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AO DOUTO JUZO DA VARA NICA DA COMARCA DE CORDEIRO/RJ.

Processo n 0005872-80.2013.8.19.0019

SILVIO

ABREU

DAFLON,

brasileiro,

aposentado,

portador do RG n 80546050-8, inscrito no CPF/MF sob o n 040.274.347-49, residente e


domiciliado na Comarca de Nova Friburgo, na Rua Augusto Cardoso, 12, apto 301, Centro,
CEP. 28.610-050, neste Estado, por seu advogado, abaixo subscrito, nos autos da AO
CIVIL que lhe move o MINISTRIO PBLICO ESTADUAL, nos termos do 9, art. 17 da
lei 8.429/92, vm oferecer sua

CONTESTAO,

mediante manifestao por escrito, devidamente consubstanciada nas razes de fato e de


direito que passa a aduzir:

1
Av. Jacet Alves Carvalho, 123 - Lj 02- Centro, CEP 28.545-000, Macuco/RJ
Tel. (22) 2554-2328 /e-mail: jr.macuco@gmail.com

I. DA GRATUIDADE DE JUSTIA

Ab initio, o Ru requer os benefcios da Justia Gratuita por


encontrar-se abrigado no benefcio da iseno de custas, constantes na Portaria CGJ n
1.771/2014, letra g, n 9, por constar com mais de 70 (setenta) anos de idade e perceber,
anualmente, a quantia inferior de R$50.000,00 (cinquenta mil reais), percebidos a ttulo de
aposentadoria previdenciria.

II. RESUMO DA DEMANDA

Trata a presente, atuao do Ministrio Pblico do Estado


do Rio de Janeiro a fim de vir condenados os Rus aos tipos descritos na Lei 8.429/92, por
contratao, supostamente, indevida de servios que se confundem com a atividade fim da
sade pblica. Narra a pea vestibular, ainda, violao aos princpios da legalidade,
ausncia de prvia concorrncia pblica e consectrios da lei 8.666/93, violao de concurso
pblico, danos ao errio e improbidade administrativa.

Ocorre que os fatos no se deram da forma que o ilustre d.


Parquet apresenta. O procedimento de contratao atendeu ao interesse pblico, foi
oportuno e conveniente s polticas de sade pblica, conforme justificativas do Fundo
Municipal de Sade, houve contraprestao do remunerado e a atuao complementou os
servios essenciais estabelecidos na confusa distribuio de competncia da Lei n 8.080/90
e do art. 198 da CF/88.

II.I. DA VERDADEIRA SITUAO FTICA IMPOSTA AO AGENTE POLTICO

No obstante o princpio da legalidade, que impe ao


pblico apenas o que a Lei permite, no demasiado refletir a recorrente postura na
humanizao das normas para que atendam seus fins, materializadas em eficientes
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jurisprudncias que flexibilizam a norma em detrimento do direito.

O 1 Ru, enquanto Prefeito Municipal de pequeno e de


parcos recursos financeiros, nas vicissitudes da poltica pblica, in casu, sade, mormente
que o Estado embebido da vontade desenfreada de descentralizar/municipalizar a sade
pblica, jogava no colo dos municpios, sem garantias financeiras e aporte para tanto,
deveres sociais e polticas de implementao de ao complementares de sade. Na poca
dos fatos, eram criadas polticas de sade da famlia, agentes comunitrios de sade e PSFs;
aes louvveis de interveno in loco. Entretanto de altos custos para pequenos municpios
que mal se garantiam com os repasses do Fundo de Participao dos Municpios e receitas
locais.

Quanto o Estado ou Ministrio da Sade lanavam


programas dessa natureza, se comprometiam com subvenes de parte das despesas. Seria
bom se no fosse trgico, eis que ao delegar aos municpios a execuo desses programas,
custeados em parte e sem pontualidade nos repasses, atribua a este comprometimento com
despesas de pessoal etc.

Indaga-se Excelncia. Como poderia um gestor de recursos


pblicos, que j atuava no limite da Lei de Responsabilidade Fiscal, implementar tamanho
comprometimento, PERMANENTE, em sua estrutura efetiva, sem as garantias de
manuteno de custos e estudos de impacto a longo prazo em sua folha de pagamento?

Mesmo assim, ante o clamor miditico das campanhas


governamentais, promovidas pelos governos Federal e Estadual o 1 Ru optou por consulta
informal ao Tribunal de Contas do Estado, assim como, prefeitos vizinhos que haviam
contratado a R Cruz Vermelha, para se respaldar da contratao complementar seus
servios em sade.

A soluo das questes suscitadas na inicial da presente


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ao depende de uma profunda reflexo sobre a moldura constitucionalmente fixada para


a atuao dos poderes pblicos em campos sensveis como sade, educao etc; todos muito
caros ao projeto coletivo de conduo da Repblica Federativa do Brasil rumo construo
de uma sociedade livre, justa e solidria (CF, art. 3, I). E, ainda, que os olhos sejam postos
na relevncia de que se revestem tais atividades. preciso que se enxergue o tema sem as
amarras de uma pr-compreenso rgida de um modelo especfico de Estado, supostamente
avesso mesmo s manifestaes de vontade que o povo, por seus representantes eleitos,
traga a pblico diante da evoluo provocada pelo passar dos anos.

Como se ver adiante, a fim de desconstituir as alegaes


do d. Parquet, abaixo seguem argumentos de defesa do primeiro Ru, para ao final vir a
improcedncia in totum dessa ao.

III. PRELIMINARMENTE

III.I. DA CONTAGEM DOS PRAZOS EM DOBRO

O Defendente atento ao fato de que as defesas dos rus,


litisconsortes, na presente lide sero patrocinadas por procuradores diferentes, como j do
conta os mandatos j juntados, vm em presena de Vossa Excelncia para, com fulcro no
artigo 229 do NCPC, requerer que lhe seja concedido em dobro os prazos para contestar,
recorrer e de um modo geral falar no processo.

