en las consideraciones esgrimidas al respecto por el
Doctor Guillermo L o h m a n n " ' , cuando anota lo siguiente:
26
La regla, dice el texto, alude a la simulacin del acto verdadero que lo contiene. Esto es indescifrable. En el fenmeno de la simulacin p u e d e n presentarse dos posibilidades:
1) la s i m u l a c i n s e n s u s t r i c t o con un nico acto j u r d i c o
(126) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit. Pgina 573.
329
fantasma, q u e nada oculta sino la realidad Jurdica precedente anterior a la simulacin. 2) la dislmukiclon. q u e con*
slstc en dos actos: uno disimulante, q u e es nulo por imperativo del articulo 219.5 y otro acto que ha sido ocultado y
disimulado. El primero o disimulante, contiene al segundo y
siempre es nulo, no anulable. Pero, adems, el acto falso es
el continente o disimulante y el verdadero es el acto contenido o disimulado. No es posible hablar en sede de simula*
clon del 'acto real q u e lo contiene', p o r q u e este acto q u e
contiene a otro siempre es falso,!
Artculo 2 2 2 . *
| | M )
Artculo 2 2 3 . -
27] Sobre este particular, el Doctoi Manuel Pablo Olaechea du Bol

IOLAECHEA OU DOIS. Manuel Pablo. O;- ciu Palmas 49 y 50| formula
la i-.i ji* [ -: reflexione*:
Tambin cabe sealar ta confusin <le Idea* del Cdigo Civil de I 9 M en
materia de nulidad y anulabllldari del acto jurdico t a verdadera doctrl
na. la nica, es la que contiene rl Cdigo Civil de 1930. l*os acto*
anulablcs solo .se tendrn por nulos desde el da en que queda
ejecutoriada la sentencia que los Invalida. Conlrariamente, como la mili
dad es tolal y absoluta desde su origen, su declaracin se retrotrae a la
Techa de la celebracin. Cu tanto que el acto anulable es* susceptible de
confirmacin por couirafo ulterior, eso no e* posible en el raao del acto
nulo, por la himple razn que no ha *ti:i
Se equivoca pues el Cdigo Civil de 1964 cuando en su articulo 222
retrotrae los electos e la nulidad del acto anulable a la fecha de au rel
h ractn
Son tan diferente tos efectos re Ja nulidad y de ta anulabiUdad que el ar
llculo 1166 del Cdigo CtvU de 1936 lija en dos anos el plato de una ac
clon de anulabilidad y en 30 aos el de la accin de nuhdnd. Tan gratule
dlfrrencla obedece a que lo nulo no rxl*tc Por
J: -me. slo transe u*
nido un largo plato puede concederse, como en et caso de la prevrnpcion
adquisitiva de nuda fe. Hay un momento en que el Derecho debe poner Un
a una situacin, que aunque en ou oruen hubbcsc sido nula, injusta o liegal. debe reconocerse. Para el Cdigo Ctvtl de 1964 caos piaros son de dos
ano* y rie* ano* Nada juatinca esa temeraria bencvnlencla frrnte a} acto
nulo.
A pesar de ser tentadoras las criticas de Olaechea creemos que el trata
miento actual al respecto podra mantenerse Inalterado, en ansa de no generar mayor confusin entre los ahuilados.
330
A r t c u l o 2 2 4 . - La nulidad de una o m s de las d i s p o s i c i o n e s

de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables, apreciando la intencin
de quienes celebraron el acto.
La nulidad de disposiciones singulares no importa
la nulidad del acto cuando stas sean sustituidas
por normas imperativas, siempre que el acto subsista y prevalezca un inters tico, social o pblico sobre el privado.
La n u l i d a d de la obligacin principal conlleva la
de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de
stas no origina la de la obligacin principal.
F u n d a m e n t o . - En primer lugar d e b e m o s decir que el elemento
de la separabilidad de las clusulas establecido en el primer prrafo del artculo 224 es adecuado, pero a nuestro entender resulta s u s c e p t i b l e de mejorarse estableciendo q u e tal separabilidad debera ser c o n s i d e r a d a en funcin de apreciar la intencin de quienes celebraron dicho acto.
En segundo trmino, efectuamos la precisin anotada en el
segundo prrafo de este n u m e r a l , ya que c o m p a r t i m o s el parecer de L o h m a n n ' al respecto, cuando anota que:
1128
Para determinar la insercin automtica de clusulas

modificatorias del contenido negocial por m a n d a t o legal, y
que a d e m s el contrato subsista, debe prevalecer un expreso inters tico, social o pblico sobre el privado. A falta de
dicho inters que obligue a las partes a negociar as y no de
otra m a n e r a , s o s t e n e m o s q u e las p a r t e s p u e d e n instar la
nulidad total si la vigencia global del negocio es contraria a
sus intenciones. La ley puede prohibir que un contrato tenga eficacia con cierto contenido pero no puede i m p o n e r en
el negocio un c o n t e n i d o legal, por cierto y permitido a todos, pero no querido en el caso concreto, salvo que existan,
legalmente y taxativamente calificados como tal, unos intereses superiores dignos de proteccin que obliguen a mantener el contrato.
(128) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit.. Pgina 585.
331
Artculo 225
Artculo 2 2 6 . - La incapacidad de una de las personas que conforman una m i s m a parte, no p u e d e ser invocada
por la otra en su p r o p i o beneficio, salvo c u a n d o
es indivisible el objeto o la obligacin comn.
F u n d a m e n t o . - En primer trmino consideramos necesario precisar de qu parte estamos hablando.
No se trata de la c o n t r a p a r t e en el c o n t r a t o , s i n o q u e es
otra p e r s o n a q u e conforma c o n j u n t a m e n t e con el incapaz una
sola parte en el acto celebrado.
Es por ello que, ante la falta de claridad en la redaccin de
la norma vigente, decidimos perfeccionarla.
Y en segundo lugar, la modificacin anotada a la parte final
del artculo bajo anlisis c o r r e s p o n d e al D o c t o r G u i l l e r m o
Lohmann' , quien anota lo siguiente:
1291
He aqu otro severo problema, que en este caso no es heredado del Cdigo anterior.
Lo que ocurre es q u e ha habido una errata inadvertida. Lo
que se ha querido decir es que sean indivisibles el objeto o
la obligacin.
La obligacin indivisible y la solidaria son claros supuestos
de lo tenido en m e n t e por el legislador. En tales c a s o s , la
co-parte podr invocar la anulacin, aunque la causal haya
que encontrarla en otra persona.
En sntesis, la causal de anulacin slo puede ser invocada
por el afectado de ella (o representantes o causahabientes)
o por su co-parte si la obligacin fuera comn o el bien debido indivisible.
(129) LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo. Op. cit.. Pgina 588.
332
Para estos efectos t a m b i n r e m i t i m o s al lector a lo escrito

por nosotros en un trabajo anterior
.
11301

F u n d a m e n t o . - E s t a n o r m a p o d r a ser d e r o g a d a , p u e s resulta
reiterativa con lo preceptuado en los artculos 44, inciso 1
y
221, inciso 1
, del Cdigo Civil.
11311
(132)

F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s e x i s t e n tres p o d e r o s a s r a z o n e s
para que se derogue el artculo 228 del Cdigo Civil, las mismas
que pasamos a exponer:
(a)
La n o r m a se refiere al t e m a del p a g o , m a t e r i a p r o p i a del

Derecho de Obligaciones y, especficamente, a los efectos de
las obligaciones.
(b)
La n o r m a resulta reiterativa a lo d i s p u e s t o por el artculo

1227 del propio Cdigo, numeral que establece que El pago
hecho a incapaces sin a s e n t i m i e n t o de sus representantes
legales, no extingue la obligacin. Si se prueba que el pago
fue til para el incapaz, se extingue la obligacin en la parte pagada.
(c)
El artculo 2 2 8 del Cdigo Civil no c o n t e m p l a el s u p u e s t o

inverso, es decir que quien efecte el pago sea -precisament e - el incapaz, lo que si est regulado (entre otros supuestos) por el artculo 1223 del Cdigo Civil, norma q u e prescribe lo siguiente:
(130) OSTERLING PARODI. Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit. Primera Parte, Tomo III, Pginas 297 a 308.
(131) Artculo 44.- Son relativamente incapaces:
1. Los mayores de diecisis aos y menores de dieciocho aos de edad.
(...)
(132) Artculo 221.- El acto juridico es anulable:
1. Por incapacidad relativa del agente.
(...)
333
Es valido el pago de quien se encuentra en aptitud legal de
efectuarlo.
Sin embargo, quien de buena fe reelbl en pago bienes que
se consumen por el uso o dinero de quien no poda pagar,
slo est obligado a devolver lo que no hubiese consumido
o gastado.*
Articulo 229
TITULO X
Confirmacin d e l acto Jurdico
Articulo 2 3 0 . -
Articnlo 231 -
A r t i c u l o 2 3 2 . - *La formalidad del Instrumento de confirmacin

debe tener iguales solemnidades a las establecidas para la validez del acto que se conHnna _2ilyc
en el caso que se haya confirmado a travs de la
via.tEstamgnlafla.'
F u n d a m e n t o . - En primer trmino, v a n a m o s la palabra forma*
por la expresin formalidad, ya que la consideramos ms apropiada la pesar de tratarse de una modificacin accesoria).
9
En segundo lugar, exceptuamos a la conir

acin m o r t l s
causa de las formalidades que deba revestir el acto que es materia de la misma: ello, por razones de evidente lgica, ya que la
norma bajo anlisis, sin duda est pensada y redactada en funcin de actos nter vivos' *".
1
ToacJD acadcnâjixncida
CI Anteproyecto elaborado por el Doctor ManuH de La Puente y i
u- y
334
la Doctora Susana Zusman Tinman, presentado a la Comisin Reformadora que elabor el Cdigo Civil de 1984, contemplaba en sus artculos
38, 39 y 40, una figura relativa a la convalidacin de los actos jurdicos
denominada conversin.
Los referidos artculos tenan el texto siguiente:
Artculo 38.- El acto jurdico que sea nulo segn el tipo de acto en que fue
celebrado, puede adquirir validez mediante su conversin a un tipo distinto, respecto del cual tenga los requisitos de esencia y forma, siempre que la
finalidad perseguida por las partes permita suponer que ellas lo habran
querido si hubieran podido prever la nulidad del acto que celebraron.
Artculo 39.- La accin para que se declare la conversin del acto nulo
puede ser intentada por cualquiera de las partes, con citacin de la otra,
y pasa a los herederos de ellas.
Artculo 40.- La sentencia que declare la conversin tiene efecto retroactivo al momento en que sta es posible de producirse, considerando lo
dispuesto en el artculo 38.
En la Exposicin de Motivos de dicho Anteproyecto (MINISTERIO DE JUSTICIA - PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Op. cit., Pginas 76 a 80), los referidos profesores sealaban lo siguiente:
Artculo 38.- El acto jurdico es nulo cuando no rene los requisitos sealados en el artculo 30 del Anteproyecto. Puede darse, sin embargo, que
esa nulidad sea slo para el tipo de acto jurdico que se ha celebrado y
que el acto satisfaga los requisitos exigidos para otro tipo de acto. Ha
dado lugar a un largo debate doctrinal si, en estas circunstancias, debe la
ley permitir que el acto jurdico nulo pueda convalidarse mediante su
conversin a este otro tipo.
El Anteproyecto, apartndose de la posicin adoptada por el Cdigo Civil
de 1936, ha optado por acoger la figura de la conversin, tomando en
consideracin que es conveniente, dentro de lo posible, proteger la validez
de los actos jurdicos que adolecen de defectos, cuando pueda colegirse
que la voluntad de las partes habra sido, en caso de conocer tales defectos, obtener los efectos queridos por ellas aunque fuere a travs de un
acto jurdico de tipo distinto.
La conversin ha sido adecuadamente definida como el medio jurdico en
virtud del cual el acto jurdico que resulte nulo segn el tipo de acto celebrado por las partes, puede ser salvado de la nulidad mediante un cambio de su tipo original a un tipo distinto de acto que sea vlido, a fin de
que, a travs de este nuevo tipo, puedan producirse los efectos queridos
por las partes, siempre que haya fundadas razones para establecer que, si
hipotticamente las partes se hubieran percatado de la nulidad, hubieran
querido el nuevo tipo de acto.
Es necesario destacar que el Anteproyecto acoge la figura de la conversin
material o propia, segn la cual hay un cambio en el tipo de acto jurdico
para salvar la validez del acto sin que haya mandato expreso de la ley, a
diferencia de la conversin formal o impropia en la cual permanece el
mismo tipo de acto jurdico, aunque con forma distinta, cuyo ejemplo ms
citado es el del testamento cerrado nulo que puede convertirse en testamento olgrafo vlido.
Los presupuestos necesarios para que pueda producirse la conversin son
los siguientes:
a) Que se trate de un acto jurdico nulo segn el tipo de acto celebrado
por las partes.
335
La conversin no se aplica al acto jurdico inexistente, desde que no

es posible la transformacin de un acto que no ha llegado a tener
existencia.
Tampoco se aplica a los actos anulables, por cuanto la conversin
est destinada a convalidar un acto jurdico invlido, mientras que,
tratndose de actos anulables, que tienen validez en tanto no se declare su anulablidad, aqulla puede asegurarse bien sea mediante la
confirmacin o bien simplemente no impugnando el acto. En cuanto
al acto anulable ya invalidado jurdicamente, resulta evidente que, si
las partes hubieran deseado la validez del acto, no habran ejercitado
la accin de anulacin, con la cual se pone de manifiesto una voluntad contraria a la convalidacin, siendo as que el deseo de convalidar
es la esencia de la conversin.
b) Que el acto nulo rena los requisitos y elementos esenciales para la
validez del nuevo acto.
Este presupuesto resulta de la naturaleza de la conversin, pues si no
fuera as, el nuevo acto sera tambin invlido y no habra podido
alcanzarse el propsito de la conversin, que es la convalidacin.
c) Que si hipotticamente las partes hubiesen conocido la nulidad del
tipo de acto jurdico que celebraron, habran querido y celebrado el
nuevo tipo.
Puede observarse que en este caso el presupuesto es de carcter eminentemente subjetivo, pues el juez debe colocarse en la situacin de
las partes e interpretar no slo respecto a lo que entendieron celebrar
sino tambin respecto a lo que hubieran estipulado si hubieran advertido la nulidad. Debe destacarse que no se trata de la voluntad realmente existente de las partes, porque no hay duda de que ellas han
querido el acto nulo, sino lo que se imagina que sera la voluntad hipottica de las partes si hubieran conocido la nulidad del acto.
Por otro lado, la voluntad hipottica debe ser interpretada en base a
criterios que permitan establecer que realmente habra existido tal voluntad, esto es, mediante mtodos interpretativos que ofrezcan seguridad razonable respecto a lo que hubieran querido las partes. En la
duda, hay que dejar de aplicar la conversin.
d) Que la finalidad prctica que llev a las partes a celebrar el acto nulo
pueda alcanzarse a travs del segundo tipo de acto.
Este presupuesto tambin es subjetivo y se justifica en que el inters
que impulsa a las partes a celebrar un acto jurdico es alcanzar un fin
prctico y no el medio jurdico utilizado.
e) Que los efectos del segundo tipo de acto no sean mayores que los del
acto nulo que hayan celebrado las partes.
Lo que se persigue mediante la conversin es que el segundo tipo de
acto permita alcanzar el fin prctico querido por las partes, mediante
efectos jurdicos semejantes, aunque sean menores, a los que hubiesen obtenido con el tipo nulo, ya que pretender lograr efectos mayores
sera desnaturalizar lo que las partes originalmente buscaron.
Artculo 39.- A diferencia de los otros medios de convalidar los actos jurdicos como son la confirmacin y la ratificacin, la conversin no se perfecciona mediante la declaracin de la parte o partes que celebraron el
acto jurdico invlido, sino que es necesario que esta declaracin la haga
el juez en virtud de una accin judicial incoada al respecto.
Esta accin puede ser intentada por cualquiera de las partes que celebra1
336
ron el acto jurdico nulo, pues son ellas las particularmente interesadas
en obtener los efectos jurdicos que buscaron a travs del acto que celebraron y que no pudieron obtener debido a la nulidad de ste. La accin
debe tramitarse con citacin a la otra parte, a fin de que sta tenga conocimiento de su existencia y pueda aducir las razones a favor o en contra
de la conversin, segn sea su legtimo inters.
Tambin puede declararse judicialmente la conversin cuando, en una accin que verse sobre la nulidad del acto intentada por una de las partes,
plantee la otra parte la conversin para evitar que se declare esa nulidad
y poder alcanzar los efectos jurdicos adecuados a la finalidad prctica
que se busc en el acto nulo.
En ambos casos, la accin pasa a los herederos de las partes.
Artculo 40.- La sentencia de la conversin tiene carcter declarativo, desde que el j u e z se limita a establecer que, si las partes hubieran
hipotticamente conocido la nulidad del acto que celebraban, habran celebrado en ese momento el acto jurdico de otro tipo para alcanzar a travs de ste los efectos jurdicos deseados por ellas.
Esto determina que la sentencia que declare la conversin deba tener
efecto retroactivo, desde que el juez simplemente declara lo que debi
ocurrir al momento de celebrarse el acto nulo, o sea el momento en que
las partes efectuaron su declaracin de voluntad.
Sin embargo, puede ocurrir que, tratndose de un supuesto de conversin
de un acto jurdico consensual a un acto jurdico real, la tradicin de la
cosa no se haya efectuado en el momento de celebrarse el acto nulo sino
en una oportunidad posterior, lo que determinar que la conversin no
pueda realizarse hasta el momento de la entrega.
Esta es la razn por la cual el artculo 40 dispone que la sentencia que
declara la conversin tenga efecto retroactivo al momento en que ella es
posible de realizarse, o sea cuando el acto nulo puede producir sus efectos jurdicos a travs del nuevo tipo de acto.
Por nuestra parte, podemos decir que el tema de la conversin de los actos jurdicos nos llam la atencin desde el momento en que el Doctor
Manuel de la Puente y Lavalle (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
Contrato en General, Primera Parte, Tomo III, Pginas 441 y 442) hizo referencia a que el artculo 1538 del Cdigo Civil era un supuesto de conversin legal, punto que discutimos en una obra posterior (CASTILLO
FREYRE, Mario. El Bien Materia del Contrato de Compraventa, Pginas
315 a 318).
Creemos que los fundamentos expuestos en el citado Anteproyecto son
muy slidos y explcitos, tanto as que consideramos que sta fue -durante algunos aos- una tentacin acadmica que compartimos.
Sin embargo, no mantenemos aquella posicin, en razn de que tenemos
fundados temores acerca de cules seran los efectos en la aplicacin
prctica de la conversin y su tratamiento en los tribunales de justicia de
nuestro pas.
Es tal vez ste el principal argumento que nos ha llevado a reflexionar y
optar por el camino de no proponer su regulacin legislativa en el Per,
ello, independientemente de que se pueda presentar, como en el caso del
testamento cerrado que no guarda las formalidades de ley para valer
como tal, pero que s las tiene para valer como olgrafo.
LIBRO III
D E R E C H O D E FAMILIAR)
SECCIN PRIMERA
(*) A pesar de no formar parte de los textos citados en el anlisis del Libro de Derecho de Familia, he tenido m u y presentes los
apuntes de clase de quienes fueron mis profesores de la materia
en la Universidad Catlica, a la par de grandes amigos, los Doctores R o g e r Rodrguez Iturri y Benjamn A g u i l a r Llanos (Facultad de D e r e c h o de la Pontificia U n i v e r s i d a d Catlica del Per,
Lima, 1985). A d e m s h e m o s consultado sus obras (RODRGUEZ
I T U R R I , Roger. C d i g o D i d c t i c o de los N i o s y A d o l e s c e n t e s .
D e r e c h o del M e n o r y de la Familia. F o n d o Editorial de la
Pontificia U n i v e r s i d a d C a t l i c a del P e r , L i m a 1994; R O D R G U E Z I T U R R I , R o g e r . A d o l e s c e n c i a M a t r i m o n i o y F a m i l i a . Un
Estudio Interdisciplinario. Fondo Editorial de la Pontificia Univ e r s i d a d C a t l i c a del P e r , L i m a , 1995; y A G U I L A R L L A N O S ,
Benjamn. Instituto Jurdico de los A l i m e n t o s . ndice Analtico.
Cultural Cuzco S A . Editores, Lima, 1998) y la del Doctor Hctor
Cornejo Chvez ( C O R N E J O C H A V E Z , Hctor. D e r e c h o Familiar
Peruano, T o m o s I y II. Librera S t u d i u m Ediciones, Lima, 1985),
trabajo pionero sobre la materia.
Artculo 2 3 3 -
Articulo 2 3 4 . - El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un v a r n y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn.
El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,
338
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.

Los c n y u g e s tienen la libertad para regular, con
anterioridad a la celebracin del m a t r i m o n i o , d e terminadas situaciones que pudieran presentarse
d u r a n t e la v i g e n c i a d e l m i s m o y e s t a b l e c e r las
consecuencias que acarreen el incumplimiento de
las obligaciones y deberes jurdicos que impone el
m a t r i m o n i o , s i e m p r e q u e tales d i s p o s i c i o n e s n o
infrinjan normas de carcter imperativo. Este convenio d e b e c e l e b r a r s e por escritura pblica, bajo
sancin de nulidad.
El E s t a d o fomenta y auspicia el m a t r i m o n i o . Sin
e m b a r g o , reconoce que sta no es la nica forma
de constitucin de una familia.
F u n d a m e n t o . - H e m o s credo conveniente agregar un tercer p-.
rrafo a este artculo, a travs del cual los cnyuges p u e d a n prever, por a n t i c i p a d o , la posibilidad, r e g u l a c i n y c o n s e c u e n c i a s
de determinadas situaciones susceptibles de presentarse duran^
te la vigencia del matrimonio.
C u a n d o d o s p e r s o n a s se c a s a n , sin l u g a r a d u d a s , en la
mayora de supuestos desean que ese matrimonio dure para
toda la vida y que no se quiebre a lo largo de los aos, as como
t a m p o c o o c u r r a n situaciones q u e c o n l l e v e n al i n c u m p l i m i e n t o
de las o b l i g a c i o n e s y d e b e r e s j u r d i c o s q u e i m p o n e la i n s t i t u
cin.
P e r o c u a n d o e s o s p r o b l e m a s s e p r e s e n t a n - y ello o c u r r e
m u y a m e n u d o - , las partes se v e n en la incmoda situacin de
tener ante s un conflicto cuyas consecuencias son imprevisibles
para a m b a s , especialmente para aquella que fue fiel cumplidora
de dichas obligaciones y deberes jurdicos.
En tal sentido, p r o p o n e m o s que q u i e n e s as lo c o n s i d e r e n
c o n v e n i e n t e , a n t e s d e c a s a r s e o p t e n por celebrar u n c o n v e n i o
por escritura pblica, en el cual establezcan por anticipado y en
momento que no existe problema alguno, j u s t a m e n t e cules
creen que seran las c o n s e c u e n c i a s respecto al i n c u m p l i m i e n t o
de las referidas obligaciones y deberes jurdicos.
339
Para muestra basta un botn.

Dentro de nuestro rgimen legal, cuando uno de los cnyuges incurre en causal de divorcio, el afectado puede haber sufrido un c o n s i d e r a b l e d a o m o r a l . El C d i g o Civil, d e n t r o de las
normas de D e r e c h o de Familia, slo otorga en la actualidad un
resarcimiento por dicho dao moral cuando dichos hechos comp r o m e t e n g r a v e m e n t e el legtimo inters p e r s o n a l del c n y u g e
inocente, caso en el cual el j u e z podr (advertimos que la ley no
dice deber) c o n c e d e r l e una s u m a de d i n e r o por c o n c e p t o de
reparacin del dao moral.
Si se t r a t a s e del s u p u e s t o e s t a b l e c i d o en el a r t c u l o 3 3 3 ,
inciso 1 del Cdigo Civil, vale decir, el adulterio, las partes podran pactar con anterioridad a contraer matrimonio, una eventual i n d e m n i z a c i n , c u y o m o n t o sea e s t a b l e c i d o p r e v i a m e n t e ,
por citar un ejemplo, U.S.A. $ 10,000.00, reajustados con alguna clusula valorista q u e rija desde la fecha de celebracin del
matrimonio.
Finalmente, hemos hecho la adicin de un cuarto prrafo, a
travs del cual e s t a b l e c e m o s que el E s t a d o p e r u a n o fomenta y
a u s p i c i a la c e l e b r a c i n del m a t r i m o n i o , p e r o r e c o n o c e m o s la
realidad de los h e c h o s , que nos dice de m a n e r a m u y clara que
en nuestro pas sta no es la nica forma o m a n e r a a travs de
la cual surgen o se constituyen familias.
No voy a entrar, por r a z o n e s obvias, a desarrollar el tema
del Derecho consuetudinario de Familia en el Per, pues no correspondera a una obra de esta naturaleza, pero tanto por tradicin ancestral c o m o por la realidad de la sociedad de nuestros
tiempos, nos encontramos ante una serie de parejas (tal vez ms
n u m e r o s a s q u e a q u e l l a s c a s a d a s ) q u e han f o r m a d o h o g a r e s y
tienen hijos, sin haber recurrido previamente al matrimonio.
N o s guste o no, sta es la realidad y hay que reconocerla.
Lo contrario sera tratar de tapar el sol con un dedo.
Artculo 235 -
(134
>.
(134) Sobre el tema de la igualdad de derechos entre los hijos matrimoniales y
340
extramatrimoniales expresa el Doctor Manuel Pablo Olaechea du Bois

(OLAECHEA DU BOIS, Manuel Pablo. Op. c i t . Pginas 52 a 55), lo siguiente:
Ms grave es la forma cmo se pretendi incorporar al Cdigo Civil de
1984 el precepto constitucional contenido en las Constituciones de 1979
y 1993 segn el cual 'todos los hijos tienen iguales derechos'. Este mandato prohibe toda mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los Registros Civiles y en cualquier documento de identidad.
Los Codificadores de 1984 pretendieron saltarse a la torera esta regla que
si era tomada seriamente obligaba a revisar todos los Libros de Familia y
de Sucesiones y no limitarse a dividir a los hijos, con clara infraccin del
texto constitucional, en matrimoniales y extramatrimoniales, previa una
declaracin gratuita y contradictoria en el articulo 235" que todos los hijos tienen iguales derechos. La frmula empleada infringe el texto constitucional que prohibe toda mencin a la naturaleza de la filiacin de los
hijos y no se supera con declarar en el articulo 235 que todos tienen
iguales derechos.
Es indudable que las Constituciones de 1979 y 1993 cuando declaran la
igualdad de todos los hijos, ignoran sus artculos 3 y 4 respectivamente,
que imponen el deber de defender la familia cuando en realidad ese cambio tiende a destruirla porque afecta los derechos de la cnyuge y de los
hijos habidos en el matrimonio. Nadie ha protestado cuando aprob el
Congreso de 1979 esa igualdad. Es tambin cierto que a los codificadores
de 1984 slo les quedaba incorporar el cambio; pero debieron haberlo hecho de modo cabal y con toda la extensin que preceptuaba el texto constitucional.
La inconveniencia de la seudo igualdad queda en evidencia con un ejemplo. Supongamos que un padre anciano en el estado de la feliz beatitud
espiritual que dan los aos, seducido por una mujer joven, procree un
hijo que se convierte en convidado de piedra de la familia. Alegar que el
hijo no tiene la culpa y que reconocerlo como hijo ilegtimo sera una
pena aberrante, equivale a romper el equilibrio legal, al desconocer la necesidad de defender instituciones tan importantes como el matrimonio,
base de la familia y de la nacin. En un sentido estricto, cabe sostener
que la pena no es aberrante, pues la ilegitimidad reprueba principalmente a la madre y no al hijo. Su finalidad es disuadirla ante las graves consecuencias de su falta. Ilustres bastardos registra la Historia: Enrique de
Trastamara y don Juan de Austria, para slo sealar algunos. Por lo dems -aunque las proporciones son distintas- la Biblia nos relata cmo la
pena aberrante no fue excluida por Yahv. Hasta ahora todos necesitamos
el bautismo para no sufrir las consecuencias del pecado de nuestra madre Eva. Los israelitas fueron condenados por varias generaciones a vagar
por el desierto porque adoraron el becerro de oro y ms tarde a sufrir
hasta el fin de los tiempos la maldicin divina por haber causado la
muerte de Jess.
Naturalmente no tocaba a los codificadores entrar en estas sofisticadas
consideraciones sino aplicar el texto constitucional conforme a su mandato. Sin embargo, recurramos al mtodo socrtico para ver si lo hicieron.
Quedara un hijo ilegtimo satisfecho si todos sus documentos personales lo presentan con el remoquete de hijo extramatrimonial del seor fulano de tal?
Artculo
341
236-
A r t c u l o 2 3 7 . - El m a t r i m o n i o p r o d u c e p a r e n t e s c o d e afinidad
entre cada uno de los c n y u g e s con los parientes
c o n s a n g u n e o s del otro. Cada cnyuge se halla en
igual lnea y grado de parentesco por afinidad que
el otro por consanguinidad.
El p a r e n t e s c o por afinidad en lnea colateral slo
se extiende al segundo grado. La afinidad en lnea
recta a c a b a por la disolucin del m a t r i m o n i o q u e
la produce.
No subsiste la afinidad en el s e g u n d o grado de la
lnea colateral en caso de divorcio y m i e n t r a s viva
el ex-cnyuge.
F u n d a m e n t o . - En primer lugar, consideramos que el parentesco
por afinidad slo debe extenderse hasta el s e g u n d o g r a d o . No es
cierto (o por lo m e n o s no debe serlo) que cuando una persona se
casa, t a m b i n lo est h a c i e n d o c o n la familia de su c n y u g e .
En r a z n de estas c o n s i d e r a c i o n e s , y ante la a u s e n c i a de argum e n t o s que sustenten m a n t e n e r el texto tan a m p l i o c o m o en la
actualidad, es que efectuamos la precisin anotada.
Se estara cumpliendo el mandato constitucional que prohibe toda mencin relativa a la filiacin con llamarlos extramatrimoniales? Evidentemente que no.
A los codificadores se les presentaba un reto. Estaban en la obligacin de
recurrir a la imaginacin, a la filosofa, al Derecho comparado y crear Derecho nuevo. Por ejemplo, tratar completamente por separado el matrimonio, ya no como institucin sino como un simple contrato entre cnyuges,
independientemente de la familia y sin consecuencias para los hijos. El
rgimen de stos se formularia prescindiendo de las reglas propias de las
relaciones familiares. Los hijos se trataran como producidos por esporas
con reglas especficas y adecuadas en lo que respecta a patria potestad,
tutela, cratela, consejo de familia, etc.
Compartimos las objeciones que formula el Doctor Olaechea a la distincin que el propio Cdigo Civil efecta actualmente entre los hijos matrimoniales y aquellos que denomina como extramatrimoniales.
Creo que resultara muy positivo adecuar la normatividad vigente, prescindiendo de esta distincin inconstitucional y discriminatoria, naturalmente sin desconocer las situaciones que llevan a dar una regulacin distinta a una serie de supuestos derivados del origen de dichos hijos.
342
T a m b i n h e m o s p r o c e d i d o a modificar el s e g u n d o prrafo
del artculo bajo anlisis, q u e establece la subsistencia del par e n t e s c o por afinidad en lnea recta y en el s e g u n d o g r a d o de
la lnea colateral, en caso de divorcio y mientras viva el ex-cnyuge.
No encontramos razones de ndole jurdico o moral que
sean lo suficientemente slidas para mantener normas como las
vigentes. T o m a n d o el ejemplo del Derecho Sucesorio, ah los parientes por afinidad no son ni herederos forzosos, ni legales (vale
decir que ni siquiera se les toma en cuenta para estos efectos).
Por lo dems, creemos que el Derecho no puede dejar de reconocer realidades, y m e n o s darles la espalda. Si un ex-cnyuge, por e j e m p l o , se e n a m o r a de la h e r m a n a o h e r m a n o de su
anterior cnyuge, ello no tendra nada de malo ni extrao en s,
y el Derecho no debera evitar que si desean contraer m a t r i m o nio lo hagan. Impedrselo equivale a condenarlos a tener una situacin de convivencia de hecho, que el propio Derecho es incapaz de evitar.
Artculo 2 3 8 -
SECCION SEGUNDA
Sociedad conyugal
TITULO I
El matrimonio como acto
Esponsales
Artculo 2 3 9 -
Artculo 2 4 0 . - S i l a p r o m e s a d e m a t r i m o n i o s e f o r m a l i z a
indubitablemente entre personas legalmente aptas
para c a s a r s e y se deja de c u m p l i r por culpa ex-
343
e l u s i v a d e u n o d e los p r o m i t e n t e s , o c a s i o n a n d o
c o n ello d a o s y p e r j u i c i o s al o t r o o a t e r c e r o s ,
aqul estar obligado a indemnizarlos.
La accin d e b e i n t e r p o n e r s e d e n t r o del plazo de
un ao a partir de la ruptura de la promesa.
F u n d a m e n t o . - H e m o s considerado pertinente suprimir el ltimo
prrafo del a c t u a l artculo 2 4 0 del C d i g o Civil, q u e establece
que Dentro del m i s m o plazo, cada uno de los prometidos puede
revocar las donaciones que haya hecho en favor del otro por razn del m a t r i m o n i o proyectado. C u a n d o no sea posible la restitucin, se observa lo prescrito en el artculo 1635.
H e m o s p r o c e d i d o a tal s u p r e s i n c o n s i d e r a n d o que no se
presenta una causal de revocacin de la donacin en estricto.
A d e m s , lo que d u r a n t e la e t a p a de e n a m o r a m i e n t o o n o viazgo se regal al otro con amor, m e d i a n d o en su m a y o r plenitud el animus donandi, no puede quitarse as por as.
Y a q u e l l o s bienes que se c o m p r a r o n o a d q u i e r o n en razn
del proyectado matrimonio, pertenecern en propiedad exclusiva
a quien los compr. Y si fueron comprados por ambos, les pertenecern en copropiedad, en porcentajes equivalentes a los recursos que cada uno aport para tal efecto.
T o d o s estos temas tienen regulacin, tratamiento y soluciones m u y claras dentro de los Libros de Derechos Reales y Fuentes de las Obligaciones (particularmente en lo relativo al contrato de donacin). Cualquier otra consideracin sobra.
Impedimentos
Artculo 2 4 1 . - No pueden contraer matrimonio:

1. Este inciso podra ser derogado.
2. Los que adolecieren de enfermedad crnica,
344
contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole
.
11351
3. Los que p a d e c i e r e n c r n i c a m e n t e de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lcidos.

4. L o s s o r d o m u d o s , los c i e g o s o r d o s y los ciegom u d o s q u e no supieren e x p r e s a r su v o l u n t a d
de manera indubitable.
5. Los casados.
F u n d a m e n t o . - P e n s a m o s q u e el c o n t e n i d o del actual inciso 1
del artculo 241 del Cdigo Civil resulta un eufemismo, cuando
e s t a b l e c e q u e los i m p b e r e s n o p u e d e n c o n t r a e r m a t r i m o n i o ,
pero acto s e g u i d o manifiesta q u e el j u e z p u e d e d i s p e n s a r este
i m p e d i m e n t o por m o t i v o s g r a v e s , s i e m p r e q u e e l v a r n tenga
diecisis aos cumplidos y la mujer catorce.
No d e b e m o s olvidar que el matrimonio es el acto que implica la decisin ms importante en la vida de una persona; y esta
decisin d e b e ser t o m a d a sin prisa, c o n m a d u r e z y c o n pleno
conocimiento de los deberes y derechos que implica una institucin seria c o m o el matrimonio, la misma que a d e m s el Estado
peruano, en virtud a lo establecido por la Constitucin y por el
propio Cdigo Civil, fomenta y protege.
(135) Tentacin Acadmica:

Tenemos serias dudas respecto de la pertinencia del inciso 2 del artculo
241, bajo anlisis, ya que el impedimento absoluto de aquellos que
adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y trasmisible por herencia,
o de vicio que constituya peligro para la prole, si bien se asienta en razones de ndole social, moral y clnico, ello no constituye un obstculo para
que una pareja, por amor, y sin voluntad de procrear, contraiga matrimonio para hacer vida en comn.
Nos imaginamos, incluso, el caso en que dos enfermos de SIDA decidan
casarse, como cualquier pareja, conscientes de la enfermedad que padecen. Evidentemente, si son personas responsables -casados o no casadosvan a evitar procrear hijos. Pero el Estado no debe impedirles contraer
matrimonio en virtud de la enfermedad que sufren.
Si el temor es que los hijos hereden dicha enfermedad o alguna tara (derivada de otra enfermedad), seamos conscientes que el mismo peligro se corre sin que la pareja est casada, pues podran -ante el impedimento legal- convivir.
345
C u a n d o el C d i g o Civil h a c e r e f e r e n c i a a c t u a l m e n t e a la
dispensa por motivos graves, no es otra cosa que el h e c h o de
que la adolescente ha quedado embarazada, y que - e n tal situac i n - ella y su pareja ( s o b r e t o d o si l t a m b i n es m e n o r de
e d a d ) , se vern p r e s i o n a d o s por sus r e s p e c t i v a s familias para
contraer m a t r i m o n i o y, de esta forma, g u a r d a r las apariencias
ante la sociedad y pensar que con este proceder se evitan rumores y crticas de amigos y conocidos.
Nada ms falso.
En una s i t u a c i n c o m o sta todo el m u n d o se e n t e r a , se
casen o no los chicos.
P e n s a m o s que el D e r e c h o no debera propiciar que si dos
adolescentes cometieron un error, la sociedad les lleve a cometer
u n s e g u n d o error: c a s a r s e , p u e s ellos n o h a b a n c o n s i d e r a d o
dentro de sus planes mediatos o inmediatos al matrimonio.
Es ms, ni siquiera tienen idea de lo que es casarse.
Y peor a n , si e x i s t e negativa de los p a d r e s de a l g u n o de
los adolescentes para permitir el matrimonio, o si el m u c h a c h o
no se quiere casar. En este caso, la sociedad pone entre la espada y la pared a la pobre chica y la obliga a optar entre la falsa
vergenza de ser madre soltera o recurrir al aborto.
Si q u e r e m o s que en el Per existan m e n o s abortos, entonces protejamos a esa j o v e n o a esos m u c h a c h o s q u e engendraron al nio por nacer. T o m e m o s la situacin con normalidad, no
con hipocresa ni con escndalo.
Auspiciemos que nazca ese nio y que su nacimiento haga
que estos j v e n e s m a d u r e n r p i d a m e n t e y c u a n d o c u m p l a n la
mayora de edad opten -si as lo d e s e a n - por casarse o no, pero
sin presiones de ningn tipo.
Es mil veces preferible que no se casen en estas c i r c u n s tancias, a que se les obligue a contraer matrimonio y pocos meses o escasos aos despus tengamos un matrimonio fracasado.
En e s t e s e n t i d o , cabra r e c o r d a r que el p r o p i o C d i g o de
D e r e c h o C a n n i c o e s t a b l e c e , e n s u a r t c u l o 1095, c o m o u n a
346
causal de incapacidad para contraer m a t r i m o n i o religioso, a la

falta de d i s c r e c i n de j u i c i o a c e r c a de los d e r e c h o s y d e b e r e s
esenciales del matrimonio que m u t u a m e n t e se han de dar y
aceptar. C o l o c a r este t e m a c o m o c a u s a l de a n u l a b i l i d a d en la
ley civil, sera s u m a m e n t e peligroso, pues un m a t r i m o n i o contrado en estas circunstancias no dejara de ser un saludo a la
b a n d e r a , e n l a m e d i d a q u e sera m u y fcil c a s a r s e s a b i e n d o
que en cualquier m o m e n t o puede anularse ese matrimonio invocando la causal de hipottica inmadurez; a d e m s de que tal sit u a c i n n o slo p o d r a ser a l e g a d a p o r los m e n o r e s d e e d a d ,
sino por personas m a y o r e s que, a s t u t a m e n t e , aos despus de
celebrado el matrimonio, busquen su disolucin tratando de demostrar que se casaron en una situacin que en realidad no
exista.
Artculo 2 4 2 . - No pueden contraer matrimonio entre s:

1. Los consanguneos en lnea recta.
2. Los consanguneos en lnea colateral dentro del
segundo y el tercer grados. Tratndose del tercer grado el j u e z p u e d e dispensar este impedimento cuando existan motivos graves.
3. Este inciso debera ser derogado.
4. Este inciso debera ser derogado.
5. El a d o p t a n t e , el a d o p t a d o y sus familiares en
las lneas y dentro de los grados sealados en
los incisos 1 a 4 para la c o n s a n g u i n i d a d y la
afinidad.
6. El c o n d e n a d o c o m o p a r t c i p e en el h o m i c i d i o
doloso de uno de los cnyuges, ni el procesado
por esta causa con el sobreviviente.
7. El raptor con la raptada o a la inversa, m i e n tras subsista el secuestro o haya retencin violenta.
F u n d a m e n t o . - En primer trmino, suprimimos la segunda parte
347
del inciso 1 de este artculo, que impide el m a t r i m o n i o del hijo

alimentista con su padre o madre, segn el caso, ya que dentro
de n u e s t r a p r o p u e s t a de m o d i f i c a c i n al L i b r o de D e r e c h o de
Familia h e m o s e l i m i n a d o la c o n d i c i n de hijo alimentista, por
los fundamentos anotados en nuestros comentarios a la derogatoria de los artculos 4 1 5 , 4 1 6 y 4 1 7 del C d i g o Civil, p u n t o s
d o n d e r e m i t i m o s al lector. D e n t r o de n u e s t r o e s q u e m a , se es
hijo o no se es. Y si se es, obviamente no cabe el matrimonio en
el caso del inciso 1 del artculo 242, modificado.
En lo referente al inciso 3, procedemos a derogarlo, ya que,
c o m o h e m o s e s t a b l e c i d o e n n u e s t r a modificatoria del artculo
237, no regira la permanencia de la afinidad en lnea recta luego de la disolucin del matrimonio. Por otra parte, si estas personas d e s e a n h a c e r v i d a c o m n , ser p r e f e r i b l e q u e lo h a g a n
dentro de la ley (en matrimonio) y no fuera de ella.
La m i s m a r a z n n o s l l e v a a p r o p o n e r la d e r o g a t o r i a del
inciso 4.
Artculo 2 4 3 . - No se permite el matrimonio:

1. Del tutor o del curador con el m e n o r o el incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni antes de
que estn judicialmente aprobadas las cuentas
de la a d m i n i s t r a c i n , s a l v o q u e el p a d r e o la
m a d r e de la persona sujeta a la tutela o curatela hubiese autorizado el m a t r i m o n i o por test a m e n t o o e s c r i t u r a p b l i c a . El t u t o r o el
curador que infrinja la prohibicin pierde la retribucin a que tenga derecho, sin perjuicio de
la responsabilidad derivada del d e s e m p e o del
cargo.
2. Del v i u d o o de la v i u d a q u e no acredite haber
h e c h o inventario judicial, con intervencin del
Ministerio P b l i c o , de los b i e n e s q u e est adm i n i s t r a n d o p e r t e n e c i e n t e s a sus hijos o sin
que preceda declaracin j u r a d a de que no tiene
hijos bajo su patria potestad o de que stos no
tienen bienes.
348
La infraccin de esta norma acarrea la prdida

del usufructo legal sobre los bienes de dichos
hijos.
Esta d i s p o s i c i n es aplicable al c n y u g e cuyo
m a t r i m o n i o hubiese sido invalidado o disuelto
por d i v o r c i o , as c o m o al p a d r e o a la m a d r e
que tenga hijos n a c i d o s fuera del m a t r i m o n i o
bajo su patria potestad.
F u n d a m e n t o . - En primer lugar, procedemos a eliminar la denominacin extramatrimonial, pues b u s c a m o s desterrar de la legislacin peruana la distincin entre hijos matrimoniales e hijos
e x t r a m a t r i m o n i a l e s . Las p a l a b r a s con las q u e nos referimos a
ellos de ninguna m a n e r a representan un adjetivo, sino simplemente una descripcin objetiva para tratar de regular su situacin legal.
Por otra parte, y de acuerdo a nuestro rgimen modificatorio
en relacin a la prueba de la paternidad, resulta innecesaria la
permanencia del inciso 3 del artculo 243 del Cdigo Civil.
Artculo 2 4 4 . - Este articulo podra ser derogado.

F u n d a m e n t o . - La derogatoria de este numeral obedece a nuestra oposicin al m a t r i m o n i o entre m e n o r e s de edad, cuyos fund a m e n t o s s u s t e n t a m o s al analizar el inciso 1 del artculo 241
del Cdigo Civil, punto donde remitimos al lector.
Artculo 2 4 5 . -
Este artculo podra ser derogado.
F u n d a m e n t o . - E l m i s m o q u e i n s p i r a n u e s t r a d e r o g a t o r i a del
numeral 244.

numeral 244.
349

numeral 244.
CAPITULO TERCERO
Celebracin del matrimonia
Artculo 2 4 8 . - Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo

declararn oralmente o por escrito al alcalde prov i n c i a l o distrital del d o m i c i l i o de c u a l q u i e r a de
ellos.
A c o m p a a r n copia certificada de las partidas de
nacimiento, la prueba del domicilio y el certificado
m d i c o , e x p e d i d o en fecha no a n t e r i o r a treinta
das, que acredite que no estn incursos en el impedimento establecido en el artculo 2 4 1 , inciso 2,
o, si en el lugar no hubiere servicio mdico oficial
y g r a t u i t o , la d e c l a r a c i n j u r a d a de no tener tal
impedimento. A s i m i s m o adjuntarn un certificado
expedido por la municipalidad respectiva que
acredite haber asistido a una charla sobre planificacin familiar.
La pareja en que ambos conozcan del impedimento de uno de ellos o de a m b o s , a que se refiere el
prrafo anterior, p u e d e s u b s a n a r d i c h o i m p e d i mento, a travs de una declaracin j u r a d a suscrit a por a m b o s , c o n f i r m a s l e g a l i z a d a s n o t a r i a l m e n t e . en la q u e manifiesten que a pesar de encontrarse en tal situacin desean contraer matrimonio .
A c o m p a a r n tambin, en sus respectivos casos,
la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de defuncin del c n y u g e anterior o la sentencia de divorcio o de su invalidacin del matrimonio anterior, el certificado consular de soltera
350
o v i u d e z , y t o d o s los d e m s d o c u m e n t o s que
fueren necesarios segn las circunstancias.
Cada pretendiente presentar, a d e m s , a dos testigos mayores de edad que lo conozcan por lo men o s d e s d e tres a o s a n t e s , q u i e n e s d e p o n d r n ,
bajo j u r a m e n t o , acerca de si existe o no algn imp e d i m e n t o . Los m i s m o s testigos p u e d e n serlo de
ambos pretendientes.
C u a n d o la d e c l a r a c i n sea oral se e x t e n d e r un
acta q u e ser firmada por el a l c a l d e , los pretend i e n t e s , las p e r s o n a s q u e h u b i e s e n p r e s t a d o su
consentimiento y los testigos.
F u n d a m e n t o . - Se ha credo conveniente incluir una disposicin
que h a g a o b l i g a t o r i o p r e s e n t a r un c e r t i f i c a d o q u e a c r e d i t e la
asistencia de a m b o s pretendientes a una charla sobre planificacin familiar, c u y o d i c t a d o estara a cargo de la Municipalidad
Distrital respectiva.
Hemos agregado un tercer prrafo al artculo 248, en virtud
de las consideraciones q u e nos llevaron a efectuar comentarios
en nuestro anlisis del inciso 2 del artculo 241 del Cdigo Civil.
Por otra parte, p r o c e d e m o s a modificar el actual tercer prrafo, en lo referente al matrimonio de impberes, ya que dentro
de n u e s t r a s c o n c e p c i o n e s se debera prohibir el m a t r i m o n i o de
menores de edad.
Artculo 2 4 9 . - El j u e z civil puede dispensar a los pretendientes

de la obligacin de presentar a l g u n o s d o c u m e n tos, c u a n d o sean de m u y difcil o imposible
obtencin.
F u n d a m e n t o . - De a c u e r d o a la normatividad vigente, los antiguos j u e c e s de primera instancia han pasado a denominarse
jueces civiles. De ah nuestra modificacin a este numeral.
Artculo 2 5 0 . -
351
Artculo 2 5 1 -

F u n d a m e n t o . - N o e n c o n t r a m o s n i n g u n a r a z n v a l e d e r a para
evitar la publicacin de los avisos que ordena la ley y que, precisamente, sern los que van a permitir a la sociedad enterarse de
la proyectada celebracin del matrimonio y, eventualmente, impugnarlo.
De a c u e r d o a la r e d a c c i n actual, c u a l q u i e r r a z n p o d r a
ser i n v o c a d a p a r a evitar dicha p u b l i c a c i n , lo q u e se lograra
contando con el asentimiento del Alcalde respectivo.
La publicidad del futuro matrimonio es indispensable. A d e ms, la realidad nos demuestra que c u a n d o los futuros contrayentes desean acogerse a esta salida otorgada por la ley, es precisamente porque tienen algn impedimento matrimonial.
Quien nada debe nada teme.
Artculo 2 5 3 . - Cualquier persona puede oponerse a la celebracin del matrimonio cuando exista algn impedimento. La oposicin se formula por escrito ante cualquiera de los alcaldes que
haya publicado los avisos.
Si la oposicin no se funda en causa legal, el alcalde la rec h a z a r de p l a n o , sin a d m i t i r r e c u r s o a l g u n o . Si se funda en
causa legal y los pretendientes niegan su existencia, el alcalde
remitir lo actuado al juez.
F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s q u e la oposicin a la celebracin
del matrimonio, cuando exista algn impedimento, debe ser una
cuestin q u e la ley faculte a cualquier persona y no circunscribir dicha oposicin a quienes tengan legtimo inters.
A la sociedad le interesa que no se casen personas que tengan impedimento legal. Poco importa, entonces, quin se opone
a la celebracin de dicho m a t r i m o n i o , pues se trata de n o r m a s
de orden pblico.
352
Artculo 2 5 4 -
Artculo 2 5 5 . -
Artculo 2 5 6 -
Artculo 2 5 7 . - Si se declara infundada la oposicin, quien la

formul queda sujeto al pago de la indemnizacin
de d a o s y p e r j u i c i o s . La i n d e m n i z a c i n la fija
p r u d e n c i a l m e n t e el j u e z , t e n i e n d o en c u e n t a el
dao moral.
F u n d a m e n t o . - C o m o puede apreciar el lector, hemos suprimido
una parte intermedia del artculo 2 5 7 , en la q u e se e x o n e r a b a
de esta responsabilidad a los ascendientes y al Ministerio Pblico.
Ello es absurdo e injustificado, ms an tratndose de personas y de una institucin estatal q u e por parentesco o por su
naturaleza estn obligados a actuar con respeto y diligencia extremos en relacin a los dems.
Artculo 2 5 8 -
Artculo 2 5 9 -
Artculo 2 6 0 -
Artculo 2 6 1 -
Artculo 2 6 2 -
Artculo 2 6 3 -
353
Artculo 2 6 4 -
Artculo 2 6 5 . - El alcalde o su representante p u e d e , excepcion a l m e n t e , celebrar el m a t r i m o n i o fuera del local

de la municipalidad.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos la adicin a n o t a d a , en v i r t u d de lo
dispuesto por el artculo 260 del Cdigo Civil.
Artculo 2 6 6 -
Artculo 2 6 7 -
Articulo 2 6 8 . - Si alguno o a m b o s contrayentes se encuentran

en inminente peligro de muerte, el matrimonio
p u e d e c e l e b r a r s e sin o b s e r v a r las f o r m a l i d a d e s
que deben precederle. Este matrimonio se celebrar ante el prroco o cualquier otro sacerdote y no
produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es incapaz.
La inscripcin slo requiere la presentacin de copia certificada de la partida parroquial.
Dicha inscripcin, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de m u e r t e , d e b e efectuarse dentro del a o siguiente de celebrado el m a t r i m o n i o ,
bajo sancin de nulidad.
Si sobrevive q u i e n contrajo el m a t r i m o n i o en inminente peligro de muerte, esa persona o su cny u g e p u e d e n d e m a n d a r , sin e x p r e s i n de causa,
la a n u l a c i n del m a t r i m o n i o , d e n t r o de los seis
meses de cesado dicho peligro.
F u n d a m e n t o . - En primer trmino, h e m o s s e a l a d o la posibilidad de que no slo sea uno sino los dos contrayentes quienes se
e n c u e n t r e n en peligro de m u e r t e i n m i n e n t e al m o m e n t o de la
354
celebracin del matrimonio. Sin embargo, esta es una modificacin accesoria.

