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ADMINISTRATIV
O
Ctedra: Dra. Mart (Primer y Segundo Parcial)
DERECHO ADMINISTRATIVO
(PRIMER PARCIAL)
UNIDAD I: DERECHO ADMINISTRATIVO
EVOLUCIN HISTRICA: SUS ORGENES, EVOLUCIN Y SU
HISTORIA EN NUESTRO PAS
El Derecho Administrativo se origina en Grecia, sin embargo, el ejemplo ms
acabado de lo que se refiere a Administracin es Roma.
Al caer Roma en el ao 453, surge la figura de los seores feudales y
posteriormente se forman los estados nacionales, apareciendo entonces as las
monarquas y luego las delegaciones administrativas de justicia.En este
momento, Francia empezar a tener un desarrollo ms profundo como ciencia
del Derecho Administrativo, en donde se empieza a desarrollar la administracin
del Estado propiamente dicha.
La llegada de Rousseau irrumpe con el sistema monrquico, quien sostena la
necesidad de la divisin de poderes en 3 para que el Estado funcione
eficazmente, lo cual iba en contra de las bases de la monarqua establecida en
esos tiempos. Sostena la idea del contrato social, que llega primero a Amrica
antes que a Francia debido a la concurrencia de polticos estadounidenses a
dicho pas.
Toda la idea del contrato social y la divisin de poderes llega a nuestro territorio
mediante el contrabando, dado que el libro realizado por Rousseau era un libro
prohibido, y esto fue gracias a Moreno.
Desde 1810 hasta 1821 hubo un periodo de turbulencia generado por los
distintos gobiernos de la provincia de Buenos Aires. Luego de 1821 comenzaron
de la mano de Rosas los pactos con las dems provincias (Pilar, Cuadriltero y
Venegas).
En 1852 se provoca la batalla de Caseros, ganando Urquiza. La provincia de
Buenos Aires, a partir de ese momento no se adhiere a la Constitucin,
perovolver recin en 1859.
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Si lo definimos en sentido estricto, podemos decir que es el conjunto de
normas jurdicas que rigen las relaciones de la administracin pblica con los
administrados y de sus rganos o agentes entre s.
Tambin puede definrselo como el conjunto de normas y principios generales
que rigen la funcin administrativa del Estado, la cual es llevada a cabo por
personas pblicas estatales o por personas pblicas no estatales a quienes el
Estado les deleg esa funcin (Ej: UNLZ)
PRINCIPIO DE COMPETENCIA
Es el conjunto de facultades, atribuciones y deberes que la Constitucin
Nacional, leyes o reglamentos dictados en su consecuencia les asignan a cada
rgano y que deben ejercer obligatoriamente. Esta potestad atribuida a cada
rgano surge ante la imposibilidad de que todas las funciones las realice un solo
rgano. Por lo tanto, a travs de la competencia, las funciones se reparten
logrando ms rapidez y eficacia, delimitando y regulando las relaciones entre los
rganos.
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No hay que confundir a la competencia con la capacidad. En el Derecho Civil la
capacidad es la regla y la incapacidad es la excepcin. En cambio, en la
competencia es al revs: la regla general es la incompetencia(ya que todo
rgano se considera incompetente para ejercer una determinada actividad, salvo que
expresamente se le est asignada o atribuida por ley la facultad de realizarla) mientras
TIPOS DE COMPETENCIA
-Segn la materia: Esto significa que las atribuciones se distribuyen segn temas
especficos, es decir segn la naturaleza del acto y se aplica el principio de
especialidad. Hay incompetencia en razn de la materia, por ejemplo, cuando el
rgano administrativo realiza un acto que corresponde al rgano judicial, o al
legislativo, o viceversa.
-Segn el lugar: Significa que las atribuciones se distribuyen segn zonas
geogrficas determinadas, es decir segn el territorio. La distribucin puede ser
nacional, provincial, municipal, y tambin en sectores pequeos como distritos.
Es as que, por ejemplo, dos provincias pueden tener la misma competencia en
razn de la materia pero distinta competencia en razn del lugar.
-Segn el tiempo: Esto significa que las atribuciones se distribuyen segn el
perodo que duran. Si bien en general la competencia es permanente (el rgano
puede ejercer en cualquier momento las atribuciones que le dieron), en algunos
casos esa competencia es temporaria.
-Segn el grado: El grado es la posicin que ocupa una autoridad dentro de una
organizacin de tipo jerrquico (relacin mediante poderes de subordinacin).
Esto significa que las atribuciones se distribuyen segn la jerarqua.
Las autoridades de la administracin forman una pirmide en donde en su punta
se ubica la autoridad de mxima jerarqua y luego, en forma escalonada, van
bajando de rango las dems autoridades hasta llegar a la base de dicha
pirmide.
EXCEPCIONES DE IMPRORROGABILIDAD
Como ya se mencion, en principio la competencia es improrrogable. No
obstante, existen excepciones basadas en la celeridad y eficacia que necesita la
actividad administrativa. Tanto la delegacin como la avocacin son relaciones
entre rganos de una misma persona pblica estatal, en donde hay jerarqua.
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inters privado (ej: garanta de igualdad, de propiedad, principio de legalidad,
etc.)
FUNCIONES ESTATALES
La expresin divisin de poderes no es la ms adecuada, ya que el poder es
uno solo. Existe un poder poltico unitario, por lo tanto, lo que se dividen son las
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funciones, las cuales son ejercidas por los rganos competentes determinados
por la ley (rgano legislativo, ejecutivo y judicial)
Sin embargo, cada uno de estos rganos lleva a cabo una funcin propia y una
funcin impropia. La primera es aquella que hace a la esencia del rgano y que
la Constitucin Nacional le ordena cumplir a cada uno de ellos, mientras que a
travs de la funcin impropia, cada uno de esos rganos se administran de
manera interna mediante normas administrativas.
Estas funciones del poder son distintas formas bajo las cuales se
manifiesta la actividad del Estado. Consisten en una funcin judicial, en una
funcin legislativa, en una funcin administrativa y en una gubernativa.
Acto administrativo
Reglamento administrativo
Simple acto de la administracin
Contrato administrativo
Hechos administrativos
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La propuesta de reunir en un cuerpo en forma escrita y sistemtica el conjunto
de normas relacionadas con el Derecho Administrativo, es aceptada por algunos
autores y rechazada por otros.
Otros autores proponen codificar por materias slo algunas cosas. Se fundan
en que si bien el Derecho administrativo tiene normas que son inestables,
tambin tiene otras que no lo son. Estas ltimas son las que se deberan
codificar, como los principios fundamentales, la legislacin contable,
contratacin administrativa, etc.
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Las Constituciones Provinciales (arts. 5, 122 y 123) tambin son fuente para
su ordenamiento provincial: dictan su propia constitucin y se dan sus propias
instituciones, eligen a sus gobernadores y funcionarios.
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Estos Tratados son sobre integracin econmica y no sobre derechos humanos,
por ende no pueden tener jerarqua constitucional, pero tienen jerarqua superior
a las leyes y se firman con pases latinoamericanos o con otros pases, teniendo
ambos diferente forma de aprobacin.
LA LEY: CONCEPTO
Es todo acto o norma jurdica de carcter general que emana del rgano
Legislativo a travs del procedimiento de sancin de leyes establecido en la
Constitucin Nacional. Sus caracteres son:
Es obligatoria: Para los ciudadanos y el Estado puede acudir a la coaccin
para hacer valer el derecho de un tercero surgido de un texto legal.
Es oportuna: Debe guardar relacin con las necesidades sociales que
impone dicha ley.
Es permanente: No debe responder a una cuestin de momento.
General y abstracta: No se dicta para un caso concreto, sino para
situaciones impersonales.
Clases de leyes:
1) Leyes Nacionales: Son las leyes dictadas por el congreso Nacional. A la
vez se subdividen en:
2) Leyes Provinciales: Son las leyes dictadas por cada Provincia para ser
aplicadas dentro de ella, a travs de autoridades provinciales.
3) Decretos-leyes: En pocas de anormalidad constitucional, el Poder ejecutivo
dicta actos obligatorios de alcance general, sobre materias que deben ser
reguladas por ley formal, por ello se entiende que es toda norma jurdica
emanada de un gobierno de facto.
El dictado de estos Decretos-Leyes se ha justificado en orden a la necesidad de
asegurar la vida del Estado y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, continuando su vigencia aun
despus de instalado el gobierno de derecho, sin exigirse para ello la ratificacin
expresa del Poder Legislativo.
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el punto de vista cuantitativo, la fuente de mayor importancia del Derecho
Administrativo, dado que no slo son dictados por el Poder ejecutivo, sino
tambin por los dems rganos y entes que actan en su esfera.
Se encuentran sujetos a un rgimen jurdico peculiar que los diferencia de las
leyes en sentido formal, de los actos administrativos y de las instrucciones de
servicio y circulares y dems reglamentos internos, siendo algunas de sus
principales caractersticas:
a) Constituyen o integran el ordenamiento jurdico.
b) Para que entren en vigencia deben ser publicados. Producen efectos a
partir de su publicacin oficial y desde el da en que ellos determinen; si
no designan tiempo, producirn efecto despus de los 8 das computados
desde el da siguiente de su publicacin oficial.
En este aspecto se asemejan a las leyes y difieren de los actos
administrativos que deben ser objeto de notificacin; y de las
instrucciones, circulares o reglamentos internos de la Administracin, que
no requieren ser publicados.
c) Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administracin en
cualquier momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto
administrativo.
d) Estn sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto al principio de
irretroactividad.
Se le llama decretos a los dictados por el Poder Ejecutivo; resoluciones a los
de autoridades subordinadas al Poder Ejecutivo (ej: ministros); y ordenanzas a
los de rganos municipales.
Hasta la reforma de 1994 existan slo los decretos reglamentarios, pero luego
se incorporaron expresamente (aunque ya existan de hecho) 3 clases ms.
Encontramos, entonces, 4 clases de reglamentos:
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3) REGLAMENTOS DELEGADOS (art, 76 CN)
En otras palabras, los reglamentos delegados se tratan de normas generales
dictadas por la Administracin en base a una autorizacin o habilitacin del
Poder Legislativo, regulando materias de competencia del legislador. Se
diferencian de los decretos-leyes por la existencia de una ley formal que autoriza
su emisin.
Por lo tanto, el Congreso dicta leyes marcos y le suele delegar al Poder
Ejecutivo la facultad de completarlas por medio de estos reglamentos delegados,
sin los cuales esa ley marco no puede entrar en vigencia. Las clases de
delegacin legislativa son:
-Delegacin total o propia: Se da cuando el Poder Legislativo le transfiere al
Poder Ejecutivo la funcin de dictar una ley, es decir que le delega la potestad
legislativa. Esta delegacin est prohibida, salvo una excepcin, la cual
establece que podr delegarse siempre que se trate de temas relacionados con
la administracin o emergencia pblica, y que esa delegacin se ejerza por
un tiempo determinado y segn las pautas que el Congreso establezca.
Por lo tanto, la delegacin no puede recaer sobre materias como penal,
tributaria, etc. La emergencia debe estar definida en la ley, se debe
perseguir un fin pblico y el plazo de caducidad (establecido por el Congreso)
le indica al Presidente hasta cundo podr ejercer las funciones legislativas
delegadas. Sin embargo, en realidad esto nunca se ha cumplido.
-Delegacin impropia: Se da cuando el Poder Legislativo le transfiere al Poder
Ejecutivo la tarea de reglar los detalles necesarios para la ejecucin de las leyes
(como determinar la conveniencia del contenido o su aplicacin material)
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Pero para que un reglamento de necesidad de urgencia dictado por el Poder
Ejecutivo tenga validez, deber reunir los siguientes requisitos:
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Facultades de gobierno o polticas: Se ejercen en un marco de
discrecionalidad en cuanto al poder de iniciativa, no obstante que se trata
siempre de una actividad vinculada a la Constitucin Nacional.Por ejemplo,
firma Tratados con otros pases, declara la guerra, es el responsable poltico
de la administracin del pas, etc.
Facultades normativas: Se le asigna la potestad para el dictado de
reglamentos de ejecucin para aclarar y explicar en detalle su contenido.
Posee tambin la potestad para dictar reglamentos delegados para completar
y poner en vigencia las leyes marco dictadas por el Congreso, segn surge
del art. 76, dicta decretos de necesidad y urgencia y decretos autnomos.
Facultades colegislativas: Participa de la actividad tendiente al dictado de
leyes por el Congreso, pudindole presentar a ste proyectos de leyes,
teniendo el derecho de iniciativa. Tambin abre anualmente las sesiones del
Congreso y las prorroga.
Facultades administrativas: Como jefe supremo de la Nacin y
responsable poltico de la administracin general del pas, le corresponde la
titularidad de la funcin administrativa. Algunas actividades administrativas
atribuidas al Poder Ejecutivo deben ser ejercidas conjuntamente con otros
poderes del Estado, como el nombramiento de jueces, embajadores y
oficiales superiores de las fuerzas armadas. Tambin pertenecen a este grupo
la declaracin de guerra o de estado de sitio, que son funciones
administrativas que requieren la intervencin del Congreso.
Facultades jurisdiccionales: Las funciones jurisdiccionales de los rganos
del Poder Ejecutivo han sido aceptadas por nuestro ms alto tribunal a
condicin de que exista un control judicial posterior suficiente, con aptitud de
debate y prueba.
