OBJETOS DEL DERECHO

OBJETOS DEL DERECHO.

UNIDAD I:

LAS COSAS Y LOS BIENES

1 Objetos del derecho .

El objeto del derecho, puede ser una cosa una prestacin, en efecto hay que distinguir
si se trata de un derecho real o un derecho personal; por que si estamos ante un derecho real
de aquellos que se ejercen sobre una cosa sin respecto de determinada persona, el objeto del
derecho va ser la cosa. Sin embargo si se trata de un derecho personal o crdito, esto es de
aquel que puede reclamarse respecto de ciertas personas que por hecho suyo o disposicin de
la ley han contrado obligaciones correlativas, el objeto del derecho ser una prestacin, que
puede consistir en Dar una cosa o en ejecutar o No ejecutar un hecho.
Sobre que puede recaer un derecho?
R: sobre una cosa o sobre una prestacin.

2 Clasifi cacin de las Cosas .

Apunte:

TEORA DE LOS BIENES Y SU CLASIFICACIN.

I. Concepto de cosa y bien

Para iniciar el estudio de la teora de los bienes resulta necesario distinguir el concepto
de cosa y el concepto de bien.
Cosa y Bien no son expresiones sinnimas, sino que puede afirmarse que entre ellas
existe una relacin de gnero a especie. En efecto, cosa es todo aquello que ocupa un lugar
en el espacio, esto es, que tiene corporeidad sensible (una mesa, una silla). Si embargo, si se
pretende ampliar esta nocin a aquellas entidades que carecen de corporeidad material, como
es el caso de los bienes inmateriales (producciones de talento o ingenio del Art. 584 del
Cdigo Civil) o las energas (electricidad, distintos gases, etc) se presentan problemas.
En atencin a estas consideraciones y, por exclusin, se ha definido cosa como todo
aquello que no es persona, excluyendo ciertas partes o sustancias del cuerpo humano, como la
sangre, cuando se han separado de ste, pues han dejado de integrarlo.
El bien, en cambio, es aquella cosa que, prestando una utilidad al hombre, es
susceptible de apropiacin. Cabe precisar que el alcance de utilidad es eminentemente
subjetivo y relativo, dado que deber apreciarse en el caso concreto. Una situacin similar se
advierte a propsito de la apropiacin, toda vez que influir la naturaleza del objeto y la
reglamentacin positiva que puede excluir algunas cosas del mbito del dominio privado,
estimndose que es suficiente la apropiacin por parte de los particulares o por la colectividad
representada por el Estado.

Cabe precisar que el Cdigo Civil Chileno no define cosa ni bien; incluso confunde
ambos trminos, pues alude a cosa y bien indistintamente, como se advierte a partir del Art.
565 del Cdigo Civil.
II. Clasificacin de los bienes
El Cdigo Civil se refiere a la clasificacin de los bienes en el Art. 565 y sgtes.,
destacndose las siguientes clasificaciones:
1 Bienes Corporales e Incorporales
El artculo 565 del Cdigo Civil dispone que Los bienes consisten en cosas corporales
e incorporales.
- Cosas Corporales son las que tiene un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa, un libro.
- Cosas Incorporales, en cambio, son las que consisten en meros derechos, como
crditos y las servidumbres activas (Art. 565).
Esta disposicin debe vincularse con el Art. 576 del Cdigo Civil que prescribe que las
cosas incorporales son derechos reales o personales y con el Art. 583 que seala que sobre
las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo. Esta ltima disposicin ha dado lugar a la Teora de la
Propiedad sobre derechos, teora que tiene un reconocimiento constitucional como se
desprende del Art. 19 n 24 de la Constitucin Poltica del Estado que, en su parte pertinente,
indica que la Constitucin asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.
Cules son las cosas incorporales?
R: Segn el Art. 576 del C.C. las cosas incorporales son derechos reales o
personales.
El C.C. en su Art. 577 define el derecho real como aquel derecho que se ejerce sobre
una cosa sin respecto a determinada persona.
Este concepto es de carcter clsico, pues concibe el derecho real como una relacin
persona-cosa, inmediata y absoluta: un derecho en la cosa (jus in re). Puede entenderse como
un poder o seoro que tiene un sujeto sobre una cosa, y cuando ste es total y completo
estamos frente al derecho real de dominio. En los dems casos estamos frente a los llamados
derechos reales en cosa ajena1.
Los llamados derechos reales pueden agruparse en dos categoras: derechos reales de
goce y derechos reales de garanta.
Los derechos reales de goce son aquellos que permiten la utilizacin directa de la
cosa (uso, percepcin de frutos). El ms completo es el dominio, pues otorga la facultad de
usar, gozar y disponer de la cosa. Los dems derechos reales de goce son limitados, dado que
otorgan la facultad de gozar, usar o disponer de la cosa, pero no todas ellas conjuntamente (Ej:
usufructo, otorga al usufructuario la facultad de usar y gozar de la cosa fructuaria; el derecho
real de uso, la facultad de usar la cosa, etc.).
1

Vase clase sobre Derechos reales de Jueves 16 de Marzo de 2006 sobre Derechos reales.

Los derechos reales de garanta, en cambio, permiten utilizar la cosa indirectamente,

por su valor de cambio, logrando con el auxilio de la justicia su enajenacin para obtener con
el producto de sta una prestacin incumplida. Es el caso del derecho real de prenda y el
derecho real de hipoteca.
El derecho personal, segn el Art. 578 del C.C. es el que puede exigirse de ciertas
personas que por hecho suyo o disposicin de la ley han contrado obligaciones correlativas,
como el que tiene el prestamista con el deudor por el dinero prestado o el hijo contra el padre
por alimentos.
Cabe destacar que de los derechos reales y personales nacen acciones reales y
personales, respectivamente.
El C.C. despus de definir el derecho real y personal y, precisar las acciones que
emanan de ellos, aplica en su Art. 580 la clasificacin de los bienes corporales en su categora
de muebles e inmuebles a estos derechos y acciones. As dispone que los derechos o acciones
se reputan muebles e inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse (derechos
reales) o que se debe (derechos personales), destacando en el Art. 581 que los hechos que se
deben se reputan muebles.
2 Bienes Muebles e inmuebles
Como se ha indicado anteriormente, esta clasificacin es aplicable tanto a los bienes
corporales como a los incorporales (esto es, derechos reales y personales), y como ya nos
hemos referido a los bienes incorporales a propsito de la Teora de la Propiedad sobre
Derechos2, nos referiremos solamente a los bienes corporales.
Segn el Art. 566 del C.C. las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
Esta clasificacin nace en el Derecho Romano, y por largo tiempo, hasta la llegada del
desarrollo industrial, los inmuebles, representados principalmente por el suelo, constituan el
bien econmico por excelencia. Esto determin que las distintas legislaciones establecieran un
estatuto protector de los inmuebles que se traduce en un rgimen jurdico distinto, a pesar
que hoy por hoy algunos bienes muebles (instrumentos electrnicos, medios de transporte,
etc.) han adquirido un mayor valor que los inmuebles.
Este estatuto jurdico protector de los bienes inmuebles se advierte en las siguientes
disposiciones:
1 La venta de bienes races es solemne, dado que requiere escritura pblica, como lo dispone
el Art. 1801 inc 1, lo que no ocurre con la venta de los bienes muebles que es simplemente
consensual.
2 La tradicin de los bienes inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro
Conservador de Bienes Races segn el Art. 686; en cambio, de acuerdo al Art. 684 la
tradicin de los bienes muebles se efecta por la entrega material o por otras formas
simblicas.
2

El estudio detallado de esta doctrina se estudia en el Curso de Especializacin de 4 ao denominado Dominio

y Propiedades Especiales.

3 Para adquirir por prescripcin ordinaria el dominio de los inmuebles es necesario

poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles, pues el Art. 2508 dispone
un plazo de 2 aos para los bienes muebles y de 5 aos para los inmuebles.
4 Los herederos slo pueden disponer de los bienes inmuebles en la medida que realicen las
inscripciones exigidas por el Art. 688; a saber, inscripcin del decreto de posesin efectiva,
inscripcin especial de herencia, inscripcin del acto de particin. Estas inscripciones no se
exigen tratndose de bienes muebles.
5 En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que hayan aportado
los cnyuges o que se adquieran durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo
gratuito pertenecen al haber personal del respectivo cnyuge; en cambio, los bienes
muebles que los cnyuges aportan o que adquieren a cualquier ttulo durante la vigencia de
la sociedad conyugal ingresan al haber social. (Art. 1725 y sgtes).
6 La accin rescisoria por lesin enorme slo procede en la venta o permuta de inmuebles
(Art. 1891)3.
7 La enajenacin de los inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades
como la pblica subasta, previo decreto judicial (Art. 393 y 394).
8 Tratndose de las cauciones reales se distinguen dos tipos diferentes segn la garanta
recaiga sobre un bien mueble (prenda) o inmueble (hipoteca). (Arts. 2384 y 2407)
9 A propsito de los modos de adquirir el dominio. Existen ciertos modos de adquirir que
operan solamente tratndose de bienes muebles como es el caso de la ocupacin4, y hay
modos de adquirir que tienen un tratamiento distinto dependiendo de si el bien es mueble o
inmueble. As ocurre a propsito de la tradicin, dado que si el bien cuyo dominio se
pretende transferir es mueble la tradicin deber hacerse significando una de las partes a la
otra que le transfiere el dominio y, figurando dicha transferencia, de alguno de los modos
indicados en el Art. 684 del C.C. En cambio, si el bien es inmueble la tradicin debe
sujetarse a lo prescrito en el Art. 6865, esto es, la tradicin se realiza por la inscripcin del
ttulo en el Registro Conservador de Bienes Races.
Importancia de la clasificacin
La importancia de esta clasificacin radica precisamente en el estatuto protector de los
bienes inmuebles.
A.) Bienes Muebles
Los bienes muebles se encuentran definidos en el Art. 567 del C.C. Este Art. prescribe
que muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose por ellas
mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan
por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
3

Vase apuntes de clases de Sujetos del Derecho 2005 relativos a la Lesin en el ordenamiento jurdico chileno.
(Clases de 6 de Septiembre de 2005).
4
La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y que consiste en
tomar posesin de ellas, cosas a cuya adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional. Se estudiar detalladamente a propsito de los modos de adquirir.
5
Vase apuntes de clases de Objetos del Derecho sobre la tradicin.

Los bienes muebles admiten una doble clasificacin: muebles por naturaleza y muebles
por anticipacin.
1 Los muebles por naturaleza son los definidos en el Art. 567 antes citado.
2 Los muebles por anticipacin son los indicados en el Art. 571. Se trata de ciertos bienes
inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin, que para el efecto de
constituir un derecho sobre ellos en favor de una persona distinta que el dueo, se
reputan muebles, antes de su separacin del inmueble al que pertenecen.
En consecuencia, se les aplican todas las normas de los muebles cuando se trata de
constituir derechos a favor de terceros.
B.) Bienes Inmuebles
Los bienes inmuebles estn definidos e el Art. 568. De acuerdo a este precepto
Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a
otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios, los rboles. Las casas o heredades se llaman predios o fundos.
Los inmuebles admiten una triple clasificacin, distinguindose al efecto los
inmuebles por naturaleza, inmuebles por adherencia e inmuebles por destinacin.
1 Inmuebles por naturaleza son los definidos en el Art. 568.
2 Inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan
inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble. Ej: Edificios, rboles.
Por consiguiente, es necesario que el bien est adherido al inmueble y que esta
adherencia sea permanente.
Los productos de la tierra y los frutos de los rboles, mientras permanezcan adheridos
a su fuente de origen son inmuebles, pues forman con ella un solo todo; separados
permanentemente, son muebles; y, se reputan muebles, antes de su separacin, para los
efectos de constituir sobre ellos derechos a favor de otras personas distintas del dueo.
3 Inmuebles por destinacin. Segn el Art. 570 pueden definirse como ciertos bienes
muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso,
cultivo o beneficio de un inmueble.
De lo anterior se colige que deben concurrir las siguientes circunstancias:
1.) El bien debe estar destinado al aprovechamiento del inmueble (no del propietario
del inmueble)
2.) El destino del bien debe ser permanente.
3.) El bien debe estar en el inmueble debido a que es ste el que comunica su carcter,
aceptndose la posibilidad que est transitoriamente alejado de l.
4.) El destino debe ser dado al bien por el dueo del inmueble.
El Art. 573 seala que las cosas que por ser accesorias a bienes races se reputan
inmuebles no dejan de serlo por su separacin momentnea; por ejemplo los bulbos o
cebollas que se vuelven a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar, para
hacer alguna construccin o reparacin y con nimo de volverlas a l. Pero desde que se
separan con el objeto de darle diferente destino dejan de ser inmuebles.
Por su parte, el Art. 572 prescribe que las cosas de comodidad u ornato que se clavan o
fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fcilmente sin detrimento de las mismas
6

paredes, como estufas, espejos, tapiceras, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos estn
embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se consideraran
parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.
3 Bienes Consumibles y no consumibles
Esta clasificacin slo es aplicable a bienes muebles y se encuentra contenida en el
Art. 575. El contenido de esta disposicin ha sido criticado, toda vez que confunde la
consumibilidad con la fungibilidad. En atencin a ello la doctrina ha distinguido la
consumibilidad objetiva y la consumibilidad subjetiva y ha reconocido la categora intermedia
de los bienes deteriorables.
Son objetivamente consumibles los bienes que por sus propias caractersticas se
destruyen civil o naturalmente por su primer uso. Se destruyen naturalmente si desaparecen
fsicamente o sufren una alteracin sustancial (Ej: los alimentos) y se destruyen civilmente
aquellos cuyo uso implica enajenacin (Ej. Las monedas).
Por el contrario, son objetivamente no consumibles los bienes, que por sus propias
caractersticas no se destruyen ni natural ni civilmente por su primer uso (Ej: una mesa, un
rbol).
Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para
su actual titular su primer uso importa enajenarlos o destruirlos.
Por consiguiente, son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el
destino que tienen para su actual titular, su primer uso no importa enajenarlos.
De lo anterior se colige que existen bienes que pueden ser objetiva y/o subjetivamente
consumibles. As los libros de una librera son consumibles subjetivamente para el librero,
pero son no consumibles objetivamente; una botella de licor es objetivamente consumible,
pero destinada a una exposicin es subjetivamente no consumible. Los alimentos de un
almacn son objetiva y subjetivamente consumibles para el almacenero.
Dentro de los bienes consumibles hay una categora especial denominada bienes
corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues de lo contrario pierden su
aptitud para el consumo; es el caso de algunas frutas y ciertos medicamentos. En atencin a
esta especial circunstancia la ley los somete a un tratamiento especial, como se desprende del
Art. 488 del C.C. y 483 del CPC 6.
Importancia de la clasificacin
La importancia de esta clasificacin radica en que existen actos cuya celebracin y
ejecucin otorgan derechos slo de uso y goce de una cosa que posteriormente debe
restituirse.
Ej: El usufructo no puede recaer sobre una cosa consumible que pretende utilizarse en
su natural destino.
6

El Art. 488 del C.C. prescribe que se prohbe a los curadores alterar la forma de los bienes, contraer
emprsitos y enajenar an los bienes mueble que no sean corruptibles, a no ser que esta enajenacin pertenezca
al giro ordinario de los negocios del ausente, o que el pago de las deudas la requiera.
Por su parte, el Art. 483 del C.P.C. establece que vender el depositario en la forma ms conveniente, sin previa
tasacin judicial, los muebles sujetos a corrupcin o susceptibles de prximo deterioro.

4 Bienes Fungibles y no Fungibles

Son fungibles aquellas cosas que por presentar entre si una igualdad de hecho se
considera que tienen un mismo poder liberatorio. Suelen definirse adems como aquellas
cosas que pertenecen a un mismo gnero y se encuentran en un mismo estado.
Cabe destacar que esta nocin no slo es aplicable a las cosas sino tambin a los
hechos, entendiendo por hechos fungibles aquellos cuya ejecucin no requiere de condiciones
o destrezas especiales y no fungibles aquellos en que tiene importancia la persona que lo
ejecuta, como ocurre por ejemplo con la pintura de un cuadro7.
Consumibilidad y fungibilidad
Por regla general las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles, como ocurre
con la mayora de los alimentos, pero consumibilidad y fungibilidad no van necesariamente
unidas, sino que son independientes.
En efecto, hay bienes consumibles no fungibles, como una bebida exclusiva y
cuidadosamente preparada; y bienes fungibles no consumibles objetivamente, como los libros
de una misma edicin.
Cabe destacar eso si que la fungibilidad es ms comn que la consumibilidad, pues la
fungibilidad generalmente se presenta en las cosas consumibles y la fungibilidad se presenta
en todos los artculos de uso habitual de carcter durable.
De all que el Art. 575 del C.C. confunda las cosas consumibles con las fungibles,
dado que prescribe que las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las
cosas consumibles son una especie de cosas fungibles.
Es necesario aclarar que las especies monetarias son fungibles, porque tienen el
mismo poder liberatorio y adems son consumibles, dado que empleadas en su destino natural
se destruyen civilmente con el primer uso. Ahora bien cuando el Art. 575 seala que en
cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles debe entenderse que
ha querido decir consumibles. Este fenmeno se repite a propsito de la definicin de
usufructo en el Art. 7648, Art. 1656 relativo a la compensacin9, Arts. 2196 y 2198 sobre el
mutuo o prstamo de consumo10.
Finalmente, hay que destacar que doctrinariamente se ha reconocido la categora de la
fungibilidad subjetiva entendiendo que dos o ms cosas son subjetivamente fungibles cuando
el interesado le atribuye igual valor econmico e igual poder liberatorio, sin que intervenga
valor de afeccin (Ej: una persona que necesita un automvil y recibe un camin luego de
pagar el precio del automvil). No ocurre lo mismo tratndose de un reloj corriente para
muchos, pero que para su propietario tiene valor de afeccin.
Importancia de la clasificacin
Esta clasificacin tiene importancia en instituciones como la dacin en pago 11 y las
obligaciones alternativas12, como se estudiar en el mdulo de obligaciones.
7

La importancia de distinguir entre hechos fungibles y no fungibles se advierte en el pago y en la ejecucin

forzada de las obligaciones por incumplimiento del deudor, como se estudiar en el mdulo de Obligaciones.
8
Vase apuntes sobre Derechos reales en particular, pgina 30 de la Clase de 21 de Marzo de 2006.
9
La compensacin es un modo de extinguir las obligaciones recprocas hasta la concurrencia del menor valor y
se encuentra regulada a partir del Art 1655 del C.C.
10
Segn el Art. 2196 del C.C. el mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
11
La dacin en pago es un acuerdo en virtud del cual el acreedor y deudor estipulan que la obligacin se
cumpla con un objeto distinto al debido. Es un modo de extinguir las obligaciones que se estudiar en el mdulo
de Obligaciones.
12
Las obligaciones alternativas o disyuntivas son aquellas en virtud de las cuales se deben varias cosas, de
modo tal que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las otras. Se encuentran reguladas a partir

5 Bienes Principales y no accesorios

- Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de
otros. Ej: El suelo.
- Bienes accesorios, en cambio, son aquellos que estn subordinados a otros sin los
cuales no pueden subsistir. Ej: Los rboles.
El C.C. no formula esta clasificacin, pero la reconoce implcitamente en muchas
disposiciones. As ocurre, por ejemplo, en el Art. 587 que se refiere a lugares accesorios, el
Art. 1127 que alude al legado de un crdito que comprende el de los intereses devengados y
el Art. 1830 que seala que en la venta de una finca se comprenden todos los accesorios que
se reputen inmuebles.
Cabe destacar que esta clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales sino
tambin a los incorporales o derechos (Ej. El derecho real de servidumbre es accesorio al
derecho de dominio sobre el predio en que se ejerce y la hipoteca accesoria al crdito que
garantiza).
Existen distintos criterios para determinar cul bien es accesorio y cul no. Entre estos
criterios destacan los siguientes:
a.) El criterio de la subsistencia
b.) El criterio del valor (Ej: motor-combustible).
c.) El criterio de la finalidad (vaina-sable).
d.) El criterio del volumen.
Estos tres ltimos criterios utiliza el C.C. en el Art. 659 (criterio del valor de afeccin),
Art. 660 (criterio de la finalidad) y Art. 661 (criterio del volumen) en materia de adjuncin
para decidir el destino de los bienes adjuntos.
Importancia de la clasificacin
La importancia de la clasificacin radica en la aplicacin del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Por consiguiente, traspasado un derecho que recae
sobre una cosa principal se traspasa el derecho sobre las cosas accesorias; extinguido un
derecho sobre una cosa principal, se extinguen los derechos sobre las cosas accesorias.
6 Bienes Divisibles e indivisibles
En primer lugar, debe precisarse que desde un punto de vista fsico todos los bienes
corporales son divisibles. El problema se presenta desde un punto de vista jurdico, dado que
existen dos conceptos de divisibilidad; uno material y otro intelectual.
Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan
en su estado normal ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en conjunto.
Ej: el agua es divisible, en cambio, un animal es indivisible porque al fraccionarlo se destruye
su estado normal.
Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales,
imaginarias aunque no lo sean materialmente.
del Art. 1499 al 1504 del C.C. y su estudio corresponde al mdulo de Obligaciones.

De lo anteriormente dicho se desprende que todos los bienes corporales e incorporales

son divisibles, con la salvedad que existen ciertos derechos (bienes incorporales) que por
disposicin legal ni siquiera son intelectualmente divisibles, como la servidumbre (Art.826 y
827)13.
Los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o
indivisibilidad de la obligacin que es su contrapartida. Ej: La obligacin de construir una
casa y conceder una servidumbre es de carcter indivisible y as lo ser tambin el derecho
correlativo. En cambio, la obligacin de pagar una suma de dinero es divisible y el mismo
carcter tendr el respectivo derecho. (Art. 1524).
Los derechos reales, en ciertos casos, tambin tienen el carcter de indivisibles. Es el
caso del derecho real de servidumbre (Arts. 826 y 827), derecho real de prenda (Art. 2405) y
derecho real de Hipoteca (Art. 2408). En lo que se refiere al derecho real de dominio existe
discusin doctrinaria, dado que algunos autores sostienen que el derecho de dominio es
tpicamente divisible. Sin embargo, hay que distinguir la divisibilidad del derecho de dominio
de la divisibilidad del objeto sobre el cual recae, puesto que dividido el bien sobre el cual se
ejerce el dominio ste se sigue ejerciendo indivisiblemente sobre cada una de sus partes.
Lo cierto es que el derecho real de dominio puede considerarse divisible en cuanto es
el tpico derecho real que admite desmembraciones, ya que el propietario puede desprenderse
de ciertas facultades inherentes al dominio en favor de un tercero como ocurre en el caso del
usufructo en que el propietario, que en este caso pasa a denominarse Nudo Propietario, se
desprende de la facultad de usar y gozar de la cosa que pasa al usufructuario, conservando la
facultad de disposicin.
Importancia de la clasificacin
La importancia de esta clasificacin se advierte en dos instituciones del Derecho Civil:
1 A propsito de la particin, entendiendo por tal el conjunto de actos encaminados a
otorgar a cada uno de los comuneros lo que les corresponde en el total posedo pro
indiviso, dado que el C.C. establece reglas diferentes dependiendo si el bien es
divisible o indivisible14.
2 Para determinar los efectos de las obligaciones divisibles e indivisibles. Arts. 1524 y
1526 n 515.
7 Bienes singulares y universales
Los bienes singulares son los que constituyen una unidad natural o artificial.
Estos bienes a su vez pueden ser simples o complejos. Los bienes simples son
aquellos que tienen una individualidad unitaria. Los bienes complejos, en cambio, son
agrupaciones de cosas fsicas que forman un todo coherente en razn de existir una conexin
fsica o corporal en ella. Ej. Un edificio.

13

Vase apunte de sobre Derechos reales en particular, pginas 10 y 11 de la clase del Martes 21 de Marzo de
2006.
14
El estudio detallado de esta materia corresponde al curso de Derecho Sucesorio en 5 ao.
15
Esta materia se analizar cuando se estudie la clasificacin de las obligaciones, particularmente las
Obligaciones Indivisibles.

10

Los bienes universales tambin denominados Universalidades son agrupaciones de

bienes singulares que no tienen entre si una conexin fsica, pero que forman un todo
funcional y estn relacionados por un vnculo determinado.
De all que las caractersticas comunes a toda universalidad sean que comprende un conjunto
de bienes sometidos a reglas especiales y que sus elementos tienen una individualidad distinta
de ella.
Tipos de Universalidades
Existen universalidades de hecho y universalidades de derecho.
1 Las universalidades de hecho (universatis facti) pueden definirse como el conjunto
de bienes muebles que, no obstante conservar su individualidad, forman un todo al estar
unidos por un vnculo de igual destino, generalmente econmico. Ej. Biblioteca,
establecimiento comercial.
Estas universalidades presentan las siguientes caractersticas:
a.) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (animales de un
ganado, libros de una coleccin) o de naturaleza diferente (bienes corporales e
incorporales que componen el establecimiento de comercio).
b.) Los bienes mantienen su propia individualidad, funcin y valor, por lo que no se
consideran universalidades de hecho las fracciones de un bien singular. Ej: Un saco de
trigo no es una universalidad de hecho, porque los granos aisladamente considerados
son parte del saco de cereal.
c.) El vnculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el
de un destino comn que generalmente es de carcter econmico.
d.) La universalidad de hecho slo comprende bienes, esto es, elementos activos y no
pasivos o deudas, aceptables nicamente en universalidades jurdicas.
e.) Existen dos tipos de universalidades de hecho; las colecciones y las explotaciones.
Las colecciones de objetos estn constituidas por bienes singulares de naturaleza
homognea (Rebao, biblioteca).
Las explotaciones, en cambio, estn constituidas por bienes singulares de diferente
naturaleza y muchas veces incluyen tambin bienes incorporales. (Ej. Establecimiento de
comercio).
f.) La universalidad de hecho requiere que el destino comn de los bienes sea conferido
por el propietario de dichos bienes y esta universalidad cesa por la voluntad del
propietario de hacerla desaparecer.
2 Las universalidades de derecho (universatis juris). Estas universalidades estn
constituidas por un conjunto de relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas
jurdicamente como un todo indivisible.
Las universalidades de derecho presentan las siguientes caractersticas:
a.) Estas universalidades contienen elementos activos y elementos pasivos.
b.) Existe una correlacin funcional entre los elementos activos y pasivos, dado que el
activo da sustento al pasivo existente o eventual.
c.) Existe el principio de la subrogacin real tratndose del conjunto de bienes que
conforman la universalidad, toda vez que los bienes que ingresan al continente
universalidad pasan a ocupar la misma situacin jurdica que los bienes que salen de
l.

11

Ejemplos de universalidades jurdicas en nuestro derecho: la herencia, el patrimonio

del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal y, en general, el
patrimonio de toda persona.
Diferencias entre la universalidad de hecho y la universalidad de derecho
Existen las siguientes diferencias entre una universalidad de hecho y la universalidad de
derecho:
a.) La funcin unificadora en las universalidades de hecho es dada por el hombre; en las
universalidades de derecho es dada por la ley.
b.) La universalidad de hecho presenta una unidad fundamentalmente econmica y no
estrictamente jurdica. La universalidad de derecho, en cambio, es considerada como
una unidad puramente jurdica, que se rigen por normas particulares en consideracin a
los bienes que la integran.
c.) De lo anterior deriva que la universalidad de hecho es un bien en el sentido jurdico
usual (porque cosa en su sentido real es slo el bien singular que lo compone), de modo
que la universalidad de derecho sera una abstraccin jurdica.
En nuestro derecho no existe una reglamentacin de las universalidades ni tampoco est
expresamente formulada la distincin entre bienes universales ni singulares, sino que ella
puede derivarse de algunas disposiciones aisladas del Cdigo Civil. Es el caso del Art. 1317
relativo a la particin y del Art. 2304 sobre la comunidad que distingue entre bienes
singulares y universales, el Art. 951 que se refiere a la herencia como universalidad de
derecho y el Art. 788 que alude a los ganados o rebaos como universalidad de hecho.
Importancia de la clasificacin
La importancia de la clasificacin radica en que algunos contratos y acciones slo
tienen cabida a propsito de cosas singulares y no de universalidades. Entre ellos destacan los
siguientes:
1 Tratndose del contrato de sociedad, dado que el Art. 2056 prohbe toda sociedad a
ttulo universal, sea de bienes presentes y venideros o de unos u otros y la sociedad de
ganancias a ttulo universal, excepto entre cnyuges.
2 Una situacin similar se advierte a propsito del contrato de compraventa, puesto que
el Art. 1811 del C.C. prescribe que es nula la venta de los bienes presentes o futuro,
de unos y otros, ya se venda el total o la cuota.
3 Finalmente, cabe sealar que la accin reivindicatoria slo procede respecto de cosas
singulares y no de universalidades, tal como se desprende del Art. 889 del C.C. En
efecto dicho artculo define la accin reivindicatoria como aquella que tiene el dueo
de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea
condenado a restitursela16.

8 Bienes Presentes y futuros

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relacin
jurdica los bienes pueden ser presentes o futuros.
16

Vase Apuntes de Objetos del Derecho correspondientes al Martes 21 de Marzo.

12

Los bienes presentes son los que al momento de celebrarse la relacin jurdica tienen
una existencia real.
En cambio, los bienes futuros son los que a esa poca no existen y slo se espera que
existan.
Tratndose de los bienes futuros debe hacerse las siguientes precisiones:
a.) Cabe sealar que la futureidad puede considerarse desde un punto de vista objetivo o
desde un punto de vista subjetivo, lo que ocurrir cuando la cosa existiendo realmente
no pertenece al sujeto, pero ste espera en el futuro adquirirla.
b.) La futureidad admite graduaciones, tratndose de cosas compuestas. En efecto, un
edificio puede encontrarse a la poca de la relacin jurdica en una etapa de
construccin inicial y en ese caso resulta difcil determinar si se trata de un bien
presente o futuro.
c.) Existe una graduacin en relacin con la probabilidad de existencia de las cosas
futuras, distinguindose los bienes futuros de existencia esperada (Ej: fruto de un
rbol) y los bienes futuros de existencia aleatoria (Ej. El producto de una pesca).
El C.C. se refiere a la futureidad en los Arts. 1461 a propsito la cosa que debe darse o
entregarse como objeto del acto jurdico y en el Art.1813 relativo a la compraventa de cosas
futuras17.
9 Bienes comerciables e incomerciables
Los bienes se clasifican en comerciables o incomerciables segn puedan o no ser
objeto de relaciones jurdicas entre los particulares.
- Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas,
de modo tal que sobre ellos puede recaer un derecho real o constituirse un derecho
personal. As se desprende del Art. 1461 relativo a los requisitos que debe reunir el
objeto cuando se trata de una cosa que debe darse o entregarse y del Art. 2498 que
prescribe que se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales que estn
en el comercio humano.
- Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de
relaciones jurdicas entre particulares. En consecuencia, no puede existir respecto de
ellos un derecho real ni personal.
Existen dos clases de bienes incomerciables;
a.) Los bienes incomerciables por su naturaleza
b.) Los bienes incomerciables por su destinacin.
a.) Bienes incomerciables por su naturaleza son aquellas cosas comunes a todos los
hombres, esto es, las cosas que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas en general y que,
por lo mismo, se encuentran fuera del comercio humano. Por esta misma razn no puede
hablarse de bienes. Es el caso del aire y el altamar.
b.) Bienes incomerciables por su destinacin son aquellos que, siendo naturalmente
comerciables se han sustrado del comercio jurdico para dedicarlas a un fin pblico. Es el
caso de las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso pblico.
17

Vase Apuntes de Sujetos del Derecho 2005 sobre el Objeto del Acto jurdico como requisito de existencia.
(Clase de 23 de Agosto de 2005).

13

Este tipo de bienes puede ser objeto de ciertas relaciones jurdicas de carcter pblico,
como ocurre con aquellas concesiones que otorga la autoridad.
Cabe destacar que existen bienes respectos del cuales hay una prohibicin legal de
celebrar determinados actos o contratos de carcter temporal o transitorio por razones de
inters pblico o privado. En este caso estamos antes bienes comerciables que tienen
limitada su comerciabilidad. As ocurre con ciertas obras declaradas patrimonio nacional,
ciertos productos qumicos explosivos o txicos, bienes embargados judicialmente cuya
propiedad se litiga.
Es importante destacar que al interior de esta categora existen ciertos bienes que no
slo pueden enajenarse, sino que tampoco pueden traspasarse a otras personas. Se trata de los
denominados bienes inalienables, entre los que destacan las cosas inapropiables, las cosas
incomerciables y ciertas cosas comerciables como los derechos personalsimos que son
aquellos que no pueden transferirse a otras personas. Es el caso del derecho de alimentos
(Art. 334 del C.C.), el derecho legal de goce que tiene el padre sobre los bienes del hijo (Art.
252 del C.C.)18 y los derechos de uso y habitacin (Art. 819)19.
De lo anterior se colige que todas las cosas incomerciables son inalienables, puesto
que aquello que no se encuentra en el comercio humano no puede transferirse a otras
personas, pero no todas las cosas inalienables son incomerciables, toda vez que, como se
indic precedentemente, existen cosas comerciables, esto es, cosas que pueden ser objeto de
relaciones jurdicas privadas, pero que no pueden trasferirse a otras personas.
Finalmente, cabe precisar que las cosas de culto divino son bienes comerciables, dado
que la ley civil chilena no los excluye de las relaciones jurdicas privadas ni de la
comerciabilidad. As se colige de los Arts. 586 y 587 que se refieren a las cosas consagradas al
culto divino y del Art. 1105 relativo al legado de cosa de culto divino.
10 Bienes Apropiables e Inapropiables
Esta clasificacin se relaciona con la clasificacin anterior, pero se refiere
exclusivamente al dominio, distinguiendo los bienes apropiables o inapropiables segn sean
susceptibles o no de propiedad.
Son bienes inapropiables las cosas comunes a todos los hombres antes calificadas de
absolutamente incomerciables.
-

Dentro de esta categora pueden distinguirse los bienes apropiados e inapropiados.

Los bienes apropiados son los que siendo susceptibles de apropiacin tienen dueo.
Los bienes inapropiados, en cambio, son los que siendo susceptibles de apropiacin
carecen actualmente de dueo.

18

Vase Curso de Derecho de familia en lo relativo al Derecho de Alimentos y a la Patria potestad,

respectivamente.
19
Vase apunte sobre Derechos reales en particular correspondientes a la clase de Martes 21 de Marzo de 2006,
pp. 52 y 54.

14

Si estos bienes nunca han tenido propietario se les llama res nullius; en cambio, si han
tenido propietario, pero el dueo los abandon con la intencin de desprenderse del dominio
se denominan res derelictae.
En nuestro derecho a los bienes inapropiados se les llama mostrencos cuando son
muebles y vacantes cuando son inmuebles.
11 Bienes Privados y Nacionales
Los bienes privados o bienes particulares son aquellos bienes de dominio de los
particulares.
Los bienes nacionales, en cambio, son aquellos que pertenecen a la nacin toda,
distinguindose al efecto los bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos y los bienes
del Estado o bienes fiscales.
Bienes nacionales de uso pblico son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin
toda y su uso a todos los habitantes (Art. 589), como las plazas, calles, puentes, caminos y
mar adyacente.
La tuicin de estos bienes queda entregada a distintas autoridades segn su naturaleza;
Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Pblicas, Fuerza Armadas y Divisin
de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales.
Estos bienes presentan las siguientes caractersticas:
a.) Su uso pertenece a todos los habitantes del Estado.
b.) Se trata de bienes incomerciables en razn de su destinacin. De all que sobre ellos
no es posible posesin exclusiva o dominio privado y no pueden adquirirse por
prescripcin por los particulares (Art. 2498).
c.) Por lo mismo son inalienables, toda vez que se trata de bienes pblicos que no pueden
enajenarse, venderse o gravarse.
La caracterstica antes mencionada no se opone a que la autoridad otorgue a los
particulares determinados permisos y concesiones sobre algunos bienes o parte de bienes
nacionales de uso pblico para destinarlos a fines especficos.
Los estatutos legales de estos bienes son variables, de modo que resulta til distinguir
entre bienes de dominio pblico martimo, dominio pblico terrestre, dominio pblico fluvial,
dominio pblico lacustre, dominio pblico areo.
1 Dominio Pblico Martimo: En esta materia resultan aplicables los Arts. 593 y 596 del
C.C. relativos al mar adyacente y a la zona econmica exclusiva. Tambin el DL 2222
Ley de Navegacin, el DFL 292 Ley Orgnica de la Direccin General del Territorio
Martimo y Marina Mercante y DL sobre Concesiones Martimas.
2 Dominio Pblico Terrestre; comprende todos los bienes nacionales de uso pblico de
la superficie del Estado (calles, plazas, caminos, etc). El estatuto legal aplicable est
determinado por los Arts. 589 y 592 del C.C., la Ley 18.695 de Municipalidades, Ley
General de Urbanismo y Construcciones (DFL N 458) y Ley de caminos (Decreto n
294 de 1984).
15

3 Dominio Pblico fluvial y lacustre; abarca todas las aguas del territorio nacional.
En este sentido cabe precisar que todas las aguas existentes en el territorio nacional
son bienes nacionales de uso pblico, de acuerdo al Art. 595 del C.C. y Art. 5 del Cdigo de
Aguas, pudiendo los particulares servirse de algunas aguas para determinadas necesidades
mediante el denominado derecho real de aprovechamiento de aguas contemplado en el Art.
6 del Cdigo de Aguas.
4 Dominio Pblico Areo: El Estado de Chile tiene soberana exclusiva del espacio
areo sobre su territorio. Esto significa que es el facultado para regular la utilizacin
de dicho espacio con las limitaciones que la ley imponga20.
Los Bienes Fiscales, en cambio, son aquellos que constituyen el patrimonio privado
del Estado y pertenecen a l en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas para
cuyos efectos es llamado Fisco.
Se trata, por consiguiente, de bienes cuyo uso no pertenece a la nacin toda.
Tericamente el rgimen jurdico de estos bienes sera el de las normas de Derecho Privado,
pero, se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisicin, administracin y
disposicin de estos bienes, como es el caso del DL 1939 de 1977, que resultan aplicables en
el caso concreto, de modo que el Derecho Privado slo tiene valor supletorio
La Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales es la
institucin que principalmente administra los bienes fiscales.
Entre los bienes fiscales pueden mencionarse los siguientes:
a.) Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos.
b.) Bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero intestado
(Art. 995).
c.) Nuevas islas que se formen en las circunstancias que seala el Art. 597 del C.C.
d.) La captura blica puede proporcionar bienes al Fisco (Art. 640).
e.) Los impuestos y contribuciones.
f.) Las tierras que ubicadas dentro del territorio nacional carecen de otro dueo (Art.
590).
La mayora de la doctrina estima que el Art. 590 del C.C. establece una verdadera
presuncin de dominio a favor del Fisco, de modo tal que quien dispute un inmueble al Fisco
debe acreditar dominio aunque tenga la posesin, lo que parece lgico, toda vez que sera
difcil para el Fisco probar el hecho negativo de que el bien no tiene otro dueo. En atencin a
esta circunstancia se ha sostenido que el Art. 590 del C.C. sera una excepcin al Art. 700 que
en su inciso segundo prescribe que el poseedor se reputa dueo, a menos que otra persona
justifique serlo.

20

El estudio detallado de esta materia corresponde al Curso de Especializacin de 4 ao denominado Dominio y

Propiedades Especiales a propsito de los lmites al derecho de Propiedad. Las limitaciones se encuentran en el
Cdigo Aeronutico, particularmente en los Arts. 14, 15 y 17, que establecen las zonas de proteccin
aeronutica, los obstculos a la navegacin area y las prohibiciones para elevar obstculos y hacer funcionar
fuentes de interferencia en las zonas de proteccin.

16

Si bien se trata de un tema discutido, como se analizar a propsito de la prueba de la

accin reivindicatoria21, la jurisprudencia ha resuelto que el Art. 590 establece una presuncin
de dominio y no de posesin a favor del Fisco. En consecuencia, si el Fisco pretende entablar
accin posesoria sobre un inmueble debe probar la posesin que esa accin protege como se
exige a quien entabla accin posesoria.

3 Derecho Real
1.- Concepto22:
El concepto legal de derecho real est en el art. 577 del CC y lo define como aquel
derecho que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Y en el Inc. 2 indica que son derechos reales:
1. Dominio.
2. Derecho real de herencia.
3. Usufructo.
4. Uso o habitacin.
5. Las Servidumbres activas.
6. La Prenda.
7. La Hipoteca.
Esta nocin de derecho real se contrapone a la nocin de derecho personal definido
en el Art. 578, como aquel que solo pude reclamarse de ciertas personas que por un hecho
suyo o la sola disposicin de la ley han contrado obligaciones correlativas, como por
ejemplo el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado o el hijo contra el
padre por alimento.
El criterio de distincin entre derecho real y derecho personal, dice relacin con la
forma en que el titular del derecho obtiene beneficio respecto de la cosa, por que en el
derecho real no requiere de la intermediacin de otra persona, pues el provecho lo obtiene de
la relacin directa que tiene con la cosa; en cambio en el derecho personal, requiere de la
intervencin de otra persona que debe ejecutar una prestacin de Dar, Hacer o No Hacer. Por
eso se dice que en el derecho real el titular ejerce un podero directo sobre la cosa (ver
apunte).
2.- Clasificacin de los Derechos Reales.
Los derechos reales admiten al menos 2 clasificaciones:
a. Derecho Real Ilimitado y Derecho Real Limitado.
El derecho real ilimitado y pleno, ser aquel que otorga a su titular las ms amplias
facultades sobre la cosa, facultad de Usar, facultad de Gozar y facultad de Disponer Jurdica
y Materialmente de la cosa.

21

Vase Apuntes de Objetos del Derecho correspondientes al Martes 21 de Marzo.