III.II. DA LITISPENDNCIA

Data venia maxima diligente atuao do d. Parquet, s


atribuies institucionais no furta aquele o custos legis.

Da narrativa dos fatos e fundamentos o Autor por diversas


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vezes faz meno a outras aes em que no bojo buscam a mesma causa de pedir, in verbis:

Tais fatos foram objeto de ao civil pblica proposta


pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro,
atravs da qual se objetivava fazer cessar a execuo do
contrato e de seus aditamentos () A ao est em trmite
neste juzo, sob o n 0001181-57.2012.8.19.0019.

A figura da litispendncia, no direito processual, tem como


objetivo evitar o desperdcio da atividade jurisdicional ao colocar-se mais de um juiz
atuando numa mesma causa, como tambm evitar decises diversas a respeito de uma
mesma controvrsia jurdica.

Haver

litispendncia

quando

se

reproduzir

ao

anteriormente ajuizada (art. 301, 1), que esteja em curso, e pendendo de julgamento ( 3).
Define, ainda, o 2 do mesmo artigo, o que se deve entender por ao idntica, assentando
que para haver litispendncia, necessrio que nas duas causas as partes, a causa de pedir
e o pedido sejam os mesmos. A razo da litispendncia evitar que a parte promova duas
demandas visando o mesmo resultado, evitando-se a instabilidade jurdica.

Verifica-se que tanto nos presentes autos, como no n


0001181-57.2012.8.19.0019, protocolizado em 02/04/2012, o pedido o anlogo. Ainda que
o pedido no fosse o mesmo, in casu, h que se entender configurada a litispendncia
ante a constatao de que os efeitos jurdicos logrados pelas duas vias eleitas o mesmo.

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IV. DOS FATOS E FUNDAMENTOS

IV.I. DA LICITUDE DO OBJETO

Ad cautelam, vez ultrapassadas as preliminares, importa


defender a licitude da contratao. O objeto dos convnios criticados pelo Autor, no
refletiram a delegao dos servios essncias de sade pblica terceiros. Todos os
programas se enquadravam como atividades meio e no fim. Concepo esta que se
assemelha as Organizaes Sociais, amplamente, utilizados por governos estaduais, assente
a Lei 9.637/98.

O Tribunal de Contas como rgo auxiliar e consultivo no


unanime quanto referida contratao. Manifesta aprovao outrora reprovaes. Ocorre
que a atuao de qualquer corte no pode traduzir forma de engessamento e de cristalizao
de um determinado modelo pr-concebido de Estado, impedindo que, nos limites
constitucionalmente assegurados, as maiorias polticas prevalecentes no jogo democrtico
pluralista possam pr em prtica seus projetos de governo, moldando o perfil e o
instrumental do poder pblico conforme a vontade coletiva.

Os setores de sade (CF, art. 199, caput), educao (CF, art.


209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217), cincia e tecnologia (CF, art.
218) e meio ambiente (CF, art. 225) configuram servios pblicos sociais, em relao aos
quais a Constituio, ao mencionar que so deveres do Estado e da Sociedade e que so
livres iniciativa privada, permite a atuao, por direito prprio, dos particulares, sem
que para tanto seja necessria a delegao pelo poder pblico, de forma que no incide, in
casu, o art. 175, caput, da Constituio.

Presidiu na execuo daqueles programas a lgica que a


atuao privada foi mais eficiente do que a pblica em determinados domnios, dada a
agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado
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Diante, porm, de um cenrio de escassez de bens, recursos


e servidores pblicos, os convnios firmados com uma entidade privada R foram
conduzidos por um procedimento pblico impessoal e pautado por critrios objetivos, por
fora da incidncia direta dos princpios constitucionais da impessoalidade, da publicidade
e da eficincia na Administrao Pblica (CF, art. 37, caput).

No se pode olvidar que a maior forma de atuao na sade


ficou a cargo dos municpios, cuja realidade social aliada a aspectos tcnicos operacionais,
demonstra ser o mais frgil elo das esferas governamentais.

preciso Excelncia, em outras palavras, identificar o que


constitucionalmente exigido, imposto de forma invarivel, e, de outro lado, aquilo que
constitucionalmente deixado escolha das maiorias polticas prevalecentes, para que
possam moldar a interveno do Estado nos domnios sociais luz da vontade coletiva
legitimamente predominante.

Com efeito, ao mesmo tempo em que a Constituio exerce


o papel de tutelar consensos mnimos, as suas normas tm de ser interpretadas de modo a
viabilizar que, no campo permitido por suas balizas, sejam postos em prtica projetos
polticos divergentes, como fruto do pluralismo poltico que marca a sociedade brasileira
(CF, art. 1, V).

O modelo atual de Estado, diante das exigncias formais do


regime jurdico pblico tradicional e do agigantamento do aparelho estrutural
administrativo, muitas vezes tem se inclinado para a atuao indireta, por regulao,
induo e atravs do fomento pblico (art. 174, caput, da CF, que dispe de forma genrica
sobre a regulao, a fiscalizao, o incentivo e o planejamento estatais no mbito das
atividades econmicas).

Sinal claro dessa tendncia consiste nos programas de


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privatizao e de desestatizao, que povoaram o Brasil na dcada de noventa, e na


crescente relevncia atribuda pela legislao s denominadas agncias reguladoras, cujo
modelo institucional j recebeu a chancela da Corte Suprema no julgamento das ADIn's n
1.668/DF, Rel. Min. Maro Aurlio, e 1.949-MC/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence.