En el ejercicio de las potestades que hacen a su jerarqua constitucional, el Poder
Ejecutivo ejerce cuatro jefaturas: es el Jefe del Estado y como tal representa a la
Nacin en el mbito internacional; es el Jefe de Gobierno y cabeza de la
Administracin, y es el Comandante en Jefe de todas las fuerzas armadas.
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el procedimiento previsto para el dictado de los reglamentos de necesidad y
urgencia.
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Como toda persona jurdica que posee un patrimonio, el Estado, para poder
cumplir con sus funciones, necesita llevar una contabilidad de esos bienes que le
permita registrar las diversas operaciones que efecta.
En nuestro sistema existen 2 rganos de contralor que se encargan
puntualmente de controlar la administracin llevada a cabo, en su aspecto
patrimonial, econmico y financiero. Existe entoncesrgano de Control Externo,
llevado adelante por la Auditora General de la Nacin, y tambin se encuentra
un rgano de Control Interno, que es la Sindicatura General de la Nacin.
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2) Controlar la actividad de la administracin pblica: su legalidad y gestin.
3) Intervenir en la aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin
de los fondos pblicos.
4) Asesorar a travs de informes al Poder legislativo sobre el control en la
actividad que desempea la administracin pblica.
1) CENTRALIZACIN
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Tanto la centralizacin como la descentralizacin son formas de hacer efectiva la
actividad de la Administracin pblica a travs de la agrupacin o distribucin de
competencias.
En este sistema todas las decisiones importantes las toman los rganos
superiores o entes centrales de la Administracin, mientras que sus rganos
inferiores estn subordinados jerrquicamente a aquellos, es decir, son sus
delegados. Es por eso que las pocas decisiones que adoptan estn sujetas a
revisin por los superiores.
En la centralizacin, la actividad administrativa se realiza directamente por el
rgano u rganos centrales, que actan como coordinadores de la accin estatal.
Las ventajas son que puede prestarse un mejor servicio y se hace economa,
pero las desventajasson que todo el poder puede quedar limitado en un sector
muy reducido y, adems, existe un difcil acceso a la administracin por parte de
los administrados.
Son rganos de la Administracin Pblica centralizada:
1) Poder ejecutivo Nacional (rgano central y coordinador de los dems)
2) Jefe de Gabinete de Ministros (hay una relacin jerrquica entre ste y el
Presidente)
3) Ministerios (hay una relacin jerrquica entre stos y el Jefe de Gabinete)
4) Secretaras y subsecretaras.
5) Directores generales de administracin.
2) DESCENTRALIZACIN
En este sistema las decisiones importantes las toman, adems de la
administracin Central, los entes descentralizados (entes autrquicos como la
UBA, la UNLZ, etc.)
En la descentralizacin, el rgano central, por ley, transfiere parte de sus
competencias de manera permanente a otro organismo creado, el cual posee
personalidad jurdica propia. Esto es lo que se llama creacin de entes
descentralizados o autrquicos. Estos entes tienen personera jurdica propia, por
lo tanto tienen capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, tienen
patrimonio propio (asignado del presupuesto) y un fin de carcter pblico
En la descentralizacin, la actividad administrativa se lleva a cabo en forma
indirecta, a travs de rganos que tienen competencia, generalmente, en
funcin del territorio. Es por eso que la Administracin slo tiene, sobre los entes
descentralizados, la llamada tutela administrativa. Esto significa que la
Administracin tiene un control sobre ellos que no llega a ser jerrquico: no
puede modificar o sustituir los actos de estos entes, pudiendo solamente
revocarlos o convalidarlos por razones de oportunidad, mrito, conveniencia o
legitimidad.
Sus ventajas son que descomprime al rgano central; los problemas locales los
resuelven agentes del ente local que estn cerca y conocen el problema
logrando que se solucionen rpidamente. Mientras que las desventajas son que
el rgano central se debilita, puede que se prioricen intereses locales sobre los
del pas y, adems, la descentralizacin total no es posible porque perjudica a la
unidad del pas.
Ejemplos de descentralizacin:
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RGANOS ADMINISTRATIVOS
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Ya se dijo que el rgano forma parte del Estado (persona jurdica pblica estatal) y
aunque no es sujeto de derecho (no tiene personalidad jurdica) tiene potestades
para actuar en el mundo jurdico. Pero laidea de rgano supone la existencia de
dos elementos que, aunquesusceptibles de diferenciacin, constituyen una
unidad(porque el rgano es uno slo). Los elementosque componen al rgano son:
DIVISIN DE PODERES
Las provincias se organizan sobre la base de unadivisin tripartita de poderes:
Poder Ejecutivo: Tiene a su cargo la administracin, cuyo titular es el
Gobernador.
Poder Legislativo: Integrado por una o dos Cmaras.
Poder Judicial: Decide las causas que versen sobre cuestiones de derecho
privado y de derecho pblico local, constando con un Tribunal Superior de
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Justicia y tribunales inferiores (de una o dos instancias. Segn cada
Provincia). En la Provincia de Buenos Aires, el Tribunal Superior de Justicia se
denomina Suprema Corte de Justicia.
ENTIDADES DESCENTRALIZADAS
Las entidades descentralizadas surgen debido a que la Administracin Pblica
fue aumentando su campo de accin y necesitando ms entes especializados
que cumplieran diversas funciones, y la manera ms ordenada era que esos
entes estuvieran desvinculados de la administracin centralizada pero sin
descuidar sus objetivos y bajo la vigilancia del Estado. Estas entidades pblicas
estatales pertenecen a la organizacin administrativa y son creadas por el
Estado.
1) ENTIDADES AUTRQUICAS
Son aquellas que utiliza el Estado para realizar sus fines especficos como, por
ejemplo, las universidades pblicas. Segn Cassagne y Dromi, estas entidades
pueden ser creadas tanto por el Poder Ejecutivo como por el Congreso, salvo que
dichas entidades estn relacionadas con las atribuciones expresas y
exclusivas que la Constitucin le da al Congreso (Bancos, Universidades, Aduanas,
Correos, Transportes) en cuyo caso sern creadas por el Parlamento.
Se encuentran constituidos por rganos propios centralizados y desconcentrados
que se dedican a expresar la voluntad del ente. Si la Constitucin no prev
expresamente la creacin por el Congreso, podr crearlas el Poder Ejecutivo.
No tienen un rgimen jurdico propio, por eso hay que tenerse en cuenta lo
que dice la norma que la cre y su estatuto.
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Dejamos ya en claro que los entes descentralizados tienen poder de decisin,
por lo que actan en nombre propio, pero estn sometidos al control jerrquico
del Poder Ejecutivo. El contralor de las entidades autrquicas o descentralizadas
puede ser segn el objeto o segn el momento.
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-De derecho pblico: Se les aplica para sus relaciones con la administracin
central o con otra entidad estatal (provincias, entidades autrquicas, etc.) y con
el servicio pblico que tuviera a cargo.
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carcter privado, o (si no reuniesen dichos requisitos) simples
asociaciones religiosas.
2) Las Asociaciones de profesionales: Consisten en grupos especiales que
renen diferentes profesionales de un rea determinada, por ejemplo, el
Colegio Pblico de Abogados. Generalmente se inscriben en ellas aquellos
profesionales que poseen matrcula registrada para poder ejercer su
respectiva profesin.
POTESTADES ADMINISTRATIVAS
Las potestades administrativas son facultades inherentes de la funcin
administrativa que el ordenamiento le reconoce a la Administracin
Pblica para la satisfaccin del inters general, sometiendo su ejercicio
a la ley y a control judicial. Sus caractersticas principales son:
Se trata de poderes regulados por la ley y por ello no cabe olvidar que las
potestades administrativas estn sujetas al principio de legalidad propio de
nuestro Estado de Derecho.
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las
faltas,
excluyndose
los
delitos,
que
son
reservados
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potestad, de manera tal que el margen de valoracin por parte de la
administracin a la hora de aplicar esa potestad es nulo, tenindose que
adecuar perfectamente a la norma.
Lo nico que debe hacer la administracin en estos casos es limitarse a aplicar
correctamente lo dispuesto en la norma, cuando constata que existen los
presupuestos de hecho que tambin estn previstos en dicha norma para el
ejercicio de esa potestad.
Por su parte, las potestades discrecionales son aquellas atribuidas a la
Administracin, en las cuales la ley slo fija algunas de las condiciones del
ejercicio de ellas, y remite la determinacin del resto de las condiciones a la
apreciacin subjetiva del rgano de la administracin titular de la potestad.
sino
potestades
en
las
que
algunos
elementos
son
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El fin de la potestad, es decir, el objetivo concreto que persigue el uso de esa
potestad
de
administrativos que persigan fines privados (sean lcitos o lcitos); tambin los
que persiguen fines pblicos prohibidos por la norma y los que persiguen fines
pblicos lcitos distintos de aquellos para los que se ha otorgado la potestad de
accin que se ejerce.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DIFERENCIAS ENTRE PROCEDIMIENTO Y PROCESO
Las notas diferenciales entre el proceso administrativo y el procedimiento
administrativo se advierten en importantes aspectos del rgimen jurdico de la
actividad, a saber:
a) El proceso administrativo se encuentra basado en el principio de la
preclusin, apareciendo como etapas que una vez cumplidas no pueden
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reabrirse por el juez ni las partes. En el procedimiento administrativo ello
no ocurre, admitindose el informalismo como criterio rector en la
sustanciacin de los trmites procesales.
b) En el proceso administrativo la institucin de la cosa juzgada (formal y
material) le atribuye a la sentencia una inmutabilidad prcticamente
absoluta. En el procedimiento administrativo ello, como regla general, no
acontece (sin perjuicio de la estabilidad que posea el acto en sede
administrativa), pues la decisin final puede ser luego revocada a favor del
administrado o en contra del mismo (revocacin por oportunidad)
c) El procedimiento administrativo es dirigido y coordinado por una de las
partes principales: la Administracin Pblica. En cambio, en el proceso
jurisdiccional, el juez o el tribunal administrativo que ejerce funciones
jurisdiccionales interviene en el proceso como un rgano ajeno a las
partes de la controversia.
d) Del inciso anterior se concluye que en el procedimiento hay 2 partes:
quien le peticiona al Estado y la Administracin, que es parte pero
tambin resuelve. Mientras que en el proceso siempre son 2 las partes y
un juez imparcial que resuelve.
e) Dentro del procedimiento administrativo rige la gratuidad de tal debido a
la inexistencia de costas, que es uno de sus rasgos caractersticos,
mientras que en el procedimiento esto no ocurre.
f) En el procedimiento administrativo no hay obligacin de tener patrocinio
letrado y la verdad es valorada en base a la verdad material, y no la
probada, mientras que en el proceso administrativo s hay obligacin de
tener patrocinio letrado y se busca la verdad formal, es decir que se valora
lo probado.
g) La resolucin del procedimiento es llamado acto administrativo, y los
recursos posibles son el de revocatoria, el recurso jerrquico y el de
alzada. Por otro lado, la resolucin del proceso se llama sentencia y los
recursos son resueltos por la Cmara o la Corte.
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o
Que haya transcurrido el plazo prescripto por la ley (que nunca debe exceder
los 60 das) sin que la Administracin se expida, el cual ser computado en
das hbiles y desde la recepcin del escrito del interesado en la oficina
competente.
2) RECURSO DE QUEJA
La queja es una reclamacin que procede contra defectos de tramitacin e
incumplimientos de los plazos legales o reglamentarios que incurriera la
administracin durante la tramitacin del procedimiento. Se la puede definir
tambin como una va o camino para lograr la modificacin de una conducta
administrativa. Para su procedencia se debe cumplir alguno de estos requisitos:
o
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Para su procedencia deben cumplirse los siguientes requisitos:
o
Requiere que hayan transcurrido los plazos fijados, o no existiendo uno, que
hubiera transcurrido un lapso razonable para que la administracin se expida,
sin haber obtenido resolucin alguna.
El juez debe constatar que existen dos requisitos para su procedencia: que
exista una peticin del particular y que la Administracin no se hubiere
expedido en el plazo establecido.
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En otras palabras, se le llama poder de polica a la facultad, atribucin o
competencia del rgano legislativo, de regular y limitar los derechos individuales
por razones de inters general, pero sin alterarlos. Estas limitaciones afectan
derechos individuales: principalmente el derecho a la libertad y el derecho a la
propiedad.
LA POLICIA ADMINISTRATIVA
Es la parte de la funcin administrativa (no es un rgano de la Administracin)
que tiene por objeto la ejecucin de las leyes dictadas a travs del poder de
polica. Las caractersticas de la polica son que su fin es la conservacin del
orden, su medio para lograrlo es la coaccin, y no tienen entidad jurdica
suficiente para que se pueda hablar de una funcin estatal propia y autnoma.
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Segn Dromi, polica es una modalidad de obrar de contenido prohibitivo y
limitativo (dentro de la funcin administrativa) y poder de polica es una modalidad
reglamentaria de derechos (dentro de la funcin legislativa). Tanto la funcin de
polica como el poder de polica son improrrogables e indelegables.
En otras palabras, la policaes la actividad administrativa del Estado de control
de las normas del poder de polica.Ejercen la funcin de polica los policas, el
SENASA, etc.
Criterio restringido: Este criterio nace en la segunda mitad del siglo XIX.
Entiende que el poder de polica consiste slo en la limitacin de los
derechos individuales a fin de proteger exclusivamente la seguridad,
moralidad y salubridad pblicas. La Corte Suprema de Justicia aplic este
criterio hasta el ao 1922. Discrecional
Por otro lado, en cuanto al alcance de las medidas de polica, se las clasifica con
criterios negativos y positivos.