Concepto doctrinario poder jurdico que se concede a un sujeto, en virtud del cual puede obtener determinado
provecho sobre una cosa por s mismo y sin necesidad de la mediacin o intermediacin de la conducta de un
tercero.
22

17

Los derechos reales limitados son aquellos que otorgan a su titular algunas facultades sobre
la cosa. Estos son todos los derechos distintos del dominio, por ejemplo el usufructo,
servidumbre.
Por eso se distingue entre el dominio y los otros derechos reales distintos del dominio. Esta
distincin esta atendiendo a la amplitud de las facultades que el derecho real otorga al titular,
puede ser pleno o puede ser limitado, le otorga alguna o le otorga todas las facultades.
b. Derecho real de goce y derecho real de garanta.
El Derecho Real de Goce son aquellos que permiten la utilizacin directa de la cosa.
Los Derecho Real de Garanta, son aquellos que no permiten la utilizacin directa de la
cosa y tiene una funcin de garanta, como por ejemplo la prenda y la hipoteca.
3.- Cul es la estructura del derecho real?
Aqu se han desarrollado 2 teoras.
a. Teora Clsica.
Postula que se puede advertir dos elementos:
- Elemento subjetivo que es el titular del derecho.
- Elemento objetivo que es la cosa en que se ejerce sobre el derecho.
Sin embargo esta tesis se ha criticado por Planiol que ha dicho que las relaciones jurdicas se
dan entre las personas y no entre una persona y una cosa. Lo que lo llevo a crear la Teora
Obligacionista.
b. Teora Obligacionista.
Planiol postula que en el derecho real se advierten 3 elementos.
- Elemento objetivo que es la cosa sobre la cual se ejerce el derecho
- Doble elemento subjetivo representado:
- Por el titular de la cosa y adems
- Por la comunidad toda, que tiene la obligacin de no interferir en el legtimo
ejercicio del derecho del titular.
Se ha criticado por que existe indeterminacin de personas.
c. Teora Intermedia.
Combina ambas teoras distinguiendo un elemento externo y otro interno.
- Elemento interno que es la relacin del sujeto con la cosa.
- Elemento externo que es el respeto de la sociedad toda.
4.- Enumeracin y taxatividad de los derechos reales.
La pregunta que surge de la lectura del Art. 577, es que: si el Art. 577 en su Inc. 2 es
o no taxativo, es decir, solamente existen los derechos reales que este indica o hay otros
derechos reales adems de estos?
R: El Art. 577 no es taxativo por que existen otros derechos reales contemplados en el
CC y fuera del CC. Dentro del CC encontramos el derecho de censo, que esta consagrado en
el Art. 579, este artculo seala que el derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse
contra el censuario aunque no este en posesin de la finca acensuada y es real en cuanto se
persiga sta.
Hay otros dos derechos reales fuera del CC.
18

1) Derecho Real de Concesiones Mineras, Art. 2 del C. de Minera y que es distinto e

independiente del predio superficial.
2) Derecho Real de Aprovechamiento de Aguas y sta en el Art. 6 del C. de Aguas.
La primera conclusin es que el Art no es taxativo pero cabe preguntarse: si solo existen
estos derechos reales o sea los del Art. 577 Inc. 2, Art. 579, Art. 2 del C de Minera, Art. 6
del C. de Aguas o los particulares pueden crear derechos reales a travs de la autonoma de
la voluntad?
No se pueden crear nuevos derechos reales por que en Chile rige el sistema del numerus
clausus, es decir, son esos derechos reales y no otros y no rige el numerus apertus que
facultara a los particulares para crear otros derechos reales.
5.- Paralelo entre Derecho Real y Derecho Personal.
a. Del punto de vista conceptual, son distintos.
Art. 577 derecho real.
Art. 578 derecho personal.
b. Desde el punto de vista de la estructura.
En el derecho real existen 2 teoras que explican la estructura, la clsica y la
obligacionista. En cambio en el derecho personal se distingue un elemento objetivo un
elemento subjetivo y un elemento jurdico.
- Objetivo objeto de la prestacin, que puede ser de dar, hacer o no hacer.
- Subjetivo es doble pasivo deudor, activo acreedor.
- Jurdico es el vnculo jurdico que relaciona al acreedor con el deudor.
c. En cuanto a la Eficacia.
En el derecho real tiene una eficacia erga omnes o absoluta, es decir, se puede oponer
respecto de cualquier persona, de all que otorgue un derecho de persecucin de la cosa en
manos de quien se encuentre.
En cambio el derecho personal tiene una eficacia relativa por que solamente se puede
hacer valer respecto del deudor y sus herederos. Por que el derecho personal solamente puede
reclamarse que por un hecho suyo o por sola disposicin de la ley han contrado obligaciones
correlativas.
d. En cuanto a las Acciones.
Del derecho real nace una accin real as lo seala la ultima parte del Inc. 2 del Art. 577
del derecho real nace una accin real que permite perseguir la cosa en manos de quien se
encuentre. La accin real por excelencia que protege el dominio y otros derechos reales
distintos del dominio es la accin reivindicatoria, definida en el Art. 889 del CC, salvo el
caso del derecho real de herencia, en que la accin protectora es la accin de peticin de
herencia, por que la herencia es una universalidad jurdica y el Art. 889 seala que solo deben
reivindicarse cosas singulares y no universalidades.
En cambio de los personales nacen acciones personales que solamente pueden entablarse
en contra del deudor. Ejemplo accin de nulidad, accin de resolucin del contrato.
e. En cuanto a la Creacin.
Los particulares no pueden crear otros derechos reales que los sealados en la ley, por que
en Chile rige la teora del numerus clausus.
19

En cambio tratndose de Derechos personales, los particulares en virtud de la autonoma

de la voluntad pueden crear tantos derechos personales como estimen convenientes en la
medida que no sean contrario a la ley el orden pblico y las buenas costumbres. De all que se
pueda decir que la creacin de los derechos reales esta limitada por ley, no as la creacin de
derechos personales, la cual es ilimitada.
f. En cuanto a la Adquisicin.
Los derechos reales se adquieren a travs de la teora del titulo y el modo de adquirir, y el
legislador seala expresamente cuales son los modos de adquirir el dominio y otros derechos
reales distintos del dominio, Art. 588. Estos son la tradicin, sucesin por causa de muerte,
prescripcin adquisitiva, accesin, ocupacin y la doctrina agrega la ley.
En cambio los derechos personales se adquiere a travs de las fuentes de las obligaciones
indicadas en el Art. 1437 que tiene una clasificacin pentapartita, delito, cuasidelito, contrato,
cuasicontrato y la ley.
g. En cuanto a la Extensin o Duracin.
Los derechos reales son permanentes o perpetuos, esto es existen mientras exista la cosa,
salvo el caso de las servidumbres que se pueden extinguir por su no ejercicio durante el plazo
de 3 aos, en virtud del Art. 885 n 5.
En cambio los derechos personales son transitorios o temporales por que estn llamados a
extinguirse a travs del pago u otro modo de extinguir las obligaciones.

Apunte:

DERECHOS REALES LIMITADOS O DESMEMBRACIONES DEL DOMINIO

I.

PROPIEDAD FIDUCIARIA (Arts. 733 a 763)

A.)Concepto
Segn el artculo 733 del Cdigo Civil se llama Propiedad fiduciaria la que est
sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se
llama restitucin.
Ej: Te doy mi casa, pero si te vas a Europa ser para Diego.
La propiedad fiduciaria no es una desmembracin del dominio, ni un derecho real de
carcter especial, toda vez que se trata de un propietario que tiene un derecho condicionado,
porque si se verifica un hecho futuro e incierto lo perder. Es, por consiguiente, un derecho
real de dominio limitado en el tiempo.
Histricamente el fideicomiso fue utilizado para mantener la propiedad en manos de
un grupo de personas o de una misma familia. As por ejemplo, se dejaba una propiedad a A,
bajo la condicin de que cuando A muera pase a B y a su vez cuando B muera pase a C.
Nuestro Cdigo Civil restringi esta prctica estableciendo dos limitaciones:

20

1. Prohibi la constitucin de fideicomisos sucesivos. En este sentido el Art. 745

seala que se prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido
el fideicomiso a una persona, lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a
otra.
Si stos efectivamente se constituyeren, el inciso segundo sanciona este hecho en los
siguientes trminos: Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los
fideicomisarios nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de los otros.
2. Limit la constitucin del fideicomiso en el tiempo como se desprende del Art.
739 que prescribe que toda condicin de la que penda la restitucin de un fideicomiso y que
tarde ms de 5 aos en cumplirse se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario
sea el evento del que penda la condicin.
B.)Constitucin de la Propiedad Fiduciaria
De conformidad al Art. 735 del Cdigo Civil el fideicomiso puede constituirse por
acto entre vivos y por testamento.
1. Por acto entre vivos. Si el fideicomiso se constituye por acto entre vivos se requiere
instrumento pblico y si afecta a un bien inmueble debe inscribirse en el Registro de
Hipoteca y Gravmenes del Conservador de Bienes Races. (Art. 32 inciso 2 del
Reglamento del C.B.R.) .
En este caso Cul es el rol de la inscripcin?
Existen dos opiniones doctrinarias:
1Don Arturo Alessandri sostiene que la inscripcin, adems de tradicin, constituye
una solemnidad, dado que si se omite la inscripcin no se constituye el fideicomiso; el acto
no est perfecto, por tanto, no puede exigirse la entrega del bien inmueble.
2Don Luis Claro Solar, en cambio, opina que la inscripcin constituye tradicin de
la propiedad fiduciaria, de modo que si sta se omite se puede exigir la entrega fundndose en
el hecho que el acto est constituido y perfecto.
2. Por Testamento. Si el fideicomiso se constituye por testamento deben cumplirse las
solemnidades del testamento y tambin es necesaria la inscripcin en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes del C.B.R. si recae sobre un bien inmueble.
As ocurrir, por ejemplo, si el testador estipula en una clusula en que deja un bien raz a
un heredero bajo la condicin de traspasarlo a otro heredero en el evento que encuentre un
tesoro.
Cul es el rol de la inscripcin?
R: Al igual que en la hiptesis anterior existe discusin doctrinaria, teniendo presente
eso si que en ningn caso la inscripcin constituye tradicin, toda vez que en este caso ha
operado el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, esto es, el heredero adquiere el
dominio por la muerte del causante y no por la tradicin.

21

Don Arturo Alessandri opina que la inscripcin es una solemnidad del fideicomiso,
a diferencia de don Luis Claro Solar que sostiene que la inscripcin tiene por finalidad
mantener la historia fidedigna de la propiedad raz.
Se puede adquirir por prescripcin adquisitiva la propiedad fiduciaria?
Este tambin ha sido discutido por la doctrina y la discusin adquiere relevancia
cuando en la propiedad fiduciaria se ha constituido en cosa ajena, o el instrumento pblico es
defectuoso, de modo tal que el fiduciario es poseedor y no dueo, pudiendo adquirir el
dominio por prescripcin adquisitiva en la medida que se cumplan los dems requisitos
legales.
Don Arturo Alesssandri, sostiene que no es posible en atencin a las siguientes
consideraciones:
a.)Uno de los requisitos para que opere la prescripcin adquisitiva es la posesin y no se
concibe poseer una cosa con el nimo de restituirla una vez que se cumpla la
condicin.
b.)El Art. 735 al indicar cules son las formas de constituir el fideicomiso no menciona
expresamente la prescripcin adquisitiva.
c.)Diversas normas del usufructo se aplican a la propiedad fiduciaria y la ley dice
expresamente que el usufructo se puede adquirir por prescripcin adquisitiva (Art. 766
n 4), declaracin que no efecta tratndose de la propiedad fiduciaria.
Don Luis Claro Solar, opina que puede adquirirse la propiedad fiduciaria por
prescripcin adquisitiva, invocando al efecto el siguiente argumento:
Los artculos 2498 y 2512 del C.C, al tratar la prescripcin de los otros derechos
reales, no excluyen expresamente al fideicomiso, de modo tal que ste si podra adquirirse por
prescripcin adquisitiva.
En efecto, el Art. 2498 en su inc. 2 se refiere a los otros derechos reales que no
estn especialmente exceptuados y el Art. 2512 slo establece como excepciones a la regla
general el plazo de prescripcin del derecho real de herencia, censo y servidumbre.
C.) Elementos del Fideicomiso
El fideicomiso o propiedad fiduciaria tiene tres elementos:
1.)La cosa u objeto
2.)Sujetos intervinientes
3.)La condicin
1.) La cosa u objeto
El inciso 3 del Art. 733 prescribe que la cosa sobre la que recae el fideicomiso se
llama tambin fideicomiso, y de conformidad al Art. 734 el fideicomiso puede recaer en: a.)
La totalidad de una herencia; b.) Una cuota de una herencia o, c.) En uno o ms cuerpos
ciertos.
Si el fideicomiso recae sobre cuerpos ciertos stos no pueden ser consumibles, ya
que se destruyen al darle el primer uso conforme a su naturaleza. Sin embargo, si se recae
sobre una herencia pueden existir cosas consumibles dentro de la masa hereditaria, porque se
trata de una universalidad jurdica.

22

2.)Sujetos Intervinientes
Por regla general en el fideicomiso intervienen tres personas. Estos sujetos son: el
constituyente, el propietario fiduciario y el fideicomisario.
1. Constituyente: es el propietario del bien que por testamento o acto entre vivos declara
transferirlo a otro bajo una condicin. *(Pedro en el ejemplo).
2. Propietario Fiduciario: persona que recibe un bien dado en fideicomiso sujeto al
gravamen de traspasarlo a otra persona si se verifica la condicin. Es dueo mientras
penda la condicin, pero deja de serlo y debe transferir la cosa una vez cumplida la
condicin. *(Diego en el ejemplo).
3. Fideicomisario: persona que tiene la expectativa de llegar a ser dueo absoluto del
bien si se cumple la condicin.
El fideicomisario es un acreedor condicional suspensivo. Por consiguiente, no es
necesario que exista a la constitucin del fideicomiso, basta que se espere que exista. (Art.
737), pero necesariamente debe existir al momento de la restitucin (Art. 738). (Luis en el
ej.)*Ej: Pedro deja su casa a Diego, pero si Diego contrae matrimonio la casa es para Luis.
Sin embargo, puede ocurrir que se renan dos calidades en una misma persona, el
constituyente, por ejemplo, sea a la vez el propietario fiduciario o el fideicomisario, pero
lo que no puede suceder es que la calidad de propietario fiduciario y fideicomisario
recaigan en la misma persona, puesto que en ese caso se extingue el fideicomiso por
Confusin (Art 763 n6).
Ej: Te doy mi casa si contraes matrimonio. (Constituyente= Fideicomisario)
Te doy mi casa, pero si contraes matrimonio me la devuelves. (Constituyente=
Propietario Fiduciario)
3. Condicin
Este es el elemento esencial del fideicomiso; la incertidumbre de si el propietario
fiduciario tendr que restituir o no, elemento que permite distinguirlo de una asignacin
modal cuando el fideicomiso se constituye a travs de un testamento. (Art 1089).
Respecto de este tercer elemento pueden destacarse las siguientes particularidades:
1.) La condicin es resolutoria y suspensiva a la vez; es resolutoria para el
propietario fiduciario, puesto que su cumplimiento va a extinguir su derecho; y es suspensiva
para el fideicomisario, toda vez que mientras pende la condicin su derecho est en suspenso.
Cabe destacar que la condicin del fideicomiso una vez cumplida no opera
retroactivamente; por tanto, subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario mientras la
cosa estuvo en su poder.
2.) A esta condicin de existencia pueden agregarse otras copulativas o disyuntivas
(Art. 738 inc. 2).
3.) La condicin debe cumplirse en un plazo mximo de 5 aos, transcurrido este
plazo la condicin se reputar fallida de pleno derecho de conformidad al Art. 739, a menos
que la muerte del fiduciario sea el evento de que pende la restitucin.
Puede presentarse un conflicto si el testador constituy un fideicomiso a favor de un
fideicomisario que no existe al momento de la muerte del testador, pero se espera que
exista dentro de los prximos 5 aos. Sino llega a existir dentro de este plazo, de acuerdo al
Art. 739 la condicin se reputa fallida, por tanto el fideicomiso se extingue, pero el Art. 962
dispone que las asignaciones a personas que al tiempo de deferirse la asignacin no existen

23

pero se espera que existan no se invalidarn hasta los 10 aos siguientes a la apertura de la
sucesin.
La doctrina ha estimado que en este caso prevalece el Art. 739 por sobre el Art. 962,
dado que se trata de una norma especial que se refiere concretamente al fideicomiso.
D.) Efectos del Fideicomiso
1. Derechos y Obligaciones del Propietario Fiduciario
Derechos del Propietario Fiduciario
En cuanto a los derechos del propietario fiduciario la regla general es que tiene los
mismos derechos y cargas del usufructuario (Art. 754). Estos derechos son los siguientes:
1. Derecho a enajenar su propiedad (Art. 751), a menos que se le haya prohibido,
pero mantenindola indivisa si la enajena y con el gravamen de restituirla.
2. Gravar la cosa en la misma forma y condiciones que el tutor y curador respecto
de los bienes del pupilo, bajo sancin de inoponibilidad sino cumple las
formalidades que establece el Art. 757, esto es, autorizacin judicial con
conocimiento de causa y con audiencia de los que segn el Art. 761 tengan derecho
para impetrar providencias conservatorias.
3. Administrar la cosa siendo responsable de culpa leve por dicha administracin.
(Art. 758).
4. Gozar de los frutos de la cosa, porque tiene los mismos derechos que el
usufructuario. (Art. 754, 781 y 790).
Obligaciones del Propietario Fiduciario
Las obligaciones del Propietario Fiduciario son las mismas que el usufructuario. En
consecuencia debe:
a.) Confeccionar inventario solemne de los bienes que recibe (Art. 755).
b.) Rendir caucin de conservacin y restitucin cuando el juez lo ordene (Art.
755).
c.) Conservar la cosa en buen estado (Art. 758).
d.) Restituir los bienes al fideicomisario si se cumple la condicin.
Sin embargo, existen casos en que el legislador libera al propietario fiduciario de estas
obligaciones. Estos son los siguientes:
a.) Caso del tenedor fiduciario quien, adems de restituir la cosa, debe restituir los
frutos sin tener derecho a gozar de ellos. (Art. 749).
b.) Si en la constitucin del fideicomiso se libera de responsabilidad por los
deterioros al propietario fiduciario (Art. 760 inc 1), caso en el cual no responde
de ninguna clase de culpa.
c.) Fideicomiso de residuo. Art. 760 inciso 2. En este caso el fideicomisario slo
podr reclamar lo que exista despus de la restitucin.
2. Derechos y Obligaciones del Fideicomisario
Derechos del Fideicomisario
En esta materia hay que recordar que el fideicomisario no tiene derechos, sino una
expectativa de llegar a obtener la cosa (Art. 761). En atencin a esta consideracin se le
conceden los siguientes derechos:
24

a.) Puede solicitar medidas conservativas respecto de la cosa si la propiedad pareciera

peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (Art. 761. inc 2).
b.) Tiene derecho a exigir que se le entregue la cosa si se ha verificado la condicin.
c.) Puede solicitar indemnizacin al propietario fiduciario por los perjuicios de la
cosa que deriven de su hecho o culpa leve (Art 758), pero no por aquellos causados
por culpa levsima.
Obligaciones del Fideicomisario
Prcticamente no tiene obligaciones, salvo indemnizar al propietario fiduciario las
expensas extraordinarias en que haya incurrido para la conservacin de la cosa al momento de
la restitucin, con las rebajas indicadas en el art. 756. (Arts. 754, 756, 759, 796, 798, 909, 911
del C.C).
E.) Extincin del Fideicomiso
Las causales de extincin del fideicomiso estn reguladas en el Art. 763 del C.C. De
conformidad a este artculo el fideicomiso se extingue:
a.) Por la Restitucin, dado que el fideicomisario queda con la propiedad plena.
b.) Por la Resolucin del derecho del constituyente. As ocurre, por ejemplo, cuando se
ha constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa
(Art. 1885) y se verifica la retroventa. Por consiguiente como se resuelve el derecho
del constituyente se extingue el fideicomiso.
Ej: Diego compra una casa a Luis y estipulan en el contrato que Luis se reserva la facultad
de comprar la casa a Diego al cabo de 4 aos. Transcurren 2 aos y Diego constituye un
fideicomiso sobre la casa, pero cumplidos los 4 aos Luis hace uso de su derecho de
recomprar la casa dada en fideicomiso.
c.) Destruccin de la cosa en que se ha constituido el fideicomiso, conforme a lo
prevenido en el Art. 807 relativo al usufructo.
d.) Por Renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los
derechos de los sustitutos, esto es, de aquellas personas a quienes, por disposicin del
constituyente, pasan los derechos si el fideicomisario deja de existir antes de la
restitucin, es decir, antes que se traslade la propiedad a su favor23.
e.) Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil (5 aos); En este
caso se CONSOLIDA el dominio del propietario fiduciario que pasa a ser dueo pleno
y absoluto.
f.) Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico propietario
fiduciario.

23

El legislador se refiere expresamente a la figura de los sustitutos en los Arts. 743 y 744. En esta materia cabe
destacar dos principios fundamentales: 1 Las sustituciones son vulgares, esto es, slo operan cuando el
fideicomisario o fiduciario falta antes de que se defiera su derecho; si el fideicomsiario falta antes que de
cumplirse la condicin, acta en su lugar el sustituto; pero si falta despus que la condicin se ha cumplido, el
sustituto no tiene derecho alguno, porque el fideicomisario ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa y a su
muerte se trasmite a los herederos (Art 762). Ej: Dejo mi parcela a Javier para que la adquiera Diego cuando
ste produzca y exporte paltas. Una vez exportadas las paltas muere Diego; como ya se cumpli la condicin
Diego adquiri la parcela y la trasmite a sus herederos.
2 No hay ms sustituciones que las expresamente designada por el constituyente y pueden nombrarse varios
sustitutos que sean llamados sucesivamente a falta de otro (Art. 743 y 744).

25

II .SERVIDUMBRE (Arts.820 a 888)

A.)Concepto
Segn el Art. 820 del Cdigo Civil Servidumbre predial o simplemente servidumbre es
un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.
Por su parte, el Art. 821 establece que se denomina predio sirviente el que sufre el
gravamen y predio dominante el que reporta la utilidad, y que, respecto del predio dominante,
la servidumbre se llama activa y respecto del predio sirviente, pasiva.
Por qu el Cdigo utiliza la expresin servidumbre predial o simplemente servidumbre?
El Cdigo utiliza indistintamente la expresin servidumbre predial o simplemente
servidumbre por una razn histrica, ya que en el Derecho Romano existan servidumbres
prediales y personales, pero subsisten slo las prediales a partir de la revolucin francesa.
Se entiende por predio, segn el Art. 568 del C.C. las casas y heredades, lo que da a
entender que las servidumbres solamente pueden recaer sobre inmuebles por naturaleza. Sin
embargo, la Corte Suprema, al menos en dos ocasiones, ha sostenido que los inmuebles por
destinacin pueden estar gravados con servidumbres24.
B.) Requisitos
Para que exista servidumbre deben concurrir los siguientes requisitos:
a.) Que existan dos o ms predios.
b.) Estos predios deben pertenecer a diferentes dueos25.
c.) Gravamen impuesto respecto de un predio (predio sirviente) en beneficio de otro
(predio dominante).
C.)Contenido
Las servidumbres pueden imponer las siguientes obligaciones:
a.) La obligacin de soportar ciertos actos al dueo del predio sirviente:
Servidumbre de trnsito.
b.) La obligacin de abstenerse de ejecutar ciertos actos: Servidumbre de no
impedir el trnsito.
c.) Por regla general, nunca imponen la obligacin de tener que hacer algo al
predio sirviente. Sin embargo, hay dos servidumbres, la de Demarcacin y
Cerramiento, en que el dueo del predio sirviente debe hacer algo: contribuir a las
expensas de la demarcacin y cerramiento.
D.) Caractersticas
La servidumbre presenta las siguientes caractersticas:
a.) Es un derecho real que se ejerce sobre el predio sirviente y que el Art. 821
denomina servidumbre activa.
b.) Es un derecho real de carcter inmueble, por aplicacin del Art. 580 del C.C.
que, en su parte pertinente, establece que los derechos se reputan muebles o
inmuebles segn la cosa en que han de ejercerse.
24

Cfr. Repertorio de Leyes y Jurisprudencia Chilenas, Tomo II, art. 820, p. 143.
En este sentido la jurisprudencia ha sealado lo siguiente: No puede existir servidumbre respecto de predios
que pertenecen a un solo propietario, por cuanto es requisito esencial para la constitucin de una servidumbre
que los predios dominante y sirviente pertenezcan a distintos dueos () Sobre cosa propia nadie puede tener a
su favor una servidumbre. El dueo de dos predios contiguos puede tener un camino, pero esta obra es un
servicio, no una servidumbre (Corte de Apelaciones de Concepcin, 16 de Agosto de 2000).
25

26

c.) Es un derecho real accesorio, pues la servidumbre est ligada permanentemente al

predio que grava y beneficia, por lo cual es inseparable del predio al cual accede
activa o pasivamente (Art. 825).
d.) Es de carcter Perpetuo, caracterstica propia de los derechos reales, a diferencia
de los derechos personales que son estrictamente transitorios.
Sin embargo, nada impide que se pueda pactar un plazo o condicin del cual dependa (Art.
885 n 3) o que pueda extinguirse por su no uso durante tres aos (Art. 885n 5)
e.) Es Indivisible, esto es, no puede adquirirse, ejercerse ni perderse
por partes. De ello se derivan las siguientes consecuencias:
- Sobre un fundo que pertenece indivisamente a varios copropietarios no puede constituirse
una servidumbre pasiva sino con el consentimiento de todos los comuneros. Por consiguiente,
no puede constituirla un comunero por su parte o cuota.
- Al dividirse el predio sirviente no vara la servidumbre que estaba constituida en l y deben
sufrirla aquel o aquellos a quien toque la parte en que se ejerca. Del mismo modo, dividido
el predio dominante cada uno de los nuevos dueos tiene la facultad de gozar de la
servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente26.
- Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso el goce de uno de ellos interrumpe la
prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripcin no
puede correr contra ninguno. Asimismo, la suspensin de la prescripcin respecto de uno de
los propietarios aprovecha a todos (Art. 886).
E.) Ejercicio del Derecho de Servidumbre
En lo que se refiere al ejercicio del derecho de servidumbre cabe hacer tres
precisiones:
a.) El que tiene el derecho a la servidumbre tiene derecho a los medios para
ejercerla (Art. 828).
b.) Las obras necesarias para gozar de la servidumbre son de cargo del
beneficiario (Art. 829).
c.) Las servidumbres son inalterables, pero revisables (Art. 830). El dueo del
predio sirviente no puede alterar la servidumbre, pero, si por el transcurso del
tiempo, llegare a serle ms oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podr
proponer que se vare a su costa, y, si las variaciones no perjudican al predio
dominante, debern ser aceptadas.
F.) Clasificacin de las Servidumbres
Las servidumbres pueden clasificarse de acuerdo a los siguientes criterios:
a.) Atendiendo a la obligacin del dueo del predio sirviente las servidumbres pueden
ser positivas o negativas (Art. 823).
-Servidumbre positiva es la que impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar
hacer algo (servidumbre de trnsito y de acueducto) o de hacer algo (servidumbre de
cerramiento y demarcacin).
-Servidumbre negativa es la que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de
hacer algo que, de no existir la servidumbre, sera lcito hacer. Ej: Servidumbre de no elevar
las paredes hasta cierta altura.

26

As los dueos de un predio que goza de una servidumbre de trnsito no pueden exigir que se altere la
direccin, forma, calidad o anchura del camino destinado a ella.

27

b.) Segn la seas de su existencia las servidumbres pueden ser aparentes o

inaparentes (Art. 824).
-Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista porque hay signos externos
que la manifiestan, como la servidumbre de trnsito cuando se hace por una senda o puerta
destinada a ella.
-Servidumbre inaparente es aquella que no se conoce por seales externas, como la de
trnsito cuando falta la senda o la puerta destinada al efecto.
Cabe destacar que las servidumbres negativas son siempre inaparentes. Ej:
Servidumbre de no edificar, no construir ms arriba de determinada altura, no plantar rboles.
c.) En razn de su ejercicio las servidumbres pueden ser continuas o discontinuas
(Art. 822).
-La servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente sin
necesidad de un hecho actual del hombre, como la de acueducto por un canal artificial que
pertenece al predio dominante.
-La servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo y
supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de trnsito.
La continuidad no se relaciona necesariamente con la apariencia. Pueden existir
servidumbres continuas aparentes (servidumbre de acueducto por la superficie),
servidumbres continuas inaparentes (servidumbre de acueducto bajo tierra), servidumbre
discontinua aparente (servidumbre de trnsito que se manifieste por signos externos) y
servidumbre discontinuas inaparentes, (servidumbre de trnsito sin signos).
Importancia de la continuidad y apariencia
La continuidad y apariencia de una servidumbre permiten determinar que clase de
servidumbres pueden adquirirse por prescripcin. En efecto, de conformidad al Art. 882 slo
las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo o por prescripcin de 5
aos, no as las servidumbres discontinuas de toda clase y las inaparentes, que no pueden
adquirirse por prescripcin27.
Asimismo, la continuidad y apariencia de una servidumbre sirven para determinar
cuando comienza a correr el plazo de 3 aos para su extincin por el no uso, puesto que el
plazo se cuenta de distinta manera segn se trate de servidumbres continuas o discontinuas28.
d.) Atendiendo a su origen las servidumbres pueden ser naturales, legales o
voluntarias (Art. 831).
-Servidumbres naturales son aquellas impuestas por la ubicacin natural de los predios.
-Servidumbres legales son las impuestas por la ley.
-Servidumbres voluntarias son las establecidas por los interesados.
Al parecer las nicas que tendran verdaderamente el carcter de servidumbre
seran las servidumbres voluntarias, puesto que las servidumbres legales y naturales pueden
subsumirse dentro de las restricciones al dominio por ser impuestas por la naturaleza y la
ley29.
I. Servidumbres Naturales
27

Vid. Supra, p.27.

Vid. Supra, p.28
29
Vase Curso de Dominio y Propiedades Especiales a propsito de la Propiedad como deber.
28

28

Las servidumbres naturales, son como lo indica el Art. 831, aquellas que provienen de
la ubicacin natural de los predios.
El C.C. en su Art. 833 slo alude a la servidumbre descenso y escurrimiento de las
aguas (regulada en el Cdigo de Aguas), indicando que el predio inferior est sujeto a recibir
las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del
hombre contribuya a ello.
Por consiguiente, esta servidumbre recae sobre las aguas que escurren naturalmente,
de modo tal que estamos ante una verdadera servidumbre, toda vez que existe un predio
sirviente (el que recibe las aguas) y un predio dominante y, el gravamen consiste,
precisamente, en recibir las aguas con las materias que ellas naturalmente acarrean (piedras,
arena, etc.)
El Cdigo establece adems, en el inc 2 del Art. 883, la prohibicin de hacer cualquier
obra que impida que las aguas desciendan o que estorbe o grave la servidumbre. En este
sentido prescribe que no se puede dirigir albaal o acequia sobre el predio vecino, sino se ha
constituido esta servidumbre especial. Tampoco se puede en el predio sirviente hacer cosa
alguna que estorbe la servidumbre natural ni en el predio dominante que la grave.
Sin embargo, el dueo del predio inferior tiene derecho a hacer en l malecones,
paredes u otras obras que, sin impedir el normal descenso de las aguas, sirvan para
regularizarlas o aprovecharlas, segn el caso. El mismo derecho se reconoce al dueo del
predio superior, pero sin hacer ms gravosa la servidumbre que puede soportar el predio
inferior (Arts. 74 y 75 del Cdigo de Aguas).
II. Servidumbres Legales
Son aquellas impuestas por la ley y se dividen en servidumbres legales de inters
pblico y servidumbres legales de inters privado.(Art. 839).
1. Servidumbres Legales de Inters Pblico
Segn el Art. 839 son servidumbres legales de inters pblico las siguientes:
a.) El uso de las riberas en cuanto sea necesario para la navegacin o flote, que se
regir por el Cdigo de Aguas.
Se refiere al flote o navegacin a la sirga que tiene lugar cuando la embarcacin navega
tirada de una cuerda o sirga desde la orilla. Los dueos de las riberas estn obligados a dejar
el espacio necesario para la navegacin o flote a la sirga, (que es de tres metros si se destina a
peatones y ocho metros si se destina a traccin animal), y tolerar que los navegantes saquen
sus balsas a la tierra, las aseguren a rboles, las carenen, sequen sus velas, sin que puedan
cortar el rbol a que est a atada la balsa (Art. 103 Cdigo de Aguas).
Sin embargo, a pesar que el Art., 839 se refiere expresamente a la navegacin o flote a
la sirga como una servidumbre legal, lo cierto es que se trata de una restriccin a la
propiedad en inters de la economa nacional, toda vez que falta uno de los requisitos
esenciales para que exista servidumbre: el predio dominante30.
30

El derecho real de Dominio si bien concede a su titular la facultad de usar, goza y disponer est sujeto a
diversas restricciones, pues estas facultades no son ilimitadas. Estas restricciones se clasifican en genricas
(teora del abuso del derecho, acceso coactivo y principio del mal menor) y especficas que pueden ser de
utilidad privada (relaciones o derechos de vecindad) o de utilidad pblica. Dentro de estas ltimas se distinguen
a su vez : 1.) Las restricciones en inters de la seguridad, salubridad y ornato pblicos; 2.) Las restricciones de
la defensa nacional; 3.) Las restricciones a favor del patrimonio artstico o histrico nacional y, 4.) Las
restricciones en inters de la economa social. Estas ltimas restricciones se subdividen, a su vez, en restricciones
relativas al rgimen de agricultura, al rgimen de bosques, restricciones en pro de navegacin area y
restricciones relativas al uso de las aguas, dentro de la cual se encuentra la navegacin o flote a la sirga y la
servidumbre de abrevadero. (Vase Curso de Dominio y Propiedades Especiales a propsito de la Propiedad
como Deber).

29

b.) Y las dems determinadas por reglamentos u ordenanzas respectivas. Este numeral
se relaciona con el Art. 832 que prescribe que las disposiciones del ttulo XI del Libro
II del C.C. se entendern sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las
servidumbres, ya dichas ordenanzas pueden imponer servidumbres de carcter
administrativo, cuyo carcter ha sido discutido, dado que, estrictamente, se trata de
restricciones al dominio en razn de la funcin social31.
2. Servidumbres legales de Inters Privado
Las servidumbres legales de inters privado son aquellas determinadas por las
ordenanzas de polica rural (Art. 841). Estas son: a.) Servidumbres de demarcacin, b.)
Servidumbre de cerramiento, c.) Servidumbre de trnsito, d.) Servidumbre de medianera, e.)
Servidumbre de acueducto, f.) Servidumbre de vistas, y, g.) Servidumbre de luz.
a.) Demarcacin (Arts. 842 y 843 C.C.)
La demarcacin es el conjunto de operaciones destinadas a fijar la lnea de
separacin entre predios colindantes y a expresarla a travs de signos externos y su objeto es
nicamente practicar la delimitacin e indicar en el terreno de manera visible las seales que
ponen de manifiesto los lmites de cada finca que desde entonces quedan fijos y ciertos32.
En este sentido el Art. 842 del C.C. reconoce el derecho de todo dueo, a que se fijen
los lmites que lo separan de los predios colindantes y la facultad de exigir a los dueos de los
predios colindantes que concurran a la demarcacin, hacindose sta a expensas comunes.
La demarcacin comprende dos etapas: 1.) Etapa jurdica y 2.) Etapa material.
La etapa jurdica consiste en reconocer y establecer la lnea divisoria entre los predios
colindantes. La etapa material, en cambio, es la expresin de esta lnea a travs de signos
externos.33
A la demarcacin se le niega el carcter de servidumbre, dado que no se impone un
gravamen a un predio a favor de otro y que, quien solicita la demarcacin, ejerce un derecho
y el dueo del predio sirviente est obligado a soportarlo por razones de vecindad34.
La demarcacin puede ser a su vez amigable o judicial.
Demarcacin Amigable
Es un acuerdo de voluntades destinado a reconocer y determinar la existencia de
lmites que, normalmente, consta en escritura pblica.
31

En efecto, las llamadas servidumbres administrativas no son verdaderas servidumbres, en atencin a las
siguientes consideraciones: 1.) En ellas slo existe un predio sirviente y no un predio dominante; 2.) Estn fuera
del comercio, de modo que no pueden extinguirse por efecto de la prescripcin como las servidumbres; 3.) No
autorizan al dueo del predio sirviente a solicitar indemnizacin en los casos que ella proceda, salvo que la ley
establezca expresamente este derecho. As ocurre, por ejemplo, a propsito de la obligacin de los propietarios
de permitir gratuitamente la colocacin de ganchos en las paredes exteriores de los edificios para el
sostenimiento de cables conductores de electricidad o de letreros con el nombre de las calles.
32
Cfr. Sentencias de la Corte Suprema de 31 de Marzo de 2003 y 28 de Enero de 2004.
33
As lo ha reconocido la jurisprudencia al sealar: Esta accin comprende dos fases: a.) una de delimitacin,
que permita fijar la lnea que lo separa del vecino; y, b) otra de carcter material, en virtud de la cual los
signos materiales, hitos o mojones, permitirn apreciar a la vista cul es la lnea ideal a que se lleg en primera
fase(Corte de Apelaciones de Temuco, 3 de Noviembre de 2000 y Corte Suprema, 26 de Agosto de 2004).
34
En este sentido la jurisprudencia ha indicado que El ejercicio del derecho que se reconoce al propietario para
obtener que se fijen los lmites que separan su predio del o de los inmuebles colindantes, no importa ni tiene el
alcance de una accin de servidumbre, ya que en el supuesto de acogerse su demanda, ni su predio ni los de los
demandados pasan a convertirse en predios sirvientes con respecto al otro. El cumplimiento de la sentencia no
podra conducir a un desmembramiento de ninguno de los predios colindantes, puesto que su decisin tiene por
finalidad nicamente fijar los lmites de cada uno y levantar los deslindes correspondientes, resguardando lo
que cada uno est poseyendo segn su respectivo ttulo (Corte Suprema, 26 de Agosto de 2004).

30

Se considera en general que es un acto de administracin por lo que los representantes

legales no requieren autorizacin especial para efectuarla, salvo que impliquen transacciones
o permutas, pues en tal caso se requiere capacidad y facultad de enajenar.
Demarcacin Judicial
Esta procede a falta de acuerdo de las partes y supone el ejercicio de la accin de
demarcacin, cuyo objeto es fijar judicialmente los lmites dentro de los cuales se extiende la
propiedad del titular y que la separan del predio colindante.
El ejercicio de la accin de demarcacin corresponde al propietario o al poseedor y a
todo aquel que detente un derecho real sobre el inmueble, principalmente el usufructuario. A
su vez el legitimado pasivo, esto es, contra quien se entabla la accin es tambin el propietario
o al poseedor y todo aquel que detente un derecho real sobre el inmueble.
Esta accin es declarativa e imprescriptible.
Es declarativa, porque la sentencia que se pronuncia sobre ella no dispone el traspaso
de terreno sino que solamente la lnea que establece el lmite de los predios35.
Es imprescriptible porque no se extingue por el mero transcurso del tiempo, lo que no
impide que el demandado adquiera por prescripcin los terrenos por l ocupados.
Por ltimo, cabe destacar, que, una vez efectuada la demarcacin, sea sta amigable o
judicial es irrevocable, de modo tal que los dueos de los predios destinatarios quedan
obligados a respetarla.
Los propietarios de los predios estn obligados adems a cuidar los deslindes,
establecindose el derecho del dueo del predio perjudicado para que quien ha quitado el
deslinde lo reponga a su costa y le indemnice los daos que la remocin le haya originado.
(Art. 843).
Asimismo el legislador contempla una sancin penal para el caso de remocin
intencional de deslindes en el Art. 462 del Cdigo Penal que dispone que el que destruyere o
alterare trminos o lmites de propiedades pblicas o particulares con nimo de lucrarse,
ser penado con presidio menor en su grado mnimo y multa de 11 a 20 UTM.
b.) Cerramiento (Arts. 844 y 845 C.C.)
Es la facultad de todo propietario de cerrar y cercar el predio con la contribucin de
sus vecinos una vez efectuada la demarcacin.
El Art. 844 establece que todo dueo de un predio tiene derecho para cerrarlo o
cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros
predios. Este cerramiento podr consistir en paredes, fosas, cercas vivas o muertas y una vez
realizado es irrevocable.
A quin pertenecen las cercas?
1 Si es constituida por cuenta y riesgo del propietario del predio le pertenece en
forma privativa y el propietario vecino carece de derechos en l, salvo que haya adquirido el
dominio de este derecho por ttulo o prescripcin de cinco aos contados como para la
adquisicin del dominio. (Art. 845).

35

Refirindose a esta materia la jurisprudencia ha sostenido: La sentencia dictada en una accin de

demarcacin slo puede tener un alcance declarativo de derechos preexistentes y no puede constituir un nuevo
ttulo a favor o en beneficio de ninguno de los litigantes(Corte de Apelaciones de La Serena, 5 de Octubre de
200; Corte de Apelaciones de San Miguel, 22 de Noviembre de 2000 y, Corte Suprema, 26 de Agosto de 2004).

31

2 Por el contrario, si se obliga a los propietarios de los predios colindantes a

contribuir al cerramiento, el cerramiento o la pared es medianera. (Art. 846).
Al igual que en el caso de la demarcacin, se ha discutido si el cerramiento es
realmente una servidumbre, por las mismas razones expuestas a propsito de la
demarcacin36, concluyndose que el que solicita el cerramiento ejerce un derecho y el dueo
del otro predio est obligado a consentir por razones de vecindad.
c.) Medianera (Arts. 851 a 859 C.C.)
La medianera es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueos de dos predios
vecinos que tienen paredes, fosos y cercas divisorias comunes estn sujetos a obligaciones
recprocas (Art. 851).
Al igual que en el caso de la demarcacin y el cerramiento se ha discutido si la
medianera es realmente una servidumbre, concluyendo que ms bien se trata de un caso
de comunidad legal37.
Para que estemos en presencia de la medianera es necesario que: 1.) El muro se
haya construido en el lmite o 2.) Se haya construido a expensas comunes. As se desprende
de los Arts. 852 y 853 del C.C.
El Art. 852 del C.C. establece que existe el derecho de medianera para cada uno de
los dueos colindantes, cuando consta o por alguna seal aparece que el cerramiento se ha
hecho de acuerdo y a expensas comunes.
El Art. 853, por su parte, seala que toda pared de separacin entre dos edificios se
presume medianera, pero slo en la parte que fuere comn a los edificios mismos. As por
ejemplo, se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos cuando
cada una de las superficies contiguas est cerrada por ambos lados, porque si una sola est
cerrada se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente.
El carcter de medianero se puede adquirir en forma originaria mediante la
construccin o la prescripcin, o bien en forma derivada en virtud de la tradicin o sucesin
por causa de muerte.
Finalmente, cabe destacar que en todos los casos, y aun cuando una pared o cerca
divisoria pertenezca exclusivamente a uno de los predios contiguos, el otro dueo tendr
derecho a hacerla medianera en todo o en parte, an sin el consentimiento de su vecino,
pagndole la mitad del valor del terreno en que est hecho el cerramiento y la mitad del valor
actual de la porcin de cerramiento cuya medianera pretende (Art. 854).
d.) Servidumbre de Trnsito (Arts. 847 C.C.)
Es el derecho concedido por ley al dueo de un predio que se haya destituido de toda
comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios para pasar por
ellos en la medida que fuera indispensable para el uso y beneficio de su predio, siempre que

36

Vid, Infra, p. 16.

La comunidad, tambin llamada indivisin, existe cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una
misma cosa y sobre cada una de sus partes un solo derecho, sea ste un usufructo, servidumbre o herencia.
Cuando tal derecho es el dominio la comunidad o indivisin adquiere el nombre de copropiedad o codominio,
extiendo entre ambas, como se advierte, una relacin de gnero a especie.
Ahora bien, la comunidad en atencin a su origen puede ser una comunidad de hecho, comunidad convencional
o legal. Esta ltima tiene lugar cuando la comunidad o indivisin tiene por fuente el texto de la ley, como ocurre
en el caso de la medianera, dado que los Arts. 852 y 853 establecen los requisitos que deben concurrir para que
exista el derecho de medianera.
37

32

se pague el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro
perjuicio38.
De este concepto se desprenden los siguientes requisitos39:
1.) Destitucin de toda comunicacin con un camino pblico, entendiendo por tal la
falta de va o camino de acceso necesario para el uso y beneficio de l40.
2.) Necesidad imperiosa de la servidumbre.
3.) Pagar el valor del terreno y la indemnizacin de todo otro perjuicio41.
Sin embargo, existe un caso en que no es necesario pagar indemnizacin. Se trata de
la hiptesis contemplada en el Art. 850 del C.C.; si se vende o permuta alguna parte de un
predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo posean proindiviso, y en consecuencia
esta parte viene a quedar separada del camino, se entender concedida a favor de ella
servidumbre de trnsito sin indemnizacin alguna.
e.) Servidumbre de Luz y Vistas (Arts. 873 a 878 C.C.)
Segn el Art. 873 las luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los
espacios cerrados y techados, pero no se dirige a darle vista al predio vecino est cerrado o no
(Art 873). Esta servidumbre est regulada desde el Art. 873 a 876.
El Art. 874 prohbe abrir ventana en una pared medianera sin consentimiento del
codueo, permitiendo al dueo de una pared medianera abrir el nmero de ventanas que
quiera cualquiera sea su dimensin.
El Art. 875, por su parte, establece los dos requisitos a que est sujeta la servidumbre
legal de luz. Estos son:
1 La ventana debe estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre cuyas
mallas tengan tres centmetros de abertura a lo menos.
2 La parte inferior de la ventana distar del suelo de la vivienda a que da luz, tres
metros a lo menos.
Finalmente, el Art. 876 indica que el que goza de la servidumbre de luz no tendr
derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz.
Caractersticas de las luces como servidumbre legal
a.) Los autores que sostienen que el predio gravado es el de la pared que tiene
ventanas, concluyen que es una servidumbre negativa, pues el dueo del muro tiene la
prohibicin de hacer las ventanas como le plazca. En cambio, los que sostienen que el predio
gravado es el predio vecino concluyen que es una servidumbre positiva, toda vez que el
dueo del predio vecino debe dejar al dueo de la pared hacer las ventanas en la forma
prescrita por la ley.
b.)Es una servidumbre aparente, dado que est continuamente a la vista, pues se
manifiesta por seales externas, como por ejemplo, a travs de ventanas.
c.) Es continua, pues se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.
38

Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Concepcin, 16 de Agosto de 2000.