A Constituio no exige que o Poder Pblico atue, nesses


campos, exclusivamente de forma direta. Pelo contrrio, o texto constitucional expresso
em afirmar que ser vlida a atuao indireta, atravs do fomento, como o faz com setores
particularmente sensveis como sade (CF, art. 199, 2, interpretado a contrrio sensu -"
vedada a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies
privadas com fins lucrativos") e educao (CF, art. 213 -"Os recursos pblicos sero
destinados s escolas pblicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitrias, confessionais
ou filantrpicas, definidas em lei, que: I - comprovem finalidade no-lucrativa e apliquem
seus excedentes financeiros em educao; II - assegurem a destinao de seu patrimnio a
outra escola comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso de
encerramento de suas atividades"), mas que se estende por identidade de razes a todos os
servios sociais.

Disso se extrai que cabe aos agentes democraticamente


eleitos a definio da proporo entre a atuao direta e a indireta, desde que, por
qualquer modo, o resultado constitucionalmente fixado - a prestao dos servios sociais
seja alcanado. Nesse sentido, a doutrina atual do direito administrativo tem realado a
preponderncia, no cenrio moderno, do controle do resultado na atuao dos poderes
pblicos, principalmente luz de princpios como eficincia e economicidade.

Portanto, o Ru, como prefeito, no renunciou aos seus


deveres constitucionais de atuao na rea de sade, mas apenas colocou em prtica uma
opo vlida por intervir de forma complementar no cumprimento de tais deveres.

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IV.II. DA DISPENSA LICITATRIA

A inicial tambm veicula impugnao consistente na


ausncia de licitao para a celebrao do convnio entre a entidade qualificada e o Poder
Pblico.

Tampouco aqui, porm, cabe falar em incidncia do dever


constitucional de licitar, j que o instrumento vinculatrio no consiste, a rigor, em contrato
administrativo, mas sim em um convnio. Com efeito, no ncleo da figura dos convnios
est a conjugao de esforos para o atingimento de um objetivo comum aos interessados:
h plena harmonia entre as posies subjetivas, que buscam um negcio verdadeiramente
associativo, e no comutativo, voltado para um fim compartilhado 1.

Os interesses de ambas as partes, portanto, confluem em


uma mesma direo, o que totalmente diverso do que ocorre com a figura tpica do
contrato administrativo, caracterizado pela oposio de interesses. nesse sentido que se
expressa a doutrina, recusando aos contratos de gesto a natureza verdadeiramente
contratual2.

Por no se tratar de contratos administrativos, no cabe


falar em incidncia do dever constitucional de licitar, restrito ao mbito das contrataes
(CF, art. 37, XXI). Nem por isso, porm, deixou o Ru de observar, sempre, os princpios
estabelecidos no caput do art. 37 da CF. Dentre eles, tm destaque os princpios da
impessoalidade, expresso da isonomia (art. 5, caput), e da publicidade, decorrncia da
ideia de transparncia e do princpio republicano (CF, art. 1, caput).

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 428

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Organizaes sociais de colaborao administrativa, In: Mutaes do Direito Administrativo,
Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 247-8; ARAGAO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, Rio de Janeiro: Ed. Forense,
2007, p. 748; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. As organizaes sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentrios medida cautelar da
ADIn n 1.923/DF, In: Direito administrativo democrtico, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 198-199; e JUSTEN FILHO, Maral. Curso
de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 296.
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IV.III. DA APROVAO DAS CONTAS DO ORDENADOR DESPESAS PELA


CAMARA MUNICIPAL

Como consectrio lgico aprovao das contas do Prefeito


Municipal, 1Ru, no ano do convnio perquirido pelo d. Parquet, a anlise das fases interna
e externa do processo foram alvos da Cmara Municipal de Cordeiro, que proferiu voto de
aprovao nos ditames de sua competncia.

A parte do relatrio tcnico instrutivo do TCE colacionado


a exordial no possui o condo de, por si, inclinar o convnio ilegalidade. Tanto no
verdade ante aprovao de contas pelo Poder Legislativo.

A competncia para o julgamento das contas de Prefeito,


sejam relativas ao exerccio financeiro, funo de ordenador de despesas ou a de gestor,
da Cmara Municipal, nos termos do art. 31 da Constituio Federal.

IV.IV. DA OBSERVNCIA DO ART. 37, II DA CF/88

A Cruz Vermelha (Sociedade Civil), por integrar o Terceiro


Setor, seus empregados no so servidores pblicos, mas sim empregados privados, por
isso que sua remunerao no deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de
trabalho firmados consensualmente. Por identidade de razes, tambm no se aplica a
exigncia de concurso pblico (CF, art. 37, II), mas a seleo de pessoal, da mesma forma
como a contratao de obras e servios, deve ser posta em prtica atravs de um
procedimento objetivo e impessoal.

IV.V. DA INTERESSE PBLICO E/OU ECONOMICIDADE

No h que se falar em danos ao errio. O convnio em


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comento foi extremamente vantajoso e salutar administrao pblica, que h poca no


dispunha de pessoal efetivo e receita fixa para manuteno corrente dos programas.

A sazonalidade dos programas executados pelo convnio,


no justificariam outro meio, face a precariedade das obrigaes inerente as partes e seus
envolvidos. Por tudo isso que legislaes infraconstitucionais, notadamente as leis federais
9.637/98 e 11.350/06 estimulam a gesto de atividades de sade, atravs de pessoas de
direito privado, como as ditas OS.

IV.VI. DO NEGCIO JURDICO APERFEIOADO

No tocante pretenso autoral em vir devolvido aos cofres


pblicos a quantia de R$8.000.000,00 (oito milhes de reais), melhor sorte, tambm no
assiste o Autor. Em ao idntica, movida na comarca vizinha de Bom Jardim, autos n
2009.009.001071-8, julgou a n. magistrada no sentido de que no seriam devidos.

Naquelas linhas, embora admitisse a nulidade dos


convnios, os documentos trazidos aos autos pelos acusados, comprovaram cabalmente
que os servios foram prestados, em benefcio da populao em geral. Ainda: Acolher
o pedido formulado na exordial ensejaria o enriquecimento sem causa do ente pblico, o
que sendo categoricamente negado pela jurisprudncia de nossos tribunais.