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excluyentes, en pro de uno u otro Estado, delegadas o reservadas en la misma
normativa constitucional.
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como ejemplos estacionar un vehculo en la va pblica, amarrar un bote en un
ro navegable, portar armas, etc.
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-Declaracin unilateral: Es una declaracin unilateral dado que consiste en
una exteriorizacin intelectual, cuyo contenido depende de la voluntad de
un solo sujeto de derecho: el Estado o ente pblico no estatal, segn el caso.
Se excluye entonces de estos actos al administrado, quien no interviene en la
realizacin de ellos.
-efectuada en el ejercicio de la funcin administrativa: La funcin
administrativa no puede estar ausente del concepto del acto administrativo, que
es una de las formas jurdicas por las que se expresa la voluntad estatal y
pblica no estatal.
El acto administrativo es dictado en ejercicio de la funcin administrativa, sin
importar qu rgano la ejerce, pudiendo emanar entonces de cualquier rgano
estatal que acte en ejercicio de dicha funcin (sea el rgano ejecutivo, legislativo y
judicial), e incluso de entes pblicos no estatales.
-que produce efectos jurdicos: No toda la actividad administrativa produce
efectos jurdicos. Por ello algunos autores clasifican el ejercicio de la actividad
administrativa en actos y hechos no jurdicos, en contraposicin con actos y
hechos jurdicos.
La idea de que produce efectos jurdicos significa que crea derechos u
obligaciones para ambas partes: la Administracin y el administrado.
-individuales y en forma directa.: Los efectos jurdicos del acto administrativo
son directos, es decir que surgen de l, y no estn subordinados a la emanacin
de un acto posterior. Es por ello que el acto debe producir por s mismo efectos
jurdicos respecto del administrado, sin necesidad de otro rgano que le d
fuerza, teniendo as fuerza ejecutoria.
Por otro lado, la caracterstica fundamental del acto administrativo es que
produce efectos jurdicos subjetivos, concretos, de alcance slo individual, a
diferencia del reglamento, que produce efectos jurdicos generales. Es por ello
que sus efectos son individuales.
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La voluntad puede ser expresa (la regla) o tcita (la excepcin). Es expresa
cuando la conducta administrativa se exterioriza a travs de la palabra oral o
escrita, o por smbolos o signos, y es tcita cuando se exterioriza a travs de un
silencio administrativo positivo, siempre y cuando mediare disposicin expresa
que as lo establezca.
2) COMPETENCIA
Ahora s, hablando de la competencia nos referimos a uno de los elementos
esenciales del acto administrativo. Como ya se dijo, consiste en la esfera de
atribuciones de los entes y rganos, determinada por el ordenamiento jurdico
positivo (Constitucin Nacional, Constitucin Provincial, los tratados, las leyes y
los reglamentos). Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un
rgano puede y debe ejercer legtimamente. Remitimos al anlisis ya hecho en la
Unidad 1.
3) OBJETO
El objeto o contenido del acto administrativo consiste en lo que el acto decide,
certifica u opina a travs de la declaracin pertinente. La doctrina nacional,
fundada principalmente en la normativa que el Cdigo Civil prescribe en materia
de actos jurdicos, ha estructurado una serie de requisitos cuya ausencia genera
la invalidez del acto. Por lo tanto, el acto administrativo debe ser:
-
4) CAUSA
Segn Cassagne, en el derecho administrativo, la causa, como elemento
autnomo del acto, constituye uno de los puntos ms controvertidos de la teora
del acto administrativo.
No obstante ello, de acuerdo con un sector de la doctrina, con el derecho
positivo vigente en el orden nacional y de conformidad a la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin), la causa consiste en las circunstancias
y antecedentes de hecho y de derecho que justifican el dictado del acto
administrativo. Al acto le falta la causa cuando los hechos y el derecho
invocados no existen o son falsos o cuando se viola la ley aplicable, las formas o
la finalidad.
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La teora de la causa del derecho administrativo nada tiene en comn con las
distintas teoras subjetivas elaboradas en el derecho privado. En el derecho
administrativo, lo que interesa en realidad, a los efectos de mantener la
juridicidad del acto, es la razn de ser objetiva que justifica su emisin, y no su
razn subjetiva (como ocurre en el derecho privado)
Tanto la causa fuente, la causa final y la causa motivo del derecho civil carecen
de aplicacin en el derecho administrativo, ya que en ste ltimo se emplea en
cambio la causa fuente para aludir a un concepto ms amplio y distinto, pero
siempre en relacin a la causa objetiva del acto administrativo, y no de la
obligacin que pueda nacer del mismo.
5) MOTIVACIN
Todo acto administrativo tiene que tener una razn para ser emitido, es decir, un
motivo expresado en forma concreta ya que la Administracin no puede obrar
arbitrariamente. As, la motivacin comprende la exposicin de las razones
que han llevado al rgano a emitirlo, y en especial, la expresin de los
antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican el
dictado del acto.
Consideramos que la motivacin no se limita slo a la enunciacin de
antecedentes de hecho y de derecho (es decir, a la expresin de la causa), sino
que nos parece ms adecuado sostener que la motivacin se refiere tambin a la
enunciacin de las razones que han determinado el dictado del acto, lo cual
permite incluir la exteriorizacin de otro elemento considerado esencial: la
finalidad.
Por todo ello, la motivacin del acto protege los derechos de los administrados,
porque le permite conocer a stos las razones de la emisin del acto en cuestin,
adems de que controla su legalidad.
6) FINALIDAD
El elemento finalidad configura otro requisito esencial del acto administrativo
que se relaciona con el aspecto funcional del acto representado en el fin
concreto de inters pblico o bien comn, que por l se persigue.
El acto administrativo debe tener una finalidad surgida de las normas que le dan
al rgano las facultades de emitirlo. Las medidas que decrete el acto deben ser
proporcionales a dicha finalidad, la cual debe tener siempre como meta
satisfacer necesidades e inters pblico.
Es decir que, adems de la finalidad especfica que le corresponde a cada acto
en particular, todos deben perseguir la finalidad pblica (ej: dictar un acto
disolviendo un piquete tumultuoso tiene como finalidad proteger la paz pblica).
Cuando se otorga competencia a un rgano para un tema especfico, dicho
rgano no debe apartarse de la finalidad perseguida por el Estado al otorgar
competencia.
7) FORMA
Para que la voluntad humana sea captada por el derecho y se traduzca en un
acto jurdico es preciso que se opere la exteriorizacin de la misma al mundo
externo. Esa exteriorizacin de la voluntad al plano jurdico recibe el
nombre de forma. No es dable concebir, por tanto, la existencia de un acto
40
administrativo carente de forma, cualquiera sea sta (escrita o verbal), por lo
que cabe sostener que la forma constituye un requisito esencial de validez del
acto administrativo.
Como ya se dijo, el acto administrativo debe expresarse como principio general
por escrito, dejndose constancia del lugar, de quin lo firm, en qu fecha,
rgano y entidad de quin emana, expresin clara y precisa del contenido de la
voluntad administrativa e individualizacin.
Sin embargo, se ha dejado claro que por excepcin pueden admitirse otras
formas de documentar la voluntad administrativa, como la verbal. Pero dentro de
tal principio, la Administracin Pblica tiene libertad para elegir la forma ms
adecuada para el dictado del acto, si bien la existencia de abundantes y distintas
disposiciones administrativas ha reducido el margen de libertad formal.
8) NOTIFICACIN
La necesidad de que todo acto administrativo sea dado a conocer a quien lo
afecta en sus derechos subjetivos o intereses legtimos ha hecho nacer la
exigencia de la publicidad como una garanta jurdica para la proteccin de los
administrados, la certeza y seguridad de las relaciones jurdicas.
Son formas de publicidad la publicacin y la notificacin. La publicacin (por
edictos) es aplicable a los reglamentos, pero lo que nos interesa en esta cuestin
es la notificacin, puesto que es aplicable a los actos administrativos, y se
traduce en un efectivo y cierto conocimiento del acto por parte del
particular. En cuanto a la forma en que se notifica el acto de alcance individual,
la regla es la notificacin personal y fehaciente, sistema opuesto al de la
notificacin ficta o presunta que rige en el derecho procesal.
Debido a que la notificacin aparece exigida por el ordenamiento jurdico, si no
se cumple con tal requisito, es evidente que el acto como tal, no habr nacido.
Por ello no es correcto afirmar que la publicidad hace estrictamente a la eficacia
del acto y no a su validez.
En definitiva, el acto que no haya sido notificado no produce efectos jurdicos
inmediatos, y es por eso que algunos autores como Dromi consideran que dicha
notificacin es un elemento del acto, ya que forma parte de l. Desde que el acto
es notificado, comienza a correr el plazo para impugnarlo.
41
EJECUTIVIDAD
El acto administrativo regular debe cumplirse y su cumplimiento es exigible a
partir de la notificacin regularmente efectuada, conforme lo establecido por la
Ley de Procedimientos Administrativos. Es decir que el acto administrativo debe
cumplirse obligatoriamente, dado que se caracteriza por su exigibilidad. Sin
embargo, como se ver a continuacin, no todo acto ejecutorio es ejecutivo,
pero no todo acto ejecutivo es necesariamente ejecutorio.
EJECUTORIEDAD
La Administracin tiene la facultad de disponer que se realice o cumpla con el
acto por medios propios, sin la intervencin de otro rgano para que su actividad
sea eficaz. El acto administrativo regular es ejecutorio cuando el ordenamiento
jurdico, en forma expresa o razonablemente implcita reconoce a la autoridad
con funciones administrativas la atribucin de obtener su cumplimiento
por el uso de medios directos o indirectos de coercin.
Es decir que la regla general es que la Administracin dispone la ejecucin
(principio de ejecutividad) debido a que ella no tiene poder de coaccin sin una
ley que se lo reconozca. Pero en aquellos casos excepcionales previstos por la
ley que se la autoriza, la Administracin podr disponer del uso de la fuerza para
hacer cumplir el acto, a travs de una coercin directa(forzar directamente al
particular) o de una coercin indirecta(por medio de multas, inhabilitaciones,
clausuras, etc.)
Salvo que una ley lo ordene, los recursos que presenten los administrados no
suspenden ni su ejecucin ni sus efectos (ej:los impuestos siempre deben pagarse ya
que cualquier reclamo debe realizarse recin despus de haber hecho dicho pago, y el
reclamo no suspender ejecucin ni los efectos del acto)
ESTABILIDAD
El acto, una vez que el juez competente le dicta sentencia definitiva, goza de
validez y permanencia y no puede ser revocado ni por el rgano administrativo
que lo creo. Segn la ley, el acto administrativo regular que crea, reconoce o
declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado, modificado o sustituido en
sede administrativa, una vez que ha sido notificado al interesado, pero ello no
impide que el acto pueda ser impugnado y eventualmente anulado en sede
judicial.
IMPUGNABILIDAD
42
El acto administrativo produce efectos jurdicos directos e inmediatos que
pueden daar los derechos subjetivos o intereses legtimos de los administrados.
En consecuencia y en virtud de la garanta del debido proceso consagrada por el
art. 18 de la C.N. el afectado cuenta con remedios administrativos y judiciales
contra esos actos que considera lesivos.
Los recursos administrativos tienden a controlar la legitimidad y la oportunidad
del acto administrativo, mientras que los recursos judiciales controlan slo la
legitimidad que comprende no slo las atribuciones regladas, sino tambin las
discrecionales en la medida que se hayan violado sus lmites.
RETROACTIVIDAD
Segn la Ley de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo podr
tener efectos retroactivos (siempre y cuando no se lesionaren derechos
adquiridos) cuando se dictare en sustitucin de otro acto revocado o cuando
favoreciere al administrado sin perjudicar a terceros.
La retroactividad tiene que ser ordenada por una ley de orden pblico, de lo
contrario, el principio general es que rige la irretroactividad. Consecuentemente,
los efectos del acto administrativo rigen para el futuro, por razones de seguridad
jurdica.
43
Para que sea anulado, se debe pedir una investigacin previa para que el juez
determine su invalidez, pudiendo ser saneado (corregir los vicios leves o
defectos) a travs de 2 sistemas establecidos en la ley:
ADMINISTRATIVO
La regla es la anulabilidad y la
excepcin es la nulidad, ya que el
y la excepcin es la anulabilidad
propia torpeza.
Los jueces pueden declarar de oficio la
44
oficio la invalidez absoluta, sino que
por la parte
1) Cuando el administrado o la
45
Por todo ello, un sector de la doctrina civilista francesa se orient hacia la
supresin de la nocin de inexistencia, entendida sta como la mxima sancin
de invalidez del acto.
VICIOS: ANLISIS
(Cassagne)
1) VICIOS DE LA VOLUNTAD
a) Error: Consiste en un falso o deforme conocimiento, o bien una ausencia de
conocimiento respecto de uno, varios o todos los elementos del acto.
Dependiendo de la gravedad del vicio, es:
46
47
comportamiento activo como de una omisin formal o de fondo respecto de uno
o ms elementos del acto administrativo. Por lo tanto, el saneamiento o
convalidacin es la subsanacin del defecto que portaba el actopara su
correlativa validez.
rgano es saneado por su rgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido
con incompetencia en razn de grado y siempre que la avocacin, delegacin o
sustitucin fueran procedentes.
1.
2.
3.