Por otra parte, no olvidemos que la prisa es el peor consejero, y dadas las peculiaridades emocionales en que se celebra
este m a t r i m o n i o , c o n s i d e r a m o s c o n v e n i e n t e , en caso sobreviva
la p e r s o n a que se e n c o n t r a b a en i n m i n e n t e peligro de m u e r t e ,
otorgar a c u a l q u i e r a de las p a r t e s la facultad de d e m a n d a r la -j
a n u l a c i n del m a t r i m o n i o , sin e x p r e s i n de c a u s a , d e n t r o del \
plazo de seis m e s e s c o n t a d o s desde el m o m e n t o en que ces el
inminente peligro de muerte.
(
CAPITULO CUARTO
Prueba del matrimonio
Artculo 2 6 9 -
Artculo 2 7 0 -
Artculo 2 7 1 -
Artculo 2 7 2 -
Artculo 2 7 3 -
CAPITULO Q U I N T O
Invalidez del matrimonio
Artculo 2 7 4 . - Es nulo el matrimonio:

1. Del enfermo m e n t a l , a u n c u a n d o la enfermedad se manifieste d e s p u s de c e l e b r a d o el
acto o aqul tenga intervalos lcidos. No obs-
355
tante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la accin corresponde e x c l u s i v a m e n t e al c n y u g e p e r j u d i c a d o y

c a d u c a si no se ejercita d e n t r o d e l p l a z o de
un ao a partir del da en que ces la incapacidad.
2. D e l s o r d o m u d o , d e l c i e g o s o r d o y d e l c i e g o m u d o que no s e p a n e x p r e s a r su v o l u n t a d de
manera indubitable.
Empero, si aprenden a expresarse sin lugar a
duda, es de aplicacin lo d i s p u e s t o en el
inciso 1.
3. Del casadoT r a t n d o s e del n u e v o m a t r i m o n i o c o n t r a d o
por el cnyuge de un desaparecido sin que se
hubiera declarado la muerte presunta de ste,
slo p u e d e ser i m p u g n a d o , m i e n t r a s d u r e el
e s t a d o de a u s e n c i a , p o r el n u e v o c n y u g e y
siempre que hubiera procedido de buena fe.
En el c a s o del m a t r i m o n i o c o n t r a d o p o r el
cnyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de aplicacin el artculo 68.
4. De los consanguneos en lnea recta.
5. De los c o n s a n g u n e o s en s e g u n d o y t e r c e r
grado de la lnea colateral.
Sin e m b a r g o , t r a t n d o s e del t e r c e r g r a d o , el
matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial del parentesco.
7. Del c o n d e n a d o p o r h o m i c i d i o d o l o s o de uno
de los cnyuges c o n el sobreviviente a que se
refiere el artculo 242, inciso 6.
356
8. De q u i e n e s lo c e l e b r e n con p r e s c i n d e n c i a de
los trmites establecidos en los artculos 248
a 2 6 8 . No obstante, queda convalidado si los
c o n t r a y e n t e s h a n a c t u a d o de b u e n a fe y se
subsana la omisin.
9. De los c o n t r a y e n t e s que, a c t u a n d o a m b o s de
mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la r e s p o n s a b i l i d a d adm i n i s t r a t i v a , civil o p e n a l de ste. La accin
no puede ser planteada por los cnyuges.
10. Del m e n o r de edad.
F u n d a m e n t o . - En primer trmino, efectuamos una modificacin
en el inciso 3, ya q u e en nuestra opinin el m a t r i m o n i o del casado es nulo y siempre debe serlo, a pesar de que luego sobrevenga alguna causal c o m o las descritas en el primer prrafo del
mencionado inciso.
Lo nulo nunca puede ser vlido en Derecho.
C o n s i d e r a m o s q u e este principio debe ser c o m n tanto al
Derecho Civil Patrimonial como al Derecho de Familia.
Nuestra derogatoria del inciso 6, obedece a las razones expuestas en el tratamiento del artculo 242 del Cdigo Civil, por
las cuales tambin hemos modificado el inciso 4 del artculo 274.
Finalmente, agregamos un inciso a este artculo, el dcimo,
que sanciona con n u l i d a d el m a t r i m o n i o c o n t r a d o por un m e nor de edad.
Es obvio que si c u m p l i d o s los dieciocho aos esa persona
desea c o n t r a e r m a t r i m o n i o , en esos m o m e n t o s lo p o d r hacer
con plena libertad.
Sobre esto ya nos pronunciamos en ocasiones anteriores.
Artculo 2 7 5 . - La accin de nulidad debe ser interpuesta por

el M i n i s t e r i o P b l i c o y p u e d e s e r i n t e n t a d a por
cualquier persona.
357
Si la nulidad es manifiesta, el j u e z la declara de

oficio. Sin embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Pblico no puede intentar ni proseguir la
nulidad ni el j u e z declararla de oficio.
F u n d a m e n t o . - Nuestra modificacin al artculo 275 tiene como
fundamento el m i s m o que inspira la variacin del texto del artculo 253 del Cdigo Civil, precepto al cual remitimos al lector.
Artculo 2 7 6 -
Artculo 2 7 7 . - Es anulable el matrimonio:

2. De quien est impedido conforme el artculo
241, inciso 2. La accin slo puede ser intentada por el c n y u g e del e n f e r m o y c a d u c a si no
se interpone dentro del plazo de un ao desde
el da en q u e tuvo conocimiento de la dolencia
o del vicio.
3. D e l r a p t o r c o n la r a p t a d a o a la i n v e r s a o el
matrimonio realizado con retencin violenta. La
accin c o r r e s p o n d e e x c l u s i v a m e n t e a la parte
a g r a v i a d a y slo ser a d m i s i b l e si se p l a n t e a
dentro del plazo de un ao de cesado el rapto o
la retencin violenta.
4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus
f a c u l t a d e s m e n t a l e s por u n a c a u s a pasajera.
L a a c c i n s l o p u e d e ser i n t e r p u e s t a p o r l,
dentro de los dos aos de la celebracin del casamiento y siempre que no haya hecho vida
comn durante seis meses despus de desaparecida la causa.
5. De q u i e n lo c o n t r a e por error s o b r e la identidad fsica del otro contrayente o por ignorar algn defecto sustancial del m i s m o que haga insoportable la vida c o m n . Se reputan defectos
358
s u s t a n c i a l e s : la v i d a d e s h o n r o s a , la h o m o s e xualidad, la toxicomana, la e n f e r m e d a d grave

de carcter crnico, la condena por delito
doloso a m s de dos aos de pena privativa de
la libertad o el ocultamiento de la esterilizacin
o del d i v o r c i o . La a c c i n p u e d e ser ejercitada
slo por el cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos aos de celebrado.
6. De q u i e n lo c o n t r a e bajo a m e n a z a de un m a l
grave e i n m i n e n t e , c a p a z de p r o d u c i r en el
a m e n a z a d o un estado de temor, sin el cual no
lo hubiera contrado. El j u e z apreciar las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera
sido dirigida contra t e r c e r a s p e r s o n a s . La accin corresponde al cnyuge perjudicado y slo
p u e d e ser i n t e r p u e s t a d e n t r o del plazo de dos
aos de cesada la amenaza. El simple temor
reverencial no anula el matrimonio.
7. De quien adolece de i m p o t e n c i a absoluta al
tiempo de celebrarlo. La a c c i n c o r r e s p o n d e a
a m b o s cnyuges y est expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulacin si
n i n g u n o de los c n y u g e s p u e d e realizar la cpula sexual.
8. De quien, de b u e n a fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho
funcionario. La accin corresponde nicamente
al c n y u g e o c n y u g e s de b u e n a fe y debe interponerse dentro de los seis m e s e s siguientes
a la celebracin del matrimonio.
9. De q u i e n v u e l v e a c o n t r a e r m a t r i m o n i o , p o r
h a b e r s e d e c l a r a d o j u d i c i a l m e n t e m u e r t o a su
c n y u g e , e n c a s o d e r e a p a r i c i n c o n v i d a del
primero. La accin c o r r e s p o n d e n i c a m e n t e al
cnyuge que volvi a contraer matrimonio y
debe interponerse dentro del ao siguiente a la
fecha de reaparicin de aqul que fue declarado judicialmente muerto.
359
F u n d a m e n t o . - En lo referente al inciso 1, p r o c e d e m o s a derogarlo, ya que para nosotros el matrimonio del impber debe ser
nulo.
De otro lado, en el inciso 6 v a r i a m o s la fecha desde la cual
se computa el plazo, reemplazando el trmino inicial, relativo a
la fecha de celebracin del matrimonio, por el cese de la amenaza, ya que ambas pueden no coincidir y si la amenaza continuara, en la prctica la vctima no estara en condiciones de proceder - e n un plazo razonable- de acuerdo a sus intereses.
F i n a l m e n t e , h e m o s a g r e g a d o una c a u s a l de a n u l a c i n del
matrimonio, en virtud de nuestra modificacin al artculo 68 del
Cdigo Civil.
Artculo 2 7 8 -
Artculo 2 7 9 -
Artculo 2 8 0 . - Si la invalidez del m a t r i m o n i o se d e m a n d a por

apoderado, ste debe estar facultado expresamente
y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
F u n d a m e n t o . - Efectuamos la variacin anotada en la redaccin
del artculo 280, ya que la norma actual es imprecisa, tanto as
que en los trminos en que est redactada, hubiera sido preferible no introducirla en el Cdigo Civil, apoyndonos en el conocido principio interpretativo de que aquello que no est prohibido,
est permitido.
Artculo 281
Artculo 2 8 2 -
Artculo 2 8 3 -
360
Artculo 2 8 4 -
Artculo 2 8 5 -
Artculo 2 8 6 -
T I T U L O II
Relaciones personales entre los cnyuges
CAPITULO N I C O
Deberes y derechos que nacen del matrimonio
Artculo 2 8 7 -
Artculo 2 8 8 -
Artculo 2 8 9 . -
Artculo 2 9 0 -
Artculo 291 -
Artculo 292 -
Artculo 2 9 3 . - Cada cnyuge puede ejercer cualquier profesin

o industria p e r m i t i d o s p o r la ley, as c o m o efectuar cualquier trabajo fuera del hogar. Si el otro
c n y u g e no estuviese de a c u e r d o , podr solicitar
al j u e z q u e se d e c l a r e q u e el ejercicio de d i c h a s
labores no est justificado por el inters de la familia, caso en el cual, de persistir el c n y u g e en
361
trabajar, se asimilar esta situacin al a b a n d o n o

injustificado del hogar conyugal, s i e m p r e que las
referidas labores se desarrollen fuera de la localidad donde se encuentra el hogar conyugal y no se
trate de personal de las F u e r z a s A r m a d a s y Polica Nacional.
[
F
F u n d a m e n t o . - Consideramos que los cnyuges, como cualquier

persona, gozan de la libertad de trabajo consagrada por la Constitucin Poltica del P e r . En tal s e n t i d o , no c a b e q u e el otro
c n y u g e se o p o n g a a que su pareja trabaje, bajo n i n g u n a circunstancia.
Sin e m b a r g o , e s e v i d e n t e q u e e x i s t i r n a l g u n o s c a s o s e n
que por la naturaleza del trabajo a realizar, el otro cnyuge podra recurrir a los tribunales para que se declare que esta situacin no se justifica para los intereses de la familia y, si dicho
trabajo se realizara dentro de una localidad distinta a donde se
ubica el hogar conyugal, deber asimilarse las consecuencias de
tal situacin al abandono injustificado del hogar conyugal, que,
como sabemos, constituye una de las causales de separacin de
cuerpos y divorcio (artculo 333, inciso 5).
Es claro que no estn comprendidos en esta norma quienes
se limitan a cumplir rdenes, caso del personal de las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional.
Articulo 2 9 4 -
T I T U L O III
Rgimen patrimonial
Artculo 2 9 5 -
362
Artculo 2 9 6 -
Artculo 2 9 7 -
Artculo 2 9 8 -
Artculo 2 9 9 -
Artculo 3 0 0 . -
Sociedad de gananciales
Artculo 3 0 1 -
Artculo 3 0 2 -
Artculo 3 0 3 -
A r t c u l o 3 0 4 . - N i n g u n o d e los c n y u g e s p u e d e r e n u n c i a r a
u n a h e r e n c i a o l e g a d o o d e j a r de a c e p t a r u n a
donacin sin el consentimiento del otro, salvo que
existan fundadas razones para tal renuncia.
F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s que el texto v i g e n t e del artculo
304 del Cdigo Civil es demasiado estricto, al no permitir ninguna excepcin a la regla en l contenida.
Es por ello, que creemos debe dejarse abierta la posibilidad
de que el cnyuge al cual se le quiere beneficiar con una herencia o legado y que no desea tal beneficio, p u e d a renunciar a l,
si existiesen fundadas razones para tal renuncia.
363
Un ejemplo m u y claro sera el de un cnyuge que se ve beneficiado con la herencia o legado de una persona de m u y mala
reputacin en la sociedad, caso en el cual aceptar esa herencia
o legado podra perjudicar gravemente el prestigio del supuesto
beneficiario, y, antes que causarle un beneficio, le estara ocasionando un perjuicio.
Otro ejemplo, sera el del cnyuge beneficiado por una herencia o legado de una persona por la cual siente profundo res e n t i m i e n t o , d a d o que e l difunto - e n v i d a - h a c a u s a d o m u c h o
dao a la persona o familia de dicho cnyuge.
Estoy absolutamente convencido de que en estos dos.ejemplos existiran razones m s que suficientes para considerar fundada una negativa unilateral, que podra prevalecer judicialmente por sobre la voluntad contraria de la pareja.
Artculo 3 0 5 . - Si u n o de los c n y u g e s no c o n t r i b u y e c o n los
frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen
a su administracin, en todo o en parte. En este
caso, est obligado a constituir garanta suficiente, segn el prudente arbitrio del juez, por el valor
de los bienes que reciba.
F u n d a m e n t o . - C o n s i d e r a m o s que resulta m s a p r o p i a d o a m pliar los alcances del numeral bajo anlisis y referirnos al otorgamiento de garanta suficiente, ya que no tenemos por qu
considerar en principio slo a la hipoteca, pues podra tratarse
de otras garantas reales o personales que revistan similar o, incluso, mayor solidez que aqulla.
Artculo 3 0 6 -
Artculo 3 0 7 -
Artculo 3 0 8 -
Artculo 3 0 9 -
364
Artculo 3 1 0 -
Artculo 3 1 1 -
Artculo 3 1 2 -
Artculo 3 1 3 -
Axtculo 3 1 4 -
Artculo 3 1 5 . - Para disponer de los bienes sociales o gravarlos,

se requiere la intervencin del marido y la mujer.
Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.
Lo d i s p u e s t o en el p r r a f o a n t e r i o r no rige para
los a c t o s de a d q u i s i c i n de b i e n e s m u e b l e s , los
c u a l e s p u e d e n ser e f e c t u a d o s por c u a l q u i e r a de
los c n y u g e s . T a m p o c o rigen en los c a s o s considerados en las leyes especiales.
Si se contraviniera lo estipulado en este artculo,
el acto ser ineficaz.
F u n d a m e n t o . - Con el ltimo prrafo que h e m o s agregado al artculo 315, b u s c a m o s evitar errneas interpretaciones acerca de
la naturaleza de los actos de disposicin o gravamen de los bienes de la sociedad conyugal, por parte de uno solo de los cnyuges.
A d e m s , evitaramos el problema de concordancia que existe actualmente entre este numeral y el artculo 1540 del Cdigo
Civil, q u e a d v i r t i r a m o s en el ao 1990 en n u e s t r a obra Los
Contratos Sobre Bienes Ajenos" , en la eventualidad que poda361
[136) CASTILLO F R E Y R E . Mario. Los Contratos Sobre Bienes Ajenos. Pginas

190 y 191.
365
m o s c o n s i d e r a r q u e un c o n t r a t o de esta n a t u r a l e z a p u e d a ser
una venta de bien parcialmente ajeno o una venta de bien totalmente ajeno, actos que, como sabemos, son vlidos, pero
pueden llegar a ser ineficaces.
Artculo 3 1 6 -
Artculo 3 1 7 -
Artculo 3 1 8 -
Artculo 3 1 9 -
Artculo 3 2 0 . -
Artculo 3 2 1 -
Artculo 322
Artculo 3 2 3 -
Artculo 324
Artculo 3 2 5 -
Artculo 3 2 6 . - La unin de hecho, voluntariamente realizada y

m a n t e n i d a por un v a r n y u n a m u j e r , libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha
366
unin haya d u r a d o por lo m e n o s dos anos continuos.

La posesin constante de estado a partir de fecha
aproximada puede probarse con cualquiera de los
medios admitidos por la ley procesal, siempre que
exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia,
mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, si el concubino a b a n d o n a d o no hubiese
dado motivo fundado para dicho proceder, el j u e z
p u e d e conceder, a eleccin del a b a n d o n a d o , una
cantidad de dinero por concepto de indemnizacin
o una pensin de alimentos, a d e m s de los derechos q u e le c o r r e s p o n d a n de c o n f o r m i d a d con el
rgimen de sociedad de g a n a n c i a l e s . Se c o n s i d e ran motivos fundados si el concubino abandonado
hubiese incurrido en alguna de las causales previstas en los incisos 1 a 10 del artculo 333.
Los concubinos p u e d e n celebrar convenio por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, respecto
de las obligaciones y deberes j u r d i c o s q u e nacen
de su relacin, siendo aplicable, en cuanto la naturaleza de la situacin lo permita, lo dispuesto a
este respecto por el artculo 234. tercer prrafo.
El c o n c u b i n a t o i n i n t e r r u m p i d o que d u r e m s de
cinco a o s otorga el d e r e c h o a h e r e d a r al
concubino suprstite. si el causante hubiera
m u e r t o d u r a n t e la v i g e n c i a del c o n c u b i n a t o . En
este caso, son de plena aplicacin las disposiciones relativas a la sucesin del cnyuge.
Lo dispuesto en este artculo tambin es ntegram e n t e aplicable a las uniones de h e c h o de personas del m i s m o sexo, siempre que el estado civil de
ambas lo permita.
Tratndose de la unin de hecho que no rena
las condiciones sealadas en este artculo, el inte-
367
resado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento sin causa.

F u n d a m e n t o . - Sobre los efectos de la unin estable entre varn
y mujer, el Doctor M a n u e l Pablo Olaechea du B o i s
seala lo
siguiente:
l l 3 7 )
Ya h e m o s dicho a n t e r i o r m e n t e q u e las C o n s t i t u c i o n e s de
1979 y la de 1993 reconocen el valor de la unin estable de
un varn y una mujer, libres de i m p e d i m e n t o matrimonial,
que forman un hogar de h e c h o por el tiempo y en las condiciones que seale la ley y que da lugar a una sociedad de
b i e n e s sujeta al r g i m e n de la sociedad de g a n a n c i a l e s en
cuanto sea aplicable.
C u a n d o se dict el C d i g o Civil de 1936, este d i s p o s i t i v o
que es j u s t o , no exista. El doctor Manuel A u g u s t o
Olaechea actuando como Fiscal plante a la Corte Suprema
un caso de c o n c u b i n a t o en el q u e eran evidentes los derechos preferentes de la compaera peruana suprstite, sobre
los de los parientes lejanos que vivan en otro Continente, y
que la Corte S u p r e m a no r e c o n o c i por temor a reconocer
v a l o r legal al c o n c u b i n a t o . El dispositivo constitucional es
j u s t o p o r q u e entre las clases m e n o s educadas peruanas es
prctica la convivencia sin la normalizacin del matrimonio.
Viene de la poca prehispnica, en la que exista el matrimonio de prueba o servinacuy. En consecuencia, reconocerle
valor legal es justificado, en los trminos que seala la ley.
Y bien, c m o introdujeron los Codificadores de 1984 esta
reforma constitucional sustancial en el Cdigo Civil?
Se limitaron a repetir en el artculo 3 2 6 de dicho Cdigo la
d e c l a r a c i n constitucional, con lo que p r e t e n d a n r e s u m i r
todas las modificaciones que en materia del Derecho de Familia y de S u c e s i o n e s significaba el c a m b i o o p e r a d o . Sin
embargo, consideramos q u e ello era totalmente insuficiente
y q u e la unin de h e c h o m a n t e n i d a por un h o m b r e y una
mujer libres de impedimento matrimonial requera diversos,
distintos y m s complejos dispositivos y lmites a la nueva
9
(137) OLAECHEA DU BOIS, Manuel Pablo. Op. cit.. Pginas 51 y 52.
368
institucin, sindole aplicable desde las disposiciones generales sobre Derecho de familia, y las de relaciones personales e n t r e l o s c n y u g e s , h a s t a e l r g i m e n p a t r i m o n i a l y
sucesorio, En especial su fin por m u e r t e , o por separacin
de cuerpos, en este caso equivalente al divorcio. A m b o s casos exigan prever la liquidacin de la sociedad conyugal.
Nos adherimos a las expresiones del Doctor Olaechea.
Precisamos en el tercer prrafo de nuestro artculo 326, que
cuando la unin de hecho termina por decisin unilateral de
u n o de los c o n c u b i n o s , el a b a n d o n a d o t e n d r d e r e c h o , a su
eleccin, a que se le pague una cantidad de dinero por concepto
de indemnizacin o una pensin de alimentos, pero nica y exclusivamente si el concubino abandonado no hubiese dado motivo para dicho proceder del otro. Se consideran motivos fundados
el h a b e r i n c u r r i d o en a l g u n a de las c a u s a l e s p r e v i s t a s en los
incisos 1 a 10 del artculo 333 del Cdigo Civil.
Por otra parte, dejamos en claro que los concubinos pueden
celebrar c o n v e n i o por escritura pblica, bajo s a n c i n de nulidad, respecto de las obligaciones y deberes j u r d i c o s que nacen
de su relacin, siendo aplicable, en c u a n t o la naturaleza de la
situacin lo permita, lo dispuesto a este respecto por el artculo
234, tercer prrafo, de nuestras Tentaciones Acadmicas.
Efectuamos este agregado en razn de que no v e m o s consideraciones c o m o para excluir la posibilidad de estos convenios
- p r e v i s o r e s de e v e n t u a l i d a d e s f u t u r a s - en el c o n c u b i n a t o , tal
como se presentan en el matrimonio.
A s i m i s m o , e f e c t u a m o s una adicin al articulo en vigencia,
referida a la sucesin del concubino suprstite, siempre y cuando la relacin concubinaria hubiese d u r a d o m s de cinco aos
ininterrumpidos. Establecemos este plazo (que es medianamente
extenso) para evitar el abuso de la norma en relaciones poco estables. N o s parece totalmente j u s t o que el concubino pueda tener d e r e c h o a heredar, al ser, precisamente, la persona que ha
compartido - e n la lnea de nuestro p e n s a m i e n t o - la vida de manera ms cercana con el causante.
En tal s e n t i d o , u b i c a m o s al c o n c u b i n o en la p o s i c i n del
cnyuge en todo lo que respecta a su situacin sucesoria.
369
Finalmente, y aunque parezca un tanto osado, proponemos

que las disposiciones sobre concubinato se apliquen t a m b i n a
las uniones de h e c h o de personas del m i s m o sexo, siempre que
el estado civil de a m b a s lo permita, v a l e decir q u e n i n g u n o de
ellos se encuentre casado.
E s t a m o s c o n v e n c i d o s de q u e con este precepto no se contravendra principio moral alguno, as c o m o tampoco estaramos
y e n d o contra las n o r m a s de nuestra Religin Catlica. No estam o s proponiendo la legalizacin - p o r m e d i o del m a t r i m o n i o - de
la unin de personas de un m i s m o sexo.
Pero no p o d e m o s cerrar los ojos ante la realidad. Y la realidad es que - n o s guste o n o - existe un altsimo porcentaje de parejas que conviven y son del m i s m o sexo. No v e m o s razn alguna para, ante una realidad tan evidente y numerosa, m a n t e n e r
e x c l u i d o s del r g i m e n del c o n c u b i n a t o a e s t a s p e r s o n a s , m s
an que dicho rgimen se centra, en nuestra propuesta, al igual
que en la ley vigente (respecto a parejas heterosexuales), en aspectos de ndole netamente patrimonial.
Si son dos personas que conviven en las condiciones planteadas en nuestro artculo 326, deben aplicrseles, por razones
de elemental justicia y equidad, todas las consecuencias previstas en esa norma.
Nuestra ltima modificacin, en el sentido de variar la expresin enriquecimiento indebido por enriquecimiento sin causa, obedece a una voluntad de uniformizar la nomenclatura con
la que el Cdigo Civil denomina a esta fuente de obligaciones.
CAPITULO TERCERO
Separacin de patrimonios
Artculo 3 2 7 . -
Artculo 3 2 8 -
Artculo 3 2 9 . -
370
Artculo 3 3 0 . -
Artculo 3 3 1 . -
TITULO IV
Decaimiento y disolucin del vnculo
CAPITULO PRIMERO
Separacin de cuerpos
Artculo 3 3 2 -
Artculo 3 3 3 . - Son causas de separacin de cuerpos:

1. El adulterio.
2. La v i o l e n c i a , fsica o p s i c o l g i c a , q u e el j u e z
apreciar segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal
por m s de d o s a o s c o n t i n u o s o c u a n d o la
duracin s u m a d a de los perodos de a b a n d o no exceda a este plazo.
6. La c o n d u c t a deshonrosa que h a g a insoportable la vida en comn.
7. El u s o h a b i t u a l e i n j u s t i f i c a d o de d r o g a s
alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana.
8. La e n f e r m e d a d v e n r e a g r a v e o e q u i v a l e n t e
371
contrada por transmisin sexual de terceros.

despus de la celebracin del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. o a q u e l l a a n t e r i o r o c o e t n e a al m i s m o
que ignoraba el otro cnyuge.
10. La condena por delito doloso a pena privativa
de la libertad mayor de dos aos, impuesta
11. Separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio.
F u n d a m e n t o . - E f e c t u a m o s u n a m o d i f i c a c i n en el inciso 8 de
este artculo, ya que podra darse el caso de que la enfermedad
de q u e se trate sea el SIDA. C o m o s a b e m o s , el S I D A (Sndrome
de Inmuno Deficiencia Adquirida) no es en estricto una enfermedad venrea. De ah que nos referimos a enfermedad equivalente
a la venrea.
P e r o , por otra p a r t e , el S I D A no s o l a m e n t e se c o n t a g i a a
travs de las relaciones sexuales, sino por una serie de medios
distintos que, en definitiva, no implicarn - n e c e s a r i a m e n t e - un
actuar indebido o infiel en el plano sexual por parte del cnyuge
infectado.
Imaginemos que un cnyuge contrae SIDA por la utilizacin
mdica de instrumental quirrgico c o n t a m i n a d o . En este caso,
dicha persona no ha tenido culpa alguna, y puede tener en desarrollo o en g e r m e n una enfermedad susceptible de conducirlo
a la muerte. Es obvio que en un caso como ste el otro cnyuge,
al descubrirse la existencia de la enfermedad, no tendr el deber
de m a n t e n e r relaciones sexuales con su pareja. Esto, por razones de simple lgica y sentido comn.
Pero de n i n g u n a m a n e r a p o d e m o s c o n d e n a r a esa vctima
de una e n f e r m e d a d tan grave, a que a d e m s se le d e m a n d e la
separacin de cuerpos o el divorcio invocando esta causal.
Por algo el matrimonio es para toda la vida; y una circunstancia c o m o sta no p u e d e h a c e r q u e la pareja de la v c t i m a
372
tenga la potestad de no compartir ese sufrimiento y apoyar a su

cnyuge en los que - p r o b a b l e m e n t e - sean no slo los momentos
ms difciles, sino los momentos finales de su vida.
Hemos agregado, por otra parte, como causal de separacin
de c u e r p o s , a la h o m o s e x u a l i d a d anterior o c o n c o m i t a n t e a la
c e l e b r a c i n del m a t r i m o n i o , s i e m p r e y c u a n d o ella h a y a sido
desconocida por el otro cnyuge. C r e e m o s que salvar esta omisin resulta m u y importante.
Tentacin acadmica ajena.

A pesar de no ser poltica de este trabajo el tratar acerca
de tentaciones acadmicas ajenas (a m e n o s que las comparta o
que r e v i s t a n inters y me h a g a n m e d i t a r respecto a un t e m a ) ,
existe una q u e va a constituir la excepcin: no puede dejar de
pronunciarme sobre el divorcio unilateral (invocando hecho propio).
Si b i e n es c i e r t o q u e no es la p r i m e r a o c a s i n en q u e se
ventila pblicamente el tema de una eventual reforma al Cdigo
Civil con el propsito de agregarle una causal de separacin de
cuerpos y divorcio al artculo 3 3 3 , consistente en la posibilidad
d e q u e l a s e p a r a c i n d e h e c h o p u e d a ser i n v o c a d a , l u e g o d e
transcurrido un plazo, por cualquiera de las partes, consideram o s q u e n o s e n c o n t r a m o s en el m o m e n t o en q u e esta materia
ha cobrado m a y o r discusin. En efecto, existen, presentados al
25 de octubre de 1997, los Proyectos de Ley Nos. 1716/96-CR,
1729/96-CR, 2107/96-CR y 3096-/97-CR
, adems de algn
otro p r e s e n t a d o c o n f e c h a p o s t e r i o r y del h e c h o q u e el t e m a
(138)
(138) Los referidos Proyectos de Ley fueron publicados en una Separata Especial de la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica en el Diario
Oficial El Peruano, con fecha sbado 25 de octubre de 1997.
El texto de los referidos Proyectos de Ley es el que transcribimos a continuacin:
Proyecto de Ley N 1716/96-CR
e
Incorpora figura de la
separacin de hecho
como causal de divorcio
El Congresista de la Repblica Daniel Estrada Prez, que suscribe, miembro del Grupo Parlamentario de UNION POR EL PER, en ejercicio del de-
373
recho que le reconoce el Artculo 107 de la Constitucin Poltica, propone

al Congreso el siguiente Proyecto de Ley:
CONSIDERANDO:
QUE, la Constitucin Poltica establece en su artculo 4 que la forma del
matrimonio y las causas de separacin y disolucin son reguladas por la
ley;
QUE, el matrimonio es la unin que voluntariamente establecen un varn
y una mujer para fundar una familia y hacer vida comn, generando entre ellos relaciones de variado tipo que los comprometen individual o conjuntamente, as como derechos y obligaciones del uno frente al otro y
ante terceros o el Estado y en cuyo respeto y cumplimiento se basa la estabilidad y permanencia de la sociedad constituida;
QUE, de acuerdo a lo previsto en la Constitucin Poltica, la comunidad y
el Estado protegen la familia y promueven el matrimonio, por ser institutos naturales y fundamentales de la sociedad y en consecuencia, es motivo de su inters la convivencia armnica entre los cnyuges, puesto que
de ella depende la mantencin del vnculo legal, habindose previsto legalmente para el caso contrario y otras cuestiones sobrevinientes, la separacin de cuerpos y la disolucin del vinculo matrimonial, sin comprenderse
dentro de las causales la separacin de hecho, que viene a ser la ruptura
de origen unilateral o de voluntad comn de los cnyuges, de uno de los
elementos constitutivos del matrimonio: la vida comn:
QUE, la Separacin de hecho es el incumplimiento del deber de cohabitacin de los cnyuges, que impone una situacin ajena y contraria a las
relaciones que crea el contrato (sic) matrimonial y que surge y se mantiene sin intervencin jurisdiccional y sin voluntad de concluirla;
QUE, la ley establece de manera precisa cuales son las causas que pueden ocasionar la declaracin judicial de separacin de cuerpos y/o de disolucin del vnculo matrimonial (divorcio absoluto), encontrndose para
el primer caso, entre otras, la separacin convencional o mutuo acuerdo,
lo que significa que el estado de matrimonio, se sostiene en la decisin libre y voluntaria de los cnyuges y por tanto su finalizacin, puede tambin estar librada a la determinacin comn que adopten;
QUE, as como la separacin convencional es causa de separacin de
cuerpos y subsecuente divorcio, debe serlo tambin la separacin de hecho ocurrida entre los cnyuges, sin que sea necesario expresar motivos,
sino nicamente la probanza del paso del tiempo en tal situacin, pues la
separacin de hecho es la ms clara y contundente demostracin de falta
de voluntad para hacer vida comn y por tanto, el contrato legal (sic) que
es el matrimonio civil, deviene intil en algunos casos e inconveniente en
otros, porque genera efectos jurdicos no deseados y ms bien perjudiciales para marido o mujer o ambos;
9
QUE, la separacin de hecho entre cnyuges, mantenida sin nimo de

reconstitucin del estado normal de matrimonio, es una manifestacin inequvoca de la ausencia de condiciones bsicas para el funcionamientos
de la institucin familiar y como tal debe ser motivo suficiente para la disolucin del matrimonio, legalizando de este modo el estado civil de los
cnyuges a travs de la devolucin de su status real;
QUE, un lapso de dos aos continuos de separacin de hecho de los cnyuges, es tiempo suficiente para acreditar la carencia de nimo para continuar la vida matrimonial y por el contrario, es evidencia del deseo implcito
de ponerle fin, sin que ello pueda ocurrir por la falta de previsin legal;
374
EL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la ley siguiente:
Artculo 1.- Adicinese un inciso al artculo 333 y modifiqese el texto
de los artculos 335, 345, 3 4 9 y 354 del Cdigo Civil, que quedarn
redactados en la siguiente forma:
Artculo 333.- Causal
Son causas de separacin de cuerpos:
12. Separacin de hecho, cuya duracin haya sido no menor de dos aos
continuos.
Artculo 335.- Improcedencia de la accin por hecho propio
Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio, excepto cuando la accin invoca la causal prevista en el inciso 12 del artculo 333.
Articulo 345.- Patria potestad por Separacin Convencional o por Separacin de hecho
En caso de Separacin convencional o Separacin de hecho, el juez fija el
rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de
los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, lo que ambos cnyuges acuerden.
Son aplicables a la Separacin convencional y a la Separacin de hecho,
las disposiciones contenidas en los artculos 340 , ltimo prrafo y 341 .
Artculo 349.- Causales
Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo
333 . incisos 1) a 10) y 12).
Artculo 354.- Plazo de conversin
Transcurridos seis meses desde la notificacin con la sentencia de Separacin convencional o de Separacin de hecho, a que se refieren los
incisos 10) y 12), respectivamente, cualquiera de los cnyuges, basndose
en ella, podr pedir que se declare disuelto el vnculo del matrimonio,
igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por
causal especfica.
Artculo 2.- Modifiqese el inciso 2) del artculo 546 y el artculo 573
del Cdigo Procesal Civil, que quedarn redactados en los siguientes trminos:
Artculo 546.- Procedencia
Se tramitan en proceso sumarsimo los siguientes asuntos contenciosos:
2. Separacin convencional, Separacin de hecho y divorcio ulterior.
Artculo 573.- Aplicacin supletoria
La pretensin de separacin de cuerpos y extincin del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales por acuerdo de los cnyuges y la de divorcio, de conformidad con los incisos 11) y 12) del artculo 333 y el artculo 354 del Cdigo Civil, respectivamente, se sujetan al trmite del proceso sumarsimo, con las particularidades reguladas en este Subcaptulo,
Lima, 3 de septiembre de 1996
n
DANIEL ESTRADA PREZ

Congresista de la Repblica
PROYECTO DE LEY N" 1729/96-CR
SEOR PRESIDENTE:
El Congresista de la Repblica que suscribe, del Frente Nacional de Tra-
375
bajadores y Campesinos -FRENATRACA-. integrante del Grupo PLURAL:

Considerando:
Que si bien la Constitucin Poltica reconoce al matrimonio como instituto fundamental de la sociedad, a la vez ha previsto la posibilidad de separacin y disolucin del mismo, tenor de lo dispuesto por el artculo 4 , in
fine del Texto Constitucional;
Que el Cdigo Civil en su articulo 333, establece once causales de separacin de cuerpos, las que tambin son aplicables para el divorcio, con
excepcin de la separacin convencional, antes mutuo disenso;
Que la tendencia del Cdigo Civil, en lneas generales ha sido regular de
modo genrico las causales de separacin y divorcio, haciendo simple y
llana mencin de dichas causales, sin establecer los hechos constitutivos
que las configuran; as ocurre, por ejemplo con el adulterio, o la injuria
grave, o la sevicia, esta ltima antes de su modificacin legal, aprobada
con ulterioridad a la promulgacin del Cdigo Civil, contenida en las Disposiciones Modificatorias del Decreto Legislativo N 768 (Cdigo Procesal
Civil);
Que con la tcnica legislativa antes aludida, se ha trasladado al Juez la
delicada tarea, al determinar qu hechos son constitutivos, o pueden ser
constitutivos, de una causal invocada por los recurrentes, facultad discrecional potencialmente cargada de enorme subjetividad, lo que sin duda ha
sido factor primordial para que se haya generado una dismil y hasta contradictoria jurisprudencia sobre la materia;
Que sin embargo, con las ltimas modificaciones introducidas por el Cdigo Procesal Civil - D e c r e t o Legislativo
7 6 8 - al C d i g o Civil,
especficamente al inciso 2) del artculo 333, en lo que atae a la sevicia,
se denota el positivo inters del legislador por precisar los hechos y factores que la configuran, ya que la sola mencin de sevicia, como causal de
separacin de cuerpos o divorcio, originariamente consignada en dicho
inciso, ha sido as sustituido por la de violencia fsica o psicolgica; con
lo que no se hizo sino precisar -como es conveniente-, en la ley, los factores esenciales evidentemente configurativos de la sevicia;
Que igual criterio es de toda necesidad y conveniencia que deba observarse particularmente respecto de la causal de injuria grave, prevista en el
inciso 4) del citado artculo 333" del Cdigo Civil, a la luz de la doctrina y
de los precedentes jurisprudenciales;
Que destacados juristas en el Derecho Comparado remiten el concepto de
injuria grave a la ofensa o ultraje verbal o por escrito que un cnyuge
infiere hacia la dignidad o sentimientos del otro; haciendo, adems, extensivo este concepto a las conductas o los actos ofensivos; as lo concibe
(sic), por ejemplo. Coln (sic) y Capitant al mencionar como injurias graves, en adicin a los conceptos antes mencionados, los actos de un esposo que an sin haber pronunciado ninguna palabra o calificativo injurioso, no por esto dejan de tener por s mismo (sic) el carcter de una ofensa
que ultraja al otro esposo, porque constituyen una violacin de los deberes que nacen del matrimonio o demuestran la indignidad de su autor haciendo insoportable la vida en comn; o segn dice Luis Fernndez Clrigo que la injuria grave no slo consiste en el ultraje verbal o escrito, sino
que es toda actitud, toda conducta y todo hecho, deliberado, hiriente o ultrajante de la dignidad y honor del otro cnyuge;
S
Que siguiendo el concepto amplio dado por la doctrina a la injuria grave,
376
debe considerarse que determinados actos, en casos distintos del simple

faltamiento verbal o por escrito, por su gravedad pueden y deben ser
configurativos de injuria grave de modo taxativo en el Cdigo Civil;
As tenemos que el sistemtico incumplimiento de uno de los cnyuges de
su elemental obligacin -que seala y consagra el artculo 300 del Cdigo Civil- de contribuir al sostenimiento del hogar en forma proporcional a
sus ingresos propios, no slo debe ser superada con la solucin que establece el artculo 3 0 5 del Cdigo Civil, esto es otorgando la facultad al
otro cnyuge de pedir que pasen tales bienes a su administracin, sino
que por estar tal conducta cargada de una evidente y reiterada actitud
egosta, para con el otro cnyuge y para el hogar en s, debe ser calificada
como causal de separacin de cuerpos o divorcio;
Que asimismo es conveniente agregar al lado de la separacin convencional la de hecho por no menos de dos aos, cuando copulativamente slo
exista vnculo civil y no hayan hijos menores de 14 aos;
Que de otro lado, los procesos de divorcio y separacin en la legislacin
anterior, acertadamente, se sujetaban a las reglas del juicio de menor
cuanta, es decir con un trmite especial y plazos breves, no existiendo en
puridad, justificacin valedera para que el actual Cdigo Procesal Civil, ignorando las mucho mayores contradicciones y complicaciones sociales y
el dinamismo de la vida moderna, haya previsto un trmite diferencial,
estableciendo distintas vas procesales: la del proceso sumarsimo para la
separacin convencional (mutuo disenso) y la del proceso de conocimiento, con trminos innecesariamente latos y prolongados, para la separacin
de cuerpos y divorcio por causales, tanto ms cuando ya no hay menores
de edad dentro de los hogares afectados;
Que en consecuencia, es entonces necesario unificar en una sola va
procedimental, el proceso sumarsimo, las acciones de separacin convencional y las de separacin de cuerpos o divorcio por causal, para los casos a los que se refiere el considerando precedente, previendo, desde luego, las particularidades que por su naturaleza son propias de stas; y,
Que con las medidas que se proponen habr de contribuirse a la paz social y a que todas las personas a quienes concierna puedan gozar del derecho a su propio y personal bienestar, contribuyndose adems a aliviar
la recargada labor que se ocasiona al Poder Judicial, con el elevado nmero de procesos de divorcio y de separacin de cuerpos en curso, que
prolongan en m u c h o s casos s i t u a c i o n e s de tensin, angustia y
enfrentamientos familiares que pueden y deben ser adecuadamente superados con las medidas que se proponen, particularmente para cuando no
hay menores de edad, cuya subsistencia, formacin y condiciones de vida
tiene el Estado el deber prioritario de prever y cautelar, en concordancia
con lo previsto en el artculo 2 , inciso 1) y artculo 4 de la Constitucin
vigente;
a
Propone a consideracin del Congreso de la Repblica, el Proyecto de Ley

siguiente:
EL CONGRESO, etc.
HA DADO LA LEY SIGUIENTE:
Artculo Primero.- Modicanse los incisos 4) y 11) del artculo 333 del
Cdigo Civil, cuyos textos definitivos sern los siguientes:
4) La injuria grave, que se configura con:
a) La ofensa o ultraje verbal o por escrito que un cnyuge infiere hacia la
dignidad o sentimientos del otro, incluyendo las actividades, conduc-
377
tas o actos ofensivos de uno a otro cnyuge, que hagan insoportable

la vida en comn;
b) El sistemtico incumplimiento de uno de los cnyuges a contribuir al
sostenimiento del hogar, en forma proporcional a sus ingresos propios;
c) El disfrute sistemtico, para beneficio unilateral o egosta, por tiempo
corrido no menor de un ao, de un bien de la sociedad conyugal o
que es propio del otro cnyuge;
d) La manifiesta y reiterada deslealtad hacia las principales actividades u
objetivos Lcitos del otro cnyuge, sobre todo cuando fueron suficientemente conocidos con antelacin al matrimonio por el cnyuge culpable; y,
e) Los dems hechos constitutivos que a criterio del Juez configuren esta
causal.
11) La separacin convencional, despus de transcurrido (sic) dos aos
de la celebracin de (sic) matrimonio, o la de hecho por igual trmino,
cuando slo hubiere vnculo civil y no hubieren en el matrimonio hijos
menores de 14 aos.
Articulo Segundo.- Modifcase el artculo 480 del Cdigo Procesal Civil,
cuyo texto definitivo ser el siguiente:
Artculo 4 8 0 . - TRAMITACIN.- Las pretensiones de separacin de
cuerpos y de divorcio por las causales sealadas en los incisos 1) al 10)
del Cdigo Civil, en cuanto sea pertinente, se sujetan al trmite del proceso sumarsimo con las particularidades que se indican a continuacin:
1. El Ministerio Pblico es parte en los procesos a que se refiere este artculo, y, como tal, no emite dictamen;
2. En cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante
puede modificar su pretensin de divorcio a una separacin de cuerpos;
3. Despus de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las
medidas cautelares: sobre separacin privisional de los cnyuges; alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por una de las partes, por ambos o por un tutor o curador provisionales; administracin y conservacin de los bienes comunes; o en aqullas pretensiones que directamente deban o puedan resultar afectadas como consecuencia de la demanda principal, a la que deben acumularse, no siendo de aplicacin, en
este caso, lo dispuesto en los incisos 1) y 3) del artculo 85 ;
4. Las excepciones, defensas previas y reconvencin, si las hubiera, se
interponen con sus respectivas pruebas al constatarse la demanda y
sern absueltas por el demandante en la audiencia conciliatoria;
5. Slo en el caso de existir hijos menores de edad, o cuando surjan en
el curso del proceso de separacin de cuerpos o divorcio, situaciones
que no estn acreditadas con pruebas incontrastables en cuanto a las
causales invocadas, el Juez remitir el trmite respectivo al proceso de
conocimiento, pudiendo determinar tambin, de ser estrictamente necesario, que se lleve por esta misma va, lo concerniente a la separacin de los bienes, sin perjuicio de que se pronuncie previamente sentencia por la va sumarsima, en cuanto a la disolucin del vnculo.
Artculo Tercero.- Modifcanse o djanse en suspenso las disposiciones
que se opongan a la presente ley.
Lima, 3 de septiembre de 1996
ROGER CACERES VELASQUEZ
a
378
PROYECTO DE LEY N 2107/96-CR

Seor Presidente:
El Congresista de la Repblica que suscribe, del Frente Nacional de Trabajadores y Campesinos -FRENATRACA-, integrante del Grupo Parlamentario Plural:
Propone a la consideracin del Congreso de la Repblica, el Proyecto de
Ley siguiente:
EL CONGRESO, etc.
HA DADO LA LEY SIGUIENTE:
Artculo nico.- Adicinase al inciso 11) del artculo 333 del Cdigo Civil un prrafo final, cuyo texto ser el siguiente:
Se tendr como separacin convencional, el hecho de que ambos cnyuges vivan y pernocten permanentemente por separado, sin relacin
marital entre ellos, en distintos domicilios, o en distinta habitacin, en el
mismo domicilio.
Lima, 3 de octubre de 1996.
ROGER CACERES VELASQUEZ
a
PROYECTO DE LEY N" 2552/96-CR

Proyecto de Ley que propone
modificar los artculos 333
341, 349 y 350 del Cdigo
Civil.
El Congresista de la Repblica que suscribe, ALDO VLADIMIRO ESTRADA
CHOQUE, miembro del grupo Parlamentario UNION POR EL PER, ejerciendo el derecho de iniciativa legislativa que le confiere el artculo 107
de la Constitucin Poltica, presenta el siguiente:
PROYECTO DE LEY
Considerando:
Que, el matrimonio constituye la unin voluntariamente concertada entre
un varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones del Cdigo Civil, a fin de hacer una vida en comn (artculo 234 del Cdigo Civil), institucin prevista en la Constitucin Poltica del Estado como cdula (sic) fundamental de la familia, (artculo 4 ).
Que, el matrimonio tiene como fundamental objetivo la vida en comn de
los cnyuges, y por tanto de l derivan una serie de derechos y obligaciones de orden personal y patrimonial, generando una comunidad natural y
espiritual entre el hombre y la mujer que se basa en una mutua y recproca afectividad, que constituye su esencia y razn de ser, cuya consecuencia inmediata es la igualdad jurdica de stos, tanto en el aspecto
personal como patrimonial, criterio adoptado en nuestro Cdigo Civil, y
que concuerda plenamente con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Declaracin sobre la Eliminacin y Discriminacin de la Mujer.
Que, por otra parte, la misma norma sustantiva, regula sobre la separacin de cuerpos, el divorcio, y sus causas, cuya naturaleza jurdica ha
sido analizada por varios tratadistas, y entre ellos Diez Picasso Guyn
(sic), quien seala que la separacin de cuerpos se justifica en el
surgimiento de una causa legtima, sobre la base de determinados hechos
a los cuales el ordenamiento jurdico liga el nacimiento de la facultad de
a
379
reclamar la separacin. Por su parte el profesor Guillermo Borda sostiene,

que la institucin se origina en el surgimiento de graves obstculos
opuestos al cumplimiento de los fines del matrimonio, que no solamente
pueden tener un origen lcito, sino que inclusive pueden ser necesarias y
obligatorias, posicin sta que vienen adoptando la mayora de las legislaciones modernas.
Que, con relacin al Divorcio, se trata de la ruptura total y definitiva del
vnculo matrimonial por decisin judicial y causas establecidas en la ley
[artculo 333 del Cdigo Civil), cuya naturaleza jurdica ha sido discutida
doctrinariamente por los tratadistas, habiendo surgido la corriente denominada divorcio remedio en contraposicin a aquella otra del divorcio
sancin que ha adoptado nuestro Cdigo Civil. En efecto, el jurista Alemn Kahl propone como pauta para apreciar la procedencia o
improcedencia del divorcio la necesidad de establecer si la perturbacin
de la relacin matrimonial es tan profunda que ya no se puede esperar
que la vida en comn contine de acuerdo con su esencia,'planteando de
sta manera una nueva concepcin sobre el matrimonio, cuya permanencia no depende de las infracciones a los deberes matrimoniales, sino a la
intencin de hacer una vida en comn, la misma que puede debilitarse y
hasta destruirse, sin que las leyes puedan obligarlos a mantenerse juntos
cuando dicha unin ha fracasado.
Que, el Cdigo Civil de 1984 al haber adoptado la tesis del divorcio sancin, ha limitado las causales de separacin de cuerpos y divorcio a las
establecidas en el artculo 333. siendo por tanto necesario incorporar la
teora del divorcio remedio, por la propia realidad social, familiar, econmica y poltica que hoy vive nuestro pas, toda vez que se vienen dando
situaciones irregulares y muchas de ellas ilegales que afectan la institucin matrimonial, negando su propia esencia de hacer una vida en comn, al punto que las parejas han optado por una separacin de hecho a
falta de normativa especfica que pueda legalizar el estado civil que les correspondera, todo lo cual va en directo perjuicio de ellos mismos, de los
propios hijos y la sociedad.
Que, es necesario que el Cdigo Civil vigente, asimilando la nueva corriente del divorcio remedio, recoja otras causales de separacin de cuerpos y divorcio que posibiliten la solucin de conflictos matrimoniales existentes, entre ellos los siguientes:
a) La presencia de enfermedades de transmisin sexual como el
SIDA y la enfermedad mental permanente.- La presencia de enfermedades de transmisin sexual, como el SIDA, que afectan el sistema
orgnico e inmunolgico de la persona con consecuencia (sic) letales e
inclusive inevitables; deben constituir una posibilidad de separacin
de cuerpos o divorcio, toda vez que no se justifica que por razones familiares o morales se siga manteniendo un vinculo que hace imposible
el cumplimiento de las obligaciones y deberes derivados del matrimonio, y que ponen en riesgo la salud del otro cnyuge, as como la de
los hijos, ms, cuando existe la posibilidad de embarazos con alto grado de riesgo para la prole.
Similar situacin se presenta cuando se trata de una enfermedad
mental permanente que impide al cnyuge afectado una conducta y
raciocinio normales, y consiguientemente no se encuentra apto para
mantener una relacin matrimonial con deberes y obligaciones inherentes a ella.
380
La incorporacin de estas causales, por ninguna razn significar dejar en abandono al cnyuge enfermo, y en todo caso el Juez al momento de resolver tendr que establecer las previsiones que la misma
ley seala para que el cnyuge demandante acuda con los recursos y
asistencia del caso en favor del otro.
b) La conducta deshonrosa u otra de carcter grave que hace imposible la vida en comn.- El Cdigo Civil en el artculo 333 inciso 6)
prev la causal de la conducta deshonrosa que haga insoportable la
vida en comn; no obstante, se dan situaciones que sin ser deshonrosas, son de naturaleza grave que imposibilitan la vida conyugal de los
esposos; a saber, por ejemplo: la inseminacin artificial y subsecuente
concepcin sin el consentimiento del otro cnyuge, ya que sera imposible imaginar que un hogar pueda mantenerse con una prole no querida ni admitida por uno de los cnyuges. Luego, el cambio de religin
de uno de los esposos posterior al matrimonio, que crea graves divergencias no slo relacionadas a la fe, sino tambin a la moral, costumbres, formas de vida y dems. Otro, la grave discrepancia poltica que
igualmente produce profundas brechas entre ambos gestando continuas y permanentes discusiones que deterioran gravemente la relacin al punto de no ser posible continuar con ella. El cambio de costumbres y de formas de vida posteriores al matrimonio, como obligar a
que uno de los cnyuges no trabaje, la habitualidad al juego, y otras
que resulten graves e imposibiliten el seguir permaneciendo juntos,
haciendo vida de casados y que finalmente conducen a la separacin
de hecho.
Estos casos y otros ms que se dan, y que deben ser convenientemente analizados por el Juzgador, atendiendo a su gravedad, el grado de
cultura de los cnyuges, sus costumbres, llevan a la conviccin de
que es imposible seguir manteniendo una vida matrimonial porque
sta ha perdido totalmente su esencia y razn de ser justificando la
separacin de cuerpos como el divorcio.
c) La separacin de hecho por mas (sic) de cuatro aos continuos y
a pedido de cualquiera de los cnyuges.- Cuando cualquiera de los
cnyuges ha optado por la separacin de hecho y han transcurrido
mas (sic) de cuatro aos continuos sin que los esposos modifiquen
esta situacin; entonces se ha perdido el objetivo principal del matrimonio que es la vida en comn, caso que hace innecesario seguir
manteniendo un vinculo legal que solamente produce graves perjuicios, no solamente a los cnyuges y los hijos, sino tambin a terceros
que se ven afectados por la situacin de los esposos al punto que no
se pueden realizar contratos, transacciones comerciales, actividades
industriales, limitando as su normal desempeo en el mercado laboral y comercial o como personas individuales dentro de la comunidad.
Por estas consideraciones, se presenta el siguiente:
PROYECTO DE LEY
EL CONGRESO DE LA REPBLICA, en uso de las facultades contenidas
en el articulo 107 de la Constitucin del Estado ha dado la ley siguiente:
Articulo Primero.- Modifiqese el artculo 333 del Cdigo Civil en los
incisos 6) y 8) en los siguientes trminos:
Artculo 333: Son causas de Separacin de cuerpos:
Inciso 6) La conducta deshonrosa U OTRA GRAVE que haga IMPOSIBLE
la vida en comn.
381
Inciso 8) LAS ENFERMEDADES DE TRANSMISIN SEXUAL, O LA ENFERMEDAD MENTAL PERMANENTE, contradas despus de la celebracin del matrimonio.
Artculo Segundo.- Modifiqese el artculo 337 del Cdigo Civil, en los
siguientes trminos:
La sevicia, la injuria grave, la conducta deshonrosa U OTRA QUE HAGA
IMPOSIBLE LA VIDA EN COMN, son apreciadas por el Juez teniendo en
cuenta la educacin, GRADO DE CULTURA costumbres, EDAD, SEXO y
conducta de ambos cnyuges.
Articulo Tercero.- Modifiqese el artculo 349 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos:
Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en los incisos 1)
a 10) del artculo 333 . ADEMAS, CUANDO LOS CNYUGES ESTN SEPARADOS DE HECHO POR MAS DE CUATRO AOS CONTINUOS Y A
SOLICITUD DE CUALQUIERA DE ELLOS.
Artculo Cuarto.- Modifiqese el artculo 350 del Cdigo Civil, en los siguientes trminos:
Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer.
Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y si el otro careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el
Juez asignar una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de la
renta de aqul. SI LA CAUSAL ES POR PADECER ENFERMEDAD DE
TRANSMISIN SEXUAL, O ENFERMEDAD MENTAL PERMANENTE, SE
ASIGNARA ADEMAS UNA SUMA ADICIONAL QUE PERMITA ATENDER
EL TRATAMIENTO DEL CNYUGE ENFERMO.
El ex cnyuge puede por causas graves pedir la capitalizacin de la pensin alimenticia o DE LA SUMA ADICIONAL POR TRATAMIENTO y la entrega del capital correspondiente.
El indigente debe ser socorrido por su ex cnyuge aunque hubiese dado
motivos para el divorcio.
Las obligaciones a que se refiere este artculo cesan automticamente si el
BENEFICIADO contrae nuevas nupcias o DESAPARECE EL ESTADO DE
NECESIDAD. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneracin y en su caso el reembolso.
Artculo Quinto.- Derogese las disposiciones que contravengan las presentes disposiciones.
EXPOSICIN DE MOTIVOS
El matrimonio es una institucin que supone la unin voluntariamente
concertada entre un varn y una mujer legalmente aptos para ella, y formalizada con sujecin a las disposiciones del Cdigo Civil, a fin de hacer
vida en comn (artculo 234 del Cdigo Civil). Pues bien, con l se crea
la figura bsica que da origen a la familia y a una comunidad familiar
fuerte, estable y duradera del (sic) que derivan una serie de derechos y
obligaciones con efectos jurdicos de orden personal y patrimonial, no solamente para los cnyuges y los hijos, sino tambin para los miembros
del grupo social donde se desenvuelve. Constituye pues, una relacin de
carcter sumamente compleja (sic), y como tal, determina un conjunto de
deberes y derechos atinentes a la vida en comn de los casados y al mismo tiempo otros en proyeccin y contenido econmico, moral, religioso,
poltico, social, respecto de la comunidad y del Estado.
La institucin matrimonial as concebida necesariamente da origen a una
Q
382
comunidad natural y espiritual entre el hombre y la mujer, todo lo que