A sentena colacionava alguns arrestos, dentre eles o da


Apelao Civil n 2006.001.50696 e 63.105/2006), abaixo transcritos:

Apelao cvel. Embargos execuo de ttulo extrajudicial.


Empresa fornecedora de materiais para a Fundao
Municipal de Sade de Bom Jardim, que executa duplicatas
no pagas. Sentena de procedncia, anulando a execuo,
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porque as aquisies se deram em menos de um ms e


ultrapassaram o limite do inciso II do art. 24 da Lei
8.666/93, sendo nula a contratao, pelo art. 59 da mesma.
Recibos

de

entregados

materiais

faturados,

sem

impugnao especfica. Previso de indenizao ao


contratado no pargrafo nico do art. 59 da Lei 8.666/93,
reconhecendo a jurisprudncia a impossibilidade de
enriquecimento sem causa da Administrao Publica,
ainda que praticado ato administrativo ilegal. Reforma da
sentena. Recurso provido. AP 2006.001.50696 -

DES.

NANCI MAHFUZ - Julgamento: 02/10/2007 - DECIMA


SEGUNDA CAMARA CIVEL. Grifo nosso.

Urge, no diferente, transcrever trechos da Apelao em


que se reafirmava o descabido ressarcimento do errio:

Como se no bastasse, a douta sentena tambm no


merece retoque no que concerne ao pedido de devoluo
dos supostos valores indevidamente pagos, porque, apesar
de ter sido reconhecida a nulidade do Convnio por
descumprimento das normais legais especficas, gerando
efeitos ex tunc, no ficou caracterizada m-f dos
demandados e, tampouco, que o preo pago tenha sido
exorbitante, causando prejuzo ao errio.

Realmente, nos autos no h provas, indcios ou suspeitas


de que os valores pagos pelo Municpio Cruz Vermelha,
em razo dos servios estipulados no Convnio, tenham
sido acima daqueles que normalmente servem de base para
a remunerao de trabalhos semelhantes aos prestados pela
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3 apelante, podendo ainda ser observado que, embora


viciada a contratao do Convnio, houve a efetiva
prestao do que foi pactuado entre as partes, nada tendo
sido reclamado quanto a isso.

Tambm no podemos deixar de consignar que Cruz


Vermelha do Brasil entidade que se caracteriza pela
prestao assistencial sem fins lucrativos e que, ao que se
sabe, ainda no foi atingida pelo vrus da corrupo, no
merecendo, por isso, ser desacreditada.

Logo, somos obrigados a reconhecer que, se os servios


foram prestados, os pagamentos efetuados, e que se os
valores pagos se encontram dentro de patamar razovel,
no deve e nem pode prosperar o pedido de devoluo das
verbas entregues Cruz Vermelha, pois, seno, estaramos
cometendo injustia, porque, inexistindo prejuzo ao errio
pblico, embora o Convnio tenha sido anulado gerando
efeitos ex tunc, o Municpio estaria sendo atingido pelo
enriquecimento sem causa. Alis, seguindo esta orientao,
encontramos os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, in
Licitao e Contrato Administrativo, 15 edio, Editora
Malheiros, pg. 315 e diversos acrdos do Egrgio
Superior Tribunal de Justia, trazidos como elementos de
convico de nosso entendimento e que passamos a
transcrever:

A nulidade da licitao induz do contrato (Lei 8.666, de


1993, art. 49, 2), ressalvado o dever de indenizar o
contratado pelo que este houver executado at a data em
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que for declarada e por outros prejuzos regularmente


comprovados, contanto que no lhe seja imputvel,
promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa
(pargrafo nico do art. 59).

Como o ato nulo no produz efeitos jurdicos vlidos,


tambm o contrato administrativo nulo no gera direitos e
obrigaes entre as partes, pois a nulidade original impede
a formao de qualquer vnculo contratual eficaz entre os
pretensos

contratantes,

deixando

subsistir

suas

consequncias em relao a terceiros de boa-f. Mas mesmo


no caso de contrato nulo pode tornar-se devido o
pagamento dos trabalhos realizados ou dos fornecimentos
feitos Administrao, uma vez que tal pagamento no se
funda na obrigao contratual, e sim no dever moral de
indenizar toda a obra, servio ou material recebido e
auferido pelo Poder Pblico, ainda que sem contrato ou
com contrato nulo, porque o Estado no pode tirar proveito
da

atividade

indenizao,

do
sob

particular

sem

pena

leso

de

correspondente

vedao

de

enriquecimento ilcito.

O Egrgio Superior Tribunal de Justia tambm j se


manifestou sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. LICITAO.


CONTRATO NULO. VIOLAO AO ARTIGO 535 DO
CPC.

INOCORRNCIA.

ENRIQUECIMENTO

ILCITO.

VEDAO
DEVER

AO
DE

INDENIZAO. 1. O ordenamento jurdico ptrio veda o


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enriquecimento

sem

causa

em

face

de

contrato

administrativo declarado nulo porque inconcebvel que a


Administrao incorpore ao seu patrimnio prestao
recebida do particular sem observar a contrapartida, qual
seja,

pagamento

correspondente

ao

benefcio.