4.
travs del cual se declara la voluntad de aprovechar los elementos vlidos que
contena el acto viciado, integrndolos en otro acto distinto y extinguiendo los
elementos y clusulas afectados de invalidez absoluta o relativa. La conversin
tiene 2 modalidades
1
48
b) HECHO ADMINISTRATIVO
(Dromi)
CONCEPTO
El hecho administrativo es toda actividad material, traducida en
operaciones tcnicas o actuaciones fsicas, ejecutadas en ejercicio de la
funcin administrativa, productora de efectos jurdicos directos o
indirectos.
Se trata de un hecho jurdico, en tanto y en cuanto tiene la virtualidad de
producir consecuencias jurdicas, que proviene de la Administracin Pblica
(estatal o no estatal) e incide en la relacin jurdico-administrativa, de lo que
resulta su adjetivacin.
c) REGLAMENTO ADMINISTRATIVO
(No desarrollo esto porque ya fue visto en la unidad II)
d) SIMPLES ACTOS DE LA
ADMINISTRACIN
CONCEPTO
49
Es la declaracin unilateral interna o interorgnica, realizada en el ejercicio de la
funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales en forma
directa. Son actuaciones interadministrativas u operaciones administrativas
formales las propuestas y los dictmenes.
LA PROPUESTA
La propuesta es la decisin por la que un rgano indica o sugiere a otro
que emita un acto determinado. Por ejemplo, a veces en la designacin de
personal un rgano propone y otro designa. Entonces, la propuesta condiciona la
voluntad del rgano encargado de la decisin porque ste no puede, en
principio, introducirle modificaciones, aunque s puede rechazar la propuesta,
obligando al rgano inferior a hacer una nueva proposicin.
La propuesta puede surgir de un rgano de inferior jerarqua a otro superior, o
tambin surgir dentro de rganos de igual jerarqua constitucional.
As, la Constitucin Nacional seala respecto del nombramiento de los jueces de
los tribunales inferiores, que el mismo se har en base a una propuesta
vinculante en terna del Consejo de la Magistratura. Que la propuesta sea
vinculante significa que el Presidente de la Nacin slo podr elegir entre esos
candidatos.
LA CONSULTA: EL DICTAMEN
Los rganos consultivos no deciden, sino que se limitan a dictaminar, aconsejar,
asesorar, etc., formulando una declaracin de juicio u opinin que forma parte
del procedimiento administrativo en marcha.
La forma jurdica usual de manifestarse la actividad consultiva es el dictamen,
trmino que sugiere algo ms que la simple idea de un informe u opinin. Los
dictmenes son actos jurdicos unilaterales de la Administracin que son
emitidos por rganos competentes, que contienen opiniones e informes
tcnico-jurdicos preparatorios de la voluntad administrativa.
Dado que sus efectos son mediatos e indirectos, el dictamen no obliga, en
principio, al rgano ejecutivo, ni extingue o modifica una relacin de derecho con
efecto respecto de terceros, sino que se trata de una declaracin interna, de
juicio u opinin, que forma parte del procedimiento administrativo en marcha.
Es por ello que en lo que respecta a su naturaleza jurdica, los dictmenes son
estrictamente operaciones administrativas formales, y no son actos
administrativos.
Por otro lado, el dictamen debe encarar los temas objeto de la consulta desde
diversos ngulos, no exclusivamente jurdicos. Tampoco puede el rgano
consultivo limitarse a remitir al rgano activo una opinin para que ste valore,
sino que l mismo debe valorarla, emitiendo juicio sobre sus posibilidades y
examinando tales supuestos.
e) CONTRATO ADMINISTRATIVO
CRITERIOS DE DISTINCIN Y PRINCIPIOS GENERALES
(Dromi)
50
Los contratos administrativos son una especie dentro del gnero de los contratos
y tienen caractersticas especiales, entre ellos:
Una de las partes intervinientes, como mnimo, debe ser persona jurdica
estatal.
Su objeto siempre es un fin pblico.
Tienen clusulas exorbitantes del derecho privado. Estas clusulas son
aquellas que otorgan a la administracin pblica derechos sobre sus
contratantes que, dentro del derecho privado, seran nulos o ilcitos. Tambin
son aquellas que otorgan poderes particulares sobre otros terceros.
Bsicamente, tales clusulas rompen el principio esencial de la igualdad de
los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratacin
civil.
CARACTERES
El contrato administrativo tiene elementos comunes al contrato del derecho
privado, pero con variantes que dependen de su contenido, de su fin, de los
distintos intereses que afecta y de su rgimen jurdico propio.
1)FORMALISMO: La validez y eficacia de los contratos administrativos se ajusta
a las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y
procedimientos de contratacin. Estas formalidades se traducen en una serie de
actos preparatorios del contrato (pliego de condiciones, acto de adjudicacin,
aprobacin, etc.)
51
2) PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN: Los principios de la autonoma
de la voluntad e igualdad jurdica de las partes quedan sometidos en el contrato
administrativo. El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir
respecto de las condiciones del contrato, y slo puede aceptarlas o rechazarlas,
prevaleciendo siempre el inters pblico sobre los intereses privados. En
consecuencia, las prerrogativas de la Administracin Pblica se manifiestan en:
a) La desigualdad jurdica: Las partes estn en un plano desigual. En
los contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las
partes, que es uno de los elementos bsicos de los contratos civiles. La
Administracin aparece en un plano de superioridad jurdica respecto del
contratista:
52
de una de las partes por va de sucesin constitutiva, sin que se extinga la
primitiva relacin.
4) EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS: En el contrato privado, los contratos
no pueden ser ni opuestos a terceros ni invocados por ellos. Por el contrario, en
el derecho pblico, los contratos de la Administracin pueden, en ciertos casos,
ser opuestos a terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son
partes.
Por ejemplo, en los contratos de concesin de servicios pblicos, los terceros
usuarios pueden exigir que el concesionario preste el servicio correspondiente en
la forma pactada. Lo convenido entre la Administracin Pblica y el contratista es
la ley, a la cual habrn de sujetarse los usuarios del servicio o de la obra, o los
contribuyentes.
53
Como ya se dijo, parte de la doctrina consideran a estos sistemas restrictivos
como una excepcin al sistema de libre eleccin, puesto que slo son
obligatorios cuando la norma jurdica los establece.Dicha obligatoriedad es de
vital importancia para la validez del contrato a celebrar, pues su incumplimiento
trae aparejada la nulidad de dicho contrato e inclusive acarrea responsabilidades
administrativas para los servidores pblicos que hayan participado en dicha
irregularidad.
Los distintos sistemas restrictivos sern analizados en la siguiente
unidad
PRINCIPIOS GENERALES
Los principios generales que imperan en la ejecucin de los contratos
administrativos comunes en todas las clases de contrato que celebre la
Administracin, son:
1) CONTINUIDAD: La continuidad en la ejecucin habilita, por principio, a la
Administracin Pblica para exigir a su contratista la no interrupcin de la
ejecucin del contrato, de modo que en principio no sea vea ella interrumpida o
suspendida por causa alguna. Se funda en la finalidad propia del contrato
Administrativo, es decir, la satisfaccin del inters pblico.
Este principio slo puede obviarse en los casos en que la excepcin est
expresamente reconocida (fuerza mayor, hechos de la Administracin, hechos
del prncipe)
2) MUTABILIDAD: La Administracin Pblica puede modificar unilateralmente
los trminos para variar las prestaciones debidas por el contratista en la
ejecucin del contrato por razones de inters pblico. Este principio no necesita
ser incluido expresamente en clusula alguna para tener plena vigencia, sino
que se lo considera siempre expresamente incluida.
No obstante ello, este principio tiene 3 lmites cuyo incumplimiento por parte de
la Administracin Pblica podra llevar a la rescisin del contrato y al pago de
daos y perjuicios, estos lmites son:
El respeto a la sustancia del contrato y la esencia de su objeto.
La razonabilidad de la mutabilidad.
El equilibrio econmico-financiero en favor del contratista.
54
55
b) Rescisin del contrato por culpa de la Administracin: (En los casos previstos
en las clusulas contractuales y en las disposiciones legales aplicables) La
fuerza mayorpor ejemploproduce irreversiblemente la imposibilidad de ejecutar
el contrato y habilitan la rescisin requerida por el contratista.
c) Resarcimiento por rescisin del contrato por motivos de oportunidad: Cuando
la Administracin, en ejercicio de su competencia rescisoria, dispone
unilateralmente la rescisin de un contrato administrativo, fundada en razones
de oportunidad, mrito o conveniencia, el contratista tiene derecho a ser
indemnizado por los daos y perjuicios que le produzca esa extincin
contractual.
d) Mantenimiento de los derechos acordados contractualmente: El contratista
tiene derecho a que la prerrogativa de mutabilidad que posee la Administracin
no signifique un desconocimiento liso y llano de sus derechos contractuales. Es
decir que este derecho contractual constituye un lmite a tal potestad, por lo
tanto el ejercicio de facultades exorbitantes de la Administracin no pueden
desnaturalizar las condiciones pactadas.
CAUSAS NORMALES: En este caso, estamos ante una relacin jurdica que
finaliza regularmente, conforme a lo previsto con antelacin.
Cumplimiento del objeto: El contrato administrativo se celebra teniendo en
vista la consecucin de un objeto determinado que cuando se logra en la
forma debida, el contrato finaliza.
Expiracin del trmino: Cuando un contrato se formaliza por un plazo
determinado, cumplido aquel concluye normalmente por cesacin de sus
efectos.
CAUSAS ANORMALES: Aqu la relacin jurdica contractual no se extingue por
causas previstas, sino por motivos que sobrevienen en contratos en curso de
ejecucin y que sbitamente le ponen fin:
Caducidad: Procede cuando el contratista particular ha incumplido en
incumplimiento imputable a las obligaciones a su cargo. Sus efectos son a
futuro desde que se le notific la caducidad a ste.
Rescate: Es la decisin unilateral de la Administracin por la que, debido a
razones de inters pblico, pone fin al contrato antes del vencimiento del
plazo, asumiendo directamente la ejecucin del mismo. Se utiliza en el
contrato de concesin de servicio pblico y de concesin de obra pblica.
Rescisin y revocacin
Muerte o quiebra: El contrato es intuito personae, por lo que la muerte o
quiebra del contratista extingue los efectos del contrato original.
Renuncia: No es una forma de extincin general, sino que es la excepcin. Es
procedente slo en algunos contratos, como el de empleo pblico, pero en
este caso tiene que ser aceptada por el Estado. No proceder en cualquier
56
contrato pues la significacin del inters pblico en juego impedira la
renuncia del contratista y la aceptacin por parte del Estado.
57
DERECHO ADMINISTRATIVO
(SEGUNDO PARCIAL)
UNIDAD VII: PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS DE SELECCIN DE
CONTRATISTAS
PRINCIPIO GENERAL
(distintas posturas doctrinarias)
PRIMERA POSTURA: Como ya se dijo en la anterior unidad, varios autores,
como Biglieri o Marienhoff sostienen que el sistema de libre eleccin a travs del
cual la Administracin Pblica elije directa y discrecionalmente a su contratista,
sin tener que cumplimentar previamente para ello algn requisito especial,
constituye el principio general respecto de la eleccin de contratistas.
Desde luego, esa libre eleccin no significa posibilidad de arbitraria eleccin
Pero el hecho de que una de las partes del contrato sea la Administracin
Pblica, provoca que al celebrar un contrato, sta no disponga de total o
absoluta libertad para elegir a su contratante, por estar sujeta su actividad a
diversos tipos de control.
Es por ello que el sistema de la libre eleccin del contratista slo rige para
casos de especial carcter y que revisten una pequea importancia econmica.
En este sentido, puede elegir libremente al contratista en aquellas
contrataciones que no superen el monto fijado para los gastos de caja chica
Como excepcin a la regla se encuentran entonces los procedimientos que
implican una restriccin a la libre eleccin del contratista por parte de la
Administracin Pblica.
SEGUNDA POSTURA: Otros autores en cambio consideran que, a diferencia de
las personas del derecho privado, el Estado no cuenta con la libre disponibilidad
de los fondos con los que cuenta, puesto que le pertenecen a toda la sociedad.
Es por ello que tal disposicin se encuentra absolutamente limitada y controlada.
Como consecuencia, sostienen que el principio general es que el Estado no
puede contratar libremente atravs de sus funcionarios en forma personal y
sin cumplir previamente algn requisito especial o sujetarse a procedimiento
especial alguno, y que la libre eleccin es una mera excepcin a la regla
general para solventar gasto urgentes, necesarios, puntuales e imprevisibles que
requieren pagar los funcionarios para el correcto desempeo de sus actividades,
dado que sera injusto que deban utilizar dinero de sus propios sueldos para, por
ejemplo, reparar las computadores o impresoras que utilizan en el ejercicio de
sus funciones.
Obviamente que este sistema excepcional que permite contratar al Estado por
su libre voluntad a travs de sus funcionarios, y no en carcter de rgano, para
solventar gastos de caja chica, se encuentra limitado, condicionado y
58
controlado por los organismos de contralor (Auditoria General de la Nacin, Tribunal
de Cuentas, etc.)
Para que ste sistema sea procedente, lo que se compre debe ser pagado en
dinero y debe justificarse frente al organismo de contralor que corresponda la
necesidad de comprar como consecuencia de la urgencia o ante la imprevisin
de un hecho acontecido. El monto a pagar no puede exceder de la suma de
1.000 pesos ya que, segn la Ley de Cheques, toda compra superior a esa suma
debe efectuarse mediante cheque y, como ya se dijo, el sistema de caja chica
slo procede por compras realizadas en efectivo. Es por ello que, si superare
dicho monto, el Estado no puede actuar a travs de las personas, sino a travs
de sus figuras jurdicas.