precisamente hace que la pareja tenga que subsistir debidamente
conjuncionada (sic), situacin que constituye la verdadera esencia y razn
de ser del mismo, siendo tambin este el fundamento para que la antigua
potestad marital del varn haya cedido paso a la teora de la autoridad
compartida en el hogar, consecuencia inmediata de la igualdad jurdica
entre los cnyuges tanto en los aspectos personales como patrimoniales,
criterio adoptado en nuestro Cdigo Civil y que tiene su base en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Polticos y la Declaracin sobre la eliminacin de la
Discriminacin de la Mujer.
Por otro lado, la misma norma sustantiva regula la separacin de cuerpos y el divorcio. La primera, significa la cesacin de la vida en comn
de los casados, transformando el rgimen jurdico de sus respectivos derechos y obligaciones, sin que se produzca la disolucin del vnculo matrimonial, segn la correcta interpretacin del artculo 232 del Cdigo
Civil, por lo que adecundonos a ella diremos que se trata de una institucin del Derecho de Familia que consiste en la interrupcin de la vida
conyugal por decisin judicial, que suspende los deberes de lecho y habitacin, y pone fin al rgimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial, y abierta la va hacia el reestablecimiento del hogar conyugal si los cnyuges despus de un perodo de separacin liman sus diferencias y llegan al convencimiento de que la vida
en comn les ofrece ventajas que no haban apreciado suficientemente
bajo la influencia de sus incomprensiones; justamente, su finalidad es
impedir que bajo el pretexto de una supuesta o magnificada incompatibilidad de caracteres que no han tratado de salvar honesta y lealmente,
rompan el vnculo conyugal.
Precisamente, respecto de la naturaleza jurdica de la Separacin de
Cuerpos, se han dado varias posiciones entre los tratadistas. As tenemos
la de Diez Piccaso Guyn (sic), quien dice que la separacin de cuerpos se
justifica en el surgimiento de una causa legtima, y que son determinados
hechos a los cuales el ordenamiento jurdico liga el nacimiento de la facultad de reclamar la separacin, mientras que para otros, como el profesor Guillermo Borda su origen est en el surgimiento de graves obstculos opuestos al cumplimiento de los fines del matrimonio, que no solamente pueden tener un origen lcito, sino que inclusive puede ser necesarias y obligatorias (sic), situacin que tambin justifica el divorcio; posicin esta ltima que justamente han adoptado la mayora de las legislaciones modernas.
El divorcio en su caso, es la ruptura total y definitiva del vnculo matrimonial por decisin judicial y por causas establecidas en la ley; existiendo
en su anlisis varios estudios y teoras para explicar su naturaleza, entre
ellas ltimamente la del jurista alemn Kahl, quien propone como vector
para la procedencia o improcedencia del divorcio el tener que establecer
cuan profunda es la perturbacin de la relacin matrimonial que no puede esperarse que contine la vida en comn de acuerdo con la esencia
del matrimonio; denominando esta tesis como el divorcio remedio y que
se estructura a ) . - En el principio de la desavenencia grave, profunda y
objetivamente determinable; esto es, que no requiere de la tipificacin de
las conductas culpables; b ) . - La existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial, y; c).- La consideracin de que la sentencia
383
de divorcio es un remedio para solucionar una situacin insostenible: el

fracaso matrimonial. Esta doctrina plantea una nueva concepcin sobre el
matrimonio, cuya permanencia no est sujeta ni depende de las infracciones a los deberes matrimoniales; pues, estima al matrimonio como la
unin de un varn y una mujer con intencin de hacer vida en comn,
pero que puede debilitarse y hasta destruirse, sin que las leyes puedan
obligar a mantenerse unidos cuando dicha unin matrimonial ha fracasado. En esta forma, una pareja puede divorciarse slo cuando el Juez haya
comprobado que el matrimonio perdi su sentido para los esposos, para
los hijos y tambin para la sociedad.
El Cdigo Civil vigente a travs de su normativa relacionada con la separacin de cuerpos y el divorcio adopta la tesis del divorcio sancin, y
realmente nuestros legisladores de aquel entonces (1984) desperdiciaron
la oportunidad para consagrar en este cuerpo legal la doctrina del divorcio remedio que por sus propios planteamientos se ajusta ms a nuestra realidad, cuando, ilustres tratadistas a nivel nacional e internacional
expresan que desde el punto de vista cientfico y psicolgico, los factores
que juegan y determinan las actitudes de uno y otro cnyuge capaces de
poner en peligro la convivencia, estn marcados por sutiles y complicados
mecanismos squicos, sexuales y emocionales, en los cuales es difcil hablar de culpa de uno o del otro, ya que a menudo el alejamiento recproco
del marido y mujer son resultado de un largo proceso de desavenencias,
incompatibilidades, diferencias y desajustes de orden sexual y emocional.
(Derecho de Familia en el Cdigo Civil - Rolando Peralta Anda.- Segunda
Edicin - Pgina 257).
Es as como el Cdigo Civil promulgado el ao de 1984, no considera entre las causales de separacin de cuerpos y divorcio aquellas que necesariamente deben incorporarse, precisamente, porque la realidad social y familiar as lo exigen, ya que se vienen dando situaciones completamente
irregulares y muchas de stas inclusive delictivas que afectan la institucin matrimonial. Pues, existen casos de matrimonios que solamente se
mantienen legalmente, pero no funcionan como tal, esto es, no cobran vigencia, al punto que los cnyuges optaron por una separacin de hecho a
falta de normatividad especfica que pueda legalizar el estado civil que les
correspondera, y todo esto en directo perjuicio de ellos mismos como
tambin de los propios hijos en el caso de que hubiera prole, por lo que
es necesario que el cuerpo sustantivo actualmente vigente, asimile la nueva corriente del divorcio remedio y recoja entre las causales de separacin de cuerpos y divorcio algunas otras que posibiliten la solucin de
conflictos matrimoniales y evite de este modo el deterioro an mayor de
esta institucin familiar, toda vez que el solo hecho de negar esa posibilidad genera situaciones de gravsimo conflicto y hasta de inmoralidades
que afectan profundamente la personalidad de los cnyuges, y particularmente de los propios hijos y de la misma comunidad. No se trata de mantener innecesariamente la vigencia de matrimonios que en realidad estn
deshechos y que inclusive en un alto porcentaje los esposos han constituido hogares distintos, que prcticamente estn en trminos de la
ilegalidad, simplemente porque la ley se aferra en negar la posibilidad de
que el vnculo segn el caso, ponga fin a los deberes inherentes a lecho y
habitacin y en otros que se disuelva definitivamente.
En efecto, hay situaciones, que sin ser deshonrosas hacen imposible la
vida en comn y en otros casos enfermedades de transmisin sexual o
384
mentales que exigen que la normativa vigente tenga que incorporarlos

como causales de separacin o divorcio, dejando a salvo el derecho de
amparo y asistencia que necesariamente deben darse entre los cnyuges.
En stos:
1. La difusin de enfermedades de transmisin sexual, y la enfermedad mental permanente; los primeros (sic), como el SIDA cuyo virus
se trasmite generalmente por relaciones sexuales y afecta el sistema
inmunolgico del ser humano con consecuencias letales inevitables en
la mayora o en todos los casos, toda vez que por lo menos hasta la
fecha no se ha encontrado cura. Consideramos que el cnyuge sano
debe tener la posibilidad y el derecho de solicitar la ruptura del vinculo matrimonial, toda vez que no se justificara que por razones de orden familiar o moral se siga manteniendo una relacin matrimonial,
cuando en realidad esta hace imposible el cumplimiento de las obligaciones y deberes inherentes a l, y debe protegerse la salud del cnyuge sano, as como la de los propios hijos, cuando de otro, lado pueden
darse embarazos con alto grado de riesgo para la prole.
Similar situacin se presenta tratndose de una enfermedad mental
permanente de uno de los cnyuges, que impide al enfermo una conducta y raciocinio mental normales que le permita asumir los derechos y obligaciones matrimoniales.
2. Dentro del rubro de la causal de conducta deshonrosa, debe
adicionarse a otras graves que hacen imposible la vida en comn; y que justifican desde todo punto de vista la disolucin del vnculo matrimonial. Concretamente podemos referirnos a la inseminacin artificial y subsecuente concepcin sin el consentimiento del
otro cnyuge, que parecera ingresar en los trminos de la injuria grave, pero analizada convenientemente no es as, y entonces debe necesariamente incorporarse como causal de separacin o divorcio, tanto
mas (sic) que actualmente nuestra normativa civil ha asimilado esta
institucin como parte de su normativa.
Otros casos que se recogen de la vida real y los tantos antecedentes
que se dan en los estrados judiciales, por sendas demandas que son
interpuestas creando causales, que no estn previstas pero justificadas; son entre otras, el cambio de religin posterior al matrimonio de
uno de los cnyuges, que no slo incomoda al otro, sino que crea
grandes divergencias no slo en cuanto a la fe y la moral, sino a costumbres, formas de vida y dems que deterioran la vida conyugal que
no se justifica la permanencia del matrimonio.
La grave discrepancia poltica generada entre los cnyuges, posterior
al matrimonio que impide la consolidacin de una vida conjunta con
similares ideales y que produce profundas brechas entre ambos con
continuas y permanentes discusiones a travs de las cuales se llega
inclusive a niveles de grave deterioro del matrimonio. La habitualidad
al juego, considerando que sta en algunas de sus modalidades es legal, pero que implica el abandono de las obligaciones matrimoniales a
puntos extremos: el cambio de formas de vida y costumbres muy
arraigadas en las parejas que genera incompatibilidades con las del
otro al punto de alterar gravemente la estabilidad matrimonial; obligar
al otro cnyuge a dejar de trabajar; en fin muchsimos casos ms que
deben ser convenientemente analizados a cargo del rgano jurisdiccional, entidad con potestad para determinar la gravedad de cada caso
385
tomando en cuenta una serie de factores como la educacin, cultura,

edad, sexo, de los esposos.
Seguramente que muchos pensarn que con stas causales se pretende ingresar en un terreno de liberalidad, dirigida a destruir el matrimonio como institucin; nada ms falso. Lo que se busca es legislar
sobre la realidad de los hechos, y el matrimonio conlleva relaciones
sumamente complejas que determinan una serie de derechos y obligaciones atinentes a la vida en comn de los casados, al mismo tiempo
que otro tanto con proyeccin y contenido econmico, moral y social
ya no solamente entre stos y los hijos, sino tambin frente a terceros
y la sociedad, y el ordenamiento jurdico de un pas no puede ignorar
lo que pasa en su comunidad y dejar de gobernar sucesos de la vida
ntima y cotidiana del ncleo domstico por temor a desestabilizar
una institucin, cuando contrariamente debe mantenerse sta con bases slidas, con la libertad de poder mantener una unin libre y voluntaria para hacer una vida en comn estable al mismo tiempo que
ajustada a los altos fines que persigue esta institucin. '
COSTO BENEFICIO
El presente Proyecto de Ley no generar ningn costo al Estado en cuanto a inversin econmica o material, contrariamente, se prev un mayor
acercamiento a la realidad social y las relaciones matrimoniales, que son
importantes para poder definir claras reglas de juego no slo en la formacin personal, especialmente de los jvenes sino tambin de los propios
cnyuges que no encuentran en la ley, las previsiones necesarias para superar sus propios conflictos, los cuales generan un grave perjuicio, tanto
de ellos, los hijos y la propia comunidad.
La estructura judicial est debidamente organizada para poder atender
las posibles demandas, y este hecho no crear desembolsos que puedan
postergar su mplementacin, tanto ms que se trata de una norma que
tiende a mejorar nuestra sistemtica sustantiva, respecto de instituciones
fundamentales como son el matrimonio, la separacin de cuerpos y el divorcio, sincerando algunas causales, y haciendo que los casados y a la
vez separados de su cnyuge puedan legalizar situaciones de hecho que a
falta de normativa aparente arrastran por aos, perjudicando a su nueva
familia, a s mismos, y a terceros, lo que igualmente repercute tambin en
el campo patrimonial, limitndoles en sus relaciones contractuales, y en
el acceso a mercados laborales y comerciales.
Lima, 6 de marzo de 1997.
ALDO VLAD1M1RO ESTRADA CHOQUE
PROYECTO DE LEY N 3096/97-CR
El Congresista de Accin Popular que suscribe:
Considerando:
Que, el artculo 4 de la Constitucin declara que la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio; y que la forma del
matrimonio y de disolucin son reguladas por la ley:
Que, en efecto, el Cdigo Civil dedica el Libro III al Derecho de Familia;
Que, entre los preceptos relativos a la disolucin del matrimonio, el artculo 333 del Cdigo Civil enumera once causas de separacin de cuerpos;
fl
386
Que, los incisos 2) y 11) del articulo 333 del Cdigo Civil han sido modificados por la Primera Disposicin Modificatoria del Cdigo Procesal Civil,
promulgado mediante el Decreto Legislativo N 768;
Que, de acuerdo a la doctrina, a los comentaristas y a la experiencia, es
necesario introducir algunas otras reformas en el mismo artculo 333 del
Cdigo Civil;
Que, la causal de adulterio presupone el acceso carnal de uno de los cnyuges con tercera persona de sexo distinto y la causal de homosexualidad
implica la relacin del casado con otra persona del mismo sexo;
Que, en consecuencia, como lo seala el Doctor Max Arias-Schreiber
Pezet (Exgesis, Tomo VII, Pginas 262, 266 y 267), ambas causales
pueden ser resumidas en la causal de infidelidad;
Que, adems, el artculo 57, inciso 1), del Cdigo Penal, promulgado por
Decreto Legislativo N 635 faculta al juez a suspender la ejecucin de la
pena cuando la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor
de cuatro aos; y el artculo 61 del mismo Cdigo Penal dispone que la
condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de
prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de
manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la
sentencia;
Que, por lo tanto, debe ser concordada la causal prevista en el inciso 10)
del artculo 333 del Cdigo Civil con la referida norma penal;
Que, desde hace alrededor de veinte aos, se ha sugerido introducir en la
legislacin civil la causal del abandono del hogar conyugal por el
accionante, si ha durado ms de cinco aos;
Que, por tales razones, debe reformularse la redaccin del artculo 333
del Cdigo Civil, con el texto siguiente:
Articulo 333*.- Son causales de separacin de cuerpos:
1. La infidelidad.
2. La violencia, fsica o psicolgica, que el Juez apreciar segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuandos la duracin sumada de los perodos de abandono
exceda de este plazo.
6. El abandono de la casa conyugal por ms de cinco aos continuos por
cualquiera de los cnyuges.
7. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
8. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias
que puedan generar toxicomana.
9. La enfermedad sexual grave contrada despus de la celebracin del
matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de
cuatro aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
11. La convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin
del matrimonio.
Articulo 3 3 5 . - Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en
hecho propio, excepto en el caso del inciso 5) del artculo 333.
5
JAVIER ALVA ORLANDINI

Congresista de la Repblica.
387
tambin ha sido y es materia de discusin en el seno de la Com i s i n de estudio y reforma del C d i g o Civil de 1984 -actualmente en funciones-, Comisin que deleg el estudio del tema a
profundidad a una Sub-comisin.
Sin e m b a r g o , no slo n o s e n c o n t r a m o s ante la posibilidad
d e q u e e n los m e n c i o n a d o s P r o y e c t o s d e L e y s e i n c l u y a una
causal adicional de s e p a r a c i n de c u e r p o s y divorcio, p u e s incluso se han llegado a p l a n t e a r otras n u e v a s c a u s a l e s q u e - a l
igual que la primera- merece la pena analizar detenidamente:
(a)
Causal derivada de la separacin de h e c h o , que p u e d a ser

invocada por cualquiera de los cnyuges, incluso por el culpable de la separacin.
C o m o el lector ha podido apreciar, en el Proyecto del Congresista Daniel Estrada Prez se contempla esta excepcin a
la i m p r o c e d e n c i a de la a c c i n p o r h e c h o p r o p i o , e s t a b l e cindose un plazo de dos aos de separacin para que proceda la demanda de separacin de cuerpos.
En el Proyecto del Congresista R ge r Cceres V e l s q u e z se
asimila la s e p a r a c i n de h e c h o a la separacin c o n v e n c i o nal, tal c o m o se entiende en la actualidad, vale decir por el
plazo de dos aos continuos o por un perodo de lapsos que
sumados den como resultado este plazo.
Por otra parte, en el Proyecto del Congresista A l d o Estrada
C h o q u e se c o n t e m p l a t a m b i n la separacin convencional,
siempre y c u a n d o haya d u r a d o m s de c u a t r o a o s contin u o s , p u d i e n d o ser p l a n t e a d a la accin por cualquiera de
los cnyuges.
En el Proyecto del Congresista Javier Alva Orlandini se prev c o m o alternativa implcita o el abandono de la casa conyugal por ms de cinco aos continuos, caso en el cual
p u e d e d e m a n d a r cualquiera de los c n y u g e s , o la posibilidad de invocar el a b a n d o n o injustificado de la casa conyugal por m s de d o s aos c o n t i n u o s o c u a n d o la d u r a c i n
s u m a d a de los perodos exceda de este plazo, s u p u e s t o en
el cual el cnyuge culpable podra fundamentar su demanda en hecho propio.
He tomado conocimiento, por declaraciones a la prensa que

otro C o n g r e s i s t a h a p r e s e n t a d o u n P r o y e c t o q u e t a m b i n
favorece la separacin unilateral invocando hecho propio.
Por otra parte, con fecha viernes 28 de noviembre de 1997
aparecieron en el Diario Oficial El Peruano declaraciones
del P r e s i d e n t e de la C o m i s i n de Justicia, Congresista
Osear M e d e l i u s , s e a l a n d o q u e si bien este tema debe ser
a m p l i a m e n t e e s t u d i a d o , el objetivo de las m o d i f i c a c i o n e s
presentadas es cambiar el criterio de divorcio sancin, que
fue plasmado en 1984 en el Cdigo Civil y que ha generado
un fuerte rechazo por diversos sectores.
En esa misma publicacin apareci la noticia de' que la Com i s i n Revisora de C d i g o s del C o n g r e s o de la Repblica,
presidida por el Congresista Jorge Muiz Ziches viene evaluando la posibilidad de incorporar en el C d i g o Civil, que
el a b a n d o n o de h e c h o del hogar conyugal por m s de cuatro a o s c o n t i n u o s p e r m i t a a c u a l q u i e r a de los c n y u g e s
solicitar la s e p a r a c i n j u d i c i a l de c u e r p o s , p u d i e n d o , en
este caso, fundarse la demanda en hecho propio.
C o m o v e m o s , no se trata de un t e m a a i s l a d o , proveniente
de algn C o n g r e s i s t a de la R e p b l i c a q u e no haya e n c o n trado eco en sus colegas parlamentarios. Es m s , c o m o en
pocas ocasiones, todos esos Proyectos son coincidentes en
tender a modificar el Cdigo Civil, permitiendo el divorcio al
invocar el c n y u g e culpable - p r e c i s a m e n t e - un h e c h o prop i o . R e s u l t a c u r i o s o q u e C o n g r e s i s t a s d e b a n c a d a s tan
dismiles, que por lo general slo coinciden en materias tales c o m o r e s p a l d a r la p o l t i c a e x t e r i o r p e r u a n a f r e n t e al
E c u a d o r , o q u e el t e r r e n o de El C h i n c h o r r o es p e r u a n o ,
hayan concordado de una m a n e r a tan clara en un tema de
lo m s debatible.
T a m b i n llama p o d e r o s a m e n t e la a t e n c i n q u e el resto de
C o n g r e s i s t a s h a y a n g u a r d a d o silencio al r e s p e c t o . Es evid e n t e q u e en m a t e r i a de D e r e c h o no se aplica la frase el
que calla otorga, pero si uno guarda silencio respecto a un
tema de tanta trascendencia para la familia peruana, al menos es de presumir que el m i s m o le resulta irrelevante.
Digo e s t o , p o r q u e me resistira a creer q u e la m a y o r a de
389
C o n g r e s i s t a s sea proclive a una idea c o m o la q u e e s t a m o s

analizando.
Por otra p a r t e , h a s t a la fecha en q u e se e s c r i b e n e s t a s ln e a s , las n i c a s instituciones q u e s e h a n p r o n u n c i a d o sobre el particular h a n sido la U n i v e r s i d a d F e m e n i n a del Sagrado Corazn, con fecha d o m i n g o 30 de n o v i e m b r e y la
Pontificia U n i v e r s i d a d Catlica del Per, con fecha j u e v e s 4
de diciembre de 1997, en rotundos c o m u n i c a d o s contrarios
a d i c h o s P r o y e c t o s , p u b l i c a d o s e n e l D i a r i o El C o m e r cio
11391
(139) Los textos de los referidos comunicados, son los que se transcriben a
continuacin:
UNIFE
UNIVERSIDAD FEMENINA DEL SAGRADO CORAZN
COMUNICADO
La Universidad Femenina del Sagrado Corazn-UNIFE. Institucin comprometida con la formacin integral de la mujer, la defensa de la misma y
de la familia, en relacin a los proyectos de ley Nos. 1716/96-CR, 1729/
96-CR. 2107/96-CR, 2552/96-CR y 3096/97-CR, que propician facilitar
el divorcio, cree necesario emitir el siguiente pronunciamiento:
1. La familia es una institucin fundamental para el destino de las personas y para la solidez axiolgica de la sociedad. Por ello, la Constitucin, en su artculo 4, consagra la necesidad de su proteccin.
2. El matrimonio es la institucionalizacin de la familia; le da a sta la
dignidad, seguridad y estabilidad que requieren tanto los cnyuges
como, sobre todo, los hijos. La Constitucin, en su artculo 4 , manda
que debe promoverse.
3. En consecuencia, los proyectos de ley antes mencionados son manifiestamente contrarios a la Constitucin. De aprobarse, adems de
convertirse en leyes inconstitucionales, serviran slo para agravar la
penosa situacin de las mujeres y nios abandonados, desprotegidos y
maltratados del Pas. Sus nicos beneficiarios seran quienes, irresponsablemente, al abandonar a esas mujeres y a esos nios, han
atentado contra sus vidas y su salud fsica y espiritual.
Dichos proyectos han sido presentados bajo el fundamento engaoso
de lo que se viene denominando: el divorcio remedio, que no es otra
cosa que la bsqueda y empleo de pretextos para propiciar la disolucin del matrimonio; lo que puede afectar la estabilidad de la sociedad
peruana.
4. Debe tenerse presente el artculo 335 del Cdigo Civil que declara:
Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio;
precepto que consagra un principio fundamental en la materia y que
responde al mandato constitucional. Es acaso dable que el cnyuge
culpable pueda invocar su propio abandono para obtener la disolucin
del vnculo?
S
390
5. Respecto a otra de las propuestas de los referidos proyectos, cabe preguntar: Dnde queda la solidaridad de la pareja si se facilita el divorcio a uno de los cnyuges cuando el otro contrae una enfermedad
mental o se ve infestado por el SIDA?... Qu seriedad le espera a la
institucin matrimonial si uno de los cnyuges puede pedir el divorcio
por cambio de religin, costumbres o de filiacin poltica?
Por lo expuesto, expresamos nuestra firme negacin del antijurdico propsito de permitir la disolucin unilateral del matrimonio que, para constituirse, ha requerido tanto el consentimiento del varn como el de la mujer.
Ad portas del siglo XXI, que demanda una familia ms unida, los proyectos citados comprometen el futuro de ella como clula bsica de la sociedad. Es de recordar lo manifestado por el Santo Padre, Juan Pablo II: La
familia es la comunidad de vida y amor, fundada sobre el matrimonio,
cuya misin es custodiar, revelar y comunicar el amor.
Pretender expedir leyes teniendo como sustento proyectos como los que
nos ocupan, nos llevara al absurdo de tener que afirmar que el Estado
dej de promover el matrimonio, sustento esencial de la familia y, ahora,
fomenta y alienta la disolucin.
Lima, 23 de noviembre de 1997.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER
COMUNICADO
La Pontificia Universidad Catlica del Per, ante la posible aprobacin de
normas que permitan el divorcio civil por voluntad unilateral de uno de
los cnyuges, considera su deber:
1. Expresar su discrepancia con algunos proyectos de modificacin de
las causales de divorcio en el matrimonio civil, publicados por la Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica y que, con diversas
modalidades, pueden resumirse en lo siguiente: que la separacin de
hecho de los cnyuges pueda ser invocada por cualquiera de ellos, inclusive por el que decidi unilateralmente terminar la vida en comn,
como una causal de divorcio transcurrido un cierto plazo. Si este hecho en abstracto es ya grave por sus connotaciones ticas y jurdicas,
lo es an ms si tomamos en consideracin que la forma real que
asume, en la abrumadora mayora de los casos, consiste en el abandono de la mujer y los hijos comunes por el padre de familia, muchas
veces en condiciones de no poder mantenerse a s mismos.
2. Por las consideraciones siguientes, la Universidad Catlica reclama al
Congreso de la Repblica que no convierta en ley aprobada una norma de esta naturaleza, por las siguientes consideraciones:
El Derecho rechaza sistemticamente que alguien que comete un acto
ilcito, pueda luego invocarlo para obtener resultados que lo favorezcan. El Cdigo Civil peruano ratifica este principio, al establecer en su
artculo 335 que ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda
(de separacin de cuerpos o de divorcio) en hecho propio.
No slo es el Derecho el que proscribe tal posibilidad. Tambin lo hace
la recta conciencia moral que no puede nunca autorizar el uso de medios vedados para la obtencin de fines. La educacin ciudadana ms
elemental ser completamente desnaturalizada cuando tal posibilidad
empiece a ser permitida por el legislador.
El Per es ya un pas en el que los nios, y particularmente las muje-
391
res, sufren sistemtico abandono por padres y maridos. Las estadsticas lo confirman ampliamente. Un legislador responsable no debe
adoptar decisiones permisivas para conductas que conduzcan a
incrementar el nmero de personas desprotegidas en la sociedad.
El matrimonio supone un compromiso permanente de cada uno de los
cnyuges con el otro, por tanto el divorcio no puede depender exclusivamente de la propia voluntad de slo uno de ellos. De aprobarse el
divorcio por voluntad propia la decisin de contraer matrimonio podr
ser, en un nmero indeterminado de casos, la asuncin de un compromiso provisorio o, en todo caso, una decisin que no requiera el
grado de responsabilidad que corresponde a una unin permanente
para convivir y procrear a los hijos, mantenerlos y educarlos.
Ciertamente, la decisin de casarse es estrictamente unilateral, tanto
para la Fe como para el Derecho. Pero una vez realizado el matrimonio, que es la conjuncin de las dos voluntades, la decisin de disolverlo no puede ser ya unilateral: la pareja pasa a ser una nueva entidad, un ncleo nico al que han de sumarse los hijos quienes, como
bien se sabe, necesitan del padre y de la madre para educarse propiamente y, as, llegar a ser personas plenas y ciudadanos cabales. Pretender que el divorcio pueda efectuarse por decisin unilateral es asumir un individualismo extremo incompatible con los deberes ms elementales de los cnyuges entre s y de los padres para con los hijos.
La Constitucin establece una extensa proteccin al matrimonio y a la
familia en su articulo 4 La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de
abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales
de la sociedad... Si el legislador pretende aprobar el proyecto de ley
que comentamos, debe antes explicar cmo es que l resulta compatible con esta norma constitucional.
Que el abandono del hogar produzca lcitamente el divorcio legitimo,
es incompatible con la obligacin de los cnyuges de hacer vida en comn en el domicilio conyugal (artculo 289 del Cdigo Civil) porque lo
ilcito, exclusivamente y por s mismo, estara engendrando lo lcito, y
esto es inadmisible en el Derecho.
3. Sin embargo, lo ms importante es que en la base de la discusin sobre este tema, se hallan cuestionados los conceptos de libertad y de
familia que brindan fundamento a la vida social que se desea consagrar en el Derecho, cuestionndose igualmente la naturaleza del vnculo que existe entre el Derecho y la Moral.
4. Consideramos que el ejercicio de la libertad humana slo encuentra
sentido dentro de las reglas morales, entre las cuales se hallan las del
respeto a la palabra empeada, la observancia de los deberes y la solidaridad. Todo ello es especialmente exigible dentro del ncleo familiar
esencial constituido por los padres y sus hijos. Al ejercicio de la libertad corresponde la responsabilidad y el legislador debe dictar normas
que contribuyan a generar este espritu y no el del puro individualismo, de la irresponsabilidad y de la falta de solidaridad, hechos an
ms graves cuando los afectados son los miembros de la propia familia.
5. Es en el seno de la familia donde se cultivan los afectos ms importantes y se adquiere la verdadera formacin. Sin familia, al ser huma-
392
Me encuentro p l e n a m e n t e de acuerdo con los textos de ambos p r o n u n c i a m i e n t o s , los m i s m o s q u e suscribo en su integridad. Por lo dems, tengo el honor de ser catedrtico ordinario de las Facultades de D e r e c h o de a m b a s Casas de Estudio.
Salta a la vista q u e los dos C o m u n i c a d o s a q u e h e m o s hec h o r e f e r e n c i a t i e n e n el c o m n d e n o m i n a d o r de reflejar la
expresin de instituciones confesionales, ya que la UNIFE
es u n a U n i v e r s i d a d c o n d u c i d a p o r la C o n g r e g a c i n de las
religiosas del S a g r a d o Corazn, en tanto la Universidad Catlica, e s t a t u t a r i a m e n t e , e s e n c a b e z a d a - e n s u c a l i d a d d e
Gran C a n c i l l e r - por el A r z o b i s p o de Lima, a la par que
m a n t i e n e una directa r e l a c i n con la m x i m a j e r a r q u a de
la Iglesia Catlica, al tratarse de una Obra Pontificia, carcter q u e o s t e n t a d e s d e c u a n d o e r a R e c t o r d e l a m i s m a e l
no le falta algo esencial en su vida. Si no hay familias unidas en la sociedad, su tejido de relaciones y la conciencia social de sus miembros
se debilitan hasta el punto de hacerla peligrar por la desintegracin y
la violencia. A menudo, las soluciones fciles que slo miran lo inmediato, esconden problemas de tremenda dimensin para el futuro y
ste es, en nuestro criterio, el caso del divorcio por voluntad propia en
un mundo en el que los lazos familiares ya se hallan en una crisis
que no hay que incentivar an ms.
Su Santidad Juan Pablo II ha emitido dos documentos muy importantes sobre la familia: la exhortacin apostlica sobre la misin de la familia cristiana en el mundo actual Familiaris Consortio (1981) y la
Carta a las Familias (1994). Los legisladores, y en especial los que
profesan la religin catlica, deberan reflexionar largamente en torno
a estos documentos antes de tomar una decisin sobre este tema.
6. Todo lo expresado nos confirma la importancia de revisar una vez ms
la relacin que debe existir entre el Derecho y la Moral. Al establee er
deberes y derechos jurdicamente exigibles, el legislador no solamente
autoriza conductas individuales sino que modela a la sociedad de una
determinada manera. Si protege a la familia de manera inteligente,
fortalecer tambin a la sociedad en su conjunto. Si la debilita, la sociedad perder consistencia. El divorcio por voluntad propia contribuye a esto ltimo y desvincula al Derecho de sus imperativos morales.
La Pontificia Universidad Catlica del Per tiene la indeclinable conviccin
de que el legislador debe hacer todo lo posible por lograr que las leyes sobre el matrimonio y sus causas de disolucin refuercen, hasta donde sea
posible, un compromiso permanente de cada cnyuge con el otro y con
los hijos comunes. En el caso concreto que motiva este pronunciamiento,
es evidente que estas reflexiones conducen a que no se permita como
causal de divorcio, el abandono de hogar invocado como hecho propio.
Lima, 4 de diciembre de 1997.
393
R.P. Jorge Dlntilhac S S . C C , fundador de esa Casa de Estudios.

De n i n g u n a m a n e r a debe confundirnos el hecho de que la
protesta institucional haya provenido de Universidades catlicas, para tratar de entremezclar lo que significa una
d i s c u s i n t o t a l m e n t e a l e j a d a del p l a n o r e l i g i o s o , p u e s c o m o t o d o s s a b e m o s - n o e s t a m o s h a b l a n d o del m a t r i m o nio r e l i g i o s o c a t l i c o (ya que la Iglesia Catlica n u n c a ha
a c e p t a d o el d i v o r c i o ) , sino del m a t r i m o n i o civil, r e g u l a d o
por n u e s t r o C d i g o Civil, materia que s acepta la legislacin p e r u a n a desde hace seis dcadas, y que a c t u a l m e n t e
regula las c a u s a l e s q u e p u e d e n dar lugar al m i s m o en el
artculo 3 3 3 del C d i g o Civil P e r u a n o de 1984, c u y o texto
es el siguiente:
Artculo 3 3 3 . - Son causas de separacin de cuerpos:
1.
2.
El adulterio.
La violencia, fsica o psicolgica, que el J u e z apreciar
segn las circunstancias.
3.
El atentado contra la vida del cnyuge.
4.
La injuria grave.
5.
El a b a n d o n o injustificado de la casa conyugal por m s
de d o s a o s c o n t i n u o s o c u a n d o la d u r a c i n s u m a d a
de los perodos de abandono exceda a este plazo.
6.
La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida
en comn.
7.
El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas
o de sustancias que puedan generar toxicomana.
8.
La e n f e r m e d a d v e n r e a grave contrada d e s p u s de la
celebracin del matrimonio.
9.
La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La c o n d e n a por delito doloso a p e n a privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
11. Separacin convencional, despus de transcurridos dos
aos de la celebracin del matrimonio.
C o m o v e m o s , el Cdigo Civil P e r u a n o admite el divorcio no
en p o c a s c a u s a l e s , sino en un total de o n c e , d i e z de las
cuales pueden ser invocadas por uno de los cnyuges cuando el otro ha incurrido en actos que la ley reprueba y que
- p r e c i s a m e n t e - establece como facultativos para que el cny u g e p e r j u d i c a d o (es decir, aquel que no los ha cometido)
pueda lograr deshacer su matrimonio (siempre y cuando as
lo decida, ya que a pesar de presentarse la causal cabra la
tolerancia o el perdn).
Actualmente, slo la causal prevista en el inciso 11 del artculo 333 del Cdigo Civil, antes transcripto, establece la posibilidad de separacin convencional, d e s p u s de transcurridos dos aos contados desde la celebracin del matrimonio, causal q u e no es otra cosa que lo que antes de entrar
en vigencia el Cdigo Procesal Civil de 1993 se denominaba
divorcio por m u t u o d i s e n s o , siendo el m u t u o d i s e n s o el
a c u e r d o d e d o s p a r t e s p a r a dejar sin e f e c t o o , d i c h o e n
otras p a l a b r a s , hacer cesar los efectos de un acto j u r d i c o
c e l e b r a d o a n t e r i o r m e n t e por ellas m i s m a s ( a r g u m e n t o del
artculo 1313 del Cdigo Civil).
De n i n g u n a m a n e r a podra decirse q u e la ley p e r u a n a vigente prohibe el divorcio de los cnyuges. Es m s , el m u t u o
d i s e n s o ( s e p a r a c i n c o n v e n c i o n a l ) n o r e q u i e r e n i siquiera
expresin de causa, porque a m b a s partes estn de acuerdo
en llegar - a l m e n o s - a la separacin de cuerpos.
Lo q u e no a d m i t e la ley p e r u a n a es la p o s i b i l i d a d de q u e
cualquiera de los cnyuges, de modo unilateral y sin que el
otro haya dado lugar al incumplimiento de algn deber jurdico n a c i d o del m a t r i m o n i o , p u e d a d e m a n d a r e l d i v o r c i o .
Nuestro Derecho, c o m o la gran mayora de legislaciones de
n u e s t r a t r a d i c i n j u r d i c a , no a c e p t a el d i v o r c i o en estos
trminos.
A estas alturas, nos corresponde contestar puntualmente a
la s i g u i e n t e p r e g u n t a : D e b e n a p r o b a r s e los P r o y e c t o s de
Ley tendientes a modificar el Cdigo Civil y a incluir como
causal de separacin de cuerpos y divorcio la separacin de
hecho, pero invocada por el cnyuge que ha hecho abandono injustificado del hogar conyugal?
Estamos absolutamente convencidos de que n o , y para ello
c o n s i g n a m o s v e i n t i d s r a z o n e s contrarias a tan temeraria
propuesta:
395
1. Debe tenerse en claro cul es la concepcin que nuestra sociedad busca con respecto al matrimonio.
Opiniones sobre el matrimonio hay m u c h a s , desde las ms
favorables al m i s m o , hasta aquellas que lo combaten severamente. En este ltimo grupo se encontraba el famoso escritor francs Albert Camus, quien deca que el matrimonio
es una institucin antinatural... Con este triste smbolo que
es la alianza en el dedo, que aprisiona.
Pero ms all de la opinin que al respecto tenga cada uno
de n o s o t r o s , r e s u l t a n e c e s a r i o r e f l e x i o n a r en t o r n o a si,
c o m o dice la propia C o n s t i t u c i n Poltica del Per, la C o m u n i d a d y el E s t a d o protegen a la familia y p r o m u e v e n el
m a t r i m o n i o , r e c o n o c i n d o l o s c o m o institutos n a t u r a l e s y
f u n d a m e n t a l e s de la s o c i e d a d , c o n estos Proyectos de Ley
realmente se estara brindando proteccin a la familia, a la
vez que promoviendo la solidez de dicha institucin.
2. Consideramos que de llegar a aprobarse esta nueva causal
de divorcio, el matrimonio dejara de ser una institucin seria y digna de tutela jurdica.
Si la f u n c i n d e l m a t r i m o n i o es la de b u s c a r la f o r m a lizacin slida y p e r m a n e n t e de una pareja y su eventual
descendencia, creemos que los Proyectos en cuestin apuntan - p r e c i s a m e n t e - a todo lo contrario, pues de ser aprobados haran que el hecho de casarse sea un simple saludo a
la bandera, algo tan inestable en el tiempo como mande la
voluntad de uno de los que se casa. El matrimonio, en buena cuenta, se estara dejando al plazo resolutorio caprichoso de uno de los cnyuges.
De ser as las cosas, en materia de estabilidad y seguridad
j u r d i c a , el m a t r i m o n i o d e v e n d r a en un c o n c u b i n a t o form a l i z a d o , pues es claro q u e en una relacin de pareja en
la que no existe matrimonio de por medio, cualquiera de las
partes puede ponerle fin, sin subsistir vnculo jurdico algun o ( i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e los e f e c t o s p a t r i m o n i a l e s del
c o n c u b i n a t o , si es que se llegara a configurar el caso previsto en el artculo 326 del Cdigo Civil).
3. Admitir esta nueva causal de divorcio, implicara asumir la
396
posibilidad de lograr obtener un d e r e c h o (la separacin de

c u e r p o s o el divorcio) i n v o c a n d o un h e c h o p r o p i o , c o n s i s tente en la infraccin de un deber jurdico nacido del matrimonio, cual es el deber de cohabitacin, lo que resulta -adems de inmoral- ilgico y constituye un absurdo jurdico.
Sera algo as - s a l v a n d o , o b v i a m e n t e , las d i s t a n c i a s - c o m o
q u e e n e l p l a n o c o n t r a c t u a l , u n a d e las p a r t e s p u d i e s e ,
ante el propio incumplimiento de sus obligaciones, demandar la r e s o l u c i n del c o n t r a t o , en perjuicio de su contraparte, quien - p a r a efectos de nuestro e j e m p l o - se entiende
ha v e n i d o c u m p l i e n d o fielmente con los c o m p r o m i s o s asumidos.
4. I m a g i n m o n o s c m o - d e aprobarse esta c a u s a l - se vendra
abajo todo el ordenamiento jurdico si el Derecho empezase
a p r o p i c i a r que quien i n c u m p l e a q u e l l o a lo q u e se obliga
pueda lograr un derecho en perjuicio de su contraparte.
Para muestra algunas perlas:
*
Un e m p l e a d o r contrata a un trabajador. El empleador

i n c u m p l e c o n p a g a r l e su s u e l d o , al igual que con las
condiciones m n i m a s de salubridad con que debe contar el establecimiento laboral. Luego, el empleador - p r e cisamente invocando su propio i n c u m p l i m i e n t o - decide
despedir al trabajador.
Un deudor tributario, asiduo evasor fiscal, comunica a

la S U N A T q u e - p r e c i s a m e n t e por h a b e r dejado de pagar algn tributo que le corresponda (por un perodo
de dos a o s ) - por ello nunca ms va a pagar tributos.
Un ladrn, h a b i t u a l en sus fechoras (que i n c l u s o ha

purgado carcelera en diversas ocasiones por delitos similares en los ltimos aos), cuando es apresado nuevamente por la polica no tendra mejor argumento
para eximirse de sancin que decir jefe, acaso ya no
es tiempo de que el D e r e c h o y la sociedad reconozcan
mi situacin y me protejan l i b e r n d o m e p e r m a n e n t e mente?....
5. La causal propuesta por los bien informados legisladores es
397
denominada en doctrina divorcio remedio o, como tambin

ha sido llamada en el Per por un reconocido profesor divorcio solucin, trminos que se oponen al llamado divorcio s a n c i n , frmula a d o p t a d a por n u e s t r a legislacin vigente.
Pero yo me p r e g u n t o qu es lo q u e se est r e m e d i a n d o o
s o l u c i o n a n d o ? , n o ser q u e aquello q u e se est d a n d o a
travs de esta n o r m a es - p r e c i s a m e n t e - lo que la razn, la
lgica y la sana doctrina no permiten ni r e m e d i a r ni solucionar de esta manera?.
6. Se dice, a favor de las p r o p u e s t a s que c r i t i c a m o s , q u e las
personas pueden cometer un error al momento de casarse y
que - p o r tal r a z n - el D e r e c h o debera auspiciar q u e puedan solucionar el error cometido.
Me llama la atencin, como hombre de Derecho, que se sostenga que sta es una forma de poner remedio a los errores
cometidos. Uno incurre, a lo largo de su existencia, en muchos errores, pues no existe ser h u m a n o perfecto que en su
vida slo tome decisiones adecuadas.
Pero lo r a c i o n a l y lgico es a s u m i r los errores c o m e t i d o s ,
sin perjudicar a ninguna otra persona; y en el caso que nos
ocupa, adems de estar ante la no asuncin de un error cometido, nos e n c o n t r a r a m o s frente a la posibilidad de que
los que se perjudiquen con las consecuencias del supuesto
remedio a ese error, sean el otro c n y u g e y los hijos comunes.
7. Q u i e n e s s o s t i e n e n c o m o a r g u m e n t o a favor de la a p r o b a cin de la causal de s e p a r a c i n de c u e r p o s y divorcio que
nos ocupa, expresan tambin que si se acaba el amor entre
la pareja, la ley no debera obligarles a permanecer juntos.
Si bien es cierto que cohabitar es un deber jurdico de contenido no patrimonial, constituye bsicamente un deber de
hacer; y, como sabemos todos los abogados, un deber de tal
naturaleza no es exigible que se c u m p l a f o r z o s a m e n t e . Es
as que el cnyuge abandonado no puede - n i podra- j a m s
recurrir a la va judicial para que los tribunales resuelvan a
su favor y ordenen el c u m p l i m i e n t o de dicho deber al con-
398
y u g e respectivo, y, de no hacerlo, se recurra a la ejecucin

forzosa del deber incumplido con el auxilio de la fuerza pblica.
Esto significa - c o m o todos s a b e m o s p e r f e c t a m e n t e - q u e el
c n y u g e q u e se va de su casa no p u e d e ser j u r d i c a m e n t e
obligado a regresar. Slo regresar si quiere hacerlo.
8. T a m b i n se seala en abono de la tesis del divorcio unilateral que no se puede obligar a que exista amor all donde ya
no existe, as c o m o tampoco a que haya fidelidad ah donde
uno de los cnyuges es infiel.
Pero lo que no advierten quienes sostienen estos argumentos, es que el cumplimiento de estos deberes jurdicos tampoco resulta exigible en la va judicial, y quien desea ser infiel podr serlo cuantas veces quiera, con cuantas personas
quiera, p u e s ello resulta total y a b s o l u t a m e n t e inevitable,
jurdicamente hablando.
9. Resulta claro que la normatividad actual no coacta la libertad del individuo y que tal libertad, por m s infractora que
sea de las leyes, est incluso por encima de la propia estabilidad real del matrimonio.
10. No debe o l v i d r r s e q u e si bien en las ltimas d c a d a s han
habido notables avances en lo que respecta al desarrollo y
progreso de la mujer en todos los planos de la sociedad per u a n a , tal s i t u a c i n no ha l l e g a d o a ser similar a aquella
que ostentamos los hombres.
Esto se mide al ver la composicin del ingreso familiar en la
inmensa mayora de hogares peruanos, en los cuales el mayor porcentaje de los mismos proviene del marido, ya que la
mujer se ocupa de la ms importante (pero no remunerada)
labor, consistente en la educacin y formacin de los hijos,
sin percibir, por e n d e , i n g r e s o s d e r i v a d o s de la i m p o r t a n tsima funcin que realiza.
S i e n d o as las c o s a s , r e s u l t a e v i d e n t e q u e en la i n m e n s a
mayora de supuestos, quien tendra la sartn por el m a n go sera el m a r i d o y no la m u j e r , y c o n la a p r o b a c i n de
los P r o y e c t o s q u e a n a l i z a m o s , se producira una p e n o s a e
399
injusta situacin de dependencia y presin, en perjuicio de

quien es econmicamente m s dbil y dependiente.
En m u c h o s c a s o s , el a b a n d o n o del h o g a r c o n y u g a l podra
convertirse en una suerte de chantaje, destinado a obligar
al cnyuge m s dbil a aceptar o tolerar todas las condiciones que el otro desee imponer.
11. R e c o g i e n d o l a o p i n i n d e l C o m u n i c a d o e m i t i d o p o r l a
Pontificia Universidad Catlica del Per, podemos decir que
el matrimonio supone un compromiso permanente de cada
u n o de los c n y u g e s c o n el otro, por t a n t o el d i v o r c i o no
puede depender de la propia voluntad de slo uno de ellos.
12. El D e r e c h o d e b e r a p r o m o v e r u n a a d e c u a d a e d u c a c i n y
formacin en la j u v e n t u d , destinada a crear conciencia de
que el m a t r i m o n i o d e b e ser t o m a d o c o m o una institucin
seria, a la vez que respetable.
De aprobarse los Proyectos, no habra forma de evitar que
el matrimonio sea apreciado de manera radicalmente distinta.
13. C o n s i d e r a m o s q u e los legisladores no deberan olvidar que
el m a t r i m o n i o no c o n s t i t u y e el n i c o p u n t o de p a r t i d a o
creacin de un nuevo ncleo familiar, en tanto existen m u chas familias nacidas de situaciones de convivencia o
concubinato.
Lo que siempre se ha b u s c a d o es tratar de lograr una permanente y marcada diferencia entre el matrimonio y las dem s formas de constitucin de la familia, h a c i e n d o que el
m a t r i m o n i o sea u n a i n s t i t u c i n lo s u f i c i e n t e m e n t e slida
c o m o para que el tomar la decisin de casarse implique, a
la vez, desechar todas las otras vas de formar una familia,
existentes en la prctica.
14. Sera m s honesto e inteligente por parte de los Congresistas que p r o m u e v e n estos Proyectos de Ley, el hecho de que
p u d i e r a n p l a n t e a r u n a p r o p u e s t a t e n d i e n t e a q u e u n o se
case por plazo. Por ejemplo, q u e la gente se c a s e por un
plazo resolutorio de dos, cuatro o de cinco aos, lo que significara que una vez vencido dicho plazo (contado desde la
400
celebracin del matrimonio), el matrimonio quedara

a u t o m t i c a m e n t e sin efecto, a m e n o s que antes de su vencimiento ambos cnyuges decidan por m u t u o acuerdo renovarlo por un plazo adicional, y as sucesivamente.
A u n q u e parezca risible, este p l a n t e a m i e n t o (que e v i d e n t e mente no estoy proponiendo) contemplara una situacin
que revestira m s seguridad j u r d i c a de la que se est
p l a n t e a n d o en los Proyectos de Ley c o m e n t a d o s , pues a m bos cnyuges - a l m e n o s - tendran conocimiento que se estaran casando por un plazo que ambos han acordado, pero
que (mientras est vigente) n i n g u n o de los dos p u e d e quebrantar de m a n e r a unilateral. Y, a d e m s , slo si quisieran
continuar en matrimonio procederan a renovar dicho plazo,
situacin que volvera a implicar - n e c e s a r i a m e n t e - la existencia de un nuevo acuerdo o convenio entre la pareja.
Si a a l g u i e n le s u e n a a b s u r d a esta idea, p a r a d j i c a m e n t e
ella es m s justa, equitativa y jurdicamente ms razonable
que la contenida en los Proyectos de Ley presentados en el
Congreso de la Repblica.
Dems est decir que de darse un supuesto de esta naturaleza, prcticamente se habra borrado la lnea divisoria entre el matrimonio y el concubinato.
15. Considero indispensable, para tratar de evitar tener los prob l e m a s q u e el D e r e c h o a c t u a l m e n t e afronta en r e l a c i n a
los numerossimos casos de divorcio, que se prohiba el matrimonio de personas menores de edad.
Es evidente que la casi totalidad de supuestos en los cuales
se casa una pareja de menores de edad o en la cual uno de
ellos (bsicamente la mujer) tiene m e n o s de dieciocho aos,
obedece a que la chica ha resultado embarazada y a que se
ven presionados por sus propios padres y d e m s familiares
para casarse, vale decir, para constituir un hogar, lo que -a
mi e n t e n d e r - es la d e c i s i n m s i m p o r t a n t e en la v i d a de
un ser h u m a n o ; y, c o m o tal, debe ser aqulla que merezca
la mayor reflexin para evitar cometer errores, de los cuales
luego nos arrepintamos.
Y si e s o s c h i c o s h a n c o m e t i d o un e r r o r al c o n c e b i r a un
401
nuevo ser, el Derecho y la sociedad no deben conducirlos a

cometer otro error adicional: casarse.
D e b e r a a p o y r s e l e s p a r a q u e n a z c a ese nio y para q u e
ellos, luego de cumplir la mayora de edad, y sin n i n g u n a
presin, p u e d a n tomar la libre decisin de casarse c u a n d o
lo consideren conveniente o, simplemente, no hacerlo.
16. Los Proyectos cuestionados no f o m e n t a n que los cnyuges
asuman una actitud responsable en el matrimonio, de respeto y de mutua tolerancia, en aras de preservar la unidad
de la familia. Todo lo contrario.
17. La e v e n t u a l a p r o b a c i n de e s t o s P r o y e c t o s legalizara, de
manera m u y sutil, la poligamia y la poliandria, porque uno,
al continuar casado y habiendo hecho a b a n d o n o del hogar
conyugal, podra tener una o ms parejas adicionales coetnea o sucesivamente; y, una vez transcurrido el plazo y en
la eventualidad de que se haya d e m a n d a d o el divorcio invocando hecho propio, esta persona podra - a h o r a divorciadamantenr todas las relaciones de pareja que desee, adems
de crear, sin n i n g n a m p a r o legal, c o e t n e o s o s u c e s i v o s
hogares con hijos.
18. Los P r o y e c t o s p r e s e n t a d o s son a b i e r t a m e n t e a t e n t a t o r i o s
contra la paz social, pues p r o m u e v e n la posibilidad de que
una misma persona, a lo largo de su vida, constituya cinco,
seis, ocho o el n m e r o de hogares que el tiempo, su voluntad -y sus fuerzas, naturalmente- le permitan constituir.
Uno podra pensar que situaciones parecidas (aunque en
evidente m e n o r nmero) se producen c u a n d o una persona,
l u e g o de d i v o r c i a r s e , se v u e l v e a c a s a r , p e r o ello r e s u l t a
significativamente m e n o s frecuente c o m p a r a d o a la situacin que tendramos si dichos Proyectos se convirtieran en
Ley de la Repblica.
19. Del punto anterior se puede deducir el absoluto caos que se
producira en materia de c o n d o m i n i o o de copropiedad, de
fallecer la persona que hubiese constituido dichos hogares.
Y ni qu decir de las relaciones entre los descendientes de
esa persona tenidos con distintas parejas, q u i e n e s - p o r lo
402
g e n e r a l - no m a n t e n d r n relaciones de cordialidad sino de

rencor, a c e n t u a d o en los casos en que se trate de sucesiones indivisas.
20. Proyectos de esta naturaleza deberan ser sumamente meditados por sus a u t o r e s antes de p r e s e n t a r l o s al C o n g r e s o ,
tratando de prever adecuadamente sus consecuencias y rep e r c u s i o n e s en la s o c i e d a d en su conjunto, y no tratar de
fomentar con dichos Proyectos soluciones a eventuales problemas personales que pudiera tener alguna pareja amiga
de un Congresista, a r g u m e n t o que l a m e n t a b l e m e n t e escuch en una ocasin en un programa televisivo, por parte de
uno de los autores de los Proyectos que combato.
2 1 . El peligro de que Proyectos de esta naturaleza se concreten
en l e y e s , d e b e r a h a c e r r e f l e x i o n a r a la g r a n m a y o r a de
Congresistas y h o m b r e s de Derecho, sobre la trascendencia
negativa que tendran.
Si bien es cierto que el Congreso tiene todas las facultades
para a p r o b a r u n a reforma de este tipo al C d i g o Civil - e n
caso deseara h a c e r l o - estimo que debera pasar previamente por efectuar u n a c o n s u l t a p o p u l a r p a r a q u e se aprecie
cul es el sentido de la opinin de la poblacin, la que - e s toy s e g u r o - es m a y o r i t a r i a m e n t e c o n t r a r i a a estas i d e a s ,
fruto de un p e n s a m i e n t o e x c e s i v a m e n t e i n d i v i d u a l i s t a y
poco solidario, ni siquiera respecto de terceros, sino incluso
del propio ncleo familiar.
22. Finalmente, la sociedad en su conjunto debe entender que
ste no es un p r o b l e m a de carcter religioso, sino estrictam e n t e j u r d i c o , m s all d e las r a z o n e s t i c a s y m o r a l e s
que se encuentran en j u e g o y a las cuales no he querido referirme para - p r e c i s a m e n t e - no ingresar al terreno en donde todo es discutible y todo puede sostenerse.
Mis palabras se cien a argumentos de carcter jurdico.
(b)
El divorcio por causal de injuria grave.