As lo ha reconocido la jurisprudencia que ha agregado como cuarto requisito que la destitucin tenga su
origen en la interposicin de otros predios. En este sentido ha sealado: Las condiciones exigidas para
establecer una servidumbre de trnsito son las siguientes :a) que el predio que trata de imponer la servidumbre
se encuentre destituido de toda comunicacin; b) la destitucin debe tener su origen en la interposicin de otros
predios; c) que la imposicin de la servidumbre sea indispensable para el uso y beneficio del inmueble y d) debe
indemnizarse previamente al dueo del predio sirviente el valor del terreno en que la servidumbre se va a
ejercer(Corte de Apelaciones de Concepcin, 16 de Agosto de 2000).
40
Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Concepcin, 16 de Agosto de 2000.
41
Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Valparaso, 27 de mayo de 2003 y Corte Suprema, 14 de Enero de
2004.
39

33

Las vistas, en cambio, son huecos o ventanas que, adems del paso de la luz y del
aire, permiten asomarse al predio vecino. Esta servidumbre est regulada en el art. 878 y
puede definirse como aquella que impide hacer construcciones que den vista al predio
vecino.
Caractersticas de las vistas como servidumbre legal
La servidumbre legal de vista presenta las siguientes caractersticas:
a.) Es una servidumbre negativa, ya que el dueo de un edificio no puede tener
ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones, patios o
corrales de un predio vecino, cerrado o no, a menos que intervenga una distancia
de tres metros (Art. 878 inc. 1).
b.) Es aparente, porque se manifiesta por seas externas. Ej: Ausencia de balcones,
miradores.
c.) Es continua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.
Hay que sealar que las disposiciones sobre las servidumbres de luces y vistas son
derogables por las partes, dado que no son de orden pblico, porque protegen intereses
privados, concretamente la discrecin entre los vecinos. En consecuencia, los vecinos podrn
convenir que el dueo de la muralla la construya sin rejas o ms abajo de la altura legal.
Cabe destacar adems que, al igual que en el caso del cerramiento, medianera y
demarcacin, se ha discutido si las restricciones a la facultad de abrir luces y vistas en
pared propia puede calificarse de servidumbre, dado que en este caso no existira predio
sirviente. Por consiguiente, se tratara de una restriccin al dominio de utilidad privada, pues
deriva de las relaciones de vecindad42. Otro sector de la doctrina sostiene que existira
servidumbre, calificando algunos como predio dominante al que tiene la ventana a travs de la
cual se recibe la luz, y otros, al predio de la pared privativa, dado que segn las relaciones de
vecindad las personas deben vivir, en principio, libres de toda molestia, y si permiten que la
pared de un edificio pueda tener huecos, el derecho a vivir tranquilo queda cercenado, aunque
sea en una pequea parte.
f.) Servidumbre de Acueducto (Art. 861 C.C.)
Es aquella que permite conducir las aguas por la heredad sirviente a expensas de los
interesados. Se encuentra regulada especficamente en los Arts. 76 a 95 del Cdigo de
Aguas.
El C.C. se refiere a ella en el Art. 861, indicando que toda heredad est sujeta a la
servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de aguas necesarias para el
cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor del pueblo que haya menester para
el servicio domstico de los habitantes o a favor de un establecimiento industrial que las
necesite para el movimiento de sus mquinas.
G.) Aguas lluvias y desages de los techos
Segn el Art. 879 del C.C. no existe la servidumbre legal de aguas lluvias. En
efecto, los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio al que
pertenecen o sobre la calle o camino pblico vecinal, y no sobre otro predio, salvo que su
dueo consienta en ello.
42

Vase Curso de Dominio y Propiedades Especiales, a propsito de las Restricciones a la Propiedad.

34

Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por si solas desde los techos a las
calles debe hacerse, conforme a las ordenanzas, descender esta agua hasta las cunetas por
medio de canales; de esta forma llegan a las calles encauzadas. En lo que se refiere a los
caminos, la ley prohbe pasar las aguas lluvias sobre ellos. Incluso el dueo de un predio
puede servirse de las aguas lluvias que corren por un camino pblico y torcer su curso para
utilizarlas y ninguna prescripcin puede privarle de este uso (Art. 11 del Cdigo de Aguas).
III. Servidumbres Voluntarias
Son aquellas emanadas de un acuerdo de voluntades de las partes.
El fundamento legal se encuentra en el Art. 880 del C.C. que indica que cada cual podr
sujetar su predio a las servidumbres que quiera con tal que no se dae con ellas el orden
pblico ni se contravengan las leyes.
Todas las servidumbres legales anteriormente explicadas que no se puedan constituir
como tales por faltar un requisito legal se pueden constituir como voluntarias.
Ej: El dueo de un predio manifiesta su voluntad de constituir una servidumbre de
trnsito sobre otro predio, pero no se encuentra destituido de toda comunicacin con
un camino pblico como lo exige el Art. 847.
Modos de adquirir una servidumbre voluntaria
Las servidumbres voluntarias se pueden adquirir:
a.) Por un ttulo
b.) Por sentencia judicial
c.) Por destinacin del padre de familia
d.) Por prescripcin
A.)Por un Ttulo
El ttulo es el acto generador del derecho43. Por consiguiente, es titulo un contrato de
donacin o compraventa, un testamento, y tambin se le ha otorgado este carcter a la
destinacin del padre de familia (Art. 883 inc 2)44.
El ttulo sirve para adquirir toda clase de servidumbres; continuas, discontinua,
aparentes e inaparentes. As se desprende del Art. 882 del C.C que establece en su inciso
primero que las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes slo
pueden ser adquiridas por un ttulo, no as las continuas y las aparentes que pueden
adquirirse por ttulo y prescripcin de 5 aos.
Capacidad para constituir y adquirir las servidumbres
En esta materia resulta importante distinguir entre el dueo del predio sirviente y el
dueo del predio dominante.
a.) Dueo del predio sirviente. Tratndose del dueo del predio sirviente la constitucin de
la servidumbre importa un acto de disposicin de un derecho real inmueble, de modo que el
dueo del predio sirviente debe tener esta capacidad.
Si acta a travs de representantes legales stos deben cumplir con las formalidades
habilitantes y si es comunero deber actuar de acuerdo con los otros comuneros.
43

As lo ha reconocido la jurisprudencia al indicar que cuando la ley dice que la servidumbre puede adquirirse
por ttulo toma esta palabra en el sentido de acto jurdico generador de derechos y no en el sentido de escrito o
medio probatorio (Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2003).
44
Vid, Supra, p.25.

35

El usufructuario, como no tiene poder para disponer de la propiedad no puede

imponer sobre el predio una servidumbre que tenga que respetar el nudo propietario, a menos
que acte de comn acuerdo con ste. Pero, como las servidumbres admiten modalidades,
pueden sujetarse a un plazo o condicin, nada impide que el usufructuario constituya una
servidumbre de stas por el tiempo que dure su usufructo. El nudo propietario, a su vez,
podr constituir una servidumbre siempre que no lesione los derechos del usufructuario,
salvo que medie su consentimiento (Art. 779 inc 1).
El propietario fiduciario, por su parte, para que el fideicomisario est obligado a
reconocer la servidumbre impuesta por ste necesita previo a la constitucin de la
servidumbre obtener la autorizacin judicial con conocimiento de causa y con audiencia del
fideicomisario (Art 757).
b.) El dueo del predio dominante, quien es el adquirente de la servidumbre, titular del
derecho sobre el predio que la gozar activamente, debe tener la calidad de dueo,
entendindose por tal no slo al propietario absoluto, sino tambin al fiduciario tratndose
del fideicomiso y el nudo propietario cuando existe usufructo.
Est sujeta la constitucin de la servidumbre a solemnidades especiales?
La constitucin de la servidumbre no est sujeta a ninguna solemnidad especial,
dado que, en cuanto a su forma, se rige por las reglas del acto de que se trata; si se constituye
en virtud de un ttulo oneroso se aplican las normas de la compraventa (la venta de una
servidumbre no se reputa perfecta sino consta por escritura pblica, Art. 1801 inciso 2) y
cuando se constituye a ttulo gratuito se aplican las normas de las donaciones o testamento,
segn el caso.
Por consiguiente, si la servidumbre se ha constituido por testamento queda
subordinada a los requisitos de validez que la ley exige para el testamento y cuando la
servidumbre se establece por donacin entre vivos debe constar por escritura pblica,
pues no vale la donacin entre vivos de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica
(Art. 1400).
Puede suplirse el ttulo constitutivo de la servidumbre?
De conformidad al Art. 883 del C.C. el ttulo constitutivo de la servidumbre puede
suplirse por el reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente, reconocimiento que
puede emanar de un documento escrito o de la confesin judicial, por el cual el dueo del
predio sirviente manifiesta su voluntad de establecer una servidumbre, indicando las
precisiones necesarias para su ejercicio45.
Tradicin del derecho real de servidumbre
La tradicin del derecho real de servidumbre no se efecta por la inscripcin en el
Registro de Conservador de Bienes Races, sino por la escritura pblica en que el tradente
exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo, esta escritura puede ser la misma del acto o
contrato. (Art. 698 C.C.). Asimismo se desprende del Reglamento del Conservador de Bienes
Races, dado que el art. 52 n2 enumera la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que
pueden inscribirse y no entre los ttulos que deben inscribirse.
En atencin a lo anteriormente sealado cabe preguntarse es indispensable la
escritura pblica para la constitucin de una servidumbre?
No, en virtud de los siguientes argumentos:
45

En este sentido la jurisprudencia ha sostenido que el reconocimiento de que trata esta disposicin importa
una verdadera constitucin de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su
ejercicio, esto es, en tal declaracin de voluntad deben aparecer precisamente todos los elementos de la
servidumbre de que se trata (Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2003).

36

a.) El art. 698, si bien permite que la escritura pblica en virtud de la cual se
efecta la tradicin del derecho real de servidumbre sea la misma del acto o
contrato, no exige la escritura pblica como solemnidad especial para la
constitucin de la servidumbre cuando sta se constituye en un acto escrito
separado de la tradicin.
b.) Si la escritura pblica fuera una solemnidad de la constitucin de la
servidumbre su falta no podra suplirse por medio alguno, lo que no sucede,
pues el art. 883 permite que el ttulo constitutivo de servidumbre pueda
suplirse por el reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente.
B.) Destinacin del padre de familia
Es el acto por el cual el dueo de dos predios establece entre ellos un servicio o
relacin que constituira servidumbre si los predios fueran de distintos dueos.
Una persona duea de dos o ms predios puede comunicar las utilidades de uno de
ellos a los otros; puede, por ejemplo, constituir un acueducto en un fundo para llevar agua a
otros predios de su propiedad. En este caso no hay servidumbre, pues sta no cabe en cosa
propia46; la destinacin del predio al servicio de otro del mismo dueo es un acto que emana
del derecho de propiedad y que tradicionalmente se ha denominado destinacin del padre de
familia.
Sin embargo, si ms tarde por cualquier causa, ya sea en virtud de una
enajenacin o particin, los fundos pasan a ser de distintos propietarios, nace de pleno
derecho la servidumbre, esto es, el servicio establecido por el propietario nico subsiste con
el carcter de servidumbre siempre que en el acto por el que se produce la diferenciacin del
dominio (enajenacin o particin) no se estipule expresamente otra cosa (art. 881).
Esta destinacin del padre de familia sirve como ttulo de la servidumbre, como lo
indica el art. 883 inciso 2.
Requisitos para que exista servidumbre por destinacin del padre de familia (art. 881)
1.) Que los fundos actualmente separados hayan pertenecido al
mismo dueo.
2.) Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el
titular de ningn otro derecho real o personal puede hacer
destinacin de padre de familia, slo el propietario.
3.) Que se trate de un servicio continuo y aparente, porque slo un
servicio de este carcter permite suponer un consentimiento
(presunto o tcito) de los nuevos dueos de mantener el estado de
cosas establecido por el propietario nico. Si ante hechos notorios las
partes nada dicen es porque han querido mantener el estado de cosas
existente.
Por consiguiente, la apariencia impide que las partes ignoren la existencia del servicio y la
continuidad obsta a que ellas la consideren una situacin precaria y transitoria47.
4.) Que se produzca la diferenciacin del dominio de los fundos o
partes de un fundo cualquiera sea la causa: particin o enajenacin.
5.) Que en el acto que causa la diferenciacin jurdica nada digan
expresamente las partes respecto del servicio establecido por el
propietario nico, puesto que si aparece la voluntad expresa de las
partes la servidumbre queda constituida por el ttulo y no por la
destinacin del padre de familia.
46
47

Vase nota al pie n 2 de este apunte.

Cfr. Sentencia de la Corte Suprema de 3 de Septiembre de 2003.

37

C.)Prescripcin
Como lo indica el art. 882 slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres
que son a la vez continuas y aparentes. Las servidumbres discontinuas de toda clase y las
continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo y no por prescripcin.
Las razones para explicar este rgimen diferenciado son las siguientes:
a.) No pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres discontinuas porque
el ejercicio de una servidumbre discontinua implica actos que el dueo del predio
que los soporta puede considerar como actos fundados en su mera tolerancia y
no en una pretensin de quien los realiza, y, la regla general, es que la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confieren posesin ni dan
fundamento a prescripcin alguna (art. 2499).
b.) No pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres inaparentes, porque
no se prestan a la posesin pblica, a la vista y paciencia del propietario, lo que
constituye un requisito para que la prescripcin opere como modo de adquirir.
El plazo de prescripcin de las servidumbres es de 5 aos, dado que no se rige por la
regla general de los dems derechos reales, sino por la norma de excepcin del art. 882.
El plazo comienza a contarse desde que se han terminado las obras que denota la
existencia de la servidumbre, ya que desde ese momento las personas que se sientan
perjudicadas tienen una manifestacin de la pretensin ajena y pueden interrumpir la
prescripcin.
D.)Sentencia judicial
El C.C en el art. 880 inc. 2 seala que las servidumbres voluntarias tambin pueden
adquirirse por sentencia judicial en los casos previstos por las leyes.
Sin embargo, salvo un slo caso, el legislador no prev el establecimiento de
servidumbres por sentencias judiciales, pues stas son meramente declarativas y no
constitutivas de derechos. La nica excepcin es aquella contenida en el art. 1337 n 5 que
impone al partidor en la divisin de los fundos establecer las servidumbres necesarias para
su cmoda administracin y goce.
Este sera el nico caso en que el juez crea un derecho, pero cabe destacar que,
estrictamente hablando, esta no es una servidumbre de carcter voluntaria, puesto que su
fuente es una resolucin judicial.
G. Extincin de las servidumbres
Segn el art. 885 del C.C la servidumbre se extingue por las siguientes causales:
a.) Resolucin del derecho del constituyente: esta causal es aplicacin del principio general
en virtud del cual resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe
(resoluto jure dantis, resolvitur jus accipentis).
As ocurre, por ejemplo, si el constituyente que tena la propiedad del fundo sirviente la sujeta
a condicin resolutoria y sta se verifica.
b.) Llegada del da o de la condicin: si bien el derecho real de servidumbre es de carcter
perpetuo, nada impide que las partes en virtud de la autonoma de la voluntad puedan sujetar
su duracin a un plazo o condicin, de modo tal que una vez que la condicin se cumple o el
plazo se verifica la servidumbre se extingue.
Esta causal, por consiguiente, slo resulta aplicable a las servidumbres voluntarias y no a las
naturales o legales.

38

c.) Por confusin, esto es, la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un
mismo dueo. As, cuando el dueo de uno de los predios compra el otro, perece la
servidumbre.
En consecuencia, si posteriormente por una nueva venta o legado a tercero los predios otra
vez se separan, la servidumbre no revive, pues sera necesario constituirla de nuevo en el
instrumento de enajenacin u otro posterior, salvo el caso del Art. 881 que se refiere a la
destinacin del padre de familia.
En cambio, si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra
heredad de uno de los dos cnyuges no habr confusin sino cuando disuelta la sociedad
conyugal se adjudiquen ambas heredades a una misma persona.
d.) Renuncia del dueo del predio dominante (art. 12 C.C.)
e.) No Uso, esto es, por haberse dejado de gozar durante tres aos (art. 885 N 5). Si bien
esta causal se aplica a todo tipo de servidumbre la distincin de las servidumbres en continuas
y discontinuas tiene importancia para la fijacin del momento en que empieza a correr la
prescripcin extintiva.
En las servidumbres discontinuas corre el plazo desde que han dejado de gozarse. As, en la
servidumbre de trnsito, se contar desde la ltima vez que el propietario del predio
dominante pas por el predio sirviente. En cambio, tratndose de servidumbres continuas,
como la de acueducto, el plazo se cuenta desde que se ha ejecutado un acto contrario a las
servidumbres, entendiendo por tal un hecho material que impida el ejercicio de la
servidumbre, como por ejemplo si se llenare de agua el canal.
La diferencia del momento en que empieza a correr la prescripcin se explica por el modo de
ejercer una y otra servidumbre; la discontinua requiere un hecho actual del hombre, la
continua no.
Ahora bien, si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos
interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la
prescripcin no puede correr contra ninguno (art. 886).
c.) Imposibilidad de Ejercicio. Segn el art. 887 si cesa la servidumbre por hallarse
las cosas en un estado que no sea posible usar de ellas, revivir desde que deje de
existir la imposibilidad con tal que ello suceda antes de transcurridos tres aos.
La ley dice que la servidumbre revivir desde que deje de existir la imposibilidad. Sin
embargo, cuando esto ocurre lo que revive es el ejercicio de la servidumbre y no sta que ha
continuado existiendo y slo ha sido interrumpida en su ejercicio.
Por consiguiente, la imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se
encuentran las cosas acarrea la extincin de la servidumbre si se prolonga tres aos; si la
imposibilidad no desaparece antes de haber transcurrido ese plazo, la servidumbre se
extingue.
IV. USUFRUCTO (arts. 764 a 810)
A.)Concepto
Segn el art. 764 el derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a
39

su dueo si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
Sin embargo, cabe efectuar al menos dos crticas a este concepto:
a.) Al igual que en el caso del derecho real de dominio definido en el art. 582
del C.C. el legislador comprende la facultad de usar dentro de la
facultad de gozar, puesto que no la menciona ni en el art. 582 al definir el
dominio48 ni en el art. 764 al definir el usufructo.
b.) El Cdigo alude a las cosas fungibles, esto es, aquellas que tienen un mismo
poder liberatorio, cuando en realidad se ha querido referir a las cosas
consumibles, es decir, aquellas que se destruyen con el primer uso que se
haga conforme su naturaleza.
En consecuencia, podemos definir el usufructo como el derecho real que consiste en
la facultad de usar y gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de
restituirla a su dueo si la cosa no es consumible; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es consumible.
B.)Elementos personales
El usufructo, al igual que el fideicomiso, supone necesariamente dos personas:
a.) El usufructuario que tiene las facultades de usar y gozar la cosa49, y
b.) El nudo propietario, que si bien est desnudo del uso y goce, tiene la facultad de
disposicin50.
La persona que da origen al usufructo se llama constituyente, quien puede quedar
totalmente al margen del derecho de usufructo o pasar a ser uno de sus elementos personales.
As, puede desprenderse slo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo, caso en el cual el
constituyente sera usufructuario, o bien, puede desprenderse del uso y goce de la cosa y
reservarse la nuda propiedad, hiptesis sta en que el constituyente ser nudo propietario.
C.)Caractersticas
A.) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. (arts. 577 y 564). De all que la accin protectora sea
una accin real llamada accin reivindicatoria51.
48

El cdigo Civil define en su art. 582 el dominio como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o derecho ajeno. Como se advierte, el C.C. no
menciona expresamente la facultad de usar, lo que ha llevado a la doctrina sostener que la facultad de usar se
entiende comprendida en la facultad de gozar. As lo revelan diversas disposiciones del C.C., entre las cuales
cabe destacar el art. 764 relativo al derecho real de usufructo, el art. 811 relativo al derecho real de uso y el art.
1915 a propsito del contrato de arrendamiento.
49
La facultad de usar se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que sta sea capaz de
proporcionar sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que importe su destruccin inmediata. En cambio
la facultad de gozar es la que habilita a su titular a apropiarse de los frutos y productos que la cosa es capaz de
producir. A este respecto cabe destacar que son frutos de una cosa aquellos que peridicamente y sin alteracin
sensible de su sustancia produce la cosa fructuaria (pueden ser naturales (Art. 644) como las manzanas, peras,
etc., o civiles (Art. 647) como las rentas de arrendamiento); en cambio son productos aquellos que derivan de la
cosa fructuaria sin periodicidad o con alteracin de su sustancia (lea que deriva de la madera de un rbol).
50
La facultad de disposicin puede ser a su vez material o jurdica. La disposicin material es aquella que
importa la destruccin, transformacin (esto es, variar la naturaleza, forma o destino de la cosa, como por
ejemplo convertir un terreno en huerto) o degradacin de la cosa ( realizar obras que traen como consecuencia la
desvalorizacin de la cosa). La facultad de disposicin jurdica comprende, en cambio, cualquier acto en virtud
del cual el titular se desprende del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no a favor de otra persona, por un acto
entre vivos o por causa de muerte, como ocurre en el caso de la renuncia, enajenacin o abandono.
51
Vase clase de Objetos del Derecho de Martes 21 de Marzo de 2006 sobre Accin Reivindicatoria.

40

B.) Es un derecho de goce, dado que comprende el uso de la cosa (usus) y el goce
(fructus), esto es, el derecho a apropiarse de los frutos y productos que la cosa
es capaz de producir.
C.) Es un derecho de goce completo, pues permite gozar todos los frutos civiles y
naturales de la cosa, a diferencia de los derechos reales de uso y habitacin que
son ms restringidos52.
D.) Es una limitacin del dominio, toda vez que impide al titular de ste el
ejercicio del uso y goce de la cosa, es decir, restringe la amplitud de las
facultades del propietario de la cosa gravada con el usufructo.
E.) De la caracterstica anterior deriva que se trata de un derecho sobre cosa
ajena, ya que nadie puede limitar su derecho en beneficio propio, lo que
explica porque razn las calidades de usufructuario y un nudo propietario se
encuentren separadas.
F.) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio que es perpetuo, dado que
tiene una duracin limitada al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se
consolida la propiedad (Art. 765 inc. 2).
G.) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. Es intransmisible
el usufructo, puesto que segn el Art. 806 se extingue con la muerte del
usufructuario, no as la nuda propiedad que puede transferirse por acto entre
vivos y transmitirse por causa de muerte. (Art. 773).
H.) Es un derecho sujeto a plazo, a diferencia del fideicomiso que siempre supone
una condicin.
I.) Es mueble o inmueble dependiendo de la cosa sobre la cual se ejerce. (Art.
580)
J.) Es un ttulo de mera tenencia, toda vez que el usufructuario reconoce
dominio ajeno (Art. 714).
D.)Cuasiusufructo
El Art. 764 da la posibilidad que el usufructo recaiga sobre una cosa fungible y no
fungible, pero en realidad, como se indic con anterioridad el C.C. se ha querido referir a
cosas consumibles y no consumibles.
El cuasiusufructo es el usufructo que recae sobre cosas consumibles, como el
usufructo sobre sacos de maz.
Cul es la naturaleza jurdica del usufructo?
Existen dos doctrinas que intentan explicar la naturaleza jurdica del cuasiusufructo:
a.) La doctrina tradicional estima que se trata de un usufructo anormal, porque el
usufructo confiere a su titular el uso y goce y en el cuasiusufructo la cosa se consume
y destruye.
Por consiguiente, la nica manera de explicar esta figura es sostener que el cuasi
usufructuario adquiere el dominio de la cosa. En consecuencia, si las cosas se destruyen
antes de ser consumidas la responsabilidad es del cuasi usufructuario, porque ste es el dueo
y las cosas perecen para su dueo (res perit domino).
b.) La doctrina moderna, en cambio, postula que el cuasiusufructo es un usufructo
perfecto, dado que lo nico que concede es el uso y goce de las cosas sobre las que
recae y hay ciertas cosas que deben ser destruidas para ser usadas.
52

Vid., Supra, pp. 53, 54 y 55.

41

De lo anterior se colige que el cuasi usufructuario no adquiere el dominio de las cosas

sobre las que recae el cuasiusufructo, de modo tal que si le son entregadas y se destruyen
antes de ser consumidas la prdida no la soporta el cuasi usufructuario, porque no es el
dueo y las cosas perecen para su dueo.
Cul es la doctrina que acoge nuestro Cdigo Civil?
La doctrina que acoge nuestro cdigo es la doctrina tradicional, pues as se desprende
del art. 789 del C.C. que seala que si el usufructo se constituye sobre cosa fungible
(entindase consumible), el usufructuario se hace dueo de ellas, y el propietario se hace
meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor
que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo en nuestra legislacin
a.) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le pertenece (art.
714), en cambio, como lo indica el art. 789 el cuasi usufructuario se hace dueo
de la cosa sobre la cual recae su derecho.
b.) El usufructuario est obligado a entregar la misma cosa que recibi; su
obligacin es de especie o cuerpo cierto. La obligacin del cuasi usufructuario,
por el contrario, es de gnero, dado que est obligado a restituir otro tanto de la
misma especie o su valor estimado en dinero.
c.) Consecuencia de la diferencia anterior es que quien soporta los riesgos en el
usufructo es el nudo propietario, pues ste es el dueo y no el cuasi usufructuario.
No ocurre lo mismo en el cuasiusufructo, ya que el cuasi usufructuario siempre
responde del caso fortuito porque no es deudor de una cosa determinada sino de
gnero y el gnero no perece (genera non pereunt).
E.)Constitucin
El usufructo se puede constituir por los siguientes modos:
a.) Por ley (art. 766 n1).
b.) Por voluntad de las partes, sea por testamento o acto entre vivos (art. 766 n 2 y
c.) Por prescripcin (art. 766 n4)
d.) Por sentencia judicial (art. 147 y 1337 n 6 C.C. y art. 9 inc. 2 de la Ley 14.908
sobre Abandono de familia y Pago de Pensiones Alimenticias).
A.) Usufructo Legal
De conformidad al art. 810 del C.C. existen dos usufructos legales:
a.) El del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo.
b.) El del marido como administrador de la sociedad conyugal respecto de los bienes de
la mujer.

a.) Usufructo del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo
El art. 252 del C.C alude al derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos que
tiene el padre y/o madre que ejerce la patria potestad, entendiendo por tal un derecho
personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes y percibir sus frutos con cargo de
conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles, o con

42

cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son
fungibles.
Caractersticas
a.) Es un derecho de goce legal, pues existe por la sola disposicin de la ley (art.
252).
b.) Es inherente a la patria potestad, dado que es uno de sus atributos53.
c.) Es un derecho personalsimo del padre o madre que ejerce la patria potestad, por
lo que no se puede enajenar, es intransferible, no se puede gravar ni embargar
(art. 2466 inc. final) y es irrenunciable.
d.) Corresponde al padre o madre que ejerce la patria potestad, por lo que no se
puede delegar su ejercicio a un tercero.
e.) Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha
acordado otra distribucin el derecho legal de goce se dividir entre ellos por
partes iguales (art. 252 inc. 4).
f.) Es una forma de compensar los gastos que acarrea la crianza, educacin y socorro
del hijo (art. 230).
g.) No comprende todos los bienes del hijo, sino parte de ellos, aunque el principio
es que comprenda la generalidad de los bienes del hijo, como se desprende del
inciso 1 del art. 250. Solamente existe derecho legal de goce respecto de aquellos
bienes que integran el llamado peculio adventicio ordinario54 y sobre la mitad de
las minas del hijo no minero55.
h.) A diferencia del usufructo ordinario el padre o madre no estn obligados a
rendir fianza o caucin de conservacin y restitucin, ni a confeccionar
inventario solemne (art. 252 inc. 2)
i.) No otorga el derecho de persecucin contra terceros, como ocurre en el
usufructo, de modo que si se enajena la cosa se extingue el derecho legal de goce.
Ests dos ltimas caractersticas son las que han servido de argumento a la doctrina
para sostener que el derecho legal de goce no es jurdicamente un verdadero usufructo,
dado que el padre o madre no tienen las obligaciones propias del usufructuario previas al
goce de la cosa, a saber, confeccin de inventario solemne y rendicin de caucin de
conservacin y restitucin de la cosa fructuaria, y tampoco confiere el derecho de perseguir la
cosa en manos de quien se encuentre, caracterstica que es propia de todos los derechos reales.
Finalmente, cabe destacar que la figura del derecho legal de goce fue incorporada por
la ley 19.585 en el ao 1998, a fin, precisamente, de subsanar las crticas que la doctrina haba
53

La patria potestad es, segn el art. 243, el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la
madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. Los atributos que la patria potestad confiere al padre o
madre que la ejercen son el derecho legal de goce del (art. 252), la administracin de los bienes del hijo y la
representacin judicial y extrajudicial de ste.
54
Es posible distinguir tres clases de peculio tratndose del hijo; el peculio adventicio ordinario, el peculio
adventicio extraordinario y el peculio profesional o industrial.
El peculio adventicio ordinario esta formado por todos aquellos bienes en que el hijo tiene la propiedad y el
padre o madre el derecho legal de goce y constituye la regla general (art. 250 inc. 1).
El peculio adventicio extraordinario est formado por los bienes indicados en el art. 250 n 2 y 3.
El peculio profesional o industrial es aquel formado por los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo
empleo, profesin industria u oficio (art. 250 n 1)
55
Segn el art. 250 inc. final y art. el 25 del Cdigo de Minera es necesario distinguir si el hijo es minero o no.
Si el hijo es minero y, en ese carcter tiene minas, ese bien forma parte de su peculio profesional o industrial y
no le corresponde al padre derecho de goce alguno. En cambio, si el hijo adquiere las minas por otro ttulo se
aplica el inc. final del art. 250 segn el cual el goce sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los
productos y el padre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad.

43

formulado respecto de este mal llamado usufructo legal que era, en definitiva, un derecho
legal de goce. Sin embargo, el art. 252 del C.C., despus de definir el derecho legal de goce,
incurriendo solamente en el error de confundir las cosas fungibles con las cosas consumibles,
en su inciso final, seala que el derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de
usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo, y que, en cuanto convenga a su
naturaleza se regir supletoriamente por las normas del Titulo IX del Libro II, de modo tal
que, al menos desde el punto de vista conceptual, no hubo mayor avance.
b.)Usufructo del marido como administrador de la sociedad conyugal respecto de los
bienes de la mujer
A diferencia de lo que ocurre con el derecho legal de goce que tiene el padre o madre
que ejerce la patria potestad sobre los bienes del hijo, no existe disposicin alguna en el C.C.
que defina el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal.
Lo cierto es que a pesar que los arts. 819 y 2466 del C.C y el art. 64 de la ley de
Quiebras se refieren al usufructo del marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad
conyugal se trata, al igual que en el caso anterior, de un derecho legal de goce y no
propiamente de un usufructo, en atencin a las siguientes consideraciones:
a.) Este usufructo no impone al marido la obligacin de rendir caucin ni
confeccionar inventario solemne, obligaciones propias de todo usufructuario.
b.) Tampoco confiere el derecho de persecucin respecto de terceros para perseguir la
cosa en manos de quien se encuentre y no se ejerce sobre la cosa fructfera sino
sobre los frutos de ciertos bienes mientras stos pertenecen a la mujer; en
consecuencia, una vez enajenados el marido no podr ejercer este derecho respecto
del nuevo propietario.
l fundamento de este derecho legal de goce del marido se encuentra en el hecho que
l es el administrador de la sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los
bienes de la mujer entre los que se comprenden los frutos de estos bienes: la percepcin
de estos frutos es tan slo un acto de administracin que puede ejecutar en esta calidad. Esto
explicara entonces por que razn el marido no est obligado a rendir caucin ni a
confeccionar inventario solemne, por qu no puede ceder, arrendar o hipotecar este derecho.
Por ltimo, cabe destacar que el art. 2466 inc. final declara inembargable el llamado
usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. Sin embargo, los frutos de estos bienes son
distintos al derecho de goce del marido, de modo tal que tales frutos son embargables (arts.
1725 n 2, 1740 y 1750), pero, como los frutos de los bienes de los cnyuges tienen una
afectacin familiar, toda vez que, segn el art. 1753, estn destinados a soportar las cargas
del matrimonio, los acreedores slo pueden embargarlos en cuanto excedan de lo necesario
para subvenir las cargas familiares.
B.)Usufructos voluntarios
Los usufructos constituidos por la voluntad del hombre pueden emanar de un acto
jurdico entre vivos o por testamento y puede ser a ttulo gratuito u oneroso.
1.)Usufructo constituido por acto entre vivos
El acto constitutivo en los usufructos de este tipo generalmente es un contrato a ttulo
gratuito como la donacin, pues resulta extrao que sea a ttulo oneroso (venta, permuta,
transaccin), porque el usufructo es de carcter aleatorio, dado que se extingue con la
muerte del usufructuario, aunque sta ocurra antes del da o condicin fijado para su
44

terminacin (art. 806). En efecto, al momento de celebrarse el contrato no puede determinarse

la equivalencia de las prestaciones, ya que si el usufructuario muere prematuramente el
contrato ser ventajoso para el nudo propietario, pero si ste vive muchos aos ocurrir lo
contrario.
El usufructo puede constituirse en virtud de un contrato por va de enajenacin y por
va de retencin.
En caso que se constituya un usufructo por va de enajenacin ste se crea a favor de
una persona que antes no tena el goce de la cosa: el usufructo es el objeto del contrato de
forma directa. En cambio, si el usufructo se constituye por va de retencin el usufructo es el
objeto indirecto del contrato, porque el propietario enajena la nuda propiedad de la cosa
reservndose el usufructo; el ejercicio de la facultad de gozar la cosa no se desplaza sino que
queda en poder de la persona que anteriormente lo tena pero sta vez lo ejerce como
usufructuario y no como propietario.
Este acto constitutivo es consensual o formal?
El usufructo ser consensual si recae sobre bienes muebles, ya que en ese caso se
perfecciona por el slo consentimiento de las partes; pero si recae sobre bienes inmuebles es
de carcter formal, dado que debe otorgarse por instrumento pblico inscrito (entindase
escritura pblica), pues de lo contrario no valdr (art. 767).
Si el usufructo en este ltimo caso debe otorgarse por escritura pblica inscrita cabe
preguntarse Qu rol cumple la inscripcin en el Registro de Hipoteca y Gravmenes del
Conservador de Bienes Races?
Existen dos opiniones doctrinarias:
a.) Algunos autores sostienen que la inscripcin no sera una solemnidad, sino que el
modo de adquirir, esto es, la forma de otorgar el derecho real que tiene por causa
el contrato, pues la nica solemnidad en la constitucin del usufructo es la
escritura pblica, en atencin a dos consideraciones:
1.) La expresin inscrito del art. 767 confirmara la regla del art. 686 segn
la cual la tradicin del derecho real de usufructo se efecta por la
inscripcin del ttulo en el Registro del C.B.R., de modo tal que no
importara un nuevo requisito o solemnidad para el perfeccionamiento del
acto de constitucin del usufructo.
2.) Esta misma idea estara corroborada por el art. 52 n 2 del Reglamento del
C.B.R. que ordena la inscripcin de la constitucin del usufructo que haya
de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos.
b.)

Otros, en cambio, indican que las solemnidades de la constitucin del

usufructo son dos: la escritura pblica y la inscripcin, desempeando esta
ltima el papel de modo de adquirir y de solemnidad. Por consiguiente, si falta la
inscripcin no slo no se adquiere el derecho real de usufructo sino que tampoco
se constituye, pues falta una de las solemnidades exigidas por ley para su
constitucin. As se desprendera del texto del art. 767 que se refiere a instrumento
pblico inscrito, que, en opinin de esta doctrina, establecera un nuevo requisito
para la constitucin del usufructo: la inscripcin.
2.) Usufructo constituido por testamento
Generalmente el usufructo se constituye por testamento, caso en el cual no se requiere
ninguna inscripcin, porque tanto el art. 767 del C.C como el art. 52 n 2 del Reglamento del
C.B.R. exigen la inscripcin del usufructo que recae sobre bienes races por acto entre vivos.
Si el usufructo se ha constituido por testamento la inscripcin no es necesaria para que
el usufructuario adquiriera el derecho real de usufructo, pues lo adquirir por el modo de
45

adquirir sucesin por causa de muerte56, y no es necesario, por tanto, para que el usufructo
quede constituido su inscripcin. Pero si el usufructo constituido por testamento recae sobre
un inmueble el heredero deber inscribir ese inmueble en lo que respecta a la nuda propiedad
separada del usufructo, el testamento y el decreto de posesin efectiva, como lo prescribe el
Art. 68857, a fin de disponer de dicho inmueble.
c.)Usufructo mixto (constituido por prescripcin)
Segn lo establece el art. 766 n 4 se puede tambin adquirir un usufructo por
prescripcin, caso en el cual el usufructo se denomina mixto, porque la prescripcin
adquisitiva es un modo de constituir que resulta a la vez de la ley y de un hecho del hombre.
Este modo de constituir un usufructo no es sino una manifestacin de la regla general
conforme a la cual se gana por prescripcin los derechos reales que no estn expresamente
exceptuados (art. 2498). Como no hay regla especial el usufructo se adquiere por la
prescripcin de la misma manera que el dominio (art. 2512), de modo tal que si el
usufructuario es poseedor regular adquirir el usufructo por prescripcin ordinaria de 2 aos
si la cosa fructuaria es mueble y 5 aos si es inmueble (art. 2508); en cambio, si el
usufructuario es poseedor irregular adquirir el usufructo por prescripcin extraordinaria de
10 aos (art. 2511).
d.)Usufructo constituido por sentencia judicial
El art. 766 del C.C. no menciona expresamente este modo de constituir usufructo, sino
que los arts. 147 y 1337 n 6 C.C. y el art. 9 inc. 3 de la Ley 14.908 sobre Abandono de
familia y Pago de pensiones alimenticias.
Cabe destacar que stos son, hasta el momento, los nicos tres casos en que un
usufructo puede ser constituido por sentencia judicial.
1 Caso: Bienes familiares (art. 147)
Se entiende por bien familiar el inmueble de propiedad de cualquiera de los
cnyuges que sirva de residencia principal a la familia y los muebles que la guarnecen que
han sido declarados como tales por el juez competente en procedimiento breve y sumario,
con conocimiento de causa, a peticin de cualquiera de los cnyuges y con citacin del otro,
cualquiera que sea el rgimen de matrimonio58.
56

Modo de adquirir es aquel hecho o acto jurdico al cual la ley le atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el
dominio. Vase clase de Objetos del Derecho de Martes 21 de Marzo de 2006.
La sucesin por causa de muerte , puede definirse, de conformidad al art. 951 del C.C., como un modo de
adquirir el dominio sobre todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta o sobre
una cuota de ellos; o de una o ms especies o cuerpos ciertos o de una o ms especies indeterminadas de un
gnero determinado, adquisicin que se produce como consecuencia del fallecimiento de una persona.
57
El art. 688 establece que, en el momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna
de un inmueble, mientras no preceda: 1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que
otorgue la posesin efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de
comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas; 2 Las inscripciones especiales de herencia en virtud de las cuales podrn los
herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y 3 La inscripcin del acto de particin sin la cual
no podr el heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
58
La declaracin judicial de un bien como familiar acarrea los siguientes efectos: 1 Limita las facultades de
administracin del cnyuge propietario, pues ste no podr enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer
gravar o enajenar los bienes familiares sino con la autorizacin del otro cnyuge (art. 142 C.C.); 2 Limita las
facultades de disposicin del cnyuge propietario, toda vez que permite al juez constituir, prudencialmente, los
derechos de usufructo, uso o habitacin a favor del cnyuge no propietario sobre los bienes familiares (art. 147)
y. ; 3 Los bienes familiares quedan sometidos a un especial rgimen de ejecucin, puesto que el legislador
otorga el beneficio de excusin a los cnyuges reconvenidos, de modo tal que cualquiera de ellos podr exigir

46

Ahora bien, durante el matrimonio, el juez, de conformidad al art. 147, podr

constituir prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o
habitacin sobre los bienes familiares, tomando en consideracin especialmente el inters de
los hijos, cuando los haya y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges para fijar el plazo que
les pone trmino. Esta declaracin judicial servir como ttulo para todos los efectos legales.
2 Caso: Pago de pensiones alimenticias
El art. 9 de la ley 14.908 sobre Abandono de familia y pago de pensiones alimenticias
establece en su inc. 2 que el juez podr fijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute
total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del
alimentante, que no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez. Si se trata de
un bien raz la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la
prohibicin de enajenar o gravar en los registros especiales del Conservador de Bienes Races.
Asimismo este artculo agrega en su inc. 5 que el cnyuge alimentario que tenga
derecho a solicitar para si o para sus hijos menores la constitucin de un usufructo, uso o
habitacin, en conformidad a este artculo, no podr pedir lo que establece el Art. 147 del
C.C., respecto de los mismos bienes.
3 Caso: Particin de bienes (art. 1337 n 6)
El art. 1337 del C.C. establece una serie de reglas que debe seguir el partidor al
momento de liquidar lo que se deba a cada uno de los asignatarios, indicando en su regla n 6
lo siguiente: Si dos o ms personas fueren consignatarios de un predio podr el partidor con
el legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo,
habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin.
Sin embargo, se ha sostenido que ste no sera un caso de usufructo constituido por
sentencia judicial, porque si bien el partidor es un juez rbitro, el usufructo se constituye por
un acto voluntario de los interesados, limitndose el partidor a verificar ese acuerdo.
F.)Limitaciones al usufructo
Cabe destacar las siguientes limitaciones a la constitucin de un usufructo:
A.) Pueden constituirse usufructos simultneos, otorgndole el goce actual de la cosa a todos
los usufructuarios. As se desprende del art. 772 que seala que se puede constituir un
usufructo a favor de dos o ms personas que lo tengan simultneamente.
Si existen dos o ms usufructuarios la ley reconoce el derecho de acrecer, o sea, que se
aumente o agregue el derecho. Este derecho a acrecer entre los usufructuarios dura la
totalidad del usufructo hasta que expira el derecho del ltimo de los usufructuarios (art. 780
inc. 1). As, si se deja en usufructo una casa a Luis por dos aos, a Diego por cuatro y a Juan
por seis, una vez cumplido el plazo de Luis, la parte que gozaba ste la sigue gozando Diego y
Luis y cumplido el plazo de Diego contina gozando la totalidad del usufructo Luis y
expirado su derecho se consolida la propiedad.
B.)Estn prohibidos los usufructos alternativos o sucesivos (art. 769 inc. 1), porque
entraban la libre circulacin de los bienes.
Usufructo sucesivo es aquel que pasa de una persona a otra.
Usufructo alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, pero que al
terminar el tiempo del ltimo de los llamados, vuelve a gozar de la cosa nuevamente, despus
el segundo, etc. Es sucesivo y circular.
En el evento que se constituyan estos usufructos la sancin por contravencin es la
siguiente: los usufructuarios posteriores se consideran como substitutos, para el caso de
que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en los otros bienes del deudor (art. 148).