Finalmente sostienen que ya fuera de ste rgimen excepcional, se puede decir
que las formas procedimentales de preparacin de la voluntad contractual y de
seleccin del contratista contempladas en nuestro ordenamiento jurdico son:
licitacin pblica, concurso pblico, licitacin privada, contratacin directa,
concurso de proyectos integrales y remate pblico.
>LICITACIN PBLICA<
CONCEPTO
(Biglieri)
NATURALEZA JURDICA
59
Consiste en un procedimiento administrativo que se divide en una serie de
etapas separables pero a la vez complementarias y dependientes unas de otras,
y que se lleva a cabo por medio de un llamado que la Administracin Pblica
hace a los particulares de manera impersonal, para que aquellos que quieran
hacerlo y lo consideren conveniente, formulen sus ofertas a fin de llevar a cabo
la contratacin con aquel que ofrezca la propuesta ms conveniente.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
(Biglieri)
a) PRINCIPIO DE CONCURRENCIA
Este principio tiene por objeto promover la mxima concurrencia entre los
licitadores capacitados para la ejecucin del contrato e implica que no se
establezcan trabas u obstculos a la participacin de los particulares que puedan
ser reputados irracionales o arbitrarios. Particularmente, se trata de evitar que
se utilicen requisitos para participar en la licitacin o criterios de seleccin que
favorezcan a determinados licitadores en desmedro de otros.
En pocas palabras, el presente principio asegura a la Administracin Pblica la
participacin de un mayor nmero de ofertas, lo cual le permite tener una ms
amplia seleccin, y estar en mejor posibilidad de obtener las mejores
condiciones en cuanto a precio, calidad. Financiamiento, oportunidad y dems
circunstancias pertinentes.
Se concluye que la Administracin no puede imponer clusulas restrictivas
irrazonables, arbitrarias o artificiosas que se encuentran dirigidas a eliminar de
antemano a un determinado universo de oferentes que razonablemente podran
participar del procedimiento de seleccin, todo lo cual ayuda a moralizar el
procedimiento, dando lugar a menores espacios de corrupcin.
60
reparar los perjuicios del contratante como consecuencia de la modificacin
contractual, si los hubiere.
c) PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
El principio de transparencia se encuentra encaminado a conseguir la mxima
igualdad entre los licitadores, facilitndoles los datos necesarios para participar
en la licitacin, especialmente los referidos a los requisitos de capacidad y
solvencia exigidos a los licitadores y los criterios de seleccin del contratista.
A su vez, dicho principio obliga a la Administracin a suministrar la mxima
informacin a los licitadores, no slo de los pliegos y documentacin
complementaria de los distintos actos que se vayan desplegando dentro de la
licitacin, sino tambin respecto de las decisiones adoptadas en relacin con la
celebracin de un contrato y sus derivados.
Finalmente, ste exige observar debidamente los principios de publicidad,
igualdad, concurrencia, buena fe y razonabilidad, ya que, como bien se ha dicho,
el principio de transparencia aparece consignado como el cumplimiento cabal de
todos los otros principios de la licitacin, y se entiende que los engloba.
d) PUBLICIDAD
Este principio trata de favorecer la mxima concurrencia competitiva de
oferentes en un contexto de transparencia, procurndose el conocimiento
suficiente a travs de la publicidad, para que el potencial licitador puede decidir
si participa o no en la licitacin convocada y las condiciones requeridas por la
Administracin, en funcin de las necesidades de sta, por lo que este principio
se encuentra directamente vinculado con el de transparencia.
Es por ello que se dispone la publicacin en el Boletn Oficial, contemplando la
posibilidad de publicaciones en el extranjero para los procedimientos
internacionales.
1) AUTORIZACIN PRESUPUESTARIA
Lo primero que debe surgir para darle comienzo al procedimiento es la
necesidad. Una vez analizada la necesidad pblica de adquirir elementos o cubrir
un servicio pblico o cualquier otro objeto, el Estado debe verificar si posee los
fondos suficientes para responder frente a las obligaciones que toma a su cargo,
es decir que debe verificar la existencia de partida presupuestaria disponible. Si
la hubiere, debe reservar una parte para tales fines, y dicha reserva se denomina
suministro.
61
Los pliegos de bases y condiciones son el documento fundamental de la
licitacin, y consiste en el conjunto de disposiciones redactadas por la
Administracin, de contenido y alcance general, a travs del cual se especifica el
objeto de la licitacin, se establecen las condiciones del contrato a celebrar, las
obligaciones de las partes, sistema de pago, plazo, el trmite a seguir en el
procedimiento de licitacin, y fundamentalmente el da y hora en que se llevar
a cabo el acto de apertura de sobres.
Asimismo, es importante rescatar que los pliegos cumplen una doble funcin, ya
que:
a) Antes de perfeccionarse el contrato, indican a los interesados las
condiciones que deben reunir sus ofertas, las caractersticas de lo que se
demanda y aspectos tan importantes para los proponentes como
modalidades de cotizacin, formas de pago del precio, formas de garanta,
lugar, da y hora del acto de apertura, etc.
b) Cuando el contrato se perfecciona, los pliegos se convierten en la parte
sustancial del contenido contractual, incorporndose al mismo y
constituyndose, es decir que es la ley del contrato.
Aquellos posibles oferentes que estn interesados en participar de la licitacin
tienen la posibilidad de comprar uno de estos pliegos, los cuales tienen un valor
determinado para que stos demuestren un inters real en participar, pero su
valor nunca puede exceder el 1% del valor de la obra.
Se encuentra conformado por los siguientes 5 componentes:
62
-
4) PRESENTACIN DE OFERTAS
Hecha la reserva, el pliego y la publicacin, los interesados pueden proceder a
formular su propuesta del contrato aquellos que deseen hacerlo, teniendo en
cuenta las estipulaciones contenidas en los pliegos. El acto de presentacin de
oferta es una declaracin de voluntad del particular, dirigida a producir un doble
efecto: por un lado, que la admitan en el procedimiento de seleccin convocado
y, por el otro, que se acepte su oferta y se cree el correlativo vnculo contractual.
Por su parte, la doctrina afirma que las ofertas deben reunir 3 tipos de requisitos:
subjetivos, objetivos y formales, que pueden resumirse y concentrarse en los
siguientes:
Las ofertas deben ser presentadas por los sujetos o personas que pueden
presentar ofertas, que son slo aquellas personas fsicas o colectivas,
privadas o pblicas, que satisficieron los requisitos que a tal efecto
establecieron las disposiciones legales y administrativas.
Debe presentarse o llegar por correo antes del acto de apertura de los sobres,
no siendo atendidas las propuestas presentadas con posterioridad a ese
momento.
6) ADJUDICACIN DE LA LICITACIN
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La adjudicacin consiste en un acto expedido por la Administracin mediante el
cual sta acepta la propuesta formulada por uno de los proponentes
atribuyndole el objeto de la licitacin, por ser la ms convenientes para los
intereses de la Administracin y por estar ajustada a todos y cada uno de los
requisitos previstos en los pliegos de condiciones.
En efecto, al establecer cul es la oferta ms ventajosa, se la declara aceptada,
y esa aceptacin implica la adjudicacin, la cual produce los siguientes efectos
legales de vital importancia para las partes intervinientes en dicho
procedimiento:
64
>LICITACIN PRIVADA<
CONCEPTO
Es un procedimiento de contratacin en el que intervienen como oferentes slo
las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado, el que podr
dirigirse a los proveedores inscriptos en la base de datos a implementar en los
supuestos que el monto estimado para la contratacin no exceda de los
$480.000 (en prov. de Bs. As.). El Estado dirige la invitacin o pedido de ofertas
a empresas o personas determinadas discrecionalmente para cada caso.
DIFERENCIAS EN EL PROCEDIMIENTO
A la licitacin privada le son aplicables los mismos principios y normas de
la licitacin pblica, salvo casos muy excepcionales y expresamente
vinculados con la misma esencia de dicho procedimiento licitatorio en particular.
En tal sentido, el principio de concurrencia es aplicable, pero en forma limitada,
puesto que slo pueden participar en ellas las personas invitadas.
>CONCURSO PBLICO<
Es el procedimiento de seleccin del contratista en el que lo que realmente
importa para la seleccin del contratista es la capacidad tcnica, cientfica,
econmico-financiera, cultural o artstica entre los presentantes o intervinientes,
dirigindose el llamado a una cantidad indeterminada de posibles oferentes. En
conclusin, en el concurso pblico, a diferencia de lo que ocurre en la licitacin
pblica, lo que se tiene fundamentalmente en cuenta al momento de elegir al
oferente no es el factor econmico y sus operaciones no pueden exceder de
$160.000.
No obstante tales diferencias, al concurso tambin le son aplicables los principios
generales fundamentales que rigen a la licitacin. Adems, de igual manera que
65
en la licitacin, el concurso est precedido por la preparacin de las bases o
pliego de condiciones, conforme al cual la Administracin determinar el objeto
del llamado, la capacidad requerida para participar, etc.
En otros trminos, Dromi sostiene que es un medio de seleccin de la persona
ms idnea para ejecutar una prestacin pblica, por lo que trae como
consecuencia inmediata que se tengan en cuenta preferentemente las
condiciones personales del candidato. De acuerdo con nuestra normativa, el
procedimiento del concurso para la seleccin del contratista es viable en los
contratos de obra pblica, de suministro, de concesin de servicio pblico y de
empleo pblico.
Requisitos: Para que esta forma de contratacin proceda, la Oficina de Compras
debe invitar como mnimo a 5 proveedores idneos, y una vez invitados, para
que se pueda continuar el trmite deben haber de esos invitados, como mnimo,
2 oferentes que presenten su presupuesto para que se pueda determinar al
ganador del concurso de precios.
El Estado se maneja con 2 registros: el Registro de Proveedores del Estado y el
Registro de Obras Pblicas. La inscripcin por parte de los proveedores en ellos
constituye uno de los requisitos fundamentales para poder contratar con el
Estado de esta manera.
Por regla general se elige al proveedor cuya oferta es la de menor precio, y como
excepcin se puede elegir a otro con precio mayor, pero fundando puntual y
especficamente los motivos por los cuales no se utiliza la oferta econmica ms
conveniente o barata, y todo lo que tiene que ver con la oportunidad, mrito y
conveniencia de la eleccin efectuada. El concurso de precios suele usarse para
contratos de obra pblica, de empleo pblico, de concesin de servicio pblico,
etc.
>CONTRATACIN DIRECTA<
Segn Biglieri, es el procedimiento por el cual el Estado elige discrecionalmente
a su contratista, aunque no de manera arbitraria, y luego celebra con l el
contrato respectivo. Esta discrecionalidad no debe confundirse con el sistema de
libre eleccin de la caja chica puesto que la contratacin directa es otra forma
de restriccin a aquel.
En la contratacin directa, la Oficina de Compras llama como mnimo a 3
proveedores del rea, aunque no estn inscriptos en el Registro de Proveedores
del Estado, pidindole un presupuesto a todos los que haya llamado. Finalmente,
elige libremente al proveedor ms conveniente (que por regla general es el de la
oferta de menor precio), fundando razonablemente su eleccin en el expediente
administrativo por el cual se tramita el procedimiento.
La ley autoriza esta forma de contratacin o seleccin para casos especficos:
trabajos personales, trabajos que requieran urgencia, reparacin de vehculos,
etc. Pero en ningn caso la operacin puede exceder los $75.000.
66
con o sin base estimada, sin limitacin de concurrencia, y al mejor postor, previa
publicacin de la invitacin o llamado. Los postores que concurran a los remates
pblicos no necesitan estar inscriptos en los Registros del estado.
En conclusin, tiene como finalidad obtener el mejor precio posible, a diferencia
de la licitacin que, como ya se vio, su fin es obtener las mejores condiciones, no
slo en cuanto al precio (aunque se busque preferentemente el mejor), sino a la
vez en calidad, financiamiento, oportunidad y dems circunstancias pertinentes.
Aunque como en la licitacin y el concurso, su fin se logra mediante la
concurrencia de una pluralidad de participantes, previa publicacin de la
convocatoria respectiva.
No existe una definicin clara y uniforme, puesto que tiene un carcter abstracto
y su concepto ha sido objeto de trascendentes debates doctrinarios, y en todos
los casos se encuentra absolutamente ligado a la poltica del Estado. No
obstante, algunos los definen como la actividad o prestacin que realiza la
Administracin que, previa ley que la declare como servicio pblico, tiende a
satisfacer las principales necesidades de la sociedad.
EVOLUCIN HISTRICA
La definicin de servicio pblico comienza a desarrollarse en lo que se denomina
la Escuela de Burdeos, la cual planteaba, en un primer momento, que el Estado
no tena sentido de ser si no brindaba servicios pblico, ya que era su finalidad.
Es por ello que consideraba que toda actividad estatal, en cualquiera de sus
mbitos (PE, PL, PJ), deba ser considerada servicio pblico.
Posteriormente, los doctrinarios separaron al poder judicial del servicio pblico a
fines del siglo XIX, por lo tanto se consideraba que era cuestin del poder
ejecutivo y el legislativo. Aunque a principios del siglo XX se lo termin
delimitando exclusivamente para la actividad administrativa del poder ejecutivo,
por lo tanto, toda actividad del Estado en su faceta ejecutiva era considerada
servicio pblico, quedando vedado para la legislativa y la judicial.