Uno de los dos Proyectos de Ley presentados por el Congresista Rger Cceres V e l s q u e z modifica, a d e m s del inciso
403
11, el inciso 4 del artculo 333 del Cdigo Civil, desarrolland o e n c i n c o l i t e r a l e s los s u p u e s t o s q u e - a s u e n t e n d e r configuraran la causal de injuria grave.
As, en el literal a), seala a la ofensa o ultraje verbal o por
e s c r i t o q u e un c n y u g e infiere h a c i a la d i g n i d a d o sentim i e n t o s del otro, i n c l u y e n d o las a c t i v i d a d e s , c o n d u c t a s o
actos ofensivos de uno a otro cnyuge, que hagan insoportable la vida en comn.
Podra considerarse que este literal constituye el c o n c e p t o
de injuria g r a v e , y - m s all de q u e no s o m o s p a r t i d a r i o s
de incluir n u e v a s definiciones en el Cdigo C i v i l - el m i s m o
no hara dao a nadie.
El problema estriba en que el referido Congresista tambin
considera que se configura la injuria grave en otros cuatro
supuestos, regulados en sus literales b ) , c), d) y e), los mism o s que, m s all de que les otorgue dicho calificativo, j a ms podran ser considerados como injuria grave.
R e a l m e n t e de lo q u e se trata es de a m p l i a r - s u b r e p t i c i a m e n t e - las causales de divorcio a cuatro ms.
Es as que en el literal b) el Congresista Cceres Velsquez
establece q u e la injuria g r a v e t a m b i n se configura con el
sistemtico i n c u m p l i m i e n t o de uno de los c n y u g e s a contribuir al sostenimiento del hogar, en forma proporcional a
sus ingresos propios.
Esta causal es por d e m s ambigua y, en buena cuenta, reducira a clculos m e r a m e n t e m a t e m t i c o s y domsticos el
poderse divorciar.
A d e m s , resulta sumamente discutible el hecho de que ambos cnyuges tengan similares necesidades o requerimientos en materia de g a s t o s p e r s o n a l e s , p u e s a l g u n o de ellos
puede, j u s t a m e n t e para ser m s productivo en su profesin
u oficio, tener que destinar mayores recursos a su uso personal.
Por otra parte, en el literal c), el Congresista Cceres se refiere al d i s f r u t e s i s t e m t i c o , p a r a b e n e f i c i o u n i l a t e r a l o
egosta por tiempo corrido no m e n o r de un ao de un bien

de la sociedad conyugal o que es propio del otro cnyuge.
Considero que en este punto ya ingresamos a una imprecisin todava mayor y ms peligrosa.
Para muestra un ejemplo:
Un matrimonio compra un telfono celular y a m b o s cnyuges acuerdan q u e el m i s m o sea usado por la esposa, quien
no trabaja, p e r o desea e m p l e a r dicho m e d i o de c o m u n i c a cin para su exclusiva comodidad personal. En este caso, si
esa seora utiliza el telfono celular, perteneciente a la sociedad c o n y u g a l , en su e x c l u s i v o beneficio por m s de un
ao corrido, y si tal h e c h o p u d i e s e ser p r o b a d o por su esposo, ste podra d e m a n d a r el divorcio por causal de injuria grave!!!.
C r e e m o s q u e c o n el r e f e r i d o e j e m p l o b a s t a y s o b r a p a r a
desbaratar esta causal del Proyecto del mencionado Congresista.
De otro lado, en el literal d) del referido Proyecto, se considera q u e la injuria g r a v e se configura c o n la manifiesta y
reiterada deslealtad hacia las principales actividades u objetivos lcitos del otro cnyuge, sobre todo cuando fueron suficientemente conocidos con antelacin al matrimonio por el
cnyuge culpable.
Se me viene a la mente el caso en el cual uno de los cnyuges, desde antes de contraer m a t r i m o n i o tena un determinado negocio, por poner un ejemplo, un restaurante. Si
esto fuese as, podra considerarse como una causal de divorcio si es que aqul que no tena dicho negocio decide
luego instalar un negocio similar?, podra considerarse fcilmente este ejemplo c o m o una deslealtad?, es que acaso
d i c h o c n y u g e tiene la obligacin de colaborar en el desarrollo del negocio preexistente?, es que acaso los beneficios
de a m b o s negocios no v a n a ser c o m p a r t i d o s - p r e c i s a m e n t e - por ambos cnyuges en la sociedad conyugal?.
A d e m s , resulta m u y peligroso el e m p l e o del trmino des-
405
lealtad, pues incluso podra ser utilizado como sinnimo de

falta de colaboracin o cooperacin, lo que sera peor.
Finalmente, este Proyecto de Ley establece que la causal de
injuria g r a v e t a m b i n s e estara c o n f i g u r a n d o - l i t e r a l e ) con los d e m s h e c h o s constitutivos que a criterio del Juez
configuren esta causal...
E s t i m o q u e p a r a los p r o p s i t o s del C o n g r e s i s t a C c e r e s
V e l s q u e z h u b i e r a s i d o m s e c o n m i c o o m i t i r los c u a t r o
supuestos anteriores de injuria grave, pues con el literal e)
de su Proyecto de inciso 4, se deja una puerta lo suficientemente grande y abierta, c o m o para poder invocar cualquier
cosa en aras de obtener el divorcio, ante el libre criterio j u dicial.
Sera algo as como que en Derecho Penal, luego de establecer en la ley una serie de hiptesis constitutivas de un delito, la propia ley sealara que t a m b i n sern considerados
actos delictivos aquellos que a criterio del j u e z revistan dicho carcter, lo q u e contravendra abiertamente el elemental principio de que no hay crimen ni pena sin ley previa.
El divorcio por causal de presencia de conducta deshonrosa
y otra grave que haga imposible la vida en comn.
La autora de esta causal corresponde al Proyecto del Congresista Aldo Estrada Choque.
Sinceramente no entiendo a qu se quiso referir el autor del
Proyecto al proponer c o m o Una nueva causal de divorcio la
conducta grave que haga imposible la vida en comn, en la
m e d i d a q u e dicha c o n d u c t a no revista el c a r c t e r de d e s honrosa, ya que la conducta deshonrosa es una causal diferente.
El citado Congresista seala como ejemplo de conductas de
carcter g r a v e , q u e h a g a n i m p o s i b l e la v i d a en c o m n , el
cambio de religin.
A c a s o e s t a m o s siquiera ante el tema del m a t r i m o n i o religioso?, acaso las personas casadas, para poder cambiar de
religin tienen q u e pedir permiso al otro cnyuge o a algu-
406
na persona en especial?, a c a s o el c a m b i o de fe no es algo

a b s o l u t a m e n t e personal e ntimo, tanto c o m o lo sera una
eventual discrepancia poltica entre los cnyuges?, qu les
obliga a militar en el m i s m o partido?, acaso el sufragio no
es libre y s e c r e t o ? , q u nos garantiza q u e en un p r o c e s o
electoral ambos cnyuges voten por el m i s m o candidato?.
D i c h o C o n g r e s i s t a t a m b i n cita c o m o c a u s a l d e c o n d u c t a
grave, el cambio de costumbre y de formas de vida posteriores al matrimonio.
Un c a m b i o de c o s t u m b r e podra ser el decidir ya no levantarse (como era costumbre) a las 7:00 a.m., sino a las 5:30
a.m. para empezar a hacer deporte; otro cambio de costumbre sera el dejar de ser carnvoro y convertirse en vegetar i a n o ; o t r o , el h a b e r t r a b a j a d o a n t e s p o c o y l u e g o decidir
trabajar bastante; otro, haber sido habitual consumidor de
drogas y ahora h a b e r dejado el vicio; otro, q u e mi esposa,
de ser una mujer tmida y d e d i c a d a slo a las labores del
hogar, decida incursionar en el modelaje profesional o en el
campo empresarial y de negocios.
Los cambios de costumbre podran ser desde los m s simples hasta los m s complejos, pero los seres h u m a n o s camb i a m o s c o n s t a n t e m e n t e . O a c a s o nuestros hbitos y cost u m b r e s de h a c e diez aos siguen s i e n d o e x a c t a m e n t e los
mismos hoy en da?.
Por otra parte, el slo a d v e n i m i e n t o de hijos hace q u e los
cnyuges cambien. Ya de por s, el hecho de vivir en pareja
hace que el comportamiento anterior al matrimonio vare de
una u otra forma.
Si asumisemos todas estas hiptesis c o m o causales de divorcio, s i m p l e m e n t e sera poca la g e n t e q u e p e r m a n e c e r a
casada.
Ello equivaldra al caos absoluto.
Por ltimo, nos preguntamos qu diablos sabe un j u e z (por
ms preparado que pudiera estar) sobre el comportamiento
y las variaciones en las relaciones de una determinada pareja.
(d)
407
C a u s a l de divorcio por e n f e r m e d a d de t r a n s m i s i n sexual

contrada despus de la celebracin del matrimonio.
El Congresista Aldo Estrada C h o q u e ha querido incorporar
como causal de divorcio al SIDA, tal c o m o lo explica en su
Exposicin de Motivos, ya que el actual inciso 8 del artculo
333 del Cdigo Civil alude a enfermedad venrea grave contrada d e s p u s de la celebracin del m a t r i m o n i o , y el SIDA
no es - p r e c i s a m e n t e - una enfermedad venrea.
Sin e m b a r g o , e l a u t o r del P r o y e c t o p a r e c e o l v i d a r q u e e l
SIDA no se contrae necesariamente por transmisin sexual,
ya que existe un buen porcentaje de enfermos que han contrado d i c h a e n f e r m e d a d por c a u s a s m u y d i s t i n t a s , tales
como haber sido operados quirrgicamente con material infectado o habrseles transferido sangre contaminada o, incluso, haberse afeitado con una m q u i n a prestada que haba sido utilizada por alguien infectado de SIDA.
En todos estos casos, el haber contrado dicha enfermedad
no implicar la necesaria existencia de una actitud desleal
por parte del cnyuge enfermo, la misma que merezca como
sancin el poder ser pasible de una demanda de divorcio.
Entiendo q u e tambin se podra sostener el a r g u m e n t o en
el sentido que se trata de una enfermedad que la cohabitacin hara se transfiera al c n y u g e sano (en este caso, por
c o n t a g i o s e x u a l ) ; p e r o r e s u l t a o b v i o q u e d i c h a pareja - s i
a m b o s tienen c o n o c i m i e n t o de la existencia de la enfermed a d - ser libre de optar por seguir m a n t e n i e n d o este tipo
de relaciones o abstenerse de hacerlo.
Por l t i m o , d e n t r o de la lgica s e g u i d a por el C o n g r e s i s t a
Estrada C h o q u e , nos p r e g u n t a m o s p o r q u no otorgar el
derecho a divorciarse a quien est c a s a d o con alguien que
se enferma de tuberculosis (enfermedad altamente contagiosa), o con cncer (enfermedad que al igual que el SIDA, en
muchos casos todava es incurable)?.
Ello sera -a todas l u c e s - injusto no es cierto?...
(e)
El divorcio por causal de enfermedad mental permanente.
408
Finalmente, el Congresista A l d o Estrada C h o q u e considera

que debera aprobarse c o m o causal de divorcio la enfermedad m e n t a l p e r m a n e n t e de uno de los c n y u g e s contrada
Me pregunto qu culpa tiene un cnyuge de enfermarse
mentalmente?, acaso es posible emplear c o m o sinnimo de
e n f e r m e d a d m e n t a l a la l o c u r a ? , t o d a s las e n f e r m e d a d e s
mentales son iguales?, a c a s o la depresin - t a n c o m n en
nuestros das, en las s o c i e d a d e s m o d e r n a s - no constituye
una enfermedad mental que puede llegar a ser permanente
o incurable?, q u n o s asegura a d e m s q u e si un cnyuge
se e n f e r m a de la m e n t e , su e n f e r m e d a d va a d u r a r p a r a
s i e m p r e , es decir, q u e va a ser p e r m a n e n t e (slo D i o s lo
sabe -adems del Congresista Estrada Choque, claro est-)?.
Por ltimo, m e result m u y g r a c i o s o leer una nota h u m o rstica publicada por el S e o r R a m n V e r g a r a en la Pgina
A - 2 6 del D i a r i o El C o m e r c i o , del da d o m i n g o 7 de diciembre de 1997, titulada Lo que se viene: el divorcio unilateral, la misma que recoge de manera sarcstica algunos
casos extremos - p e r o p o s i b l e s - en los cuales resultara aplicable la nueva causal de divorcio planteada por nuestros legisladores' .
1401
(140) El texto del referido artculo es el siguiente:

Si el congreso aprueba un proyecto de ley que modifica el Cdigo Civil, al
incluir la separacin de hecho, es decir, la negacin de vida en comn, se
habr dado paso a lo que se denomina ya el divorcio unilateral. Dicho de
otra manera: las personas que prueben ante el juez que durante cuatro
aos o ms no hicieron vida en comn, (y, por favor, nada de trampitas)
podrn obtener el divorcio con slo presentar la respectiva demanda.
-Seor juez, quiero divorciarme de Pepe porque hace ms de cuatro aos
que no lo veo. Una noche sali a comprar cigarrillos y todava lo espero.
O tambin: Seor juez, mi mujer me dej por otro al mes de casados y de
esto hace cinco aos, aunque admito que en este lapso hemos convivido
muchas veces, pero aun as creo que tengo derecho al divorcio unilateral
del que tanto hablan en el Congreso.
Pero, al parecer, no ser tan fcil la cosa. Por lo pronto, el obispo de
Ayacucho, monseor Cipriani, el s que no tiene pelos en la lengua, salt
al ruedo y les dijo a los parlamentarios 'que no deberan meterse a legislar temas que afectan a la moral catlica, que es mayoritaria en el pas.'
Les pidi, adems, ser un poquito ms responsables -slo un poquito, la
verdad sea dicha- porque es muy grave cambiar la identidad cultural de
nuestro pas. Y concluy con esta advertencia: el que se quiera ir de su
409
Artculo 3 3 4 . -
Artculo 3 3 5 -
A r t c u l o 3 3 6 . - No p u e d e i n t e n t a r s e l a s e p a r a c i n d e c u e r p o s
por a d u l t e r i o si el o f e n d i d o lo p r o v o c o c o n sinti.
F u n d a m e n t o . - E l i m i n a m o s c o m o i m p e d i m e n t o para intentar la
separacin de cuerpos por adulterio el p e r d n del c n y u g e ofendido. Lo h a c e m o s , p o r la sencilla r a z n de q u e el p e r d n p u e d e
haber sido h e c h o con la m a y o r b u e n a fe, pero j a m s borrar en
la m e n t e del ofendido los h e c h o s que constituyeron el adulterio,
los m i s m o s q u e p o d r a n h a c e r q u e p o s t e r i o r m e n t e e s e p e r d n
a p a r e n t e se v u e l v a en un r e n c o r d u r a d e r o q u e d e s t r o c e la relacin matrimonial.
Por lo dems, el perdn no borra la ofensa.
casa que se vaya, pero que no le den encima un diploma con una ley que
les da todas las facilidades y as se agrava el problema...
Ergo: el que se va de casa y abandona a su mujer -o viceversa- si persiste por lo menos cuatro aos en el exilio, tendr derecho al divorcio. Ms
barato ni en el Metro y no digo en botica, porque ahora estn muy caras.
Para algunos parlamentarios, el reconocimiento de la separacin de hecho
se diferencia del abandono malicioso -que, segn dicen, est penado por
ley- en que este ltimo representa el 'alejamiento total de una de las partes'. Algo as como aquello de si te he visto no me acuerdo. Sin embargo,
para estos mismos padres de la Patria -habr entre ellos algn padre
soltero por c a s u a l i d a d ? - la separacin de hecho, que es la que
propougnan con el divorcio unilateral, 'es un distanciamiento parcial de
los cnyuges en un marco en el que ambos conocen su actual ubicacin y
mantienen una contribucin econmica a favor de los hijos'.
La cosa tiene, por cierto, sus bemoles.
-Seor juez, quiero el divorcio de mi mujer.
lAh! S? Y por qu?
-Pues porque apenas me dijo el s en la iglesia, hace como diez aos, no
slo tom las de Villadiego, sino que se enred con un fulano apellidado
dem y no la he vuelto a ver. As que, por favor, seora quiero el divorcio
unilateral y, adems, no tengo por qu cargar con las cuentas y educacin de los hijos, entre otras cosas, porque no son mos. Y otrosdigo: necesito el divorcio para arreglar mi situacin con mi actual mujer... que
tambin quiere el divorcio unilateral de su ex.
410
Artculo 3 3 7 . - La injuria grave es apreciada por el j u e z teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta
de ambos cnyuges.
F u n d a m e n t o . - Lo nico que h e m o s hecho es adecuar la redaccin del artculo 337 a lo resuelto por la sentencia del Tribunal
C o n s t i t u c i o n a l , de fecha 29 de abril de 1997, p u b l i c a d a en el
Diario Oficial El Peruano, el da 13 de mayo de 1997, la misma
que declar fundada, en parte, una d e m a n d a de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del P u e b l o contra este numeral del Cdigo Civil.
Artculo 3 3 8 -
Artculo 3 3 9 -
Artculo 3 4 0 -
Artculo 3 4 1 -
Artculo 3 4 2 -
Artculo 3 4 3 -
Artculo 3 4 4 -
Artculo 3 4 5 -
Artculo 3 4 6 -
Artculo 3 4 7 -
411
CAPITULO SEGUNDO
Divorcio
Artculo 3 4 8 -
Artculo 3 4 9 -
Artculo 350.- Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer.
Si se declara el- divorcio por culpa de uno de los
cnyuges y el otro careciere de bienes propios o
de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades
por otro medio, el juez le asignar una pensin
alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aqul.
Las obligaciones a que se refiere este artculo cesan automticamente si el alimentista contrae
nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de
necesidad, el obligado puede demandar la
exoneracin y. en su caso, el reembolso.
Fundamento.- Como puede apreciar el lector, hemos procedido
a suprimir el cuarto prrafo del actual articulo 350, norma que
establece que el indigente debe ser socorrido por su ex-cnyuge
aunque hubiese dado motivos para el divorcio.
Consideramos que si una persona dio motivos para el divorcio, si se sigui un proceso judicial y las personas ya no tienen
vinculo matrimonial entre ellas, no debe mantenerse una situacin como la planteada en el prrafo bajo comentario.
Por el divorcio cesan todos los vnculos entre un cnyuge y
otro y quien no dio lugar a la causal que lo motiv no querr
saber nada respecto del cnyuge culpable luego de cesado el
vnculo matrimonial. Adems, no tendr culpa alguna de tal situacin de indigencia.
412
Artculo 351.- Si los hechos que han determinado el divorcio

han causado daos y perjuicios al cnyuge afectado, sus hijos o alguna otra persona, stos deben
ser indemnizados.
Fundamento.- Consideramos que el texto vigente del artculo
351 del Cdigo Civil es demasiado restrictivo, pues slo faculta
al resarcimiento de los daos morales del cnyuge inocente, en
caso los hechos que han determinado el divorcio comprometan
gravemente su legtimo inters personal.
Aqu existen tres severos errores conceptuales.
El primero, considerar que debe haber resarcimiento nicamente si los daos son graves. Lo lgico es que haya resarcimiento cuando se producen daos y perjuicios, cualquiera sea
su magnitud.
El segundo, circunscribir la indemnizacin al dao moral,
pues si bien ste ser el supuesto ms frecuente, ser posible la
existencia de daos y perjuicios de carcter material, los que
tambin deben ser indemnizados.
Y el tercero, circunscribir tambin la indemnizacin de daos y perjuicios al cnyuge afectado, cuando en realidad otras
personas tambin pueden haberse visto afectadas por la conducta del cnyuge culpable del divorcio, como los hijos de ambos
o, incluso, algunos familiares o personas cercanas a la familia.
Artculo 3 5 2 -
Artculo 3 5 3 -
Artculo 354.- Transcurridos dos meses desde notificada la

sentencia de separacin convencional, cualquiera
de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir
que se declare disuelto el vnculo del matrimonio.
Igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente
de la separacin por causal especfica.
413
Fundamento.- Reducimos el plazo para solicitar el divorcio, de

seis a dos meses, por considelarlo excesivo.
Artculo 355.-
Artculo 3 5 6 -

Fundamento.- Entendemos cules han sido las razones por las
que el legislador de 1984 contempl esta excepcin a elementales principios de Derecho Procesal.
Sin embargo, estimamos que ellas no revisten la importancia
como para perturbar la vigencia de una de las reglas de oro del
Derecho Procesal Civil, cual es que luego de planteado el proceso,
salvo los supuestos excepcionalsimos y de mero trmite establecidos por la doctrina y la legislacin, no puede variarse el contenido de la demanda ni el de la contestacin a la demanda.

Fundamento.- Consideramos que lo preceptuado por esta norma constituye un absurdo, desde todo punto de vista, ya que el
Estado no puede considerarse con mayor conocimiento de causa
que los propios cnyuges a este respecto.
Nadie mejor que ellos para conocer su real situacin, y la
intromisin de un funcionario pblico en este caso resulta intolerable, desde cualquier punto de vista.

Fundamento.- El trmite de consulta de la sentencia no apelada carece de sustento y lo nico que hace es entorpecer y alargar los procesos judiciales, adems de encarecer el costo de los
mismos para las partes.
414

Fundamento.- El hecho de que el artculo 360 en vigencia establezca que las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extienden ms all de sus efectos civiles
y dejan ntegros los deberes que la religin impone es evidente,
ya que el citado numeral forma parte del Cdigo Civil, que es
una norma legal y no una norma moral o de fe.
Por lo dems, independientemente de que ms del 90% de
peruanos profesamos la religin catlica, en nuestro pas est
garantizada la libertad de culto, razn por la cual una persona
puede profesar religin distinta a la mayoritaria o, incluso, ser
ateo o agnstico, con lo que un precepto de esta naturaleza no
necesariamente les resultara aplicable.
SECCIN TERCERA
Sociedad paterno-filial
TITULO I
Filiacin(*)
CAPITULO PRIMERO
Hijos matrimoniales(*)
(*) Se ha modificado el nombre de este Ttulo y derogado el Captulo Primero, relativo a la Filiacin matrimonial, mas no en su
contenido.
Fundamento.- Hemos procedido a modificar la estructura de
los Ttulos I (Filiacin matrimonial) y II (Filiacin extramatrimonial), a fin de no hacer la distincin entre hijos de uno y otro
origen, principio consagrado por las Constituciones Polticas del
Per de 1979 y 1993. De ah la supresin del Captulo relativo a
los hijos matrimoniales.
En tal sentido, los mencionados Ttulos se unifican como
Ttulo I, bajo el nombre genrico de Filiacin" ".
4
(141) En este punto remitimos al lector a los comentarios del Doctor Manuel
415
Artculo 361.- El hijo nacido durante el matrimonio o dentro

de los trescientos das siguientes a su disolucin
tiene por padre al marido, salvo prueba en contrario.
Fundamento.- Ninguna razn de orden tcnico o tendiente -en
apariencia- a la preservacin de la familia, justifica el que no
se pueda probar -sobre todo teniendo en consideracin los mtodos de alta eficacia que existen en nuestros das- la verdadera
paternidad del hijo de una mujer casada.
Artculo 362.- El hijo se presume de ambos cnyuges, salvo

prueba en contrario.
Fundamento.- Adems de eliminar la expresin matrimonial,
hacemos mencin a la posibilidad de prueba en contrario, sin
circunscribir la misma a casos tan restrictivos como los que seala el texto actual de la norma.
Artculo 363.- El marido que no se crea padre del hijo de su

mujer puede negarlo y acreditar tal situacin con
cualquier medio probatorio permitido por la ley
procesal.
Se presume que no es hijo del marido, salvo prueba en contrario:
1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los
ciento ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio.
2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas
las circunstancias, que haya cohabitado con su
mujer en los primeros ciento veintin das de
los trescientos anteriores al del nacimiento del
hijo.
Pablo Olaechea du Bois y que recogimos a pie de pgina en nuestro anlisis del articulo 235 del Cdigo Civil.
416
MARIO CASTILLO FREVRE
3. Cuando est judicialmente separado durante el

mismo perodo indicado en el inciso 2: salvo
que hubiera cohabitado con su mujer en ese
perodo.
4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.
Fundamento.- La modificacin de esta norma deja abierta, en
los trminos ms amplios posibles, la facultad de negar la paternidad de un hijo nacido dentro del matrimonio, utilizando cualquier medio probatorio permitido por la ley procesal.
Pero recogemos, en otro sentido, los cuatro incisos del texto
vigente del artculo 363, estableciendo que esos son casos en los
que se presume que el hijo no es del marido, naturalmente permitiendo prueba en contrario.
Artculo 364.- La accin contestatoria debe ser interpuesta

por el marido. Es imprescriptible.
No se transmite a sus herederos, salvo en el caso
del artculo 367.
Fundamento.- En casos como stos, en donde estn enjuego
derechos de ndole personal tan elevados como los de la paternidad, estimamos que las acciones deben ser imprescriptibles,
pero a la vez establecemos que dicha accin no se transmite a
los herederos.

Fundamento.- Si bien entendemos las razones de orden moral
que llevaron al legislador de 1984 a incluir un artculo como el
365, consideramos que carece de sentido, en la medida que los
medios tecnolgicos y cientficos pueden acreditar tal situacin
antes del nacimiento del hijo.

Fundamento.- Carece de sentido mantener el artculo 366 del
417
Cdigo Civil, en la medida que la norma que le sirve de base -el

artculo 363- es modificado por nosotros.
Artculo 367.- La accin para contestar la paternidad corresponde al marido. Sin embargo, sus herederos y
sus ascendientes pueden iniciarla si l hubiese
muerto; y. en todo caso, continuar el juicio si
aqul lo hubiese iniciado.
Fundamento.- Hemos eliminado lo relativo al plazo, en la medida que para nosotros, la accin contestatoria de paternidad debera ser imprescriptible (nuevo artculo 364).
Artculo 368.- La accin puede ser ejercida por los ascendientes del marido, en los casos de los artculos 43,
incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3. Si ellos no lo intentan, puede hacerlo el marido.
Fundamento.- La supresin del plazo dispuesto actualmente en
el artculo 368 del Cdigo Civil obedece a nuestra modificatoria
del artculo 364 y a los fundamentos en que ella se sustenta.
Artculo 3 6 9 -

Fundamento.- De acuerdo a nuestras modificaciones, el artculo 370 del Cdigo Civil devendra en intil y el tema debera regirse por los principios generales del Derecho Procesal Civil, en
el sentido que quien alega un hecho debe probarlo.
Artculo 371.- La maternidad puede ser impugnada en cualquier caso.

Fundamento.- No vemos razn alguna para circunscribir la
impugnacin de la maternidad a los casos de parto supuesto o
de suplantacin del hijo (como lo hace el actual artculo 371 del
Cdigo Civil).
418
En tal sentido, creemos que debe ampliarse a cualquier supuesto. De ah nuestra modificacin.
Artculo 372.- La accin corresponde nicamente a la presunta madre y es imprescriptible. Sus herederos o ascendientes slo pueden continuar el juicio si
aquella lo dej iniciado. La accin se dirige contra
el hijo y, en su caso, contra quien apareciere
como el padre.
Fundamento.- Nuestra modificacin de la norma apunta a la
imprescriptibilidad de la accin, guardando coherencia con lo
propuesto para el artculo 364 y con lo dispuesto por el numeral
373.
Artculo 373.-
Artculo 3 7 4 -
Artculo 375.- La filiacin de un hijo nacido de un matrimonio

se prueba con cualquier medio probatorio permitido por la ley procesal.
Fundamento.- Dadas las modificaciones introducidas por nosotros en diversas normas precedentes, resulta indispensable
adecuar el numeral 375, bajo anlisis, al principio que hemos
tomado como regla, en el sentido de la libertad de probanza en
estas materias.
Por lo dems, sustituimos la expresin matrimonial por
nacido de un matrimonio, con el objeto -ya anotado reiteradas
veces- de no hacer distingos clasificatorios entre los diversos hijos.

Fundamento.- La derogatoria de esta norma se impone en virtud de todo aquello cuanto viene siendo expuesto en esta obra.
419
CAPITULO SEGUNDO
Adopcin(*)
(*) En realidad al haber suprimido el Captulo Primero, este Captulo pasara a ocupar su lugar. Sin embargo, hemos respetado
el orden establecido en el Cdigo de 1984. para evitar generar
confusin al respecto.
Artculo 377.- El parentesco proveniente de la adopcin se limita al adoptante y al adoptado y a los descendientes de ste.
Fundamento.- Con respecto a la adopcin, el Doctor Manuel
Pablo Olaechea' ' sostiene lo siguiente:
142
Conocida desde los pueblos primitivos, sus finalidades

principales fueron la perpetuacin de la familia y su tradicin, as como superar determinadas prohibiciones legales,
para permitir al adoptante y al adoptado cumplir preceptos
religiosos o asegurar ventajas econmicas. Con el fin de
darle la mayor firmeza y realidad, se recurra a signos sensibles que evocasen la maternidad natural, tales como simular el parto, o el que el adoptado lactase del pecho o del
dedo pulgar del adoptante. En la mayora de los casos significaba la ruptura de los lazos familiares entre el adoptado
y su familia consangunea.
En Grecia, por el contrario, la relacin entre el adoptado y
su familia consangunea se mantena. Ms tarde, en el derecho arcaico romano, esa relacin desapareci al igual que
en los pueblos antiguos. Quiz se justificaba esa actitud radical en las importantes consecuencias que supona en el
derecho romano, tales como la continuacin del culto domstico, cambio de nacionalidad, evitar penas, etc.
Justiniano en su Novela 118 estableci que la adopcin no
pona fin a los derechos y obligaciones del adoptado con su
familia natural. Persegua poner fin a todos los abusos no
(142) OLAECHEA DU BOIS, Manuel Pablo. Op. cit.. Pginas 55 a 61.
420
previstos que la aplicacin de las particularidades y complicaciones de la legislacin sobre adopcin permitan en dao
del adoptado.
En los pases occidentales la adopcin ha sido y es reconocida sin ms excepcin que la del derecho sajn. En todos
se respetan los vnculos consanguneos.
Como es sabido, el minucioso anlisis de los textos legales
romanos, condujo a los glosadores a excesos, a bizantinas
discusiones. Una de las consecuencias de esa intrincada labor determin que algunos sostuvieran la necesidad de dar
la mayor realidad posible a los actos jurdicos e intentar,
por lo menos, su ejecucin simblica. As en el caso de la
posesin, para hacerla real, exigan recorrer los linderos de
la propiedad y luego echarse en su suelo gritando repetidas
veces 'possessio'. Otros glosadores que no aceptaban estas
actuaciones que consideraban intiles sanetes, rean de
quienes las propiciaban y para burlarse de ello, cuando los
campos estaban cubiertos de nieve, se echaban sobre el
suelo cubiertos de una sbana blanca y luego del consabido
grito de 'possessio', alegaban tener ya la posesin de las
propiedades de sus adversarios doctrinales, de aquellos que
sostenan la teora de la imitacin, del 'brevis manus en la
tradicin de bienes muebles.
Tratndose de la adopcin, los partidarios de la imitacin
de la realidad exigan que el adoptante se pusiese una camisa de once varas y que por el otro extremo ingresase el
adoptado. Luego en presencia de los testigos, este ltimo
sala de la camisa y todos entonces gritaban 'es su hijo', de
lo cual se dejaba constancia escrita. De aqu surge el refrn
'Para qu te metiste en camisa de once varas', basado en
los problemas que suelen crear los hijos adoptados y que
son previsibles, y que se aplica a muchos otros casos de
consecuencias negativas tambin previsibles.
En Francia, al tiempo de la Revolucin Francesa, la institucin de la adopcin haba desaparecido. La moda de imitar el Derecho romano plante su incorporacin al Cdigo
Civil. Algunos de los codificadores sostenan que la adopcin no responda a una necesidad del pueblo francs y
que sera artificial. Napolen, por su parte, crea que deba
421
crearse una filiacin incluso ms slida que la natural,

utilizando la expresin del Derecho Romano de 'imitar a la
naturaleza'.
Por eso cuando se discuta el Cdigo Rey, Napolen I insisti mucho en que la institucin de la adopcin fuese
incluida. Quiz motivado por sus propios problemas hereditarios que en esa poca de su vida le preocupaban y por
eso persegua darle la mayor fuerza legal, pensando que llegado el caso la que l efectuase no pudiese ser discutida.
En Espaa, slo a partir de las Partidas se habla de adopcin y en el Cdigo de 1889 fue instalada despus de fuerte
oposicin.
Las disposiciones de los Cdigos Civiles peruanos de 1852 y
de 1936, redactadas segn los lincamientos del Cdigo
Napolen, tratan sobre la adopcin y declaran expresamente la subsistencia del vnculo familiar del adoptado con su
familia natural y la conservacin de su apellido. En ambos
Cdigos existan disposiciones destinadas a proteger a la familia y a los hijos consanguneos ya nacidos, y a aquellos
cuya venida futura al mundo era previsible. La mayor edad
del adoptante; la diferencia de edades entre adoptante y
adoptado; que el adoptante no tuviera descendientes; eran,
entre otros, algunos ejemplos de esas medidas.
Por qu el Cdigo de 1984 volvi en materia de adopcin a
los usos de los pueblos primitivos y al Derecho romano arcaico, sin tomar en cuenta los inconvenientes que llevaron
a su modificacin, sobre todo en una civilizacin adelantada?
La respuesta la encontramos en la Exposicin de Motivos
segn la cual los codificadores tomaron como fuente el artculo 6 8 del Cdigo de Menores peruano, exclusivamente
para el caso de los menores de 14 aos abandonados (Ley
N 13968 de 1962), tal como fue modificado por el Decreto
Ley 22209.
e
Esas disposiciones, exclusivamente para el caso de los menores abandonados, haban estatuido una legislacin distinta, basndose en que las circunstancias en que se reali-
422
zaba una adopcin conforme al Cdigo Civil eran diversas

de aquellas en que se realizaba la adopcin de un menor
abandonado.
En el segundo caso, la urgencia y la necesidad apremiante
del menor en peligro moral, justificaban dispensar o simplificar algunos requisitos que permitieran resolver rpidamente el caso. Esto no suceda en los casos contemplados
por el Cdigo Civil.
Para conseguir su propsito, el artculo 68 del Cdigo de
Menores promulgado el 1 de febrero de 1962 por la Ley
13968, dispuso que en el caso de menores abandonados o
en peligro moral, menores de 14 aos, el juez poda dispensar los requisitos de edad y falta de herederos que sealaba
el artculo 326 del Cdigo Civil de 1936 manteniendo, sin
embargo, el precepto en virtud del cual la inscripcin de la
adopcin se hara conforme al citado Cdigo, al margen de
la partida de nacimiento.
Q
Con el crecimiento de las poblaciones urbanas y el

relajamiento de los vnculos familiares, se multiplic el nmero de menores de 14 aos en abandono o peligro moral y
partiendo de 'la necesidad de adecuar el instituto de la
adopcin a los requerimientos de la realidad nacional peruana', tambin en beneficio exclusivo de dichos menores,
se dict el Decreto Ley 22209 el 13 de junio de 1973.
El Decreto Ley 22209 modific el Cdigo de Menores para
permitir al juez dispensar el trmite del consentimiento del
cnyuge, cuando el adoptante fuera casado, sujeto a ciertos
requisitos. Luego modific los artculos 334, 335 y 343 del
Cdigo Civil de 1936, agregndole a cada uno una regla especial para los menores de 14 aos abandonados o en peligro moral. En lo concerniente al apellido, dispuso que el
adoptado slo llevara los del adoptante. En lo relativo a la
relacin del adoptado con su familia natural, elimin la
conservacin de los derechos y deberes; y respecto del Registro Civil y de la revocacin de la adopcin, estatuy que
no habra revocacin y que se extendera nueva partida,
subsistiendo la anterior slo para apreciar los impedimentos matrimoniales.
423
Las adiciones a los referidos artculos del Cdigo Civil de

1936 eran lgicos en la medida que slo se referan a los
menores de 14 aos abandonados y en peligro moral. La finalidad era que el adoptante no encontrase despus dificultades con los padres naturales del menor que lo hostigaran
buscando beneficios econmicos y de cualquier otra ndole.
Sin embargo, los redactores de la ley no repararon en la
evidente contradiccin que exista entre el acto de extender
una nueva partida y declarar que la otra siguiera teniendo
valor para el efecto de los impedimentos matrimoniales. O
la nueva era intil, pues no cumplira el fin propuesto, que
el adoptado y los terceros ignorasen a los parientes consanguneos, o la segunda primara como expresin de la realidad, de la vida misma, permitiendo la aparicin de todos
los problemas y dificultades de orden sicolgico, social y
econmico que la nueva partida haba pretendido evitar.
Cuando se discuta el proyecto de Cdigo Civil de 1984 sus
autores encontraron que existan dos regmenes en materia
de adopcin. El general del Cdigo Civil, para todos, y el especial para menores de 14 aos abandonados o en peligro
moral. Frente a esta disyuntiva, dice la Exposicin de Motivos: 'se trataba de decidir si este (el segundo) criterio debera ser generalizado'. Problema 'arduo' segn los autores del
Cdigo Civil de 1984.
La vacilacin de los codificadores era infundada. Si aceptaban la contradiccin insuperable de la nueva partida y la
prolongacin de la antigua, cuya permanencia era inevitable
para evitar el incesto, volvan a la situacin existente en el
derecho romano anterior a Justiniano y reapareceran todas
sus imprevisibles complicaciones y consecuencias.
Algunos miembros de la comisin codificadora, aade la
Exposicin de Motivos, razonaban en el sentido que si los
padres consanguneos haban aceptado la adopcin era porque se haban desinteresado por la suerte de su hijo; otros,
que los padres se sacrificaban por el inters que tenan por
el porvenir de su hijo. Finalmente a todos preocupaba el
trauma del propio adoptado al enterarse de su doble filiacin. No es improbable que sta ltima razn fuera al final
la predominante a su decisin.
424
Cabe sealar que despus de promulgado el Cdigo Civil de

1984, por Decreto Ley 26102 de 24 de diciembre de 1992,
se ha derogado el anterior Cdigo de Menores y dictado uno
nuevo que supone toda una organizacin administrativa y
judicial para proteger a los nios (hasta 12 aos) y a los
adolescentes (hasta 18 aos). Este Cdigo, en materia de
adopcin, salvo distintas autoridades y procedimientos,
mantiene la tesis del Decreto Ley 22209 y del Cdigo Civil
de 1984.
Como se observa, el Cdigo de 1984 opt por una posicin
que lgicamente era insostenible. Su artculo 377 estatuye
que el adoptado deja de pertenecer a su familia consangunea y el artculo 379 exige que se extienda nueva partida.
s
Contradicindose luego, frente a las posibles consecuencias

de su primera decisin, en el mismo artculo 379 aade
que la partida anterior conserva su valor para el efecto de
los impedimentos matrimoniales. Ya he comentado que las
declaraciones contrarias sobre la prdida del vnculo y la vigencia de la partida anterior no se ajustan a la lgica.
s
Si los insospechados problemas que poda presentar la prdida del vnculo consanguneo determinaron la evolucin de
la institucin, es evidente que subsisten las mismas razones para volver a las reglas modernas clsicas y generales,
y evitar casos imprevistos y absurdos. El Cdigo Civil de
1936 como todos los Cdigos modernos del mundo, que
acogen la institucin de la adopcin, tuvo presente la finalidad humanitaria de la adopcin moderna, pero al mismo
tiempo fue respetuoso de los vnculos naturales de familia.
El Cdigo Civil de 1984 es la sola excepcin.
Los codificadores debieron mantener la dualidad de sistemas que encontraron. El de los menores abandonados y en
peligro moral y el del Cdigo.
Por nuestra parte, hemos considerado pertinentes las observaciones formuladas por el Doctor Olaechea; y, en tal virtud,
sustituimos el actual artculo 377 por el numeral 333 del Cdigo Civil de 1936, suprimiendo la mencin a los 'descendientes
legtimos'.
425
En lo que respecta a las observaciones del Doctor Olaechea

en relacin a la presencia de los vnculos naturales del adoptado
con su familia consangunea, tal modificacin es recogida por
nosotros al analizar el numeral 379 del Cdigo Civil vigente.
Artculo 378.- Para la adopcin se requiere:

1. Que el adoptante goce de solvencia moral.
2. Que la edad del adoptante sea por lo menos
igual a la suma de la mayoridad y la del hijo
por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra
el asentimiento de su cnyuge.
4. Que el adoptado preste su asentimiento si es
mayor de diez aos.
5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su cratela.
En este caso slo se permite la adopcin cuando los padres del adoptado se encuentren en la
imposibilidad de atender a las necesidades bsicas del hijo y no existan perspectivas razonables de que la situacin mejore de manera inmediata. Tambin se permite en casos anlogos de extrema e imperiosa necesidad de los
padres.
6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado
y al consejo de familia si el adoptado es incapaz.
7. Que sea aprobada por el juez.
8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado
menor de edad, aqul ratifique personalmente
ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta de este requisito, si el menor se encuentra
en el extranjero por motivo de salud.
426
Fundamento.- Consideramos necesario establecer la precisin

anotada en razn de que ante la existencia de padres biolgicos,
la adopcin con asentimiento de los mismos debe ser -evidentemente- un supuesto excepcionalsimo.
Artculo 379.- La adopcin se tramita con arreglo al Cdigo

Procesal Civil o al de los Nios y Adolescentes.
Terminado el procedimiento, el juez oficia al registro del estado civil respectivo para que se extienda
nueva partida de nacimiento del adoptado, en
sustitucin de la original.
La partida original conserva vigencia slo para el
efecto de los impedimentos matrimoniales, as
como los deberes y derechos de ndole no patrimonial respecto a su familia natural.
Fundamento.- Se efectan las modificaciones procesales anotadas, con el propsito de adaptar la redaccin actual del artculo
379 a la normatividad vigente.
De otro lado, la adicin a la parte final del artculo, se basa
en los argumentos del Doctor Manuel Pablo Olaechea, que fueran transcriptos al analizar el artculo 377 del Cdigo Civil.
Artculo 3 8 0 -
Artculo 3 8 1 -
Artculo 382.-
Artculo 3 8 3 -
Artculo 3 8 4 -
427
Artculo 385.-
TITULO II
Filiacin extramatrimonial(*)
CAPITULO PRIMERO
Reconocimiento de los hijos extramatrimoniales(*)
(*) Se han suprimido el Ttulo y el Captulo que se mencionan,

mas no en su contenido.
Fundamento.- Hemos procedido a derogar el Ttulo II, relativo a
la Filiacin extramatrimonial y el Captulo Primero, referido al
Reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, en razn de los
argumentos esgrimidos oportunamente.
Artculo 386.- Este articulo podra ser derogado.

Fundamento.- El ya citado y referido a la modificacin de la nomenclatura a este respecto, la misma que evita hacer cualquier
distingo respecto a la calificacin de los hijos en razn de su
procedencia matrimonial o extramatrimonial.
Artculo 387.- El reconocimiento y la sentencia declaratoria de

la paternidad o la maternidad son los nicos medios de prueba de la filiacin de un hijo nacido
fuera del matrimonio.
Fundamento.- La modificacin anotada obedece a nuestra voluntad de suprimir toda distincin respecto a hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
Artculo 388.- El hijo nacido fuera del matrimonio puede ser

reconocido por el padre y la madre conjuntamente
o por uno solo de ellos.
428
Fundamento.- Esta modificacin se basa en las mismas razones que nos han llevado a variar la redaccin del artculo 387.
Artculo 389.- El hijo nacido fuera del matrimonio puede ser

reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva lnea, en el caso de muerte del padre o de la
madre o cuando stos se hallen comprendidos en
los artculos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3,
o en el artculo 47.
Fundamento.- Esta modificacin se basa en las mismas razones que nos han llevado a variar la redaccin del artculo 387.
Artculo 390.- El reconocimiento se hace constar en el registro

de nacimientos, en escritura pblica o en testamento.
El reconocimiento testamentario es revocable.
Contra l y el reconocimiento por acto entre vivos,
cabe prueba en contrario.
Fundamento.- Consideramos pertinente efectuar las precisiones
anotadas, ya que actualmente es discutible la posibilidad de revocar el reconocimiento efectuado en testamento por una persona que an vive y cuyo contenido ha pasado a ser de conocimiento pblico.
Por otra parte, a pesar de cualquier reconocimiento, cabe la
posibilidad de que aqul que reconoci lo haya hecho por error,
caso en el cual dicha persona podra demostrar judicialmente
que no es el padre de aqul a quien reconoci.
Artculo 3 9 1 -
Artculo 392.- Cuando el padre o la madre de un hijo nacido

fuera del matrimonio hiciera el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre de la
persona con quien hubiera tenido el hijo. Toda indicacin al respecto se tiene por no puesta.
429
Este artculo no rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente concebido.
Fundamento.- Efectuamos la precisin anotada, pues ella resulta indispensable al haber suprimido la distincin entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales, habiendo unificado en un
solo Ttulo las normas relativas a ambos supuestos.
Artculo 393.- Toda persona que no se halle comprendida en

las incapacidades sealadas en el artculo 389 y
que tenga por lo menos diecisis aos cumplidos
puede reconocer al hijo nacido fuera del matrimonio.
Fundamento.- El mismo que inspira nuestra modificacin del
artculo 387.
Artculo 394.- Puede reconocerse al hijo que ha muerto.

Fundamento.- Consideramos que debe permitirse el reconocimiento de un hijo que ha muerto, incluso en el caso que no hubiera dejado descendientes, pues a veces existen razones de ndole moral ms poderosas que aquellas de orden patrimonial
que pueden llevar a que se efecte un reconocimiento de esta
naturaleza.
Artculo 395.- El reconocimiento no admite modalidad y es

irrevocable, salvo el testamentario.
Fundamento.- El mismo que inspira nuestra modificacin del
artculo 390.

Fundamento.- Consideramos que las razones esgrimidas en
sustento de la norma bajo anlisis, no son lo suficientemente
slidas para que permanezca vigente, pues podra darse el caso
en que el esposo y supuesto padre nunca impugne la paternidad del hijo, consciente o inconsciente de que no es en realidad
430
suyo; pero un tercero, que tiene la certeza de que es padre de

ese hijo, puede efectuar tal reconocimiento.
Articulo 397.- El hijo nacido fuera del matrimonio reconocido

por uno de los cnyuges no puede vivir en la casa
conyugal sin el asentimiento del otro.
Fundamento.- El mismo que inspira nuestras modificaciones de
nomenclatura.
Articulo 398.- El reconocimiento de un hijo no confiere al que

lo hace derechos sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de l
la posesin constante de estado o consienta en el
reconocimiento.
Fundamento.- El artculo no debe limitarse al reconocimiento
de un hijo mayor de edad. De esta forma, como dice
Lohmann ', esta norma guardara concordancia con el artculo
412 y se evitaran reconocimientos tardos e interesados.
1143
Artculo 399.- El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en l, por el
propio hijo o por sus descendientes si hubiera
muerto, y por quienes tengan legtimo inters, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 395.
Fundamento.- Uniformizar el empleo de esta expresin en el
Cdigo Civil.
Artculo 400.- El plazo para negar el reconocimiento es de un

ao, a partir del da en que se toma conocimiento
del acto, o. en todo caso, hasta que muera el hijo
reconocido.
(143) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, Tomo II,

Pgina 490.
431
Fundamento - Consideramos que un tema de tanta trascendencia no debe tener un plazo prescriptorio tan corto como en la
actualidad. Adems, establecemos un plazo doble que tenga
como mximo lo que dure la vida del hijo reconocido.
Artculo 401.- El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su favor. El plazo
para interponer esta accin es imprescriptible.
Fundamento.- El mismo que inspira nuestra modificatoria del
artculo 400.
CAPITULO SEGUNDO
Declaracin judicial de filiacin
extramatrimonial(*)
(*) Este Captulo como tal, mas no sus artculos) ha sido derogado por nosotros.
Fundamento.- La supresin del Captulo Segundo, relativo a la
declaracin judicial de filiacin extramatrimonial, obedece al hecho de que hemos eliminado la distincin entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
Artculo 402.- La paternidad de un hijo nacido fuera del matrimonio puede ser judicialmente declarada, recurriendo a cualquiera de los medios probatorios
que franquea la ley procesal.
Se presume, salvo prueba en contrario, que es
hijo:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que
lo admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado
hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo nacido fuera
432
del matrimonio, comprobado por actos directos

del padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en
concubinato con la madre en la poca de la
concepcin. Para este efecto se considera que
hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s. hacen vida de
tales.
4. En los casos de violacin, rapto o retencin
violenta de la mujer, cuando la poca del delito
coincida con la de la concepcin.
5. En caso de seduccin cumplida con promesa
de matrimonio en poca contempornea con la
concepcin, siempre que la promesa conste de
manera indubitable.
Fundamento.- Hemos procedido a variar el texto del artculo
402 del Cdigo Civil, por varias razones.
La primera de ellas, por la necesidad de suprimir la expresin extramatrimonial.
En segundo lugar, para dejar claro que la paternidad puede
ser judicialmente declarada recurriendo a cualquiera de los medios contemplados en la ley procesal civil.
En tercer y ltimo lugar, porque los actuales supuestos en
que se faculta la declaracin de paternidad extramatrimonial pasan a ser en nuestro artculo, casos en los que se presume iuris
tantum la paternidad.