47

faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tiene
efecto hace caducar los otros, pero no dura sino por el tiempo que le estuviere designado (art.
769 inc. 2 y 3). Ej: Se deja un fundo a Luis por 15 aos para que pase despus a Diego
tambin por 15 aos; el usufructo no es nulo, sino que se considera que Diego es sustituto de
Luis y Diego podr adquirir el usufructo si Luis por cualquier causa llega a faltar al momento
de deferirse el usufructo. Si esto no acontece Luis recibe su usufructo caducando el de Diego
y durar solamente el tiempo que el constituyente le design.
C.)No pueden constituirse usufructos bajo plazo o condicin que impidan su ejercicio. Si
de hecho se constituye no tiene valor alguno (art. 768 inc. 1).
Excepcionalmente la ley reconoce valor al usufructo bajo una condicin o a un plazo
que suspende su ejercicio, cuando se constituye por testamento, y la condicin se ha cumplido
o el plazo ha expirado antes del fallecimiento del testador (art. 768 inc. 2), porque en este
caso, el usufructo aparece como puro y simple desde el momento en que ste puede ejercerse
(fallecimiento del testador), lo que no ocurre en el usufructo constituido por acto entre vivos
por escritura pblica, pues el usufructo deber ejercerse desde la fecha misma de la escritura
constitutiva y a esta fecha la iniciacin del ejercicio est suspendida.
G.) Duracin del usufructo
El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario y
se consolida con la propiedad. (art. 765 inc. 2).
El constituyente puede fijar la duracin del usufructo por un determinado tiempo o
por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno se entiende constituido por
toda la vida del usufructuario, salvo que el usufructuario sea una corporacin o fundacin,
puesto que cualquiera sea el plazo del usufructo ste no puede pasar de 30 aos (art. 770).
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los
herederos de ste no le suceden en el goce hasta la expiracin del plazo fijado por el
constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (art. 773 inc.
2). La muerte del usufructuario siempre pone trmino al usufructo (art 806).
Por otra parte, el trmino del usufructo puede subordinarse a una condicin, pero
sta no suprime la exigencia del plazo, pues todo usufructo es esencialmente temporal. La
condicin slo puede anticipar la extincin del usufructo, ponindole fin antes de la llegada
del plazo. Si la condicin se cumple antes del plazo el usufructo termina y se consolida la
propiedad; pero si la condicin no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del
usufructuario se mirar como no escrita, y entonces, el usufructo terminar con la
expiracin del plazo o la muerte del usufructuario (art. 771).
H.) Derechos y obligaciones del usufructuario
Derechos del usufructuario
El usufructuario tiene los siguientes derechos:
1.)Derecho a usar y gozar de la cosa fructuaria, de modo tal que se beneficia de
las servidumbres y de los aumentos naturales de la cosa fructuaria (arts. 782-783).
2.)Derecho a percibir frutos naturales y civiles, incluso los pendientes al momento
de deferirse el usufructo. Los frutos pendientes a la terminacin del usufructo
pertenecen al propietario. (arts. 781 y 790).
3.)Derecho a ciertos productos. El usufructuario por regla general tiene derecho a
los frutos, pero no a los productos. Sin embargo, el legislador le concede derecho
a ciertos productos como bosques y arbolados (art. 783), minas y canteras (art.

48

784), ganados o rebaos (art. 788), sin perjuicio de la convenciones entre el nudo
propietario y el usufructuario (Art. 791).
4.)Derecho a administrar la cosa fructuaria (art. 777). Dentro de esta facultad se
comprende la de arrendar la cosa y percibir la renta como fruto civil, puesto que la
facultad de gozar se puede ejercer a travs de actos jurdicos como el
arrendamiento.
5.)Derecho a hipotecar el usufructo. El art. 2418 dispone que la hipoteca no podr
tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o en usufructo. Si
el usufructuario da en hipoteca su derecho a usufructo el acreedor hipotecario
podr embargar y sacar a remate el goce, con exclusin de la nuda propiedad, si
el usufructuario no paga la obligacin principal que est garantizando con la
hipoteca, pero el usufructuario sigue percibiendo los frutos.
6.)Derecho a arrendar y ceder el usufructo.
El Art. 793 inc. 1 se refiere al derecho de arrendar y ceder el usufructo, sin embargo
se trata del ejercicio del derecho de usufructo y no del usufructo mismo.
Pero, no puede el usufructuario arrendar ni ceder el usufructo si se lo ha prohibido el
constituyente, a menos que el propietario lo releve de la prohibicin. Si el usufructuario
contraviene esta disposicin es sancionado con la prdida del derecho de usufructo y se
consolida la propiedad (art. 793 inc. 3 y 4).
7.)Derecho a ejercer acciones posesorias y reivindicatorias.
Cabe destacar que el derecho de usufructo es embargable. En efecto, el derecho de
usufructo es un derecho patrimonial que slo reviste el carcter de personalsimo en cuanto es
intransmisible, lo que permite a los acreedores del usufructuario pedir el embargo del
usufructo para que se les pague con l hasta la concurrencia de sus crditos, prestando la
caucin de conservacin y restitucin a quien corresponda. Por consiguiente, pueden
oponerse a toda cesin o renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos (art. 803).
Sin embargo, los usufructos legales, dado el fin social que determina su constitucin
no son embargables; as, no es embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo (art. 2466 inc. final) ni el
usufructo constituido por sentencia judicial como pensin alimenticia, dado que las pensiones
alimenticias forzosas son inembargables (art. 445 n 3 C.P.C.).
Por ltimo, hay que precisar que cuando procede el embargo lo que se embarga no es
el derecho mismo de usufructo, si no su ejercicio, esto es, la facultad de percibir los frutos
para pagarse con ellos, subrogndose los acreedores al usufructuario en el ejercicio del
derecho (art. 2466. inc 1).
Obligaciones del usufructuario
En esta materia cabe distinguir las obligaciones del usufructuario previas al goce del
usufructo, coetneas y posteriores al trmino del usufructo.
1.) Obligaciones previas al goce de la cosa
Existen dos obligaciones previas al usufructo que el usufructuario debe cumplir y que
el legislador ha establecido a fin de proteger al nudo propietario:
a.) Confeccin o faccin de inventario solemne.
b.) Rendicin de caucin de conservacin y restitucin de la cosa.
Confeccin de inventario solemne
El legislador establece esta obligacin para evitar que el usufructuario niegue que ha
recibido los bienes que se le han dado en usufructo. Es inventario solemne el que se hace,
49

previo decreto judicial, ante un ministro de fe y dos testigos, con los requisitos que la ley
expresa (Arts. 858 y 859 del C.P.C).
Cabe destacar que los llamados usufructuarios legales no estn obligados a
confeccionar inventario solemne, pues estn sujetos a reglas especiales de conformidad al Art.
810 (reglas especiales del ttulo De la patria potestad el padre de familia y, reglas
especiales del ttulo de la Sociedad conyugal, el marido como administrador de los bienes
de la sociedad conyugal) que no imponen esta obligacin. Por su parte, el art. 9 inc. 4 de ley
14.908 exige al usufructuario la confeccin de inventario simple, de modo tal que no est
sujeto a las solemnidades antes sealadas.
En consecuencia, los nicos que no tienen obligacin de confeccionar inventario son
los usufructuarios legales. Pero, puede el constituyente exonerar al usufructuario de esta
obligacin?
Existen al menos dos opiniones doctrinarias:
a.) Un primer grupo sostiene que no es posible exonerar al usufructuario de esta
obligacin, argumentando que el art. 775 inc. 2 expresamente prescribe que tanto
el constituyente del usufructo como el propietario podrn exonerar de caucin al
usufructuario, en cambio, respecto de la confeccin de inventario la ley nada dice.
b.) Un segundo grupo indica que es posible exonerar al usufructuario de esta
obligacin siempre que la confeccin del inventario no sea un requisito del
ttulo mismo, como ocurre, por ejemplo, tratndose del usufructo constituido por
acto entre vivos a ttulo gratuito sobre la totalidad de los bienes de una
persona o sobre una cuota de stos, porque en este caso el usufructo debe
sujetarse a las reglas de la donacin a ttulo universal y esta especie de donacin
exige como solemnidad el inventario de los bienes (art. 1407)
Si el inventario no es un requisito del ttulo del usufructo, no hay motivo para no
eximir al usufructuario de esta obligacin porque cuando la ley ha estimado que no puede
eximirse de la obligacin de confeccionar inventario lo ha dicho expresamente, como ocurre
en el caso de los tutores y curadores (art. 379).
Agregan adems que el argumento de la opinin contraria que sostiene que la ley slo
faculta al constituyente para exonerar de la caucin al usufructuario y no de la faccin de
inventario tiene una explicacin histrica y no el alcance que se le ha dado. La ley slo se
refiere a la posibilidad de eximir de esta obligacin, dado que de acuerdo a la antigua
legislacin el legislador no poda liberar de caucin al usufructuario y para destacar el cambio
de criterio se consagr expresamente.
Caucin de conservacin y restitucin de la cosa.
El objeto de esta obligacin es proteger al nudo propietario de la insolvencia del
usufructuario.
Se entiende por caucin, de acuerdo al art. 46 del C.C., aquella obligacin accesoria
que se contrae como garanta de la obligacin principal, como la fianza, prenda e hipoteca. El
legislador no exige un tipo especial de caucin ni tampoco indica su cuanta, pero
lgicamente sta deber ser fijada por el nudo propietario y el usufructuario de comn
acuerdo y, en caso de desacuerdo, lo fijar el juez en atencin al valor de los bienes dados en
usufructo.
No estn obligados a rendir caucin los usufructuarios legales, los exonerados por el
nudo propietario o el constituyente, el que ha donado la nuda propiedad y el donante que se
reserva el usufructo.
Cul es la sancin por incumplimiento?

50

La sancin por incumplimiento de esta obligacin no es la nulidad del usufructo,

sino que, de conformidad al art. 776, la administracin de la cosa fructuaria pasa al
propietario con la obligacin de dar el valor lquido de los frutos al usufructuario.
Si el usufructuario no rinde la caucin dentro de un plazo equitativo sealado por
el juez a instancia del propietario se le adjudicar la administracin de la cosa fructuaria
al propietario, con la obligacin de pagar al usufructuario el valor lquido de los frutos,
deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de administracin (Art. 777).
2.) Obligaciones durante el goce de la cosa
Durante el usufructo el usufructuario tiene las siguientes obligaciones:
a.) Conservar la forma y sustancia de la cosa (salva rerum sustancia)59.
b.) Conservar la cosa como un buen padre de familia y responde por culpa leve 60.
El C.C. no lo dice expresamente, pero as se desprende de los Arts., 787, 788 y
802.
c.) debe hacerse cargo de las cargas fructuarias, esto es de las expensas ordinarias
de conservacin y cultivo (Art. 795), de las pensiones, cnones y, en general,
las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y
que durante el usufructo se devenguen. Adems del pago de los impuestos
peridicos fiscales y municipales que la graven durante el usufructo en cualquier
tiempo que se haya establecido (Art. 796).
Si el usufructuario no hiciere estos pagos y los efectuara el propietario, o se enajenare
o embargare la cosa fructuaria debe el usufructuario indemnizar de todo perjuicio al
propietario.
d.) Pagar al nudo propietario los intereses legales que devenguen las sumas
invertidas en reparaciones mayores (Art. 797).
Son obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a largos intervalos de
tiempo y que conciernen a la conservacin y permanente utilizacin de la cosa fructuaria (Art.
798). Estas refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria son de
cargo del propietario, pero el usufructuario mientras dure el usufructo debe pagar a aquel el
inters legal de los dineros invertidos en ellas. El pago de este inters representa la
compensacin de los frutos que obtiene el usufructuario gracias a la ejecucin de dichas
obras.
Cabe destacar que el usufructuario est sujeto a dos limitaciones en el ejercicio de su
facultad de uso y goce de la cosa fructuaria:
a.) El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria
contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre
vivos o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento, pero lo sucede
en la percepcin de la renta o pensin desde que principia el usufructo (Art. 792).

59

La doctrina ha discutido cul es el sentido y alcance de esta obligacin. Algunos autores opinan que debe
restituir la misma cosa que recibi; otros sostienen que el usufructuario debe conservar el valor econmico de la
cosa, pudiendo efectuar transformaciones; y, un tercer grupo indica que adems de conservar el valor econmico
debe conservar la forma externa de la cosa. As por ejemplo, si se destruye una casa debe transformarla en un
edificio.
60
La culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
ordinariamente emplean en sus negocios propios. Constituye la regla general en nuestro derecho y se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano (Art. 44 inc. 3). La culpa tambin puede ser grave o levsima. Esta
gradacin de la culpa es propia del mbito de la responsabilidad contractual, discutindose su procedencia en
materia extracontractual. (Vase Curso de Responsabilidad).

51

b.) El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que se

encuentre y tendr derecho a ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la
cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario (Art. 774).
3.) Obligaciones posteriores al usufructo
Una vez terminado el usufructo el usufructuario debe:
a.) Restituir la cosa (Art. 764 y 787).
b.) Indemnizar al nudo propietario las prdidas o deterioros que provengan de su
culpa o dolo (Art. 787).
c.) Es titular del derecho legal de retencin respecto de la cosa fructuaria hasta el
pago de los reembolsos e indemnizaciones a que es obligado el nudo
propietario (Art. 800).
I.) Derechos y obligaciones del nudo propietario
Derechos del nudo propietario
El nudo propietario tiene los siguientes derechos:
a.) Derecho a enajenar la nuda propiedad.
b.) Derecho a hipotecar la nuda propiedad.
c.) Puede transmitir su derecho por causa de muerte, a diferencia del usufructuario.
(Arts. 773 y 779 inc. final).
d.)Derecho a los frutos pendientes al trmino del usufructo. (Art. 781).
e.) Derecho a las indemnizaciones que el usufructuario deba por su culpa.
f.) Derecho a solicitar el trmino judicial del usufructo por haber incumplido el
usufructuario sus obligaciones en materia grave o haber causado deterioros
considerables a la cosa fructuaria. (Art. 809).
g.) Derecho a ejercer la accin reivindicatoria y las acciones posesorias en lo que se
refiere a la nuda propiedad.
h.) Derecho a ejercer la accin de restitucin para que se le restituya la cosas al
trmino del usufructo.
Obligaciones del nudo propietario
Las obligaciones del nudo propietario son las siguientes:
a. Debe realizar las reparaciones mayores (Art. 797). Si las rehsa o retarda podr el
usufructuario para liberar la cosa fructuaria y conservar su usufructo hacerlas a su
costa y el propietario se las reembolsar sin inters. (Art. 797 inc. final).
b. No tiene obligacin de indemnizar las mejoras que voluntariamente hubiere
hecho en la cosa fructuaria, pero podr alegarla en compensacin al valor de los
deterioros que se le pueda imputar, o llevarse los materiales si puede separarlos sin
detrimento de la cosa fructuaria y el propietario no le abona lo que despus de
separados le valdran (Art. 801).
c. No tiene obligacin de reponer un edificio que se viene todo a tierra por vetustez
o caso fortuito (Art. 799).
J.) Extincin del usufructo
El usufructo se extingue por las siguientes causales:

52

a.) Llegada del plazo o de la condicin previstos. El Art. 804 indica que el
usufructo se extingue generalmente por la llegada del da o el evento de la
condicin prefijados para su terminacin.
Si se ha constituido hasta que una persona distinta al usufructuario llegue a cierta
edad y esta persona fallece antes, durar el usufructo hasta el da en que esa persona hubiera
cumplido esa edad si hubiese vivido.
Por qu el Art. 804 dice generalmente a la llegada del plazo o la condicin?
Porque el usufructo se puede extinguir por la muerte del usufructuario.
Por qu dice si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del
usufructuario?
Debido a que la persona necesariamente debe ser distinta, dado que si muere el mismo
usufructuario el usufructo se extingue de conformidad al Art. 806.
b.) Muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del da o condicin prefijada para
su terminacin (Art. 806).
c.) Resolucin del derecho del constituyente (Art. 806), como cuando se ha
constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente y llega la restitucin: se
resuelve el derecho del constituyente y, por consiguiente, se extingue el usufructo.
d.) Consolidacin del usufructo con la propiedad (Art. 806). Se entiende por
consolidacin el hecho de reunirse en una misma persona las calidades de
usufructuario y nudo propietario. As ocurre, por ejemplo, en el caso del Art. 793
inciso final, segn el cual pierde el usufructo el usufructuario que arrienda o cede
su derecho de usufructo habindolo prohibido el constituyente y sin que el nudo
propietario lo revele de su prohibicin.
e.) Prescripcin (Art. 806). Evidentemente el usufructo se extingue por prescripcin
adquisitiva de un tercero que adquiere el derecho de usufructo o que adquiere la
propiedad plena de la cosa en que se constituy el usufructo. Pero se discute si se
extingue por prescripcin extintiva, es decir, por el simple no ejercicio por el
usufructuario de su derecho por cierto tiempo61.
f.) Renuncia del usufructuario (Art. 806). As tambin se desprende del Art. 12 del
C.C. que consagra la renunciabilidad de los derechos y el Art. 52 N 3 del
Reglamento del C.B.R que dispone que la renuncia del usufructo debe inscribirse
en el registro respectivo.
g.) Destruccin completa de la cosa fructuaria (Art. 807). Si la destruccin de la
cosa fructuaria es parcial el usufructo subsiste sobre ella.
Qu ocurre si una heredad dada en usufructo se inunda? El usufructo subsiste o se
extingue?
Segn el Art. 808, una vez cesada la inundacin revive el usufructo por el tiempo que
falta para su terminacin. Cabe destacar que el Art. 653, a propsito de la accesin 62, establece
61

En nuestro derecho existen dos opiniones doctrinarias. Don Luis CLARO SOLAR opina que el derecho de
propiedad es perpetuo y no se pierde por el no uso, pues la accin reivindicatoria de ste no se extingue por el
simple transcurso del tiempo sino por la prescripcin adquisitiva del derecho por el actual poseedor de la cosa; el
usufructo, en cambio, es de duracin esencialmente limitada y si el usufructuario no lo ejerce lo natural es que se
consolide con la propiedad. Por su parte, don ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ sostiene que no basta el simple
transcurso del tiempo para que prescriba el usufructo, pues las acciones para reclamar un derecho se extinguen
por la prescripcin adquisitiva del mismo (Art. 2517), y, adems el usufructuario tiene un derecho de propiedad
sobre su derecho de usufructo, dominio que no se pierde mientras otra persona no lo haya ganado por
prescripcin adquisitiva.
62
La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo
que se junta a ella (Art. 643), distinguindose la accesin de frutos, la accesin de inmueble a inmueble
(accesin de suelo), de mueble a mueble y la accesin de mueble a inmueble (accesin industrial).

53

que si una heredad permanece inundada por ms de 5 aos pierde el propietario su derecho de
dominio, y, aunque el Cdigo no lo diga, esta heredad pertenece a los propietarios riberanos,
de acuerdo a las reglas del aluvin63.
De lo anterior se puede colegir que el usufructuario, de conformidad al Art. 808
conserva su derecho, y, en virtud del Art. 653 se extingue el derecho del nudo propietario,
pasando a ocupar el lugar de ste las personas a quienes corresponde el terreno de acuerdo a
las reglas del aluvin, quienes estn obligadas a respetar el derecho del usufructuario hasta su
extincin.
h.) Resolucin judicial por la terminacin a la que alude el Art. 806.
V. DERECHO DE USO Y HABITACIN (Arts. 811 a 819)

Derecho de Uso
A.)Concepto
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa (Art. 811).
El derecho de uso, es, al igual que el usufructo, un derecho real, temporal e
intransmisible y constituye tambin una limitacin al dominio; presenta prcticamente las
mismas caractersticas que el usufructo, con las diferencias que se indican a continuacin.
B.)Caractersticas
A.) Es un derecho de goce no completo, dado que, si bien el usuario tiene la facultad
de uso, esto es, la de servirse de la cosa conforme a su naturaleza, no tienen toda
la facultad de goce completa, porque segn el Art. 811 slo pueden percibir una
parte limitada de las utilidades y productos de la cosa.
B.) Es un derecho esencialmente personalsimo, puesto que es un derecho
intransmisible e intransferible a cualquier ttulo, lo que no obsta a que el usuario
negocie en la forma que mejor le parezca los frutos de la cosa a que tiene derecho,
ya que esos frutos son de su propiedad. (Art. 819).
C.) Es un derecho inembargable, a diferencia del usufructo. (Arts. 2466 inc. 3 y 445
n 15 del C.P.C.)
C.)Constitucin
Tratndose del derecho real de uso, coexisten, como en el usufructo, dos derechos
distintos; el del nudo propietario y el del usufructuario. De ah que el Art. 812 disponga que
la constitucin y prdida del derecho de uso se rigen por las mismas reglas del usufructo,
con la nica salvedad que no hay uso legal.
D.)Extensin del derecho a uso
63

El aluvin es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de
las aguas (Art. 649). Constituye un caso de accesin de inmueble a inmueble que opera de la siguiente forma: el
terreno de aluvin accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas
directamente hasta el agua, pero en los puertos habilitados pertenecer al Estado. El suelo que el agua ocupa y
desocupa alternativamente en sus crecidas y bajas peridicas forma parte de la ribera o del cauce y no accede a
las heredades contiguas.
Ahora bien, si prolongadas las lneas de demarcacin stas se cortan una a otra antes de llegar al agua, el
tringulo formado por ellas y por el borde del agua acceder a las dos heredades laterales; la lnea recta que lo
divida en dos partes iguales tirada desde el punto de interseccin hasta el agua ser la lnea divisoria entre las dos
heredades.

54

Para determinar la extensin en que se concede el derecho de uso, esto es, cules son
las facultades que se le conceden al usuario, hay que atender al ttulo que constituye el
derecho de uso. Si el ttulo no contiene ninguna determinacin debe recurrirse a las
disposiciones legales supletorias. As el Art. 815 establece que el uso se limita a las
necesidades personales del usuario, comprendindose en stas las de su familia (Art. 815
inc. 1 y 2) y no las de la industria o trfico en que se ocupa, salvo que la cosa en que se
concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relacin con la profesin
o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas (Art. 816).
Por consiguiente, el usuario de animales no podr emplearlos en el acarreo de los
objetos en que trafica, ni el habitador servirse de la casa para tiendas o almacenes.
E.) Obligaciones del usuario
Las obligaciones del usuario son las mismas que el usufructuario, pero con las
modificaciones que siguen:
A.) El usuario no est obligado a rendir caucin de conservacin y restitucin de la
cosa, porque el Art. 813 lo exime expresamente de esta obligacin.
B.) Por regla general, el usuario no est obligado a confeccionar inventario solemne,
salvo que el uso se constituya sobre cosas que deben restituirse en especie (Art. 813
inc 2).
C.) En lo que se refiere a las cargas fructuarias, el usuario debe concurrir a ellas a
prorrata del beneficio que reporte, dado que como el usuario slo toma una parte
de las utilidades no est obligado sino a soportar una parte proporcional de las cargas
fructuarias y no la totalidad (Art. 818 inc. 1).

Derecho de Habitacin
A.)Concepto
La habitacin es un derecho real de uso constituido sobre una casa habitacin
referente a la utilidad de morar en ella (Art.811).
B.)Reglamentacin Aplicable
Las mismas reglas anteriormente indicadas a propsito del uso son aplicables al
derecho de habitacin, con la nica salvedad que, segn el Art. 813, el habitador est
obligado a confeccionar inventario, obligacin que el usuario slo tiene cuando se trata de
una cosa que debe restituir en especie. Esta obligacin del habitador se explica porque ste
siempre debe devolver la misma cosa recibida.
Diferencias entre el usufructo y el derecho de uso y habitacin
Pueden destacarse las siguientes diferencias entre el usufructo y el derecho de uso y
habitacin:
a.) El usufructo es un derecho de goce completo, porque otorga a su titular toda la
facultad de uso y toda la facultad de goce; en cambio, el uso y la habitacin no
son derechos completos, puesto que si bien el usuario y el habitador tienen la
facultad de uso, o sea la de servirse de la cosa conforme a su naturaleza, no tienen
toda la facultad de goce, porque segn el Art. 811 slo pueden percibir una parte
limitada de las utilidades y productos de la cosa.
b.) El usufructo puede constituirse por el slo ministerio de la ley, son los
llamados usufructos legales; no existen uso y habitacin legales.

55

c.) El usufructuario debe rendir caucin de conservacin y restitucin de la cosa

fructuaria, obligacin que no tiene ni el usuario ni el habitador, porque el Art.
813 inc. 1 los libera expresamente.
d.) El usufructuario siempre debe confeccionar inventario solemne al igual que el
habitador; el usuario slo tiene esta obligacin cuando el uso recae sobre cosas
que deben restituirse en especie.
e.) El usufructo por regla general es embargable, el uso y habitacin son
inembargables.
f.) El usufructuario soporta la totalidad de las cargas fructuarias; el usufructuario
y habitador, en cambio, deben concurrir a ellas a prorrata del beneficio que la
cosa les reporta.
g.) El usufructo es intransmisible, pero transferible; los derechos de uso y
habitacin son intransferibles e intransmisibles.
En los dems aspectos el usufructo y los derechos de uso y habitacin se rigen por las
mismas reglas, como lo dispone el Art. 812.

Breve referencia a los Derechos reales de garanta

A.)Concepto
Los derechos reales de garanta son aquellos que permiten la utilizacin indirecta de
la cosa, es decir, su valor de cambio para el caso de no cumplirse la obligacin cuya ejecucin
garantizan. Estos son la prenda y la hipoteca.
La Prenda es el derecho real que el deudor o un tercero constituyen en favor de un
acreedor sobre una cosa mueble determinada en garanta del crdito, quedando habilitado el
acreedor, en caso que ste no se pague, para ejercer la facultad de realizacin de valor.
Si el dueo del objeto garante lo conserva en su poder la prenda se denomina prenda
sin desplazamiento; en cambio, si lo entrega a un acreedor o a un tercero, la prenda es
ordinaria o con desplazamiento.
La Hipoteca es el derecho real que el deudor o un tercero constituye en favor de un
acreedor sobre un inmueble determinado, en garanta del crdito, permaneciendo la cosa en
poder de su dueo y quedando habilitado el acreedor en caso que el crdito no se pague,
para ejercer la facultad de realizacin de valor.
Excepcionalmente, ciertas cosas muebles como las naves areas y los buques y
artefactos navales de ms de 50 toneladas de registro grueso, inscritos en los respectivos
Registros de Matrcula, son susceptible de Hipoteca.
Finalmente, cabe destacar que la prenda y la hipoteca confieren al acreedor, adems
del derecho de persecucin, propio de todo derecho real, el derecho o facultad de realizacin
de valor, que permite al acreedor, una vez vencida la obligacin, instar, en conformidad a la
ley, por la venta de la cosa garante a fin de poder cubrir y percibir el importe ntegro del
crdito con el producto de la venta64.
UNIDAD II:
E L D O M I NI O

1 Concepto:
En cuanto al concepto podemos distinguir uno doctrinario y uno legal.

64

Vase Curso de Contratos de Cambio y de Garanta.

56

-Desde un punto de vista doctrinario, se puede sealar que el dominio es el derecho

real que le otorga a su titular las ms amplias facultades sobre la cosa (Usar, Gozar y
Disponer jurdica y materialmente de la cosa).
-El concepto legal se extrae del Art. 582, que es el primer artculo del Titulo II del
Libro II del CC. Y este Art. 582, define al dominio que tambin llama propiedad como un
derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contrario a ley o contra derecho ajeno.
Esta definicin legal admite 2 crticas:
1. Restringe el dominio solamente a las Cosas Corporales, en circunstancias que el Art.
583 seala que tambin recae sobre Cosas Incorporales y el Art. 584 se refiere a las
Producciones de Talento e Ingenio.
2. el Art. 582 omite una facultad que es la facultad de Usar, sin embargo se ha sealado
que el artculo no comete ningn error por que en la facultad de usar se entiende
comprendida en la facultad de gozar la cosa. Como se puede desprender adems del
concepto legal de usufructo contenido en el Art. 764.
Por lo tanto el correcto concepto de dominio seria el siguiente:
Es un derecho real que recae sobre una cosa corporal, incorporal o inmaterial que
confiere a su titular la facultad de usar, gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo
contrario a la ley ni a derecho ajeno.
Cules son las caractersticas que se puedan deprender de este concepto de dominio?
1. Es una definicin analtica y no sinttica.
Porque la definicin analtica enfoca el problema desde un punto de vista cuantitativo y se
refiere al dominio como un conjunto o suma de facultades. En cambio las definiciones
sintticas analizan el dominio desde una perspectiva cualitativa y lo conciben como un
podero o seoro que se ejerce sobre la cosa, o sea es un concepto unitario y abstracto.
2. Es un concepto eminentemente clsico.
Por qu es clsico? Es un concepto clsico lo que se desprende de la expresin
arbitrariamente y no es un concepto moderno, por que el concepto moderno de propiedad
esta limitado por la funcin social de la propiedad a que se refiere el Art. 19 n 24 de la
Constitucin, de modo que el dominio no se podra ejercer arbitrariamente, sino que teniendo
en vista la funcin social de la propiedad.
1.2.- Diferencia entre Dominio y Propiedad.
El Art. 582 no distingue entre dominio y propiedad sino que se refiere a ella como
expresiones sinnimas. Sin embargo la doctrina ha distinguido entre ambos conceptos,
siguiendo 2 criterios de distincin.
a. Dice relacin con la extensin o contenido del dominio y de la propiedad. Para esta
doctrina el dominio solamente se ejerce sobre cosas corporales, restringiendo la
expresin propiedad para referirse al derecho que se tiene sobre derechos que son
susceptibles de avaluacin pecuniaria, como por ejemplo el derecho de herencia, el
crdito, la propiedad intelectual, etc.
b. Connotacin objetiva o subjetiva, de acuerdo a este criterio el dominio tendra una
connotacin subjetiva, por que se refiere a la relacin que tiene el titular con la cosa,
en cambio la expresin propiedad tendra una connotacin objetiva, por que determina
la pertenencia de una cosa respecto de una persona.
57

1.3.- Estatuto Constitucional del derecho de propiedad.

La Constitucin protege el derecho de propiedad en el Art. 19 n 24 y Art. 19 n 25.
1) Art. 19 n 24 seala que la Constitucin, garantiza el derecho de propiedad sobre
toda clase bienes corporales e incorporales y que solamente la ley podr establecer los modos
de adquirir el dominio, las facultades de usar gozar y disponer y las restriccin de la
propiedad en atencin a la funcin social (esta funcin social comprende la seguridad
nacional, etc.)
2) Art.19 n 25 se refiere a la propiedad industrial y a la propiedad intelectual.
1.4.- El Objeto del Dominio.
Sobre que recae el Dominio?
R: sobre cosas corporales, incorporales y sobre producciones de talento e ingenio. Para
determinar sobre que recae el Dominio, hay que recurrir al Art. 582, 583 y 584.
a.- Art. 582 el dominio recae sobre cosas corporales, aquella que tiene un ser real, etc.
b.- Art. 583 seala que sobre las cosas incorporales existe tambin una especie de
propiedad y el artculo seala como ejemplo, que as el usufructuario tiene el derecho de
propiedad sobre su usufructo.
c.- Art. 584 Producciones de talento e ingenio, por que el Art. 584 seala que las
producciones de talento e ingenio son una propiedad de sus autores y esta especie de
propiedad se regir por leyes especiales. La Ley 17.336, es la ley de propiedad intelectual y la
Ley 19.039 es la ley de propiedad industrial. [Desde un punto de vista lgico se habla de
propiedad Intelectual en un sentido amplio y en un sentido restringido. El autor intelectual es
dueo de su creacin desde el momento de la creacin, no necesita registrarlo, esto es solo
desde el punto de vista de la prueba. Con la propiedad industrial, soy dueo desde que
inscribo]
Estas 3 disposiciones, se ven ratificadas por el Art. 19 n 24 y n 25 de la Constitucin.
Cul es la extensin del Dominio?
R: Ac habr que distinguir entre cosas corporales e incorporales.
- Cosas Incorporales.
O sea los derechos. Esta extensin del dominio o el hecho que el dominio recaiga sobre
cosas incorporales ha dado lugar a la teora sobre la propiedad de derechos a partir del Art.
583 del Art. 19 n 24 de la C y del Art. 891 del CC. Esta teora postula que existe propiedad
sobre derechos, sean estos derechos reales o personales y los argumentos legales son
precisamente estos artculos.
El Art. 583 que seala que sobre las cosas incorporales existe una especie de propiedad,
idea que ratifica el 19 n 24.
El Art. 891, ubicado a propsito de la accin reivindicatoria. Este artculo seala que los
otros derechos reales distintos del dominio pueden reivindicarse a excepcin del derecho real
de herencia. Si el artculo dice que pueden reivindicarse es por que existe propiedad sobre
esos derechos, por la accin reivindicatoria de acuerdo al Art. 889, es aquella accin que
tiene el dueo de una cosa singular de la que no esta en posesin en contra del poseedor no
dueo para que se la restituya.
Ejemplo de propiedad sobre derecho real es aquel que indica el Art. 583, o sea que el
usufructuario es dueo de su derecho de usufructo. El Usuario ser dueo de su derecho de
uso, etc.
58

En el caso de los derechos personales, tambin puede aplicarse esta teora, as por
ejemplo de un contrato vlidamente celebrado, emanan derechos que ingresan al patrimonio
de quienes han concurrido a la celebracin del contrato.
Ejemplo de esto es el Art. 2 transitorio del DFL de 1968 sobre el arrendamiento de
predios rsticos. Que sealaba que los contratos de arrendamiento inferiores a 10 aos se
entenderan prorrogados hasta que cumplieran ese plazo lo que vulneraba abiertamente el
derecho adquirido del arrendador a solicitar la restitucin de inmueble, por que por ejemplo
el contrato de arrendamiento duraba 3 aos esta ley deca que se entenda prorrogado por 6
aos.
[Relacin, aqu se vulnero un derecho adquirido que es el derecho del arrendador de pedir la
restitucin del inmueble, lo que vulnero es su derecho de propiedad de pedir la restitucin
de su inmueble en el tiempo pactado en el contrato]
Por lo tanto este decreto era contrario al Art. 10 n 10 de la Constitucin de 1925 que
garantizaba el derecho de propiedad por lo que se declaro inconstitucional.
Cmo se protege la propiedad sobre derechos? Cuales son las vas de proteccin de la
propiedad de derechos?
Son de carcter constitucional puedo recurrir a: Recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la ley; y el Recurso de proteccin.
Adems tengo la va civil: Accin Reivindicatoria.
-- Recurso de Inaplicabilidad: supone que una ley afecte retroactivamente un derecho
adquirido, por que en este caso lo que ocurre es que estaramos ante una ley expropiatoria
dictada en contravencin a los requisitos legales. Ac se vulnera el derecho constitucional de
propiedad. Se vulnera el Art. 19 n 24.
-- Recurso de Proteccin: procede ante el supuesto de acciones u omisiones arbitrarias o
ilegales que priven, perturben o amenacen el legtimo ejercicio de una garanta constitucional.
La importancia de esta doctrina radica en aquellos casos en que el derecho vulnerado no esta
protegido por el recurso de proteccin, por que se puede interponer este recurso,
argumentando la propiedad sobre el derecho vulnerado y la vulneracin de ese derecho de
propiedad.
Sin embargo esta teora de la propiedad sobre derechos ha sido criticada en doctrina, por
el profesor ALEJANDRO GUZMN y JORGE LPEZ SANTA MARA .
1. Por que si seguimos esta teora llegaramos a la estrafalaria conclusin que sobre el
derecho de propiedad existe otro derecho de propiedad y as sucesivamente
construyndose una cadena infinita.
2. Por que desde antiguo se ha rechazado la teora sobre posesin sobre derechos
personales y argumentar la propiedad sobre derechos personales implicara aceptar la
posesin sobre derechos personales, no seran dueos de los derechos reales o
personales sino que solamente titulares de las facultades que detentan en razn de
ellos.
- Cosas Corporales:
Respecto de los bienes o de las cosas muebles no existe mayor problema por que la
extensin est dada por el lmite o contorno de la cosa. En cambio tratndose de bienes
inmuebles el lmite esta dado por los deslindes de los inmuebles y si estos no existen habr
que recurrir en el proceso de demarcacin, que consiste en trazar una lnea imaginaria entre
predios contiguos y exteriorizarla a travs de seales. El problema se va reducir a los
59

siguiente, de lo dicho se puede desprender que no existe problema en determinar la extensin

del dominio en cosas corporales en su limite horizontal, pero el problema se produce a
propsito de los bienes inmuebles en su lmite vertical.
Este limite vertical comprende la altura o sobre estante del inmueble y el subsuelo,
entonces la pregunta que hay que formular es hasta donde se extiende el dominio del
inmueble en el plano vertical? (hacia arriba y hacia abajo) Para ello se han elaborado 3
teoras.
1. Teora Clsica de los Glosadores.
Que seala que el dominio se extiende hacia arriba hasta el cielo y hacia abajo hasta el
infierno, sin embargo se critica por que no es posible concebir un derecho sin inters o sin que
sea posible su ejercicio. (su ejercicio es impracticable)
2. Teora Restringida.
Postula que el dominio del predio se extiende solamente hasta su superficie, excluyendo el
espacio atmosfrico y el subsuelo. Sin embargo tambin se critica, por que los edificios se
extienden sobre el suelo y su cimiento se ubican bajo el suelo, lo mismo ocurre con los
rboles que extienden sus ramas sobre el suelo y sus races bajo el suelo.
3. Teora de la Utilidad o del Inters.
Formulada por IHERING, que postula que el dominio del predio se extiende hasta donde lo
justifique el inters del propietario, en razn de utilidad.
Cul es la teora que rige en Chile?
Hay que distinguir 2 cosas.
1. El derecho de utilizacin exclusiva del espacio atmosfrico.
2. El Dominio sobre el subsuelo.
Qu ocurre con el espacio atmosfrico?
En cuanto a la utilizacin exclusiva del espacio atmosfrico: No existe ninguna
norma en chile que declare que el subsuelo tiene un derecho de utilizacin exclusiva del
espacio atmosfrico que se extiende sobre el predio pero se puede deducir de normas aisladas,
contenidas en el cdigo civil.
1) Art. 931: Seala que son obras nuevas denunciables las construidas en un predio
que embaracen (o perturben) el goce de una servidumbre agregando su inciso final que se
declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviese al plan vertical de la lnea
divisoria de dos predios.
2) La otra norma es el Art. 942, seala que si un rbol extiende sus ramas sobre suelo
ajeno, podr el dueo del suelo exigir que se corte la parte excedente de las ramas.
Hasta donde se extiende este derecho de utilizacin exclusiva del espacio atmosfrico?
R: La doctrina a determinado que se extiende hasta donde lo justifique el inters del
dueo del predio, debiendo respetarse eso si las normas generales de urbanismo y
construccin, adems de las zonas de proteccin establecidas por el C. Aeronutico.
Qu ocurre con el Subsuelo?
En cuanto a la utilizacin del derecho de dominio sobre el subsuelo, tampoco
existe en el CC una norma que seale expresamente que el dueo del suelo lo es del subsuelo
del predio.

60

Vamos a entender por suelo el predio superficial, y el subsuelo van a ser las capas
inferiores, sin embargo existen normas que permiten concluir que el dueo del suelo es dueo
del subsuelo, estas son:
1) Art. 942 en lo concierne a las races, puesto que seala que si un rbol extiende sus
races en suelo ajeno el dueo del predio podr cortar tales races.
2) Art. 56 del C. de Aguas, que permite cavar un pozo en el suelo propio pero si
dicho pozo causa perjuicio a otro o no reporta beneficio en comparacin a ese perjuicio
deber cegarse el pozo, o sea cerrarse.
Sin embargo hay dos casos en que ello no sucede:
1. Constitucin de derecho real de Concesin Minera: Por que aqu se produce un
desdoblamiento de la propiedad. El suelo superficial corresponde a su dueo pero el derecho
de explotar el yacimiento corresponde al titular del derecho real, que puede ser la misma
persona u otra distinta.
2. Tesoro: Art. 626, que seala que el tesoro encontrado en terreno ajeno se va a dividir
por mitades entre el descubridor y el dueo del terreno, pero este ultimo perder su derecho en
el caso del Inc. 2.

2 Caractersticas del Dominio o Propiedad.

1. Es un Derecho Real, de acuerdo al Art. 577 y 582.
2. Ser Mueble o Inmueble dependiendo sobre la cosa sobre la cual recaiga, Art.
580.
3. Es un derecho Absoluto.
Esta caracterstica significa que el titular tiene las ms amplias facultades para usar, gozar
y disponer de la cosa y realizar o ejercer estas facultades arbitrariamente. Esta caracterstica
del dominio ha sido criticada por la doctrina por que es equivoca y ha sido reemplazada por la
expresin Generalidad e Independencia del dominio.
Que el dominio sea general significa que otorga a su titular la facultad de aprovecharse de
todas las utilidades que la cosa sea capaz de proporcionar y es independiente por que no
supone la existencia de otro derecho. Por consiguiente los otros derechos reales distintos del
dominio son especiales (por que permiten aprovecharse de ejercer ciertas facultades, por
ejemplo el usufructo permite las facultades de uso y goce) y adems son dependientes por que
suponen de la existencia del derecho de dominio.
General Es aquel derecho que otorga al titular la facultad de ejercer todas las facultades
sobre la cosa.

4. Es un Derecho Exclusivo.
Esto significa que slo el titular puede ejercer las facultades de usar, gozar y disponer de
la cosa sin intromisin de terceros.
Esta caracterstica de exclusividad arroja las siguientes consecuencias:
61

1. Nada obsta a que se puedan constituir varios derechos reales sobre la cosa, por que el
dominio tiene un carcter elstico, es decir, se puede comprimir o expandir como la
consecuencia de la constitucin de un derecho real.
2. No pueden existir dos personas titulares del derecho de dominio respecto de una
misma cosa, o le pertenece a uno o le pertenece a otro.
3. Lo que si puede ocurrir es que le pertenezca en conjunto a dos o ms persona, pero en
este caso va a existir una copropiedad y cada copropietario ser dueo de una cuota
del derecho de propiedad.
Respecto de esta caracterstica este tiene las siguientes manifestaciones:
1. El derecho de ejercer la Accin Reivindicatoria.
2. El derecho a solicitar la Demarcacin y Cerramiento del Predio en el evento que se
trate de un inmueble.
5. Es un Derecho Perpetuo Permanente.
Esto significa que el derecho de dominio no se extingue por el transcurso del tiempo o por
su falta de ejercicio, sino que existe mientras exista la cosa, tanto es as que se dice que la
accin protectora del dominio accin reivindicatoria no se extingue directamente sino que
indirectamente, as lo seala el Art. 2517, que seala que toda accin por la cual se reclama
un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho, por lo tanto
depender del plazo segn como se haya adquirido por prescripcin.
Sin embargo ha habido autores que han sealado que seria de carcter temporal por que
puede estar sujeto a una condicin, por ejemplo la propiedad fiduciaria, pero lo cierto es que
estara sujeta a una condicin.

Referencia a la Elasticidad y Abstraccin del Dominio.

Que el Dominio sea abstracto significa que es distinto e independiente de las facultades
que otorga, de modo que si sustraigo una de sus facultades el dominio sigue siendo dominio.
Tambin puedo sustraer esa facultad sin ejercer, por ejemplo puedo pactar una clusula de no
enajenar.
Que el dominio sea elstico, significa que tiene una capacidad para comprimirse por la
constitucin de un derecho real y expandirse cuando este real se extingue.

3 Facultades.
Contenido del Dominio.
En lo que se refiere al contenido, vamos a ver el C. Negativo o Pasivo y el C. Activo.

Contenido Pasivo del Dominio.