Por otro lado, la Escuela Sajona desconoce al servicio pblico y propone suprimir
radicalmente el concepto. Plantea que lo nico que realmente existe es el inters
pblico, y no la actividad estatal planteada por la otra escuela, dado que la
Sajona tiene una visin ms privatista.
Sin embargo, la teora del servicio pblico de la Escuela de Burdeos sigui
evolucionando del tal forma que se fueron desprendiendo distintas cuestiones de
la actividad del Estado. La idea de servicio pblico dejara de abarcar toda la
actividad del poder ejecutivo, sino para aquella que traa un contenido para
terceros.
El surgimiento del constitucionalismo social provoc que comenzaran a
plasmarse en las constituciones nacionales la teora del servicio pblico,
considerndoselo como toda aquella actividad que el Estado crea fundamental
para todos para la existencia misma de la sociedad.
67
Luego, a mediados del siglo XX, la visin respecto al tema sufri grandes
cambios privatistas, los cuales hicieron que la Escuela de Burdeos fuere dejada
de lado, ganando espacio de esta manera la Escuela Sajona. En nuestro pas, la
teora del inters general de sta ltima alcanzo su auge entre los aos 1990 y
2000, lo cual explica el surgimiento de la era de las privatizaciones en ese
perodo.
Finalmente, el siglo XXI, ante el fracaso de la idea privatista de la teora del
inters general, trae aparejado en toda la comunidad latinoamericana y europea
un nuevo avance en la teora del servicio pblico y el Estado como interventor
para su prestacin, por lo que volver a prevalecer frente a la teora de la
Escuela Sajona hasta nuestros das.
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GENERALIDAD: El servicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes,
Actualmente, para que algo sea servicio pblico debe de tener lo que se
denomina publicatio (publicacin) por ley o por acto administrativo. Pero habra
que determinar que rgano es competente para tal creacin, si el ejecutivo o el
legislativo.
Segn dice Dromi, por imperativo constitucional, la competencia corresponde al
Poder Ejecutivo como responsable poltico de la administracin general del pas,
dado que al ser el rgano administrador por excelencia, le corresponde ejercer la
funcin administrativa de creacin de un servicio pblico.
Por excepcin, la creacin ser legislativa cuando el servicio deba ser prestado
bajo una forma de concesin que implique algn privilegio (art. 75, inc. 18 CN) o
cuando es la misma Constitucin la que faculta expresamente al Congreso para
crear el servicio pblico, as ocurre por ejemplo con la instalacin de correos
generales de la Nacin (art. 67 inc. 13 CN)
Respecto a quin es competente para su creacin, Cassagne dice que primero
hay que atenerse a lo establecido en la Constitucin Nacional, para luego
dirigirse a las provinciales. En la CN el principio es que, salvo las potestades que
hubieran sido expresamente atribuidas a la Nacin (art, 75 inc. 13, 14 y 18) o las
que surjan de un modo implcito (art. 75 inc. 32), la competencia para crear
servicios pblicos corresponde a las Provincias, por tratarse de una
atribucin inherente que ellas conservan.
Sin embargo, la creacin de servicios pblicos corresponder por excepcin a la
competencia federal o nacional, cuando se trate de las potestades incluidas en
los distintos incisos del art. 75 de la CN (servicio de correos, ferrocarriles,
transporte interprovincial, etc.)
La competencia de los municipios para crear servicios pblicos se ajusta a su
mbito de actuacin territorial y, al ser un poder que no le es originario sino
derivado, tendr que surgir de la constitucin provincial o de la correspondiente
ley orgnica municipal.
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Marienhoff argumenta que si no hubieren normas especiales a considerar, la
autoridad competente para organizar los servicios pblicos es el Poder
Ejecutivo. Esto vale tanto para los servicios que hayan sido creados por el
Legislativo, como para los servicios creados por el Ejecutivo. Por su parte, la
potestad de modificar las reglas generales organizadoras de los servicios
pblicos pertenece al rgano del cual emanaron tales reglas.
Por otro lado, la supresin de un servicio pblico significa disponer que, en lo
sucesivo, la respectiva necesidad o el respectivo inters general no sern
satisfechos por el sistema jurdico del servicio pblico. El principio general es que
el rgano competente para hacerlo es el mismo que dispuso su creacin.
Si el servicio fue creado por ley formal, debe ser suprimido por el rgano
legislativo mediante otra ley formal, y si hubiere sido creado por acto
administrativo, su supresin slo requerir otro acto administrativo del poder
ejecutivo.
FORMAS DE PRESTACIN
En nuestros das, esos servicios que el Estado define a travs de la ley como
fundamentales, puede prestarse de las siguientes maneras:
dominial queda en manos del Estado, pudiendo ser prestado por s en forma
directa o por terceros en forma indirecta a travs de una concesin de servicios
pblicos. En forma directa puede prestarse de los siguientes modos:
Cuando el servicio propio se presta en forma indirecta, el Estado, sin relegar sus
potestades ni renunciar a su titular le encomienda a un particular, generalmente
empresarios, la prestacin de un servicio pblico a travs de la concesin. Para
poder llevarla a cabo, debe estar aprobada por ley, y ser la Comisin Bicameral
del Poder Legislativo quien se encargar del seguimiento de aquella que
corresponda.
Sanciones a los concesionarios: Pueden ser la multa, la inhabilitacin o la
suspensin temporaria, y por ltima el rescate, que es cuando el Estado quita la
concesin.
70
intervenga como lo hace tras una concesin, sin perjuicio de los controles
permanentes que siempre debe hacer.
Respecto de la electricidad, slo su distribucin considerada un servicio pblico,
mientras que su generacin y transporte no lo es, sino que son actividades
privadas.
RGIMEN JURDICO
Los servicios pblicos tienen un rgimen especial distinto del de la actividad
pblica, establecido por el Estado. La relacin contractual entre el usuario y el
prestador est regida por un marco regulatorio especial (derecho privado y
derecho administrativo), mientras que la relacin entre el prestador y el Estado
se rige por el derecho pblico. El rgimen jurdico del servicio pblico se
particulariza por:
PRERROGATIVAS ESTATALES(Dromi)
La prestacin del servicio pblico supone que el Estado ejerce sus prerrogativas
de poder, ya sea que lo preste por s, directamente, o por medio de terceros,
indirectamente. En virtud de sus prerrogativas, el Estado ejerce el poder de
polica sobre el servicio, as como tambin puede imponer restricciones y
servidumbres administrativas, puede someterlo al rgimen de obras pblicas,
etc.
Pero tambin, tratndose de servicios pblicos prestados por concesionarios
puede, una vez que le ha otorgado la concesin para prestarlo, transferirle el
ejercicio de las potestades pblicas inherentes al servicio en cuestin para su
gestin (por ejemplo, la facultad de control otorgadas a los concesionarios de rutas
nacionales), pero el Estado siempre se reserva la prerrogativa exclusiva y
excluyente de regular y controlar el funcionamiento del servicio pblico.
71
PERSONAL(Dromi)
La situacin jurdica del personal afectado a la prestacin del servicio depende
de quin lo tenga a su cargo. Si es el Estado quien lo presta directamente por
medio de un rgano de la Administracin central, la relacin de empleo ser
pblica y estar sujeta a la normativa administrativa pertinente.
Si el servicio lo presta una entidad estatal descentralizada, hay que distinguir
entre los entes autrquicos y todas las variedades de empresas pblicas. En el
primer caso, el personal tiene calidad de empleado pblico, y en el segundo
caso, los empleados y obreros se someten al derecho privado, quedando
exceptuado el personal superior del ente que, designado por el Estado, reviste
calidad de funcionario pblico.
Finalmente, tratndose de sujetos pblicos no estatales o sujetos privados, su
personal se halla sometido al derecho privado, rigindose por las normas
laborales pertinentes. No obstante, Dromi considera que sus directivos se
deberan hallar sujetos a un rgimen de derecho pblico con iguales
responsabilidades que los funcionarios pblicos. La relacin de empleo es:
RETRIBUCIONES
(Dromi)
72
La retribucin es el pago por recibir la prestacin de un servicio pblico oneroso
(quedan excluidos los gratuitos), consistiendo ste pago en una tarifa que puede
consistir en un precio o en una tasa. Hay que distinguir entonces entre tasa y
precio como modos de retribucin de los servicios pblicos
73
(lista de precios o tasas) aunque el servicio lo preste directa o indirectamente. Si
el servicio lo presta un concesionario, ste interviene en la fijacin de la tarifa en
funcin de la ecuacin econmico-financiera del contrato, pero el Estado es el
que finalmente lo aprueba o no.
prestacin del servicio, la que acta como causa para demandar dicho cobro,
pues es ilegtimo el cobro por un servicio que no se presta o no funciona.
74
dicho equilibrio sea restablecido, manteniendo de esta manera la ecuacin
econmica del contrato.
En otros trminos, como las concesiones suelen ser a largo plazo (de 30 o ms
MARCO REGULATORIO
El art. 42 de la constitucin nacional sobre el derecho de los usuarios y
consumidores. En segundo lugar los tratados internacionales incorporados en los
arts. 75 inc. 22 y 24. Otro elemento del marco es la integracin comunitaria y
todos los tratados surgidos luego del Tratado de Asuncin de 1991. Luego las
leyes nacionales 24240 (Ley de defensa al consumidor). Y por ltimo, las leyes
especficas de cada uno de los servicios (ley 24065, 24076, 26221, etc.)
ELEMENTOS
1) ELEMENTO SUBJETIVO: Se requiere que uno de los sujetos de la relacin
contractual sea el Estado nacional, provincial o municipal o sus entes
descentralizados, o una persona pblica no estatal (que ejerza funcin
administrativa por delegacin estatal expresa)
75
estatales por s o por medio de sus entes descentralizados, cualquiera sea el
origen de los fondos y el destino de la obra.
3) ELEMENTO OBJETIVO: El objeto del contrato de obra pblica puede tratar
sobre inmuebles, muebles, y objetos inmateriales. La cosa mueble objeto del
contrato de obra pblica no debe ser fungible ni consumible.
4) ELEMENTO FINALISTA: La finalidad del Estado o del ente no estatal no tiene
trascendencia para definir el contrato de obra pblica, porque ste slo es un
procedimiento para realizar o ejecutar una obra. Por su parte, la obra pblica, en
s, siempre debe satisfacer el inters general o colectivo.
SISTEMAS DE CONTRATACIN
La obra pblica puede ser contratada a travs de distintos sistemas de pago:
precios unitarios; ajuste alzado, y coste y costas.
DERECHOS DE LA ADMINISTRACIN
Algunos dos derechos y garantas de que goza la Administracin Pblica en los
contratos de obra pblica son los siguientes:
1) Al cumplimiento del contrato intuito personae.
2) A que se inicien los trabajos una vez firmado el contrato y dadas las
condiciones.
3) A exigir la ejecucin de la obra conforme al proyecto.
4) A la ejecucin directa de la obra.
5) A aplicar sanciones pecuniarias.
6) A rescindir el contrato en los casos que proceda.
76
7) A continuar la obra con los herederos del contratista.
DERECHOS DEL CONTRATISTA
Entre los derechos que le caben al contratista en el contrato de obra pblica
pueden mencionarse:
1)
2)
3)
4)
RECEPCIN DE LA OBRA
77
Cuando a juicio del contratista la obra est terminada, segn lo contratado, tiene
derecho a que la Administracin se la reciba. Esta, previamente, debe proceder a
la verificacin de la obra.
El acto de recepcin tiene que ser expreso, es decir que en principio no se
admite la recepcin tcita de la obra. Sin embargo, puede ocurrir que la
Administracin ocupe y use la obra, mostrando conformidad con ella. Esta
recepcin tcita habilita a formalizar el acta de recibo pertinente.
Distintas soluciones se dan para el caso en que la Administracin se negare a
recibir la obra. En primer lugar, se ha dicho que el contratista puede intimar
judicialmente a la Administracin para que la reciba, lo cual es asimilable a un
pago por consignacin. En segundo lugar, se ha sostenido que cabe agotar la va
administrativa y acudir a sede judicial por va contencioso-administrativa,
demandando para que reciba la obra.
En tercer lugar, se ha previsto que en el caso de que transcurrido el plazo (por lo
general de 30 das) sin que la obra hubiera sido recibida por la Administracin, y
no mediando causa justificada, se la tendr por recibidaautomticamente. Se
la considera la mejor solucin para el caso.
Hay 2 clases de recepcin: la provisional y la definitiva. Por medio de la
primera, la obra es recibida por la Administracin y se estudia/revisa durante el
plazo de garanta, en donde el contratista es responsable por el mantenimiento y
conservacin de la obra y por cualquier clase de defecto que pudiera tener.
Finalmente, pasado el plazo de garanta, la Administracin recibe en forma
definitiva la obra, y a partir de este momento, el contratista slo responde por
ruina de la obra.
Es un contrato por medio del cual la Administracin contrata a una empresa para
la realizacin de una obra y no le paga luego un precio por ella, sino que la
remunera otorgndole la explotacin de la nueva obra construida, durante un
plazo determinado. Su carcter que lo diferencia del contrato de obra pblica es
que es aleatorio para el concesionario, pues los beneficios dependen de un
hecho incierto: los ingresos durante el plazo de la concesin.