Fundamento.- De acuerdo al cambio de concepcin que inspira
nuestra propuesta de reforma integral al Libro de Derecho de
Familia, carece de sentido el artculo 403, razn por la cual procedemos a derogarlo.
433

Fundamento.- Las razones de esta derogatoria son las mismas
que inspiran la supresin del numeral anterior.
Preferimos la verdad real a la verdad jurdica.
Artculo 405.Artculo 4 0 6 -
Artculo 407.- La accin corresponde slo al hijo. Empero, la

madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minora de ste.
El tutor y el curador, en su caso, requieren autorizacin del consejo de familia.
La accin no pasa a los herederos del hijo, si ste
muri siendo mayor de edad. Sin embargo, sus
descendientes pueden continuar el juicio que dej
iniciado.
Fundamento.- Nuestra modificacin al segundo prrafo del artculo 407 obedece a que por lo menos el hijo debe haber tenido
la posibilidad de interponer la accin por s mismo, supuesto
que slo se presentara cuando sea mayor de edad.
Artculo 4 0 8 -
Artculo 409.- La maternidad de un hijo nacido fuera del matrimonio tambin puede ser declarada judicialmente. recurriendo a cualquiera de los medios
que franquea la ley procesal, y. especialmente.
cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.
Fundamento.- La primera modificacin obedece a la necesidad
434
de suprimir cualquier referencia al carcter extramatrimonial del

hijo.
De otro lado, nos encargamos de precisar que para la declaracin a que se refiere este numeral es vlido el empleo de cualquier medio probatorio contemplado en el Cdigo Procesal Civil,
mencionando que tienen especial carcter probatorio los actualmente sealados en el numeral bajo tratamiento.
Artculo 410.- No caduca la accin para que se declare la filiacin de un hijo nacido fuera del matrimonio.
Fundamento.- Suprimir cualquier referencia al carcter extramatrimonial del hijo.
Artculo 4 1 1 . - Son aplicables a la madre de un hijo nacido

fuera del matrimonio y a sus herederos las disposiciones de los artculos 406 a 408.
Fundamento.- Dada la unificacin de los Ttulos relativos a la
filiacin matrimonial y extramatrimonial, se hace necesario precisar en el artculo bajo anlisis que se trata de la madre de un
hijo nacido fuera del matrimonio.
Artculo 412.- La sentencia que declara la paternidad o la maternidad de un hijo nacido fuera del matrimonio
produce los mismos efectos que el reconocimiento.
En ningn caso confiere al padre o a la madre derecho alimentario ni sucesorio.
Fundamento.- El mismo de la modificatoria al artculo 411.
Artculo 413.- En los juicios sobre declaracin de paternidad o

maternidad de un hijo nacido fuera del matrimonio es admisible cualquier medio probatorio permitido por la ley procesal.
En caso de pruebas de indubitable validez cientfica, si el demandado se negare a someterse a di-
435
cha prueba, su negativa equivale al reconocimiento del hijo.

Fundamento.- En primer trmino eliminamos la nomenclatura
extramatrimonial, por las razones sealadas reiteradas veces.
Luego, variamos la frmula probatoria actual, permitiendo
que se acredite la paternidad o maternidad de un hijo nacido
fuera del matrimonio con cualquiera de los medios probatorios
contemplados por el Cdigo Procesal Civil.
Finalmente, hemos eliminado el segundo prrafo del texto
actual del artculo 413, ya que dados los medios que la ciencia
proporciona al Derecho en nuestros das, resulta sumamente
factible descartar la duda que antes poda llegar a ser insoluble,
recogida en dicha norma.
Hoy sera fcil establecer con claridad quin es el padre y
-obviamente- ste debera ser declarado como tal y asumir ntegramente los deberes y derechos que le corresponden por ley.
Artculo 414.-
CAPITULO TERCERO
Hijos alimentistas^)
(*) En lo relativo al tema de los actualmente denominados hijos

alimentistas, regulado en el Captulo Tercero, hemos considerado conveniente la derogatoria ntegra del referido Captulo, vale
decir, de los artculos 4 1 5 . 4 1 6 y 4 1 7 .
Fundamento.- Ello obedece a que dadas nuestras propuestas
de reforma al Cdigo Civil en materia de Derecho de Familia y a
los avances de la ciencia en lo que respecta a la posibilidad de
probar de manera fehaciente la paternidad o maternidad de un
hijo, actualmente es imposible decir que no resulta factible demostrar tales situaciones.
436
o la maternidad, debiendo -en nuestra opinin- ser el Estado

quien asuma los costos y realizacin de dicha prueba.
De ah que se suprime lo relativo a los hijos alimentistas,
que en realidad de hijos slo tienen el nombre, pues dada la
regulacin actual del tema en el Cdigo Civil, son personas que
nicamente tienen derecho a alimentos y a nada ms. Y un hijo
tiene muchos otros derechos, adems de deberes, para con sus
padres.
Por lo dems, y en segundo trmino, si hemos eliminado la
injusta distincin entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, con mayor razn debera suprimirse la denominacin
de hijos alimentistas, calificacin que es incluso ms peyorativa
que la de hijo extramatrimonial.

Fundamento.- El expuesto al inicio del actual Captulo Tercero.


TITULO ra
Patria potestad^)
CAPITULO NICO
Ejercicio, contenido y terminacin de la patria potestad
(*) Al haber sido suprimido el Ttulo II. el Ttulo relativo a la Patria potestad sera el segundo y no el tercero: pero no hemos
modificado su numeracin, para mantener el orden impuesto
por el Cdigo y no generar confusin.
437
Artculo 4 1 8 -
Artculo 419.- La patria potestad se ejerce conjuntamente por

el padre y la madre durante el matrimonio o
unin de hecho, si en este ltimo caso los dos
han reconocido al hijo, correspondiendo a ambos
su representacin legal.
En caso de disentimiento, resuelve el juez de familia, conforme al proceso sumarsimo.
Fundamento.- Incluimos el supuesto de la unin de hecho, ya
que actualmente es un vaco legal.
Variamos la expresin juez del nio y adolescente, por
juez de familia, de acuerdo a la nomenclatura en vigencia.
Artculo 4 2 0 -
Artculo 421.- La patria potestad sobre los hijos nacidos fuera

del matrimonio se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido.
Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de
familia determina a quin corresponde la patria
potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a
la circunstancia de vivir juntos o separados los
padres y, en todo caso, a los intereses del menor.
Las normas contenidas en este artculo son de
aplicacin respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a
un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste,
cuando el padre no tenga la patria potestad.
Fundamento.- En primer trmino, variamos la denominacin de
extramatrimoniales por nacidos fuera del matrimonio, en razn de los argumentos esgrimidos reiteradas veces.
438
En segundo trmino, modificamos la expresin juez de menores por la de juez de familia, ya que dados los cambios en
materia procesal, sta ltima es la que corresponde.
Artculo 4 2 2 -
Artculo 4 2 3 -
Artculo 424.- Subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de dieciocho
aos que estn siguiendo con xito una profesin
u oficio, as como de los hijos e hijas solteros que
no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia.
Fundamento.- Si bien entendemos las razones de orden tradicional que llevaron al legislador de 1984 a considerar nicamente como sujetos de alimentos a las hijas solteras mayores de
edad que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia, no debemos olvidar que la Constitucin Poltica del Per
actual y la de 1979, vigente al momento de la promulgacin del
Cdigo Civil, prohiben la discriminacin en razn de la diferencia de sexo.
Es claro que el artculo 424 vigente resulta discriminatorio
en perjuicio de los hombres y en beneficio de las mujeres. De
ninguna manera buscamos se elimine ese derecho que actualmente gozan las mujeres. Simplemente queremos extenderlo a
los hombres.
Ntese adems que el Cdigo Civil es muy claro al referirse a que estas personas no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia, hiptesis que resulta pasible de presentarse derivada de mltiples causas, y tanto en hombres como
en mujeres.
De ah que es justo no discriminar a nadie si es que tiene
necesidad alimentaria y no se encuentra apto para satisfacerla
por sus propios medios.
439
Artculo 4 2 5 -
Artculo 4 2 6 -
Artculo 427.- Los padres no estn obligados a dar cuenta de

su administracin sino al terminar sta, a no ser
que el juez, a solicitud del consejo de familia o del
menor con suficiente capacidad de discernimiento, resuelva otra cosa.
Fundamento.- Hemos procedido a otorgar al menor el derecho
a solicitar al juez -por s mismo- que sus padres rindan cuenta
de la administracin de sus bienes.
Lo hacemos, pues en la mayora de casos los miembros del
consejo de familia no tendrn la cercana o los suficientes conocimientos como para saber o sospechar la existencia de una
mala administracin; en cambio, el menor, que vive junto con
sus padres y cuenta con la suficiente capacidad de discernimiento, podr saber ms sobre el tema y, de esta forma, intentar hacer valer sus derechos.
Artculo 428.- El juez, a pedido del consejo de familia o del

menor con suficiente capacidad de discernimiento, puede modificar o suspender en cualquier
tiempo las medidas que hubiese dictado de conformidad con los artculos 426 y 427.
Fundamento.- El mismo del artculo 427.
Artculo 4 2 9 -
Artculo 430.- El saldo que resulta en contra de los padres

produce intereses legales desde un mes despus
de la terminacin de la patria potestad. Esta obligacin es indivisible y solidaria.
440
Fundamento.- El hacer ms severas las consecuencias del incumplimiento.
Artculo 4 3 1 -
Artculo 4 3 2 -
Artculo 4 3 3 -
Artculo 434.- Los padres del hijo nacido fuera del matrimonio
quedan sujetos a lo dispuesto en el artculo 433.
Fundamento.- El cambio de nomenclatura obedece a las razones sealadas en oportunidades anteriores.
Artculo 4 3 5 -
Artculo 4 3 6 -
Artculo 4 3 7 -
Artculo 4 3 8 -
Artculo 439.- El usufructo legal puede embargarse por hechos

o por deudas de los padres, exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones sealadas en el
artculo 437. pero slo en el porcentaje dispuesto
por el artculo 1004.
Fundamento.- Consideramos necesario efectuar la precisin
anotada, para evitar interpretaciones equivocadas al respecto.
Artculo 440.-
441
Artculo 441.-
Artculo 4 4 2 -
Artculo 4 4 3 -
Artculo 444.- El padre o la madre que se case sin cumplir la

obligacin que le imponen los artculos 433 y 434
pierde la administracin y el usufructo de los bienes de los hijos nacidos fuera de ese matrimonio
y los nuevos cnyuges quedan indivisible y solidariamente responsables como los tutores.
Fundamento.- Se cambia la nomenclatura por las razones expuestas en reiteradas oportunidades.
Adems, se agrava la responsabilidad, al convertirla en
indivisible y solidaria.
Artculo 4 4 5 -
Artculo 4 4 6 -
Articulo 447.-
Artculo 448.- Los padres necesitan tambin autorizacin judicial para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos:
1. Arrendar su bienes por ms de tres aos.
2. Hacer particin extrajudicial.
3. Transigir, estipular clusulas compromisorias
o sometimiento a arbitraje.
442
4. Renunciar herencias, legados o donaciones.

5. Celebrar contrato de sociedad o continuar en
la establecida.
6. Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.
7. Dar o tomar dinero en prstamo.
8. Edificar, excedindose de las necesidades de la
administracin.
9. Aceptar donaciones, legados o herencias, con
cargas, bajo beneficio de inventario.
10. Convenir en la demanda.
Fundamento.- Como dice Lohmann' , el inciso 9 del artculo
448 incurre en los mismos dos defectos del artculo 155; vale
decir que descarta la herencia legitimaria y la legal. Por otro
lado, no tiene sentido que al padre o madre o a ambos se les
exija autorizacin judicial para aceptar la herencia voluntaria
con carga y se les permita recibir libremente -sin autorizacin
alguna- donaciones o legados que resulten perjudiciales para el
menor. Lo ms razonable hubiera sido incorporar un artculo
por el cual los padres no puedan aceptar herencias para sus hijos salvo que lo hagan bajo beneficio de inventario y previa autorizacin judicial.
1441
En estas consideraciones se basa nuestra modificatoria al

inciso 9 del artculo bajo anlisis.
Artculo 449.- En los casos de los incisos 2, 3 y 7 del artculo
448, se aplican tambin los artculos 987, 1307 y
1651. Adems, en los casos a que se refieren los
artculos 447 y 448, el juez debe or, de ser posible, al menor que tuviere doce aos cumplidos,
antes de prestar autorizacin. Si el menor cuenta
con capacidad de discernimiento suficiente, podr
(144) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. clt.. Tomo 1, Pgina 223.
443
exigir ser escuchado, a pesar de no haber cumplido esa edad. La autorizacin se concede conforme
a los trmites establecidos en el Cdigo Procesal
Civil para enajenar u obligar bienes de menores.
Fundamento.- En primer lugar, rebajamos la edad en la cual
resulta obligatorio al juez escuchar al menor, de diecisis a doce
aos, pues creemos que una persona de esta edad, por lo general, tiene suficiente criterio al respecto.
Pero adems, incluimos una disposicin por la cual un menor, a pesar de no tener los doce aos cumplidos, si tiene capacidad de discernimiento suficiente para los asuntos tratados,
puede exigir ser odo.
Finalmente, variamos la nomenclatura de Cdigo de Procedimientos Civiles a Cdigo Procesal Civil, pues sta es la vigente.
Artculo 4 5 0 -
Artculo 451.- El dinero de los hijos, mientras se invierta con

sujecin a lo dispuesto en el artculo 453, debe
ser colocado en instituciones de crdito, a nombre
del menor, y en las condiciones apropiadas que le
sean ms favorables.
Fundamento.- Creemos importante efectuar la precisin en el
sentido que el dinero de los hijos no solamente debe ser invertido en condiciones apropiadas, sino en aquellas condiciones
apropiadas que resulten ms favorables al menor.
Artculo 4 5 2 -
Artculo 453 -
(145)
(145) Si bien es cierto que casi paralelamente a la promulgacin y entrada en

vigencia del Cdigo Civil de 1984 se eliminaron las cdulas hipotecarias
del antiguo y ahora liquidado Banco Central Hipotecario del Per, dichos
444
Artculo 454.-
Artculo 455.- El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias siempre que
sean puras y simples, sin intervencin de sus padres. Tambin puede ejercer derechos estrictamente personales.
Fundamento.- La norma, en su texto original se refiere a herencia voluntaria; pero acaso, existe herencia involuntaria? a
decir del Doctor Guillermo Lohmann, en criterio que compartimos, el legislador redact equivocadamente el precepto; a lo que
debi referirse es a la designacin de heredero voluntario.
Del mismo modo, no hay razn alguna que justifique haber
aludido solamente a la aceptacin de herencia voluntaria y no
a la testamentaria forzosa por legtima y la legal intestada. La
permisin de aceptacin de herencia voluntaria hace suponer
tambin la autorizacin del precepto en caso de herencia causada
bajo otras maneras de institucin sucesoria en favor del menor.
De ah nuestra modificacin a este numeral.
Artculo 456.- Para los casos en que no resulte aplicable lo
dispuesto en el artculo 1358, el menor que tenga
ms de diecisis aos de edad puede contraer
obligaciones o renunciar derechos siempre que
sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tcitamente el acto o lo ratifiquen.
Fundamento.- En primer lugar, dejamos en claro que la norma
bajo anlisis (artculo 456) rige slo para aquellos supuestos en
los que no resulta aplicable lo dispuesto en el artculo 1358 del
Cdigo Civil. Esta aclaracin resulta necesaria, ya que el texto
ttulos constituyeron un valioso elemento de desarrollo e impulso del crdito hipotecario en nuestro pas, con el consiguiente fomento de la industria de la construccin. De esta forma, consideramos que la mencin que
efecta el artculo 453 del Cdigo Civil a las cdulas hipotecarias, debe
mantenerse, ya que resultara ideal que en un futuro cercano se vuelvan
a crear, por las razones sealadas.
445
actual es algo confuso y pareciera dar a entender que en los actos que el numeral 1358 permite, tambin sera de aplicacin el
artculo 456, cuando ello no es as.
Finalmente, hemos procedido a suprimir el segundo prrafo
del artculo 456, ya que el tema del pago efectuado o recibido por
un menor debe ser regulado nicamente por las reglas generales
de pago del Cdigo Civil, especficamente los artculos 1222,
1223, 1224, 1225, 1227 y dems numerales que puedan resultar
de aplicacin. No somos partidarios de redundar en el tratamiento de los temas, pues ello genera -habitualmente- confusin.
Artculo 4 5 7 -

Fundamento.- Consideramos conveniente la derogatoria de este
numeral, en razn de que nos parece impropio regular el tema
de la responsabilidad civil del menor en el Libro de Derecho de
Familia, ms an cuando la materia se encuentra suficientemente tratada por los artculos 1327 (relativo a inejecucin de
obligaciones) y 1975 y 1976 (referidos a responsabilidad extracontractual).
Artculo 459.- Si es posible, los padres consultarn al menor

que tenga ms de diecisis aos o. sin haberlos
cumplido, tenga la suficiente capacidad de discernimiento, los actos importantes de la administracin. El asentimiento del menor no libera a los
padres de responsabilidad.
Fundamento.- Estimamos importante que la consulta a que se
refiere el artculo 459 del Cdigo Civil se efecte tambin a los
menores que a pesar de no haber cumplido todava los diecisis
aos de edad, cuenten con la suficiente capacidad de discernimiento para tales asuntos.
Artculo 460.- Siempre que el padre o la madre tengan un in-
446
teres opuesto al de sus hijos, se nombrar a estos

un curador especial.
El juez, a peticin del padre, de la madre, del propio hijo, si tuviera la suficiente capacidad de discernimiento, del Ministerio Pblico, de cualquier
otra persona o de oficio, conferir el cargo al pariente a quien corresponda la tutela legtima. A
falta de ste, el consejo de familia elegir a otro
pariente o a un extrao.
Fundamento.- Efectuamos la modificacin anotada, agregando
dentro de las personas que pueden actuar por s mismas, al
propio hijo, quien estar legitimado con la capacidad de ejercicio
en estos casos, ya que se trata de un asunto que le atae directamente en su patrimonio. Consideramos que debe otorgrsele
este derecho independientemente de la edad que tenga, siempre
que cuente con la necesaria capacidad de discernimiento.
Artculo 461.- La patria potestad se acaba:

1. Por la muerte de los padres o del hijo.
2. Por cesar la incapacidad del hijo conforme al
artculo 46.
3. Por cumplir el hijo dieciocho aos de edad.
Fundamento.- Si bien el artculo 461 no ha sido derogado expresamente por el Cdigo de los Nios y Adolescentes (Decreto
Ley N 26102, promulgado el da 28 de diciembre de 1992 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el da 29 de diciembre
de 1992), podra entenderse que ha sufrido una derogacin tcita, a travs del artculo 84 de este cuerpo normativo, razn por
la cual -para evitar equivocadas interpretaciones- estimamos
conveniente restituir su plena vigencia.
e
Artculo 462.- La patria potestad se pierde por condena a pena

que la produzca o por abandonar al hijo durante
seis meses continuos o cuando la duracin sumada del abandono exceda de este plazo.
447
Fundamento - Este artculo ha sido derogado en forma genrica

por la Segunda Disposicin Final del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Decreto Ley N 26102, promulgado el da 28 de diciembre de 1992 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el
da 29 de diciembre de 1992), modificatoria que consideramos
inapropiada, razn por la cual restituimos la vigencia del texto
original del Cdigo Civil.
s
Artculo 463.- Los padres pueden ser privados de la patria potestad:

1. Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos
o dedicar a la mendicidad a sus hijos.
2. Por tratarlos con dureza excesiva.
3. Por negarse a prestarles alimentos.
Fundamento.- El artculo 463 del Cdigo Civil ha sido modificado en forma genrica por la Segunda Disposicin Final del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Decreto Ley N 26102, promulgado el da 28 de diciembre de 1992 y publicado en el Diario
Oficial El Peruano el da 29 de diciembre de 1992), pero al
considerar inadecuada dicha modificatoria, restituimos la vigencia del texto original de la norma.
Q
Artculo 464.- Cuando la conducta de los padres no bastare

para declarar la privacin o producir la prdida
de la patria potestad, el juez puede limitar sta
hasta donde lo exija el inters de los hijos.
Fundamento.- Este artculo ha sido derogado expresamente por
la Primera Disposicin Final del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Decreto Ley N 26102, promulgado el da 28 de diciembre de 1992 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el da
29 de diciembre de 1992). Consideramos que la derogatoria fue
inadecuada, razn por la cual restituimos la vigencia de la norma original.
e
Artculo 4 6 5 -
448
Artculo 466.- La patria potestad se suspende:

1. Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causal de naturaleza civil.
2. Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
3. Cuando se compruebe que el padre o la madre
se hallan impedidos de hecho para ejercerla.
4. En el caso del artculo 340.
Fundamento.- El artculo 466 ha sido modificado en forma genrica por la Segunda Disposicin Final del Cdigo de los Nios
y Adolescentes (Decreto Ley N 26102, promulgado el da 28 de
diciembre de 1992 y publicado en el Diario Oficial El Peruano
el da 29 de diciembre de 1992), y sustituido por el numeral 83
de este cuerpo legislativo. Consideramos inapropiada la modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil, razn por la
cual restituimos la vigencia de la norma original.
e
Artculo 467.-
Artculo 468.- El juez, a solicitud de parte o de oficio, nombrar curador para los hijos y proveer a su seguridad y a la de sus bienes conforme a las normas
pertinentes del Cdigo Procesal Civil, en caso de
que el consejo de familia no cumpla con lo dispuesto en el artculo 467, o que pueda resultar
perjuicio.
Fundamento.- Efectuamos la variacin de los trminos Cdigo
de Procedimientos Civiles por Cdigo Procesal Civil, ya que
este cuerpo de leyes es el que se encuentra vigente.
Artculo 469.-
Artculo 470.- La prdida, privacin, limitacin o suspensin
449
de la patria potestad no alteran los deberes de los

padres con los hijos.
Fundamento.- El artculo 470 del Cdigo Civil fue modificado
en forma genrica por la Segunda Disposicin Final del Cdigo
de los Nios y Adolescentes (Decreto Ley N 26102, promulgado
el da 28 de diciembre de 1992 y publicado en el Diario Oficial
El Peruano el da 29 de diciembre de 1992). Consideramos que
el texto original era superior al modificatorio, razn por la cual
restituimos su vigencia.
Q
Artculo 471.- Los padres a los cuales se les ha privado de la

patria potestad o limitado en su ejercicio, pueden
pedir su restitucin cuando cesen las causas que
la determinaron.
La accin slo puede intentarse transcurridos tres
aos de cumplida la sentencia correspondiente. El
juez restituir la patria potestad total o parcialmente, segn convenga al inters del menor.
En los casos de prdida y suspensin, los padres
volvern a ejercer la patria potestad cuando desaparezcan los hechos que los motivaron.
Fundamento.- El artculo 471 del Cdigo Civil ha sido modificado en forma genrica por la Segunda Disposicin Final del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Decreto Ley N 26102, promulgado el da 28 de diciembre de 1992 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el da 29 de diciembre de 1992), y sustituido por el numeral 85 del referido cuerpo normativo. Al igual
que en casos anteriores, consideramos que el texto modificado
era superior al modificatorio, razn por la cual restituimos su
vigencia.
9
450
SECCIN CUARTA
Amparo familiar
TITULO I
Alimentos y bienes de familia
CAPITULO PRIMERO
Alimentos
Artculo 472.- Se considera alimentos lo necesario para el

sustento, habitacin, vestido, educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo, asistencia mdica y recreacin de quien tenga derecho a ellos.
Tambin se considera alimentos los gastos del
embarazo de la madre desde la concepcin hasta
la etapa del post-parto.
Fundamento.- El artculo 472 del Cdigo Civil ha sido modificado por la Segunda Disposicin Final del Cdigo de los Nios y
Adolescentes (Decreto Ley N 26102, promulgado el da 28 de
el da 29 de diciembre de 1992), y sustituido por el numeral 101
de este cuerpo normativo.
9
En este caso consideramos que la modificatoria no ha sido

del todo desacertada, pues a pesar de que circunscribe el concepto de alimentos a los nios y adolescentes, el precepto tiene
una mejor redaccin. Por esta razn adoptamos como norma del
Cdigo Civil el texto del numeral 101 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, pero con una modificacin, ya que el artculo 472
no debe restringirse al nio y al adolescente, sino comprender a
todos quienes tengan derecho a tales alimentos.
Artculo 473.- El mayor de dieciocho aos slo tiene derecho a

alimentos cuando no se encuentra en aptitud de
atender a su subsistencia.
Si la causa que lo ha reducido a ese estado fuese
su propia inmoralidad, slo podr exigir lo estrictamente necesario para subsistir y recibir la asistencia mdica adecuada, de ser el caso.
451
No se aplica lo dispuesto en el prrafo anterior

cuando el alimentista es ascendiente del obligado
a prestar los alimentos.
Fundamento.- Consideramos de plena equidad la adicin efectuada al segundo prrafo del artculo 473, ya que independientemente del origen de la causa que hubiese reducido a esa persona al estado de no encontrarse en aptitud de atender a su
subsistencia, razones de elemental humanidad y solidaridad,
nos llevan a efectuar dicha modificacin.
Artculo 474.- Se deben alimentos recprocamente:

1. Los cnyuges.
2. Los ascendientes y descendientes.
3. Los hermanos de padre y madre.
Oficial El Peruano el da 29 de diciembre de 1992).
2
Esta modificacin constituye un absurdo, puesto que el numeral que tiende a sustituirlo en el Cdigo de los Nios y Adolescentes -artculo 102- slo contempla los casos de los menores. El referido artculo 102 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, tiene el siguiente texto:
Artculo 102.- Obligados a prestar alimentos.- Es obligacin

de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por
ausencia de stos, prestarn alimentos en el orden siguiente:
1. Los hermanos mayores de edad:
2. Los abuelos:
3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado:
452
4. Otros responsables del nio o adolescente.

En este sentido, la modificacin resulta confusa, incompleta, inconveniente y carente de sentido, razn por la cual debe
restituirse claramente la plena vigencia del texto original del artculo 474 del Cdigo Civil.
Por ltimo, hemos restringido la obligacin alimentaria a
los hermanos de padre y madre, excluyendo -obviamente- a los
medio hermanos. Ello, debido a que en la mayora de casos no
existe afinidad, cario y tal vez siquiera conocimiento respecto
de un medio hermano.
Podr decirse que la situacin contraria resulta comn,- en
el sentido que los hermanastros se hayan criado juntos, a la par
que desarrollado fuertes lazos afectivos. Si as fuera, y un medio
hermano necesitase recibir alimentos de otro, sin duda este ltimo se los prestar, por un imperativo moral, de conciencia, pero
tal situacin no debera serle impuesta por la ley.
Artculo 475.- Los alimentos, cuando sean dos o ms los obligados a darlos, se prestan en el orden siguiente:
1. Por el cnyuge.
2. Por los descendientes.
3. Por los ascendientes.
4. Por los hermanos.
e
La citada modificacin constituy un absurdo, puesto que

el numeral que tiende a sustituirlo en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes -artculo 102- slo contempla los casos de los
menores.
453
Por esta razn, es que restituimos expresamente la vigencia

del artculo 475 del Cdigo Civil en su texto original.
Artculo 4 7 6 -
Artculo 477.- Cuando sean dos o ms los obligados a dar los

alimentos, se divide entre todos el pago de la pensin en cantidad proporcional a sus respectivas
posibilidades. Sin embargo, en caso de urgente
necesidad y por circunstancias especiales, el juez
puede obligar a uno solo a que los preste, sin perjuicio de su derecho a subrogarse respecto de los
dems por la parte que les corresponda.
Fundamento.- De conformidad con lo dispuesto por las normas
de Derecho de Obligaciones, en especial los artculos 1260 y siguientes, nos encontramos frente a un caso de subrogacin legal o de pleno derecho, pues de presentarse el supuesto de la
segunda parte del artculo 477, nos hallaramos en presencia de
una obligacin indivisible y mancomunada, razn por la cual si
paga uno solo de los obligados, dicha persona tendr derecho a
subrogarse contra los dems codeudores, del modo dispuesto
por el artculo 1263, es decir, slo hasta la concurrencia de la
parte por la que cada uno de stos estaba obligado a contribuir
para el pago de la deuda.
Artculo 4 7 8 -
Artculo 4 7 9 -

Fundamento.- Al haber eliminado nosotros la categora de hijo
alimentista, y los correspondientes artculos 415, 416 y 417 del
Cdigo Civil, carece de sentido el numeral 480.
Artculo 481.- Los alimentos se regulan por el juez en propor-
454
cin a las necesidades de quien los pida y a las

posibilidades del que debe darlos, atendiendo adems a las circunstancias personales de ambos,
especialmente a las obligaciones a que se halle
sujeto el deudor.
Fundamento.- Suprimimos el ltimo prrafo de este numeral,
pues en la prctica el mismo sirve de excusa a muchos demandados, quienes se amparan en l para evadir el cabal cumplimiento de su obligacin alimentaria.
Artculo 4 8 2 -
Artculo 4 8 3 -
Artculo 4 8 4 -
Artculo 485 -
(146)
Artculo 4 8 6 -
Artculo 487.- El derecho de pedir alimentos es intrasmisible.

intransigible. incompensable unilateralmente e
irrenunciable. salvo el caso de la renuncia tcita
por el no cobro de los mismos.
Fundamento.- Pensamos que el derecho alimenticio debe tener
(146) Tentacin acadmica:

Dada la gravedad de algunas de las causales de indignidad para suceder
y de desheredacin, existen casos en los que incluso el alimentista debera perder el derecho a exigir lo estrictamente necesario para subsistir,
como sera el caso en que hubiese atentado dolosamente contra la vida de
quien le presta alimentos.
Sin embargo, existen otros supuestos de menor gravedad que son los que
precisamente nos llevan a no proponer la modificatoria del numeral bajo
anlisis.
455
los caracteres que ostenta y que estn recogidos en el texto vigente del articulo 487 del Cdigo Civil.
Sin embargo, creemos que s debera poder ser compensable de manera bilateral, y consideramos que es renunciable
tcitamente, en caso el alimentista no haga cobro de lo que le
corresponde.
No obstante ello, admitimos que una afirmacin como la
que acabamos de hacer resultara discutible en la medida que el
alimentante tendra derecho a efectuar un pago por consignacin.
CAPITULO SEGUNDO
Patrimonio familiar
Artculo 4 8 8 -
Artculo 489.-
Artculo 4 9 0 -
Artculo 4 9 1 -
Artculo 4 9 2 -
Artculo 4 9 3 -
Artculo 494.-
Artculo 495.-
456
Artculo 496.- Para la constitucin del patrimonio familiar se

requiere:
1. Que el constituyente presente solicitud ante el
juez, en la que debe precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el predio que propone afectar; aportar la
prueba instrumental de no hallarse el predio
sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y sealar a los beneficiarios con precisin del vnculo familiar que lo une a ellos.
2. Que se acompae a la solicitud, la minuta de
constitucin del patrimonio cuya autorizacin
pide.
3. Que se publique un extracto de la solicitud por
dos das interdiarios en el peridico donde lo
hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo hubiere.
4. Que sea aprobada por el juez, conforme a lo
dispuesto para el proceso no contencioso.
5. Que la minuta sea elevada a escritura pblica.
6. Que sea inscrita en el registro respectivo.
En los casos de constitucin, modificacin o extincin del patrimonio familiar, el juez oir la opinin del Ministerio Pblico antes de expedir resolucin.
Fundamento.- Consideramos que el trmino apropiado es el indicado en el inciso 1 de este numeral, en la medida que las solicitudes se presentan; no se formalizan.
Artculo 4 9 7 -
Artculo 4 9 8 -
457
Artculo 499.- El patrimonio familiar se extingue:

1. Cuando todos los beneficiarios dejan de serlo
conforme al artculo 498.
2. Cuando, sin autorizacin del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio durante un ao continuo.
3. Cuando, habiendo necesidad o mediado causa
grave, el juez, a pedido de los beneficiarios, lo
declara extinguido.
4. Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere
expropiado. En este caso, el producto de la expropiacin debe ser depositado en una institucin de crdito para constituir un nuevo patrimonio familiar. Durante un ao, el justiprecio
depositado ser inembargable. Cualquiera de
los beneficiarios puede exigir dentro de los seis
primeros meses, que se constituya el nuevo patrimonio. Si al trmino del ao mencionado no
se hubiere constituido o promovido la constitucin de un nuevo patrimonio, el dinero ser
entregado al propietario de los bienes expropiados.
Las mismas reglas son de aplicacin en los casos
de prdida del inmueble cuando ella genera una
indemnizacin.
Fundamento.- Sustituimos la palabra destruccin por prdida, ya que en virtud de lo establecido por el artculo 1137 del
Cdigo Civil, la destruccin es simplemente uno de los eventuales supuestos de prdida del bien.
Artculo 5 0 0 -
Artculo 5 0 1 -
458
TITULO II
Instituciones supletorias de amparo
CAPITULO PRIMERO
Tutela
Artculo 5 0 2 -
Artculo 503.- Tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pblica:
1. El padre o la madre sobreviviente, para los hijos
que estn bajo su patria potestad.
2. El abuelo o la abuela, para los nietos que estn
sujetos a su tutela legtima.
3. Cualquier testador, para el que instituya heredero
o legatario, si ste careciera de tutor nombrado
por el padre o la madre y de tutor legtimo y la
cuanta de la herencia o del legado bastare para
los alimentos del menor.
Q
La citada modificacin constituye un absurdo, pues no hay

norma alguna en el Cdigo de los Nios y Adolescentes que la
sustituya.
Por ello, restituimos la plena vigencia del artculo 503 del
Artculo 504.-
Artculo 505.- Si fueren nombrados dos o ms tutores en tes-
459
tamento o por escritura pblica, el cargo ser

desempeado en el orden del nombramiento, salvo disposicin contraria. En este ltimo caso, si el
instituyente no hubiera establecido el modo de
ejercer las atribuciones de la tutela, sta ser
ejercida de manera conjunta, siendo la responsabilidad de los tutores indivisible y solidaria.
Fundamento.- Consideramos que en el texto actual se comete
un error, ya que el ejercicio de la tutela en el ltimo de los casos sealados, no ser mancomunado (expresin propia de las
obligaciones con pluralidad de sujeto), sino conjunto.
Estimamos que sera necesario, tal como fluye de nuestra
propuesta, establecer el carcter de la responsabilidad civil derivada de la inejecucin de sus obligaciones, o del cumplimiento
inexacto de las mismas. En este caso, al tratarse de una obligacin con pluralidad de sujeto, le asignamos una responsabilidad
indivisible y solidaria, por ser aquella que acarrea consecuencias
ms onerosas para los deudores incumplientes.
Artculo 506.-
Artculo 507.- La tutela de que trata el artculo 506 no tiene

lugar respecto de los hijos nacidos fuera del matrimonio si no la confirma el juez.
Fundamento.- El expresado en reiteradas ocasiones, tendente a
eliminar la calificacin distintiva entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales.
Artculo 5 0 8 -
Artculo 5 0 9 -
Artculo 5 1 0 -
460
Artculo 511.- La tutela de los menores en situacin irregular,

moral o materialmente abandonados o en peligro
moral, se rige adems por las disposiciones pertinentes del Cdigo de los Nios y Adolescentes y
de las leyes y reglamentos especiales.
Fundamento.- La variacin efectuada obedece a que el Cdigo
de Menores, vigente al momento de promulgacin del Cdigo Civil, en 1984, ha sido sustituido por el denominado Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
Artculo 5 1 2 -
Artculo 513.-
Artculo 514.-
Artculo 515.-
Artculo 516.- Cualquier interesado y el Ministerio Pblico

pueden impugnar el nombramiento de tutor efectuado con infraccin del artculo 515.
Si la impugnacin precediera al discernimiento
del cargo, se estar a lo dispuesto en el Cdigo
Procesal Civil.
Fundamento.- La modificacin anotada se explica por s sola.
Artculo 5 1 7 Artculo 518.-
Artculo 5 1 9 -
461
Artculo 520.- Son requisitos previos al ejercicio de la tutela:

1. La faccin de inventario judicial de los bienes
del menor, con intervencin de ste si tiene
diecisis aos cumplidos. Hasta que se realice
esta diligencia, los bienes quedan en depsito.
2. La constitucin de garanta real o personal,
para segurar la responsabilidad de su gestin.
Tratndose del tutor legtimo, se estar a lo
dispuesto en el artculo 426.
3. El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo est obligado a prometer'
que guardar fielmente la persona y bienes del
menor, as como a declarar si es su acreedor y
el monto de su crdito bajo sancin de perderlo
o si es su deudor o fiador del deudor.
Fundamento.- En el inciso 2 de este numeral, establecemos
que en trminos generales se tratar de una garanta real (sin
especificar a la hipoteca y a la prenda, en razn de que tambin
podra tratarse de una anticresis) o personal.
Por lo dems, reemplazamos la expresin fianza por garanta personal, en la medida que si bien la fianza es la garanta personal por excelencia, tambin podra prestarse garanta
con un codeudor solidario y/o indivisible o, incluso, con un
avalista, en caso que estemos en presencia de una garanta materializada en un ttulo valor -situacin que resulta terica y
prcticamente factible-.
Artculo 5 2 1 -
Artculo 5 2 2 -
Artculo 5 2 3 -
Artculo 5 2 4 -
462
Artculo 5 2 5 -
Artculo 526.- El tutor debe alimentar y educar al menor de

acuerdo a la condicin de ste y proteger y defender su persona.
Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del consejo de familia.
Cuando el menor carezca de bienes o stos no
sean suficientes, el tutor demandar el pago de
una pensin alimenticia.
Fundamento.- El artculo 526 del Cdigo Civil de 1984 ha sido
modificado en forma genrica por la Segunda Disposicin Final
del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Decreto Ley N 26102,
promulgado el da 28 de diciembre de 1992 y publicado en el
Diario Oficial El Peruano el da 29 de diciembre de 1992).
s
El problema grave que gener esa modificatoria, es que el

artculo bajo anlisis no fue reemplazado o sustituido por norma
alguna.
De ah que resulte imperativo restituir de manera expresa
su vigencia.
Artculo 5 2 7 -
Artculo 5 2 8 -
Artculo 529.-
Artculo 530.- El menor que ha cumplido catorce aos, as

como el que todava no los haya cumplido pero
tenga la suficiente capacidad de discernimiento, y
cualquier interesado puede recurrir al juez contra
los actos del tutor.
463
Fundamento.- Si la ley otorga esta facultad incluso a cualquier

interesado, no vemos por qu limitarla al menor que haya cumplido catorce aos, en caso que, no habindolos cumplido, tenga
la suficiente capacidad de discernimiento y l, por s mismo,
est interesado en recurrir al juez contra los actos de su tutor.
Artculo 5 3 1 -
Artculo 532.- El tutor necesita tambin autorizacin judicial

concedida previa audiencia del consejo de familia
para:
1. Practicar los actos indicados en el artculo 448.
2. Hacer gastos extraordinarios en los predios.
3. Pagar las deudas que el menor tenga respecto
al propio tutor.
4. Permitir al menor capaz de discernimiento, dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u
oficio, dentro de los alcances sealados en el
artculo 457.
5. Celebrar contrato de locacin de servicios.
6. Celebrar contratos de seguro de vida o de renta
vitalicia a ttulo oneroso.
7. Todo acto en que tengan inters el cnyuge del
tutor, cualquiera de sus parientes o alguno de
sus socios.
Fundamento.- Hemos procedido a modificar el inciso 3 del artculo bajo anlisis, ya que resulta absurdo que el tutor deba pedir autorizacin judicial, previa audiencia del consejo de familia,
para pagar las deudas del menor.
Si el menor -o cualquier persona- es sujeto pasivo de una
relacin obligacional (deudor), pues simple y llanamente debe
TEPTACIONES ACADMICAS
465
Por otra parte, modificamos el texto primigenio de la norma,

rebajando la edad necesaria para que se deba escuchar al menor, de diecisis a catorce aos, pues la consideramos ms razonable. Adems, agregamos un segundo prrafo al artculo 530
del Cdigo Civil, en el sentido que si el menor tuviera menos de
catorce aos y la suficiente capacidad de discernimiento, podr
solicitar ser odo por el juez, antes de que preste la referida autorizacin.
Artculo 534.-
Artculo 535.-
Artculo 536.- Los actos practicados por el tutor sin la autorizacin judicial requerida por los artculos 531 y
532, no obligan al menor sino dentro de los lmites que establece la ley.
Fundamento.- La variante anotada obedece a que dentro de
nuestra modificatoria al artculo 456 del Cdigo Civil, se incluye
la derogatoria del segundo prrafo de esa norma, pues -como
manifestamos en esa oportunidad- el tema del pago efectuado o
recibido por un menor, debe ser regulado nicamente por las reglas generales de pago del Cdigo Civil, especficamente los artculos 1222, 1223, 1224, 1225, 1227 y dems que puedan resultar de aplicacin.
De ah el nuevo texto del numeral 536.
Artculo 5 3 7 -
Artculo 5 3 8 -
Artculo 5 3 9 -
Artculo 5 4 0 -
466
Artculo 541.-
Artculo 542.- La rendicin, a solicitud del tutor o del consejo

de familia, se presenta en ejecucin de sentencia
del proceso abreviado. La presentacin, en audiencia que el juez sealar al efecto y con presencia del menor si tiene ms de catorce aos o,
an no tenindolos, contara con la suficiente capacidad de discernimiento, se hace por escrito,
adjuntando copia de los documentos justificantes
u ofreciendo otros medios probatorios. En la audiencia, el tutor proporcionar las explicaciones
que le sean solicitadas.
La demanda de desaprobacin se formula, de ser
el caso, dentro del plazo de caducidad de sesenta
dias despus de presentadas las cuentas y se tramita como proceso de conocimiento.
Fundamento.- Nuestra modificacin a este artculo obedece a
idnticas razones por las cuales en numerales precedentes hemos otorgado este derecho al menor que contara con la suficiente capacidad de discernimiento para tales actos, en resguardo
de sus intereses.

Fundamento.- Consideramos que el texto actual del artculo
543 del Cdigo Civil es demasiado amplio, otorgando al juez la
facultad discrecional de ampliar por perodos hasta de cinco
aos la rendicin de cuentas por parte del tutor.
Si la primera rendicin de cuentas se hubiera ajustado a
ley, ello no garantiza que las siguientes sigan el mismo camino.
En tal sentido, creemos conveniente que ello siempre se
haga con periodicidad anual.
Por otra parte, el artculo en vigencia menciona el tema de
la entidad o importancia patrimonial del objeto de la administracin.
467
Nada ms ambiguo y discutible que el trmino empleado.

Creemos que manteniendo la obligacin de rendir cuentas
cada ao, se mantendrn, igualmente, las cosas claras (en este
caso, las cuentas) y se evitarn problemas futuros al menor.
Artculo 544.-
Artculo 545.-
Artculo 546.-
Artculo 547.-
Artculo 5 4 8 -
Artculo 549.- La tutela se acaba:

1. Por la muerte del menor.
2. Cuando el menor deje de serlo.
3. Por cesar la incapacidad del menor conforme al
artculo 46.
4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artculo 580.
5. Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
Fundamento.- Consideramos que la redaccin de nuestro inciso
2 de este artculo es ms adecuada, pues el texto en vigencia resulta algo contradictorio, al sealar que la tutela se acaba por
llegar el menor a los dieciocho aos, en la medida -precisamente- que cuando tenga dieciocho aos ya no ser menor de edad.
Pero admitimos que nuestra modificacin resulta adjetiva y -por
tanto- prescindible.
468
Artculo 550.-
Artculo 551.-
Artculo 552.-
Artculo 5 5 3 -
Artculo 554.-
Artculo 555.-
Artculo 556.-
Artculo 557.- El menor que ha cumplido la edad de catorce

aos o que tenga la suficiente capacidad de discernimiento puede pedir al juez la remocin de su
tutor.
Fundamento.- Este artculo ha sido modificado en forma genrica por la Segunda Disposicin Final del Cdigo de los Nios y
Adolescentes (Decreto Ley N 26102, promulgado el da 28 de
el da 29 de diciembre de 1992), habiendo sido sustituido por el
numeral 109 de dicho cuerpo normativo.
s
Creemos que al no ser precisa dicha norma, debe concretarse su vigencia, promulgando de nuevo la norma original, con
una ligera variacin.
La modificacin a que hacemos referencia se dirige a permitir que el menor pueda solicitar por s mismo la remocin de su
tutor, aun cuando no haya cumplido todava los catorce aos de
edad, siempre que tenga la suficiente capacidad de discernimiento para tal efecto.
469
Articulo 558.-
Artculo 559.-
Artculo 5 6 0 -
Artculo 561.
Artculo 562 -
Artculo 563.
CAPITULO SEGUNDO
Cratela
Artculo 5 6 4 -
Artculo 565.
Artculo 5 6 6 -
Artculo 567.
Artculo 568.
Artculo 569.- La cratela de las personas a que se refieren los

artculos 43. incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, corresponde:
470
1. Al cnyuge no separado judicialmente _o_al

concubino, siempre que se renan los requisitos establecidos en el quinto prrafo del artculo 326.
J
2. A los padres.
3. A los descendientes, prefirindose el ms
prximo al ms remoto y en igualdad de grado, al ms idneo.
La preferencia la decidir el juez, oyendo al
consejo de familia.
4. A los abuelos y dems ascendientes, regulndose la designacin conforme al inciso anterior.
5. A los hermanos de padre y madre, prefirindose al ms idneo.
consejo de familia.
6. A los hermanos slo por parte de uno de los
padres, prefirindose al ms idneo.
consejo de familia.
Fundamento.- En primer trmino, incluimos al concubino, por
las razones esgrimidas al analizar el artculo 326, pues de lo
contrario slo se le estaran otorgando derechos y no imponiendo deberes respecto de su conviviente.
Tambin modificamos la preferencia entre quienes sean
hermanos de padre y madre y quienes slo lo sean por parte de
uno de ellos (medio hermanos), pues resulta evidente que por
regla general, habr ms afinidad y confianza entre los primeros
que entre los segundos.
Es as que tendrn preferencia los hermanos de padre y
madre.
471
Por otra parte, actualmente el inciso 5 del artculo bajo

anlisis no establece la manera cmo se va a decidir cul de los
hermanos ejercer la cratela, al sealar, simplemente los hermanos .
Artculo 5 7 0 -
Artculo 5 7 1 -
Artculo 572.-
Artculo 5 7 3 -

Fundamento.- Pensamos que no deberan establecerse las excepciones que contempla este numeral, ya que creemos que en
ambos casos podran presentarse abusos respecto de los bienes
propios del cnyuge o concubino.
Artculo 5 7 5 -
Artculo 5 7 6 -
Artculo 5 7 7 -
Artculo 5 7 8 -
Artculo 5 7 9 -
Artculo 5 8 0 -
472
Artculo 581.-

Fundamento.- Pensamos que convendra derogar el numeral
bajo anlisis, en la medida que el tema halla solucin en virtud
de las normas generales de Acto Jurdico y Contratos.
Artculo 583.- Pueden pedir la interdiccin del incapaz su cnyuge, sus parientes, el Ministerio Pblico y cualquier persona interesada.
Fundamento.- Consideramos que la interdiccin debera poder
ser solicitada por cualquier persona interesada, pues al fin de
cuentas lo que al Derecho le interesa es que se constituya o verifique la causal de interdiccin, sea quien fuere la persona que
la invoca; y que, de existir esta causal, se declare interdicta a la
persona materia de la misma.
Artculo 584.- Puede ser declarado prdigo el que teniendo herederos forzosos dilapida bienes que exceden de
su porcin disponible.
Fundamento.- Hemos procedido a suprimir la mencin al cnyuge, ya que resulta reiterativa, en la medida que todo cnyuge
es un heredero forzoso, tal como lo dispone el artculo 724 del
Artculo 585.- Puede ser declarado incapaz por mala gestin el

que por esta causa ha perdido ms de la mitad de
sus bienes, teniendo herederos forzosos.
Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la
mala gestin.
Fundamento.- El mismo en que basamos nuestra modificacin
al numeral 584.
473
Artculo 5 8 6 -
Artculo 587.- Pueden pedir la cratela del prdigo o del mal

gestor, slo sus herederos forzosos, y, por excepcin, el Ministerio Pblico, de oficio o a instancia
de algn pariente, cuando aqullos sean menores
o estn incapacitados.
Fundamento.- El mismo en que basamos nuestra modificacin
del numeral 584.
Artculo 5 8 8 -
Artculo 5 8 9 -
Artculo 5 9 0 -
Artculo 5 9 1 -
Artculo 5 9 2 -
Artculo 5 9 3 -
Artculo 594.-
Artculo 595.-
Artculo 5 9 6 -
Artculo 5 9 7 -
474
Artculo 5 9 8 -
Artculo 5 9 9 -
Artculo 6 0 0 -
Artculo 6 0 1 -
Artculo 6 0 2 -
Artculo 6 0 3 -
Artculo 604.- El curador instituido conforme a los artculos

599, incisos 1 y 2, y 600 est tambin sujeto a lo
que prescribe el Cdigo Procesal Civil.
Fundamento.- La modificatoria anotada se explica por s sola.
Artculo 6 0 5 -
Artculo 6 0 6 Artculo 607.- El padre de un hijo nacido fuera del matrimonio puede nombrar curador en testamento o por
escritura pblica para que administre, con exclusin de la madre o del tutor nombrado por ella,
los bienes que deje a sus hijos. Igual facultad
tiene la madre de un hijo nacido fuera del matrimonio.
Fundamento.- Suprimir las distinciones legales al calificar a los
hijos en razn de su origen matrimonial o extramatrimonial.
475
Artculo 6 0 8 -
Artculo 6 0 9 -
Artculo 6 1 0 -
Artculo 6 1 1 -
Artculo 612.-
Artculo 6 1 3 -
Artculo 6 1 4 -
Artculo 615.- La cratela de los bienes cesa por la prdida de

stos o por haber desaparecido los motivos que
determinaron dicha cratela.
Fundamento.- En primer trmino, variamos la palabra extincin por prdida, para adecuar la norma a lo dispuesto en el
En segundo lugar, mejoramos la redaccin de la ltima
parte del artculo.
Artculo 6 1 6 -
Artculo 6 1 7 -
Artculo 618.-
476
CAPITULO TERCERO
Consejo de familia
Artculo 6 1 9 -
Artculo 6 2 0 -
Artculo 621.- El tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a la tutela legtima y los miembros natos del consejo, estn obligados a poner
en conocimiento del juez de familia o del juez de
paz, en sus respectivos casos, el hecho que haga
necesaria la formacin del consejo, quedando responsables de la indemnizacin de daos y perjuicios si as no proceden.
Fundamento.- Adecuamos la norma a la nomenclatura vigente
en Derecho Procesal.
Artculo 622.- El juez de familia o el de paz, en su caso, puede

decretar la formacin del consejo, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico o de cualquier persona.
Fundamento.- La variacin anotada se explica por ser sta la
denominacin que actualmente reciben los antiguos jueces de
menores.
Artculo 6 2 3 . - El consejo se compone de las personas que
haya designado por testamento o en escritura pblica el ltimo de los padres que tuvo al hijo bajo
su patria potestad o su cratela; y, en su defecto,
por las personas designadas por el ltimo de los
abuelos o abuelas que hubiera tenido al menor o
incapaz bajo su tutela o cratela.
A falta de las personas mencionadas, forman el
consejo los abuelos y abuelas, tos y tas, herma-
477
nos y hermanas del menor o del incapaz, siempre

que estos ltimos lo fueren de padre y madre.
Slo integrarn el consejo los hermanos de padre
o madre cuando no concurra ninguna de las personas mencionadas en el prrafo anterior.
Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus
curadores, son miembros natos del consejo que se
forme para l.
Fundamento.- La idea es que el consejo de familia est compuesto por los parientes ms cercanos del menor o del mayor
incapaz, vale decir, aquellos que sientan ms afecto por dicha
persona.
En tal sentido, concordamos plenamente en que la mayora
de las personas que seala la ley cumplirn -por regla generalcon este requisito.
Sin embargo, no creemos lo mismo respecto de quienes
sean medio hermanos o medio hermanas del menor o incapaz,
pues aqu la regla en materia de afecto se invierte, y lo que
usualmente prima no es el cario, sino el recelo y el rencor.
Por esta razn es que excluimos a las citadas personas de
la integracin del consejo de familia, a menos que nos encontremos en ausencia absoluta de los familiares ms cercanos y no
exista otra salida.
Artculo 624.- Cuando los padres no tienen la administracin

de los bienes de sus hijos sern miembros natos
del consejo que se conforme, salvo que se encuentren impedidos legalmente de ejercer la patria potestad.
Fundamento.- Nos parece pertinente efectuar la adicin anotada al artculo bajo anlisis, por elementales razones de lgica y
seguridad para el menor o incapaz.
478
Fundamento.- El mismo que inspira nuestras modificaciones al

Artculo 626.- Si no hay en el lugar donde debe formarse el

consejo, ni dentro de cincuenta kilmetros, cuatro
miembros natos, el juez de familia o el de paz, segn el caso, completar ese nmero llamando a
los dems parientes consanguneos, entre los cuales tiene preferencia el ms prximo sobre el ms
remoto, y el de mayor edad cuando sean de igual
grado.
Tambin llamar a los sobrinos y primos hermanos, siguiendo la misma regla de preferencia,
cuando no hay ningn miembro nato.
En defecto del nmero necesario de miembros del
consejo, ste no se constituir, y sus atribuciones
las ejercer el juez, oyendo a los miembros natos
que hubiere.
Fundamento.- El fundamento de esta reforma se explica ya por
s solo.
Artculo 627.- No pueden ser obligadas a formar parte del consejo las personas que no residen dentro de los
cincuenta kilmetros del lugar en que funciona;
pero son miembros si aceptan el cargo, para lo
cual debe citarlos el juez.
Fundamento.- En relacin al tema sealado por esta norma
respecto a la citacin de los miembros del consejo de familia que
acepten, siempre que residan dentro de los lmites de su jurisdiccin, si stos residieran fuera -y a pesar de ello hubieran
aceptado formar parte del consejo-, fcilmente podra citrseles
por exhorto.
De ah la supresin de la parte final de la norma en vigencia.
479
Artculo 628.- El consejo de familia para un hijo nacido fuera

del matrimonio lo integran los parientes del padre
o la madre, solamente cuando stos lo hubieran
reconocido.
Fundamento.- El reiterado en ocasiones anteriores, en el sentido de suprimir la distincin de los hijos al calificarlos respecto
de su origen.
Artculo 6 2 9 -
Artculo 630.- No habr consejo de familia para un hijo nacido

fuera del matrimonio, cuando el padre o la madre
lo hayan prohibido en su testamento o por escritura pblica. En este caso, el juez de famlia o el
de paz, segn corresponda, asumir las funciones
del consejo, oyendo a los miembros natos que hubiera.
Fundamento.- Ambas modificaciones se explican por s solas a
esta altura de nuestro trabajo.
Artculo 6 3 1 -
Artculo 6 3 2 -
Artculo 6 3 3 -
Artculo 6 3 4 -
Artculo 6 3 5 -
Artculo 6 3 6 -
480
Artculo 6 3 7 -
Artculo 6 3 8 -
Artculo 639.- El juez de familia preside el consejo que se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los
padres. El juez de paz lo preside cuando se forma
para incapaces mayores de edad.
El juez ejecuta los acuerdos del consejo.
Fundamento.- Nuestra modificatoria se basa en las razonesque
hemos explicado oportunamente.
Artculo 640.- El juez convocar al consejo a solicitud del tutor, del curador, del propio menor o incapaz, si
tuviere la suficiente capacidad de discernimiento.
o de cualquiera de sus miembros, y cada vez que,
a su juicio, el inters del menor o del incapaz lo
exija.
Fundamento.- Creemos que el menor o incapaz con la capacidad de discernimiento suficiente, debera poder actuar por s,
solicitando la convocatoria a consejo de familia, si lo considerase
conveniente.
Artculo 6 4 1 -
Artculo 642.- Cada vez que algn miembro presente en el lugar deje de asistir a reunin del consejo sin causa
legtima, el juez le impondr una multa equivalente a no ms del diez por ciento de una Unidad
Impositiva Tributaria. Esta multa es inapelable y
se aplicar en favor de los establecimientos de beneficencia.
Fundamento.- Estimamos que el sueldo mnimo vital ha dejado
481
de ser un ndice de referencia vlido o eficaz para nuestros das,

en funcin de que ha quedado desactualizado.
En cambio, el ndice de uso ms difundido es la Unidad
Impositiva Tributaria, la misma que es reajustada anualmente
por el Estado y que, incluso, ha sustituido al Sueldo Mnimo Vital en modificaciones que se han efectuado al Cdigo Civil de
1984, como es el caso de la formalidad en la donacin de bienes
muebles (artculos 1623 y 1624).
Por lo dems, el monto del diez por ciento de una U.I.T., sera justo como multa por no ejercer las funciones propias del
cargo, al dejar de asistir a una reunin del consejo de familia.
Artculo 6 4 3 -
Artculo 644.-
Artculo 6 4 5 -
Artculo 6 4 6 -
Artculo 647.- Corresponde al consejo:

1. Nombrar tutores dativos o curadores dativos
generales y especiales conforme a este Cdigo.
2. Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos que nombre.
3. Declarar la incapacidad de los tutores y
curadores dativos que nombre, y removerlos a
su juicio.
4. Provocar la remocin judicial de los tutores y
curadores legtimos, de los testamentarios o
escriturarios y de los nombrados por el juez.
482
5. Decidir, en vista del inventario, la parte de

rentas o productos que deber invertirse en
los alimentos del menor o del incapaz, en su
caso, y en la administracin de sus bienes, si
los padres no la hubieran fijado.
6. Aceptar la donacin, la herencia o el legado
sujeto a cargas, dejado al menor o, en su
caso, al incapaz.
7. Autorizar al tutor o curador a contratar bajo
su responsabilidad, uno o ms administradores especiales, cuando ello sea absolutamente
necesario y lo apruebe el juez.
8. Determinar la suma desde la cual comienza
para el tutor o curador, segn el caso, la obligacin de colocar el sobrante de las rentas o
productos del menor o incapaz.
9. Indicar los bienes que deben ser vendidos en
caso de necesidad o por causa de utilidad manifiesta.
10.
Ejercer las dems atribuciones que le conceden este Cdigo y el Procesal Civil.
Fundamento.- La modificacin efectuada se explica por s sola.
Artculo 648.- De las resoluciones del consejo presidido por el

juez de paz pueden apelar al juez de familia:
1. Cualquiera de sus miembros que haya disentido de la mayora al votarse el acuerdo.
2. El tutor o el curador.
3. Cualquier pariente del menor.
4. Cualquier otro interesado en la decisin.
483
El plazo para apelar es de cinco das, salvo lo dispuesto en el artculo 650.