Se refiere a las cargas, obligaciones y deberes que impone el dominio a su titular. De

acuerdo a esto podemos diferenciar 3 rubros del contenido pasivo del dominio.
1. Obligaciones Reales, Ambulatorias, Propter Rem o Ab Rem. (Estas obligaciones
siguen al titular de la cosa, si es dueo la obligacin lo persigue).
Son aquellas que le incumben al dueo o poseedor de la cosa por el hecho de ser dueo o
poseedor de la cosa, tiene las siguientes particularidades:
a. La persona del deudor se determina en consideracin del propietario o poseedor de la
cosa, lo que quiere decir que se es deudor por que esa persona es duea o propietaria
62

de la cosa, es decir, se trata de una obligacin en razn de la cosa y por eso se les
denomina Ab Rem.
b. La transferencia de esta obligacin es automtica, por que si cambia la persona del
deudor o poseedor quien adquiera o posea la cosa ser deudor, sin necesidad que
exista un acuerdo o declaracin de voluntad.
c. Finalmente cabe sealar que el deudor se puede liberar de la obligacin abandonando
la cosa.
Qu tipo de obligaciones Porpter Rem contempla nuestro ordenamiento jurdico?
R: El pago de los gastos comunes, contenido en el Art. 4 inc. 4 de la ley de copropiedad
inmobiliaria, (Ley 19.537).
Contenido del Art. 858 del CC, que seala que las expensas de construccin,
conservacin y reparacin del cerramiento sern de cargo de todos los que tengan derecho de
propiedad en l (copropietarios) a prorrata de sus respectivos derechos.
Art. 859, que establece que cualquiera de los codueos de una cerca viva, es decir,
formada por rboles tiene este mismo derecho.
Art. 942, de las ramas y races, le puedo exigir al dueo que las corte.
2. Responsabilidad del dueo de un animal por los daos causados por ste.
El Art. 2326, seala que el dueo de un animal es responsable de los daos causado por el
mismo animal aun despus que se ha soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravo o
dao no pueda imputarse a la culpa del dueo o del dependiente encargado de la guarda o
servicio del animal. (Animal No Fiero)
El Art. 2327, seala que el dao causado por un animal fiero de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio ser siempre imputable al que lo tenga y si alegare que
no le fue posible evitar el dao no ser odo, es una presuncin de derecho. (Animal Fiero)
3. Responsabilidad del dueo de un edificio que amenaza ruina.
El Art. 2323 seala que el dueo de un edificio es responsable ante terceros de los daos
que ocasionen su ruina por haber omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de
otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Esta regla se aplica en la medida que los
terceros no se encuentren en el caso del El Art. 934, que dispone que si notificada la querella
de obra ruinosa cayere el edificio por efecto de su mala condicin se indemnizara de todo
perjuicio a los vecinos.
Qu ocurre si el edificio cae por vicios de la construccin?
R: responde el empresario o constructora de la obra. De acuerdo a la regla 3 del Art. 2003.

Contenido Activo del Dominio.

Se traduce en las facultades que el dominio otorga a sus titulares y estas pueden ser
materiales o jurdicas.
Facultades Materiales: son aquellas que emanan de la realizacin de actos materiales
permiten el aprovechamiento del objeto del derecho. Estas son la facultad de usar,
gozar y disponer materialmente.
Facultades Jurdicas: son aquellas que derivan de la realizacin de actos jurdicos,
que envuelven la facultad de disposicin jurdica.

Facultades Materiales.
63

1. Facultad de Uso, que los romanos denominaban IUS UTENDI, consiste en aplicar
la cosa a todos aquellos servicios que esta sea capaz de proporcionar.
Por ejemplo: el uso de un libro se traduce en leerlo. Facultad de usar una casa es habitarla.
*Precisiones:
1 Para el dueo es irrelevante traspasar los lmites de la facultad de uso por que como es
dueo tiene la facultad de usar, gozar y disponer (tiene las ms amplias facultades sobre la
cosa). El traspaso de estos lmites adquiere relevancia para los titulares de los otros derechos
reales distintos del dominio, como por ejemplo: el usufructo, por que el usufructuario puede
solamente usar y gozar la cosa. El usuario solamente puede usar la cosa. Si se pasa el goce
estamos infringiendo la facultad de uso.
2 El dueo puede destinar la cosa a cualquier uso en principio, por que no puede contrariar
la ley o el derecho ajeno; en cambio los otros titulare de derechos reales no pueden hacer,
ejemplo el habitador o sea el titular del derecho real de habitacin no puede destinar el uso de
un inmueble para servir como bodega o almacn por que la facultad de uso consiste en
habitar.
3 la regla general es que el uso y el goce se confundan o se presenten conjuntamente. [Este
es el argumento del Art. 582 para ver que no tiene ningn error y que omita la facultad de
uso, por que se encuentra subsumida en la facultad de goce] Sin embargo hay un solo caso en
que la facultad de uso se presenta en forma aislada, o sea sola, cuando se trata de derechos
sobre cosas no fructuarias, es decir, que no producen frutos, como por ejemplo: el uso de una
biblioteca que se traduce solamente en leer libros, no hay ningn fruto del libro. Interpretar
una meloda en el piano, aqu no hay ningn fruto.
2. Facultad de Goce, que los romanos denominaban IUS FRUENDI. Es aquella
facultad que tiene el titular de la cosa para apropiarse de los frutos que la cosa
genera. Fruto es distinto a producto.
--Fruto: son aquellos que produce la cosa fructuaria con cierta periodicidad y sin detrimento
de su sustancia, ejemplo, los frutos pueden ser: Civiles y Naturales, como la manzana del
rbol. Los civiles pueden ser por ejemplo las rentas de arrendamiento.
--Producto: es aquel derivado de la cosa fructuaria sin periodicidad alterndose la sustancia,
ejemplo: la madera de un rbol.
La importancia de esta facultad radica en que el dueo de una cosa lo es de lo que ella
produce en virtud de la facultad de goce, sin embargo el CC para justificar el dominio del
dueo respecto de lo que la cosa produce recurre al modo de adquirir accesin, llamada
accesin de frutos o discreta, en circunstancias que bastaba la sola facultad de goce.
3. Facultad de Disponer Materialmente, que los romanos denominaban IUS
ABUTENDI, consiste en destruir, transformar o degradar una cosa por parte del
dueo. O facultad de consumo.
--Destruir: significa aniquilar o inutilizar la cosa.
--Transformar: significa variar la naturaleza de la cosa, como por ejemplo la uva del vino; o
bien un terreno transformarlo en un jardn.
--Degradar: significa realizar operaciones sobre la cosa que disminuyan su valor.
Esta es la nica facultad caracterstica del dominio, puesto que la facultad de
disposicin solamente la tiene el dueo y no otro titular de derechos reales. No as la facultad
de uso y de goce que se le puede conferir a otra persona que se le llamara entonces
usufructuario.
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En efecto si se confiere el uso o goce a otra persona el dueo conservara la facultad de

disposicin y se le denominara como Nudo Propietario, por que es la propiedad desnuda o sea
privada de la facultad de uso y goce.

Facultades Jurdicas.
Consiste en la facultad que tiene una persona de desprenderse de un derecho a favor de
otra sea por acto entre vivos o por causa de muerte. Ejemplo de estas facultades son la
disposicin que se denomina jurdicamente enajenacin, la renuncia y el abandono. Cuando
renuncio, enajeno o abandono desprendo mi derecho a favor de otra persona.
Respecto de la facultad de enajenacin podemos sealar que existe en nuestro derecho
un principio de la libre disposicin de los bienes que se vincula con la libre circulacin de los
bienes. La facultad de enajenar puede estar limitada por ley o por la voluntad de las partes.
Ejemplo de limitacin de la facultad por ley: Art. 1464 existe objeto ilcito en la
enajenacin de las cosas enumeradas por este artculo.
Ejemplo de limitacin convencional son las clusulas de no enajenar.

Clusulas de No Enajenar.
Qu son las clusulas de no enajenar?
Son aquellas en que se imponen al adquirente de un bien una obligacin de no
hacer, cual es la de no enajenar el bien que adquiri. Estas clusulas pugna con el principio
de libre disposicin de los bienes y por eso se ha cuestionado la validez de estas clusulas.
No existe ninguna norma general en el CC que prohba o permita estas clusulas. Lo
que existe son normas aisladas y particulares que en ciertos casos reconocen valor a las
clusulas de no enajenar y en otros casos le restan valor.
*Normas del CC que le restan valor:
1. Art. 1126 relativo a los legados. Que seala que si se ha pactado en un legado una
clusula de no enajenar y esta no perjudica los derechos de 3 el legado valdr.
Qu es un legado?
Es una asignacin a titular singular por causa de muerte.
2. Respecto del arrendamiento el Art. 1964 seala que si se pacta una clusula esta no
confiere al arrendatario otro derecho que el de permanecer en el inmueble.
3. Art. 2031 a propsito del Censo.
4. Derecho Real de Hipoteca. Art. 2415. seala que el dueo de los bienes gravados con
hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos no obstante cualquier estipulacin
en contrario.
Por qu podr siempre enajenarlos?
R: Porque no resulta perjudicado el acreedor hipotecario por que puede perseguir la
cosa invocando la accin reivindicatoria.
La accin reivindicatoria protege a todos los derechos reales y entre ellos esta el derecho real
de hipoteca.
Por qu puede el deudor hipotecar nuevamente el bien?
R: Porque tampoco resulta perjudicado el deudor hipotecario por que las hipotecas se
prefieren de acuerdo a la fecha de su inscripcin.

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*Normas que validan las clusulas de no enajenar.

1.- A propsito del fideicomiso Art. 751.
2.- A propsito del Usufructo Art. 793.
3.- A propsito de las donaciones, Art. 1432.
El problema se presenta en aquellos casos en que el CC no presenta normas que valide o
reste validez a la clusula de no enajenar.
Son validas o no estas clusulas?
R: La situacin ms crtica es a propsito de la Compra Venta, el CC nada dice a
propsito de las clusulas de no enajenar. (No hay norma particular).
Se han desarrollado 3 teoras:
A. Aquella que valida las clusulas de no enajenar.
*Argumentos:
1 En el derecho privado solamente se puede hacer aquello que no este prohibido por ley y
el legislador en ninguna norma general las prohbe.
2 Como en ciertos casos el legislador las prohbe o resta valor (Art. 1126, 1964, 2031,
2415) la regla general es que son validas.
3 Argumento a Fortiori si una persona puede desprenderse de la facultad de uso y goce
con mayor razn podr desprenderse de la facultad de disposicin jurdica.
4 El Art 53 n 3 del reglamento del CBR, se refiere a las prohibiciones convencionales
que perturben o embaracen el legtimo ejercicio del derecho de enajenar. Este artculo, se
refiere a los ttulos que pueden inscribirse, por que hay ttulos que deben inscribirse que
estn el Art. 52.
B. Teora Intermedia, que valida las clusulas bajo ciertas condiciones.
Estas clusulas son validas en la medida que se cumplan 2 condiciones:
1.- Que haya motivo calificado para establecer la clusula.
2.- Que el tiempo por el cual no se pueda enajenar no sea prolongado.
El argumento de esta teora es la interpretacin a contrario sensu del Art. 1126, por que si
ellas perjudican derechos de terceros, valdrn.
C. Le resta valor a las clusulas de no enajenar. Aqu esta la triloga del Art. 10, 1466
y 1682. [Los contratos prohibidos por ley, objeto ilcito da por tanto nulidad absoluta]
1.- La facultad de enajenar es de orden pblico, por tanto son irrenunciable e indisponible
por las partes.
2.- Si el titular de la cosa renuncia a la facultad de enajenar estamos ante una facultad sin
titular.
3.- Contra argumento al Art. 53 n 3 RCBR, que seala que solamente se esta refiriendo a
las clusulas de no enajenar establecidas por el legislador y no ha todas las clusulas de no
enajenar, adems el reglamento no podra ir mas all del CC que es ley.
4.- El Art. 1810 que seala que solamente pueden venderse aquellas cosas cuyas
enajenacin no este prohibida por ley, por tanto solo la ley puede prohibir enajenar y no
las partes en virtud de la autonoma de la voluntad.
Para quienes validan estas clusulas Qu ocurre si el adquirente incumple su obligacin
de no hacer y enajena?
R: Hay 2 opciones:

66

Como se trata de una Obligacin de no hacer el incumplimiento de acuerdo al Art.

1555 se traduce en la indemnizacin de perjuicios.
Si se trata de un contrato bilateral aplico el Art. 1489, la resolucin del contrato, el
cumplimiento forzado y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.

LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO.

As como el dominio otorga a su titular amplias facultades, estas facultades no son
ilimitadas sino que estn sujetas a ciertas restricciones, estas se clasifican en doctrina como
restricciones Inmanentes y restricciones no Inmanentes.
- Restricciones Inmanentes: son las que derivan de la propia naturaleza del dominio y no
acarrean como consecuencia una constriccin de su contenido. A esas se les llama
restricciones del dominio.
Ej. Teora del abuso del derecho.
- Restricciones No Inmanentes: son aquellas que constrien el contenido del dominio y
vienen impuestas desde fuera del dominio.
Ej. La Servidumbre.
Lo que vamos a ver son las limitaciones del dominio. Estas restricciones pueden ser
genricas o especificas tambin llamadas legales.
---Genricas son las que derivan de la naturaleza y el concepto de dominio. Pueden ser
positivas o negativas.
--Positivas que afectan el contenido o ejercicio del dominio.
Ej. Teora del abuso del derecho.
--Negativas que afectan la facultad de excluir.
Ej. El uso inocuo, acceso coactivo y el principio del mal menor (que es el estado de
necesidad en derecho penal).
---Especficas o Legales. Pueden ser en razn de inters publico o privado se denominan
relaciones de vecindad.

Restricciones Genricas.
Restricciones Genricas Positivas:
Teora del Abuso del Derecho.
1.- Esta teora se relaciona con la tendencia del absolutismo y del relativismo del ejercicio
de los derechos subjetivos. Decir que un derecho es absoluto desde el punto de vista de su
ejercicio, significa que su ejercicio no admite ningn limite, pues existe plena libertad para
ejercerlo. En cambio si se indica que el derecho es relativo, significa que este solamente
puede ejercerse dentro de los lmites que el legislador establece.
As la teora del absolutismo de los derechos, que se desarrollo a propsito de los
principios de la revolucin francesa, postula que quien ejerce su derecho a nadie ofende, por
lo tanto si se causa dao no habr que repararlo. En cambio la teora del relativismo de los
67

derechos propia de la tendencia moralizadora del derecho, seala que si el derecho se ejerce
fuera de los lmites previstos por el legislador y se causa dao a otro este dao debe repararse.
[En que tendencia ubico la teora del abuso del derecho? En la teora relativista, hay ciertos
lmites en los que se debe actuar.]
Por lo tanto el abuso del derecho se enmarca dentro de la teora del relativismo de los
derechos
Cul es el origen de la teora del abuso del derecho?
R: Esta teora se origina en el mbito del derecho civil, concretamente a propsito de
las relaciones de vecindad y los primeros ejemplos los cita la doctrina francesa.
1 Caso: un sujeto con la intencin de ensombrecer la vista del vecino construye una
chimenea. Ac claramente este sujeto esta abusando del derecho de propiedad sobre su predio
para causar dao a la prerrogativa jurdica de otro que consiste precisamente en la claridad de
la vista (hay un conflicto entre el derecho de propiedad y la prerrogativa de la vista).
2 Caso: Un sujeto se dedica a lanzar objetos hacia un campo de dirigibles (de lanzadores de
objetos) que pasan por sobre el predio de otro sujeto. El primer sujeto decide construir un
muro para evitar el paso de esos objetos y lo parapeta con alambres para de esta forma forzar
la compra de su predio.
Si bien surge en el derecho civil, se extendi a otras ramas del derecho, aplicndose a otras
ramas del derecho.
- Derecho laboral, derecho a huelga.
- Derecho procesal, implicancias y recusaciones.
- Derecho administrativo, al abuso del poder.
2.- Elementos que deben concurrir para que exista abuso del derecho.
a. Ejercicio de un derecho reconocido legalmente.
b. Antisociabilidad del dao producido con ocasin del ejercicio del derecho.
c. Que el dao se produzca respecto de un inters o prerrogativa jurdica.
Qu pasa si ejerciendo un derecho se causa dao a otro derecho?
R: estamos ante la colisin de derechos, que supone un conflicto entre dos derechos
que pueden ser de igual o distinta jerarqua. Sin son de distintas jerarqua prima el de mayor
jerarqua. Si son de igual jerarqua procuran un ejercicio ecunime de los dos.
Ejemplo de abuso del derecho, caso n 1.
Ejemplo de colisin, si ejerzo mi derecho a realizar una actividad econmica y mi derecho de
propiedad y esta contamina (ejemplo el ruido, contaminacin acstica, o emite sustancias
toxicas). Pugna con mi derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
Cul es la importancia de esta distincin?
1. Evitar confusiones conceptuales, muchas autores no distinguen, entonces en vez de
referirse a la colisin se refieren a abuso.
2. Como consecuencia de esta distincin conceptual la sancin jurdica es distinta. Una
cosa es que exista colisin de derechos y ah determinaremos cual prevalece o si ellos
deben ejercerse en forma ecunime, pero si se trata de un abuso del derecho nos
tendremos que ubicar en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual, hay un
ilcito civil que se traduce en una indemnizacin de perjuicios.
68

3.- Tendencias legislativas en materia de abuso del derecho, como se ha recogido en

las legislaciones la teora del Abuso del Derecho.
Se distinguen las siguientes teoras.
1. Teora de la Intencin. Postula que existir abuso del derecho cuando una persona
ejerce su derecho con la intencin de daar a otro. (Esta intencin es Dolo)
[En que mbitos se proyecta el dolo, en 1 vicio del consentimiento, 2 en responsabilidad
civil extracontractual (ilcitos civiles), 3responsabilidad contractual]
2. Teora de la Culpa, que seala que existe abuso del derecho cuando yo ejerzo el
derecho con negligencia o descuido. (aqu estoy ante un cuasidelito civil)
3. Teora de la No Utilidad. Existe abuso del derecho cuando el ejercicio del derecho no
reporta provecho o el provecho es muy inferior al perjuicio causado.
Ejemplo: Art. 56 del C. de Aguas. Si una persona cavaba un pozo y si no le reportaba
beneficio o era menor deba cegarlo.
4. Teora de la No concordancia con el Fin previsto por el Legislador. De acuerdo a
esta teora existira abuso del derecho cuando este se ejerce en contravencin del
lmite establecido por el legislador para el ejercicio del derecho.
Es adecuada la denominacin Abuso del Derecho?
R: PLANIOL, critica la expresin abuso del derecho por que o existe el derecho y este
como tal se ejerce dentro del limite que el legislador prev o bien no existe derecho y se esta
actuando fuera de lo previsto por el legislador. Por esta razn PABLO RODRGUEZ GREZ en su
libro el Abuso del derecho y Abuso Circunstancial utiliza la expresin abuso de un inters
jurdicamente protegido por el ordenamiento jurdico.
4.- Referencia a los derechos Absolutos, tambin denominados incausados o no
causados o discrecionales.
Incluso para quienes admiten la teora del abuso del derecho, esto es, que los derechos deben
ejercerse de acuerdo a los lmites previstos por el legislador es incuestionable la existencia de
ciertos derechos que no reconocen lmite alguno y que pueden ejercerse libremente,
discrecionalmente, puesto que no es necesario expresar la causa en virtud de la cual se
ejercen.

Casos:
1 Derecho que el Art. 112 reconoce al padre, madre o ascendiente de un menor de 18 aos
para oponerse al matrimonio que este ha contrado con otra persona. Resulta que la ley exige
que para que un menor de 18 aos contraiga matrimonio cuente con el asenso o licencia de
ciertas personas que estn indicadas en el Art. 111, exigiendo que si estas personas son el
curador o el oficial del registro civil expresen la causa de su negativa de conformidad a los
indicado en el Art. 113, en cambio libera de expresin de causa al padre, madre o
ascendientes del menor.
2 El Art. 1489, que dice en su expresin a su arbitrio esta la justificacin de que esto
sea un derecho absoluto.
3 El Art. 1184, que se refiere a la facultad del causante para disponer de la porcin de
bienes que integran la herencia y que equivalen a la cuarta parte de libre disposicin o a la
totalidad de la herencia en el caso que no existan legitimarios, a su arbitrio. Dispongo a

69

mi arbitrio sin decir nada la cuarta libre de disposicin y en su caso la totalidad de la herencia.
(Se habla de parte y no de cuarta parte)
4 El Art. 1317, a propsito de la particin que es un cuasicontrato. Este articulo seala que
ninguno de los consignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en
la indivisin y la particin del objeto asignado podr pedirse siempre con tal que no se haya
estipulado lo contrario. Se trata de un derecho absoluto por que se puede pedir la particin sin
tener que expresar la causa.
La Teora del Abuso del Derecho en Chile.
En Chile no existe una norma que prohba el abuso del derecho, sino que puede
deducirse la prohibicin de abusar el derecho de distintas normas ubicadas dentro del CC y
fuera del CC.
Cuales son las normas contenidas en el CC que repudian el abuso del derecho?
1. El Art. 582, en la expresin contraria a derecho ajeno.
2. El Art. 2110, relativo al contrato de sociedad civil, que seala que la renuncia
intempestiva de los socios no vale, por que se infiere la mala fe. (Da para pensar que
es para perjudicar a los socios).
3. El Art. 1546, que consagra el principio de la buena fe objetiva, tambin llamada buena
fe contractual. Que seala que los contratos deben ejecutarse de buena fe y por
consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresan, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o costumbre
pertenecen a ella. No puedo abusar de mi derecho en cuanto al contratante.
4. El Art. 197 inciso final, que seala que la persona que ejerza una accin de filiacin
de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada es
obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. (Antes haba un ejercicio
indiscriminado, en que se ejerca solamente para deshonrar a una persona, se ejerce de
mala fe, si lo hace incurre en responsabilidad extracontractual. No abuse de su derecho
de accionar en juicio)
Cules son las normas repudian el abuso del derecho fuera del CC?
1. El Art. 19 n 24, Reconoce como limite la funcin social, que se contrapone a la
expresin arbitrariamente del Art. 582.
2. El C. de Aguas, Art. 56. que dice si cava un pozo y causa un perjuicio mayor o no
reporta utilidad el C. de Aguas me dice que lo cierre, es decir, que no abuse de mi
derecho.
3. El Art. 280 CPC. Medidas precautorias, para ejercerlas tengo que deducir demanda
dentro de los 10 das siguientes o bien indicar en ella las medidas solicitadas, sino
deduzco la demanda dentro de los 10 das o no solicito dentro de la demanda estas
medidas o bien solicitndola el juez no las acoge, se estimara que el recurrente a
procedido dolosamente y deber indemnizar el dao.
4. El Art. 45 de la Ley de Quiebra. Rechaza o repudia la idea de que una persona
solicite la quiebra de otra actuando dolosa o culposamente.
Cmo se sanciona en Chile el Abuso del Derecho?
R: Es un ilcito civil que genera responsabilidad civil extracontractual y que de
acuerdo al Art. 2314 impone la obligacin de indemnizar el dao causado.
70

Restricciones Genricas Negativas:

Afectan la facultad de excluir.
1. Uso Inocuo.
Es el derecho de aprovecharse de una cosa ajena, sin causar dao al dueo de la cosa o
de causarlo este resulta insignificante, por razones de utilidad.
De este concepto se derivan los siguientes elementos:
a. Es un derecho, o sea no es un acto de tolerancia o permiso del dueo.
b. Es de carcter inocuo lo que significa que es inofensivo para el dueo.
c. Se concede por razones de utilidad, por lo tanto el provecho debe ser para el titular del
derecho.
En la medida que el uso inocuo sea un derecho, constituye una limitacin o restriccin del
dominio del dueo. Pero ocurre que en Chile el uso inocuo no esta concebido como un
derecho sino como un acto de mera tolerancia del dueo, por lo tanto en Chile el uso inocuo
no es una restriccin al dominio, as se deduce del Art. 2499, Art. 609, relativo a la caza y
adems del Art. 614 relativo a la pesca.
El Art. 2499 seala que La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de
actos de que no resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin
alguna. En su inc. 3, seala Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino
transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este
trnsito o pasto. Ah esta el ejemplo, el que tolera que el ganado transite por sus tierras o paste
en ellas, no por eso queda sujeto a servidumbre de transito.
El Art. 609 inc. 2 No se podr cazar sino en tierras propias, o en las ajenas con permiso
del dueo, es un acto de permiso del dueo.
El Art. 614 repite la idea a propsito de la pesca. Los dueos de las tierras contiguas a la
playa no podrn poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de los
dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y cmodos espacios para los
menesteres de la pesca.
Estos artculos permiten concluir que el uso inocuo en Chile no es un derecho, sino que un
acto de mera tolerancia del dueo y como no es un derecho no es una restriccin al dominio.
2. Derecho de Acceso Coactivo.
Es un derecho que se concede a una persona para ingresar transitoria u ocasionalmente
en un predio ajeno por razones de conveniencia manifiesta para que ejecute un acto respecto
de la cosa que le pertenece o ejerza su derecho respecto de ella.
En Chile no hay norma que reconozca expresamente el acceso coactivo, sin embargo este
puede deducirse de diferentes normas aisladas, que permiten colegirlo.
El Art. 620, se refiere a las abejas fugitivas que seala que: al dueo de una colmena no
esta sujeto a prohibicin de perseguir abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas, ni
cultivadas. (Se permite que esta persona entre para perseguir las abejas).
El Art. 943, que se refiere a los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno los
cuales pertenecen al dueo del rbol, que no podr entrar a cogerlos sino con permiso del
dueo del suelo.

71

El Art. 90 del C. de Aguas, servidumbre de acueducto, que establece que el predio

sirviente esta obligado a soportar el ingreso de trabajadores y materiales destinados a la
instalacin del acueducto.
Se ha sostenido que este derecho es de carcter excepcional, por que el legislador lo
concede en la medida que esta establecido. (Las veces que se concede hay norma previa)
Sin embargo la mayora de la doctrina piensa que es un derecho de aplicacin general, en
razn de dos argumentos:
1. Si la misma idea se repite en diferentes normas quiere decir que es el trasunto
(expresin) de una idea general.
2. La negativa injustificada para que otro acceda a mi predio puede constituir un caso de
abuso del derecho. (Por que puede ejercer de forma abusivamente mi derecho de
propiedad)
Ejemplo prctico: terrenos contiguos a playas y que no existe un acceso a ellos a travs de un
camino pblico. El dueo del predio esta sujeto a este acceso coactivo.
3. El Principio del Mal Menor.
Es un derecho que se le concede a una persona de aprovecharse de cosa ajena para
salvaguardar un bien jurdico de mayor valor y que constituye una limitacin a la facultad de
excluir del dueo. (En materia penal es una eximente de responsabilidad, del Art. 10 del CP,
es el Estado de Necesidad)
Ejemplos:
-Felipe cae al lago, es arrastrado y la nica forma que tiene de salvarse es asirse de una
alfombra rabe, que cuelga de un balcn de una casa riberea.
-Una persona apremiada por el infarto de un familiar ingresa al garage de Carolina y toma su
auto.
El derecho civil busca determinar la responsabilidad civil de la persona que causa
dao a otra persona. Por que si esta persona se cuelga de la alfombra penalmente no le pasara
nada. En Chile no existe una consagracin normativa del principio del mal menor y
considerando que las restricciones del derecho de propiedad son estrictas y no pueden
aplicarse por analoga, debera concluirse que el dueo puede oponerse a que el tercero se
aproveche de la cosa, pero como hay una laguna legal hay que integrarla.
Por medio del Art. 175 a travs de la equidad, por lo tanto el dueo no podr oponerse
a que un tercero se aproveche de la cosa, pero el tercero deber responder si causa un dao,
por que nadie puede enriquecerse injustificadamente a costa de otro, lo que se denomina
principio de enriquecimiento sin causa.

Restricciones Especficas o Legales.

Restricciones especficas de inters pblico.
Las restricciones en inters pblico no se ven en este ramo, por que son parte del
derecho administrativo.

Restricciones especificas de inters privado.

La nica restriccin que existe legal en razn de inters privado es Las Relaciones de
Vecindad.
72

Las Relaciones de Vecindad.

Qu son las relaciones de vecindad?
Es el conjunto de normas que regulan los derechos y obligaciones de persona que
viven en cierta proximidad o cercana.
El problema que presenta es que no existe una regulacin orgnica de ellas, sino que su
regulacin esta dispersa. El tema de las relaciones de vecindad se enlaza con el principio en
virtud del cual el legislador repudia la invasin de la esfera privada del otro, lo que se conoce
como la inmisin. Esta inmisin puede ser directa o indirecta y puede ser material e
inmaterial.
- Ejemplo de inmisin directa y material: verter basura en el predio del vecino.
- Ejemplo de inmisin indirecta e inmaterial: dejar que pase el humo de chimenea al
predio del vecino, es indirecta por que no lo hago directamente.
Lo importante es que la inmisin sea consecuencia de un acto humano y no de un acto de
la naturaleza, como por ejemplo el libre escurrimiento y descenso de las aguas, desde una
cascada, la inmisin se produjo por que la cascada logra fluir hacia abajo.
Es posible construir una teora de las relaciones de vecindad en Chile?
Considerando que falta una norma expresa es posible construirla en base a
disposiciones aisladas de las que se puede colegir que el legislador repudia la invasin en la
esfera privada de otro como consecuencia de un acto humano.
Estas normas son las siguientes:
1. Art. 582, argumento es contra derecho ajeno.
2. Art. 856, que se refiere a los pozos letrinas, chimeneas, hornos u otras obras de las
que pueda resultar dao a heredades vecinas, debe sujetarse a reglas contenidas en las
ordenanzas respectivas y lo mismo ocurre si se trata de materias hmedas y de todo lo
que pueda daar la seguridad, solidez y salubridad de los edificios.
3. Art. 937, que seala que ninguna prescripcin se admitir contra las obras que
corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso, es decir, lo contamine. No puedo
ejecutar una obra y que las emanaciones de esta contaminen el aire.
4. Art. 941, que seala que el dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de
sus paredes haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que puedan
daarla. (Esta es una inmisin material indirecta)
5. Art. 32, Ley de copropiedad inmobiliaria, que establece en el inc. 1, el principio
general y en el inc. 2 sus manifestaciones.
Si se est en un condominio se debe respetar el derecho ajeno. Si infrinjo estas normas se me
multara.
Cules son los requisitos para que la inmisin sea repudiada por el legislador y en tal
caso cual es la sancin?
R: Que cause dao.
La sancin ser:
- Hacer cesar el acto.
- La Indemnizacin de perjuicios por que estaramos ante un acto ilcito y estaramos
ante el caso del Art. 2314, en el caso que no se pueda invocar la primera solucin.
73

DERECHOS REALES DESMEMBRADOS DEL DOMINIO.

1.- Teoras que intentan explicar la naturaleza jurdica de los derechos reales
desmembrados del dominio.
- Teora Clsica.
Seala que los derechos reales son desmembraciones del dominio, puesto que el dominio
envuelve un conjunto de facultades que son: Usar, Gozar y Disponer; y estas pueden
sustraerse de l. Se vincula con una nocin analtica.
- Teora Moderna.
Seala que no son una desmembracin del dominio, sino que nacen fuera del dominio y se
imponen como una limitacin a este por eso se dice que nacen ex novo o sea fuera del
dominio.
Que teora acoge el Cdigo Civil?
R: teora clsica, para concluir esto son ilustrativas dos normas.
1. Art. 1337 n 6: se refiere a la particin y seala que si dos o mas personas fueren
coasignatarios de un predio, podra el partidor con el legitimo consentimiento de los
interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso, ara darlos por
cuenta de la asignacin (teora clsica, por que separa de la propiedad el usufructo,
habitacin o uso, lo que quiere decir que estas facultades ya existan dentro del
dominio)
2. Art. 698: seala que la tradicin de un derecho de servidumbre se efectuara por
escritura pblica, en que tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo. Si yo
puedo transferir el derecho real de servidumbre, es que este ya exista y lo puedo
desmembrar del dominio.
2.- Denominacin de los Derechos Reales distintos del Dominio.
Existen al menos 3 denominaciones, estas denominaciones son:
a. Desmembraciones del Dominio.
Que en el fondo es consecuencia del acogimiento de la teora clsica.
b. Limitaciones del Dominio.
Sin embargo es mas adecuado derechos reales limitados, por que las limitaciones al dominio
son no inmanentes del dominio.
c. Derecho real en Cosa Ajena.

M ODOS DE A DQUIRIR EL D OMINIO Y LOS OTROS

D ERECHOS R EALES D ISTINTOS DEL D OMINIO .

UNIDAD III :

74

Respecto de la adquisicin del dominio y de los otros derechos reales distintos del
dominio existen dos sistemas:
1. Sistema francs: en virtud del cual los contratos generan derechos reales y no generan
derechos personales, de modo que basta el otorgamiento del contrato para adquirir el
dominio u otro derecho real distinto del dominio.
Por ejemplo: si se otorga un contrato de compraventa respecto de un inmueble debe constar en
una escritura pblica el solo otorgamiento de contrato permite al comprador adquirir el
dominio sin que sea necesario la posterior tradicin.
2. Sistema que se identifica con la teora del ttulo y el modo de adquirir: es el que rige
en Chile de acuerdo a este sistema para adquirir el dominio se requiere de un ttulo y
un modo de adquirir.
El ttulo es el antecedente jurdico que justifica la adquisicin del derecho y responde a
la pregunta Por qu se adquiere el dominio u otro derecho real distinto del dominio?
La respuesta ser porque se ha otorgado un contrato de venta, permuta o donacin.

1 Concepto de Modo de Adquirir.

En cambio el modo de adquirir es el hecho o acto jurdico al que la ley le atribuye la
virtualidad de hacer nacer o traspasar el dominio u otro derecho real distinto del dominio 65 y
responde a la pregunta Cmo se adquiere?
La respuesta ser que se adquiere por que ha existido tradicin, ocupacin, accesin, o
ha operado la sucesin por causa de muerte o la prescripcin.
Por que se define como hecho o acto jurdico?
R: por que efectivamente existir un acto jurdico tratndose del modo de adquirir
tradicin. En cambio la ocupacin, accesin, sucesin por causa de muerte y la prescripcin
adquisitiva se identifica con un hecho.
Por qu el modo de adquirir tiene la virtualidad de hacer nacer o traspasar el dominio u
otro derecho real distinto del dominio?
R: Con la expresin hacer nacer se alude a los modos de adquirir originarios, o sea,
aquellos en que no hay traspaso de dominio y el dominio nace en el primer adquirente
(ocupacin, accesin, y prescripcin adquisitiva). En cambio con la expresin traspasar se
alude a los modos de adquirir derivativos, o sea aquellos en que ha existido traspaso del
dominio de manos de una persona a otra.
La expresin traspasar puede aludir a un acto entre vivos o un acto por causa de
muerte.
*La expresin traspasar por acto entre vivos se denomina con la expresin transferir y se
realiza por el modo de adquirir tradicin.
*En cambio la expresin traspasar por causa de muerte se denomina trasmisin y se
identifica por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte.
65

Conceptos: hechos o actos a los cuales la ley les atribuye la virtud de operar en la adquisicin del dominio
de los dems derechos reales y aun de derechos personales en ciertos casos (Pamela Prado). Por su parte el
profesor Peailillo dice que son aquel hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del
dominio.

75

Cules son los Modos de Adquirir en el ordenamiento Jurdico?

R: en nuestro ordenamiento jurdico se encuentran en el Art. 588:
- Tradicin. Art. 670.
- Sucesin por causa de muerte. Art. 951
- Prescripcin Adquisitiva. Art. 2492.
- Ocupacin. Art. 606.
- Accesin. Art. 643.
- La doctrina agrega la Ley.
En que casos la ley ser un modo de adquirir?
R: La doctrina ha indicado los siguientes casos:
1. El caso de los mal denominados usufructos legales que tiene el marido sobre los
bienes de la mujer casada en sociedad conyugal y el padre o madre sobre los bienes
del hijo sujeto a patria potestad.
2. El caso del descubrimiento de un tesoro en terreno ajeno. El art. 626 seala que el
tesoro que se encuentre en terreno ajeno se dividir en partes iguales entre el dueo del
terreno y el descubridor. El dueo del terreno adquiere por que la ley lo seala y el
descubridor adquiere por ocupacin.
3. La doctrina ha sostenido que en la expropiacin, la ley expropiatoria ser el titulo y el
modo de adquirir.
Todos los modos de adquirir requieren de un titulo en nuestro derecho?
R: existen dos opiniones en doctrina:
1 Alessandri seala que todo modo de adquirir requiere de un titulo en razn de los
siguientes argumentos:
- La tradicin requiere siempre de un titulo, puesto que el Art. 675 seala que para que
sea valida la tradicin se requiere de un titulo traslaticio de dominio.
- La sucesin por causa de muerte tambin requiere de titulo y este puede ser la ley, si la
sucesin es intestada o puede ser el testamento si la sucesin es testada.
- La ocupacin, accesin, y la prescripcin tambin requieren de un titulo, lo que pasa
es que este se confunde con el modo de adquirir.
2 Somarriva postula que solamente la tradicin requiere de un titulo, por que as lo exige el
Art. 675 y por lo tanto los otros modos de adquirir no requieren de titulo. Para este autor que
el titulo en la sucesin por causa de muerte sea la ley no tiene ningn sentido y adems
sostiene que si en la accesin, prescripcin y ocupacin el titulo se confunde con el modo,
jams faltara el titulo.

2 Cmo se clasifi can los Modos de Adquirir?

Los modos de adquirir admiten al menos cuatro distinciones:
1. Modos de adquirir originarios y derivativos.

a.- Los modos de adquirir originarios son aquellos que nacen en el adquirente de modo
que no se requiere que se traspase de una persona a otra. Es el caso de la ocupacin, accesin
y prescripcin.

76

b.- Los modos de adquirir derivativos se requiere del traspaso de dominio de manos de
una persona a otra de modo que el dominio de adquirente ser el mismo que el de su
antecesor. Este es el caso de la tradicin y sucesin por causa de muerte.
Cul es la importancia de esta clasificacin?
R: permite determinar la extensin del dominio que se transfiere. En el caso del modo de
adquirir originario habr que examinar el hecho que dio lugar al dominio. En cambio si el
modo es derivativo adems habr que analizar y examinar el dominio del antecesor, por que
nadie puede transferir mas derechos de los que tiene.
2. Modos de adquirir por acto entre vivos o por causa de muerte.

a.- El Modo de adquirir por acto entre vivos, es aquel que no supone la muerte de una
persona para adquirir un derecho real.
b.- El modo de adquirir por causa de muerte requiere de la muerte de una persona para
adquirir el derecho real.
Todos lo modos de adquirir sern por actos entre vivos, salvo la sucesin por causa de muerte.
3. Modos de Adquirir a ttulo universal o a ttulo singular.

a.- Los modos de adquirir a ttulo universal, son aquellos que permiten adquirir una
universalidad, esto es un conjunto de bienes, derechos y obligaciones o una cuota de ella.
b.- Los modos de adquirir a ttulo singular, son aquellos que permiten adquirir una
especie o cuerpo cierto o una especie indeterminada de cierto genero.
- La ocupacin es un modo de adquirir a ttulo singular.
- La accesin es un modo de adquirir a ttulo singular.
- La sucesin por causa de muerte puede ser a ttulo universal (herencia) o titulo
singular (legatarios).
- Por regla general la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir a ttulo singular,
salvo que se adquiera el derecho real de herencia.
Cundo se adquiere por prescripcin adquisitiva el derecho real de herencia?
R: lo adquiere el falso heredero o heredero putativo, en cuyo caso el justo ttulo ser la
resolucin judicial o administrativa que le otorgue la posesin efectiva de los bienes de la
herencia y de conformidad al Art. 1269 y Art. 704 inciso final, adquirir en un plazo de 5 aos
y no de 10 aos que es la regla general.
- La tradicin por regla general es un modo de adquirir a ttulo singular, salvo que se
trate del derecho real de herencia en el cual opera a ttulo universal.
El derecho real de herencia se puede adquirir por sucesin por causa de muerte,
prescripcin adquisitiva (heredero putativo), y tradicin.
4. Modos de Adquirir a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.

a.- El modo de adquirir a ttulo gratuito, es aquel en virtud del cual el adquirente no da
nada a cambio del derecho que adquiere.
b.- El modo de adquirir a ttulo oneroso el adquirente da a cambio algo por el derecho
que recibe.
-

La ocupacin es a ttulo gratuito.

La accesin es a ttulo gratuito.
La sucesin por causa de muerte es a ttulo gratuito.
La prescripcin es a ttulo gratuito.

77

La tradicin hay que distinguir, se puede adquirir a ttulo gratuito u oneroso,

dependiendo del ttulo traslaticio de dominio que le sirva de antecedente.

Apunte: LOS DERECHOS QUE PUEDEN ADQUIRIRSE MEDIANTE LOS DIVERSOS

MODOS DE ADQUIRIR.
Los modos de adquirir no slo son tiles para adquirir el dominio, sino que tambin
sirven para adquirir los dems derechos reales diferentes del dominio y an los derechos
personales.
En efecto, si bien los derechos personales se adquieren mediante la fuente de las
obligaciones, es posible el traspaso de un derecho personal ya existente, lo que tendr lugar a
travs de un modo de adquirir.
Ej.: Causante traspasa sus derechos a su heredero a travs del modo de adquirir sucesin por
causa de muerte.
Qu derechos pueden adquirirse a travs de los distintos modos de adquirir el dominio?
1. Por Ocupacin: slo se puede adquirir el dominio de las cosas corporales muebles.
Los inmuebles no se pueden adquirir por ocupacin, porque de acuerdo al art. 590 los
inmuebles que carecen de dueo, esto es, los inmuebles vacantes pertenecen al Estado.
2. Por Accesin: slo se puede adquirir el dominio de las cosas corporales muebles e
inmuebles.
3. Por Tradicin: se puede adquirir el dominio, los dems derechos reales transferibles
(usufructo, hipoteca, censo, etc.) y los derechos personales transferibles. Es por esta
razn que la tradicin es el modo de adquirir ms amplio de todos.
Son intransferibles: -Los derechos reales de uso y habitacin (art. 819).
-El derecho de alimentos (art. 334).
-Derecho que nace del pacto de retroventa (art. 1884)
4. Por Sucesin por Causa de Muerte: puede adquirirse el dominio, los dems
derechos reales transmisibles y los derechos personales transmisibles.
Son intransmisibles: -El derecho de uso y habitacin (art. 819)
-El derecho de usufructo (art. 773 inc. 2) que es transferible.
-El derecho de alimentos (art. 334)
5. Por Prescripcin Adquisitiva: puede adquirirse el dominio y los dems derechos
reales que sean prescriptibles.
Son imprescriptibles: -Las servidumbres discontinuas de toda clase.
-Las servidumbres continuas e inaparentes (art. 882)
Se ha discutido si pueden adquirirse los derechos personales por prescripcin
adquisitiva, argumentando la doctrina que esto no es posible en razn de los siguientes
argumentos:
1. El art. 1437 que enumera las fuentes de los derechos personales no se refiere a la
prescripcin adquisitiva.
2. El art. 2498 establece expresamente que por prescripcin slo se adquieren los
derechos reales y no los personales.
3. Los derechos personales no serian susceptibles de posesin (*Vase Posesin).
4. Seria absurdo suponer que la pretendida posesin de un crdito que no existe
convirtiera a una persona en deudora de otra despus del transcurso de cierto tiempo.

78

POR TANTO: Modo de adquirir ms estricto: Ocupacin.

Modo de adquirir ms amplio: Tradicin.

3 MODOS

DE

ADQUIRIR

EL

DOMINIO

MODO DE ADQUIRIR: S UCESIN POR C AUSA DE M UERTE .