78
Es decir que el contratista construye a su costo y riesgo la obra y, una vez
finalizada, la explota en su beneficio para cobrarse de los beneficiarios,
contribuyentes o usuarios de la obra, en lugar de recibir dinero de la
Administracin por su construccin. La obra pertenece al Estado pero la
explotacin por el tiempo acordado la tiene el concesionario para solventar los
gastos y percibir una ganancia razonable (Ej: concesin de obra pblica para
construir una autopista, en lugar de pagarle al constructor se le permite cobrar el peaje
durante un tiempo determinado)
EJECUCIN
La ejecucin de la obra pblica que se otorgar en concesin responde a los
mismos procedimientos que los sealados para cualquier obra pblica, pues en
esta etapa el concesionario contratista es constructor de la obra.
Cuando la obra es receptada definitivamente y se determina su costo final, se
establecer el plazo de la concesin durante el cual el concesionario obtendr
el beneficio por su inversin, ms las ganancias razonables previstas sobre la
base del sistema que previamente se ha determinado en los pliegos de bases y
condiciones.
EXPLOTACIN
Despus de que la Administracin ha recibido definitivamente la obra, o que ha
resultado adjudicada por el sistema de concesin de obra pblica una obra ya
ejecutada, se hace la entrega formal al concesionario para su explotacin por un
plazo determinado y con la facultad administrativa de recibir de los usuarios un
pago por su uso, que fija la Administracin en forma de tasa, tarifa o peaje y que
puede ser corregido por un sistema de actualizacin.
PEAJE: El peaje es la percepcin de una tasa por el uso de una obra
determinada, destinada a solventar su construccin y mantenimiento, o slo su
mantenimiento o conservacin. Importa el derecho a favor del concesionario de
exigir a los administrados un precio por la utilizacin de la obra, y un constituye
un medio de remuneracin de sus servicios.
El peaje debe ser razonable y no discriminatorio, y debe estar detallado en el
contrato el monto y forma de obrarlo. Aunque hubo algunos recursos de amparo
en su contra por considerarlos inconstitucionales, la Corte dijo que el peaje era
constitucional siempre que hubiera otra va de trnsito alternativa que no cobre
peaje.
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a) Exigir el cumplimiento de las provisiones previas por parte del contratista,
ya sea la ejecucin de la obra, o la reparacin, ampliacin, mantenimiento
de las obras ya existentes.
b) Controlar el desarrollo de la ejecucin de la concesin por parte del
contratista
c) Proceder a la rescisin, rescate o revocacin de la concesin, si as
correspondiere
RESCATE O REVOCACIN: La Administracin, por razones de inters pblico,
puede poner fin al contrato antes del vencimiento del plazo. Esta forma de
extincin del contrato de concesin de obra pblica se llama rescate. Se
diferencia de la revocacin por razones de oportunidad en que si la actividad ha
de cesar, el medio extintivo es la revocacin por razones de oportunidad,
mientras que si la actividad ha de continuar a cargo del Estado, el medio es el
rescate.
El rescate es una forma de reorganizacin del servicio pblico, por la que el
Estado asume la ejecucin o prestacin directa de l. La revocacin por razones
de oportunidad, por su parte, extingue el derecho que la concesin atribua al
contratista.
80
Concedente: Es la Administracin que otorga la concesin, debe seruna
persona pblica estatal, ya sea la Nacin, provincia, municipio o entidad
autrquica institucional. El vnculo jurdico que une al concedente y al
concesionario es contractual de derecho pblico, por lo que sus relaciones se
rigen por el derecho administrativo y los eventuales conflictos deben tramitarse
en la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Concesionario: Es aquel a quien se le otorga la concesin y quien reemplaza a
la Administracin en la prestacin del servicio pblico, pero que no forma parte
de ella. Puede ser una persona privada fsica o jurdica, o puede ser una persona
pblica estatal o no estatal.
Sus actos no son administrativos, sino que son civiles. Slo se entienden como
bienes de dominio pblico a aquellos en manos del concesionario que hacen a la
prestacin de dicho servicio. Por el contrario, aquellos que sean suyos pero no
estn afectados al servicio pblico en cuestin se rigen por el derecho privado.
La relacin entre el concesionario y el usuario de un servicio pblico depende de
que su uso sea obligatorio o facultativo para el usuario. Por tanto, si el mismo es
obligatorio, la relacin es reglamentaria y es regida por el derecho pblico, y si
es facultativo ser, en principio, contractual regida principalmente por el
derecho privado.
Usuario: Es el sujeto que se beneficia con la prestacin del servicio, ste posee
un derecho subjetivo para usar el servicio pblico dentro de los lmites que le
imponen las normas reglamentarias pertinentes.
La situacin jurdica del usuario se fundamenta en el principio de igualdad que
caracteriza al servicio pblico, es decir, que en iguales condiciones el servicio
debe ser prestado a todos sin ninguna clase de distincin o diferencia.
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RESPONSABILIDAD
DEL CONCESIONARIO: El concesionario del servicio asume frente al usuario
una obligacin de resultado: la prestacin en las condiciones determinadas por el
marco regulatorio. Por ello, su responsabilidad es objetiva, por lo que el
concesionario slo podr excusarse de responder por el dao causado
interrumpiendo el nexo causal.
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DEL ESTADO COMO CONCEDENTE: Su responsabilidad es de regulacin y
control de las actividades concesionadas. Por lo tanto, frente a la insatisfaccin
de la necesidad pblica, el usuario tiene derecho a que el Estado acte en forma
complementaria y subsidiaria para que el servicio sea prestado, ya sea
asumiendo la gestin o por cualquier otro medio.
En ese orden, los entes reguladores deben ejercer sus atribuciones de
fiscalizacin a fin de exigir a los concesionarios la adopcin de las medidas
adecuadas para evitar que la deficiente prestacin o la incorrecta conservacin
de los bienes afectados al servicio pblico se constituyan en una fuente de
daos para los terceros.
d) CONTRATO DE SUMINISTRO
Es el tpico contrato administrativo por el cual la Administracin se provee de los
elementos necesarios para su desenvolvimiento. Consiste en un contrato en
virtud del cual la Administracin Pblica le encarga a una persona o entidad, la
provisin de ciertos elementos o cosas (bienes muebles, generalmente fungibles o
consumibles) destinadas al consumo de un servicio pblico propio o para realizar
sus funciones de utilidad pblica.
En otros trminos, el particular se encarga de suministrarle, por su cuenta y
riesgo, prestaciones mobiliarias necesarias para el desenvolvimiento de la
Administracin, a cambio de un precio. El presente contrato goza de los mismos
caracteres que los contratos administrativos en general: bilateral, oneroso y
conmutativo.
Para poder ser proveedor, se debe estar inscripto en el Registro de Proveedores
del Estado. Una vez efectuada la adjudicacin a favor de la oferta ms
conveniente, concluye la seleccin del oferente y se inicia la etapa integrativa de
formalizacin del contrato con su perfeccionamiento, el cual se lleva a cabo
mediante la notificacin al adjudicatario de la orden de compra
EJECUCIN: La prestacin ser cumplida con la entrega de la provisin en
forma, plazo, fecha, lugar y dems condiciones establecidas. La mercadera se
recibe con carcter provisional a efectos de realizarse una comparacin de las
provisiones entregadas con las especificaciones del pedido, y la recepcin
definitiva se otorga en el plazo fijado en el pliego de condiciones particulares, el
que se cuenta a partir del da siguiente al de la fecha de entrega de los
elementos.
Vencido ese plazo, el proveedor puede intimar a la recepcin, y si la
Administracin no se expidiera dentro de los 10 das siguientes a la recepcin de
la intimacin, los bienes se tendrn por recibidos.
El contratista es responsable por vicios redhibitorios por 3 meses luego de la
recepcin definitiva, y puede rescindir el contrato si la Administracin no quisiere
recibir el suministro sin fundamento vlido.
d)
CONTRATO EMPLEO
PBLICO
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Es un contrato administrativo llevado a cabo entre la Administracin y un
particular que puede ser seleccionado por concurso pblico o no, segn el caso,
para el desempeo de tareas o funciones, o para la prestacin de servicios a
cambio del pago de una remuneracin. Se diferencia del contrato de trabajo por
tener un rgimen jurdico diferente.
Lo que caracteriza al empleado pblico es la naturaleza de la actividad que
ejerce. Es decir, la realizacin de funciones esenciales y propias de la
Administracin Pblica. En el orden nacional, el rgimen bsico del empleo
pblico est regulado por la ley 25.164, Marco de Regulacin del Empleo Pblico
Nacional (MREPN)
84
2) Estabilidad: Es una caracterstica fundamental de este tipo de relacin que
distingue al empleo pblico del derecho laboral. Consiste en el derecho del
agente a la continuidad en el cargo o empleo del que no puede ser separado sin
justa causa.
Sin embargo, si se lo quisiere despedir con causa, previamente debe realizarse
un sumario administrativo en contra del empleado que se intenta despedir, a
efectos de que ste pueda ejercer su derecho de defensa, debiendo poder
ofrecer y producir su respectiva prueba.
Por regla general entonces, los agentes tienen estabilidad: sin embargo, no
todos los empleados y funcionarios gozan de este derecho. Entre los casos de
excepcin se pueden mencionar:
a) El personal durante el perodo de prueba
b) El personal interino o suplente
c) El personal que goza de jubilacin o retiro
No obstante ello, el derecho de estabilidad debe ejercerse conforme a las
normas que lo reglamentan y limitan. Es por ello que la adquisicin de la
estabilidad recin se produce cuando se acreditan las condiciones de idoneidad
por evaluaciones peridicas de desempeo, capacitacin y cumplimiento de
metas y objetivos establecidos durante el transcurso del perodo de prueba de
12 meses de prestacin de servicios.
Finalmente el derecho de estabilidad se adquiere una vez aprobadas las
actividades de formacin profesional que se hayan establecido, y obtenido el
certificado definitivo de aptitud psicofsica para el cargo y la ratificacin de la
designacin por acto expreso. Aunque si no se dictare el acto pertinente,
transcurridos 30 das, la designacin se considera igualmente efectuada.
3) Carrera: se reconoce el derecho a la igualdad de oportunidades en el
desarrollo de la carrera administrativa. Esta comprende el nivel escalofonario, o
jerarqua alcanzada, el ascenso y jubilacin.
4)Descanso: Tienen derecho al descanso, el cual comprende vacaciones y
licencias. Las vacaciones son de carcter general y se otorgan anualmente,
mientras que las licencias son de carcter personal y se otorgan intuitu
personae, a solicitud del interesado si las circunstancias lo ameritan.
5) Renuncia: La renuncia se considerar aceptada si la autoridad competente
no se pronuncia dentro de los 30 das corridos de su presentacin, sin perjuicio
de que pueda ser retirada mientras no sea aceptada.
Son algunos de los deberes de los empleados pblicos
1) Prestacin personal: El empleado pblico queda obligado a dedicarse
personal y directamente a su funcin, cumpliendo bajo los principios de eficacia
y rendimiento laboral en su servicio.
2) Relacin jerrquica: El superior le imparte rdenes o instrucciones, o
solicita informes de su inmediato inferior, no pudiendo hacer ello entonces con
cualquiera de sus subordinados.
3) Deber de obediencia: Como consecuencia del poder jerrquico, surge el
deber de obediencia del inferior respecto de las rdenes emanadas del superior
jerrquico competente para darlas.
85
4) tica pblica: El ejercicio de la funcin pblica debe ser llevado en forma
transparente.
UNIDAD X: LIMITACIONES A LA
PROPIEDAD PRIVADA
LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD
(Dromi)
CLASIFICACIN
Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden directamente sobre los
caracteres del derecho de propiedad: la absolutez, la exclusividad y la
perpetuidad.
86
>LAS RESTRICCIONES<
(Dromi)
CARACTERES
87
LMITES
(Dromi)
(arts. 14, 28, 99 inc. 2) tambin opera como lmite a las restricciones. Por lo
tanto, stas deben ser adecuadamente proporcionales a las necesidades
administrativas que tiendan satisfacer.
propiedad, porque sus caracteres de exclusiva y perpetua no pueden ser
alcanzados de modo alguno por las meras restricciones administrativas.
los recaudos que conciernan a su validez, en cuanto a su forma, competencia,
voluntad y objeto.
COMPETENCIA
Las restricciones pueden ser establecidas tanto por la Nacin como por las
provincias. Pero la Nacin no puede imponer restricciones en jurisdiccin
provincial y las provincias no pueden imponerlas en territorio nacional, es decir
aquellos sometidos a federalizacin.
Por regla general, el rgano competente para imponerla es el rgano ejecutivo,
pero puede tambin hacerlo el rgano legislativo al reglamentar el derecho de
propiedad.
Los conflictos judiciales entre Administracin y administrado, en materia de
limitaciones administrativas al ejercicio del derecho de propiedad, se dirimen
ante los rganos judiciales competentes en lo contencioso administrativo, dado
que deberan aplicarse normas de derecho pblico, administrativo y
constitucional.
>SERVIDUMBRES PBLICAS<
(Dromi)
88
Constituyen otro modo de limitacin administrativa a la propiedad. Es un
derecho real pblico que integra el dominio pblico, constituido a favor de una
entidad pblica (estatal o no estatal) sobre inmueble ajeno, con el objeto de que
ste sirva al uso pblico. Las servidumbres administrativas se pueden constituir
por ley formal, acto administrativo, contrato administrativo, accesin o
usucapin.
INDEMNIZACIN
El fundamento del derecho y la obligacin resarcitoria resultan de la misma
Constitucin, pues sta asegura la inviolabilidad de la propiedad privada. Este
deber indemnizatorio tiende a reparar la desmembracin del dominio, es decir la
lesin experimentada en su exclusividad., pues su titular ve reducida la plena y
exclusiva disponibilidad de su propio bien.