Fundamento.- Nuestra modificacin obedece al cambio de nomenclatura de las normas procesales.
Artculo 649.- De las resoluciones del consejo presidido por el

juez de familia pueden apelar a la Sala de Familia
de la Corte Superior, dentro del mismo plazo y
con la misma salvedad, las personas indicadas en
el artculo 648.
Fundamento.- El mismo que inspira nuestra modificacin al
numeral 648.
Artculo 650.- Las resoluciones en que el consejo de familia

declare la incapacidad de los tutores o curadores,
acuerde su remocin o desestime sus excusas
pueden ser impugnadas, ante el juez o la Sala de
Familia de la Corte Superior, en su caso, en el
plazo de quince das.
Fundamento.- Adecuamos el artculo a las normas procesales
vigentes.
Artculo 651.- Los miembros del consejo son indivisible y solidariamente responsables de los daos y perjuicios
que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o
cratela, a no ser que hubiesen disentido del
acuerdo que los caus.
Fundamento.- Nuestra modificacin se basa en que la responsabilidad indivisible y solidaria es ms rigurosa para el deudor
incumpliente que la divisible y solidaria (que sera el caso de la
indemnizacin solidaria -por ley- consistente en dar una suma
de dinero a ttulo indemniza torio).
Y creemos que en estos casos el temor a una sancin mayor tendra efectos disuasivos. Sin embargo, reconocemos que
nuestra adicin resulta prescindible.
484
Artculo 6 5 2 -
Artculo 653.- Por falta, impedimento u omisin del juez de

paz en todo lo relativo a las atribuciones que le
corresponden respecto del consejo de familia,
cualquiera de los parientes del menor, del mayor
incapaz o del ausente, puede pedir al juez de familia que el mismo desempee esas funciones o
que designe al juez de paz que deba hacerlo.
El juez, sin otro trmite que el informe del juez de
paz, remover de inmediato todo inconveniente y
le impondr a ste, segn las circunstancias, una
multa equivalente a no ms del treinta por ciento
de una Unidad Impositiva Tributaria.
La remocin de inconvenientes e imposicin de
multa corresponden a la Sala de Familia de la
Corte Superior cuando se trate del juez de familia.
En ambos casos, la multa no exime de responsabilidad funcional al juez negligente.
Fundamento.- Nuestra segunda modificacin se basa en la necesidad de adoptar un ndice de referencia ms acorde con los
tiempos, tal como hemos procedido en otros numerales, en tanto la primera y tercera tienen su fundamento en los cambios
producidos en las leyes procesales.
Artculo 654.- Corresponde tambin al juez de familia o, en su

caso, a la Sala de Familia de la Corte Superior,
dictar en situacin de urgencia, las providencias
que favorezcan a la persona o intereses de los menores, mayores incapaces o ausentes, cuando
haya retardo en la formacin del consejo u obstculos que impidan su reunin o que entorpezcan
sus deliberaciones.
Fundamento.- El mismo del artculo 653, en lo que respecta a
los cambios producidos en la legislacin procesal.
485
Artculo 655.- En las capitales de provincias donde no haya

juez de paz letrado, los jueces de familia ejercern
las atribuciones tutelares a que este Cdigo se refiere.
Artculo 656.- De las resoluciones de los jueces de paz se puede apelar al juez de familia y de las de ste a la
Sala de Familia de la Corte Superior.
Artculo 657.-
Artculo 6 5 8 -
Artculo 6 5 9 -
LIBRO IV
DERECHO DE SUCESIONES
SECCIN PRIMERA
Sucesin en general
TITULO I
Trasmisin sucesoria
Artculo 660.- Desde el momento de la muerte de una persona, su patrimonio, que constituye la herencia, se
transmite a sus sucesores.
Fundamento.- El patrimonio de una persona est compuesto
por los bienes, derechos distintos a los bienes, crditos y deudas. En tal sentido, resulta imperfecto el texto del actual artculo 660, en tanto que menciona a los bienes, derechos y obligaciones, cuando lo propio hubiera sido mencionar bienes, derechos, crditos y deudas o, simplemente, la palabra patrimonio.
Creemos que con ello basta.
Artculo 661.- El heredero responde de las deudas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes, derechos y crditos de sta. Incumbe al heredero la
prueba del exceso, salvo cuando exista inventario
judicial.
Fundamento.- En primer lugar hemos suprimido la palabra
cargas, pues toda carga es una deuda de la herencia.
En segundo trmino, en lo que respecta a la responsabilidad del heredero, ella se extiende no slo hasta donde alcancen
los bienes de la herencia, sino tambin los derechos y los crditos en ella comprendidos; de all que la responsabilidad debe alcanzar el lmite de los bienes, derechos y crditos.
488
Artculo 662.- El heredero que oculta con culpa inexcusable o

dolo bienes, derechos o crditos hereditarios o simula deudas en perjuicio de los acreedores de la
sucesin, pierde el derecho a que se refiere el artculo 661. asumiendo el exceso de las deudas de
la herencia.
Fundamento.- La modificacin que antecede recoge lo fundamental de la propuesta planteada a la Comisin Reformadora
del Cdigo Civil por el Doctor Augusto Ferrero Costa' '.
147
(147) FERRERO COSTA, Augusto. Propuesta de Reforma de algunos artculos

del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil, con su correspondiente Exposicin de Motivos. Presentada a la Comisin Encargada de Elaborar el
Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil. Lima, 2 de abril de
1997, Pgina 1.
El fundamento del artculo propuesto por el Doctor Ferrero es el siguiente:
El Cdigo Civil de 1984. si bien consagra como regla la responsabilidad
intra vires hereditatis al expresar en su artculo 661 que 'el heredero
responde de las deudas y cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes de sta', establece excepcionalmente la responsabilidad ultra vires hereditatis en los casos de ocultacin dolosa de bienes hereditarios, simulacin de deudas o disposicin de bienes dejados por el causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesin, a que
se refiere el artculo 662. Como dice De Gsperi, stos no slo son delitos
civiles, por su manifiesta ilicitud y la evidente intencin de causar dao a
los derechos de otro, sino que adems pueden revestir los caracteres de
delitos penales, sea como substraccin o abuso de confianza.
Las situaciones a las que se refiere la norma convierten al heredero en
forzoso desde el punto de vista del sucesor, en vista de que no puede sustraerse del proceso sucesoral. Barbero explica que es un caso de decadencia del derecho a renunciar as como de adquisicin independiente de
aceptacin. Es ms, de haber formulado el heredero la renuncia, sta
quedar sin efecto. Pero adems de forzosa, la herencia resulta en este
caso onerosa. Se trata de una damnosa hereditas, donde el sucesor no
adquiere nada, y donde es posible incluso que reciba un dao patrimonial', anota acertadamente Messineo.
Por su carcter ilimitado, la sancin de suceder ultra vires hereditatis
constituye un castigo de insospechados efectos, razn por la cual opinamos que debe optarse por restringir sus consecuencias. Asi, el Cdigo Civil de Venezuela, reiterando el texto del artculo 1002 del Cdigo Civil espaol, expresa en su artculo 1021 que los herederos que hayan sustrado
u ocultado bienes pertenecientes a la herencia perdern el derecho de repudiarla y quedarn constituidos en herederos puros y simples. Para los
herederos que sustraen bienes que pertenecen a una sucesin, el Cdigo
Civil de Chile tiene un castigo restringido que resulta interesante: se pierde la facultad de renunciar a la herencia y el sucesor permanece como
heredero, pero no tiene parte alguna en los objetos sustrados (artculo
489
A ello hemos agregado el supuesto ocultamiento con culpa

inexcusable, ya que en virtud de lo dispuesto por el artculo
1321 del Cdigo Civil, las consecuencias del dolo y la culpa
inexcusable son idnticas, recogiendo el conocido fundamento
de los Mazeaud, en el sentido que El malvado no se haga pasar
por imbcil.
Adems hemos incluido el ocultamiento doloso no slo de
bienes hereditarios sino tambin de derechos y crditos.
1231). Asimismo, el legatario que cometa estos actos, segn el mismo artculo, pierde su derecho sobre dichos objetos, y si ya no tiene el dominici
sobre ellos, deber restituir el duplo. Adems, ambos quedan, agrega el
acotado, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan.
En la forma como est actualmente planteado en nuestro ordenamiento,
qu ocurre cuando unos herederos suceden intra vires hereditatis y
otros ultra vires hereditatis por haber realizado estos actos? Un sentido
de equidad nos impulsa a pensar que stos debieran ser responsables por
las obligaciones del causante nicamente en proporcin a su participacin en la herencia; no as por la totalidad. No obstante, la ley no dilucida
el problema, y podra temerariamente interpretarse que el responsable ultra vires hereditatis debe obligarse por todas las deudas del causante.
Podemos imaginarnos un heredero a quien le corresponde el 10% de la
herencia que se vea obligado a pagar el 100% de las obligaciones del causante? Evidentemente que no.
Las razones expuestas obligan a considerar la modificacin que se propone. Adems, se ha formulado la norma slo para la ocultacin de bienes y
para la simulacin de deudas, debiendo darse en ambos casos el perjuicio
de los acreedores de la sucesin. Se ha eliminado la figura de la disposicin de bienes, por estar sta legislada en el artculo 1540 como venta
parcial de lo ajeno, con su sancin correspondiente.
En ese punto, queremos precisar que, adems de las opiniones formuladas por los Doctores Guillermo Lohmann Luca de Tena y Augusto Perrero
Costa, que citamos con frecuencia a lo largo del tratamiento del Libro de
Derecho de Sucesiones, hemos tenido presentes las notas de clase del
curso respectivo de nuestro maestro el Doctor Csar Fernndez Arce, material que nos ha sido de muy valiosa utilidad.
Adems, hemos recurrido a la consulta de su Ponencia de Derecho de Sucesiones en el Seminario que sobre la Reforma del Cdigo Civil organizaron la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per
y la Revista Thmis, entre los das 19 y 22 de mayo de 1997; al igual que
el trabajo titulado Algunos apuntes sobre el Libro de Sucesiones del Cdigo Civil de 1984 en relacin con el Libro del Cdigo Civil de 1936 y sus
posibles modificaciones, de la destacada jurista. Doctora Vernica
Zambrano Copello; y el Libro del Profesor Juan A. Olavarra Vivan, titulado Cuestiones de Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil Peruano de 1984
(Editora ESCOLANI E.I.R.L., Lima, 1997).
490
Finalmente, no acogemos lo relativo a la asuncin de las

cargas de la herencia, ya que ellas tambin son deudas.
Por otra parte, resulta necesario precisar que el Doctor
Guillermo Lohmann considera un fundamento distinto que el de
Augusto Ferrero para la supresin de lo relativo a la disposicin
de bienes dejados por el causante.
Lohmann
seala que en lo que respecta a disposicin de
bienes, la norma presenta una redaccin defectuosa y peligrosa,
pues no toda disposicin de bienes o derechos implica perjuicio
para los acreedores. As pues, si una obligacin ya vencida y por
lo tanto exigible es pagada por el(los) heredero(s), este acto no
ha originado algn perjuicio; lo mismo sucede si concordamos
esta hiptesis con el artculo 680, de modo que para administrar los bienes o conservarlos antes de la aceptacin o renuncia,
el heredero se viera obligado a incurrir en gastos con su propio
peculio, lo que implicara la aceptacin y adems la responsabilidad ilimitada.
11481
En suma, la sancin slo podr aplicarse cuando el heredero procede a una enajenacin indebida o le da a la contraprestacin una finalidad que no sea la de pagar las deudas conocidas de su causante.

Fundamento.- Adems de ser una norma de carcter procesal,
el tema ya se encuentra regulado por el artculo 19 del Cdigo
Procesal Civil de 1993, numeral que prescribe que la materia
sucesoria es competente al juez del lugar en donde el causante
tuvo su ltimo domicilio en el pas. Esta competencia es
improrrogable.
(148) LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo. Op. cit.. Tomo 1, Pginas 116 a
121.
491
TITULO II
Peticin de herencia
Artculo 664.- La accin petitoria de herencia es imprescriptible y se tramita como proceso de conocimiento.
No se transmite a los herederos, salvo que el proceso ya haya sido iniciado.
Fundamento.- Consideramos que no resulta adecuado definir,
tal como lo hace el texto en vigencia del artculo 664, a la accin petitoria de herencia. Ello por dos razones: la primera, porque no existe una nica definicin al respecto, y en segundo lugar porque cualquiera que se asuma podra ser calificada como
incompleta o equivocada, tal como se ha tildado al artculo bajo
comentario por un sector importante de la doctrina nacional" .
491
Consideramos que el artculo debera limitarse a subrayar

el carcter imprescriptible de la misma y el procedimiento por el
que se tramita.
No estimamos justo, a pesar de las razones de seguridad jurdica que se abonan en favor de esta posicin, que el carcter de
imprescriptible se limite a determinados supuestos. Siempre que
haya alguien con derechos hereditarios, hayan sido stos declarados o no, tendr derecho a plantear la accin petitoria de herencia, sin ms lmite de tiempo que el de su propia vida. Esta accin puede ser continuada -mas no iniciada- por los herederos
del titutlar (ello, por elementales razones de seguridad jurdica).

Fundamento.- El artculo bajo anlisis regula la accin reivindicatora, pero como sabemos, este es un tema inherente a los
Derechos Reales y no privativo del Derecho de Sucesiones, vale
decir que se extiende a todo aquel propietario no poseedor que
(149) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit.. Tomo 1, Pginas 126 y siguientes y FERRERO COSTA. Augusto. Op. cit.. Pginas 3 a 6.
492
reivindique un bien de un poseedor no propietario, quien no tiene o tiene un menor derecho de aqul para poseer dicho bien.
Por lo dems la accin reivindicatoria ya se encuentra contemplada dentro de los atributos del derecho de propiedad, establecidos en el artculo 923 del Cdigo.
Asimismo, el contenido y prescripciones del texto vigente
del artculo 665 resultan bastante defectuosos.

Fundamento.- Al constituir el artculo 666 correlato del numeral 665, debe seguir la misma suerte de aqul, por sus mismos
fundamentos.
TITULO III
Indignidad
Artculo 667.- Son excluidos de la sucesin de determinada persona, por indignidad, como herederos o legatarios:
1. Los autores y cmplices de homicidio doloso o
de su tentativa, cometidos contra la vida del
causante, de sus ascendientes, descendientes o
cnyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripcin de la
pena.
2. Los que hubieran sido condenados por delito
doloso cometido en agravio del causante o de
alguna de las personas a las que se refiere el
inciso anterior.
3. Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley
sanciona con pena privativa de la libertad.
4. Los que hubieran empleado dolo, intimidacin
o violencia para impedir al causante que otorgue testamento o para obligarle a hacerlo; o
493
para que revoque total o parcialmente el otorgado. o viceversa.

5. Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de cuya sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan
uso de un testamento falsificado.
Fundamento.- Hemos agregado a la intimidacin como uno de
los elementos susceptibles de ser empleados por el indigno, en
miras a los objetivos previstos en el inciso 4 del artculo 667.
Asimismo hemos adicionado en la parte final del referido
inciso las palabras o viceversa, para contemplar el supuesto
inverso, vale decir para que el causante no revoque total o parcialmente el testamento ya otorgado.
Artculo 668.- La exclusin por indignidad del heredero o legatario debe ser declarada por sentencia, en juicio
que pueden promover contra el indigno los llamados a suceder a falta o en concurrencia con l. La
accin prescribe a los tres aos contados desde el
momento en que el indigno tom posesin del
bien o de los bienes materia del patrimonio hereditario o del legado.
F u n d a m e n t o . - En primer lugar, hemos ampliado el plazo
prescriptorio establecido en el texto del artculo 668, vallndolo
de uno a tres aos, por estimar que el vigente es muy reducido,
sobre todo teniendo en consideracin lo prescrito en los incisos
1, 2 y 3 del artculo 667, preceptos que requieren, para surtir
efectos, de una sentencia judicial condenatoria.
Por otra parte, hemos corregido la redaccin de la parte final del artculo bajo anlisis, pues resulta impropia la expresin
posesin de la herencia o del legado, ya que la herencia es un
concepto jurdico no susceptible de apropiacin humana. Por
eso es que nos referimos a la posesin del bien o de los bienes
materia del patrimonio hereditario o del legado.
494
Fundamento.- En primer lugar, el artculo 669 vigente es reiterativo (en cuanto a la posibilidad de desheredar) con lo dispuesto en el artculo 747 del propio Cdigo.
En segundo trmino consideramos innecesario que la ley
haga mencin de la posibilidad de perdonar al indigno, pues es
obvio que quien puede lo ms, puede lo menos. As, si por testamento resulta posible declarar indigna a una persona, no existe
razn alguna que impida al testador perdonar esa causal de indignidad.
Por ltimo, el artculo 669 vigente incurre en un error, advertido por el Doctor Guillermo Lohmann , ya que se refiere a
que el causante es quien puede desheredar o perdonar al indigno. Esta es una contradiccin evidente, pues si se trata de un
causante es porque la persona ya muri, y si esto fuere as, no
podra ni desheredar ni perdonar.
11501
Artculo 6 7 0 . - La indignidad es personal. Los derechos

sucesorios que hubieran correspondido al indigno
pasan a quienes deban recibirlos. El indigno no
tiene derecho al usufructo ni a la administracin
de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes menores de edad ni a la administracin de los que reciban sus descendientes incapaces mayores de edad.
Fundamento.- Compartimos plenamente los fundamentos esgrimidos por el Doctor Augusto Ferrero en la propuesta de reforma
de algunos artculos del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil' .
1511
Ferrero seala lo siguiente:

El Cdigo declara en su artculo 670 que la indignidad es
personal, principio que reitera el ttulo de representacin al
reconocer sta cuando hay indignidad. Agrega que los derechos sucesorios que pierde el heredero indigno pasan a sus
descendientes, quienes los heredan por representacin; in-
(150) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit., Pginas 182 y siguientes.
(151) FERRERO COSTA. Augusto. Op. cit., Pginas 7 y 8.
495
dicando, adems, que el indigno no tendr derecho al usufructo ni a la administracin de los bienes que por esta
causa reciban sus descendientes menores de edad. Igualmente, el artculo 436, inciso 3, excepta del usufructo legal a la herencia que ha pasado a los hijos por indignidad
de los padres o por haber sido stos desheredados. Y es
que estos bienes forman parte del peculio adventicio extraordinario, compuesto por aquellos bienes del hijo sobre
los cuales el padre carece del derecho de usufructo. Este
principio aparece expresado en el artculo 465 del Cdigo
italiano y en la Ley 17.711 de Argentina, extendindose
como lo hizo nuestro Cdigo al caso del heredero desheredado. Su bondad estriba en impedir que los padres reciban
indirectamente bienes de los cuales la ley ha querido
privarlos, como nos hacen ver Garrido y Andorno. El Cdigo
hace referencia a los descendientes menores de edad en relacin al usufructo y a la administracin de los bienes, debiendo remitirse tambin a los descendientes incapaces mayores de edad respecto a la administracin.
Asimismo, discrepamos con la redaccin de la primera parte del artculo 670 citado, que creemos es necesario aclarar:
Es cierto que la indignidad es personal. Pero no siempre los
derechos sucesorios del indigno deben pasar a sus descendientes. Interpretando literalmente el artculo del Cdigo, si
el heredero indigno es un primo hermano, heredero del ltimo orden, terminaran heredando sus hijos que, conforme
al Cdigo, no son herederos.
Artculo 671.- El indigno o quien de mala fe llegara a adquirir

de aqul algn bien, est obligado a devolverlo a
la masa hereditaria con los frutos que hubiera generado o podido generar, y de no ser esto posible
deber restituir su valor y. en todo caso, indemnizar los daos y perjuicios causados.
F u n d a m e n t o . - Tal como expresa el Doctor Guillermo
Lohmann" , la premisa del texto vigente del artculo 671 es que
el indigno ya se encuentre en posesin de los bienes materia de
521
(152) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit.. Tomo I. Pgina 198.
496
herencia o legado, pero dicha premisa no necesariamente se

presentar, pues nada impide que se produzca la declaracin de
indignidad, a pesar de que el sucesor todava no haya accedido
a posesin alguna.
En virtud de lo anotado por el citado profesor, puede decirse que la segunda parte del artculo 671 adolece de una deficiente redaccin, pues luego de referirse a la enajenacin (lo que
necesariamente implica la existencia de un adquirente), remite
al numeral 666, precepto referido al poseedor de buena fe que
hubiese enajenado un bien hereditario, hiptesis en la que no se
requiere de adquisicin.
En virtud de estas consideraciones es que variamos la redaccin del artculo 671 del Cdigo Civil.
TITULO IV
Aceptacin y renuncia de la herencia

Fundamento.- El texto vigente del artculo 672 del Cdigo Civil
es defectuoso, por varias razones.
En primer lugar, porque resulta intil que se seale que la
aceptacin expresa puede constar en instrumento pblico o privado, en la medida que tambin se puede aceptar la herencia de
manera tcita.
En segundo trmino, porque los actos de posesin a que se
refiere este numeral no deberan recaer sobre la herencia sino,
en todo caso, sobre los bienes materia de la misma.
En tercer lugar, estimamos que si la norma contempla la
posibilidad de aceptacin expresa o tcita, ella carece de sentido, en virtud a lo establecido por el primer prrafo del artculo
141 del propio Cdigo:
La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita.
Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por
cualquier otro medio directo. Es tcita, cuando la voluntad
497
se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.

No puede considerarse que existe manifestacin tcita
cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el agente
formula reserva o declaracin en contrario.
De ah que suprimimos esta norma.

Fundamento.- Estimamos inconveniente que se establezca una
presuncin de aceptacin que, en buena cuenta, regira en defecto de aceptacin expresa o tcita.
Esto equivaldra a dar un sentido determinado (en este caso
de aceptacin) al silencio, el mismo que se estara considerando
-por el numeral 673- con valor de aceptacin.
Estimamos que no debe presumirse nada (ni aceptacin ni
renuncia), ya que no existen razones que lleven a la ley a proceder en tal sentido.
Por otra parte, en la medida que se establece en el artculo
664 del Cdigo Civil que la accin petitoria de herencia es
imprescriptible, el numeral 673 debera abstenerse de sealar
cualquier plazo al respecto.
Por lo dems, resulta absurda la afirmacin final de la norma, en el sentido que estos plazos no se interrumpen por ninguna causa, cuando es bien sabido que ello no es as, como ocurre
cuando existe inventario en trmite.
Artculo 674.- Se puede aceptar o renunciar a herencias y legados sin afectar los lmites establecidos por los
artculos 725. 726 y 727.
Fundamento.- En primer trmino, nos referimos al tema de la
aceptacin, que ha sido omitido en el texto actual del artculo
bajo anlisis, cuando resulta natural que si se puede renunciar,
se pueda aceptar una herencia o un legado.
498
En segundo trmino, dado que la aceptacin o renuncia

(sobre todo en este ltimo caso) podra no conllevar, por lo general, ventajas al patrimonio del aceptante o renunciante, pensamos que el tema debe tener directa relacin con el rubro de la
legtima hereditaria, regulado en los artculos 725, 726 y 727
del Cdigo. En este aspecto discrepamos de la opinin del Doctor Augusto Ferrero" ', en el sentido que es un error pensar que
el concepto de esta norma est ligado al de la legtima y la porcin disponible.
53
Nosotros creemos que s guardan ntima relacin con ese

tema, razn por la cual resulta necesario aclarar que no es que
slo podra renunciar a la herencia quien no tenga herederos
forzosos, sino que la aceptacin o renuncia de herencia o legado
se rige por los lmites establecidos en las normas relativas a la
legtima hereditaria.
Por otra parte, estimamos innecesario regular el tema de la
aceptacin o renuncia de herencia y legados por parte de los incapaces, pues resulta obvio que ellos, actuando por s mismos
no podran proceder en tal sentido sino que dichos actos deberan efectuarlos sus representantes legales, y -lo que es evidente- dentro de los porcentajes o cuotas de libre disposicin permitidos por la norma de legtima hereditaria.
Finalmente, nuestro artculo 674 guarda ntima relacin
con lo prescrito en nuestro artculo 1629, ltimo prrafo, precepto que extiende el concepto de inoficiocidad de las
donaciones a todos los actos de liberalidad celebrados nter vivos, dentro de los cuales resulta claro que podran encontrarse
la aceptacin y la renuncia de herencia o legado.
Artculo 675.- La renuncia debe ser hecha por escritura pblica o por acta otorgada ante el juez que conoce del
proceso sucesorio, bajo sancin de nulidad. El
acta ser obligatoriamente protocolizada.
Fundamento.- En primer trmino, hemos variado la terminologa referida a que la renuncia debe ser hecha en escritura pbli-
(153) FERRERO COSTA. Augusto. Op. cit.. Pginas 10 y 11.
499
ca o en acta otorgada ante el juez. Hemos sustituido la palabra

en por el trmino por, ya que esta ltima expresin resulta
ms adecuada a la naturaleza de una declaracin de voluntad.
En segundo lugar, hemos procedido a sustituir la expresin
juez al que corresponda conocer de la sucesin por juez que
conoce del proceso sucesorio. Esta modificacin obedece a que
no se trata de una eventualidad de que un determinado juez conozca de un proceso sucesorio. Simplemente estaremos en el
supuesto en el que dicho juez ya conoce del referido proceso
sucesorio. Por una simple cuestin de redaccin nos referimos
al conocimiento del proceso sucesorio y no al conocimiento de la
sucesin.

Fundamento.- Estimamos conveniente la derogatoria del artculo bajo anlisis, ya que en lo que respecta a los derechos que
asisten a los acreedores del renunciante de una herencia o legado, el tema se encuentra regulado por los numerales 195 a 200,
relativos al fraude del acto jurdico.
Adems, podra tratarse no de un caso de fraude que dara
lugar a la accin revocatoria o pauliana, sino de un supuesto
que encuadre dentro del tema comprendido en el inciso 4 del
artculo 1219 del Cdigo Civil, relativo a la accin subrogatoria
u oblicua, precepto que establece que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para ejercer los derechos del deudor,
sea en va de accin o para asumir su defensa, con excepcin de
los que sean inherentes a las personas o cuando lo prohiba la
ley; norma que agrega que el acreedor para el ejercicio de estos
derechos no necesita recabar previamente autorizacin judicial
pero deber hacer citar a su deudor en el juicio que promueva.
Por lo dems, el plazo establecido por el texto vigente del
artculo 676, resulta muy breve (tres meses desde la fecha en
que los acreedores tomen conocimiento de la renuncia).
Derogando la norma, si se tratase de un caso de accin
revocatoria o pauliana, regira el plazo de dos aos contados a
partir del momento de la renuncia, de acuerdo a lo establecido
por el inciso 4 del artculo 2001, en tanto que si se tratase de la
500
accin subrogatoria u oblicua, al ser sta una accin personal,

prescribira en un plazo de diez aos, de acuerdo a lo establecido por el inciso 1 del citado artculo 2001.
Por lo dems, consideramos inadecuada la redaccin del segundo y tercer prrafos del artculo 676, compartiendo en este
sentido las expresiones del Doctor Guillermo Lohmann , cuando seala que los dos ltimos prrafos del artculo 676 merecen
ser criticados. Se dispone que la resolucin que declare fundada
la demanda determinar, segn la naturaleza de los bienes, que
stos se pongan en administracin judicial o se vendan en pblica subasta. La naturaleza de los bienes nada tiene que ver
con la forma de solucionar el perjuicio del acreedor, pues slo le
interesa cobrar su acreencia o afectar bienes para que garanticen el pago de su crdito.
(154)
Es inconveniente, por otro lado, disponer la administracin

judicial de los bienes cuando pueden ser administrados por un
albacea o por quien haga sus veces.
Sobre la aplicacin del remanente, la norma no debi referirse al destino del mismo a favor de los herederos. Siguiendo a
Lohmann, la renuncia de un heredero beneficia a sus representantes, si los tuviera, los que heredan junto con otros herederos
forzosos del causante. Entonces, en este caso, no les corresponde ningn remanente sino lo que le hubiera correspondido al
renunciante como heredero. S el renunciante hubiera sido legatario y el legado sea -en conjunto- de varias personas, la renuncia no beneficiar a ningn heredero sino a los legatarios. Lo
mismo suceder cuando el legatario renunciante tenga un sustituto designado al amparo del artculo 740 del Cdigo Civil.
As, la tramitacin de la renuncia es de carcter estrictamente procesal, por lo que resulta impropio considerarla dentro
de este ordenamiento sustantivo.
Artculo 677.- La aceptacin y la renuncia de la herencia o del

legado no pueden ser parciales, ni estar sujetas a
(154) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit.. Tomo I, Pginas 259 y siguientes.
501
modalidad alguna. De contravenirse esta disposicin se entender que la aceptacin o la renuncia

son totales o simples. Ambas son irrevocables y
sus efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesin.
Fundamento.- En primer trmino, hemos regulado tambin el
tema de una eventual aceptacin o renuncia de legado.
En segundo trmino, hemos empleado, tal como lo sugiere
el Doctor Augusto Ferrero' , la expresin ni estar sujetos a
modalidad alguna, ya que el texto actual del numeral bajo comentario solamente se refiere a dos de las tres modalidades susceptibles de comprender un acto jurdico (la condicin y el plazo), obviando al cargo.
155)
Finalmente, procedemos a aclarar las consecuencias que

acarreara el contravenir lo dispuesto por el numeral bajo comentario, pues no queda claro si la nulidad se refiere solamente
al carcter de parcial o modal, tenindose por vlido el acto en
su conjunto o si, por el contrario, todo el acto (la aceptacin o la
renuncia) ser nulo. Como es obvio, hemos optado por la primera de las interpretaciones anotadas, en razn del principio de
conservacin de la validez y eficacia de los actos jurdicos, criterio adoptado reiteradamente por el Cdigo Civil de 1984.
Artculo 678.- Es nula la aceptacin o la renuncia de una herencia o legado futuros.

Fundamento.- De acuerdo a lo establecido por el artculo 1405
del Cdigo Civil, es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya
muerte se ignora.
Como es sabido, a travs de esta norma se sanciona con
nulidad a los pactos sucesorios, ya se trate del pacto de institucin de heredero o legatario, del pacto de disposicin de herencia futura o del pacto de aceptacin o renuncia de herencia futura.
(155) FERRERO COSTA, Augusto. Op. cit.. Pgina 11.
502
Pero como es obvio, los pactos sucesorios no son otra cosa

que contratos sucesorios, es decir actos plurilaterales (por lo general sern bilaterales).
Pero cabe la posibilidad de que se produzca una aceptacin
o renuncia de herencia futura que no revista el carcter de pacto sucesorio, en la medida que fuera un acto unilateral.
En tal sentido, resulta conveniente mantener lo esencial del
artculo 678, pero ampliando su mbito de aplicacin al caso de
los legados, pues ellos no estn comprendidos en el texto actual.
Por lo dems, la nueva redaccin obedece a un intento nuestro
de guardar concordancia con la redaccin del aludido artculo
1405.
Artculo 679.- El derecho de aceptar o renunciar la herencia o

legado se transmite a los herederos.
Fundamento.- En primer trmino, hemos contemplado la posibilidad que la aceptacin o renuncia de un legado se transmita
a los eventuales herederos de dicho legatario, caso no regulado
actualmente.
En segundo lugar, hemos suprimido la referencia al plazo
del artculo 673, dada nuestra derogatoria de este artculo, y en
razn de los fundamentos que la amparan.

Fundamento.- Nuestra derogatoria del artculo 680 se basa en
los mismos fundamentos por los cuales derogamos el numeral
TITULO V
Representacin
Artculo 681.- Por la representacin sucesoria los descendientes son llamados a suceder en el mismo grado
que le hubiera correspondido a su ascendiente, si
503
ste viviese. Lo propio ocurre si su ascendiente

hubiera renunciado a la herencia o si hubiera
sido excluido por indignidad o desheredacin.
Fundamento.- El fundamento de nuestra modificacin a la primera parte del artculo 681 se basa en las consideraciones formuladas por el Doctor Guillermo Lohmann , cuando sostiene
que el artculo en anlisis ensaya una definicin operativa de
la representacin sucesoria que resulta imprecisa. Es imprecisa
-refiere Lohmann- porque aunque alude a los descendientes, no
se limita a los descendientes directos del causante visto que el
numeral 683 tambin reconoce representacin en la lnea colateral en algunos casos.
11561
Adems, el precepto establece que los descendientes tienen

derecho de entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente a
recibir la herencia. No se puede decir, o mejor dicho no es del
todo exacto decir que los descendientes tienen derecho de entrar
en el lugar y en el grado de su ascendiente, pues no es un acto
de voluntad de estos ltimos tomar la posicin jurdica de su
ascendiente. La ley le atribuye automticamente la vocacin
sucesoria respectiva; quieran o no, son colocados en la situacin
sucesoria de su directo antecesor y slo en tal posicin, tienen
la potestad de aceptar o renunciar la herencia.
Debe quedar claro que por la representacin no se recibe la
herencia, sino que una persona queda situada en la posicin jurdica que otra ha dejado vacante, sea por premoriencia, renuncia, desheredacin o indignidad.
De otro lado, hemos procedido a modificar la segunda parte
del artculo bajo anlisis, inspirados en la sugerencia del Doctor
Augusto Ferrero' , cuando propone la sustitucin del vocablo
perdido por excluido, pues tanto en caso del indigno como
del desheredado se considera que esa persona nunca tuvo el derecho sucesoral.
1571
(156) LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo. Op. cit., Tomo 1, Pginas 283 y siguientes.
(157) FERRERO COSTA, Augusto. Op. cit., Pginas 14 y 15.
504
Artculo 682 - La representacin es ilimitada en la lnea de los

descendientes, dndose inclusive cuando hay una
sola estirpe.
Fundamento.- Coincidimos cabalmente con la idea del Doctor
Augusto Ferrero en el sentido que debe plantearse que existe representacin incluso cuando hay una sola estirpe, pues la omisin de esta declaracin significa -como debe interpretarse en el
actual texto- que cuando existe una sola estirpe no hay representacin y la sucesin es por derecho propio' .
1581
(158) En abono de esta propuesta, el Doctor Ferrero (FERRERO COSTA,

Augusto. Op. cit., Pginas 15 a 17) seala lo siguiente:
Hemos credo que debe haber representacin cuando se da una sola estirpe, pues de no reconocerse ella, ocurren las siguientes situaciones:
1. La sucesin es por derecho propio y los nietos de una rama excluyen
a los bisnietos de otra, por el principio de que los parientes ms prximos excluyen a los ms remotos.
2. Se da el derecho de acrecer entre todos los herederos del mismo grado
de parentesco, y no entre los herederos de la misma rama.
3. Se limita la capacidad de libre disposicin del causante.
Analizando las dos soluciones. Borda se inclina porque prevalezca la idea
de la representacin de existir una sola estirpe, por mostrarse ms fecunda, aun en la hiptesis de que se trate de un solo nieto o de varios nietos
hijos de un mismo padre. Califica la solucin contraria como injustsima,
expresando que se priva al causante de disponer libremente de su cuota
de libre disposicin, y se despoja al donatario o legatario, 'por un artilugio
lgico-jurdico, de bienes cuya propiedad le corresponda, no solamente
en justicia, sino tambin por aplicacin de los principios normales que rigen la sucesin de los bienes'. De igual manera, interpretando el Derecho
argentino, Zannoni expresa que no se puede arribar a la misma conclusin que en Francia, procediendo la representacin 'en todos los casos,
aun cuando los descendientes que actualizan su llamamiento por
premuerte del titular de la vocacin directa pertenezcan a una nica estirpe'. Maffia es de la misma opinin, manifestando que un examen superficial del tema podra llevar a la afirmacin contraria; y, Fornieles,
igualmente, expresa que es la solucin ms justa.
En este mismo sentido, el artculo 469 del Cdigo Civil italiano dispone
que tambin hay representacin cuando hay unidad de estirpe, al igual
que el Cdigo portugus (artculo 2045).
Interpretando el Derecho espaol, Vattier opina que a pesar del silencio
del Cdigo debe haber representacin cuando hay una sola estirpe, porque el artculo 925 indica que la representacin tiene lugar en la lnea
recta 'siempre'. Igual opinin expresa Albaladejo, sealando que suceder
'no en atencin a que por su relacin con el causante le toca el turno
despus de aqul, sino en atencin a que, por su relacin con ste se le
quiere para el puesto que l no ocup.
Resulta interesante apreciar que el sistema que niega la representacin
505
Artculo 683.- En la lnea colateral, los descendientes de los

hermanos tienen derecho de entrar en su lugar y
grado a recibir la herencia que a stos correspondera si viviesen, o la que hubieran renunciado o
sido excluidos por indignidad. Esta representacin
operar hasta los parientes del cuarto grado de
consanguinidad.
Fundamento - Esta modificacin y su fundamento no nos pertenecen. Corresponden al Doctor Augusto Ferrero '. En adelante su razonamiento al respecto:
1159
Pensamos que la representacin en la lnea colateral debera estar imbuida de la misma caracterstica de la representacin en la lnea descendente, que es infinita. Claro est
que en esta lnea el parentesco es ilimitado, lo que no ocurre en la lnea colateral en que est limitado al cuarto grado. Precisamente, en esta situacin estn los sobrinos nietos, a quienes debera extendrseles el derecho de representacin.
Sera ms conveniente abandonar el sistema espaol (que
limita la representacin en la lnea colateral al caso de los
hijos de hermanos del causante cuando concurren con sus
tos), para afiliarse a la frmula que rige en Francia, Italia,
Argentina y Chile (en que el derecho de representacin se extiende a los hijos de los hermanos y sobrinos del causante).
Como nos dice Somarriva para destacar la extensin de la
representacin en la va colateral, 'la importancia estriba en
que como consecuencia de esto, los sobrinos, sobrinos-nietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales aunque sean
de grado ms cercano'.
En realidad, los sobrinos nietos, que son parientes del
cuarto grado, excluiran as a los tos, que son del tercero.
en una sola estirpe, como el francs, tiene opiniones respetuosas por la

tesis opuesta, como la de Planiol y Ripert.
En la idea de que la representacin debe operar siempre, trtese de varias
estirpes o de una sola, se propone el enunciado correspondiente.
(159) FERRERO COSTA. Augusto. Op. cit.. Pginas 17 y 18.
506
Y as como los sobrinos, que son del tercer grado, excluyen

a los tos que son del mismo grado, excluiran a los tos
abuelos, que son del mismo grado. As, el cuarto orden
sucesorio sera siempre para los parientes colaterales del
segundo grado (hermanos) y sus descendientes de tercer
grado (sobrinos) y cuarto grado (sobrinos nietos); el quinto
orden, para los parientes colaterales del tercer grado (tos);
y el sexto orden, para los parientes del cuarto grado (tos
abuelos y primos hermanos).
Por otro lado, se propone que no se exija la concurrencia de
un hermano, corrigiendo a la vez el error del actual artculo
que se refiere a los hijos de los hermanos premuertos, extendindose claramente a los descendientes de los hermanos renunciantes e indignos.
Artculo 6 8 4 -
Artculo 6 8 5 -
SECCION SEGUNDA
Sucesin testamentaria
TITULO I
Artculo 686.- Por el testamento una persona puede disponer

de su patrimonio, total o parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su sucesin dentro
de los lmites de la ley y con las formalidades que
sta seala. Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento
aunque el acto se limite a ellas.
Ninguna disposicin testamentaria surtir efectos
antes de la muerte del testador.
507
Fundamento - En primer trmino, variamos la expresin sus

bienes, pues la materia de la sucesin no versar slo sobre
bienes sino sobre el ntegro del patrimonio del causante, el mismo que eventualmente podra estar compuesto, adems de bienes por crditos, deudas y otros derechos distintos a los crditos y a los bienes.
En segundo trmino, se elimina, tal como sugiere el Doctor
Lohmann' , la palabra propia, ya que resulta evidente que el
testador (futuro causante) slo puede ordenar su propia sucesin, pues no podr disponer u ordenar sobre sucesin ajena
(ya que resultara jurdicamente imposible), razn por la cual sobra la palabra propia.
1601
Finalmente, hemos procedido a agregar un tercer prrafo al

artculo bajo anlisis, que disponga que las clusulas del testamento slo podrn surtir efecto a la muerte del testador. Hemos
hecho esta aclaracin ya que ella es congruente con la naturaleza del testamento, de ser un acto de ltima voluntad del
testador. En tal sentido, cualquier disposicin o clusula testamentaria, tenga o no contenido patrimonial, nunca podr hacerse valer en vida del testador, pues cabe la posibilidad de que
antes de morir revoque las referidas disposiciones del testamento anterior.
Se discute en teora y prctica esta situacin, sobre todo referida a dos casos muy concretos. El primero de ellos relativo al
reconocimiento de una obligacin por parte del testador, en un
testamento que llega por alguna circunstancia a manos de su
acreedor.
En lo personal, pienso que dicho acreedor no podra hacer
valer el referido reconocimiento en vida del testador o, incluso
despus de muerto este ltimo, en caso haya otorgado posterior
testamento en el cual revoque expresamente ese reconocimiento
de deuda, revocacin que s constituira la ltima voluntad del
causante y que puede obedecer a las ms diversas circunstancias, dentro de las cuales podran encontrarse el haber descubierto que ya pag la deuda o haber llegado a la conviccin de
que no deba, slo por citar dos eventualidades.
(160) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit.. Tomo I. Pgina 64.
508
El segundo caso que se cita a menudo, es el relativo al reconocimiento de un hijo a travs de un testamento, acto que revestira -segn algunos abogados- validez, incluso en vida del
testador, tanto como el reconocimiento de una deuda.
Somos opuestos a esta manera de pensar, dada la naturaleza del testamento como acto de ltima voluntad.
Artculo 687.- Son incapaces de otorgar testamento:

1. Los menores de edad, salvo el caso previsto en
el artculo 46.
2. Los comprendidos en los artculos 43. incisos 2
y 3 y 44. incisos 2. 3. 6 y 7.
Fundamento.- Compartimos lo sealado por Lohmann' ' cuando sostiene que el inciso tercero de este numeral es superfluo,
pues el legislador pretende no dejar cabos sueltos en lo que toca
a falta de idoneidad, de manera que los supuestos no comprendidos en otros incisos queden incursos en esta especie de cajn
de sastre.
161
Es superfluo tambin, pues la carencia de lucidez mental,

est cubierta por las dems previsiones generales que de alguna
o de otra manera aluden a un raciocinio imperfecto. Si esa no
fue la intencin del legislador, sino la de prever otros casos que
entorpecieran la sana formacin de decisiones, estamos en presencia de los vicios de voluntad, que merecen un tratamiento
ms profundo.
Resulta tambin superfluo respecto de la carencia de libertad. La falta de libertad que perturba la formacin volitiva,
distorsionndola o forzndola, nada tiene que ver con el concepto de incapacidad; por el contrario, est cubierta por la violencia
e intimidacin, reguladas en el artculo 809, no teniendo caso
repetirla aqu.
(161) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit.. Tomo II, Pginas 111 y
112.
509
Por todo lo antes establecido, no hemos incluido el inciso

tercero del texto original del artculo 687.
Artculo 688.- Son nulas las disposiciones testamentarias de

orden patrimonial, en favor del notario o cnsul
ante el cual se otorga el testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como en favor
de los testigos testamentarios.
Fundamento.- De acuerdo con Lohmann ', el dispositivo slo
ha querido contemplar los casos de las disposiciones, es decir
estipulaciones, rdenes, instrucciones, clusulas, por las cuales
el testador establezca un beneficio econmico en favor de tales
personas. Las disposiciones de pura liberalidad patrimonial son
a las que se refiere el texto de la ley, pudiendo contemplarse algunas, tales como nombramiento de tutor o de albacea y otras
de tal especie.
1162
Siguiendo el mismo pensamiento, aunque el precepto se refiera solamente a notarios que son quienes especficamente han
recibido dicho ttulo y encargo, debe incluirse a los cnsules,
pues de acuerdo al artculo 721 del propio Cdigo, stos cumplen las funciones de notario pblico.
Es obvio que la norma slo se refiere al caso de otorgamiento de testamento por escritura pblica, desde que dice ... ante
el cual se otorga testamento. Hacemos esta observacin porque
la prohibicin de designar en favor del notario y de los testigos
testamentarios, excluye la forma cerrada.