De acuerdo al art.951 la sucesin por causa de muerte puede definirse como un modo
de adquirir el dominio sobre todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una
persona difunta o sobre una cuota de ellos, o de una o ms especies o cuerpos ciertos o de
una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, adquisicin que se produce como
consecuencia del fallecimiento de una persona.
La sucesin por causa de muerte admite distintas clasificaciones segn el criterio que
se utilice. Por el momento cabe destacar dos clasificaciones de la sucesin por causa de
muerte:
1 De conformidad al art. 952 la sucesin puede ser:
a. Testada o Testamentaria.
b. Intestada o Abintestato o Legal.
c. Parte Testada y Parte Intestada.
2 Segn el art. 954 la sucesin puede ser adems:
a. A Ttulo Universal, caso en el cual la asignacin se denomina herencia y el
asignatario heredero (art. 1907), que a su vez puede ser: Heredero universal.
Heredero de cuota.
b. A Ttulo Singular, caso en el cual la asignacin se denomina legado y el
asignatario legatario (art. 1104) quien a su vez puede ser:
Legatario de especie o cuerpo cierto.
Legatario de gnero.
Relacin entre la sucesin por causa de muerte y el derecho real de herencia.
No debe confundirse la sucesin por causa de muerte con el derecho real de herencia,
porque la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir, en cambio, la herencia es un
derecho real que tiene asignatario a ttulo universal: el heredero.
La sucesin por causa de muerte no slo es til para adquirir el derecho real de
herencia, sino tambin para adquirir otros derechos reales e incluso derechos personales que
sean transmisibles.
Por su parte, el derecho real de herencia no slo puede adquirirse por sucesin por
causa de muerte, sino tambin por tradicin y prescripcin.
79

MODO DE ADQUIRIR: O C U PAC I N .

I. CONCEPTO
La ocupacin se encuentra regulada a partir de los Arts. 606 y sgtes. El Art. 606 no
define la ocupacin, sino que indica que por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas
que no pertenecen a nadie, es decir, seala qu cosas se pueden adquirir por ocupacin.
La ocupacin puede definirse como un modo de adquirir el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie y que consiste en tomar posesin de ellas, cosas a cuya adquisicin
no est prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional66.
II. ELEMENTOS DE LA OCUPACIN
1. Que se trate de una cosa que no pertenece a nadie ( res nullius) o de una cosa
abandonada por el dueo al primer ocupante (res delerictae)
De este requisito se deriva que no pueden adquirirse por ocupacin los bienes inmuebles,
porque el Art. 590 del C.C. prescribe que son bienes del Estado todas las tierras que estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de dueo.
Si la cosa que se ocupa tiene dueo, la ocupacin no operar como un modo de adquirir el
dominio, pero al entrar el ocupante en posesin de la cosa puede ganar el dominio por
prescripcin. Aqu la ocupacin funciona entonces como justo ttulo para poseer de carcter
constitutivo (Art. 703 inciso 2).
2. Que la adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o el derecho
internacional.
Los Arts. 607, 609, 611 y 622 del C.C. se remiten a las leyes especiales que regulan la
caza y pesca, en cuanto especies de ocupacin.
En efecto, el Art. 607 indica que la caza y pesca son especies de ocupacin por las cuales
se adquiere el dominio de los animales bravos.
El Art. 609, por su parte, seala que el ejercicio de la caza estar sujeto al cumplimiento
de la legislacin especial que la regule.
Siguiendo esta misma idea el Art. 611 prescribe que la caza martima y la pesca se
regularn por las disposiciones de ste Cdigo, y, preferentemente, por la legislacin especial
que rija al efecto.
Finalmente, el Art. 622 establece que en todo aquello no regulado por el C.C. el ejercicio
de la caza y la pesca estar sujeto a ordenanzas especiales que en esta materia se dicten.
3. Que se tome posesin de la cosa, esto es, que se haga aprehensin material.
Es en atencin a este requisito que no pueden adquirirse por ocupacin las cosas
incorporales, dado que no son susceptibles de aprehensin material.
La aprehensin material no solamente consiste en tomar fsicamente, materialmente la
cosa sino que tambin comprende actos inminentes de apoderamiento, como ocurre, por
ejemplo, cuando el cazador o pescador se apodera del animal bravo y lo hace suyo (Art.
617).
66

Concepto Prof. Mario Opazo Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
cuya adquisicin no esta prohibida por las leyes chilenas, ni por el derecho internacional y que consiste en la
aprehensin material o presunta de dichas cosas con nimo de hacerlas suyas.

80

4. Que la aprehensin material de la cosa se haga con nimo de seor y dueo.

En consecuencia, no pueden adquirir el dominio a travs de este modo de adquirir aquellas
personas que carecen de voluntad, esto es, los dementes y los menores de edad.
As lo establece por lo dems el Art. 723 inciso 2 al prescribir que no pueden adquirir por
ocupacin los dementes ni los infantes. Esta norma no est en la ocupacin sino a propsito
de la posesin de cosas muebles y se aplica porque la ocupacin supone la posesin de una
cosa mueble. Para adquirir por ocupacin se requiere libertad amplia y los dementes y los
infantes carecen de voluntad por eso no pueden adquirir por ocupacin67.
III. COSAS QUE PUEDEN ADQUIRIRSE POR OCUPACIN
1. Cosas corporales y no las incorporales.
2. Cosas corporales muebles y no los inmuebles (Art. 590), porque los inmuebles
que no tienen dueo se llaman vacantes y pertenecen al estado.
IV. QUINES PUEDEN ADQUIRIR POR OCUPACIN?
La capacidad para adquirir por ocupacin es muy amplia y slo son incapaces para
adquirir por ocupacin los dementes y los infantes (Art. 723 inc 2).
V. CARACTERSTICAS DE LA OCUPACIN COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO
1. Es un modo de adquirir originario, dado que el dominio nace en el primer
ocupante
2. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, porque el ocupante nada da a cambio del
dominio que recibe.
3. Es un modo de adquirir entre vivos, pues no supone la muerte de la persona de la
cual deriva el derecho.
4. Es un modo de adquirir a ttulo singular.
5. Es el modo de adquirir ms estricto, pues slo permite adquirir el dominio de las
cosas corporales muebles.
Para quienes estiman que todo modo de adquirir requiere ttulo en el caso de
ocupacin el modo y el ttulo se confundiran (* Vase discusin doctrinaria).
VI. CLASES

DE OCUPACIN DEL

I.
II.
III.
IV.

CDIGO CIVIL

De las cosas animadas

De las cosas inanimadas
De las especies al parecer perdidas (Art. 629 a 634)
De las especies nufragas (Art. 635 a 639)

67

Una incapacidad similar se advierte a propsito del art. 2319 en materia de responsabilidad civil
extracontractual tratndose de los dementes y de los infantes.
De all que la doctrina seale que a propsito del art. 723 inciso 2 y del art. 2319
es posible advertir dos diferencias entre el infante y el impber: 1.) El impber puede
tomar posesin de las cosas muebles por ocupacin. 2.) El impber es responsable de
todos los delitos que civilmente cometiere a diferencia del infante (Art. 2319).

81

De las cosas animadas

a.) Pesca Art. 611
b.) Caza Art. 609
De las cosas inanimadas
c.) Invencin o hallazgo Art. 624
La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra
una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella.
Es de este modo que se adquiere el dominio de piedras, conchas y otras sustancias
arrojadas al mar o las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante. Sin
embargo, no se presumen abandonadas las cosas que los navegantes arrojan para aligerar la
nave.
d.) Descubrimiento de un tesoro Art. 625
El descubrimiento de un tesoro es una especie de invencin o hallazgo.
Se llama tesoro a las monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por
el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos si que haya memoria ni indicio
de su dueo.
e.) Captura blica Art. 640 a 642.
Esta clase de ocupacin se refiere a las propiedades de que el Estado se hace dueo en
virtud de la toma que hace de ellas en guerra de nacin a nacin, no slo respecto de los
enemigos, sino tambin respecto de los neutrales y nacionales, segn lo disponga las
ordenanzas de Marina y Corso.

MODO DE ADQUIRIR: A C C E S I N .

I. CONCEPTO
Segn el Art. 643 la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella.
II. CARACTERSTICAS DE LA ACCESIN COMO MODO DE ADQUIRIR
Como modo de adquirir la accesin presenta las siguientes caractersticas:
1. Es un modo de adquirir originario
2. Es un modo de adquirir entre vivos.
3. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito.
4. Es un modo de adquirir a ttulo singular.
Para quienes estiman que todo modo de adquirir requiere ttulo en el caso de la accesin el
modo y el ttulo coincidiran (* Vase discusin doctrinaria).
Se discute si la accesin es propiamente un modo de adquirir el dominio especialmente
tratndose de la accesin de frutos. En realidad la accesin no es sino la consecuencia de la
facultad de goce que el derecho real de dominio otorga a su titular pero lo cierto es que el
Cdigo Civil lo trata como un modo de adquirir, invocando como argumento el principio en
virtud del cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
82

III. QU COSAS SE PUEDEN ADQUIRIR POR ACCESIN

Por la accesin slo se puede adquirir el dominio de las cosas corporales muebles e
inmuebles.
IV. CLASES DE ACCESIN
1. ACCESIN DE FRUTOS O POR PRODUCCIN
2. ACCESIN PROPIAMENTE TAL
1. ACCESIN DE FRUTOS O POR PRODUCCIN:
Est regulada en el art. 644 a 648 y es un modo de adquirir por el cual el dueo de una
cosa pasa a serlo de lo que ella produce.
Ej: El dueo de un rbol con manzanas se hace dueo de ellas por accesin.
Como ya se ha indicado, la accesin de frutos no es propiamente accesin sino que
ms bien una consecuencia de la facultad de goce que otorga el dominio a su titular. No
obstante lo cual nuestro legislador lo trata como un modo de adquirir.
El Art. 643 del C.C. seala que los productos de las cosas son frutos naturales o
civiles, confundiendo el concepto de frutos con el concepto de producto, en circunstancias que
se trata de conceptos absolutamente distintos.
Frutos son aquellas cosas que peridicamente y sin alteracin sensible de su sustancia
produce una cosa. Ej: Frutos de los rboles.
Productos, en cambio, son aquellas cosas que derivan de otra sin periodicidad y con
detrimento sensible de su sustancia. Ej. Piedras sacadas de una cantera.
Sin embargo, en ciertos Arts. el C.C. hace la distincin. Es el caso del Art. 537 que
prescribe expresamente que no se considera como fruto la lea o madera que se vende, y, el
Art. 784 que alude a los productos de minas o canteras.
CLASIFICACIN DE LOS FRUTOS
Segn el Art. 643 los frutos pueden ser de dos tipos: Frutos naturales y Frutos civiles.
Son frutos naturales segn el Art. 644 del C.C. los que produce la naturaleza an
cuando haya sido ayudada por la industria humana (Ej. Lana de una oveja).
Son frutos civiles, en cambio, aquellos que se obtiene por ceder su uso a terceros,
como es el caso de los cnones de arrendamiento o censo y los intereses de los capitales
exigibles o impuestos (Art. 647).
Los intereses son frutos civiles, toda vez que son utilidades en dinero que se obtienen
en virtud de un contrato que se refiere al uso y goce de ellas que se da a un tercero. Lo mismo
ocurre con las rentas de arrendamiento.
En qu estado pueden encontrarse los frutos?
Los frutos naturales, de conformidad al Art. 645, pueden estar: a.) pendientes,
b.) percibidos
c.) consumidos.
a.) Los frutos estarn pendientes mientras adhieran a la cosa que los produce, como las
plantas que estn arraigadas en el suelo, o los productos de las plantas mientras no han
sido separados de ellas.
83

b.) Los frutos estarn percibidos cuando han sido separados de la cosa fructuaria,
como es el caso de la madera cortada, frutos y granos cosechados.
c.) Finalmente, los frutos estarn consumidos cuando se han consumido naturalmente
o civilmente, esto es, se han enajenado.
Los frutos civiles, por su parte, segn el Art. 647, puede estar:
a.) Estarn pendientes mientras se deban
b.) Estarn percibidos desde que se cobran.
A quin pertenecen los frutos?
Segn el Art. 646 los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueo de ella por
regla general, as los vegetales que la tierra produce espontneamente o por el cultivo, y las
frutas, semillas y dems productos de los vegetales pertenecen al dueo de la tierra. As
tambin las pieles, lana, leche y dems productos de los animales pertenecen al dueo de
stos.
El Art. 648 establece que los frutos civiles pertenecen tambin al dueo de la cosa de
la que stos provienen de la misma manera y con las mismas limitaciones que los frutos
naturales.
2. ACCESIN PROPIAMENTE TAL O ACCESIN CONTINUA:
Es un modo de adquirirle dominio por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo
que se junta a ella. Tiene lugar cuando se unen dos o ms cosas de diferente dueo de forma
que una vez unidas constituyen un todo indivisible.
Se puede clasificar en: a.) Accesin de suelo o de Inmueble a inmueble
b.) Accesin de mueble a mueble
c.) Accesin de mueble a inmueble
A.)ACCESIN DE SUELO O DE INMUEBLE A INMUEBLE
Este tipo de accesin tiene lugar cuando una parte de un inmueble accede a otros. El
C.C. se refiere concretamente a cuatro casos:
i. Aluvin Art. 649- 651
ii. Alvusin Art. 652
iii. Cambio de cauce de un ro o divisin de un ro en dos
brazos que no vuelven a juntarse Arts. 654-655.
iv. Formacin de una nueva isla. Art. 656

i.)Aluvin: El Art. 649 seala que aluvin es el aumento que recibe la ribera de la
mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.
El terreno del aluvin accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas
de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua: pero en puertos habilitados
pertenecer al Estado.
El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus crecidas y bajas
peridicas forma parte de la ribera o del cauce y no accede mientras tanto a las heredades
contiguas.

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Cabe destacar que siempre, que prolongadas estas lneas de demarcacin se corten con
otra antes de llegar al agua, el tringulo formada por ellas y por el borde del agua, acceder a
las heredades laterales; una lnea recta que lo divida en dos partes iguales, tirada desde el
punto de interseccin hasta el agua ser la lnea divisoria entre las dos heredades.
ii.) Avulsin: Existe avulsin cuando la parte del suelo es transportada de un sitio a
otro por una avenida o por otra fuerza natural violenta. En este caso el dueo de esta
parte del suelo, de conformidad al Art. 652 conserva su dominio para el slo efecto de
llevrsela, pero si no la reclama dentro del ao subsiguiente, la har suya el dueo del
sitio al cual fue transportada.
Si la heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los 5 aos
subsiguientes volver a sus respectivos dueos (Art. 653) y la posesin se entender
interrumpida naturalmente(Art. 2502 n 1). *Relacionar el artculo 653 con el Art. 2502 n
1 a propsito de la interrupcin natural.
iii.)Cambio de cauce de un ro o divisin de un ro en dos brazos que no vuelven a
juntarse.
En lo que se refiere al cambio de cauce de un ro o mutacin de alveo el Art. 654
prescribe que si un ro vara de curso podrn los propietarios riberanos, con permiso de la
autoridad competente, hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado
cauce; y la parte de ste que permanentemente quedare en seco acceder a las heredades
contiguas, como el terreno del aluvin en el caso del art. 650.
Concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una lnea longitudinal dividir
el nuevo terreno en dos partes iguales y cada una de stas acceder a las heredades contiguas
(Art. 654).
En el segundo caso, esto es, en la hiptesis que un ro se divida en dos brazos que no
vuelvan a juntarse despus, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas
accedern a las heredades contiguas (Art. 655).
iv.) Formacin de una nueva isla. Segn el Art. 656 n 3 las nuevas islas que no
pertenezcan al estado de acuerdo al Art. 597 (esto es, aquellas que no se formen en el
mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de 100
toneladas) y que se formen en el cauce de un ro, accedern a las heredades de aquellas
de las dos riberas a que estuviera ms cercana toda la isla, correspondiendo a cada
heredad la parte comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas
directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
B.) ACCESIN DE MUEBLE A MUEBLE
Este tipo de accesin tiene lugar cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes
dueos se unen y la cosa accesoria pasa a pertenecer al dueo de la cosa principal.
El C.C. regula tres tipos de accesin en esta materia:
1. Adjuncin (Art. 657)
2. Especificacin (Art. 662)
3. Mezcla (Art. 663)
a.) Adjuncin: Segn el Art. 657 la adjuncin es una especie de accesin, y se
verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a
otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada;
85

como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en marco

ajeno se pone un espejo propio.
El C.C. en esta materia sigue el principio que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. As se desprende del Art. 658 que prescribe que en los casos de adjuncin, no
habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo
accesorio acceder al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueo de la
parte accesoria su valor.
Para determinar cul es la cosa accesoria y cul es la principal el C.C da tres reglas:
1 En primer lugar est al valor de las cosas que se juntan. Regla contenida en el Art.
659 que se refiere al valor de estimacin de la cosa que equivale al valor de afeccin.
2 En aquellos casos en que no hubiere tanta diferencia en la estimacin se estar a la
utilidad. Regla contenida en el Art. 660 que califica como accesoria a aquella de las
dos cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra.
3 Si ambas cosas tienen la misma utilidad se mirar como principal aquella cosa de
mayor volumen. Regla contenida en el Art. 661.
b.) Especificacin: De acuerdo al Art. 662 la especificacin es una especie de
accesin que se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra
persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de
plata ajena una copa, o de madera ajena una nave.
A quin pertenece esta nueva obra o artefacto?
En principio, al dueo de la materia que tendr que pagar la mano de obra, a menos
que en la obra el precio de la especie valga mucho ms que la materia, ya que en este caso la
nueva especie pertenecer al especificante y el dueo tendr derecho a la indemnizacin de
perjuicios (Art. 662 inc. 2, 3 y 4).
c.) Mezcla: El Art. 663 establece el principio bsico en esta materia: Si se forma una
cosa por mezcla de materias ridas o lquidas pertenecientes a diferentes dueos, no
habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por otra, el dominio de la
cosa pertenecer a dichos dueos proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a
cada uno pertenezca. Sin embargo, si el valor de la materia de uno de ellos fuera
considerablemente superior, el dueo de ella tendr derecho para reclamar la
cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.
Por su parte el Art. 666 establece que el que haya tenido conocimiento del uso que de
una materia suya se haca por otra persona, se presumir haberlo consentido y slo tendr
derecho a su valor.
En tanto el Art. 667 prescribe que el que use una materia ajena sin conocimiento del
dueo y sin justa causa de error estar sujeto en todos los casos a perder lo suyo y a pagar lo
que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin penal si
procede a sabiendas por delito de hurto o apropiacin indebida.
C.) ACCESIN DE MUEBLE A INMUEBLE O ACCESIN INDUSTRIAL

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Esta accesin tiene lugar en los casos de edificacin y plantacin o siembra ejecutadas
en un inmueble cuando los materiales o plantas o semillas pertenecen a personas distintas al
dueo del suelo.
Se llama tambin accesin industrial, porque no se produce por un hecho de la
naturaleza, como ocurre en la accesin de inmueble a inmueble, sino por un hecho del
hombre.
El C.C. regula este tipo de accesin en los Arts. 668 y 669, normas que slo resultan
aplicables en los casos que no exista estipulacin contractual sobre esta materia.
Para que se produzca este tipo de accesin es necesario que los materiales se
incorporen al suelo o que las plantas o semillas se arraiguen en l, porque la accesin es un
modo de adquirir que supone la unin de dos cosas y esta unin slo se produce cuando las
cosas muebles llegan a ser inmuebles por adherencia.
Producida la incorporacin Quin se hace dueo del edificio, plantacin o siembra?
Siempre se hace dueo el dueo del suelo, porque se estima que el suelo es la cosa
principal a la que deben acceder las cosas accesorias, salvo que las partes en virtud de la
autonoma de la voluntad estipulen otra cosa.
Para evitar un enriquecimiento sin causa el C.C. establece reglas en los Arts. 668 y 669
cuya finalidad es determinar las indemnizaciones que se deben a los dueos de los materiales,
plantas o semillas, pudiendo presentarse tres situaciones:
1. Que con materiales ajenos se plante, siembre o edifique en suelo propio (Art.
668).
Si ha existido justa causa de error el propietario del predio se hace dueo de los
materiales pagando a su dueo el valor de ellos (su justo precio u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad o aptitud). Sino ha existido justa causa de error ser obligado a
indemnizar los perjuicios y si ha procedido a sabiendas de que eran ajenos ser responsable
penalmente; pero si tuvo conocimiento del uso que se haca de ellos slo ser obligado a
pagar su valor.
Esta misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas
ajenas.
Mientras los materiales no estn incorporados en la construccin o los vegetales
arraigados en el suelo, podr reclamarlos el dueo.
2. Que con materiales propios se plante, siembre o edifique en suelo ajeno (Art 669).
En esta hiptesis hay que distinguir dos situaciones:
a.) Si se ha edificado, plantado o sembrado en terreno ajeno sin el conocimiento
del dueo, ste tendr el derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o
sementera:
i) Pagando las indemnizaciones prescritas a favor de los
poseedores de buena o mala fe en el ttulo de La Reivindicacin, o
bien
ii.) Obligando al que edific o plant a pagarle el justo precio del
terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya
tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta e
indemnizarle los perjuicios.
b.) Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del
terreno, ser ste obligado para recobrarlo, a pagar el valor del edificio,
plantacin o sementera.

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3. Que se edifique con materiales ajenos en suelo ajeno, situacin que el C.C. no
regula, pero que puede solucionarse por aplicacin de las reglas contenidas a
propsito de las dos situaciones antes referidas.

MODO DE ADQUIRIR: T R A D I C I N .

I.- Concepto:
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio y
por otra la capacidad e intencin de adquirirlos.
Lo que se dice del dominio se extiende a otros derechos reales.
II.- Importancia de la tradicin.
Es importante por los siguientes motivos:
1. Es el modo de adquirir mas frecuente.
2. Es el modo de adquirir ms amplio, puesto que permite adquirir el dominio, los
derechos reales transferibles y los derechos personales transferibles.
3. Cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio, la tradicin es un elemento de
la posesin regular.
III.- Relacin de la tradicin con la entrega.
La tradicin se diferencia de la entrega en los siguientes aspectos:
1. Conceptualmente. Por que la entrega es el traspaso de una cosa de manos de una
persona a otra. En cambio tradicin es el traspaso de una cosa de manos de una
persona a otra con la intencin de transferir el dominio.
2. Como consecuencia de lo anterior, en la tradicin existe un titulo traslaticio de
dominio en el que consta la intencin de transferir el dominio. En cambio en la
entrega estaremos ante un titulo de mera tenencia.
3. En la tradicin si el tradente es dueo se transfiere el dominio y si no es dueo se
otorga la posesin de la cosa. En cambio en la entrega estaremos ante un mero
tenedor si quien recibe la cosa reconoce dominio ajeno o ante un poseedor si el
que recibe la cosa tiene el animus y el corpus, a que se refiere el Art. 700.
Qu calidades puede tener una persona respecto de una cosa?
- Dueo (art. 582)
- Poseedor (art. 700), se presume dueo (inc. 2 art. 700)
- Mero tenedor (art. 715) reconoce dominio ajeno.
- Precario, que es aquella persona que por ignorancia o mera tolerancia del dueo tiene
una cosa (art. 2194).
El CC distingue entrega de tradicin?
R: el CC a veces emplea la expresin entrega correctamente, por ejemplo: En el
depsito (Art. 2212); en el mutuo o prstamo de consumo utiliza la expresin tradicin
correctamente sealada en el Art. 2197; en el comodato o prstamo de uso (Art. 2174), utiliza
la expresin tradicin incorrectamente, por que debera haber utilizado la expresin entrega.

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IV.- Naturaleza jurdica de la tradicin.

La tradicin es una convencin extintiva, o sea, un acuerdo de voluntades destinado a
extinguir derechos y obligaciones, especficamente la obligacin de transferir el dominio
contenido en el ttulo traslaticio de dominio. Por eso se dice que la tradicin equivale al pago.
V.- Caractersticas de la tradicin como modo de adquirir.
1. Es el modo de adquirir ms amplio. Por que permite adquirir el dominio, los
derechos reales transferible y los derechos personales transferibles.
2. Es un modo de adquirir a ttulo derivativo. Por que existe traspaso de manos de una
persona a otra.
3. En un modo de adquirir por acto entre vivos.
4. Es un modo de adquirir por regla general a ttulo singular, salvo que se trate de la
tradicin del derecho real de herencia.
5. Es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito u oneroso dependiendo del
ttulo que le anteceda.
6. Es un modo de adquirir que se identifica con un acto jurdico de disposicin.
Significa una disminucin del patrimonio del tradente.
VI.- Elementos de la tradicin.
La tradicin presenta cuatro elementos: personal, consensual, jurdico y formal.
1 Elemento Personal
Representado por la persona del:

-Tradente.
-Adquirente.

El tradente y el adquirente deben ser una sola persona o pueden ser varias personas?
R: De acuerdo al Art. 1438 inciso final, el tradente puede estar constituido por una por una
o ms partes (parte es un conjunto de intereses definidos, pero no puede ser uno o varios)
A. Tradente.
De acuerdo al Art. 671 es la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa
entregada por l o a su nombre (puede actuar por representante)
Qu requisitos debe reunir el tradente?
a. Debe ser dueo.
El tradente debe ser dueo de la cosa cuyo dominio transfiere, porque si no es dueo la
tradicin si bien es vlida, no produce su efecto principal que es transferir el dominio, sino
que produce un efecto secundario, puesto que otorga la posesin de la cosa y permite a quien
recibe la cosa adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva.
De acuerdo al Art. 682 inc. 1, si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se
entrega por l o a su nombre, no se adquieren por la tradicin otros derechos que los que
pueda transferir por la cosa entregada (nadie puede transferir ms derechos que los que tiene)
Qu ocurre si el tradente adquiere el dominio despus de realizada la tradicin?
R: de acuerdo al inc. 2 del Art. 682 se entender haberse transferido el dominio desde el
momento de la tradicin, idea que se repite en el Art. 1819 a propsito de la compraventa.
b. Debe tener la facultad e intencin de transferir el dominio.
89

El tradente tiene que tener la intencin, porque es una convencin y se le exige facultad de
transferir el dominio, pero no capacidad porque la facultad es ms amplia que la capacidad.
Esta exigencia de facultad de enajenar se vincula con el Art. 1575 inc. 1, que dispone
que el pago en que se debe transferir la propiedad no es valido, sino en cuanto al que paga es
dueo de la cosa pagada y tampoco es vlido si el que paga no tiene la facultad de enajenar.
(Relacin entre la tradicin y el pago)
B. Adquirente.
El adquirente de acuerdo al Art. 671 inc. 1, es aquella persona que por la tradicin
adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre, por lo tanto el adquirente puede
ser representado.
Cuales son los Requisitos que debe cumplir el adquirente?
R: de conformidad al Art. 670, debe tener:
a. Capacidad de adquirir el dominio.

A que capacidad se refiere?

Una posibilidad es interpretar esta capacidad, como una capacidad de disposicin
respecto del tradente y una capacidad de administracin respecto del adquirente.
La otra posibilidad es interpretar que se exige capacidad de ejercicio al tradente y
capacidad de goce al adquirente.
[En el fondo es prcticamente lo mismo]
b. Capacidad de intencin, se le exige por que es un acuerdo de voluntades.
2 Elemento: Consensual.
Representada por el consentimiento, porque es una convencin (acuerdo de
voluntades), por lo que debe reunir todos los requisitos del consentimiento en los actos
jurdicos y este deber recaer sobre:
1 El ttulo traslaticio de dominio que sirve de antecedente a la tradicin.
2 La cosa objeto de la tradicin.
3 Las personas que intervienen como partes en la tradicin.
Comentarios:
a.- El consentimiento debe provenir del adquirente o su representante y del
tradente o de su representante. As se desprende del Art. 672 y 673. Sin embargo el Art. 672
en su inc. 2, seala que una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin
voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del
que tiene la facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo.
Llama la atencin esta disposicin por que si falta la voluntad del tradente o su
representante, falta el consentimiento (el consentimiento es un requisito de existencia del acto
jurdico), por lo tanto el acto debera ser inexistente o para algunos nulo absoluto. No obstante
ello esta disposicin permite validar retroactivamente el acto por ratificacin.
Ac existen dos alternativas para explicar este artculo:
1. Que estemos ante una excepcin de la regla general en virtud de la cual la nulidad
absoluta no puede confirmarse (no puede validarse por que envuelve el inters
general).

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2. Que estamos ante una inoponibilidad por falta de concurrencia, caso en el cual se
puede validar el acto a travs de la ratificacin, o sea un acto jurdico unilateral en que
una persona hace propio los efectos de un acto que le era inoponible.
Esta segunda hiptesis es la que explica el Art. 672 inc. 2.
b.- El Art. 671 en su inc. 3, establece una representacin legal especialsima del
juez, respecto del deudor en las ventas forzadas que se realicen por decreto judicial a peticin
de un acreedor en pblica subasta. Esta disposicin se explica por que el deudor ejecutado no
tendr la voluntad de transferir el dominio del bien embargado y es por eso que la ley seala
que el representante legal del deudor ejecutado es el juez y lo va a representar en la escritura
publica que se otorgue y en la posterior inscripcin de esta escritura, que no es otra cosa que
la tradicin.
El problema que se presenta respecto de esta representacin especialsima es el siguiente:
se ha sostenido que faltara el consentimiento del deudor, de modo que faltando el
consentimiento la tradicin seria inexistente. Sin embargo esto no es efectivo por dos razones:
1. La teora que explica la naturaleza jurdica de la representacin es la Modalidad del
Acto Jurdico y segn esta teora la voluntad que perfecciona el acto es la del
representante o sea en este caso la del juez (esta teora se deduca de los Arts. 672, 673
y 678, relativos a la tradicin y 721 relativo a la posesin)
2. El consentimiento del deudor hay que buscarlo en el Art. 2465, que se refiere al mal
llamado derecho de prenda general del acreedor y que es el derecho que tiene el
acreedor para perseguir su acreencia en todos los bienes del deudor presentes o
futuros, salvo los inembargables, por lo tanto cuando el deudor se obligo sabia, por
que la ley se presume conocida por todos que el acreedor poda embargar sus bienes y
sacarlos a remate.
c.- La tradicin puede efectuarse por representantes, as se desprende del Art. 672 que
permite que esta sea hecha voluntariamente por el tradente o su representante; del Art. 673
que permite que el consentimiento provenga del adquirente o su representante; del Art. 671
inc. 3 que establece la representacin especialsima del juez; y del Art. 678 que dispone que
si la tradicin se realiza por medio de mandatarios o representantes legales, el error de estos
invalida la tradicin (esto es una prueba que la voluntad que perfecciona el acto es la del
representante)
d.- Existen reglas especiales relativas a los vicios del consentimiento en la tradicin? La
tradicin como acuerdo de voluntades debe estar exenta de vicios. Aparentemente existiran
reglas especiales en materia de error, contenidas desde el Art. 676 a 678, sin embargo se
tratara de la reiteracin de las reglas generales relativas al error. Esto es as por lo
siguiente.
De acuerdo a estos artculos para que la tradicin sea valida se requiere que no se padezca de
error:
1. En cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse (art. 676). Ac estamos ante
el error esencial al que se refiere el Art. 1453, esto es aquel que recae en la identidad
de la cosa especfica.
2. De la persona a quien se hace la entrega, de acuerdo al art. 1455 el error en la persona
no vicia el consentimiento por regla general, salvo cuando el acto sea intuito personae
y ocurre que en la tradicin el acto es intuito persona, por que la entrega debe

91

realizarse a una persona determinada, por lo tanto nuevamente estamos ante la

reiteracin de una regla general.
3. No debe existir error en cuanto al ttulo, esta regla esta complementada por el art. 677,
que seala que el error en el titulo invalida la tradicin sea cuando una sola de las
partes supone un titulo traslaticio de dominio (una parte entiende entregar a titulo de
comodato y la otra recibir a titulo de donacin) o cuando las dos partes suponen ttulos
traslaticio de dominio distinto (una entiende que existe mutuo y la otra que existe
donacin). Estamos ante un error esencial en los trminos del Art. 1453, por que el
error recae sobre la especie del acto o contrato que se celebra o ejecuta, por lo tanto es
una reiteracin de la regla general.
Qu ocurre si se yerra en el nombre solamente?
R: La tradicin es valida (Art. 676 inc. Final)
3 Elemento: Jurdico.
El elemento jurdico de la tradicin esta representado por el ttulo traslaticio de
dominio. El titulo es el antecedente que justifica la adquisicin de un derecho y el ttulo
traslaticio de dominio esta definido en el art. 703 del CC, como aquel que por su naturaleza
sirve para transferir el dominio (la venta, la permuta, la donacin).
De acuerdo al art. 675, para que la tradicin sea vlida es necesario que se verifiquen dos
requisitos:
1. Que exista un ttulo traslaticio de dominio.
2. Que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere. Ejemplo: art. 1796,
compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, esta compraventa es nula.
Finalmente hay que precisar que el ttulo traslaticio de dominio es la causa de la tradicin
y si este falta es como si estuviramos ante un pago sin causa.
4 Elemento Formal.
Este elemento equivale a la entrega o a las formalidades que la ley exige en ciertos
casos.
Para determinar de qu forma debe efectuarse la entrega, hay que hacer los siguientes
distingos:
1. Tradicin de los bienes muebles o cosas corporales muebles.
2. Tradicin del dominio u otros derechos reales sobre bienes inmuebles, salvo el
derecho real de servidumbre.
3. Tradicin del derecho real de servidumbre.
4. Tradicin del derecho real de herencia.
5. Tradicin de los derechos personales o crditos.

I.

Tradicin de los bienes muebles o cosas corporales muebles.

Hay que distinguir:

- La tradicin de los bienes muebles propiamente tal.
- La tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes muebles.
- Tradicin de los bienes muebles por anticipacin.
a.- Tradicin de los bienes muebles propiamente tales.
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La norma que rige esta tradicin es el art. 684 que seala que la tradicin de una cosa
corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le trasfiere el
dominio y figurando esta transferencia por alguno de los medios reales o simblicos a que se
refiere el articulo.
Este artculo contiene casos de tradicin real o verdadera y casos de tradicin ficta o
simblica. Existe tradicin real o verdadera cuando hay trasferencia de dominio de manos de
una persona a otra. Y la tradicin ser ficta o simblica cuando esta transferencia no se pueda
realizar materialmente.
La doctrina ha discutido que casos representan una tradicin real y que casos
representan una tradicin ficta. Se ha sealado por algunos que los tres primeros casos serian
una tradicin real y que el resto seria ficta y la otra postura es que todos son tradicin ficta.
1er caso: Permitiendo la aprehensin material de una cosa presente.
Este caso se ha discutido si es real o es ficta, pero va a requerir la presencia del
tradente, del adquirente y de la cosa.
2do caso: Mostrndole la cosa.
Tambin se discute si es un caso de tradicin real o ficta pero tambin requiere la
presencia del tradente, del adquirente y de la cosa. Como se denomina en latn esta tradicin
tradicin longa manu
3er caso: Entregando las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que
este guardada la cosa.
Este caso tambin se discute si es real o ficto, por que no voy a entregar el granero,
sino que las llaves. Da lo mismo como sea por que igual transfiere el dominio.
4to caso: encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar
convenido.
Se dice que este caso estara atribuyendo efectos reales al contrato, por que en el
contrato yo podra estipular esta clausula y se confundira con la tradicin.
5to caso: Comprende dos hiptesis:
a. Tradicin brevi manu.
b. Constituto posesorio o tradicin figurada.
a.- La tradicin brevi manu, esta consagrada en primera parte del numeral 5, que dispone
que la transferencia se realiza por la venta, donacin u otro titulo de enajenacin conferido al
que tiene la cosa como mero tenedor, por ejemplo: usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario o a cualquier otro titulo no traslaticio de dominio. Esta forma tiene por objeto
evitar la doble entrega que existira sino mediara esta modalidad de tradicin.
Ej.: Simn es arrendatario de un inmueble que pertenece a lvaro. lvaro de comn
acuerdo con Simn, deciden celebrar un contrato de venta de ese inmueble. Lo lgico
seria que Simn en su calidad de arrendatario le restituyera el inmueble a lvaro, que
es el arrendador y dueo del inmueble, para que as lvaro le venda el inmueble y
efectu la tradicin, pero para evitar esta doble entrega el CC permite que otorgando
un titulo de enajenacin (en este caso contrato de compraventa) se perfeccione la
tradicin. Por lo tanto estaramos ante una figura muy parecida al sistema francs por
que el contrato bastara para transferir el dominio.
93

b.- La tradicin constituto posesorio o tradicin figurada, funciona a la inversa de la

tradicin brevi manu, porque en este caso se otorga un ttulo de tenencia al dueo de la cosa
con la misma finalidad de evitar la doble entrega.
Ej.: el dueo de un inmueble de comn acuerdo con otro (3) se constituye como
usufructuario de ese inmueble.
Las formas que establece el Art. 684 son taxativas?
R: Pareciera ser que si, por la redaccin del Art. 684 porque se refiere a que la
transferencia debe figurar por alguno de los siguientes medios, pero tambin se podra
argumentar en contrario y sealar que por la expresin por uno de los siguientes medios
es enunciativa.
b.- La tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes muebles.
El CC no contempla ninguna norma expresa en esta materia, por lo tanto debe
aplicarse por analoga el Art. 684.
c.- Tradicin de los bienes muebles por anticipacin.
La norma es el Art. 685 que seala que cuando con el permiso del dueo de un predio se
toma en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio de la tradicin,
se verificar en el momento de separacin de estos objetos.

II.

Tradicin del dominio de otros derechos reales sobre bienes inmuebles,

salvo el derecho real de servidumbre.

La norma en esta materia es el Art. 686. Este articulo dispone que se efectuar la tradicin
del dominio de los bienes races por la inscripcin del titulo por el registro de conservador
de bienes races y de la misma manera se efectuar la tradicin del derecho de usufructo o de
uso constituido sobre bienes races, de los derechos de habitacin o censo y del derecho de
hipoteca.
Qu derecho no menciona el Art 686?
R: no menciona:
- Derecho Real de Prenda: no lo menciona, porque se trata de bienes muebles.
- Derecho de Servidumbre: no lo menciona, porque hay una regla especial sealada en
el Art. 698.
- Derecho Real de Herencia: no lo menciona lo que ha generado una discusin
doctrinaria respecto de cmo se realiza la tradicin del derecho real de herencia.
Por qu razn el Art. 686 se refiere a la tradicin del derecho de uso o habitacin en
circunstancias que de acuerdo al Art. 819 son derechos personalsimos e intransferibles?
R: La explicacin que ha dado la doctrina es que el artculo se refiere a la constitucin
de estos derechos reales, porque evidentemente para que nazcan a la vida del derecho primero
deben constituirse, es decir, el dueo debe desprenderse de la facultad de uso y de habitacin,
y una vez constituidos sern intransferibles.
En qu registro del conservador se inscribir el titulo respectivo?
R: Hay que distinguir, ya que el conservador tiene tres registros:
1. Registro de propiedad: si se trata de dominio.
94

2. Registro hipotecas y gravmenes: si se trata de otros derechos reales

3. Registro de prohibiciones e interdicciones
De conformidad el art. 687 la inscripcin debe realizarse en el registro conservatorio en el
territorio donde este situado el inmueble, y si se encuentra en varios territorios, la inscripcin
deber efectuarse en todos los registros de cada uno de ellos.
Para llevar a efecto la inscripcin se debe llevar al conservador copia autentica del ttulo
respectivo y del decreto judicial en su caso, y la inscripcin indicara los siguientes datos:
1. La fecha de ese acto
2. La naturaleza del ttulo, nombre, apellidos y domicilio de las partes
3. La designacin de la cosa
4. La oficina en donde se guarde el original del ttulo
5. La firma del conservador
Qu ocurre si se transfiere un derecho que ya estaba inscrito?
R: De conformidad al art. 692 se mencionar la inscripcin precedente en la nueva
inscripcin.

III.

Tradicin del derecho real de Servidumbre.

(Se refiere a las servidumbres activas, desde el punto de vista del dueo del predio
dominante). La tradicin del derecho real de servidumbre se realiza de acuerdo al art 698
que dispone que la tradicin se efecta por escritura pblica en que el tradente exprese
constituirla y el adquirente aceptarla, esta escritura podr ser la misma del acto o contrato.
Por qu el legislador estableci que la tradicin no se realizar por medio del art. 686?
R: Porque la considera menos importante.
Esta regla general tiene una excepcin, esto es que la tradicin de la servidumbre debe
realizarse mediante la inscripcin del ttulo en el registro conservador, se trata de la
servidumbre de alcantarillado que recae sobre predios urbanos, contenida en la ley 6.977
del ao 1941. Nada obsta que la servidumbre se pueda inscribir porque de conformidad al art.
53 del reglamento del conservador de bienes y races, es un ttulo que puede inscribirse.
Finalmente el caso en que la escritura de la tradicin de la servidumbre poda ser la
misma que la del acto o contrato. Este es el caso del art. 1801 (que habla de la venta de bienes
inmuebles, servidumbres activas, sucesin hereditaria, censo).

IV.

Tradicin del Derecho Real de Herencia.

Este derecho real de herencia no esta incorporado en el art. 686. Se refiere al supuesto
en que se transfiera el derecho real de herencia una vez fallecido el causante, por que si se
realiza durante la vida del causante existe objeto ilcito, de conformidad al art. 1463 del CC,
que se refiere a los pactos de sucesin futura.

95

Resulta que el CC no seala la forma en que debe efectuarse la tradicin del derecho
real de herencia, sino que se refiere a la cesin del derecho real de herencia , particularmente
a sus efectos, en los arts. 1909 y 1910.
En efecto el art. 1909, dispone que el cede a titulo oneroso un derecho de herencia o
legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su
calidad de heredero o legatario.
Por su parte el art. 1910, dispone que si el heredero se hubiere aprovechado de frutos
o percibido crditos, o vendidos efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al
cesionario.
Como el CC no seala la forma en que debe efectuarse la tradicin del derecho real de
herencia, la doctrina se ha encargado de formular dos planteamientos distintos,
distinguindose:
- La teora de Jos Ramn Gutirrez
- La teora de Leopoldo Urrutia.
1. Teora de JOS RAMN GUTIRREZ. este autor postula que el derechos real de
herencia ser de naturaleza mueble o inmueble dependiendo de los bienes que la
componen, por aplicacin del art. 580.
-Si la herencia esta integrada por bienes muebles, ser un derecho de naturaleza mueble y la
tradicin se efectuar de acuerdo al art. 684.
-En cambio si esta integrada por bienes inmuebles el derecho real de herencia ser de
naturaleza inmueble y la tradicin se har de conformidad al art. 686.
-Finalmente si la herencia esta compuesta por bienes muebles e inmuebles, es mixta y la
tradicin se hace de conformidad al art. 686. Esta forma de efectuar la tradicin se justifica
por que esta doctrina privilegia la inscripcin cuando existen inmuebles, con la finalidad de
que todos los individuos tengan conocimiento de la transferencia de dominio o de otro
derecho real distinto del dominio sobre los bienes inmuebles.
Esta teora si bien no es la ms aceptada es la que mejor se aviene con la finalidad del
registro conservatorio, puesto que si hay un inmueble se debe realizar la inscripcin del titulo
para efectuar la tradicin.
2. Teora de LEOPOLDO URRUTIA . Es la que mas ha acogido la jurisprudencia, de
acuerdo a esta teora el derecho real de herencia no puede calificarse como derecho
real mueble o inmueble, por que el derecho real de herencia es una universalidad
jurdica y por tanto se rige por la regla general en materia de tradicin que esta
representada por el art. 684, por lo tanto la tradicin del derecho real de herencia
deber realzarse significando una de las partes a la otra que le trasfiere el dominio y
figurando dicha transferencia por alguno de los medios que el articulo indica, por
ejemplo si el heredero solicita la posesin efectiva de la herencia, la particin de la
herencia o la designacin de un partidor.
V. Tradicin de los Derechos Personales o Crditos.
Los crditos se pueden clasificar de 3 formas.
- Crditos al portador
- Crditos a la orden
- Crditos nominativos.