Precedente: AgRg no REsp 332956/SP DJ 16.12.2002. 2. No


mesmo sentido, a posio da doutrina acerca do tema, in
litteris: 7) Os Efeitos da Invalidao do Ato Administrativo
(...) Um exemplo permite compreender facilmente o
raciocnio. Suponha-se um contrato administrativo nulo,
em que o defeito resida no ato de instaurao da licitao.
Reconhecido o defeito e pronunciada a nulidade com
efeito retroativo, ter-se-ia de reconstituir a situao ftica
anterior contratao. Isso significa no apenas que o
particular teria de restituir Administrao as prestaes
que houvesse recebido, mas que tambm a prpria
Administrao teria de adotar idntica conduta. Ou seja,
no seria cabvel que a Administrao incorporasse em seu
patrimnio a prestao recebida do particular e se recusasse
a produzir a remunerao correspondente, alegando a
nulidade. (...) Ou seja, o Estado no pode apropriar-se de
um bem privado, a no ser mediante desapropriao, com
o pagamento de justo preo. evidente que seria
inconstitucional o Estado comprar um bem e, em seguida,
anular o contrato e ficar com o bem sem pagar o preo.
Muito mais despropositado seria produzir esse resultado
mediante a invocao de defeito na prpria atividade
administrativa pblica. A anulao contratual no pode
gerar efeitos equivalentes aos do confisco. Tudo aquilo
que no lcito ao Estado obter diretamente tambm
ilcito ser obtido por via indireta - especialmente, por
meio de um ato administrativo reputado invlido. No
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exemplo considerado, existem apenas duas alternativas


jurdicas: ou o Estado devolve o bem comprado ou indeniza
o particular pelo preo correspondente. Em qualquer caso,
dever ademais de tudo compor outras perdas e danos
decorrentes de sua atuao defeituosa.(...) Bem por isso, a
soluo j fora consagrada no mbito do Direito francs, no
qual se admite que a teoria do enriquecimento sem causa
'permite

assegurar

indenizaes,

que

equidade

recomenda, nos casos especialmente em que as obras foram


executadas ou as prestaes fornecidas com base em um
contrato que, finalmente, no foi concludo, que foi
entranhado de nulidade, que atingiu a seu termo ou em que
nenhum instrumento foi preparado ou ainda margem de
um contrato'.(...)" (In Maral Justen Filho, Comentrios
Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 11 Edio Dialtica, pginas 517/519) 3. In casu, o Tribunal local
determinou o pagamento de R$ 38.974,38 (trinta e oito mil,
novecentos e setenta e quatro reais e trinta e oito centavos)
que entendeu valor acima do preo de mercado da obra,
obstando a devoluo integral de 50.000,00 (cinqenta mil
reais) que encerrava locupletamento, conforme precedentes
da Corte. 4. Inexiste dano moralidade administrativa
que justifique a condenao do administrador pblico a
restituir os recursos auferidos por meio de crdito aberto
irregularmente

de

forma

extraordinria,

quando

incontroverso nos autos que os valores em questo foram


utilizados em benefcio da comunidade.Precedente:
EREsp 260821/SP DJ 13.02.2006) 5. No h ofensa ao art.
535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de
forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos.
Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a
16
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um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os


fundamentos utilizados tenham sido suficientes para
embasar a deciso. 6. Recurso especial desprovido. (REsp
753.039/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 21/06/2007, DJ 03/09/2007, p. 122). Grifo nosso.

AO

POPULAR.

EMERGENCIAL.
NULIDADE.
EFETIVO.

CONTRATO
DISPENSA

PRESTAO

DE

INOCORRNCIA.

ADMINISTRATIVO
DE

LICITAO.

SERVIO.
VEDAO

DANO
AO

ENRIQUECIMENTO ILCITO. 1. Ao popular proposta


em razo da ocorrncia de leso ao errio pblico
decorrente da contratao de empresa para a execuo de
servio de transporte coletivo urbano de passageiros, sem
observncia do procedimento licitatrio, circunstncia que
atenta contra os princpios da Administrao Pblica, por
no se tratar de situao subsumvel regra constante do
art. 24, IV da Lei 8.666/93, que versa acerca de contrato
emergencial. 2. A ilegalidade que conduz lesividade
presumida admite, quanto a esta, a prova em contrrio,
reservando-a ao dispositivo, o condo de inverter o onus
probandi. 3. Acrdo recorrido calcado na assertiva de que,
" se a co-r prestou regularmente o servio contratado, e
isso restou demonstrado nos autos, no h razo para
negar-lhe a contraprestao, at porque no se aduziu
exagero no pagamento, sendo vedado Administrao
locupletar-se indevidamente em detrimento de terceiros.
Ao lado do locupletamento indevido, injusto seria para os
co-rus impor-lhes a devoluo dos valores despendidos
pela Municipalidade por um servio efetivamente
prestado populao e que atendeu ao fim colimado." 4.
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In casu, restou incontroverso nos autos a ausncia de


lesividade, posto que os contratados efetivamente
prestaram os servios "emergenciais", circunstncia que
impede as sanes econmicas preconizadas no presente
recurso, pena de ensejar locupletamento ilcito do
Municpio, mxime, por que, no h causa petendi
autnoma visando a afronta moralidade e seus
consectrios. 5. cedio que, em sede de ao popular, a
lesividade legal deve ser acompanhada de um prejuzo em
determinadas situaes e, a despeito da irregular
contratao de servidores pblicos, houve a prestao dos
servios, motivo pelo qual no poderia o Poder Pblico
perceber de volta a quantia referente aos vencimentos
pagos sob pena de locupletamento ilcito. (Resp n
557551/SP - Relatoria originria Ministra Denise Arruda,
Rel. para acrdo Ministro Jos Delgado, julgado em
06.02.2007, noticiado no Informativo n 309/STJ) 6. No
mesmo sentido j decidiu a Primeira Seo desta Corte, em
aresto assim ementado: "ADMINISTRATIVO. AO
POPULAR. CABIMENTO. ILEGALIDADE DO ATO
ADMINISTRATIVO. LESIVIDADE AO PATRIMNIO
PBLICO.

COMPROVAO

DO

PREJUZO.

NECESSIDADE. 1. O fato de a Constituio Federal de 1988


ter alargado as hipteses de cabimento da ao popular no
tem o efeito de eximir o autor de comprovar a lesividade do
ato, mesmo em se tratando de leso moralidade
administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimnio
histrico e cultural. 2. No h por que cogitar de dano
moralidade administrativa que justifique a condenao do
administrador pblico a restituir os recursos auferidos por
meio

de

crdito

aberto

irregularmente

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de

forma

extraordinria, quando incontroverso nos autos que os


valores em questo foram utilizados em benefcio da
comunidade. 3. Embargos de divergncia providos."
(EREsp 260.821/SP Relator p/ Acrdo Ministro Joo
Otvio de Noronha,

Primeira Seo, DJ 13.02.2006) 7.