EXTINCIN
Las servidumbres administrativas se extinguen por:
a) Ley
b) Acto de desafectacin expresa
c) Convenio, salvo que sean servidumbres legales que no fueron creadas
por convenio
d) Renuncia, en casos de adquisicin por convenio, acto de liberalidad o
prescripcin
e) Confusin
f) Destruccin de la heredad sirviente
g) Desafectacin tcita por no uso inmemorial
CARACTERES
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>EXPROPIACIN<
(Dromi)
Debido a que no forma parte del programa de estudios, slo se har una breve
descripcin de sus aspectos esenciales.
Constituye otro de los lmites administrativos a la propiedad privada. Es el
instituto de Derecho pblico mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de
un fin de utilidad pblica, priva coactivamente de la propiedad de un bien a su
titular, siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnizacin
previa en dinero, integralmente justa y nica.
De esto surgen dos derechos: la transferencia del derecho de propiedad del
expropiado al expropiante y el nacimiento del derecho a la indemnizacin a favor
del expropiado. Es una institucin que se basa en el bien de la comunidad por
sobre el de un individuo.
ELEMENTOS
ELEMENTO FINAL: UTILIDAD PBLICA:Se exige que la expropiacin responda a
una causa de utilidad pblica y se requiere que el rgano legislativo nacional o
provincial realice la calificacin legal de la utilidad pblica, y a travs de tal ley
se debe justificar la expropiacin.
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ELEMENTO OBJETIVO: BIEN EXPROPIABLE:El objeto de la expropiacin es la
propiedad, es decir, todos los derechos patrimoniales de contenido
econmico. En general se expropian inmuebles, pero pueden expropiarse
cualquier clase de bienes, como derechos intelectuales, un invento, una cura
para el cncer, etc. Tambin pueden expropiarse bienes del dominio pblico o
privado del Estado, y hasta bienes que no estn en el comercio, etc.
ELEMENTO MATERIAL: INDEMNIZACIN: Para llevar a cabo una expropiacin es
necesario que el patrimonio del expropiado quede indemne, es decir, sin dao.
Una expropiacin sin previa indemnizacin o con indemnizacin injusta carece
de sustento jurdico. Dicha indemnizacin debe ser nica, es decir que el monto
reparatorio que debe abonarse al expropiado es uno solo.
ELEMENTO FORMAL: PROCEDIMIENTO: La legislacin prev dos procedimientos
expropiatorios: a) extrajudicial o de avenimiento y b) judicial o contenciosoexpropiatorio. No se sobreabundar en el tema dado que excede el objeto del
presente resumen.
>REQUISICIN<
(Dromi y Marienhoff)
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>DECOMISO<
(Dromi)
>CONFISCACIN<
(Dromi y Marienhoff)
>SECUESTRO<
(Dromi)
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Mientras que el decomiso implica la prdida definitiva de la cosa, en el secuestro
slo implica su custodia temporaria. A veces el secuestro termina convirtindose
en un eventual decomiso, pero no siempre ocurre de esta manera.
Adems, el decomiso es siempre una sancin, mientras que el secuestro no lo
es, sino que importa la indisponibilidad tempornea de la cosa como medio
procesal para asegurar pruebas o hacer ciertos los eventuales resultados del
juicio. Finalmente, el secuestro no autoriza la enajenacin de la cosa.00
La propiedad estatal puede ser pblica o privada. Por ello es que el dominio
pblico del Estado y el dominio privado de ste se hallan bien diferenciados en el
Cdigo Civil en sus artculos 2340 (bienes pblicos) y 2342 (bienes privados). Tal
distincin tiene gran importancia, dado que el rgimen jurdico de ambas
categoras de bienes es diferente.
El dominio pblico es inalienable, imprescriptible, inembargable y de uso
gratuito, con todas las consecuencias que derivan de ello, mientras que el
dominio privado del Estado se halla sujeto a las reglas ordinarias de la propiedad
privada, salvo algunas modificaciones.
Segn Dromi, tambin cabe afirmar que la propiedad de la Iglesia Catlica puede
ser pblica o privada. Componen el dominio pblico los templos y cosas
destinadas al culto, y por tal motivo estn afectados a un fin de utilidad comn,
siendo entonces inalienables, imprescriptibles e inembargables mientras dure su
afectacin.
Marienhoff y Dromi sostienen que las cosas sern de dominio pblico o privado
segn el destino o uso que se les d, es decir que ser de dominio pblico y
consecuentemente estar sometido a tal rgimen jurdico cuando se encuentre
afectado al uso pblico.
DOMINIO PBLICO
(Marienhoff)
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depende del ordenamiento jurdico que se considere. En este sentido, lo que
para un pas puede ser un bien de dominio pblico, quizs para otro pas no lo
sea.
a) ELEMENTO SUBJETIVO
Se refiere al sujeto o titular del derecho sobre los bienes de dominio pblico. En
este sentido, hay que partir de la base de que los bienes del dominio pblico
jams pueden pertenecer a particulares, es decir a los administrados.
Partiendo de esa base, la doctrina se divide entre aquellos que consideran que el
titular de dichos bienes dominicales es el Estado, y entre los que consideran
que tal titularidad pertenece al pueblo.
Dromi considera que, en sntesis, el sujeto titular de los bienes pblicos es el
Estado (Nacin, provincia y municipio), las entidades pblicas estatales y las
entidades pblicas no estatales.
Marienhoff, por su parte, sostiene que el sujeto del dominio pblico es el
pueblo y no el Estado, pero reconociendo que el pueblo est
representado por el Estado, quien tiene la funcin de administrar las
cosas o bienes de tal calidad en forma directa.
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traduce en una idea conjunta de territorio y de pueblo, es decir que si faltare uno
de stos no hay Estado.
Siendo as, es evidente que sostener que el Estado es dueo de los bienes
pblicos es sostener que el TODO es dueo de UNA DE LAS PARTES, lo que es un
absurdo, porque en este caso equivale a sostener que el Estado es dueo de s
mismo, ya que el territorio (del cual forman parte los bienes pblicos) es uno de
los elementos esenciales que concurren en la formacin del Estado.
3) Al sostener que el pueblo es el titular de los bienes pblicos cuyo uso les
pertenece a todos los habitantes, se refiere slo a los usos comunes que son
los que todos los ciudadanos pueden realizar por igual y por s mismos, sin
necesidad de autorizacin especial del Estado.
En cambio, la facultad de ejercitar usos especiales, privativos o diferenciales
excede del contenido del derecho de propiedad sobre el dominio pblico. Por lo
tanto, tales usos no son realizados ni pueden realizarse por el pueblo, sino el
individuo en particular a ttulo individual a travs de una autorizacin especial
del Estado, representante del pueblo titular del dominio pblico.
3) Bienes inmateriales y los derechos: No slo las cosas, sino tambin los
objetos inmateriales y los derechos pueden integrar el dominio pblico. Los
derechos con calidad dominical son los siguientes:
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En el derecho argentino, la inalienabilidad y la imprescriptibilidad no estn
previstas expresamente por la ley, pero su existencia resulta de la aplicacin
coordinada de diversos textos del Cdigo civil. La doctrina nacional en forma
unnime les reconoce dichos caracteres a los bienes del dominio pblico.
enajenadas, dado que el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn
en el comercio, lo cual no ocurre con estos bienes dominicales.
Sin embargo, su inalienabilidad no es un principio absoluto, en el sentido de que
no significa que estn totalmente sustrados del comercio jurdico, dado que si
bien no pueden ser vendidos, ni hipotecados, por ejemplo, pueden en cambio ser
objeto de otros actos jurdicos compatibles con el rgimen que las regula y con el
fin que motiva su afectacin.
Por ejemplo, pueden ser objeto de derechos especiales de uso, otorgados o
adquiridos mediante los medios o formas reconocidos por el derecho
administrativo, y tambin pueden ser expropiadas, ya que la expropiacin
constituye un negocio jurdico de derecho pblico. Adems, tambin pueden ser
gravados con servidumbres y otras cargas reales civiles, en tanto las mismas
resulten compatibles con el destino que determin la afectacin de la cosa
dominical.
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De uso especial: Aquel que solamente pueden hacer las personas que
obtuvieron el permiso o concesin otorgado por un acto administrativo al cumplir
con los requisitos exigidos por el Estado. Este uso es siempre oneroso, ya que el
usuario paga al concesionario por el beneficio que obtiene, y limitado, ya que no
se concede de forma perpetua.
El uso del dominio pblico puede ser comn o especial, y cada uno de ellos
presenta caractersticas propias. El uso comn es el que pueden realizar
todas las personas en forma directa, individual o colectivamente, por su
sola condicin de tales, sujetndose a la obligacin de observar las
disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad competente. Ejemplos
claros son el trnsito por las vas y los lugares pblicos, la contemplacin de
monumentos, la consulta de libros en las bibliotecas pblicas, etc.
Es aquel que slo pueden realizar las personas que hayan adquirido la
respectiva facultad, de conformidad con el ordenamiento jurdico
vigente, por lo tanto no se trata de un derecho que corresponda al hombre por
su calidad de tal.
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Limitado: Es una regla de buena poltica administrativa que los bienes del
dominio pblico que se conceden en uso privativo, lo sean por un perodo
determinado de tiempo.
RGANO COMPETENTES
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Cuando se trata de dominio pblico natural, respecto del cual la determinacin
de su condicin jurdica importa su afectacin, la autoridad competente ser el
Congreso, dado que le corresponde dicha determinacin. Lo mismo sucede para
la desafectacin, ya que al implicar el cambio de su condicin jurdica, slo
puede hacerla la mencionada autoridad.
En el caso de un bien de dominio pblico artificial, como la afectacin no es lo
mismo que la determinacin de su calidad jurdica de cosa pblica, ella puede
provenir del Congreso, de las legislaturas provinciales o de los rganos
municipales. La desafectacin, a su vez, pueden declararla las mismas
autoridades administrativas que realizaron la afectacin.
El Estado tiene el derecho y debe velar por la conservacin del dominio pblico.
Dicha proteccin se logra mediante dos vas alternativas: la administrativa y la
judicial.
Proteccin administrativa: La proteccin del dominio pblico est a cargo de
la Administracin Pblica, la cual la lleva a cabo a travs del ejercicio del poder
de polica, por medio de sus propias resoluciones ejecutorias, sin necesidad de
recurrir a la va judicial. Esa posibilidad que tiene la Administracin de actuar por
s misma sin recurrir a la autoridad judicial constituye un privilegio.
Proteccin judicial: La Administracin puede optar discrecionalmente por sta
va, en valoracin de las circunstancias del caso. Por ello, el Estado puede
promover ante los rganos judiciales las acciones petitorias o posesorias
pertinentes de derecho comn.
Pero hay determinadas situaciones en las cuales la Administracin no podr
elegir la va, teniendo que aplicar la judicial. Estos supuestos se dan cuando hay
dudas sobre el carcter de pblico del bien o cuando sobre dicho bien se haya
cometido un delito de derecho penal.
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irresponsabilidad del Estado como principio general, dado que se consideraba
que el Estado soberano no poda daar.
Con posterioridad se acept exclusivamente la responsabilidad del agente
pblico pero no la del Estado, luego la de ambos, y finalmente la del Estado en
forma directa. Es decir que en la actualidad, dicha irresponsabilidad constituye la
excepcin a la regla de que siempre es responsable.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL
Cuando la responsabilidad surge de la ejecucin o incumplimiento de un contrato
celebrado entre el Estado y un particular, estamos frente a una responsabilidad
contractual. Se aplican a estos supuestos los principios generales de los
contratos, como el pacta sunt servanda(los contratos se hacen para ser
cumplidos), y se aplican los efectos propios de cada uno (ej: sea, pacto comisorio,
garanta de eviccin y vicios redhibitorios, etc.
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Finalmente, en el caso VADELL C/ PVCIA. DE BS. AS. de 1985 se aplic
solamente el art. 1112, que es una responsabilidad directa y objetiva de las
personas pblicas estatales por el ejercicio deficiente o irregular de la funcin
pblica, por lo que se dej de lado el art. 1113 y el 1109. A partir de all, se
considera que la responsabilidad del Estado por actos de sus rganos es siempre
directa por la falta de servicio.
Ciertos autores tambin sostienen que para que el dao sea resarcible, debe
afectar un derecho subjetivo y no meros intereses. Sin embargo, Marienhoff
no comparte tal posicin restrictiva, pues la mayor parte de la doctrina comparte
que el Estado debe responder frente a daos materiales ocasionados al
administrado, pero sin distinguir si tales daos provienen del agravio a un
derecho subjetivo o a un mero inters, pues el dao material puede provenir de
cualquiera de tales fuentes.
Hay unanimidad respecto del reconocimiento del dao moral como rubro
indemnizable al hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado en
la esfera del derecho pblico. Esto es as, especialmente cuando el dao moral
es susceptible de generar perjuicios materiales o econmicos.
Habindose dejado en claro que el dao emergente es resarcible, al hablarse del
lucro cesante como rubro indemnizable se denota que es materia controvertida
tanto en doctrina como en la jurisprudencia. Marienhoff considera que la
reparacin del lucro cesante slo procede cuando el derecho agraviado por la
Administracin es de naturaleza comn(civil o comercial), no as cuando ese
derecho es de origen y naturaleza administrativa.
Otros autores consideran que la reparacin integral, es decir, sumndosele el
lucro cesante, procede para los casos de responsabilidad por actividad ilcita
estatal, pero nunca para la derivada de actividad legtima, pues el administrado
debe soportar ciertos sacrificios por el inters pblico.
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