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1 El Crdito al Portador es aquel en que no se individualiza el destinatario y que

lleva la expresin al portador y en este caso la tradicin se realiza a travs de la entrega
manual, art. 164 del C. de Comercio.
2 El Crdito a la Orden es aquel en que tampoco se designa individualizadamente el
destinatario y lleva a la expresin a la orden de, y la tradicin se hace mediante el endoso,
que es un escrito puesto al dorso del documento en virtud del cual se transfiere el dominio.
art. 17 de la ley 18.092.
3 El Crdito Nominativo aquel en que se designa individualizadamente a la persona
del destinatario. Por ejemplo pguese a x. En este caso se aplica el art. 699 del CC que
dispone que la tradicin se verifica por la entrega del titulo hecha por el cedente al cesionario,
entendindose en este caso titulo como documento.
Esta norma del art. 699 con que norma debemos relacionarlas?
R: este art. 699 hay que relacionarlo con el art. 1901 y 1902 relativos a la cesin de
derechos especficamente de los crditos personales.
El art. 1901 establece que para que la cesin de un crdito se perfeccione se requiere
que el cedente entregue el titulo en que consta el crdito al cesionario [queda perfecta con la
entrega].
Sin embargo el art. 1902 se refiere a los efectos de la cesin respecto de terceros y
seala que la cesin no produce efecto contra el deudor, ni contra terceros mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada la cesin por el deudor.
Cmo debe efectuarse la notificacin?
R: De acuerdo al art. 1903 debe hacerse con exhibicin del ttulo que llevar anotado
el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente.
Qu particularidades debe revestir la aceptacin?
R: de acuerdo al art. 1904 la aceptacin consistir en un hecho que la suponga como
por ejemplo un principio de pago al cesionario o Litis contestacin.
Qu comprende la cesin de un crdito?
R: De acuerdo al art. 1906 comprende sus fianzas, privilegios, e hipotecas; pero no
traspasa las excepciones personales del cedente.
Cules son los efectos de la cesin de un crdito a titulo oneroso?
R: Segn el art. 1907 el que cede a titulo oneroso, o sea recibe algo a cambio, se hace
responsable al que la efecta de la existencia del crdito al tiempo de la cesin, esto es, que
verdaderamente le perteneca el crdito en ese tiempo, pero no lo hace responsable de la
solvencia del deudor, salvo que se comprometa expresamente a ello, ni tampoco ser
responsable en ese caso de la solvencia futura, sino que solamente de la solvencia presente,
salvo que se haga responsable de la solvencia futura, ni tampoco se extender su
responsabilidad sino hasta la concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado la
cesin, a menos que se haya estipulado expresamente otra cosa. (Hay una regla general y una
excepcin, leer bien el artculo)
VII.- Efectos de la Tradicin.

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Qu efectos reconoce la doctrina?

R: la doctrina reconoce dos efectos.
El efecto principal es transferir el dominio, lo que supone que el tradente fuera dueo,
pero si el tradente no es dueo la tradicin es igualmente vlida, pero no otorga el dominio,
sino que la posesin de la cosa y podr adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva.
Ac se aplica lo que vimos a propsito del art. 682 que se vinculaba con el art. 1819 de la
compraventa
Finalmente hay que destacar que la posesin es un hecho, de modo que la posesin del
sucesor principia en l, as que es irrelevante la calidad que tenga quien entrega la cosa, esto
es, quien recibe la cosa entra en posesin no por que quien le entreg la cosa sea poseedor,
por que la posesin en cuanto a hecho no se trasfiere, ni tampoco se transmite (art. 717)
En que poca debe efectuarse la tradicin?
R: Para responder esta pregunta hay que analizar el ttulo traslaticio de dominio.
- Si el ttulo nada dice, puede efectuarse de inmediato.
- Si el ttulo esta sujeto a una modalidad, como el plazo o la condicin, debe estarse a
esta modalidad.
Ac resultan aplicables el art. 680 y 681. El art. 680 dispone que la tradicin puede
transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria con tal que se exprese.
Es correcto sealar que la tradicin se puede realizar bajo condicin suspensiva o
resolutoria?
R: es incorrecto por que lo que esta bajo condicin resolutoria es el titulo, no la
tradicin. La Condicin Resolutoria esta en el titulo y no en la tradicin. Tampoco es
efectivo que la tradicin se realiza bajo Condicin Suspensiva por que primero se cumple la
condicin y despus se realiza la tradicin. (Primero se cumple y despus se realiza la
tradicin)
El art. 681 por su parte seala que se puede pedir la tradicin de todo aquello que se
deba desde que no haya plazo pendiente para su pago, salvo que intervenga decreto judicial en
contrario.
Clusula de Reserva de Dominio por el No Pago del Precio.

La clusula de reserva de dominio es aquella en virtud de la cual una persona se reserva

el dominio de una cosa hasta el cumplimiento de una condicin o hasta la verificacin de
un plazo.
Ej.: Es el caso de reserva de dominio por no pago del precio, en que el tradente se
reserva el dominio de la cosa tradida hasta que el adquirente le pague el precio. Esta
clausula tiene gran importancia por que constituye una garanta, puesto que bajo la
sola vigencia del contrato de compraventa el vendedor tiene la accin que emana del
contrato de compraventa en el evento que no le paguen el precio, pero en razn de esta
clausula mientras no le paguen el precio sigue siendo dueo y por lo tanto podr
ejercer la accin reivindicatoria. [Ac esta mucho ms protegido]
El problema es que el art. 680 inc. 2 a propsito de la tradicin valida esta clausula,
pero el art. 1874 le resta valor a esta clausula y seala que no produce otro efecto que
demandar alternativamente lo indicado en el art. 1873, esto es, exigir el pago del precio o la
resolucin de la venta y en ambos casos la indemnizacin de perjuicios.

98

Qu norma prevalece?68
R: prevalece la norma ms especial.
Cual es la norma ms especial?
R: aqu se ha discutido algunos han dicho que es la de la tradicin y otros han dicho
que es la de la compraventa.
Apunte: INSCRIPCIONES

QUE TRATA EL CDIGO CIVIL EN EL TTULO DE LA TRADICIN

Y QUE TIENEN POR OBJETO CONSERVAR LA HISTORIA FIDEDIGNA DE LA P ROPIEDAD
RAZ.

Las inscripciones que contempla el C.C. en este ttulo son las indicadas en los artculos
688 y 689.
I. Inscripciones del Artculo 688 del Cdigo Civil
El artculo 688 del C.C. dispone que en el momento de deferirse la herencia la
posesin de ella se confiere por el slo ministerio de la ley al heredero; pero la posesin
legal no habilita de manera alguna al heredero a disponer en manera alguna de los
inmuebles, mientras no preceda:
1La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la
posesin efectiva: el primero ante el Conservador de Bienes Races de la comuna o
agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artculo
precedente; en virtud de ella podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios; y
3 La inscripcin especial prevenida en el inciso 3; sin esta no podr el heredero
disponer por si solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
Comentarios a este artculo
1 Los herederos adquieren la herencia al momento del fallecimiento del causante por
el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, y, en este mismo momento, adquieren la
posesin legal de la herencia, aunque el heredero ignore que la herencia le ha sido deferida.
As lo dispone el artculo 688 inc. 1 y el artculo 722.
Cabe sealar que tratndose del Derecho real de Herencia existen tres clases de
posesiones: la posesin real, la posesin efectiva y la posesin legal de la herencia.
a.) Posesin real: es aquella definida en el artculo 700 del Cdigo Civil y sirve al
falso heredero para prescribir.
b.) Posesin efectiva: es aquella que se confiere por resolucin judicial (en caso que la
sucesin sea testada) o por resolucin administrativa fundada del Director
Regional del Registro Civil e Identificacin respectivo, en caso que la sucesin sea
intestada, y les permite a los herederos disponer de los inmuebles de consuno.
68

El autor nacional Ral Diez Duarte y la Jurisprudencia, han sealado que hay que aplicar el principio de
especialidad, en cuya virtud se concluye que el art. 680 es una norma general y el art. 1874 es la norma especial.
En efecto se aplicar el art. 680 cuando estemos frente a un ttulo traslaticio de dominio cualquiera como la
donacin entre vivos, mutuo, el aporte en sociedad, el cuasiusufructo, etc., salvo la compraventa, pues en tal caso
aplicamos el art. 1874; sin embargo esta solucin no parece adecuada, porque el art. 680 se refiere a vendedor,
cosa vendida y precio, es decir, se est refiriendo a la compraventa y no podra aplicarse a la donacin, ni al
mutuo, ni al cuasiusufructo, etc. (Prof. Mario Opazo)

99

c.) Posesin legal o civilsima: es aquella que se confiere por el slo ministerio de la
ley al heredero en el momento que el causante fallece y tiene por objeto asegurar la
continuidad entre la personalidad del causante y el heredero.

2 Las inscripciones del artculo 688 del C.C. son las siguientes:
a.) Inscripcin del decreto administrativo o resolucin judicial, segn el caso, que
confiere la posesin efectiva de la herencia. (Art. 688 N 1)
Para determinar si se trata de un decreto administrativo o de una resolucin judicial
hay que distinguir si se trata de una sucesin testada o intestada.
Si se trata de una sucesin testada debe tramitarse ante el tribunal del ltimo domicilio
del causante, solicitando la posesin efectiva, cualquiera sea el heredero, a nombre de todos y
el tribunal dicta la siguiente resolucin judicial: Concdase la posesin efectiva de los bienes
a XXXXXX (hijos), s in perjuicio de los derechos del cnyuge y de los derechos de otros
herederos con igual o mejor derecho.
Adems debe inscribirse el testamento. La jurisprudencia ha resuelto que la
inscripcin del testamento debe efectuarse en el Registro de Propiedad del Conservador
correspondiente al territorio en que se ha pronunciado la resolucin judicial que otorga la
posesin efectiva, sin que sea necesario inscribir el testamento en los dems territorios
jurisdiccionales en que se encuentren los inmuebles.
Si bien el artculo 688 N 1 del C.C no lo exige, en la prctica se deja constancia al
margen de la inscripcin de la posesin efectiva de la resolucin que haya aprobado el pago
del impuesto a la herencia o que haya declarado la exencin al pago de dicho impuesto.
En cambio si la sucesin es intestada la posesin efectiva debe tramitarse ante el
Registro Civil e Identificacin correspondiente a la oficina en que se hubiere iniciado el
trmite, en un formulario destinado al efecto, elaborado por el mismo servicio, que deber
contener la individualizacin de los herederos. La posesin efectiva es otorgada por
resolucin fundada del Director Regional del Registro Civil e Identificacin respectivo. (Arts.
1, 2, 3 y 5 de la Ley 19.903 Sobre Otorgamiento de la Posesin Efectiva para sucesiones
intestadas de 9 de Septiembre de 2003).
Por ltimo, cabe sealar que la resolucin judicial o la resolucin administrativa,
segn el caso, que confiere la posesin efectiva reconoce la calidad de herederos a quienes
indica.
b.) Inscripcin especial de herencia (Art. 688 n 2)
Se llama inscripcin especial de herencia a aquella en que se inscriben el o los
inmuebles a nombre de todos los herederos, a fin de que puedan disponer de l o los
inmuebles de consuno, esto es, conjuntamente.
Esta inscripcin que se practica a nombre de todos los herederos hace mencin a la
respectiva inscripcin de posesin efectiva, pues es el antecedente que da a los herederos
oficialmente ese carcter. En esta inscripcin se expresa que los herederos son dueos del
inmueble hereditario de que se trata, seala la ubicacin y los deslindes de ese inmueble e
indica como inscripcin anterior la que tena el causante sobre el respectivo inmueble.
Cuntas inscripciones se practican?
Se practican tantas inscripciones especiales de herencia como sean los inmuebles que
tena el causante y se practican en el Registro de Propiedad de el o los territorios en que estn
ubicados los inmuebles.

100

Ej: Si el causante tiene 10 inmuebles deben efectuarse 10 inscripciones especiales de

herencia y estas inscripciones deben realizarse en todos los territorios en que estn
ubicados los inmuebles.
c.) Inscripcin de adjudicacin (Art. 688 n 3)
En virtud de esta inscripcin deben inscribirse los inmuebles a nombre de los
herederos a quienes se les haya adjudicado el inmueble en virtud de un acto de particin.
Este acto de particin materialmente puede estar contenido en:
a.) Escritura pblica si la particin la practicaron los comuneros de comn acuerdo.
b.) Sentencia de un juez partidor si la particin ha tenido lugar en un juicio particional
c.) Testamento.
Esta inscripcin de adjudicacin se practica a nombre del heredero adjudicatario y
para ello debe exhibirse al Conservador de Bienes Races copia autntica del acto particional
contenido en la escritura pblica, sentencia o testamento. Esta inscripcin citar como
inscripcin anterior la inscripcin especial de herencia a nombre de todos los herederos.
En virtud de esta inscripcin de adjudicacin el o los herederos adjudicatarios pueden
disponer por si solos de l o los inmuebles que le hayan cabido en la particin.
De acuerdo al Artculo 25 de la Ley 16.271 de la Ley de Impuesto a las Asignaciones
Hereditarias y Donaciones, los herederos no pueden disponer de los bienes de la herencia,
incluso de los bienes muebles si no han realizado las inscripciones de la posesin efectiva.
Sancin por omisin de las Inscripciones del Artculo 688 del Cdigo Civil
Qu sucede si un heredero dispone de un inmueble hereditario sin practicar las
inscripciones del artculo 688?
La jurisprudencia de nuestros tribunales desde el ao 1905 ha planteado diversas
sanciones por la omisin de las inscripciones del artculo 688, distinguindose cinco etapas
hasta llegar a la interpretacin correcta, que posteriormente, se ha uniformado.
1 Primera etapa: La Corte Suprema en el ao 1905 declar que la sancin por
omisin de las inscripciones del artculo 688 es la nulidad absoluta, porque las leyes que
organizan el Registro Conservatorio de Bienes Races son normas de orden pblico. Se
trataba de un heredero que hipotec un inmueble sin haber practicado previamente las
inscripciones del artculo 688.
2 Segunda etapa: En 1908 la Corte Suprema establece que la sancin por omisin de
las inscripciones del artculo 688 era la nulidad absoluta no slo en los casos de ventas
voluntarias, sino tambin en los casos de ventas forzadas, pues la ley no distingua. Se
trataba de un inmueble que haba sido hipotecado por el causante y con posterioridad a su
muerte venci el plazo en que deba cumplirse la obligacin y, como los herederos no
pagaron, el acreedor hipotecario entabl juicio ejecutivo y sac a remate la propiedad. Este
remate fue anulado por la Corte Suprema, dado que los herederos no haban practicado las
inscripciones del caso.
3 Tercera etapa: En el ao 1909 la Corte Suprema modific su fallo anterior de 1908
y resolvi que la nulidad absoluta slo se aplicaba a las ventas voluntarias y no a las
forzadas, porque la accin de la justicia no puede entrabarse.

101

4 Cuarta etapa: En el ao 1910 la Corte Suprema seal que el artculo 688 impide a
los herederos disponer de los inmuebles hereditarios y que la expresin disponer es
sinnimo de enajenar, esto es, constituir un derecho real a favor de otra persona. El dueo
hace ajena una cosa desde el momento que efecta la tradicin de la cosa. Por consiguiente,
el contrato de compraventa que celebra un heredero es vlido, ya que de el slo nacen
derechos personales; lo que es nulo es la tradicin.
5 Quinta etapa: Fue en esta quinta etapa que la Corte Suprema lleg a la
interpretacin correcta.
La Corte Suprema haba conferido al Artculo 688 del C.C. un carcter prohibitivo,
cuando en realidad era imperativo; la sancin, por consiguiente, no hay que buscarla en el
artculo 688, sino que en el artculo 696 del C.C.
El artculo 696 del C.C prescribe que los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los
artculos anteriores (entre los cuales est el art. 688 del C.C.) no darn o transferirn la
posesin efectiva del respectivo derecho mientras la inscripcin no se efecte de la manera
que ne dichos artculos se ordena.
De este artculo se colige que esta sancin se aplica a todas las inscripciones ordenadas
por el legislador y no slo a las contempladas en el artculo 686. Si el heredero dispone de un
bien raz antes de efectuar las inscripciones correspondientes, el comprador no adquiere la
posesin sino que es un mero tenedor, no pudiendo jams adquirir el dominio por prescripcin
adquisitiva.
En consecuencia, la sancin del artculo 696 es ms enrgica y ms suave que la
nulidad absoluta; ms enrgica, porque la mera tenencia no puede mudarse en posesin, en
cambo la nulidad absoluta se sanea por el transcurso de 10 aos desde la celebracin del acto
o contrato. Es ms suave, puesto que la nulidad absoluta no puede confirmarse, en tanto la
situacin precaria del adquirente se salva cuando el heredero practica las inscripciones del
artculo 688.
II. Inscripcin del Artculo 689 del Cdigo Civil
El artculo 689 dispone que siempre que por una sentencia ejecutoriada se
reconociere, como adquirido por prescripcin, el dominio o cualquiera otro de los derechos
reales mencionados en el artculo 686 y siguientes, servir de ttulo esa sentencia y se
inscribir en el respectivo Registro o Registros.
En concordancia con este artculo est el artculo 2513 que seala que la sentencia
judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad
de los bienes races o los derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra
terceros sin la competente inscripcin.
Como se advierte, la finalidad de esta inscripcin es mantener la historia fidedigna de
la propiedad raz y opera como una medida de publicidad respecto de terceros.

RELACIN DE LA INSCRIPCIN CON LOS DIVERSOS MODOS DE ADQUIRIR EL

DOMINIO

La inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races cumple varias

funciones dependiendo del modo de adquirir de que se trate.
En efecto, en la tradicin la inscripcin es la forma de transferir el dominio, como lo
dispone el artculo 686 del C.C. (adems de ser una solemnidad de la tradicin).

102

En la sucesin por causa de muerte las inscripciones del artculo 688 cumplen la
funcin de mantener la historia fidedigna de la propiedad raz y operan como una medida de
publicidad.
Por consiguiente no sirven para transferir el dominio de los inmuebles, sino para
disponer de stos, como se seal anteriormente.
En la prescripcin adquisitiva la inscripcin de la sentencia judicial que la declara
opera como una medida de publicidad respecto de terceros y tiene por finalidad mantener la
historia fidedigna de la propiedad raz. As se deduce del artculo 689 y 2513 del C.C.
Tratndose de la ocupacin no existe inscripcin conservatoria, porque sta se exige
para los bienes inmuebles y no para los bienes muebles, y la ocupacin slo tiene lugar
respecto de bienes muebles, porque, como lo prescribe el artculo 590 del C.C., los inmuebles
que carecen de dueo pertenecen al Fisco.
Finalmente, en el caso de accesin tampoco existe inscripcin, porque la inscripcin
del inmueble cubre lo que accede a l, ya que se aplica el principio en virtud del cual lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.

MODO DE ADQUIRIR: P R E S C R I P C I N A D Q U I S I T I VA .
I.- Concepto: art. 2492.
La particularidad de este artculo es que curiosamente define a la prescripcin
adquisitiva (modo de adquirir), y a la prescripcin extintiva (modo de extinguir las
obligaciones). De acuerdo a esto podemos definir la prescripcin como: Un modo de adquirir
las cosas ajenas por haberse posedo durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los
dems requisitos legales.
De este concepto pueden inferirse tres elementos de la prescripcin adquisitiva:
1. Posesin.
2. Transcurso del tiempo.
3. Los dems requisitos legales.
Por qu razn el Cdigo habr regulado conjuntamente la prescripcin adquisitiva con la
extintiva?
R: Porque existen reglas comunes a la prescripcin adquisitiva y extintiva.
Estas reglas comunes son las siguientes:
a) La prescripcin debe alegarse, no opera de pleno derecho: En efecto, el art. 2493
seala que el que quiere aprovecharse la prescripcin debe alegarla, el juez no puede
declararla de oficio, o sea supone que existe un juicio.
Cmo debe alegarse la prescripcin?
1. Alegarla como accin, o reconvencionalmente. Por dos argumentos:
La prescripcin no solo es una defensa si no que tiene por objeto la
declaracin de un derecho sustantivo (adquirir el dominio por prescripcin)
Porque supone un juicio de lato conocimiento, (juicio ordinario) entre
legtimos contradictores, lo que no ocurrira si se opone como una excepcin.
2. Alegarla como una excepcin. Argumentos:
103

El art. 310 del CPC al referirse a la excepcin de prescripcin no distingue

entre prescripcin extintiva y adquisitiva.
Que la nocin civilista de accin, establece que la accin emana de un
derecho, y la prescripcin es un hecho

b) La prescripcin no puede renunciarse anticipadamente, sino que despus de

cumplida (art. 2494): Esta norma tiene su fundamento en dos consideraciones:
1. Que en la prescripcin adquisitiva est envuelta el inters pblico.
2. Que si se permitiera se convertira en una clausula de estilo, es decir, siempre se
pactara.
La prescripcin puede renunciarse de forma expresa o tacita. El art. 2494 en su inciso
2 dispone que se renuncia tcitamente cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho
suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor.
El art. 2495 supone que no puede renunciarse la prescripcin sino por el que puede
enajenar. Esta norma se justifica en el hecho que la prescripcin, supone una disminucin en
el patrimonio del dueo, porque cumplido los requisitos legales la cosa ingresa al patrimonio
de otro.
c) La prescripcin corre contra o respecto de toda persona: Art. 2497, que dispone
que la reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos que tienen la libre administracin de lo suyo.
II.- Elementos de la Prescripcin Adquisitiva.
Posesin.
Transcurso del Tiempo.
Dems requisitos Legales.

LA POSESIN

1 ELEMENTO:

En materia de posesin cabe distinguir dos figuras: 1 El Ius Possidendi; y 2 El Ius

Possesionis
Estas dos expresiones distinguen entre el derecho a la posesin y la posesin misma.
En efecto, el dominio o propiedad comprende el derecho a poseer la cosa que se llama
ius possidendi, en virtud del cual el dueo queda en situacin de gozar de la cosa que le
pertenece mediante la posesin, siendo este derecho a poseer una consecuencia del derecho
de dominio.
Lo que se dice del dueo se aplica tambin a quienes tienen derechos reales sobre la
cosa.
El ius possesionis, en cambio, es una figura distinta que dice relacin con la posesin
autnomamente considerada, organizada como una institucin independiente, distinta y
separada de la propiedad.
Por consiguiente, el ius possidendi es el derecho a poseer la cosa y el ius possesionis
es el conjunto de ventajas que la posesin trae aparejada.

104

En efecto, el dueo o propietario tiene derecho a poseer la cosa auque de hecho no la

posea. El poseedor, en cambio, goza de ciertas facultades o ventajas por el slo hecho de
poseer la cosa, aunque no tenga derecho para ello.
I. CONCEPTO
La posesin est definida en el Art. 700 del C.C. como la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la
cosa por el mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El inc. 2 agrega que el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no
justifique serlo.
II.NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN
Mucho se ha discutido en doctrina si la posesin es un hecho o un derecho. En nuestro
derecho la posesin es un hecho y no un derecho, sin perjuicio del ius possidendi o derecho a
poseer, en atencin a las siguientes consideraciones:
1 La posesin no aparece enumerada en el Art. 577 del C.C. como un derecho real, y si la
posesin fuera un derecho sera un derecho real, esto es aquel derecho que se ejerce sobre
una cosa sin respecto a determinadas personas.
Sin embargo, este no es un argumento concluyente, segn algunos autores porque hay
quienes estiman que la posesin sera un derecho personal y no un derecho real.
2 El Art. 700 define la posesin como la tenencia de una cosa determinada y no como una
facultad o derecho que se tiene sobre una cosa, expresin que la ley utiliza cuando se quiere
referir a los derechos reales.
No obstante lo dicho, es decir, pese a que la posesin es un hecho, ella est protegida
por acciones posesorias cuando se trata de inmuebles, circunstancia que resulta
contradictoria, toda vez que, segn la concepcin civilista de la accin, las acciones emanan
de derechos y no de hechos.
Esta circunstancia se justifica sealando que la ley concede estas acciones posesorias
tratndose de inmuebles, toda vez que la ley protege la posesin por la apariencia de
dominio que ella envuelve, de modo tal que, como ha sostenido SAVIGNY, puede concluirse
que la posesin es un hecho protegido por el derecho.
Para otros, como IHERING, la posesin es un derecho, pues se trata de un inters
jurdicamente protegido.
3 Los dos elementos de la posesin, a saber, el corpus y el animus, se refieren a una
situacin de hecho.(Vase el punto siguiente relativo a los Elementos de la Posesin)
4 La posesin no se transfiere ni se transmite, porque es un hecho que principia en el
sucesor. As se desprende del Art. 717 del C.C., a diferencia de los derechos que se transfieren
y se transmiten.
Pero, siendo un hecho est protegido por acciones posesorias definidas en el Art. 916,
cuando recae sobre inmuebles, dado la apariencia de dominio que ella envuelve.
105

III. ELEMENTOS DE LA POSESIN

De acuerdo a la concepcin clsica que sigue nuestro C.C, los elementos de la
posesin son 2:
- El Corpus
- El Animus
El corpus es la tenencia material o fsica de una cosa o, como dice Savigny, la
posibilidad de obrar libremente sobre la cosa.
En este sentido cabe advertir que la misma definicin de posesin dada por el Art. 700
contempla la posibilidad de que el poseedor ejerza la posesin mediante otra persona que
tenga la cosa en lugar y a nombre de l.
Ej. El arrendador es poseedor y el arrendatario tiene la cosa en su poder como mero
tenedor. Lo mismo ocurre con el comodante y comodatario y el depositante y
depositario, respectivamente.
El animus, en cambio, es la intencin de comportarse como seor o dueo de la cosa.
Este es el elemento de carcter subjetivo, intelectual o sicolgico de la posesin y que se
denomina animus dominis o animus rem civi habendo (nimo de tener la cosa para si).
Como se ha sealado con anterioridad, tanto el animus como el corpus son, dentro de
esta concepcin clsica, elementos que se refieren a una situacin de hecho. El corpus lo es
claramente y el animus tambin, toda vez que significa que el poseedor tiene la intencin de
comportarse como dueo pero no que lo sea legtimamente.
IV. PROPIEDAD, POSESIN Y MERA TENENCIA
Estas son las tres calidades que una persona puede tener respecto de una cosa.
La propiedad o dominio es una situacin de derecho, constitutiva de un derecho real
en que el sujeto se comporta como seor o dueo de la cosa porque lo es.
En cuanto situacin de derecho se encuentra protegida por la accin reivindicatoria
definida en el Art, 889.
La posesin, en cambio, es una situacin de hecho que puede o no estar acompaada
de dominio, dado que puede existir un poseedor dueo y un poseedor no dueo.
No obstante ello, la posesin est protegida por las acciones posesorias cuando recae
sobre inmuebles como lo establece el Art. 916, atendida la apariencia o presuncin de
dominio que la posesin envuelve, y excepcionalmente, la posesin regular est protegida
por la accin publiciana del Art. 894.
Finalmente, la mera tenencia, definida en el Art. 714 es la que se ejerce sobre una
cosa no como dueo, sino en lugar y a nombre del dueo. Por consiguiente, el merotenedor
reconoce dominio ajeno. Es el caso del arrendatario, comodatario, depositario, usuario y
habitador.
La mera tenencia puede tener su origen en un contrato o en la constitucin de un
derecho real, como se estudiar cuando analicemos esa materia.
V. VENTAJAS DE LA POSESIN
Las ventajas de la posesin son las siguientes.
106

1 Existe una presuncin de dominio a favor del poseedor. As lo establece el Art. 700 inc 2
que seala que el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo.
Como se advierte, se trata de una presuncin simplemente legal, de modo que admite
prueba en contrario, precisando que debe probar el dominio quien lo alega, esto es, quien
ejerce la accin reivindicatoria.
2 Es un elemento de la prescripcin adquisitiva, es decir, permite ganar el dominio por
prescripcin.
3 El poseedor hace suyos los frutos de la cosa siempre que est de buena fe al momento de
percepcin de los frutos, entendiendo por buena fe la que define el C.C. en el Art. 706, esto
es, la conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exento de
fraude, y, de todo otro vicio.
4 La posesin regular e irregular estn protegidas por acciones posesorias siempre que ella
recaiga sobre inmuebles, dado que la acciones posesorias, segn este artculo, son aquellas
que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin sobre bienes inmuebles o derechos
reales constituidos sobre ellos.
VI. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN DE LA POSESIN
El fundamento de la posesin tambin ha sido discutido en doctrina, elaborndose tres
teoras que intentan explicar por qu razn se protege jurdicamente al poseedor. Estas teoras
son las siguientes:
1 La teora de la Inviolabilidad de la voluntad, segn la cual se protege al poseedor
porque ste tiene comprometida su voluntad con la cosa que posee, voluntad que no se puede
desconocer.
2 Teora de la necesidad de impedir la violencia, que postula que se protege al
poseedor porque la agresin a la persona del poseedor es una situacin de hecho no amparada
por el derecho.
3 Teora de la apariencia de Propiedad, que justifica la proteccin del poseedor en el
hecho que la posesin envuelve una presuncin de dominio. Presuncin contenida en nuestro
derecho en el Art. 700 inc 2 del C.C.
VII.CLASIFICACIN DE LA POSESIN
La posesin puede clasificarse de acuerdo a los siguientes criterios:
1 Atendiendo al objeto de la posesin se distingue entre posesin propiamente tal y
cuasiposesin.
2 Atendiendo a si la posesin cumple con los requisitos del Art. 702 del C.C. la posesin
puede ser regular o irregular.

107

3 Atendiendo a si la posesin es violenta o clandestina, la posesin puede ser viciosa o no

viciosa.
4 Atendiendo a si la posesin es o no til para prescribir, las posesiones pueden ser tiles o
intiles.

DESARROLLO

DE

CLASIFICACIN

DE LA

POSESIN .

1 Atendiendo al objeto de la posesin: se distingue entre posesin propiamente tal y

cuasiposesin.
a. Posesin propiamente tal: es aquella que recae sobre cosas corporales.
b. Cuasiposesin: es aquella que recae sobre cosas incorporales, o sea de acuerdo al Art.
576 los meros derechos. (Derechos personales y reales)
El Art. 715 seala que la posesin de cosas incorporales es susceptible de las mismas
calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal. Este sirve de argumento para saber
que el CC reconoce la cuasiposesin. Por tanto una persona puede ser poseedor de un derecho
real, por ejemplo el usufructo o de un derecho personal o crdito.
Respecto de la posesin de los derechos reales la doctrina no ha manifestado ninguna
objecin, el problema se produce respecto de la posesin de los derechos personales, puesto
que se ha discutido si efectivamente el cdigo reconoce este tipo de posesin.
1 En efecto acogiendo aquella postura que seala que se admite la cuasiposesin sobre
derechos personales pueden citarse dos artculos:
a. Art. 1576: relativo al pago, seala que el pago hecho de buena fe al actual poseedor
del crdito es vlido.
b. Art. 2456: relatico a la transaccin, seala refirindose a la transaccin si se transige
con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin contra la
persona a quien verdaderamente compete el derecho.
2 Lo importante de estos artculos es que aluden a la posesin del crdito; sin embargo se
puede contrargumentar y sostener que el CC no reconoce la cuasiposesin sobre derechos
personales en atencin a los siguientes argumentos:
a. Que el cdigo sigue el derecho romano y este sistema no acoga la posesin de
derechos incorporales.
b. El prrafo 24 del mensaje del CC, este seala: el usufructuario no posee la cosa
fructuaria, sino que el solo usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente
susceptible de posesin; pero el arrendatario de una finca nada posee, no goza mas que
de una accin personal para la conservacin de los derechos que le ha conferido el
contrato.
c. El Art. 1576 y el Art. 2456 no validan la posesin del crdito, sino que cuando aluden
a la posesin del crdito se refieren al documento que contiene el crdito y no al
derecho personal o crdito.
d. Sostener la posesin de derechos personales en nuestro ordenamiento jurdico seria
inoficioso, porque el CC solamente se refiere a la prescripcin de los derechos reales y
no de los derechos personales (Art. 2498 y 2512)

108

De modo de que me sirve ser poseedor del derecho, sino me sirve adquirirlo por
prescripcin. A ello se agrega que el Art. 1437 no seala la posesin como fuente de las
obligaciones.
2 Atendiendo a si la posesin cumple los requisitos del Art. 702 del CC: la posesin
puede ser regular o irregular.
-

Posesin Regular: de acuerdo al Art. 702 es aquella que procede de un justo

ttulo, ha sido adquirida de buena fe; y si el ttulo es traslaticio de dominio se
requiere de tradicin.

Elementos de la posesin regular.

El primer lugar se debe sealar que el poseedor regular es aquel que rene los
requisitos objetivos y subjetivos para que se le estime dueo, aunque inicialmente no lo sea.
Los elementos de la posesin regular son: 1 justo ttulo; 2 buena fe; y 3 tradicin si el
ttulo es traslaticio de dominio.
1 Elemento: Justo Ttulo.
En este requisito analizaremos que se entiende por ttulo y cuando este es justo.
El ttulo es el antecedente en que el poseedor funda su posesin o la posesin que
pretende. De acuerdo al Art. 703 los ttulos pueden ser traslaticios de dominio o constitutivos,
pero la doctrina agrega una tercera teora que se llama ttulos declarativos.
--Ttulos Constitutivos: equivale a los modos de adquirir originarios, estos son; la ocupacin,
accesin y prescripcin.
Cmo pueden la ocupacin, accesin y prescripcin ser modos de adquirir el dominio y
titulo de posesin?
R: lo que ocurre es que si concurren todos los requisitos de la ocupacin, accesin y
prescripcin, sern modos de adquirir el dominio, pero si falta un requisito sern ttulos
constitutivos. Por tanto desempean una doble funcin.
--Ttulos Traslaticios: el inc. 3 del Art. 703 seala que el ttulo traslaticio de dominio es
aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio. Como por ejemplo: la
compraventa, donacin, permuta, aporte en sociedad y dacin en pago.
Ocurre que el inc. 4, 5 y 6 del Art. 703 agregan otros ejemplos de ttulos
traslaticios, pero en realidad son en su mayora ttulos declarativos.
--Ttulos Declarativos: no son ttulos de posesin porque ellos solo se limitan a declarar un
derecho preexistente de modo que no pueden otorgar posesin.
Son ttulos declarativos:
- Sentencias de adjudicacin en juicios divisorios.
- Actos legales de particin.
- Sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.
- Transaccin de los objetos disputados, porque si no lo son es un ttulo traslaticio de
dominio.
Por qu el CC los acoge como ttulos traslaticios y no declarativos?
R: hay que recordar que la adjudicacin tiene un efecto declarativo y retroactivo,
puesto que a travs de la adjudicacin se radica el dominio que antes perteneca a varios
comuneros en una sola persona. Este efecto declarativo de la particin esta reconocido a
109

propsito de la hipoteca (Art. 2417), sucesin por causa de muerte (Art. 1344) y la posesin
(Art. 718).
El Art. 718 dispone que cada uno de los participes de una cosa que se posea
proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere
durante todo el tiempo que duro la indivisin. Por esta razn llama la atencin que el CC
califique estos ttulos de traslaticios, porque en ningn caso hay transferencia de dominio. La
explicacin que ha dado la doctrina es que el Cdigo se estara refiriendo a la adjudicacin
respecto de un tercero y no de un coposeedor.
Qu es un justo titulo?
R: El CC no define ni los ttulos justos, ni los ttulos injustos, sino que solamente
enumera en el Art. 704 cuales son los ttulos injustos, de modo que la nocin se puede extraer
a partir de una interpretacin a contrario sensu de este artculo.
El Art. 704 contiene cuatro numerales:
- 1 y 2 aluden a ttulos falsificados.
- 3 aluden a ttulo nulo.
- 4 alude a un ttulo aparente, putativo o falso.
Por tanto podemos definir el justo titulo como aquel titulo autntico (en oposicin al
falsificado), vlido (en oposicin al nulo) y real (en oposicin al aparente, putativo y falso)69.
Anlisis del artculo 704, es ttulo injusto:
1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
Ej.: una persona suplanta la persona de otra y firma un contrato de compraventa.
Este numeral no se refiere a la veracidad del titulo.
2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra
sin serlo;
Ej.: una persona que se hace pasar por padre (representante legal) de un menor sin serlo. En
este caso el titulo tambin seria falsificado.
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
Estamos ante un titulo nulo.
A que nulidad se refiere este numeral?
R: se ha sostenido que es la nulidad relativa.
El ejemplo que da el artculo equivale a una formalidad habilitante y la sancin por
omisin es la nulidad relativa. Sin embargo se ha sostenido que tambin podra ser la nulidad
absoluta, invocando el argumento a fortiori, porque si la nulidad relativa hace que el titulo sea
injusto, con mayor razn podra producir este mismo efecto la nulidad absoluta.
El Art. 705 dispone que la validacin del ttulo que en su principio fue nulo, efectuada
por la ratificacin, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo.
Por qu razn es un argumento para sostener que es nulidad relativa?
69

Concepto DANIEL P EAILILLO: el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo autntico,
real y vlido.

110

R: este artculo es un argumento para sostener que es nulidad relativa, porque

solamente se puede confirmar la nulidad relativa y no la nulidad absoluta.
4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc.
Entonces se trata de un ttulo que no es real.
Sin embargo el heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin
administrativa se ha otorgado la posesin efectiva, este decreto o resolucin servir de justo
titulo y si concordamos el Art. 704 con el Art. 1269 podemos concluir que este falso heredero
adquirir por prescripcin el derecho real de herencia en 5 aos y no en 10 aos que es la
regla general de acuerdo al Art. 2512 n 1. Esto da para sostener que la posesin del heredero
putativo es regular, porque tiene justo titulo. El mismo fenmeno ocurre, esto es, tambin
existe justo titulo, si el legatario putativo cumple con la hiptesis del Art. 704 inc. Final, esto
es, se le otorga el correspondiente acto testamentario que ha sido legalmente ejecutado.
Es correcto que el CC seale que la prescripcin es un ttulo constitutivo de posesin?
R: no es correcto sealar que la posesin sea un ttulo constitutivo de posesin, porque
la posesin es un requisito de la prescripcin.
2 Elemento: Buena Fe.
Este requisito subjetivo de la posesin regular, no es una impresin que tiene el
poseedor, sino la conviccin de que ha ocurrido lo sealado en el Art. 706 inc. 1 La buena
fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos
de fraude y de todo otro vicio. Esta es la buena fe subjetiva o creencia.
Qu influencia tiene el error en la buena fe?
R: Hay que recordar que el error se clasifica en error de derecho y de hecho, un justo error
en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706 inc. 3). En cambio el error de
derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario (art. 706 inc.
final)
- Ej. Error de Hecho: error en la sustancia.
- Ej. Error de Derecho: una persona que contrata con un menor de edad alegando que no
saba que exista una ley que declara que el menor de edad es incapaz para contratar.
Esto se relaciona con los arts. 8 y 1452.
Prueba de la Buena Fe.
De acuerdo al art. 707 la buena fe se presume, excepto en los casos que la ley establezca
presuncin contraria, en todo los otros casos la mala fe deber probarse. Este artculo debe
vincularse con el art. 1459 que seala que el dolo no se presume, sino especialmente en los
casos previstos por la ley.
En que casos se presume la mala fe?
a. En el error de derecho, art. 706.
b. El Albacea, art. 1301 seala que se prohbe al albacea llevar a efecto disposicin
testamentaria contraria a la ley bajo pena de nulidad y de considerarse culpable de
dolo.
c. El art. 968 n 5, se refiere a las indignidades para suceder al causante, es indigno el
que dolosamente obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto o le impidi
testar (Art. 968 n4), pero en este caso el legislador no presume el dolo, sino que lo
111

presume en el n 5 respecto de aquel que dolosamente a detenido u ocultado el

testamento del difunto presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin.
d. El art. 94 n6, que se refiere a la rescisin (Nulidad Relativa) del decreto de posesin
definitiva de los bienes del desaparecido. En el numeral 6 seala que esta procede de
acuerdo a distintas reglas entre las cuales el haber sabido y ocultado la verdadera
muerte del desaparecido o su existencia constituye mala fe.
e. El Art. 2510 regla 3, seala que la existencia de un ttulo de mera tenencia har
presumir la mala fe, tratndose de la prescripcin extraordinaria a menos que
concurran las dos circunstancias que indica el numeral 3 de dicho artculo.
Esta presuncin de buena fe solo se aplica a la posesin, o es de aplicacin general?
R: es una norma de aplicacin general, en razn de los siguientes argumentos:
- El CC presume lo normal, vale decir que la gente acte de buena fe.
- La interpretacin contrario significara contradecir el art. 1459, que seala que el dolo
no se presume.
Para que el poseedor sea regular se requiere buena fe inicial o el poseedor tiene que estar
de buena fe en todo momento mientras dure la posesin?
R: La doctrina sostiene que basta con la buena fe inicial, en razn de dos grandes
argumentos de texto:
- Art. 702: seala que la posesin regular es aquella que ha sido adquirida.
- Art. 706: seala que la buena fe es la creencia de haberse adquirido.
Entonces de que sirve que el poseedor mantenerse de buena fe?
R: Tiene importancia para la aplicacin de las reglas de las prestaciones mutuas,
porque respecto de las mejoras, deterioros y frutos, el poseedor de buena fe tiene un trato mas
benevolente (concordar con la accin reivindicatoria)
3 Elemento: Tradicin si el Ttulo es Traslaticio de Dominio.
Se exige la tradicin, porque de esta forma el poseedor adquirir la conviccin o
creencia de que efectivamente esta adquiriendo el dominio de la cosa y adems a travs de la
tradicin se va a realizar la entrega y entrar en posesin de la cosa; porque la tradicin es la
forma de realizar la entrega es que en el titulo traslaticio se exige la tradicin y no el titulo
constitutivo, porque en este ltimo el sujeto ya entr en posesin de la cosa (ocupacin y
accesin).
Cules son las ventajas de la posesin regular?
R: las ventajas son:
- Plazo de prescripcin, porque si se trata de un bien mueble es de 2 aos y si es un
inmueble de 5 aos.
- Goza de la Accin Publiciana, Art. 894 que no es otra cosa que la accin
reivindicatoria que se otorga al poseedor regular que ha perdido la posesin y se
encuentra en el caso de poder adquirirla por prescripcin.
- Que el poseedor regular como est de buena fe adquirir los frutos de la cosa que haya
posedo.
- Al poseedor se le reputa dueo por el hecho de ser poseedor.

112

Posesin Irregular: De acuerdo al art. 708 es aquella que carece de uno o ms de

los requisitos sealados en el art. 702.

Cules son las ventajas del poseedor irregular?

R: La nica ventaja es que puede adquirir por prescripcin de 10 aos (se suman todas las
ventajas del poseedor propiamente tal).
3 Atendiendo a si la posesin es o no til para prescribir: las posesiones pueden ser tiles
o intiles.
a. Posesin til: es aquella que permite adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva.
b. Posesin Intil: es aquella que no permite adquirir el dominio por prescripcin
adquisitiva.
4 Atendiendo a si la posesin es violenta o clandestina: la posesin puede ser viciosa o no
viciosa.
a. Posesin Viciosa: segn el Art. 709 son la posesin violenta y la posesin clandestina.
b. Posesin No Viciosa.

Posesiones viciosas: Las posesiones viciosas son, segn el Art. 709 del C.C. la posesin
violenta y la posesin clandestina.
Posesin violenta es aquella que se opone a la posesin pacfica.
En cambio, posesin clandestina es aquella que se opone a la posesin pblica.
a. Posesin violenta
La posesin violenta est regulada en los Arts. 710 y 711 del C.C.
I. CONCEPTO
Posesin violenta es, segn el Art. 710, la que se adquiere por la fuerza, fuerza que
puede ser actual o inminente, o sea, puede ejercerse por vas de hecho (fuerza fsica) o por
amenazas (fuerza moral).
Para calificar la posesin como violenta el legislador atiende a la fuerza inicial, toda
vez que en el Art. 710 la define como aquella que se adquiere por fuerza.
No obstante ello, el Art. 711 prescribe que el que en ausencia del dueo se apodera
de la cosa, y volviendo el dueo la repele, es tambin poseedor violento, an cuando no
existe violencia inicial.
II.VCTIMAS DE LA VIOLENCIA
De acuerdo al art. 712 inc.1 existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado
contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin serlo o contra el que la
tena en lugar y a nombre de otro. Por consiguiente, hay violencia no slo cuando se ejerce
contra el dueo sino que tambin cuando se ejerce contra el poseedor y mero tenedor.