Ademais, a doutrina mais abalizado sobre o tema aponta,


verbis: "O primeiro requisito para o ajuizamento da ao
popular o de que o autor seja cidado brasileiro, isto ,
pessoa humana, no gozo de seus direitos cvicos e polticos,
requisito, esse, que se traduz na sua qualidade de eleitor.
Somente o indivduo (pessoa fsica) munido de seu ttulo
eleitoral poder propor ao popular, sem o qu ser
carecedor dela. Os inalistveis ou inalistados, bem como os
partidos polticos, entidades de classe ou qualquer outra
pessoa jurdica, no tm qualidade para propor ao
popular (STF, Smula 365). Isso porque tal ao se funda
essencialmente no direito poltico do cidado, que, tendo o
poder de escolher os governantes, deve ter, tambm, a
faculdade de lhes fiscalizar os atos de administrao. O
segundo requisito da ao popular a ilegalidade ou
ilegitimidade do ato a invalidar, isto , que o ato seja
contrrio ao Direito, por infringir as normas especficas que
regem sua prtica ou por se desviar dos princpios gerais
que norteiam a Administrao Pblica. No se exige a
ilicitude do ato na sua origem, mas sim a ilegalidade na sua
formao ou no seu objeto. Isto no significa que a
Constituio vigente tenha dispensado a ilegitimidade do
ato. No. O que o constituinte de 1988 deixou claro que a
ao popular destina-se a invalidar atos praticados com
ilegalidade de que resultou leso ao patrimnio pblico.
Essa ilegitimidade pode provir de vcio formal ou
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substancial, inclusive desvio de finalidade, conforme a lei


regulamentar enumera e conceitua em seu prprio texto
(art. 2, "a" a "e"). O terceiro requisito da ao popular a
lesividade do ato ao patrimnio pblico. Na conceituao
atual, lesivo todo ato ou omisso administrativa que
desfalca o errio ou prejudica a Administrao, assim como
o que ofende bens ou valores artsticos, cvicos, culturais,
ambientais ou histricos da comunidade. E essa leso tanto
pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a
lei regulamentar estabelece casos de presuno de
lesividade (art. 4), para os quais basta a prova da prtica
do ato naquelas circunstncias para considerar-se lesivo e
nulo de pleno direito. Nos demais casos impe-se a dupla
demonstrao da ilegalidade e da leso efetiva ao
patrimnio protegvel pela ao popular. Sem estes trs
requisitos - condio de eleitor, ilegalidade e lesividade ,
que constituem os pressupostos da demanda, no se
viabiliza a ao popular." (Hely Lopes Meirelles, in
"Mandado de Segurana", Malheiros, 28 Ed., 2005, pgs.
132 e 133) 8. () 9. Recurso especial do Ministrio Pblico
Estadual no conhecido. (REsp 802.378/SP, Rel. Ministro
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2007,
DJ 04/06/2007, p. 312). Grifo nosso.

Repita-se a anulao contratual no pode gerar efeitos


equivalentes aos do confisco. Tudo aquilo que no lcito ao Estado obter diretamente
tambm ilcito ser obtido por via indireta - especialmente, por meio de um ato
administrativo reputado invlido.

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IV.VII. DA IMPROCEDNCIA DA PRESENTE AO CIVIL PBLICA POR ATO DE


IMPROBIDADE ANTE AUSNCIA DE M F E DE JUSTA CAUSA

Na hiptese dos autos de tal sorte impressionante a


propositura da presente ao em face do 1 Ru que no se pode aferir um mnimo
compromisso para com a busca da verdade, inerente relevante funo de promover justia.
Mas o nico fundamento alegado na inicial para buscar a condenao do 1 Ru na presente
ao de improbidade administrativa o fato de que teria havido o uso de poder como Chefe
do Executivo, comissivo ou omissivo, para favorecimento de pessoas, e que teria havido
enriquecimento sem causa.

Reconhece-se que o controle exercido pelo Ministrio


Pblico sobre toda a coletividade afigura-se indispensvel para garantir a manuteno do
Estado Democrtico de Direito. E tambm no se questiona o brilho dos notveis integrantes
do d. Parquet, pois neles que a sociedade deposita confiana no combate corrupo e na
moralidade que atualmente se v manchada com alguns agentes pblicos e polticos em
nvel de nao, no fugindo a regra operao lava jato recentemente noticiados pela mdia
de grande porte, data vnia.

Mas maior cuidado necessrio para conferir uma dose de


temperamento no direito de acionar, pois a ningum dado o direito de utilizar a via da
ao civil pblica, para atingir uma pessoa, sem que estejam presentes indcios e/ou
justificaes concretas e srias, obtidas por meios probatrios lcitos, dos quais o suposto
acusado tenha participado. A Ao de Improbidade no decorre da criao intelectual de
quem quer que seja; a mesma deve seguir os trilhos processuais e normas de direitos
materiais estampados, seja na Lei da Ao Civil Pblica, seja na prpria Lei de Improbidade
Administrativa.

Por isso que se confia no controle jurisdicional da


constitucionalidade, legalidade e legitimidade da prtica dos atos do d. Parquet notadamente
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quando sequer fundamentados, ainda que minimamente.

V-se, pois, que o exerccio desenfreado de poder, atravs


um procedimento administrativo unilateral, sigiloso, vazio de razoabilidade e
absolutamente despreocupado com a honra objetiva de pessoa, que sequer foi ouvido e teve
a oportunidade de provar.