Fundamento.- En primer trmino, consideramos que lo prescrito por el artculo 689, en cuanto a que las normas generales sobre las modalidades de los actos jurdicos se aplican a las disposiciones testamentarias, resulta una afirmacin incompleta, al
(162) LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo. Op. cit.. Tomo II, Pginas 114 y
siguientes.
510
referirse slo a las disposiciones sobre modalidades, cuando, en

principio, al ser el testamento un acto jurdico, no tendran por
qu dejar de ser de aplicacin al mismo (en tanto no se opongan
a normas de carcter especial de materia testamentaria) la generalidad de disposiciones sobre actos jurdicos.
Por otro lado, resulta reiterativo lo dispuesto en la segunda
parte del artculo bajo anlisis, en el sentido de que se tienen
por no puestos las condiciones y los cargos contrarios a normas
imperativas de la ley, pues ello ya se encuentra contemplado
tanto en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil como en las Disposiciones Generales del Libro de Acto Jurdico.
Artculo 6 9 0 -
TITULO II
Formalidades de los testamentos
CAPITULO PRIMERO
Disposiciones comunes
Artculo 691.- Los testamentos ordinarios son: el otorgado por

escritura pblica, el cerrado y el olgrafo. Los testamentos especiales, permitidos slo en las circunstancias previstas en este ttulo, son el militar
y el de los navegantes.
Fundamento.- En primer trmino modificamos la palabra en
por la expresin por, ya que la consideramos de mayor propiedad para referirse a los testamentos otorgados a travs de escritura pblica.
En segundo lugar, hemos variado la expresin testamento
martimo por testamento de los navegantes, debido a dos razones, recogidas de una Ponencia de la Doctora Vernica
Zambrano Copello:
La primera, que la expresin martimo circunscribe el
511
otorgamiento de estos testamentos a quienes navegan en

mares, excluyendo a quienes lo hacen en embarcaciones
que surcan ros o lagos; la segunda, estriba en que en
nuestros das resulta tanto o ms frecuente la aeronavegacin que la navegacin por va acutica, no estando previsto o regulado este tipo de testamento en la ley civil peruana.
Por lo dems, estimamos resulta adecuada la denominacin
testamento de los navegantes, pues comprende tanto a
aquellos que lo hacen por va acutica, como a quienes lo
hacen por va area, no debiendo distinguir ninguno de estos supuestos pues no habra razn para ello.
Pero a pesar de lo sealado, resultara casi improbable recurrir a un testamento areo, por las razones que anotamos
-ms adelante- al abordar el tema.
Artculo 6 9 2 -
Artculo 693.-
Artculo 694.- Los mudos, sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que puedan expresar indubitablemente su
voluntad y quienes se encuentren imposibilitados
de hablar por cualquier otra causa, slo pueden
otorgar testamento cerrado u olgrafo.
Fundamento.- En primer trmino, hemos procedido a agregar
dentro de la relacin del artculo 694 a los ciegosordos y
ciegomudos, acogiendo el planteamiento que al respecto formula
el Doctor Guillermo Lohmann' ', quien seala que slo por escrito pueden estos incapacitados dar a conocer su voluntad,
porque pblicamente no lo pueden hacer. Es as que, aunque la
norma vigente resulta adecuada, cabe ampliar an ms su alcance, pues la misma no contempla los casos de ciegosordos y
163
(163) LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo. Op. cit., Tomo 1, Pginas 264 a
266.
512
ciegomudos a quienes perfectamente son aplicables las consideraciones formuladas, razn por la cual hacemos nuestro el citado planteamiento.
Por otra parte, hemos preferido (aunque por una interpretacin sistemtica ello pudiera no resultar necesario) precisar que
estas personas deben poder expresar de manera indubitable su
voluntad, ya que -caso contrario- el acto sera nulo.
Artculo 695.- Las formalidades de todo testamento son que se

otorgue por escrito, que consten la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y su firma,
salvo lo dispuesto en el artculo 697.
Fundamento.- Hemos procedido a suprimir la segunda parte
del artculo 695, que prescribe que las formalidades especficas
de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a las de
otra, ya que ello no siempre ser cierto, teniendo como
contraejemplo ms notorio, la posibilidad contemplada en el artculo 763 del Cdigo Civil, en el sentido que si el juez comprueba que la cubierta de un testamento cerrado est deteriorada de
manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene
el testamento, dispondr que ste valga como olgrafo, si rene
los requisitos sealados en la primera parte del artculo 707.
CAPITULO SEGUNDO
Testamento por escritura pblica(*)
(*) Hemos procedido a efectuar un ligero cambio en el nombre

de este Captulo.
Fundamento.- La sustitucin de la palabra en por la expresin por obedece a las razones expresadas al comentar nuestra
modificacin al artculo 691, analizado oportunamente.
Artculo 696.- Las formalidades esenciales del testamento otorgado por escritura pblica son:
1. Que estn reunidos en un solo acto, desde el
513
principio hasta el fin, el testador, el notario y

dos testigos hbiles, salvo lo dispuesto en el
artculo 698.
2. Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dndole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su
puo y letra, en su registro de escrituras pblicas.
4. Que cada una de las pginas del testamento
sea firmada por el testador, los testigos y el notario.
5. Que el testamento sea ledo clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo
testamentario que ste elija.
6. Que durante la lectura, al fin de cada clusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si
lo contenido en ella es la expresin de su voluntad.
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el
testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
8. Que el testador, los testigos y el notario firmen
el testamento en el mismo acto.
Fundamento.- En primer lugar, modificamos la expresin en
escritura pblica por la frase por escritura pblica.
De otro lado, en consideracin a que las formalidades impuestas en el artculo 696 para el testamento otorgado por escritura pblica son de carcter esencial, ello va contra la excepcin establecida en el numeral 698, precepto que seala que si
se suspende la faccin del testamento por cualquier causa, se
har constar esta circunstancia, firmando el testador, si puede
514
hacerlo, los testigos y el notario; agregando que para continuar

el testamento debern estar reunidos nuevamente el testador, el
mismo notario y los mismos testigos, si pueden ser habidos, u
otros en caso distinto.
Esta excepcin justifica la salvedad que efectuamos en el
texto del inciso 1 del artculo 696, bajo comentario.
Artculo 6 9 7 -
Artculo 6 9 8 -
CAPITULO TERCERO
Testamento cerrado
Artculo 699.- Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:

1. Que el documento en que ha sido extendido
est firmado en cada una de sus pginas por el
testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por l mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado
o de una cubierta clausurada, de manera que
no pueda ser extrado el documento sin rotura
o alteracin de la cubierta.
2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos
testigos hbiles, manifestndole que contiene
un documento donde consta su voluntad testamentaria. Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la har
por escrito en la cubierta.
3. Que el notario extienda en la cubierta del documento un acta en que conste su otorgamien-
515
to por el testador y su recepcin por el notario,

la cual firmarn el testador, los testigos y el
notario, quien la transcribir en su registro,
firmndola las mismas personas.
4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efecte estando
reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dar al testador copia
certificada del acta.
Fundamento.- Las modificaciones efectuadas a este numeral se
basan en los argumentos esgrimidos por el Doctor Guillermo
Lohmann
, cuando sostiene que se confunde al testamento
con el documento que lo contiene. El testamento cerrado slo es
tal desde que se cumplen las formalidades; mientras tanto es un
documento del que el testador dice contener sus disposiciones
de ltima voluntad. Pero tales disposiciones en nada valen -salvo que tengan las caractersticas de ser olgrafas- como testamento cerrado, hasta que la totalidad de las exigencias legales
haya sido satisfecha. Por lo tanto, en el inciso 1 se alude
erradamente a testamento, debiendo ser documento. Lo mismo ocurre con los incisos 2 y 3.
11641
No obstante lo sealado, debemos decir que esta modificacin resultara accesoria y hasta prescindible.
Artculo 7 0 0 -
Artculo 7 0 1 -
Artculo 702.- Presentado el testamento cerrado, el juez, con

citacin de las personas indicadas en el artculo
701, proceder de conformidad con el Cdigo Procesal Civil.
(164) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit., Tomo II, Pginas 309 y
siguientes.
516
Fundamento.- La modificacin anotada obedece a que -como

sabemos- el cuerpo legal adjetivo vigente desde el 28 de julio de
1993 ya no es el Cdigo de Procedimientos Civiles sino el Cdigo
Procesal Civil.
Artculo 7 0 3 -
CAPITULO CUARTO
Impedimentos del notario y de los testigos testamentarios
Artculo 704.- El notario que sea ascendiente, descendiente, o

pariente del testador dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad o sea su
cnyuge, est impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pblica o de
autorizar el cerrado.
Fundamento.- A nuestro entender el artculo 704 del Cdigo Civil, en su texto vigente, adolece de dos graves omisiones: la primera, el haberse referido a los parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad, mas no haber mencionado a los ascendientes y descendientes quienes tambin son parientes del testador
y en grado ms cercano.
Por otra parte, recogemos la sugerencia efectuada por el
Doctor Augusto Ferrero ', en el sentido de que la norma bajo
anlisis ha omitido la mencin del cnyuge, quien no es pariente, pero por razones obvias debera haber sido incluido en los
impedimentos del artculo 704.
1165
Al respecto, Ferrero recuerda lo siguiente:

En su Tratado de Derecho de Sucesiones, Lanatta advirti
que el vnculo matrimonial, que no constituye parentesco,
es tambin causal obvia de impedimento; y que, por lo tan-
des) FERRERO COSTA, Augusto. Op. c i t , Pginas 19 y 20.
517
to, debi ser mencionado como tal. No obstante, en su

Anteproyecto omiti expresarlo, adoleciendo el nuevo Cdigo
del mismo defecto que el anterior al no sealar esta causa
como impedimento. Pensamos que al no haberlo hecho, el
cnyuge del notario podr otorgar testamento ante l, pues
los impedimentos no se presumen. Como anota el mismo
Lanatta, stos deben ser expresamente sealados por la ley.
Adems, la hermenutica jurdica aconseja que las leyes
que establecen excepciones o restringen derechos deben
interpretarse de manera restringida.
En consecuencia, la reforma debe sealar expresamente
este impedimento.
Artculo 705.- Estn impedidos de ser testigos testamentarios:

1. Los que son incapaces de otorgar testamento.
2. Los sordos, los ciegos y los mudos.
3. Los analfabetos.
4. Los herederos y los legatarios en el testamento
en que son instituidos y sus cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.
5. El cnyuge del testador y los que tienen con
este ltimo los vnculos de relacin familiar indicados en el inciso anterior.
6. Los acreedores del testador, cuando no pueden
justificar su crdito sino con la declaracin testamentaria.
7. El cnyuge y los parientes del notario, dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, y los dependientes del notario o de
otros notarios.
8. Los cnyuges en un mismo testamento.
Fundamento.- La modificacin efectuada al inciso 5 del artculo
518
bajo anlisis tiene su fundamento en el hecho de que al no ser

el cnyuge pariente del testador podra interpretarse equivocadamente que se encuentra excluido, pues las personas que tienen con el testador vnculos de relacin familiar son nicamente
los ascendientes, descendientes y hermanos, que son los parientes mencionados en el inciso 4 del artculo 705 del Cdigo Civil.
Artculo 7 0 6 -
CAPITULO QUINTO
Testamento olgrafo
Artculo 707.- Son formalidades esenciales del testamento

olgrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador, adems de que sea
protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de cinco aos contados desde la muerte del testador.
Fundamento.- Nuestra propuesta de modificacin al numeral
bajo anlisis, se basa en el razonamiento del Doctor Guillermo
Lohmann .
(166)
El citado profesor expresa que la regla de este artculo supedita la eficacia del testamento olgrafo, a su comprobacin y
protocolizacin, lo que no es correcto. La inobservancia de este
requisito no es sancionada con nulidad, entonces dichas formalidades slo cumplen una funcin probatoria. No cabe duda que
el legislador se equivoc, o tal vez su intencin fue otra; pudindose concluir en que si el artculo 811 sanciona con nulidad al
testamento que infrinja lo dispuesto en el artculo 707, la validez del testamento olgrafo depende de la comprobacin y
protocolizacin del mismo -eso debi haber sido lo lgico-.
En lo que se refiere al plazo, el mismo resulta estrecho,
(166) LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo. Op. cit.. Tomo II. Pgina 663.
519
como lo ejemplifica Lohmann: el depositario de documentos del

difunto no tiene por qu saber que entre ellos, o en un sobre sin
referencia, figura un testamento. Es tambin estrecho si el
testador ha sido declarado muerto por presuncin legal, lo que
equivale a decir que se necesitar por lo menos dos aos desde
la desaparicin y fecha de la probable muerte (artculos 63 y 65
del Cdigo Civil) para declarar efectivamente muerta a una persona. Lo saludable debi haber sido establecer un plazo de tres
aos para compatibilizar el plazo determinado por los artculos
sealados.
Artculo 7 0 8 -

Fundamento.- A pesar de no haber sido derogado expresamente, este artculo ha sido abrogado por los numerales 817 a 825
del Cdigo Procesal Civil de 1993" .
671
(167) Los referidos numerales tienen el siguiente texto:

Articulo 817.- Se tramita conforme a lo dispuesto en este Subcapitulo la
comprobacin de autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo o areo, para su ulterior
protocolizacin notarial.
Est legitimado para solicitar la comprobacin:
1. Quien tenga en su poder el testamento;
2. Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero
forzoso o legal;
3. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y,
4. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
Artculo 818.- Adems de lo dispuesto por el artculo 751 en cuanto sea
aplicable, a la solicitud se anexar:
1. La copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin judicial de muerte presunta del testador, y certificacin registral de no
figurar inscrito otro testamento;
2. Copia certificada, tratndose del testamento cerrado, del acta notarial
extendida cuando fue otorgado o, en defecto de sta, certificacin de
existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo
su custodia;
3. El documento que contenga el testamento olgrafo o el sobre que presuntamente lo contenga; y,
4. Constancia registral de la inscripcin del testamento conforme al artculo 825. en los casos de testamento militar, martimo o areo que
hubieran sido entregados al Juez por la autoridad respectiva.
520
En virtud de estas consideraciones resulta consecuencia

natural derogar expresamente el artculo bajo anlisis, para evitar cualquier duda respecto de su vigencia.
Artculo 710.- Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del espaol, el juez nombrar un traductor
oficial. Adems, si el testador fuera extranjero, la
traduccin ser hecha con citacin del cnsul del
pas de su nacionalidad, si lo hubiera. La versin
ser agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma legalizada por el secretario
del juzgado. El juez autenticar tambin este documento con su firma entera y con el sello del
juzgado.
En todos los casos previstos anteriormente se indicar el nombre, domicilio de los herederos o legatarios.
Artculo 8 1 9 . - Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que
conste la inscripcin de otro testamento, el Juez ordenar al notario que
lo presente al Juzgado, con el acta respectiva, en su caso, dentro de cinco
das de notificado.
Cuando el testamento fuera cerrado o el olgrafo presentado estuviera
contenido en sobre cerrado, el Juez proceder a su apertura en presencia
del notario o del solicitante, segn corresponda, pondr su firma entera y
el sello del Juzgado en cada una de las pginas y certificar el estado del
sobre o cubierta, que se agregarn al expediente, de todo lo cual se extender acta en la que, si es el caso, se dejar constancia de la posibilidad
de que el estado del sobre hubiera permitido el cambio de su contenido.
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano (sic), se
proceder conforme lo establece el artculo 710 del Cdigo Civil.
Artculo 820.- Si despus de efectuada la constatacin a que se refiere el
artculo 819. el Juez advierte que existen sucesores designados por el
testador no mencionados en la solicitud de comprobacin, requerir al solicitante de la misma para que dentro del tercer da indique al Juzgado, si
lo sabe, el domicilio de dichos sucesores para su debido emplazamiento.
Si el domicilio se ignora o el solicitante no lo indica en el plazo indicado,
el Juez dispondr que el extracto de la solicitud se publique por tres veces, con intervalos de tres das, en la forma prevista en el artculo 168.
Artculo 8 2 1 . - Tratndose de testamento cerrado, slo se admite como
medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o
cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son
admisibles como medios probatorios solamente la copia certificada del
acta transcrita del registro del notario, la declaracin de los testigos que
intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso, de la letra del
testador.
Tratndose del testamento olgrafo slo son admisibles el cotejo de letra y
firma o. si esto no fuera posible, la pericia. De no poder actuarse estos
521
Esta disposicin es aplicable tambin en la comprobacin del testamento cerrado.

Fundamento.- A pesar de que en la prctica se puede confundir al idioma Espaol con el Castellano, ello no significa que
sean sinnimos.
El Espaol es en realidad nuestro idioma, compartido no
slo con Espaa -su pas de origen- sino con el resto de pueblos iberoamericanos.
Artculo 711.- Comprobada la autenticidad del testamento y
el cumplimiento de sus requisitos de forma, el
juez mandar protocolizar el expediente.
Protocolizado el testamento, el notario deber cursar los partes correspondientes al registro de testamentos para su inscripcin.
Fundamento.- La propuesta anotada se inspira en las ideas del
Doctor Guillermo Lohmann '.
1168
medios, es admisible la declaracin de testigos sobre la letra y firma del

testador. Los testigos no sern menos de tres ni ms de cinco, mayores
de treinta aos, vecinos del lugar en la fecha de otorgamiento del testamento y sin relacin de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad con los presuntos legatarios o herederos forzosos o legales
del testador.
Articulo 822.- Las contradicciones que conciernan a la validez del contenido del testamento sern declaradas improcedentes.
Artculo 823.- Si el Juez considera autntico el testamento y cumplidos
los requisitos formales aplicables al mismo, pondr su firma entera y el
sello del J u z g a d o en cada una de las pginas y dispondr la
protocolizacin notarial del expediente, observando, cuando corresponda,
lo dispuesto en el artculo 703 del Cdigo Civil.
La resolucin no prejuzga la validez formal del testamento ni la del contenido de las disposiciones testamentarias.
Artculo 824.- Si la solicitud de comprobacin de testamento fuera rechazada en forma definitiva, puede ser nuevamente intentada en un proceso
de conocimiento dentro de un plazo no mayor a un ao desde que qued
ejecutoriada la resolucin final.
Artculo 825.- El Juez que reciba de la autoridad correspondiente un testamento militar, martimo o areo, lo pondr en conocimiento del Ministerio Pblico y dispondr su anotacin en el Registro de Testamentos.
(168) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. c i t . Tomo II, Pginas 381 y
siguientes.
522
CAPITULO SEXTO
Testamento militar
Artculo 712.- Pueden otorgar testamento militar los miembros

de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional,
que en tiempo de guerra estn dentro o fuera del
pas, acuartelados o participando en operaciones
blicas; las personas que sirvan o sigan a dichas
fuerzas; y los prisioneros de guerra que estn en
poder de las mismas.
Los prisioneros que se encuentren en poder del
enemigo tienen el mismo derecho, conforme las
Convenciones Internacionales.
Fundamento.- Al momento en que se promulg y entr en vigencia el Cdigo Civil de 1984, el texto constitucional de 1979,
as como las normas legales respectivas contemplaban la existencia de tres Fuerzas Policiales: la Guardia Civil, la Guardia
Republicana y la Polica de Investigaciones del Per.
Durante el rgimen aprista (1985 - 1990) y, previa modificacin de su nomenclatura, las antiguas Fuerzas Policiales pasaron a constituir la denominada Polica Nacional.
Esta unificacin, que pas por modificar la Constitucin Poltica de 1979, se ha mantenido en la Constitucin de 1993, hoy
vigente. De ah la necesidad de modificar -en ese extremo- el
contenido del artculo 712.
Artculo 713.- El testamento militar puede ser otorgado ante

un oficial, o ante el jefe del destacamento, puesto
o comando al que pertenezca el testador, aunque
dicho jefe no tenga la clase de oficial, o ante el
mdico o el capelln que lo asistan, si el testador
est herido o enfermo, y en presencia de dos testigos.
Son formalidades de este testamento la forma escrita, la fecha de otorgamiento, el nombre del
testador y su firma: adems el nombre de la per-
523
sona ante la cual es otorgado, de los testigos y

que sea firmado por todos ellos.
Fundamento.- Consideramos que el segundo prrafo del artculo 713 podra ser mejorado en su redaccin, adems de establecer como requisito de validez del testamento militar, el que sea
otorgado consignando los nombres tanto del testador, de la persona ante quien se otorga, as como de los dos testigos que dan
fe del acto, ya que en la actualidad slo resulta obligatorio que
se consigne la firma de todas las personas mencionadas, mas
no as sus nombres, omisin que resulta peligrosa.
Artculo 714.- El testamento militar se har llegar, a la breve

dad posible y por conducto regular, al respectivo
Cuartel General, donde se dejar constancia de la
clase militar o mando de la persona ante la cual
ha sido otorgado. Luego ser remitido al Ministerio al que corresponda, que lo enviar al juez civil
de la capital de la provincia donde el testador
tuvo su ltimo domicilio. Tratndose de un prisionero de guerra extranjero, el Ministerio de Relaciones Exteriores ser quien remita el testamento
a las autoridades pertinentes de su pas de origen.
1
Si en las prendas de algunas de las personas a

que se refiere el artculo 712 y que hubiera muerto, se hallara un testamento olgrafo, se le dar el
mismo trmite.
Fundamento.- Todos los casos contemplados en el artculo 713
no pueden tener el mismo tratamiento. Lo que queremos decir
es que debido a tales circunstancias lo ms inteligente debi haber sido legislar teniendo en consideracin cada situacin en
particular. En efecto, tratndose de prisioneros de guerra, si stos fueran extranjeros, carece de sentido remitir el documento a
un Ministerio y luego al juez del domicilio del prisionero; frente
a esto, como seala Lohmann' , la entrega debe hacerse al Mi1691
li 69) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit.. Tomo II. Pgina 396.
524
nisterio de Relaciones Exteriores para que a travs de l sea

remitido a las autoridades pertinentes del pas de origen del
prisionero.

Fundamento.- A pesar de que el testamento militar se otorga
dentro de particulares circunstancias, las mismas que hacen temer al otorgante un fundado temor de morir en cualquier momento, si desea proceder a otorgarlo y as lo hace, no vemos razn alguna para que cesada la situacin de peligro, empiece a
correr un plazo de caducidad, expiracin, invalidez, ineficacia o
cualquier otra consecuencia que conduzca a que dicho testamento quede sin efecto.
Por el contrario, si el militar o el polica deja de estar en
campaa y llega a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias y no lo hace,
entendemos que ello significar que desea mantener como acto
de ltima voluntad lo expresado en el testamento militar.
Resulta obvio que si alguna, algunas o todas las estipulaciones de dicho testamento ya no correspondieran a la actual
voluntad del testador, dicha persona procedera a modificarla(s)
o a derogarla(s) lo antes posible.
Por lo dems, resultar innecesaria la norma del ltimo prrafo del artculo 715, que establece que si el otorgado en las
circunstancias a que se refiere el artculo 712 tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del
testador. Ello, no slo por ser contrario al principio que combatimos sino porque si se tratara de un testamento militar otorgado bajo las leyes peruanas, las formalidades del mismo nunca
podran hacerlo valer como olgrafo, pues deber ser firmado,
adems del testador, por el jefe militar (o por el mdico) y por
dos testigos.
Tal situacin nicamente sera susceptible de presentarse
en caso que el testamento militar haya sido otorgado en pas extranjero donde las formalidades impuestas por su ordenamiento
legal, permitan que dicho testamento valga como olgrafo, de
acuerdo a la ley peruana.
525
CAPITULO SPTIMO
Testamento de los navegantes*)
(*) Se cambia el nombre de este Captulo.

Fundamento.- La variacin en la nomenclatura de testamento
martimo a testamento de los navegantes obedece a las razones expuestas en nuestra modificatoria del artculo 691.
Artculo 716.- Pueden otorgar testamento, durante la navegacin acutica, los jefes, oficiales, tripulantes y
cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano.
El mismo derecho tienen durante la navegacin,
los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier
otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesa o de
cabotaje, o que est dedicado a faenas industriales o a fines cientficos.
Lo dispuesto en este artculo se aplica, en cuanto
fuera pertinente, a la navegacin area.
Fundamento.- Tal como pueden presentarse casos de testamentos otorgados por navegantes en embarcaciones acuticas, lo
propio podra ocurrir entre quienes realizan travesas areas.
Entiendo que las razones fundamentales que pueden llevar
a una persona a otorgar testamento en una embarcacin acutica, pueden girar desde el propio y natural inters en hacerlo (tal
y como si estuviese en tierra firme) hasta el fundado temor de
que la embarcacin zozobre durante la travesa.
Esas mismas razones podran presentarse en un viaje areo, pero a pesar de ser tericamente posible asimilar al mismo
las reglas del testamento de los navegantes acuticos, ello -en la
prctica- resultara casi imposible de presentarse, dada la rapidez y escasez de tiempo que imponen a los tripulantes de un
avin o helicptero sus recargadas labores, y, sobre todo, ante
la casi nula posibilidad de accin que se da frente a una emer-
526
gencia area, en la que -dems est decirlo- se requerira (en el

mejor de los casos) que todos los oficiales y la tripulacin en
pleno se dediquen a remontar dicha situacin de emergencia y
ninguno de ellos pueda distraer valiosos segundos (menos minutos) de su tiempo para asistir a un pasajero o a un compaero
de trabajo a otorgar testamento en esta modalidad.
En un viaje en avin o helicptero, lo normal ser que la
persona interesada en otorgar testamento, lo haga en forma
olgrafa, vale decir, de su puo y letra, ms all del papel en el
que lo escriba (el mismo que -lo ms probable- ser una servilleta de papel, si se trata de un vuelo comercial).
De ah que incluir el tema del testamento relativo a la navegacin area sea un complemento tericamente vlido, pero -en
realidad- innecesario.
Artculo 717.- El testamento de los navegantes ser otorgado

ante quien tenga el mando de la nave o aeronave
o ante el oficial en quien ste delegue la funcin y
en presencia de dos testigos. El testamento del
comandante de la nave o aeronave de guerra o del
capitn de la embarcacin mercante ser otorgado
ante quien le siga en el mando.
Son formalidades de este testamento que conste
por escrito, que consigne los nombres y firmas del
otorgante, de la persona ante la cual es otorgado
y de los testigos.
Se extender, adems, un duplicado con idnticas
formalidades que el original.
El testamento ser anotado en el diario de bitcora, de ser esto posible, de lo cual se dejar constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de
quien ejerce el mando de la nave, y se conservar
con los documentos de ste.
Fundamento.- Aparte de ampliar el mbito de este tipo de testamentos a la navegacin area, hemos efectuado determinadas
precisiones en cuanto a nomenclatura. As, se ha cambiado la
527
palabra barco por el trmino nave, ya que podramos estar en

presencia de una embarcacin que -por su pequea envergadura- no pueda llegar a ser calificada como barco.
Finalmente, en lo que respecta al diario de bitcora, la anotacin del hecho del otorgamiento de testamento en el mismo,
slo ser posible en determinados casos, evidentemente cuando
exista dicho diario y/o cuando el tiempo y circunstancias lo permitan.
Artculo 718.- Si antes de regresar al Per la nave o aeronave

arriba a un puerto o aeropuerto extranjero donde
hubiera agente consular, el comandante o capitn
de la nave o aeronave le entregar, bajo cargo,
uno de los ejemplares del testamento. El referido
agente lo remitir al Ministerio de Defensa, si el
testamento hubiese sido otorgado en una nave o
aeronave de guerra, a la Direccin General de Capitanas, si fue otorgado en una nave mercante, o
a la Direccin General de Transporte Areo, si fue
otorgado en una aeronave comercial, para los fines a que se refiere el artculo 719.
Fundamento.- En primer lugar, como puede apreciar el lector,
hemos incluido en este artculo a las aeronaves y a los aeropuertos.
Por otra parte, la referencia -vigente- al Ministerio de Marina, debe entenderse hecha al Ministerio de Defensa, al haberse
unificado desde hace aos los antiguos Ministerios de Guerra,
Marina y Aviacin en el de Defensa.
De otro lado, si se trata de una aeronave comercial, la dependencia pertinente para que se entregue el testamento ser la
Direccin General de Transporte Areo del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin.
Finalmente, creemos til recordar lo anotado en este sentido por el Doctor Augusto Ferrero :
11701
(170) FERRERO COSTA, Augusto. Op. cit, Pginas 20 y 21.
528
Nuestro ordenamiento ha previsto el testamento areo en

la Ley 24882, de Aeronutica Civil, cuyo artculo 55 otorga
al comandante de la aeronave funciones notariales, disponiendo su obligacin de inscribir en el libro correspondiente
los testamentos in extremis y responsabilizndolo de remitir oportunamente copia autenticada del registro llevado a
cabo a la autoridad competente del Estado de matrcula de
la aeronave. El Reglamento de la Ley, aprobado por el Decreto Supremo 054-88-TC, reitera simplemente en su artculo 102, que el comandante deber registrar el acto en el
registro de a bordo.
Finalmente, el nuevo Cdigo Procesal Civil seala en su artculo 817 que este testamento, al igual que el cerrado,
olgrafo, militar o martimo, debe ser protocolizado
notarialmente. Pensamos que este enunciado se contradice
con las funciones notariales que le otorga la Ley de Aeronutica Civil al comandante de la aeronave, pues stas,
precisamente, implican que ejerce las atribuciones del notario.
En ese caso, sus potestades son las mismas que las del
cnsul cuando el testamento es otorgado en el extranjero.
Es decir, podr otorgarse ante l tanto el testamento en escritura pblica como el cerrado, debiendo cumplirse en
cada caso con los requisitos y formalidades exigidos en el
Cdigo Civil.
Artculo 719.- Al retorno de la nave o aeronave al Per los dos

ejemplares o el ejemplar restante en el caso del
artculo 718, sern entregados al Ministerio de
Defensa, si la nave o aeronave es de guerra: o a la
Capitana del Puerto de destino para su remisin
a la Direccin General de Capitanas, si la nave es
mercante, o a la Direccin General de Transporte
Areo, si se trata de una aeronave de tal naturaleza. Cualquiera que fuere el supuesto, la autoridad
respectiva enviar un ejemplar al juez civil de la
provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y archivar el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el Per, un
529
ejemplar ser remitido al Ministerio de Relaciones

Exteriores.
En caso de muerte del testador durante el viaje,
se agregar a cada ejemplar una copia certificada
del acta que acredite la defuncin. En igual caso,
si se encuentra entre las prendas del difunto un
testamento olgrafo, ste ser guardado con los
papeles de la nave o aeronave, agregndosele copia certificada del acta que acredite la defuncin y
se le dar el mismo curso indicado en el prrafo
anterior.
Fundamento.- Hemos procedido a adecuar el mbito de aplicacin del artculo 719 a lo dispuesto por nuestro artculo 718.
Por lo dems, se ha variado la referencia al juez de primera
instancia por juez civil, dada la normatividad procesal vigente.

Fundamento.- Los fundamentos que inspiran la derogatoria del
artculo 720 son los mismos en que se basa nuestra derogatoria
del artculo 715 del Cdigo Civil.
CAPITULO OCTAVO
Testamentos otorgados en el extranjero
Artculo 7 2 1 -
Artculo 7 2 2 -
530
TITULO III
La legtima y la porcin disponible
Artculo 723.- La legtima constituye la parte del patrimonio

hereditario de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.
Fundamento.- Creemos que la legtima es la parte del patrimonio hereditario sobre la que no cabe disponer si se tienen herederos forzosos.
Es evidente que ella se refiere al patrimonio hereditario,
entendido como el resultado de cuantificar los bienes, derechos, crditos y deudas que deja el causante al momento de su
muerte.
No resulta necesario establecer -en el plano legislativo- la
manera o forma como se calcula la legtima, pero ella se obtendr -evidentemente- luego de efectuar la referida operacin.
Artculo 7 2 4 -
Artculo 725.- El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio
de su patrimonio hereditario.)'
Fundamento.- Con la modificacin anotada buscamos efectuar
una necesaria precisin en la terminologa empleada por este artculo, adems de concordar la redaccin de la norma con nuestro numeral 723.
Artculo 726.- El que tiene slo padres u otros ascendientes,

puede disponer libremente hasta de la mitad de
su patrimonio hereditario.
Fundamento.- El mismo que sustenta nuestra modificacin del
artculo 725.
531
Artculo 727.- El que no tiene cnyuge ni parientes de los indicados en los artculos 725 y 726, tiene la libre
disposicin de la totalidad de su patrimonio hereditario.
Fundamento.- El mismo que sustenta nuestra modificacin del
artculo 725.
Artculo 728.-
Artculo 729.- Las disposiciones de la sucesin intestada rigen

la participacin, concurrencia o exclusin de los
herederos forzosos.
Fundamento.- Esta propuesta no nos corresponde. Pertenece al
Doctor Augusto Ferrero" ", pero la hacemos nuestra por considerarla acertada, ya que -como explica el citado profesores necesario no confundir los conceptos, como actualmente lo hace el
artculo 729.
7
El Doctor Ferrero seala adems lo siguiente:

Como deca Troplong, la legtima es de Derecho natural y
la cuota hereditaria de Derecho civil. La legtima de cada
heredero necesario nada tiene que ver con la cuota que le
corresponde en la sucesin abintestato. Para comenzar, la
cuota en sta se calcula sobre la totalidad del patrimonio
del causante, mientras la legtima es slo la parte
intangible de sta; o sea, la que no es de libre disposicin.
En segundo lugar, la legtima no vara segn sean uno o
varios los herederos forzosos de la misma clase. Pensamos
que el error de identificar la legtima con una cuota de la
herencia viene del Cdigo anterior, cuando el artculo 704
sealaba que la legtima del cnyuge era una cuota igual a
la que le correspondera como heredero legal. Por las razones explicadas, ello no es as. En la Exposicin de Motivos,
Lanatta explica que la norma proyectada tena por objeto
cubrir un vaco, determinando que las disposiciones sobre
(171) FERRERO COSTA, Augusto. Op. cit.. Pginas 23 a 25.
532
la legtima tienen como complementarias o supletorias a las

contenidas en la sucesin intestada. Seala que otros Cdigos tienen una solucin anloga. Ello es cierto, pero slo en
cuanto a la frmula remisiva, no mencionndose en otros
ordenamientos la equivalencia entre la legtima y la cuota
del heredero legal. As, el artculo 3592 del Cdigo argentino declara que tienen una porcin legtima todos los llamados a la sucesin intestada en el orden y modo determinado; y el artculo 1183 del Cdigo chileno prescribe que los
legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada. Por ello,
pensamos que la primera parte del artculo 729 es equivocada y no tiene sentido. No as la segunda, que est de
acuerdo con las legislaciones citadas y otras, y que persigue
que los legitimarios resuelvan su participacin, concurrencia y exclusin, de acuerdo a las normas de la sucesin
intestada. En Luces y Sombras del Cdigo Civil, Max AriasSchreiber Pezet ha expresado que est de acuerdo con
nuestra crtica, sealando que deber ser tenida en cuenta
al momento en que se modifique el Cdigo Civil o se dicte
uno nuevo.
Artculo 730 -
1172)
(172) Tentacin acadmica vencida:

Confesamos que desde siempre hemos compartido el parecer expresado
por el Doctor Guillermo Lohmann (LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
Op. cit.. Tomo II, Pginas 509 y siguientes), cuando afirma que el rgimen
patrimonial de sociedad de gananciales fenece, entre una de sus causas,
por muerte de uno de los cnyuges. Si esto es as, a cada uno de ellos corresponde la mitad del valor que resulta de la liquidacin. Esa porcin es
la que pasa a formar parte de la masa hereditaria junto con los bienes
propios de cada cual. Entonces, cuando el causante estuvo casado bajo el
rgimen de sociedad de gananciales, debern hacerse dos liquidaciones
separadas; por una parte la de la sociedad de gananciales y por otra la
sucesoria. Se v e , as, que la parte que le corresponde al cnyuge
suprstite no entra a tallar en el fenmeno sucesorio que se produce a la
muerte de su cnyuge.
Lo que equivale a decir que el propsito de esta norma es simplemente
aclarativo, pudiendo haberse prescindido de ella.
Sin embargo, nosotros no proponemos derogar este numeral, pues cumple
una finalidad aclaratoria ante la reiterada confusin que la mayora de
personas -incluyendo a algunos abogados- tienen sobre el tema.
533
Artculo 731.- Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con

otros sucesores y sus derechos por concepto de
gananciales, si los tuviere, y de legtima no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal, podr ejercer el derecho de habitacin en
forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa
aun cuando est judicialmente separado, siempre
que sea por hecho imputable al causante. Este
derecho recae sobre todo el bien y no afecta la
participacin en la propiedad del mismo de los
sucesores, quienes estarn sujetos a dicho derecho real.
A
Fundamento.- El texto de nuestro artculo 731 se sustenta,

fundamentalmente, en el pensamiento del Doctor Augusto
Ferrero , salvo en lo que respecta a fijar lmites al valor del
inmueble, para que sea efectivo ese derecho.
11731
En tal sentido, hacemos nuestras las consideraciones esgrimidas por el citado profesor:
El artculo 731 del Cdigo no ha tenido una redaccin feliz
ni clara, habindose apartado del texto original sugerido
por Lanatta. Holgado Valer ha llegado a sostener que el
cnyuge que solicita la posesin de la casa que le sirvi de
hogar conyugal pierde su legtima hereditaria, lo cual no es
correcto. En efecto, debe entenderse que el cnyuge no
pierde sus gananciales, ni tampoco su cuota hereditaria.
Resulta as copropietario con los herederos con los que concurre, por la parte de sus gananciales y de su cuota. La circunstancia que plantea la norma est referida al caso de
que los derechos mencionados que le corresponden al cnyuge no alcancen el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal. El
Anteproyecto Lanatta (artculo 73) expresaba que producida
dicha situacin, el cnyuge tendra sobre la referida casa el
derecho real de habitacin, en forma vitalicia y gratuita,
texto que fue reproducido en los proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora (artculos 779 y 731, respectiva-
(173) FERRERO COSTA, Augusto. Op. cit, Pginas 25 a 30.
534
mente). Sin embargo, el Cdigo emplea la expresin podr

optar, creando la confusin, pues no expresa claramente si
se trata de un derecho independiente como fue formulado
en su origen, es decir, copulativo a los gananciales y a la
herencia, o de un derecho alternativo, como deja entrever el
vocablo optar, que significa escoger entre dos o ms posibilidades. Creemos que la utilizacin de esta voz es un error
del legislador, que se advierte por los antecedentes y por la
segunda parte del artculo. Si fuera opcin de acuerdo a ese
concepto, el cnyuge perdera sus gananciales y su cuota
hereditaria, lo cual contradira lo dispuesto en el artculo
730 y el ordenamiento en general. En todo caso, la correcta
interpretacin del trmino optar podra ser en el sentido de
que el cnyuge puede elegir (optar) entre ejercer el derecho
o no ejercerlo. Pero de acuerdo a ello, todos los derechos
son optativos. Por lo expuesto, insistimos en que la norma
induce innecesariamente a confusin, no debindose haber
apartado el legislador de la clara orientacin de Lanatta.
Asimismo, el artculo 731 debi referirse a la concurrencia
del cnyuge con otros sucesores, y no mencionar slo a los
herederos. En efecto, de concurrir con legatarios, el derecho
de habitacin subsistir igual. Debi seguir la redaccin argentina, que se refiere a 'otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios', o la italiana, que habla de la concurrencia 'con otros llamados'. No obstante la omisin de
los legatarios en nuestro artculo, pensamos que obviamente se aplica el instituto cuando el cnyuge concurra con
ellos; inclusive, con mayor razn. Ms aun, cuando el mismo dispositivo seala que 'la diferencia de valor afectar la
cuota de libre disposicin', que es sobre la cual se pagan
los legados.
Artculo 732.- Si en el caso del artculo 731 el cnyuge sobreviviente no estuviere en situacin econmica que
le permita sostener los gastos de la casa-habitacin, podr, con autorizacin de todos los herederos, y. de no contar con ella, con autorizacin judicial, darla en arrendamiento, percibir para s la
renta y ejercer sobre la diferencia existente entre
el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales los dems derechos
535
inherentes al usufructuario. Si se extingue el

arrendamiento, el cnyuge sobreviviente podr
readquirir a su sola voluntad el derecho de habitacin a que se refiere el artculo 731.
Mientras est afectado por los derechos de habitacin o de usufructo, en su caso, la casa-habitacin
tendr la condicin legal de patrimonio familiar.
Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, inicia una unin de hecho o muere, los
derechos que le son concedidos en este artculo y
en el artculo 731 se extinguen, quedando expedita la particin del bien. Tambin se extinguen tales derechos cuando el cnyuge sobreviviente renuncia a ellos.
Fundamento.- La primera modificacin anotada, en el sentido
que no se requiere de autorizacin judicial si el cnyuge heredero suprstite cuenta con la autorizacin de todos los dems herederos, corresponde a una propuesta del Doctor Guillermo
Lohmann ', cuando sostiene que resulta excesiva la exigencia
de tener que conseguir autorizacin judicial para arrendar el
inmueble que sirve de habitacin al cnyuge suprstite. Sostiene
que el requisito se justifica si es que los dems herederos no estn de acuerdo, lo que implicara iniciar un proceso contencioso
porque existira una controversia.
1174
Nuestra segunda modificacin est dirigida a cambiar la

terminologa de concubinato por unin de hecho, para que el
artculo bajo anlisis concuerde con el numeral 326 del propio
Cdigo, en el que se trata acerca de las uniones de hecho, que
no siempre consistirn en concubinatos propiamente dichos,
pues dentro de la diversidad cultural de nuestro pas, dicha
unin de hecho puede revestir una modalidad diferente.
Esta sugerencia la hemos tomado del Doctor Augusto
Ferrero' '.
175
(174) LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo. Op. cit.. Tomo II, Pginas 532 y
siguientes.
(175) FERRERO COSTA, Augusto. Op. cit., Pgina 30.
536
Artculo 733.- El testador no puede privar de la legtima a sus

herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre
aqulla, modalidad, ni sustitucin alguna. Tampoco puede privar a su cnyuge de los derechos que
le concede el artculo 731. ni renunciar el cnyuge a ste antes del fallecimiento del causante.
Fundamento.- En primer trmino, debemos decir que se ha
adoptado una solucin que recoge -mayoritariamente- lo sugerido por el Doctor Augusto Ferrero, a la vez que una atingencia
formulada por el Doctor Guillermo Lohmann .
ll76)
El Doctor Ferrero sostiene lo siguiente:

El artculo 733 agrega que sobre la legtima el testador no
puede imponer gravamen, modalidad, ni sustitucin alguna.
La modalidad est referida a la condicin, el plazo y el cargo, que son las modalidades del acto jurdico. La negacin
de la sustitucin significa que el testador est impedido a
imponer otro heredero como sustituto, sobre esa parte. En
cuanto al gravamen, no nos parece que el legislador ha utilizado el trmino apropiado, pues si el testador puede disponer a ttulo oneroso de todos sus bienes, igualmente puede gravarlos. Esta terminologa viene del Cdigo derogado
(artculo 705), el cual la tom del Cdigo espaol (artculo
813), y probablemente se refiere al cargo, pero al ser ste
una modalidad del acto jurdico, se incurre en redundancia
por estar ya mencionada ella. El Cdigo de 1852 era ms
preciso cuando en su articulo 713 expresaba que el
testador no tena facultad de imponer condiciones sino sobre la porcin disponible. Finalmente, el artculo 733 comentado indica que tampoco podr el testador privar a su
cnyuge del derecho de habitacin vitalicio y gratuito, salvo
en los casos de desheredacin e indignidad. Se ha agregado
que no cabe la renuncia anticipada de este derecho, pues al
no formar parte de la herencia, debe consignarse expresamente la prohibicin, pues de lo contrario sera posible.
(176) FERRERO COSTA. Augusto. Op. cit., Pginas 31 y 32; y LOHMANN LUCA
DE TENA. Guillermo. Op. cit.. Tomo II. Pgina 547.
537
La salvedad a que hemos hecho referencia, mencionada por

el Doctor Lohmann, constituye una crtica al artculo 733 vigente, el mismo que concluye sealando que el testador tampoco
puede privar a su cnyuge sobreviviente de los derechos que le
confieren los artculos 731 y 732, salvo en los referidos supuestos. Segn Lohmann, la norma establece que si sucedieran tales
casos, la privacin ser vlida; sin embargo, no indica ningn
caso de posible privacin, ni a su vez lo hacen los artculos 731
y 732. Bajo este razonamiento, el citado profesor propone -en
criterio que compartimos- omitir la expresin relativa a esos referidos casos, a fin de evitar confusiones y malas interpretaciones, que antes que aclarar el sentido de su contenido, lo confunden ms.
TITULO IV
Institucin de herederos y legatarios
Artculo 734.- La institucin de heredero o legatario debe recaer en persona determinada o determinable. designada de manera indubitable por el testador,
salvo lo dispuesto en el artculo 763, y ser hecha
slo en testamento.
Fundamento.- No vemos impedimento terico o prctico para
que sean designados herederos o legatarios personas susceptibles de determinacin (es decir, que resulten determinables, de
acuerdo a lo dispuesto por el testamento), siempre y cuando -y
ello va implcito en su calidad de determinables-, que se haya
expresado claramente en el testamento la forma o manera de
efectuar la determinacin.
Con ello tambin se despejara cualquier duda respecto a
que el nasciturus (el que est por nacer) y el concepturus (el
que todava no ha sido concebido, pero que puede serlo), puedan ser instituidos en calidad de herederos o legatarios.
Artculo 735.- La institucin de heredero es a ttulo universal

y comprende la totalidad de los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia o una
cuota parte de ellos. La institucin de legatario es
538
a ttulo particular y se limita a determinados bienes, derechos o crditos, salvo lo dispuesto en el

artculo 756. El error del testador en la denominacin de uno u otro no modifica la naturaleza de
la disposicin.
Fundamento.- La institucin de legatario no tiene por qu circunscribirse al legado de bienes, pudiendo comprender tambin
derechos distintos a los bienes o incluso crditos, tal como se
precisa en nuestra modificatoria del artculo 735.
Artculo 7 3 6 -
Artculo 7 3 7 -
Artculo 738.- El testador puede instituir legatarios, con la

parte disponible si tiene herederos forzosos, y no
tenindolos, hasta con la totalidad de sus bienes,
derechos y crditos, y sealar los que asigna a
cada uno de los legatarios.
El testador puede imponer tanto a los herederos
voluntarios como a los legatarios, condiciones y
cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.
Fundamento.- El mismo que inspira nuestra modificatoria del
artculo 735.
Artculo 7 3 9 -
Artculo 7 4 0 -
Artculo 741.- Los herederos voluntarios y legatarios sustitutos

quedan sujetos a las mismas modalidades que el
instituido, a menos que el testador disponga otra
539
cosa, o que las modalidades sean por su naturaleza inherentes a la persona del instituido.
Fundamento.- Hemos procedido a sustituir la expresin condiciones y cargos por la palabra modalidades, ya que en el texto
vigente se est haciendo referencia a las modalidades del acto
jurdico, y, como es obvio, se excluye indebidamente a los plazos.
Por lo dems, ya que tanto la condicin de heredero como
la de legatario requieren, para surtir efectos, de la aceptacin
del eventual beneficiario, hemos eliminado la palabra impuestos, en tanto no existe imposicin alguna.
TITULO V
Desheredacin
Artculo 7 4 2 -
Artculo 7 4 3 -
Artculo 744.- Son causales de desheredacin de los descendientes:

1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y
reiteradamente al ascendiente o a su cnyuge,
si ste es tambin ascendiente del ofensor.
2. Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrndose ste gravemente enfermo o sin poder valerse por s mismo.
3. Haberle privado de su libertad injustificadamente.
4. Llevar el descendiente una vida pblicamente
deshonrosa o inmoral, siempre que perjudique
la imagen y el buen nombre del testador.
540
Fundamento.- Estimaramos conveniente la modificatoria del

inciso 4, ya que la causal sealada respecto de la desheredacin
de los descendientes por llevar una vida deshonrosa o inmoral
nos preocupa, sobre todo teniendo en consideracin que las diferencias generacionales pueden llevar a diversas concepciones
sobre esta materia, vale decir, respecto de lo que significan la
honra y la moral.
Por lo dems, no por el hecho de ser descendiente de una
persona se le puede coactar su libertad, o al menos restringirla
(ya que existira una eventual sancin ante el incumplimiento
del deber de conducta). Independientemente de nuestro parecer, cada persona es libre (en tanto no afecte a los dems y al
ordenamiento jurdico en su conjunto) de hacer con su vida lo
que mejor le parezca, mientras no dae la imagen y el buen
nombre del testador.
De otro lado, buscamos que esta causal de desheredacin
no se preste siempre a ser contradicha en juicio y que el tema
de la probanza de la misma resulte menos penoso y difcil.
Artculo 7 4 5 -
Artculo 7 4 6 -
Artculo 747.- El testador debe fundamentar la desheredacin

en las causales especficas de sta, enumeradas
en los artculos 744 a 746, y en las de indignidad
sealadas en el artculo 667.
Fundamento.- Estimamos que la fundamentacin de la causal
de desheredacin o indignidad invocada, debera constituir una
obligacin del testador que procediera en ese sentido. De ah
que hemos sustituido la expresin puede por la palabra debe.
Pero, por lo dems, ello sigue siendo facultad del testador,
en la medida que en caso no lo hiciere, tal omisin no acarreara sancin de nulidad alguna, salvo que el eventual desheredado se encontrara en una mejor posicin para hacer valer judicialmente sus derechos.
541
Nuestra modificatoria obedece a las interrogantes anotadas

con ocasin del anlisis del inciso 4 del artculo 744 del Cdigo
Civil.
Artculo 7 4 8 -
Artculo 749.-
Artculo 750.- El derecho de contradecir la desheredacin corresponde al desheredado o a sus sucesores y se

extingue a los dos aos, contados desde la muerte
del testador o. en todo caso, desde que el desheredado tiene conocimiento del contenido del testamento.
Fundamento.- Estimamos conveniente aclarar el precepto. Adems, creemos en la bondad de los plazos dobles.
Artculo 751.-
Artculo 752.-
Artculo 7 5 3 -
Artculo 754.- Revocada la desheredacin no puede ser renovada sino por hechos distintos, no invocados por
el testador al momento de efectuar la revocacin.
Fundamento.- Consideramos que la redaccin del actual artculo 754 del Cdigo Civil resulta incompleta, en la medida que
slo permite volver a desheredar por hechos posteriores sobrevenidos al momento en que fue revocada la desheredacin.
Podra tratarse de hechos anteriores, pero que no hayan
sido invocados como causales de desheredacin, ya sea porque
quien efecta la desheredacin no los conoca o, teniendo cono-
542
cimiento de los mismos, hubiese preferido invocar slo alguno

de ellos, por considerarlo de mayor gravedad o evidencia. Como
vemos, lo importante no es que sean hechos posteriores, sino
que no estemos en presencia de la misma causal que motiv la
desheredacin ya revocada.
Artculo 755.- Los descendientes del desheredado heredan por

representacin la legtima que correspondera a
ste si no hubiere sido excluido. El desheredado
no tiene derecho al usufructo ni a la administracin de los bienes que por esta causa adquieran
sus descendientes que sean incapaces.
Fundamento.- Hemos procedido a modificar la parte final del
artculo 755, porque en l existe una reiteracin, ya que cuando
el Cdigo se refiere a los descendientes menores de edad y luego
a los incapaces, si bien resulta obvio que est aludiendo a los
incapaces mayores de edad, hubiera bastado con el empleo de la
palabra incapaces, pues ella comprende tanto a los incapaces
menores de edad como a aquellos incapaces mayores de 18
aos.
TITULO VI
Legados
Artculo 756.- El testador puede disponer como acto de liberalidad y a ttulo de legado, de uno o ms de sus
bienes, derechos o crditos, o de una parte de
ellos, dentro de su facultad de libre disposicin.
Fundamento.- Consideramos que el concepto de legado debera
ampliarse ms all de los bienes (materiales e inmateriales),
tanto a los derechos que no constituyen bienes (como podra ser
el derecho hereditario del testador sobre la sucesin ya causada
de un tercero) y a los crditos, vale decir, a la posibilidad de legar la calidad o condicin de acreedor en una obligacin civil.
Estimamos que ampliar el tema de los legados a estos derechos
y a los crditos no desnaturalizara -en lo absoluto- el alcance
de esta figura propia del Derecho Sucesorio.
543

Fundamento.- No encontramos razn alguna que d sustento a
una norma como el vigente artculo 757.
Nos explicamos.
Si una persona en su testamento legara un bien, derecho o
crdito futuro o ajeno, nada impedira que al legatario le corresponda la calidad de acreedor que el causante podra haber tenido en vida sobre los mismos; y que precisamente en tal calidad
pueda hacerse en el futuro del derecho de propiedad sobre el referido bien o lograr hacer efectivos el derecho o crdito.
Por lo dems, a nadie debe ya escandalizar el hecho de que
nos encontremos en presencia del legado de un bien que no
existe al momento de la muerte del causante o que a tal tiempo
todava no pertenezca a su patrimonio, ya que lo peor que podra ocurrir es que el legatario nunca se haga de la propiedad
de dicho bien, ya sea porque el mismo no llegue a tener la existencia deseada o porque era de un tercero que nunca se lo
transfiri.
En estos casos, el legado no es que sea invlido; simplemente ser ineficaz, vale decir, que no tendr la capacidad de
surtir efecto alguno.
Finalmente, debemos expresar que el tema de las obligaciones contradas sobre bienes futuros o ajenos est clarificado en
doctrina y nuestro propio Cdigo Civil ha asumido respecto al
mismo una posicin bastante decidida en favor de su validez, tal
como queda en evidencia luego de la lectura del artculo 1409
del referido cuerpo legal.

Fundamento.- En primer lugar, el artculo 758 del Cdigo Civil
restringe la validez del legado de un bien indeterminado o incierto, ajeno al caso de los bienes muebles, no existiendo razn
alguna para excluir de la norma a los inmuebles. Pero estimamos que esta norma sigue enmarcada dentro de la lnea restrictiva que criticamos al analizar el artculo 757.
544
Dentro de tal orden de ideas, los argumentos que sostienen

la derogatoria del artculo 757 son los mismos que imponen similar proceder respecto al artculo 758.
Por lo dems, no es novedoso su contenido ya que resultar
evidente que para efectuar dicha eleccin se tendra que proceder de conformidad con lo dispuesto en los preceptos generales
de Derecho de Obligaciones, especficamente los artculos 1143,
1144 y dems normas que resulten pertinentes en cuanto a la
obligacin de dar bienes inciertos.

Fundamento.- Estimamos que el tenor del numeral bajo anlisis resulta evidente, razn por la cual es innecesario, en virtud
de la mxima que proviene del Derecho Romano en el sentido
que nadie puede disponer de ms derechos de los que tiene.
Por otra parte, la norma en cuestin resulta peligrosa y
contradictoria con los principios que rigen las obligaciones de
dar bienes ajenos en nuestro Derecho positivo, tema sobre el
cual ya nos hemos ocupado extensamente en obras anteriores.

Fundamento.- La evidencia de la solucin contenida en el numeral 760 resulta palmaria.
Es claro que si el testador lega el bien que se encuentra
gravado por derechos reales de garanta (prenda, hipoteca o
anticresis), dicho bien necesariamente pasar al legatario con
los gravmenes que tuviere.
En tal sentido, tambin resulta claro que el servicio de
amortizacin e intereses de la deuda sern de cargo del testador
hasta el da de su muerte (pues no podra estar obligado al pago
de los mismos despus de muerto). Tambin es claro que una
vez fallecido, la obligacin ser de cargo de los herederos del
causante.
545

Fundamento.- Consideramos que el artculo 761 del Cdigo Civil resulta innecesario y la solucin otorgada por el mismo se
deduce claramente de las normas generales de Derechos Reales
y de Registros Pblicos.
Artculo 762.- El heredero est obligado a entregar al legatario

el ttulo del crdito que le ha sido legado.
Fundamento.- Consideramos excesiva la redaccin actual del
En primer lugar, porque resulta evidente que si lo que se
lega es un crdito, tal legado tendr efecto slo en cuanto a la
parte del mismo que subsiste en el momento de la muerte del
testador, ya que la parte del crdito que hubiese sido pagada al
momento de la muerte del testador, simple y llanamente no es
un crdito. Habr obligacin (por tanto crdito y deuda) siempre
que no se haya procedido a su extincin por alguno de los medios extintivos de las obligaciones.
Por otra parte, cuando el Cdigo hace referencia al legado
de liberacin, se est refiriendo simple y llanamente a la
condonacin mortis causa, tema regulado como uno de los medios extintivos de las obligaciones, en los artculos 1295 a 1299
del propio Cdigo Civil.
Adems resulta claro que el legado condonatorio de una
deuda comprende lo adeudado a la fecha de apertura de la sucesin. Jams podra entenderse que comprende aquello que se
adeuda a la fecha del testamento, ya que si dicho testador acept pagos en el lapso comprendido entre la fecha de otorgamiento
del testamento y el momento de su muerte, dichos pagos sern
muestra evidente de que, en cuanto a las cantidades canceladas, no existi jams voluntad condonatoria.
Artculo 7 6 3 -
Artculo 7 6 4 -
546
Artculo 7 6 5 -
Artculo 7 6 6 -
Artculo 767.-
Artculo 7 6 8 -

Fundamento.- La norma establecida por el artculo 769 del Cdigo Civil es evidente, razn por la cual estimamos convendra
su derogatoria.
Por lo dems, la solucin que impone este numeral se deduce de la simple lectura del artculo anterior.
Artculo 770.- Si el valor de los legados excede de la parte disponible del patrimonio hereditario, stos se reducen a prorrata, a menos que el testador haya establecido el orden en que deben ser pagados.
El legado hecho en favor de alguno de los coherederos no est sujeto a reduccin, salvo que el patrimonio hereditario fuere insuficiente para el
pago de las deudas.
Fundamento.- El cambio de nomenclatura efectuada en el artculo 770 obedece a las razones que nos condujeron a modificar
lo dispuesto en el artculo 668.