Nota-se que o 1 Ru est sendo obrigado a defender de


acusaes genricas e subjetivas, vagas e obscuras, baseada em procedimento investigatrio
que precariamente fora ouvido, e que muito menos revela, prova ao menos indiciria contra
sua responsabilidade que reconhecida por lei.

Vale a pena, aqui, citar as lies do festejado Prof. Jos


Antnio Lisboa Neiva, em sua magistral obra Improbidade Administrativa, ed. Impetus,
pp. 104, 106 e 108, seno vejamos:

Existem aspectos substanciais e formais da petio,


havendo quem prefira se referir aos primeiros como libelo,
no qual estariam inseridos os componentes da lide ou do
objeto litigioso. No restam dvidas de que todos os
requisitos seriam de cumprimento obrigatrio... A causa
de pedir , sem dvida, a parte mais importante da petio
inicial da demanda de improbidade, pois se mostra
indispensvel a precisa narrao da situao ftica que
ensejaria a adequao tpica pertinente, com a sano
apropriada ao caso concreto. Causa de pedir com descries
concisas, ambguas, obscuras e imprecisas obstaculizam o
direito de defesa do demandado, haja vista a dificuldade de
mensurar as consequncias decorrentes do acolhimento da
pretenso.
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O 6 do artigo 17 da Lei n. 8.492/92 dispe que a ao


ser instruda com documentos ou justificao que
contenham indcios suficientes da existncia do ato de
improbidade

ou

com

razes

fundamentadas

da

impossibilidade de apresentao de qualquer dessas


provas. Verifica-se que o legislador foi buscar inspirao
no procedimento relativo aos delitos funcionais, sendo o
pargrafo citado mera reproduo do artigo 513 do Cdigo
de Processo Penal.

O objetivo do legislador foi impedir a propositura de


demandas de improbidade temerrias, aodadas ou
infundadas, sem qualquer lastro probatrio, com graves
consequncias para a pessoa do agente demandado
notadamente quando ocupa posio de destaque na
Administrao Pblica e para o servio pblico.

Imperativo, ento, que o demandante instrua a petio


inicial com inqurito civil, cpias de autos de processo
administrativo disciplinar, laudos periciais, termos de
declarao colhidos administrativamente, planilhas de
clculos, fotografias, filmagens, ou qualquer elemento lcito
idneo a demonstrar indcios de que haveria improbidade
administrativa.

ausncia

de

prova

documental

inviabiliza

prosseguimento da demanda de improbidade, tendo o


legislador condicionado o exerccio desta demanda
presena de justa causa, ou seja, de um lastro probatrio
mnimo no sentido de que existem indcios de que
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ocorreram os fatos narrados na causa de pedir da demanda,


caracterizadores da improbidade administrativa.

O 6 do artigo 17 da LIA deve ser compreendido no


sentido de que no foi possvel apresentar o elemento de
prova mais relevante para demonstrao da conduta
descrita na causa de pedir, como, por exemplo, cpia do ato
de liberao de verba pblica irregular ou do documento
comprobatrio da ilcita transferncia de valores.

Em qualquer hiptese, imprescindvel justa causa para a


respectiva

demanda,

variando

apenas

grau

de

verossimilhana da alegao constante na petio inicial,


diante

do

conjunto

probatrio

que

acompanha

mencionada pea processual. Grifamos

Percebe-se, assim, mediante leitura atenta da pea


vestibular, que falta naquela a justa causa em tese adequada perseguio de suposta
improbidade administrativa feita contra o 1 Ru, alm do que ausente se revela causa de
pedir embasada em prova documental mnima, sequer colacionada aos autos com a
prefacial, rogada vnia.

IV.VIII. DA AUSNCIA DE JUSTA CAUSA, M F e FRAUDE

No se pode negar que o Autor, at por inexistir, nada


trouxe aos autos de prova de: m f; de dolo e dano ao errio, bem como qualquer prova de
enriquecimento ilcito do 1 Ru, devendo todas suas pretenses serem julgadas
improcedentes.

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Assente na doutrina e jurisprudncia do STJ que h


necessidade da demonstrao de m-inteno e desonestidade para que o ato ilegal e
mprobo adquira status de improbidade.

Tanto a doutrina como a jurisprudncias do STJ associam a


improbidade administrativa a noo de desonestidade, de m f do agente pblico. No
mais se adota a teoria ultrapassada de responsabilidade civil objetiva por ato de
improbidade administrativa.

Como dito e comprovado as duas turmas da 1 Seo do STJ


j sedimentaram entendimento no sentido de que essencial para a configurao da
improbidade nas hipteses dos artigos 9 e 11 da Lei 8.429/92, a existncia do elemento
subjetivo, ou pelo menos a culpa nas hipteses do artigo 10 (RESP. 479.812SP
(2007/0294026-8) alm de tantos outros julgados correlatos e idnticos citados no voto
condutor da deciso ora utilizada.

Acrdo Origem: TRF-2. - Classe: AC - APELAO


CIVEL 518083 - Processo: 2009.51.05.001805-0 UF: RJ
rgo Julgador: SEXTA TURMA ESPECIALIZADA - Data
Deciso: 15/08/2011 Documento: TRF-200259772 - Fonte EDJF2R - Data: 23/08/2011 - Pgina:304 - Ementa AO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTNCIA DE
DOLO.

VIOLAO

PRINCPIOS

DA

ADMINISTRAO PBLICA. Pode existir irregularidade


em fase interna do processo licitatrio (cotao de preo), e
na autorizao de despesa relativa atualizao dos valores
contratados, sem que exista improbidade, pois a simples
inobservncia de regra legal, por si s, no caracteriza ato
mprobo. No se confundem os conceitos de improbidade
administrativa e de legalidade. Para configurar as hipteses
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dos artigos 10 e 11 da Lei 8.429/92, mister se faz o dolo na


conduta dos agentes, ou (e ainda assim excepcionalmente)
pelo menos a culpa grave. Ao civil pblica ajuizada pelo
Parquet, com base em inqurito civil que apurou evento j
apontado pela Controladoria Geral da Unio. Tomada de
Preos realizada pelo Municpio de Nova Friburgo a partir
de repasse de verba federal. Correta a sentena que no
considerou provado o ato de improbidade. Apelo
desprovido. Grifamos.