Fundamento.- Como se sabe, el artculo 771 del Cdigo Civil
regula el tema de la denominada cuarta falcidia.
Existe un criterio mayoritario en la doctrina peruana con-
547
sultada, en considerar que esta figura debe desaparecer de

nuestro Derecho positivo.
As, el Doctor Guillermo Lohmann'
estima que la cuarta
falcidia, pese a su tradicin histrica, hoy carece absolutamente
de justificacin y puede calificarse de anacronismo completo y
disposicin ajena a la esencia de nuestro Derecho Sucesorio.
1771
Por su parte, el Doctor Augusto Ferrero tambin opina que

esta institucin debe desaparecer del ordenamiento positivo' ,
si bien es cierto propone mantener el numeral 771 con otra redaccin, que disponga que el testador que tenga la libre disponibilidad de los bienes puede instituir herederos voluntarios y legatarios, o designar unos u otros sin reserva, ni limitacin alguna, disposicin que estimamos devendra en innecesaria, en estricta aplicacin del principio jurdico que establece que toda
persona puede hacer aquello que la ley no prohibe; pero independientemente de este matiz de opiniones, hacemos nuestros
los argumentos propuestos por el Doctor Ferrero, los mismos
que reproducimos a continuacin:
1781
La institucin de la cuarta falcidia, que establece que los

herederos voluntarios no heredern menos de la cuarta
parte de la herencia, establecida en el artculo 771, debe su
nombre al tribuno romano Cayo Falcidio, quien inspir en
el Derecho romano la Ley Falcidia, por la cual se otorgaba
el derecho a la cuarta parte de la herencia al heredero voluntario instituido junto a legatarios. En tal virtud, se limitaba al testador a dar en legados no ms de las tres cuartas partes de su patrimonio cuando institua heredero voluntario.
Esta institucin ya estaba plasmada en el Cdigo de 1852,
y as pas al Cdigo de 1936, en su artculo 728. En su
Tratado de Derecho de Sucesiones, Lanatta explicaba que la
finalidad de esta institucin fue de que el heredero instituido que concurriera con legatarios tuviera el aliciente necesario para aceptar la herencia, pues si no lo haca el testamento respectivo dejaba de producir sus efectos, segn el
(177) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit., Tomo I, Pgina 97.
548
rgimen sucesorio de aquella poca. Pero agregaba que, en

el Derecho actual, esta figura careca de la importancia que
tuvo en el Derecho romano, no teniendo razn de ser; pues
es contraria al principio segn el cual no teniendo el
testador herederos forzosos y pudiendo, en consecuencia,
instituir los herederos voluntarios o los legatarios que desee, o unos y otros, nada debe impedirle sealarles en su
herencia la participacin que desee, pues tiene la libre disposicin del total de sus bienes; parecer con el que concordamos.
Artculo 772.- Caduca el legado;

1. Si el legatario muere antes que el testador.
2. Si el legatario se divorcia o se separa judicialmente del testador por su culpa.
3. Si el testador enajena el bien legado o ste se
pierde sin culpa del heredero.
Fundamento.- Al ser el perecimiento uno de los supuetos de
prdida de un bien, preferimos ampliar los alcances de la expresin, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 1137.
Artculo 7 7 3 -
TITULO vn
Derecho de acrecer
Artculo 7 7 4 -
Artculo 7 7 5 -
Artculo 7 7 6 -
549
Artculo 7 7 7 -
TITULO VIII
Albaceas
Artculo 7 7 8 -
Artculo 779.- El nombramiento de albacea debe constar en

testamento, bajo sancin de nulidad.
Fundamento.- Si bien el texto del artculo 779, respecto al
nombramiento de albacea, resulta ser una norma imperativa, dicho numeral no establece cual sera la sancin al incumplimiento de lo prescrito en la misma, razn por la cual deviene en necesario establecer que dicho incumplimiento acarreara la nulidad del nombramiento de albacea.
Artculo 780.- Cuando hay varios albaceas nombrados para

que ejerzan el cargo conjuntamente, vale lo que
todos hagan de consuno o lo que haga uno de
ellos autorizado por los dems. En caso de desacuerdo vale lo que decide la mayora. En caso de
empate, decide el juez.
Fundamento.- En primer lugar, hemos procedido a eliminar la
palabra testamentarios que el artculo 780 en su texto vigente
agrega al sustantivo albaceas. Nuestra supresin se basa en
que dado el contenido de nuestro artculo 779 no resulta posible
el nombramiento de un albacea por acto distinto al testamento,
razn por la cual hablar de albacea testamentario resulta un
pleonasmo.
En segundo trmino, si bien es cierto que el Cdigo Civil
prev, en la parte final del texto vigente del artculo 780, que en
caso de desacuerdo vale lo que decide la mayora de los albaceas, no se contempla el caso en el cual, dado el nmero de albaceas nombrados por el testador, exista un empate. Es para
550
este supuesto que regir lo preceptuado en nuestra adicin efectuada al numeral bajo comentario.
Artculo 781.- Es indivisible y solidaria la responsabilidad de

los albaceas que ejercen conjuntamente el cargo,
salvo disposicin distinta del testador.
Fundamento.- Hemos establecido que la responsabilidad de dichos albaceas, adems de ser solidaria sea indivisible, ya que la
responsabilidad indivisible y solidaria resulta ser la ms gravosa
para los codeudores incumplientes y la ms beneficiosa para el
acreedor perjudicado.
No obstante ello, admitimos que esta modificatoria resulta
prescindible.
Artculo 7 8 2 -
Artculo 7 8 3 -

Fundamento.- Cuando en el artculo 778 se establece que el
testador puede encomendar a una o varias personas el cargo de
albacea, no distingue entre personas naturales y personas jurdicas, motivo por el cual se entiende -en aplicacin del viejo
principio de que no cabe distinguir ah donde la ley no distingue- que comprende tanto a unas como a otras. Por ello, estimamos intil lo dispuesto en el artculo 784.
Finalmente, el texto del referido numeral se refiere a que
pueden ser albaceas las personas jurdicas debidamente autorizadas por ley o por su estatuto. Ello es obvio, ya que de no estar facultadas para tales efectos, no podran aceptar ser albaceas.
Artculo 7 8 5 -
551
Artculo 7 8 6 -
Artculo 787.- Son obligaciones del albacea:

1. Atender a la inhumacin del cadver del
testador o a su incineracin si ste lo hubiera
dispuesto as, sin perjuicio de lo establecido
en el artculo 13.
2. Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes, derechos y crditos hereditarios.
3. Hacer inventario judicial de los bienes que
constituyen la herencia, con citacin de los
herederos, legatarios y acreedores de quienes
tenga conocimiento.
4. Administrar los bienes de la herencia que no
hayan sido adjudicados por el testador, hasta
que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposicin diversa del testador.
5. Pagar las deudas y cargas de la herencia, con
conocimiento de los herederos.
6. Pagar o entregar los legados.
7. Vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador, o de los herederos, o
del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la herencia y los legados.
8. Procurar la divisin y particin de la herencia.
9. Cumplir los encargos especiales del testador.
10.
Sostener la validez del testamento en el juicio

de impugnacin que se promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos.
552
Fundamento.- Hemos procedido a agregar lo anotado en relacin al ejercicio, por parte del albacea, de las acciones judiciales
y extrajudiciales para la seguridad de los derechos (que no sean
bienes hereditarios), al igual que respecto de los crditos hereditarios, notoria omisin del artculo 787, sobre todo si la confrontamos con lo establecido en el inciso 5 del citado numeral, norma que establece la obligatoriedad del albacea de pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos.
Artculo 7 8 8 -
Artculo 789.-
Artculo 7 9 0 -
Artculo 791.-
Artculo 7 9 2 -
Artculo 793.-
Artculo 7 9 4 -
Artculo 795.-
Artculo 7 9 6 -
Artculo 7 9 7 -
553
TITULO IX
Revocacin, caducidad y nulidad de los testamentos
CAPITULO PRIMERO
Revocacin
Artculo 798.-
Artculo 7 9 9 -
Artculo 800.- Si el testamento que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro posterior, las disposiciones del primero no reviven, a menos que el
testador exprese lo contrario en el ltimo testamento.
Fundamento.- Consideramos carente de toda lgica el principio
recogido por el artculo 800 del Cdigo Civil.
En tal sentido, hacemos nuestra la propuesta de modificatoria planteada por el Doctor Augusto Ferrero' , la misma
que se basa en los argumentos que reproducimos seguidamente:
1791
El artculo 800 del Cdigo actual establece la regla de que

si el testamento que revoca uno anterior es revocado a su
vez por otro posterior, reviven las disposiciones del primero,
a menos que el testador exprese su voluntad contraria.
Como explica Cicu, en este caso puede interpretarse que el
testamento vuelve a existir tal cual era o bien que el acto
de revocacin de la revocacin da nueva vida a sus disposiciones, inclinndose por la primera tesis. Igualmente,
Messineo opina que en este caso, el testamento vuelve a ser
como era antes de la revocacin, siendo vlido ab origine,
toda vez que le es restituida la validez. Estamos de acuerdo
con el criterio expuesto. Precisamente, ello es posible por
ser el testamento un acto mortis causa. Tratndose de un
acto intervivos, o del caso de la ley que se deroga que se
(179) FERRERO COSTA. Augusto. Op. cit.. Pginas 36 a 39.
explica ms adelante, ello no es posible pues significara

admitir la vigencia de dos instrumentos incompatibles simultneamente. As, las disposiciones del testamento revivido no tendrn eficacia a partir de su reviviscencia sino, por
el contrario, desde su otorgamiento. Lo expuesto es importante para tener en cuenta la capacidad del testador as
como la prioridad entre el testamento revivido y otros que
puedan existir.
Se trata, como seala el ponente, de una presuncin juris
tantum. En el Cdigo Bello, la presuncin es a la inversa:
'no revive por esta revocacin el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria' (artculos
1214 del Cdigo Civil de Chile y 1272 del Cdigo Civil de
Colombia). Con la misma sabidura, el artculo 1758 del Cdigo portugus derogado consagraba el principio de que el
testamento anterior recobraba su fuerza si el testador, revocando el posterior, declaraba que era su voluntad que el
primero subsistiera.
Nuestra norma expone -en cierta forma- un sentido contrario al principio que informa el tercer prrafo del artculo I
del Ttulo Preliminar, el cual seala que por la derogacin
de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado. Lo expuesto en este ltimo artculo resulta lgico. La
derogatoria de una norma no implica la revivificacin de la
primera ley, como nos ensea Len Barandiarn en la Exposicin de Motivos. Simplemente, agrega el Maestro, la
materia respectiva deja de ser normada. Ello quiere decir
que la regla es que la primera ley no revive. La excepcin,
que se permite, es que la tercera ley exprese que la primera
recobra vigencia, lo cual equivale, en realidad, a promulgarla de nuevo.
Pensamos que el legislador debi guardar concordancia con
este principio al tratar la revocacin del testamento, pues
aqulla es a ste como la derogatoria a una ley. Y es que en
Derecho las vinculaciones jurdicas nacen en virtud de una
voluntad; que es legal cuando proviene del legislador expresada en una norma; y que es particular cuando es manifestada por una persona con el deseo de crear una consecuencia jurdica. Por ello, somos de opinin que la solucin legislativa en uno u otro caso debi ser la misma. Mxime,
555
an, cuando la disposicin referida a la voluntad de la ley

se encuentra en el Ttulo Preliminar, en el cual se enuncian
los principios generales en los que se inspira nuestro
ordenamiento. La regla respecto a la voluntad legal es que
derogada sta no recobra vigencia aunque la norma derogatoria sea derogada, a su vez. Ello no obsta para que ocurra
lo contrario, es decir, para que recobre vigencia la ley
primigenia. Pero para ello la tercera ley debe declararlo,
como seala Len Barandiarn. Resulta pues, en este caso,
la excepcin a la regla. El artculo 800, que comentamos,
enuncia una disposicin al contrario; o sea, que si un testamento es revocado por otro, renace el anterior a aqul. Es
la regla. La excepcin es que no reviva. Cundo? Cuando
el testador exprese su voluntad contraria. Ello implica que
el legislador est reconociendo que el silencio importa, en
este caso, manifestacin de voluntad, caso al que se refiere
el artculo 142 respecto a la teora general del acto jurdico.
Pero siendo esta imputacin ms endeble que la manifestacin tcita -ni qu decir de la expresa- no resulta lgico
aplicarla al testamento, en el cual la voluntad no slo debe
ser escrita sino solemne. Por ello, concluimos en que es un
error del legislador reactualizar, mediante el silencio, una
voluntad testamentaria revocada.
La fuente de la nueva norma la encontramos en el Cdigo
Civil argentino, que en su artculo 3831 seala que la retractacin del testamento hace revivir las primeras disposiciones; y en el Cdigo Civil italiano, cuyo artculo 681 destaca que si se revoca total o parcialmente un testamento,
reviven, a su vez, las disposiciones antes revocadas.
En resumen, hacemos la invocacin para que la solucin
respecto a la reviviscencia del testamento guarde concordancia con la norma sobre la recuperacin de vigencia de la
ley contenida en el Ttulo Preliminar.
Artculo 8 0 1 -
Artculo 8 0 2 -
556
Artculo 8 0 3 -
Artculo 8 0 4 -
CAPITULO SEGUNDO
Caducidad
Artculo 805.- El testamento caduca, en cuanto a la institucin de heredero:

1. Si el testador deja herederos forzosos que no
tena cuando otorg el testamento y que vivan^
o que desconociera tenerlos, o que creyndolos
muertos, resulten vivos: o que estn concebidos al momento de su muerte, a condicin de
que nazcan vivos.
2. Si el heredero renuncia a la herencia o muere
antes que el testador sin dejar representacin
sucesoria, o cuando el heredero es el cnyuge
y se declara la separacin judicial por culpa
propia o el divorcio.
3. Si el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por desheredacin, sin dejar descendientes que puedan representarlo.
Fundamento.- El texto vigente del inciso 1 del artculo 805 del
Cdigo Civil slo contempla el caso de una persona que hubiera
otorgado testamento instituyendo heredero a alguien, por no tener herederos forzosos que vivan.
Sin embargo, a la muerte del testador ya han sobrevenido
tales herederos forzosos (como sera el caso en el cual el
testador, soltero y cuyos ascendientes hubiesen fallecido al momento de otorgar testamento, haya contrado matrimonio o procreado hijos).
557
Pero el referido inciso no contempla el caso en el cual el

testador haya instituido heredero en la equivocada creencia de
que haba muerto el heredero forzoso que tena; as como tampoco contempla el supuesto en el cual simplemente desconoca
tener herederos forzosos (como sera el caso de aquel testador
que otorga testamento creyendo tener la libre disposicin de
todo su patrimonio sin saber que ha procreado un hijo, que luego es judicialmente declarado como tal).
Artculo 8 0 6 -
Artculo 807.-
CAPITULO TERCERO
Nulidad
Artculo 808.- La nulidad y anulabilidad del testamento se rigen por lo dispuesto en los artculos 219 a 225.
en cuanto resulten aplicables, adems de lo dispuesto en este captulo.
Fundamento.- Tal como fue expresado por nosotros en los conceptos generales de la Segunda Parte de esta obra, estimamos
que una de las variaciones sustanciales que deba operarse en
el Cdigo Civil es la de que cada vez con mayor amplitud sean
aplicables las disposiciones generales del Ttulo Preliminar y de
los Libros de Acto Jurdico y Derecho de Obligaciones.
En tal sentido, consideramos conveniente que los rubros de
nulidad y anulabilidad de los testamentos se rijan precisamente
por las disposiciones generales de nulidad y anulabilidad (que
para el caso que nos ocupa resultan ser los artculos 219 a
225), en lo que fueren aplicables.
Dentro de tal orden de ideas, procedemos tambin a derogar la mayora de normas del Captulo Tercero del Ttulo IX.
558
Es claro que el artculo 809 resulta prescindible, al referirse a supuestos de vicios de la voluntad que afectan a los testamentos.
Por otra parte, el tema regulado por el artculo 810, que
hoy es un supuesto de nulidad, pasa a ser -dentro de nuestras
convicciones- un supuesto de caducidad testamentaria, al haber
sido incluido dentro de los casos contemplados en el inciso 1 del
artculo 805.
De otro lado, debe decirse que el artculo 811 no aporta
nada nuevo, ya que -en otras palabras- lo que establece es que
el testamento es nulo cuando se incumpla con cualquiera de los
requisitos esenciales prescritos por la ley para cada uno de los
testamentos ordinarios; y dichas nulidades se deducen claramente de cada uno de los supuestos ah sealados. Lo mismo
podra decirse de la nulidad de los testamentos especiales (artculo 813). Por lo dems, la regulacin del tema de la
anulabilidad testamentaria por defectos en la forma, regulada en
los artculos 812 y 813, ms que aclarar las cosas, las confunden. El nico artculo del Captulo Tercero que hacemos subsistir con su redaccin original es el 814, que establece la nulidad
del testamento otorgado en comn por dos o ms personas.
Articulo 809.- Este artculo podra ser derogado.

Fundamento.- El anotado con ocasin del anlisis del artculo
808.

808.

808.
559
Articulo 8 1 2 - Este artculo podra ser derogado.

808.

808.
Artculo 8 1 4 -
SECCION TERCERA
Sucesin intestada
TITULO I
Articulo 815.-
Artculo 816.- Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes; del segundo orden, los padres
y dems ascendientes; del tercer orden, el cnyuge; del cuarto orden, los hermanos y sus descendientes: del quinto y sexto rdenes, respectivamente, los dems parientes colaterales del tercero
y cuarto grado de consanguinidad.
El cnyuge tambin es heredero en concurrencia
con los herederos de los dos primeros rdenes indicados en este artculo.
F u n d a m e n t o . - Al haber hecho nuestra la idea del Doctor
Augusto Ferrero en relacin al artculo 683, cuyos fundamentos
reprodujimos oportunamente, nos corresponde tambin asumir
560
sus consideraciones sobre el artculo 816 , respecto del cual

anota que el cambio del cuarto orden sucesorio deviene en concordancia indispensable con el texto que l propone para el artculo 683.
(180)
Artculo 8 1 7 -
TITULO II
Sucesin de los descendientes
Artculo 818.- Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres.
Fundamento.- Hemos suprimido la parte del artculo 818 que
establece que esta disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o
declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de
la madre y los parientes de stos, y a los hijos adoptivos.
Esta supresin obedece a diversas razones.
En primer trmino, lo anotado constituye una enumeracin
de todos aquellos que tienen la condicin de hijos, materia perfectamente delimitada por las normas de Derecho de Familia.
En segundo lugar, la nomenclatura empleada por el artculo 818 resulta actualmente discriminatoria en razn de que inconstitucionalmente se procede a clasificar a los hijos, segn su
origen, punto con el que estamos en pleno desacuerdo y hemos
procedido a suprimirla. Y, por ltimo, cuando el actual artculo
818 hace alusin a que los derechos sucesorios se refieren a la
herencia del padre o de la madre y los parientes de stos, ello
resulta de una evidencia palmaria, ya que si fuesen hijos o descendientes de solamente uno de los padres, sus derechos
(180) FERRERO COSTA, Augusto. Op. cit., Pgina 43.
sucesorios se limitaran a aquel del cual son descendientes: Jams se extenderan al otro.
Articulo 819 - -La misma Igualdad de derechos rige la sucesin
Fundamento
Nuestro texto se basa en la modificatoria a este
numeral planteada por el Doctor Augusto Ferrero Costa*** , la
misma que se sustenta en los siguientes fundamentos:
11
El cambio de redaccin es necesario al no haber optado el

legislador -lo cual nos parece correcto- por la frmula ideada por Lanatta segn la cual no operaba la representacin
sucesoria cuando los descendientes tuvieran el mismo gra
do de parentesco. La nueva redaccin es coherente con lo
establecido en el artculo 682. en el sentido de que la representacin es ilimitada en la linea de los descendientes.
TITULO ra
Sucesin de los ascendientes
Articulo 820 -
Articulo 821
TITULO IV
Sucesin del cnyuge
Artculo 822.-
1I8U PERRERO COSTA. Augusto o p cit.. PA*in*w 43 y 44
562

Fundamento.- Teniendo en cuenta la existencia de los beneficios que otorgan al cnyuge suprstite los artculos 731 y 732
por sobre los dems herederos forzosos, nos parece redundante
el beneficio que se le otorga en el actual artculo 823, cuando
concurriendo con hijos o con otros descendientes del causante,
pueda optar entre heredar una parte igual a la de un hijo (una
hijuela) o por el usufructo de la tercera parte de la herencia,
salvo que hubiere obtenido los derechos que le conceden los citados artculos 731 y 732.
Pensamos que la opcin que se otorga al cnyuge en el artculo 823 es injusta, pues lo coloca en una posicin de preeminencia por sobre los dems herederos forzosos, quienes no gozan de tal prerrogativa.
Artculo 824.- El cnyuge que concurra con los padres hereda
una parte igual a la de uno de ellos, y si concurre
con otros ascendientes hereda la mitad de la herencia.
Fundamento.- La modificacin anotada no nos pertenece. Corresponde al Doctor Augusto Ferrero Costa , quien la sustenta
en los fundamentos que se transcriben seguidamente:
(182)
El artculo 824 expresa que el cnyuge que concurre con

los padres o con otros ascendientes del causante hereda
una parte igual a la de uno de ellos.
Nosotros nos permitimos criticar esta disposicin desde que
conocimos su formulacin en los Proyectos, pues no encontramos lgico ni equitativo que cuando el cnyuge concurra
con dos padres, herede la tercera parte, y que cuando concurra con cuatro abuelos herede la quinta parte. Efectivamente, cuanto ms lejano es el parentesco de los ascendientes con el causante, menor debera ser la participacin
que les corresponda cuando concurran con el cnyuge, siguiendo toda la sistemtica del Derecho Sucesorio. El legis-
563
lador ha optado por lo contrario. En el hipottico caso de

concurrencia con ocho bisabuelos, la herencia del cnyuge
se reducira a la novena parte de la herencia.
En este sentido, ms congruencia guardaba el ordenamiento anterior, el cual declaraba que si haba padres, el
cnyuge heredaba una parte igual a uno de ellos (artculo
767), y que si haba otros ascendientes solos o con hermanos, o stos solos, la porcin del cnyuge era igual a la mitad de la herencia (artculo 768).
La solucin dada por el nuevo Cdigo est inspirada en la
que formul Vlez Sarsfield en el artculo 3571 del Cdigo
argentino, disponiendo que el cnyuge viudo concurra con
los ascendientes por cabeza. Lafaille critic la notoria falta
de equidad de la norma, expresando que con ella se llega 'a
esta conclusin inaceptable: a medida que se aleja el grado
de los otros candidatos, se reduce la porcin del esposo, lo
que no est ni dentro del orden de la familia, ni dentro del
afecto presunto, ni dentro de la lgica'. En razn de ello, la
reforma de la Ley 17.711 plasm una solucin ms justa siguiendo la expresin de Maffa- igual a la que plante
nuestro Cdigo de 1936 en su artculo 768 para el caso de
concurrencia del cnyuge con hermanos y los dems ascendientes distintos a los padres, por la cual el viudo recibe la
mitad de la herencia cuando concurre con otros ascendientes distintos a los padres.
Comprendemos que se trata de una remota posibilidad,
pero abogamos para que las disposiciones tengan una lgica irreductible, como formulacin consecuente del legislador, que deben guardar relacin con todo el ordenamiento.
Articulo 8 2 5 -
Articulo 8 2 6 -

Fundamento.- Estimamos que si se produce la nulidad del ma-
564
trimonio por haber sido celebrado por persona que estaba impedida de contraerlo, tal situacin deber acarrear todas las consecuencias de una nulidad, independientemente de la eventual
buena fe con que haya actuado el otro cnyuge, no existiendo
razones jurdicas para establecer -como lo hace el artculo 827que tal buena fe hara que no se afectasen los derechos
sucesorios del cnyuge que lo contrajo en tales condiciones, salvo que el primer cnyuge sobreviva al causante.
Esta norma adems ignora que con tal disposicin eventualmente se estaran afectando los derechos sucesorios de otros
herederos, quienes podran concurrir con dicho cnyuge (cuando
en realidad deberan excluirlo de la sucesin, como es el caso de
los descendientes o ascendientes del causante).
TITULO V
Sucesin de los parientes colaterales
Artculo 8 2 8 -
Artculo 829.-
TITULO VI
Sucesin del Estado y de las Beneficencias Pblicas
Artculo 8 3 0 -
SECCION CUARTA
Masa hereditaria
TITULO I
Colacin
Artculo 8 3 1 -
565
Articulo 832.- La dispensa est permitida dentro de la porcin

disponible y debe establecerla expresamente quien
hace la liberalidad en el ttulo de sta o en su testamento.
Fundamento.- La modificacin del artculo 832 del Cdigo Civil
no nos corresponde. Pertenece en redaccin y fundamento al
Doctor Augusto Ferrero Costa , el mismo que reproducimos a
continuacin, por considerarlo de plena pertinencia:
11831
La dispensa debe ser expresa, siendo su ttulo, por disposicin del artculo 832, el testamento u otro instrumento
pblico.
Si bien la donacin de inmuebles debe hacerse por escritura pblica (artculo 1625), la de cosas muebles puede verificarse verbalmente cuando verse sobre objetos de pequeo
valor, que el Cdigo fija hasta en un monto equivalente al
25% de la Unidad Impositiva Tributaria (artculo 1623, modificado por la Ley 2 6 1 8 9 ) . Si excede este lmite, la
donacin se har por escrito de fecha cierta, bajo pena de
nulidad (artculo 1624). El Cdigo expresa que, en este
caso, en el instrumento deben especificarse y valorizarse los
bienes que se donan.
Lo expuesto indica que si el acto de liberalidad comprende
una cosa mueble cuya donacin no requiere instrumento
pblico, ste tendr que otorgarse obligadamente en el acto
de la donacin o con posterioridad para que opere la dispensa. Esta exigencia no tiene sentido si comprobamos, por
otro lado, que la dispensa puede otorgarse simplemente por
testamento; vale decir, no slo por el de escritura pblica
sino tambin por el cerrado e inclusive por el olgrafo.
En conclusin: pensamos que si puede dispensarse la colacin mediante un testamento olgrafo, igualmente debera
poder hacerse en el acto en que se otorga la liberalidad sin
necesidad de que constituya instrumento pblico. As lo estableci el ponente en su Anteproyecto, al expresar el artculo 173 del mismo que la dispensa deba establecerla
566
quien haca la liberalidad, en el ttulo de sta o en su testamento; texto que fue recogido del artculo 737 del Cdigo
italiano, que, con ms propiedad an, indica que la dispensa puede otorgarse por testamento o en el mismo acto de
donacin. En efecto, al hablar de acto en lugar de ttulo incluye la donacin verbal, que no consta fsicamente. Por
ello, Forchielli ha anotado que no es improbable que cualquier intrprete se sienta alarmado por la posibilidad de
una dispensa meramente verbal. El texto propuesto por
Lanatta fue ratificado por el Proyecto de la Comisin
Reformadora, en su artculo 879.
Este fundado criterio, que en nuestro concepto la reforma
debe consagrar, fue modificado por la Comisin Revisora,
estableciendo en su Proyecto la misma exigencia del Cdigo
derogado (artculo 832), siendo recogida as por el Cdigo
vigente (artculo 832).
Artculo 8 3 3 -
Artculo 8 3 4 -
Artculo 835.- Si la liberalidad consisti en dinero, crditos, o

ttulos valores, se har un equitativo reajuste, segn las circunstancias del caso, teniendo en
cuenta el valor y la importancia de dichos bienes
al momento de la liberalidad, para determinar el
valor colacionable al tiempo de la apertura de la
sucesin.
En caso de discrepancia entre los herederos, el
valor ser determinado en proceso sumarisimo.
por el juez a quien corresponde conocer de la sucesin.
Fundamento.- Nuestra primera modificacin apunta a tener en
cuenta el valor, la importancia o calidad de los bienes que fueron objeto de los actos de liberalidad por parte del causante en
favor de algn heredero forzoso.
567
Esto, pues cabe la posibilidad no slo de que el bien haya

disminuido o aumentado de valor, sino incluso de que ya no
existan similares monedas, crditos o ttulos en circulacin al
tiempo de la apertura de la sucesin.
Nuestra segunda modificacin es de orden meramente procesal, sustituyendo la referencia a la va incidental (trmite de
los incidentes) del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, por
el proceso sumarsimo del vigente Cdigo Procesal Civil de 1993.
Artculo 836.- No son colacionables los bienes que por causas

no imputables al heredero, se hubiesen perdido
antes de la apertura de la sucesin.
Fundamento.- Buscamos dar congruencia a la norma con el
texto del artculo 1137.
Artculo 837.-
Artculo 838.-
Artculo 839.- Cuando el causante haya celebrado contratos a

ttulo oneroso con el heredero, se colacionarn los
beneficios que se consideren actos de liberalidad a
favor de ste.
Fundamento.- La autora de la modificacin anotada no nos corresponde, pero la asumimos.
Pertenece en redaccin y fundamento al Doctor Augusto
Ferrero Costa" ', quien al respecto sostiene lo siguiente:
84
El Cdigo agrega un concepto ms que no contena el de

1936, al declarar en su artculo 839 que 'no son colacionables las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de contratos celebrados con el causante, siempre
(184) FERRERO COSTA, Augusto. Op. cit.. Pginas 49 y 50.
568
que stos, al tiempo de su celebracin, no afecten el derecho de los dems herederos'.

En nuestro concepto, esta inclusin era innecesaria, pues
rompe el esquema de la colacin, referida a actos a ttulo
gratuito otorgados por el causante antes de su fallecimiento. El trmino 'utilidades', adems de parecemos impropio
(no se sabe si se refiere a la contraprestacin patrimonial o
al beneficio que excede sta), denuncia un contrato a ttulo
oneroso. Y de ste slo deber colacionarse la parte que
tenga la calidad de liberalidad otorgada por el de cujus. La
norma se remite a la donacin remuneratoria u onerosa, las
cuales como nos dicen Planiol y Ripert, son colacionables
'pero slo en la medida en que ostenten un carcter verdaderamente gratuito, o sea, en cuanto al exceso neto del valor del bien donado sobre el valor del servicio prestado o de
la carga impuesta'. En el mismo sentido y refirindose a la
donacin remunerativa, Echecopar expresaba que deba ser
materia de colacin con la reserva de tener en cuenta, en
favor del donatario, el monto de la remuneracin que corresponda a sus servicios.
La intencin de la norma es expresar que los beneficios sern colacionables en la medida en que un contrato celebrado por el heredero con el causante perjudique a los dems
herederos. Es decir, la excesiva onerosidad del causante en
beneficio de un heredero afectando a los dems se considera como una liberalidad a favor de aqul.
Troplong manifiesta que esta clase de donacin no es novedad, narrando que los corintios, deseando gratificar a los
atenienses con veinte naves, no podan hacerlo en virtud de
una ley que impeda la donacin, optando por convertir
sta en una venta a cinco dracmas la pieza.
Artculo 840.- Los intereses y los frutos que produzcan el dinero y dems bienes colacionables pertenecen a
los herederos como copropietarios desde la apertura de la sucesin.
Fundamento.- La autora de la modificacin anotada no nos corresponde, pero tambin es asumida por nosotros.
569
Pertenece en redaccin y fundamento al Doctor Augusto

Ferrero Costa' , quien al respecto sostiene lo siguiente:
1831
El artculo 840 indica que 'los intereses legales y los frutos

que produzcan el dinero y dems bienes colacionables integran la masa hereditaria desde la apertura de la sucesin',
es decir, desde la muerte del causante. En nuestra opinin,
la redaccin de este artculo es errada. Si bien se entiende
que la intencin del legislador es colacionar el bien y no los
frutos percibidos por el heredero anticipado antes de la
muerte del causante, debemos aclarar que los que se
devenguen o produzcan a partir de la apertura de la sucesin mal pueden integrar la masa hereditaria, la cual.deja
de incrementarse a la muerte del causante. A partir de ese
instante, dichos frutos sern percibidos directamente por
los herederos, en copropiedad. Este error viene del Cdigo
de 1936, cuyo artculo 783 contena la misma regla. Su antecedente es el artculo 1049 del Cdigo Civil espaol. Tal
como recalcan Planiol y Ripert, solamente deben comprenderse en el caudal los frutos civiles ya vencidos y los frutos
naturales o industriales ya percibidos al tiempo de la muerte, pues los frutos percibidos despus del fallecimiento, civiles o naturales, posteriores a la muerte, nunca han entrado
en el patrimonio del de cujus, perteneciendo a los herederos en su carcter de copropietarios y no a ttulo de herederos legtimos. Por tanto, no han de incluirse en el caudal.
Como el bien donado constituye el objeto principal siendo
los frutos los accesorios, es importante determinar desde
qu momento estos ltimos aumentan la masa hereditaria.
La respuesta la da el artculo en comentario.
Al haberse referido el Cdigo a los frutos, no debi remitirse
a los intereses legales, pues el inters es fruto. Esta reiteracin es repeticin del artculo del Cdigo espaol citado, la
cual fue criticada por De Buen por considerar ambos conceptos como dos cosas distintas, cuando la palabra intereses es equivalente a frutos civiles. En todo caso, la referencia deber ser nicamente a los intereses, por cuanto la
parte de los mismos que exceda la tasa legal tambin debe
pasar a los herederos desde el fallecimiento del actor.
(185) FERRERO COSTA, Augusto. Op. cit.. Pginas 50 y 51.
570
Artculo 8 4 1 -
Artculo 8 4 2 -
Artculo 8 4 3 -
TITULO II
Indivisin y particin
CAPITULO PRIMERO
Indivisin
Artculo 844.- Si hay varios herederos, cada uno de ellos es

copropietario del patrimonio hereditario, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar.
Fundamento.- Como hemos dicho en ocasiones anteriores, la
herencia no est compuesta solamente por los bienes que el
causante deje al morir, sino tambin por los dems derechos,
crditos y deudas de los que sea titular. De ah que lo correcto
sera referirse al patrimonio hereditario y no a los bienes de la
herencia, como expresa el texto vigente.
Artculo 845.-
Artculo 846.- El testador puede establecer la indivisin de

cualquier empresa comprendida en la herencia,
hasta por un plazo de cuatro aos, sin perjuicio
de que los herederos se distribuyan normalmente
las utilidades.
Fundamento.- Al haber operado en el Per, desde 1991, severos cambios en lo que respecta a la vigencia de la normatividad
privativa en materia agraria, especialmente por la promulgacin
del Decreto Legislativo N 653, de fecha 1 de agosto de 1991, y,
Q
571
en forma particular con la derogatoria del artculo 883 del Cdigo Civil de 1984, que estableca que los derechos reales sobre
predios rsticos se regan por la legislacin de la materia, carece
de sentido que la ley civil contine estableciendo la distincin
que actualmente hace el numeral 846 del Cdigo Civil en torno
a las explotaciones agrcolas y ganaderas.
De ah la derogatoria del segundo prrafo de este artculo.
Artculo 8 4 7 Artculo 8 4 8 -
Articulo 849.- En los casos de indivisin se pagar a los herederos que no la acepten, el valor actual de su porcin.
Fundamento.- Aparte de un asunto de redaccin, consideramos
necesario dejar claramente establecido que aquello que deber
pagarse al heredero que no acepte el rgimen de indivisin, ser
el valor actual de esa porcin, lo que no queda claro del texto de
la norma en vigencia.
Artculo 8 5 0 -
Artculo 851.-
CAPITULO SEGUNDO
Particin
Artculo 8 5 2 -
Artculo 8 5 3 -
572
Artculo 8 5 4 -
Artculo 855.-
Artculo 856.- La particin que comprende los derechos de un

heredero concebido, ser suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la
porcin correspondiente del patrimonio hereditario, en cuanto tenga necesidad de alimentos.
Fundamento.- Nuestra modificacin obedece a que la madre no
disfruta de la herencia, sino del patrimonio hereditario; y no en
su integridad, sino solamente en proporcin al porcentaje o cuota que le corresponda al hijo concebido.
Artculo 857.- Puede tambin diferirse o suspenderse la particin respecto de todo el patrimonio hereditario o
de parte de l. por acuerdo de todos los herederos
o por resolucin judicial y por un plazo no mayor
de dos aos, cuando la ejecucin inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para asegurar el pago de
deudas o legados.
Fundamento.- Hemos procedido a sustituir la alusin actual a
los bienes, pues no se trata de la particin (o suspensin de la
particin) de los bienes, sino de todo o parte del patrimonio hereditario, el mismo que comprende tanto a bienes como a otros
derechos, crditos y deudas.
Artculo 858.-
Artculo 8 5 9 -
Artculo 8 6 0 -
573
Artculo 8 6 1 - Este artculo podra ser derogado.

Fundamento.- El principio contenido en este numeral, si bien
implica una buena intencin, no es certero, en la medida que la
divisin y particin de la masa o patrimonio hereditario deber
efectuarse teniendo en cuenta el resultado de apreciar -en su
conjunto- los bienes, derechos, crditos y deudas.
Artculo 8 6 2 -

Fundamento.- El mismo que sustenta nuestra derogatoria del
artculo 861.
Artculo 8 6 4 -
Artculo 8 6 5 -
Artculo 866.- Vencido el heredero en un proceso sobre los

bienes que se le adjudicaron, tendr derecho de
solicitar a sus coherederos, en forma proporcional, los pagos que corresponden de conformidad
con el artculo 1495. Si alguno resulta insolvente,
la responsabilidad la asumen los solventes y el
que la pide.
Fundamento.- La modificacin y su fundamento no nos corresponden. Pertenecen al Doctor Augusto Ferrero Costa' , con
cuyo sustento -que transcribimos a continuacin- estamos plenamente de acuerdo:
1861
Es principio reconocido que cuando el adquirente de un

bien pierde la propiedad del mismo, en forma total o parcial, por un derecho de un tercero anterior a la transferen-
(186) FERRERO COSTA, Augusto. Op. cit., Pginas 52 a 54.
574
cia, en virtud de una resolucin judicial, el transferente

est obligado a responder por la eviccin.
Por ello, en el subcaptulo de los derechos y obligaciones de
los copropietarios en el Libro de los Derechos Reales, el artculo 982 establece la responsabilidad mancomunada de
los propietarios, al declarar que estn recprocamente obligados al saneamiento en caso de eviccin, en proporcin a
la parte de cada uno. Quiere decir que no tienen responsabilidad solidaria frente al adquirente si enajenan el bien,
respondiendo en todo caso proporcionalmente. Este artculo
corrige la equivocada redaccin del artculo 921 del Cdigo
derogado, que declaraba que los condminos estaban recprocamente obligados a la eviccin y saneamiento, en proporcin a la parte de cada uno.
Es en base a este principio que el articulo 866 dice a la letra: 'Vencido el heredero en un juicio sobre los bienes que
se le adjudicaron, sus coherederos le indemnizarn, a
prorrata, el valor que ellos tenan al momento de la eviccin. Si alguno resulta insolvente, la responsabilidad la
asumen los solventes y el que la pide'. Es decir, el heredero
propietario puede repetir contra cada coheredero proporcionalmente, para que respondan por el valor de los bienes al
momento de la prdida del mismo. Si uno resulta
insolvente, la indemnizacin que a ste le corresponda ser
repartida proporcionalmente entre los dems, incluido el
adjudicatario perjudicado.
En nuestra opinin, esta disposicin adolece de dos defectos. En primer lugar, se refiere nicamente a la indemnizacin, cuando sta es slo uno de los siete conceptos -y el
ltimo- que el adquirente puede pedirle al transferente en
virtud del saneamiento, conforme lo dispone el artculo
1495; y solamente en el caso de que el transferente haya
incurrido en dolo o culpa al celebrar el contrato. Los otros
son el valor del bien al momento de la eviccin, teniendo en
cuenta la finalidad para la que fue adquirido; los intereses
legales desde que se produce la eviccin; los frutos
devengados por el bien durante el tiempo que lo posey de
buena fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el
mismo bien; las costas del juicio de eviccin, en caso de haber sido obligado a pagarlas; los tributos y gastos del con-
575
trato que hayan sido de cargo del adquirente; y las mejoras

hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas por el
evincente. As, podr apreciarse que en el caso de la particin sucesoria a que se refiere el artculo 866 citado, lo que
procede es que el transferente entregue al adquirente el valor del bien y los dems conceptos sealados; mas no as
una indemnizacin. Indudablemente, el trmino 'indemnizarn' ha sido usado impropiamente por el legislador en lugar
de la voz 'pagarn' o 'entregarn'.
En segundo lugar, aunque la disposicin no lo dice, debe
interpretarse que el heredero vencido puede exigir a sus coherederos el saneamiento, a prorrata, con exclusin de. su
parte, y no la totalidad. Por ejemplo, si la particin se hizo
sobre 100 y eran cinco herederos con igual derecho y cinco
bienes de igual valor, cada uno recibi un bien por valor de
20. Si uno pierde el bien, los otros cuatro debern compensarlo no por el valor de 20, que sera la totalidad, sino slo
por 16; es decir, descontando del pago la parte del heredero
vencido, pues la prdida del bien implica una disminucin
de la masa hereditaria, que debe afectar a todos por igual.
De esta manera cada uno recibe igual valor; en el ejemplo,
16. De otra forma, si el saneamiento se entendiera por el
total, el afectado recibira 20, o sea toda su cuota hereditaria, y los dems veran reducida la suya a 15. La norma comentada yerra al no aclarar tan importante asunto. Dice
slo, a continuacin, que el heredero vencido tambin asume la responsabilidad del insolvente, junto con los dems.
Pero no solamente participa en la parte del saneamiento
que no puede cubrir el insolvente, sino tambin en la proporcin en que ha participado l mismo en la particin, por
el pago que le toca recibir. El error de tcnica de redaccin
viene del artculo 793 del Cdigo anterior, del cual es transcripcin literal.
Si el bien se pierde en juicio por causa expresamente excluida de la particin, o posterior a sta o por culpa exclusiva del heredero, no hay saneamiento por eviccin (artculo
867); y, en consecuencia, el heredero propietario no recibir
compensacin alguna.
Consideramos importante tomar en cuenta estos aspectos
en la forma que estn recogidos en el artculo planteado.
576
Artculo 8 6 7 -
Artculo 8 6 8 -
TITULO III
Cargas y deudas de la herencia
CAPITULO PRIMERO
Cargas
Artculo 869.- Son de cargo de la masa hereditaria:

1. Los gastos del funeral y, en su caso, los de incineracin, que se pagan preferentemente.
2. La retribucin de los albaceas. los honorarios
de los abogados y los gastos judiciales en que
fuese necesario incurrir con respecto a la sucesin.
Fundamento.- La idea de modificar el inciso 2 del artculo 869
del Cdigo Civil no nos pertenece. Corresponde al Doctor
Augusto Ferrero Costa , pero la misma es compartida plenamente por nosotros y se basa en los argumentos que reproducimos a continuacin:
11871
El concepto de los gastos provenientes de la ltima enfermedad del causante como carga de la herencia -a que se
contrae el inciso 2 del texto actual de este artculo-, rompe
el esquema de que slo las obligaciones posteriores a la
muerte constituyen las cargas, siendo nuevo en nuestro
ordenamiento. Y en realidad, debera haber sido considerado como deuda; es ms, como obligacin de la sociedad de
gananciales, en vista de que el artculo 316, inciso 1, expresa que es de cargo de sta el sostenimiento de la familia.
577
Este error conceptual puede provenir de la legislacin chilena posterior al Cdigo Civil, pues las Leyes 5427 y 1627
consideran entre las bajas generales de la herencia a los
gastos de ltima enfermedad. En relacin a este concepto,
el profesor Somarriva se inclina por la norma primigenia del
Cdigo, que no consideraba como tales a estos gastos, expresando que en el fondo stos no son sino deudas hereditarias, a diferencia de los gastos de entierro, que se producen una vez fallecido el causante. El Anteproyecto Lanatta
constrea este enunciado a un perodo cierto, refirindose
a la enfermedad hasta por seis meses anteriores al fallecimiento, lapso que elimin la Comisin Revisora.
Debe observarse que el Cdigo no distingue entre gastos
efectuados y pendientes a la fecha del fallecimiento del causante, por lo que debemos entender que se refiere a ambos.
Esto complica ms la figura, pues se trata de deducir como
carga de la herencia un concepto que no se encuentra en
ella: los gastos realizados. Para que la deduccin sea posible, tenemos que agregarla antes idealmente a la masa,
para despus hacer la imputacin del cargo como corresponde. Es decir, afectar la herencia despus de deducidos
los gananciales del cnyuge suprstite.
Adems, llama la atencin que se haya eliminado el plazo
prudencial de seis meses que, en todo caso, estableci el
Anteproyecto Lanatta, pues al no existir ste, la ltima enfermedad puede tener una duracin de veinte aos, en cuyo
caso los gastos incurridos en ella pueden superar ampliamente el patrimonio del causante al momento de su fallecimiento.
Por todas estas razones, pensamos que esta carga debe ser
eliminada de nuestro ordenamiento, debiendo constituir
una deuda de la sociedad conyugal.
Respecto al inciso 3 -gastos de administracin-, consideramos que es un enunciado demasiado lato. No especifica a
qu administracin se refiere. Ms apropiada nos parece la
redaccin empleada por Lanatta en su Anteproyecto, remitindose a la retribucin de los albaceas, los honorarios de
los abogados y los gastos judiciales en que fuere necesario
incurrir con respecto a la sucesin. Al respecto, los honora-
578
ros de los abogados pueden considerarse como cargas de la

herencia siempre que sean en inters de todos los herederos o haya manifestacin expresa de stos respecto a la actuacin de aqullos; no as si se trata de trabajos realizados
en inters de un heredero determinado.
Atendiendo a estos conceptos es que hemos planteado la
modificacin del artculo.
Respecto a la crtica al inciso 2 del artculo bajo comentario, el Doctor Guillermo Lohmann Luca de Tena coincide con las
palabras del Doctor Ferrero, al afirmar que nuestro Cdigo tambin ha catalogado a los gastos de ltima enfermedad del causante como carga de la herencia, pero eso constituye un grave
error, porque tales asuntos corresponden a obligaciones contradas en vida del causante y precisamente en su favor, pero heredadas por sus sucesores porque no han sido pagadas antes de
la muerte.
Artculo 870 -
CAPITULO SEGUNDO
Deudas
Artculo 8 7 1 -
Artculo 8 7 2 -
Artculo 8 7 3 -
Artculo 8 7 4 -
Artculo 8 7 5 -
579
Artculo 8 7 6 -
Artculo 8 7 7 -
Artculo 8 7 8 -
Artculo 879.- El legatario no est obligado a pagar las deudas

de la herencia, salvo disposicin contraria del
testador o si las porciones de los herederos no
bastaren para ello. De no encontrarse en el ltimo
de los supuestos mencionados, si el legatario hubiera pagado alguna deuda debidamente acreditada y que grave especficamente el bien legado, deber resarcrsele por los herederos lo que hubiere
pagado.
Fundamento.- Quien advirti la deficiencia del artculo 879 del
Cdigo Civil fue el Doctor Guillermo Lohmann" .
881
El citado profesor anota que tanto los artculos 760 y 761,

como el que estamos comentando, se orientan a afirmar que el
legatario responde por las obligaciones del causante en la medida que asi ste lo haya dispuesto o que el legatario haya aceptado la obligacin.
Agrega Lohmann que no es aceptable este planteamiento,
puesto que un testador que carezca de herederos forzosos, podra distribuir todo su activo en legados, y que los legatarios se
nieguen a pagar a los acreedores del causante, dejndoles sin
posibilidad de cobro, argumentando que ellos no heredan deudas, sino slo bienes singulares. Si esto fuera as, los acreedores
quedaran desamparados.
Anota el citado catedrtico, en posicin que compartimos
plenamente, que los nicos artculos que defienden, por decirlo
de esa manera, los intereses de los acreedores, son el 790 y el
875; lo cual, de cualquier modo resulta insuficiente. Entonces
(188) LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo. Op. cit.. Tomo I, Pgina 99.
580
es necesario preguntarse cul debe ser el orden de pago de las

obligaciones y cargas que afectan a la masa hereditaria. Eso es
lo que precisamente propone Lohmann. El primer y prioritario
lugar le corresponde a los herederos no legatarios, quienes al
sustituirse en la posicin de su causante, pasan a ser deudores,
con el privilegio de que la deuda debe pagarse preferentemente
con cargo al activo de la herencia.
En segundo lugar, de acuerdo al artculo 770, respondern
con su legado, los coherederos que al mismo tiempo sean legatarios.
Por ltimo, si quedaran acreedores impagos, sea porque el
activo no legado no alcanz a cubrir el pasivo, sea porque los
herederos son insolventes, los legatarios comunes respondern
mancomunadamente a prorrata por las obligaciones, pero slo
hasta por el valor de los respectivos legados, y por tanto nunca
podra ser el caso del heredero.
Por todo ello es que el heredero responde por las obligaciones de la masa hereditaria, pero ocasionalmente tambin responden los legatarios en los casos que han quedado expuestos.
Por nuestra parte, hemos preferido optar por una
modificatoria del numeral 879, bajo comentario, pero que no represente entrar a detalles, ya que consideramos que la ley no
debe dedicarse a la casustica. S establecemos claramente que
existe la excepcin a la regla de que los legatarios nunca responden por las deudas de la herencia.
Artculo 8 8 0 -
Tentaciones Acadmicas, Tomo I, se termin

de imprimir en el mes de junio de 1998
en los talleres grficos de Editorial e
Imprenta DESA S.A. (eg. Ind. 16521),
General Vrela 1577, Lima 5, Per.
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MARIO CASTILLO FREIR

Profesor de Obligaciones y Contratos

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER

Primera edicin: junio de 1998.

Cubierta: AVA Diseos.

Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio,

Impreso en el Per - Printed in Per.

En esta obra expreso mis convicciones

La idea de reformar orgnicamente el Cdigo Civil de 1984

a. Un Cdigo Civil debe tener una adecuada sistemtica

a. Procuro tratar sobre lo esencial, no

ALGUNAS IDEAS PUNTUALES SOBRE UN EVENTUAL

CAPITULO PRIMERO Muerte

El matrimonio como acto

los hijos extramatrimoniales

Alimentos y bienes de familia

CAPITULO SEGUNDO Testamento por escritura pblica

CAPITULO SEGUNDO Adquisicin de la

Obligaciones de dar ....................................

Reconocimiento de las obligaciones

Objeto del contrato

dor, a prueba y sobre muestra

(Del 24 de julio de 1984 al 30 de abril de 1998)

Un Cdigo Civil debe tener permanencia. Esta necesidad es

MARIO CASTILLO FREYRE

vil de 1984 tena a duras penas siete u ocho aos de vigencia,

Cules sern los frutos de esta Comisin? No se sabe. Tan

abocada la Comisin. Me atrevo a afirmar que entre los propios

MARIO CASTILLO FREYRE

Se aduce, como uno de los argumentos determinantes para

ha promovido la idea de que volviera a regir el Cdigo de 1852.

MARIO CASTILLO FREYRE

MARIO CASTILLO FREYRE

Lima, abril de 1998

Felipe Osterling Parodi

DE TRAZEGNIES GRANDA. Femando. La Obligacin de Salvar el Derecho

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MARIO CASTILLO FREYRE

dios Generales Letras-, el curso de Introduccin al Derecho,

Al Doctor Jack Bigio Chrem lo conoc en abril de 1989, una

MARIO CASTILLO FREYRE

que lleva por ttulo El Precio en el Contrato de Compraventa y

MARIO CASTILLO FREYRE

Ibrcena), y recin en agosto de 1997 he concluido la curricula

El Cdigo Civil de 1984. Una apreciacin critica.

El impulso decisivo para la promulgacin del nuevo Cdigo

MARIO CASTILLO FREYRE

rales. Esto -que aqu seguramente seria prevaricato- all ha

bera pasar -necesariamente- por dedicar buena parte de su

DATO IRADIER. Eduardo. Introduccin a la obra. En: GIORG1. Giorgio.

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MARIO CASTILLO FREYRE

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del Presidente Belaunde y del Ministro Arias-Schreiber, norma a

Estimo que las razones que sustentaron el Anteproyecto

MARIO CASTILLO FREYRE

La otra opcin era la de no promulgar ese nuevo Cdigo

Ahora bien, en lo que respecta a las directrices generales de

MARIO CASTILLO FREYRE

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de acuerdo-, la pertinencia del asunto al menos era -lo reiterodebatible.