Ausente o tipo previsto no artigo 10, inciso VIII c/c artigo


11, no h que se falar na aplicao das penalidades e sanes previstas no artigo 12, inciso
II e III, todos da Lei 8.429/92.

Indene de dvidas que, para a aplicao da penalidade de


suspenso dos direitos polticos (item a da prefacial), pagamento de multa civil e a
proibio de contratar com o Poder Pblico, tm como condio premonitria e precedente
a prova de que houve acrscimos ilcitos de valores ao patrimnio, o que de fato no ocorreu
no caso em exame, pelo que, impossvel a aplicao dos incisos II e III, do artigo 12, da Lei
8.429/92 ao 1 Ru, o que fere o princpio da legalidade. Impugna-se!

Extremamente temerria, a pretenso de imputao por


critrios meramente subjetivos, e sem qualquer apurao de geraram prejuzos ao Municpio
a justificar a imputao ao 1 Ru nas penas e demais consequncias dos incisos II e III do
artigo 12, todos da Lei 8.429/92, por suposta violao ao artigo 10, inciso VIII, XI e XII c/c
11, inciso I, tambm da Lei de Improbidade Administrativa.

A outra pretenso de condenao do 1 Ru a indenizar ao


Municpio em ressarcimento igualmente desprovida de qualquer fundamento legal, at
mesmo porque h impossibilidade jurdica material, pois no foi comprovado qualquer
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dano ao errio.

Embora reconhecermos a competncia e respeito a


instituio Ministrio Pblico, a concluso a de que in casu esto ausentes todos os
elementos necessrios e reclamados para configurar ato de improbidade que almeja, seno,
registros de meras ilaes desprovidas de qualquer fundamento.

Menos sorte assiste ao pedido de condenao da


Contestante em honorrio advocatcio em favor do Fundo Especial do Ministrio Pblico, e
assim j decidiu o STJ. verbis:

1. Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ao


civil pblica, a condenao do Ministrio Pblico ao
pagamento de honorrios advocatcios somente cabvel
na hiptese de comprovada e inequvoca m f do Parquet.
Dentro da absoluta simetria de tratamento e luz da
intepretao sistemtica do ordenamento, no pode o
Parquet beneficiar-se de honorrios, quando for vencedor
na ao civil pblica. (ERESP 895.53/PR, Rel. Min, Eliana
Calmon, DJ 18.12.2009). No mesmo sentido, o Resp 1099573,
RJ, Min Castro Meira, DJ 19.05.2010.

IV.IX. DA IMPOSSIBILIDADE DE SE ANULAR CONTRATO PELA VIA DA AO DE


IMPROBIDADE

No prpria a eleio da via, improbidade administrativa,


anulao dos contratos em comento ou a desconstituio de ato jurdico e sim a aplicao
de sanes pessoais, semelhantes s penais. Provimentos desconstitutivos so adequados
ao popular ou a ao ordinria. Ressarcir danos, j ficou asseverado, no propriamente
uma punio ao infrator, mas, sim, uma medida de satisfao ao lesado, e a ao de
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improbidade destina-se prioritariamente a aplicar penalidades, e no a recompor


patrimnios.

Pelo STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL


PBLICA.

IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA.

LEI

8.429/92. LICITAO. CONVITE. AUSNCIA DE DANO


AO

ERRIO,

ENRIQUECIMENTO

DEMANDADOS

M-F

ILCITO

(DOLO).

DOS

ELEMENTO

SUBJETIVO. ESSENCIAL CARACTERIZAO DA


IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA.

INDEMONSTRADA.

DIVERGNCIA

PREQUESTIONAMENTO.

SMULA 211/STJ. - 1. |...| 9. Deveras, a pretenso de


nulificao do contrato ou do procedimento licitatrio no

veiculvel

em

sede

de

Ao

de

Improbidade

Administrativa, antes, em Ao Popular. |...|. RECURSO


ESPECIAL N 1.023.904 - RJ (2008/0014856-8) - RELATOR:
MINISTRO LUIZ FUX. Nmeros Origem: 20040150005930
200700125749

200713519219 - PAUTA: 01/06/2010

JULGADO: 01/06/2010

V. DOS PEDIDOS

Ad cautelum e atendendo ao princpio da eventualidade,


protesta por todos os meios de prova em direito admitidas, bem como a pericial, e
depoimentos de testemunhas que oportunamente sero arroladas, se for o caso.

Pelo exposto, e ainda considerando-se as preliminares


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suscitadas que certamente no sero ultrapassadas, levando ainda em considerao que


combatidos e provado nesta fase que no houve fraude e m f, e ainda a comprovada
vantagem para o Poder Pblico, ausentes via de regra qualquer infrao ao que disposto na
Lei 8.429/92, bem como, de qualquer indenizao aos cofres do Municpio, pretenses estas
que esto impugnados com base nos elementos e fundamentos expostos, restando claro e
patente que a presente ao deve ser julgada improcedente por este Juzo com a sua
consequente extino na forma da lei de ritos.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Cordeiro, 29 de maro de 2016.

JOSE LUIZ P. DE SOUZA JUNIOR


OAB/RJ 157.797

DAS PROVAS (art. 336 do NCPC)

- Que seja oficiada a Cmara Municipal de Cordeiro acerca das contas do exerccio financeiro
do Poder Executivo dos anos de 2009 a 2012;

- Que seja oficiado o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, acerca da anlise de
idntico convnio firmado entre a R Cruz Vermelha e o Municpio de Bom Jardim/RJ;

- Que seja requisitado ao Executivo Municipal, informaes acerca da previso


oramentria.

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