113

Si la cosa cuya posesin se ha adquirido mediante el empleo de la violencia es un bien

raz, la vctima podr recuperarlo entablando la querella de restablecimiento o despojo
violento, accin posesoria regulada en el Art. 928 del C.C.
Cabe destacar que, segn el Art. 916 del C.C. las acciones posesorias slo se pueden
intentar para conservar o recuperar la posesin de un bien raz. Se les denomina acciones
posesorias, interdictos posesorios o querellas posesorias.
En cambio, si la cosa objeto del despojo es mueble podr intentarse la accin penal
por el delito de robo (Arts. 433 y 439 del Cdigo Penal).
III.AGENTES DE LA VIOLENCIA
Segn el Art. 712 inc. 2 es irrelevante quin ejerza la violencia, una persona o sus
agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique
expresa o tcitamente. Por consiguiente, todos ellos son agentes de la violencia de acuerdo al
Art. 712 inc. 2.
IV. CARACTERSTICAS DE LA POSESIN VIOLENTA
La posesin violenta presenta las siguientes caractersticas:
1 La posesin violenta es temporal, porque una vez que cesa la violencia comienza la
posesin til. As lo sostiene BARROS ERRZURIZ y CLARO SOLAR . En cambio PESCIO , opina
lo contrario, indicando que la violencia no es un vicio transitorio de la posesin, de modo que
quien ha adquirido por fuerza no puede ratificar la posesin.
2 La violencia es un vicio relativo, dado que slo puede hacer valer el vicio la persona
perjudicada con la violencia. En efecto, el poseedor violento slo tiene una posesin viciosa
respecto del poseedor anterior a quien despoj por lo que un tercero extrao no podra invocar
el vicio a su favor.

b. Posesin Clandestina
La posesin clandestina est regulada en el art. 713 del C.C.
I. CONCEPTO
Posesin clandestina es aquella que se ejerce ocultndola a quienes tienen derecho
para oponerse a ella.
No es necesario que se oculte a todos, basta con que se oculte a la persona que tiene
derecho a oponerse a ella.
A diferencia de la posesin violenta que, por regla general, exige violencia inicial, la
posesin clandestina requiere de clandestinidad en todo momento.
La clandestinidad es un vicio de carcter temporal, porque este vicio cesa desde que
el poseedor deja de ocultarla a las personas que tienen derecho a oponerse a ella.

CARACTERSTICAS DE AMBAS POSESIONES

114

1 Algunos autores sostienen que se trata de posesiones intiles, es decir, que no permiten
adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva extraordinaria, pues as se desprendera del
Art. 2510 n3 circunstancias n 2.
2 Los poseedores viciosos no pueden entablar las acciones posesorias, de conformidad al
Art. 918 que prescribe que no podrn instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en
posesin tranquila e ininterrumpida por un ao completo.
3 Ambas posesiones son relativas, en el sentido que slo pueden hacer valer estos vicios
quienes sufren las consecuencias de la violencia o clandestinidad.

UTILIDAD DE LAS POSESIONES VICIOSAS

Si bien la mayora de los autores estima que las posesiones viciosas son intiles para
prescribir, toda vez que estas posesiones se oponen a la posesin pacfica y tranquila, se ha
sostenido por otros que los vicios de la posesin pueden acompaar tanto a la posesin
regular como a la posesin irregular, es decir, a las posesiones tiles.
En efecto, una posesin regular puede ser viciosa al mismo tiempo, sin dejar de ser
regular. Ej: El poseedor que ejerce clandestinamente la posesin despus de adquirida la cosa
con justo ttulo, buena fe y tradicin. La clandestinidad posterior constituira mala fe
sobreviviente que no afectara la regularidad de la posesin. Del mismo modo la
clandestinidad puede acompaar a la posesin irregular. Ej: El que a sabiendas compra una
cosa al ladrn y desde un comienzo ejerce la posesin ocultndola al verdadero dueo de la
cosa.
En cuanto a la posesin violenta si bien el poseedor violento nunca podr ser
poseedor regular porque la violencia inicial se opone a la buena fe, nada obsta a que este
vicio acompae a la posesin irregular, puesto que el Art. 2510 n 3 circunstancia segunda
niega la prescripcin adquisitiva extraordinaria al poseedor violento slo cunado existe un
ttulo de mera tenencia, porque en este caso reconoce dominio ajeno, pero no cuando no hay
ttulo.
En consecuencia, el poseedor violento ser siempre poseedor irregular y podr
prescribir extraordinariamente siempre que no tenga ttulo de mera tenencia.
Por su parte, el poseedor clandestino podr ser poseedor regular si la clandestinidad es
sobreviviente; si es inicial slo podr ser poseedor irregular.

Presunciones del Art. 702 inciso final.

La posesin de una cosa a ciencia y paciencia de quien se oblig a entregarla, har

presumir la tradicin, a menos que esta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo. Es
una presuncin simplemente legal, porque admite prueba en contrario.
A GREGACIN DE P OSESIONES

Esta figura esta regulada en el art. 717 inc. final y art. 2500.
115

El Art. 2500 dispone que si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin
por dos o mas personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo de sucesor,
segn lo dispone el Art. 717. Este artculo seala que puede aadirse la posesin pero en tal
caso le siguen a la nueva posesin sus calidades y vicios agregando que a la posesin propia
pueden adjuntarse la posesin de una serie no ininterrumpida de antecesores.
Por consiguiente podemos definir la agregacin de posesiones como la facultad que
otorga el legislador a un poseedor para aadir las posesiones de sus antecesores en la
medida que se cumplan los requisitos sealados en el Art. 2500 y 717.
El legislador establece esta figura para que pueda tener aplicacin el modo de adquirir
prescripcin adquisitiva, que tiene importancia fundamental en nuestro derecho, puesto que la
inscripcin en el registro conservatorio no acredita el dominio; de modo que la posesin
permitir adquirir el dominio a travs de la prescripcin adquisitiva.
Cules son las finalidades de la agregacin de posesiones?
R: las finalidades son:
- Completar el plazo de prescripcin adquisitiva.
- Ejercer la accin posesoria, porque para poseerla se requiere de al menos de un
ao de posesin tranquila e ininterrumpida.
Cules son los requisitos para que opere la agregacin de posesiones?
R: requisitos:
1) Debe existir un vnculo jurdico entre el poseedor y su antecesor, de modo que el
usurpador no podra aadir la posesin del antecesor.
2) Deben agregarse posesiones tiles.
3) Las posesiones que se agregan deben ser continuas e ininterrumpidas.
Es importante sealar que la agregacin de una posesin conlleva todas las calidades y
vicios de esa posesin; por lo tanto si la posesin que se agrega es irregular, la posesin del
que agrega aun cuando haya sido regular ser ahora irregular.
2 ELEMENTO: EL TRANSCURSO DEL TIEMPO.
De acuerdo al transcurso del tiempo de prescripcin puede ser:
Ordinaria: es aquella que tiene como fundamente la posesin regular.
Extraordinaria: es aquella que tiene como fundamento la posesin irregular.
La distincin entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria esta en el art. 2506.
La prescripcin ordinaria esta regulada en el art. 2507, 2508 y 2509.
El art 2507 seala expresamente que el fundamente es la posesin regular.
El art. 2508 seala los aos de prescripcin, o sea, 5 aos en el caso de inmuebles y 2
aos de los muebles.
El art. 2509 se refiere a la suspensin de la prescripcin.
En cambio, la prescripcin extraordinaria est regulada en el art. 2510 y 2511.
116

El art 2511 seala que el tiempo necesario para que opere esta prescripcin es de 10
aos y adems que no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509
A este artculo deben agregarse las reglas contenidas en el art. 2510.

Estas reglas son las siguientes:

1. Para que opere la prescripcin extraordinaria, no se requiere titulo, porque el
fundamento es la posesin irregular y esta es aquella que falta alguno o algunos
de los requisitos del art. 702.
2. Se presume de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo
adquisitivo de dominio.
3. La existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir la mala fe, y no dar
lugar a la prescripcin a menos que concurran dos requisitos:
a) Que el que se pretende dueo no pueda probar en los ultimo 10 aos, que se
le haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin
b) Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad, ni interrupcin por ese mismo lapso de tiempo.
Por consiguiente, para que exista prescripcin adquisitiva extraordinaria debe
verificarse la concurrencia de tres requisitos fundamentales: posesin irregular, plazo especial
de prescripcin, no debe suspenderse la prescripcin.
Cules son las diferencia entre la prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria?
1. En cuanto al fundamento, ya que el de la ordinaria es la posesin regular y la de la
extraordinaria la posesin irregular.
2. El plazo de prescripcin extraordinaria es nico de diez aos, y el de la ordinaria es de
dos o cinco aos.
3. En cuanto a la suspensin de la prescripcin, ya que se suspende la ordinaria en favor
de las personas enumeradas en el art. 2509. En cambio, la prescripcin adquisitiva
extraordinaria no se suspende.
3 ELEMENTO: LOS DEMS REQUISITOS LEGALES.
Son los siguientes:
1. Que la posesin sea pacfica y tranquila, es decir, no se una posesin viciosa
(clandestina y violenta).
2. Que la posesin sea ininterrumpida: esto supone estudiar la interrupcin de la
posesin.
INTERRUPCIN

DE LA

PRESCRIPCIN .
117

Concepto: Es la prdida de todo el tiempo anterior de la posesin, por faltar el

elemento posesin de la cosa o el elemento inactividad del que se pretende dueo 70. De
acuerdo a esto la interrupcin puede ser civil o natural (art 2501).
a) Interrupcin Natural71:

Est regulada en el Art. 2502 que contempla dos supuestos:

Tiene lugar cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho
imposible el ejercicio de actos posesorios, como por ejemplo cuando una heredad
ha sido permanentemente inundada. Hay que relacionarlos con la accesin
particularmente con el Art. 653 que seala que si una heredad ha sido inundada el
terreno restituido por las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes volver a
sus antiguos dueos. A contrario sensu si es restituida despus de los cinco aos
se pierde el dominio de la heredad, y accede a los terrenos colindantes.

Y el segundo caso, cuando se ha perdido la posesin por haber entrado a ella otra
persona.

Cul es el efecto de la interrupcin natural de la posesin?

R: Hay que distinguir, porque si estamos en el primer supuesto, el efecto es descontar
el tiempo durante el cual no pudieron ejercerse actos posesorios. En cambio, si estamos en el
segundo supuesto, el efecto es perder todo el tiempo de la posesin anterior, salvo que se haya
recobrado legalmente la posesin, a travs de una accin posesoria, de acuerdo al art. 731 que
seala que el que recupera legalmente la posesin perdida se entender haberla tenido durante
todo el tiempo intermedio.
b) Interrupcin Civil72:

Est definida en el Art. 2503 como todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor 73. Este recurso judicial74 comnmente ser la
accin reivindicatoria y deber notificarse.
Qu se entiende por recurso judicial, cual es su alcance, bastara con la demanda o una
gestin preparatoria?
R: La doctrina ha concluido que puede ser cualquiera de las dos.
Solo aquel que ha intentado el recurso puede alegar la interrupcin civil pero hay tres
casos en que esto no ocurre, y aun cuando se ha notificado la demanda, no se interrumpe la
posesin:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal.
2. Si el recurrente desisti de la demanda o abandono el procedimiento.
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.

70

Concepto DANIEL PEAILILLO : es la prdida del tiempo corrido para ganar prescripcin, en virtud de un
hecho al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes que el lapso para prescribir se cumpla.
71
Concepto DANIEL P EAILILLO: es de esta clase si el hecho interruptor, por su naturaleza material, impide
seguir poseyendo.
72
Concepto DANIEL PEAILILLO : cesacin de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe.
73
La interrupcin implica una actitud del dueo, manifestada con evidencia de protestar en contra del
prescribiente para el mantenimiento de su derecho. DANIEL PEAILILLO .
74
Incluye cualquier peticin, solicitud o reclamacin judicial, para lo cual se destaca que el Cdigo emplea el
trmino todo recurso judicial, equivalente a cualquier recurso. D ANIEL P EAILILLO.

118

3. Que la prescripcin no este suspendida.

Que es la suspensin de la prescripcin?
R: es un beneficio que el legislador otorga a ciertas personas, en virtud del cual se
entiende que no corre en su contra la prescripcin adquisitiva ordinaria, en la medida que
subsista la incapacidad o las circunstancias que determinaron el otorgamiento de este
beneficio.
Que prescripcin suspende?
R: la prescripcin que suspende es la prescripcin ordinaria.
A favor de quien se suspende la prescripcin ordinaria?
R: la prescripcin ordinaria se suspende a favor de las personas indicadas en el art. 2509.
1. A favor de los menores, dementes, sordos o sordos mudos que no puedan darse a
entender claramente y todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela o bajo
curadura.
2. A favor de la mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure la sociedad conyugal.
3. La herencia yacente. La herencia yacente de acuerdo al art. 1240, es aquella que tiene

lugar si dentro de 15 das contados desde la apertura de la sucesin no hubiere sido

aceptada o no hubiere aceptado una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el
testador hubiere conferido la tenencia de los bienes, que haya aceptado su encargo. En
este caso el juez a instancia del cnyuge sobreviviente o de cualquier pariente o
dependiente del difunto, o de otra persona interesada o de oficio declarara yacente la
herencia. [Es un beneficio a favor de estas personas]
Es realmente la herencia yacente una persona?
R: la doctrina lo ha discutido, y hay quienes han sostenido que se trata de una persona
jurdica, sin embargo otro sector de la doctrina ha dicho que esto no es posible, porque el art.
2346, relativo a la fianza distingue persona jurdica de herencia yacente, indicando que se
puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente.
El inciso final del Art. 2509, seala que la prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges, de modo que este seria un 4 caso del Art. 2509, aun cuando no este
expresamente enumerado.
Esta expresin siempre comprende la prescripcin adquisitiva extraordinaria?
R: esto se discute.
Hay quienes han sostenido que incluso se suspende la prescripcin adquisitiva
extraordinaria, en razn de las siguientes consideraciones:
1. La expresin siempre del inciso final, del art. 2509. El art. 2509 seria norma
especial respecto del art. 2511.
2. Por una razn de armona patrimonial en el matrimonio.
3. El art. 2511, seala que la prescripcin adquisitiva extraordinaria no suspende a favor
de las personas enumeradas en el art. 2509, pero resulta que los cnyuges estn
enunciados y no enumerados en el art. 2509. Pero se podra argumentar que

119

enumeradas esta tomada en un sentido amplio y que comprende a las categoras

enunciadas.
Que argumentos podran invocarse para sealar que la Prescripcin Adquisitiva
Extraordinaria entre cnyuges no se suspende?
a. Que el art. 2511 es norma especial respecto del art. 2509, y que el 2511 seala que no
se suspende la prescripcin a favor de las personas enumeradas en el art. 2509.
b. La expresin siempre del art. 2509, inciso final alude al inciso anterior, o sea al
penltimo inciso del 2509, que se refiere a los regmenes matrimoniales en que puede
estar casada la mujer, distintos a la sociedad conyugal. Cuales son estos regmenes?
Separacin de bienes y participacin en los gananciales (al momento de disolverse
funciona como una comunidad).
4. Que la cosa sea susceptible de ser adquirida por prescripcin.
La regla general es que las cosas sean susceptibles de ser adquiridas por prescripcin
adquisitiva, salvo las siguientes excepciones:
1. Las cosas Incomerciables, de conformidad al art. 2498. Porque estn fuera del

comercio humano.
2. Las cosas indeterminadas, porque solamente se pueden poseer las cosas determinadas,

de conformidad al art. 700.

3. Los derechos personales, tampoco se pueden adquirir por prescripcin, por que no se
pueden poseer, no se admite la cuasi posesin de derechos personales.
4. Algunos derechos reales, las servidumbres imprescriptibles discontinuas de toda clase
y las continuas e inaparentes.
5. Aquellos derechos que el legislador ha calificado como imprescriptibles, ejemplo el
art. 937, que seala que ninguna prescripcin se admitir contra las obras que
corrompan el aire o lo hagan conocidamente daoso (es un interdicto posesorio).

PRESCRIPCIN DE OTROS DERECHOS REALES DISTINTOS DEL DOMINIO .

Las normas aplicables en este caso, son el art. 2498 y el art. 2512. El art 2498 seala que
se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o inmuebles, que estn
en el comercio humano y se han posedo con las condiciones legales y de la misma manera,
se ganan los derechos reales que no estn expresamente exceptuados; esta regla general la
repite el art. 2512, pero seala 3 excepciones:
1.- Derecho Real de Herencia. La regla general es que se adquiera por prescripcin
de 10 aos, salvo que se trate del heredero putativo que se le ha otorgado la posesin efectiva
de los bienes de la herencia por decreto judicial o resolucin administrativa, el que adquiere
en un plazo de 5 aos, de conformidad al art. 704 inciso final y art. 126975.
75

Verdadero heredero adquiere por sucesin por causa de muerte. Se adquirir por prescripcin la herencia
cuando soy poseedor, si tengo justo titulo adquirir por prescripcin de 5 aos, de modo que si no lo tengo
adquirir por 10 aos.

120

El plazo de prescripcin es de 5 aos, por que se ha entendido que estamos ante un

justo titulo, la pregunta que surge es la siguiente: este plazo de prescripcin es de
prescripcin ordinaria o extraordinaria? Es importante preguntarlo por que la prescripcin
ordinaria se suspende y la extraordinaria no se suspende] la pregunta surge porque el art. 2512
habla de 10 aos de prescripcin extraordinaria, pero el art. 704 y el art. 1269, aluden a 5 aos
de prescripcin.
Qu argumentos podran invocarse para concluir que estamos ante un plazo de
prescripcin ordinario de 5 aos?
1. Por que si el plazo de 10 aos es de prescripcin extraordinaria, a contrario sensu el
de 5 aos ser de prescripcin ordinaria.
2. Es que el justo titulo es un elemento de la posesin regular, y la posesin regular da
lugar a la prescripcin adquisitiva ordinaria.
2.- Derecho real de Censo, es de 10 aos.
3.- Derecho Real de Servidumbre. Es prescriptible cuando es contina y aparente, de
acuerdo al art. 882 se adquiere en el plazo de 5 aos.
Cuales son los efectos de la prescripcin adquisitiva?
1. Opera con efecto retroactivo una vez que ha sido declarada judicialmente, por que esta

debe ser alegada, porque el juez no la declara de oficio. Por tanto se entiende que se
adquiere el dominio desde el momento que entr en posesin de la cosa y no desde el
momento que la sentencia judicial declara la prescripcin.
2. Se consolidan los gravmenes que ha constituido el prescribiente y se liberan los
constituidos por el poseedor anterior.
3. Relacionado con la prescripcin de la accin reivindicatoria y vinculada al art. 2517,

que seala que toda accin por la que se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
4. Se adquiere el dominio.

4 ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN

En este tema vamos a distinguir la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de
bienes muebles y derechos reales constituidos sobre ellos y adquisicin, conservacin y
prdida de la posesin de bienes inmuebles y derechos reales constituidos sobre ellos, ac
debemos distinguir entre inmuebles no inscritos y los inmuebles inscritos.
1. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de Bienes Muebles y
Derechos Reales constituidos sobre ellos.
Ac vamos a tener que recurrir a los elementos de la posesin, estos son el corpus y animus.
Cmo se adquiere la posesin de un bien mueble?

121

R: con corpus y animus, pero hay que recordar las normas relativas a la capacidad para
poseer. El art. 723 en su inc. 2 seala que los dementes y los infantes, son incapaces de
adquirir la posesin sea para s mismos o para otros, porque les falta voluntad.
Como conservo yo la posesin de los bienes muebles?
R: manteniendo el corpus y el animus. Sin embargo hay que destacar la existencia de
dos normas importantes en esta materia, el art. 725 y el art. 727.
El art. 725 seala que el poseedor conserva la posesin aunque transfiera la tenencia
de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, deposito, usufructo o cualquier otro titulo
no traslaticio de dominio76.
El Art. 727 que seala que la posesin de la cosa mueble, no se entiende perdida
mientras se haya bajo el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su
paradero77.
Cmo se pierde la posesin de una cosa mueble?
R: de tres formas.
1. Perdiendo el corpus y el animus.
Ej. Cuando enajena la cosa, entregndose la cosa por el anterior poseedor al adquirente.
Cuando hay abandono de la cosa, con la intencin de renunciar a ella, convirtindose en
una res derelictae.
2. Perdiendo el corpus.
Ej. Cuando no existe posibilidad de que ejerza actos posesorios (el caso de la heredad
permanentemente inundada, ac no puedo ejercer actos posesorios)
Cuando otro se apodera de la cosa poseda con nimo de hacerla suya (art. 726)
Cuando se arrojan cosas a la mar para alijar la nave (art. 624 inciso final)
3. Perdiendo el animus.
Ej. Cuando permito que otra persona entre en posesin de la cosa.
Constituto Posesorio, porque otorgo un ttulo traslaticio y por tanto pierdo el animus.
2. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes Inmuebles y
derechos reales constituidos sobre ellos.
En esta materia hay que hacer una precisin y es que no todos los inmuebles se encuentran
inscritos en el registro conservatorio de bienes races, por que don Andrs Bello no lo exigi
de modo que hoy en da subsisten y coexisten inmuebles inscritos e inmuebles no inscritos.
As se colige del prrafo 21 y 22 del mensaje del CC, en que se seala que si se hubiere
exigido la inscripcin se hubieren provocado distintas disputas entre los particulares.
El prrafo 21 indica, que mientras la inscripcin no se verifique, un contrato puede ser
perfecto, puede producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el
dominio. Como el Registro Conservatorio est abierto a todos, no puede haber posesin ms
76
77

Conserva el animus.
Se refiere al elemento corpus.

122

pblica, ms solemne y ms indisputable que la inscripcin, siendo la inscripcin un ttulo

incontrastable de propiedad, destacndose que la posesin camina aceleradamente a una
poca en que la inscripcin, la posesin y la propiedad, sern trminos idnticos. Eso refleja
la creencia de don Andrs Bello de que inevitablemente los inmuebles ingresaran
progresivamente al Registro Conservatorio, pero esa finalidad no se ha cumplido a cabalidad.
Cules son las puertas de ingreso de los inmuebles al registro conservatorio?
1. El Art. 686, porque cada vez que quiera hacer la tradicin de un bien inmueble o de
un derecho real constituido sobre el inmueble voy a tener que inscribir.
2. El Art. 688, porque cada vez que quiera disponer de un inmueble hereditario voy a
tener que efectuar las 3 inscripciones del Art. 688. (Posesin efectiva, inscripcin
especial de herencia e inscripcin de adjudicacin)
3. El Art. 689, porque en todos aquellos casos en que se adquiera por prescripcin
adquisitiva el dominio de un inmueble o de un derecho real constituido sobre el
inmueble, ser necesario que se inscriba la sentencia judicial que declara la
prescripcin adquisitiva.
4. El Art. 2411, que seala que los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero
darn hipoteca sobre bienes situados en Chile con tal que se inscriban en el
competente registro.
Cual es la idea ac?
Cada vez que hay una mutacin de dominio yo tengo que inscribir.
Cules son los roles de la inscripcin conservatoria?
R: las funciones de la inscripcin conservatoria son:
1. Efectuar la transferencia del dominio u otro derecho real distinto del dominio, que
recaiga sobre bienes inmuebles (art. 686).
2. Mantener la historia fidedigna de a propiedad raz y ser una medida de publicidad
(arts. 688 y 689)
3. Ser solemnidad de ciertos actos. Por ejemplo de la hipoteca, usufructo, donacin entre
vivos, de la propiedad fiduciaria.
4. Es la inscripcin requisito (art. 724), prueba (art. 924) y garanta (arts. 728 y 2505) de
la posesin inscrita.
3. La adquisicin conservacin y perdida de la posesin de Inmuebles.
Hay que distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos:
A. INMUEBLES NO INSCRITOS .

123

Como se adquiere la posesin de un bien inmueble no inscrito?

R: hay que distinguir si existe un ttulo constitutivo de posesin o un ttulo traslaticio de
dominio.
1. Hiptesis que exista un Ttulo Constitutivo de Posesin, o sea la accesin,
prescripcin y ocupacin (aprehensin material, con nimo de seor o dueo).
En este caso para adquirir la posesin se requiere solamente el corpus y el animus, o sea
se le da el mismo tratamiento que los bienes muebles. As se deduce del art. 726 y 729.
- El art. 726 dispone que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella
con nimo de hacerla suya, salvo las excepciones que indique la ley.
- El art. 729 seala que si alguien pretendindose dueo se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble, cuyo titulo no esta inscrito, el que tenia la posesin
la pierde.
Por qu razn se le da a los inmuebles no inscritos el tratamiento de un bien mueble?
R: ALESSANDRI a dicho que es una sancin para aquella persona que negligentemente no
ha inscrito el inmueble pudiendo inscribirlo.
2. Si el Titulo es Traslaticio de Dominio, ac la pregunta que surge es:
Es necesario efectuar la inscripcin para adquirir la posesin del inmueble?
Para responder hay que distinguir si se trata de la posesin regular o de la posesin
irregular.
-

Para adquirir la posesin regular de un inmueble, es necesaria la inscripcin porque

el art. 702 seala expresamente que la tradicin es un requisito de la posesin regular
si el titulo es traslaticio de dominio y la nica forma de hacer la tradicin de un bien
inmueble es la inscripcin (art. 686).

La discusin se presenta a propsito de la posesin irregular, ac la doctrina se ha

dividido en dos posturas puesto que hay quienes exigen que se efecte la inscripcin,
y quienes sealan que no es necesario inscribir.

a. Postulado por ALESSANDRI . Debe efectuarse la inscripcin.

Se fundamenta en lo siguiente:
1.- El art. 724 prevalece sobre el art. 708, puesto que el art. 724 es norma
especial. El art. 724 dispone que: si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba
hacerse por inscripcin en el Registro Conservatorio nadie podr adquirir la
posesin de ella, sino por este medio. Este artculo alude a la posesin, sin
distinguir la posesin regular de la posesin irregular, por lo tanto en opinin de
este autor se aplica a las dos.
2.- Esta opinin se fundamenta en el espritu del legislador cual fue que los
inmuebles ingresaran paulatinamente al Registro Conservatorio, para que se
mantuvieran por ejemplo la historia fidedigna de la propiedad raz.
3.- El art. 729, que seala que si alguien pretendindose dueo se apodera violenta
o clandestinamente de un inmueble, cuyo ttulo no esta inscrito el que tena la
posesin la pierde.

124

Hay que reconocer que sta teora esta modificando la nocin de posesin irregular,
porque la posesin irregular seria entonces aquella a que falta o el justo ttulo o la buena fe,
pero en ningn caso puede faltar la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio, que se
materializa en la inscripcin.
b. Postulado de SOMARRIVA, seala que No es necesario inscribir para ser poseedor
irregular de un inmueble inscrito.
Argumentos:
1.- El argumento es que el art. 708 es norma especial respecto del art. 724.
2.- El art. 724 es una norma que esta establecida a propsito de los bienes
inmuebles inscritos y precisamente estamos hablando de inmuebles no inscritos.
Como se conserva la posesin de un bien inmueble no inscrito?
R: manteniendo el corpus y el animus.
Como se pierde la posesin sobre un bien inmueble no inscrito?
R: de la misma forma que vimos a propsito de los bienes mueble, o sea:
a. Perdiendo el corpus y el animus.
b. Perdiendo solo el corpus.
c. Perdiendo solo el animus.
B. INMUEBLES INSCRITOS .

En esta materia se estudia la Teora de la Posesin Inscrita.

TEORA DE LA POSESIN INSCRITA

La teora de la posesin inscrita se construye a partir de dos premisas fundamentales.
1. Que la inscripcin conservatoria esta ntimamente ligada a la posesin inscrita, tanto
as que la inscripcin es requisito, prueba y garanta de la posesin inscrita.
2. La posesin inscrita subsiste en la medida en que subsista la inscripcin, puesto que la
inscripcin la protege de cualquier apoderamiento material con nimo de seor o
dueo.
Las normas a partir de las cuales se construye la teora de la posesin inscrita, son las
siguientes: arts.686, 724, 728, 730 inc. 2, 924, 2505, 688, 689 y 696.
1. El art. 728, 730 inc. 2 y el art. 2505 se relacionan con la funcin de la inscripcin
que se denomina garanta de la posesin inscrita, o sea mientras exista inscripcin
nadie puede apoderarse de un inmueble inscrito, aun cuando concurra el elemento
corpus y animus. As se colige de estos artculos.
2. Art. 728, este artculo dispone que para que cese la posesin inscrita es necesario que
la inscripcin se cancele por alguna de las siguientes formas:
a. Por voluntad de las partes.
b. Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.
c. Por decreto judicial.
125

El inc. 2 del art. 728, dispone que mientras subsista la inscripcin el que se apodera de la
cosa a que se refiere el titulo inscrito, no adquiere la posesin de ella, ni pone fin a la posesin
existente. En el fondo este articulo habla de la cancelacin de la inscripcin.
Formas de Cancelacin de la Inscripcin.

1 Por voluntad de las Partes: (es la resciliacin). Supuesto: las partes de comn acuerdo
efectan una inscripcin, por ejemplo A le hace la tradicin de su parcela a B y
posteriormente deciden dejar sin efecto esa inscripcin y van a otorgar una escritura de
resciliacin y la van a sub-inscribir al margen de la inscripcin. En este caso se requiere de
una sub-inscripcin.
2 Por una nueva Inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.
En este caso no se requiere de una sub-inscripcin, sino que basta con la nueva inscripcin a
nombre de otro, debiendo hacerse referencia en la nueva inscripcin de la inscripcin
precedente (art. 692 del CC y 80 del Reglamento Conservatorio de Bienes Races principio
de tracto sucesivo). Por eso se dice que la cancelacin es automtica.
3 Por decreto Judicial que as lo ordene: por ejemplo en un juicio de nulidad, se efecta
la transferencia de un inmueble pero hay un vicio de nulidad, por ejemplo fuerza, junto con
decir que es nula la transferencia ordena que se cancele la inscripcin. As por ejemplo puede
ocurrir que si el tribunal acoge una accin de nulidad de transferencia de un bien inmueble, en
la misma sentencia declare y ordene que se cancele la inscripcin de ese inmueble a nombre
determinada persona.
Cualquiera sea la causal del art. 728 que concurra el poseedor inscrito una vez cancelada la
inscripcin pierde su calidad de tal y la proteccin que la inscripcin le brindaba.
3. Art. 730 inc. 2, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito se
da por dueo de ella y la enajena (el usurpador) no se pierde por una parte la posesin
ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
4. Art. 2505, este articulo dispone que contra un ttulo inscrito no tendr lugar la
prescripcin adquisitiva de bienes races o derechos reales constituidos en estos, sino
en virtud de otro ttulo inscrito, ni empezar a correr, sino desde la inscripcin del
segundo78.
Cmo se adquiere la posesin de un inmueble inscrito?
R: Si se trata de una posesin regular no hay ninguna duda que es necesario efectuar la
inscripcin. Por la conexin de los artculos anteriores 702, 686, 724.
El problema se presenta respecto de la posesin irregular, porque se ha discutido si es
necesario efectuar inscripciones.
78

No puedo prescribir contra titulo inscrito.

126

Ac existen dos posturas:

1. Teora de ALESSANDRI : postula que debe efectuarse la inscripcin, por los siguientes
argumentos:
a) El art. 724, seria especial respecto del art. 708.
b) El art.724 no distingue entre posesin regular e irregular, sino que requiere
siempre inscripcin.
c) De acuerdo al art. 728 la posesin inscrita protege al poseedor a travs de la
inscripcin, de cualquier otro apoderamiento material del inmueble, con nimo de
seor o dueo.
d) El espritu del legislador, puesto que Andrs Bello pretenda que los bienes
inmuebles ingresaran paulatinamente al Registro Conservatorio.
2. Teora de SOMARRIVA: postula que no es necesaria la inscripcin para adquirir la
posesin regular, de acuerdo a los siguientes argumentos:
a) Prevalece el art. 708 respecto del art. 724, en virtud del principio de especialidad.
Cmo se conserva la posesin de un inmueble inscrito?
R: De acuerdo al art. 730 se conserva en la medida que exista competente
inscripcin.
Qu se entiende por competente inscripcin?
R: Para definir la competente inscripcin se han elaborado dos teoras: inscripcin ficcin,
e inscripcin garanta.
1. TEORA

DE LA INSCRIPCIN

FICCIN :

Para esta teora competente inscripcin es aquella que emana real o aparentemente del
poseedor inscrito, y los fundamentos de esta teora son los siguientes:
-

La inscripcin es una ficcin porque representa abstractamente el corpus y el

animus sin que sea necesario la realidad posesoria.

La inscripcin solo puede cancelarse por los medios a que alude el art. 728 del CC
especialmente, el numeral 2 del art. 728 que exige una nueva inscripcin puesto que
esta forma de cancelacin cumple con la finalidad del registro conservatorio, cual
es mantener la historia fidedigna de la propiedad raz y permitir un eslabonamiento
de inscripciones o una cadena de inscripciones.

No interesa que la relacin entre la nueva inscripcin y la anterior sea real o

aparente, lo que interesa es que exista relacin.
Si la relacin entre la antigua inscripcin y la nueva inscripcin es real
estaremos ante un justo titulo.
En cambio si la relacin es aparente estaremos ante un titulo injusto y
estaremos ante posesin irregular.
Competente inscripcin entonces para esta teora, esto es, aquella capaz de poner
fin a la posesin anterior es aquella inscripcin que emana real o aparentemente del
poseedor inscrito, de modo que sern ineficaces las inscripciones paralelas o
desligadas de la inscripcin anterior.

127

Dice relacin con aquellos casos en que se valida la actuacin del usurpador del art.
730 inciso 2, entendiendo por tal aquella persona que tiene la cosa (inmueble) en
lugar y a nombre del poseedor inscrito, se da por dueo de este inmueble y lo
enajena.

Para esta teora estos casos en que se valida la actuacin del usurpador serian los siguientes:
a) Venta de cosa ajena que despus es ratificada por el poseedor inscrito.
b) El usurpador enajena la cosa ajena y posteriormente adquiera el dominio de la cosa.
c) El usurpador apareciera como mandatario o representante legal del poseedor inscrito.
Sin embargo estos casos no corresponden al supuesto del art. 730 inc. 2 por que no se
trata de casos en que el usurpador, enajene a nombre y en lugar de poseedor inscrito, sino que
en el caso 1 y 2, enajena directamente l, y en el caso 3 lo hace suplantando al poseedor
inscrito.
2. TEORA DE LA INSCRIPCIN GARANTA :
Esta teora postula que competente inscripcin es aquella que cumple con las menciones
y formalidades del CC, y el reglamento conservatorio y que por ende tiene realidad
posesoria.
Los fundamente de esta teora son los siguientes:
- La posesin es un concepto legal y no una ficcin, este concepto legal exige corpus y
animus real.
-

La inscripcin protege al poseedor inscrito de apoderamientos materiales sobre el

inmueble con nimo de seor o dueo, o sea la inscripcin es garanta de la posesin
inscrita.

Esta teora rechaza por consiguiente las inscripciones papel, esto es desprovistas de
realidad posesoria.

La cancelacin de la inscripcin puede realizarse de acuerdo a las tres formas a que

alude el art. 728, o bien, de cualquier forma distinta a las dispuestas por sta norma,
que permita alcanzar la cancelacin, porque esta teora no busca construir una cadena
de inscripciones como lo persigue la teora de la inscripcin ficcin.

Los casos en que se valida la actuacin del usurpador del art. 730 inciso 2, a que alude
la doctrina de la inscripcin ficcin no son adecuados porque ninguno de ellos (el
usurpador) enajena a nombre del poseedor inscrito.

Ventajas:
1. Tener una inscripcin con realidad posesoria, es decir, voy a adquirir del verdadero
poseedor.
2. Lo lgico es que o pueda proteger al inmueble inscrito a travs de la inscripcin, y en
la medida que est inscrito nadie puede aprovecharse de mi bien inmueble, en la
medida que est inscrito.
128

Cmo se pierde la posesin de un bien inmueble inscrito?

R: Cuando se pierde la competente inscripcin.
Cmo se prueba la posesin de los bienes inmuebles inscritos?
R: Existen 2 normas en el cdigo civil que se refieren a este tema:
1. Art. 924.
2. Art. 925.
Y la forma en que pruebe la posesin va a depender de la teora que se acoja, o sea si
se acoge la teora de la inscripcin ficcin o la de garanta.
Si se escoge la teora de la inscripcin ficcin, el art. 924 se aplica para probar la
posesin inscrita de los bienes inmuebles y derechos reales constituidos sobre ellos, que
tengan una duracin de 1 ao. Puesto que el art. 924 dispone que la posesin de los derechos
inscritos se prueba por la inscripcin y mientras esta subsista con tal que haya durado un ao
completo y en este caso no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretende
impugnarla, o sea es una presuncin de pleno derecho.
En cambio el Art. 925 se aplica para acreditar la posesin de bienes inmuebles no
inscritos y de bienes inmuebles cuya posesin sea inferior a 1 ao. El art. 925 dispone que se
debe probar la posesin del suelo por hechos positivos de aquellos a que solo da derecho el
dominio, como por ejemplo el corte de maderas, construccin de edificio, cerramientos,
plantaciones, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa
la posesin.
La teora de la inscripcin garanta postula la misma idea pero agrega que el art. 925
se utilizar en aquellos casos en que existan inscripciones paralelas para determinar la
realidad posesoria, a travs de actos positivos de posesin.
Cul es la competente inscripcin para prescribir contra ttulo inscrito?
R: Depende de la teora en que se adhiera.
Si se trata de la inscripcin ficcin, ser competente inscripcin aquella que emane
real o aparentemente del poseedor inscrito y si hay varias inscripciones la ms antigua
en la cadena de inscripciones.
En cambio si se adhiere a la inscripcin garanta, ser competente inscripcin
aquella que cumple con los requisitos, menciones y formalidades del Reglamento
Conservatorio y el Cdigo Civil.
Existen inscripciones paralelas cuando un inmueble ha sido objeto de dos o ms
inscripciones. Un correcto funcionamiento del sistema registral no permitira la existencia de
inscripciones paralelas, pero lo cierto es que estn existen por los siguientes motivos:
1. Ausencia de un catastro del registro conservatorio.
2. Nuestro sistema es de folio personal, es decir, est inscrito el propietario del inmueble
en un registro a la vista y no el inmueble.
3. Libertad con que se realizan los deslindes en las escrituras pblicas.
4. La falta de mayores requisitos para la primera inscripcin.

129

Cul es la inscripcin que permite adquirir por prescripcin?

R: Depende de la teora que se acoja.

REGMENES ESPECIALES DE REGULARIZACIN DE LA POSESIN INSCRITA

Existen dos regmenes especiales de regularizacin de la posesin inscrita:
a.) La ley 16.741 de 1968 que establece normas para el Saneamiento de los ttulos de
dominio en poblaciones de situacin irregular.
b.) El D.L. 2695 de 1979 que fija normas para la Regularizacin de la posesin de la
pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio sobre ella, cuyo
Reglamento es el D.S. N 541 DEL Ministerio de Bienes Nacionales de 17 de Octubre
de 1996.

D.L. 2695 DEL AO 1979

I.- OBJETO DEL DL 2695 Y MOTIVOS DE SU DICTACIN
El objeto de este D.L. es regularizar la situacin del poseedor material que carece de
ttulos o que tiene ttulos imperfectos y su dictacin encuentra su justificacin en el hecho que
la legislacin vigente sobre la materia no ha permitido dar una solucin eficaz al problema,
por que es necesario modificarla, adecundola a la realidad y estableciendo un nuevo
procedimiento que d facultades a la autoridad administrativa para ordenar la inscripcin de
los predios a nombre de los poseedores materiales que rena los requisitos establecidos por
ley y que contemple la intervencin de la justicia slo en los casos de legtima oposicin o
para garantizar los derechos de terceros.
II.- PROCEDIMIENTO DEL DL 2695
Los sujetos que se pretendan dueos de bienes races rurales o urbanos cuyo avalo no
exceda de las cantidades que seala la ley (esto es, sea inferior a 800 o a 380 UTM,
respectivamente) y que carezcan de ttulo inscrito pueden solicitar a la Direccin de Tierras y
Bienes Nacionales que se les reconozca la calidad de poseedores regulares de dichos bienes
para llegar a adquirir el dominio por prescripcin, de acuerdo con el procedimiento que
estable este decreto. (Art. 1 inc 1).
A.) REQUISITOS PARA EJERCER ESTE DERECHO
Segn el Art. 2 para ejercer este derecho deben concurrir 2 requisitos:
1. Estar en posesin del inmueble, por si o por otra persona en su nombre, en forma
continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante 5 aos a lo menos,
2. Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en que se discuta el dominio
o posesin del inmueble iniciado antes de la solicitud.
No es obstculo par el ejercicio de este derecho la circunstancia de que existan
inscripciones de dominio anteriores sobre el mismo inmueble.

130

Cmo se acredita el cumplimiento de estos requisitos?

La posesin material del inmueble debe acreditarse en la forma establecida en el Art.
925 del C.C. y el solicitante deber acompaar una declaracin jurada prestada ante notario, o
en su defecto, ante el oficial del Registro Civil en cuyo territorio jurisdiccional se encuentre el
inmueble o ante el funcionario que el Servicio determine, acerca del hecho de cumplir con el
requisito n 1 del Art. 2, sobre el origen de su posesin y respecto de los antecedentes legales
y de hecho de los poseedores anteriores, si los conociere, como asimismo sobre el
conocimiento que tuviere de la existencia de inscripciones que se refieren al inmueble y de las
otras personas que pudieran tener derechos sobre el predio. (Art. 5).
El cumplimiento del requisito de no existir juicio pendiente se acreditar mediante
declaracin jurada que deber prestarse conjuntamente con la declaracin antes referida (Art.
6). Cabe destacar que el Art. 9 sanciona al que maliciosamente obtuviere el reconocimiento
de la calidad de poseedor regular de acuerdo con el procedimiento establecido en este
decreto con las penas del art. 473 del Cdigo Penal, presumiendo el dolo cuando el
interesado tuviere, en la fecha de presentacin de su solicitud, la calidad de arrendatario o
mero tenedor o haya reconocido dominio ajeno mediante un acto o contrato escrito.
B.) TRAMITACIN
La tramitacin de esta solicitud consta de las siguientes etapas:
1. Presentacin de la solicitud.
Presentada la solicitud ante el Servicio ste la admitir cuando a su juicio fuese difcil
u onerosa la Regularizacin de la posesin inscrita mediante los procedimientos establecidos
en otras leyes. (Art. 10).
2. Informe del S.I.I..
Admitida a tramitacin la solicitud el Servicio oficiar al S.I.I. para que este
organismo informe dentro del plazo de 15 das hbiles siguientes a la fecha de recepcin del
oficio respectivo, sobre el nombre, rol nico tributario y domicilio de quien aparezca segn
sus antecedentes como propietario del inmueble.
3. Notificacin de la solicitud al supuesto propietario del inmueble.
Con estos antecedentes el Servicio notificar la solicitud por carta certificada al
supuesto propietario del inmueble, adjuntando copia ntegra de ella.
4. Comprobacin de la concurrencia de los requisitos del art. 2.
Cumplido los tramites anteriores el Servicio dispondr que el personal tcnico de su
dependencia compruebe en terreno la concurrencia de los requisitos del Art. 2 y rena los
datos necesarios para individualizar el inmueble, levantando el respectivo plano si procediere,
dejando constancia de esta visita en la unidad de carabineros ms cercana.
5. Pronunciamiento del Servicio.
De acuerdo al Art. 11 cumplidos los requisitos que la ley establece y previo informe
jurdico el Servicio debe pronunciarse aceptando o denegando la solicitud.
131

a.) Si acepta la solicitud la resolucin respectiva deber disponer que ella se

publique por dos veces en un diario o peridico de mayor circulacin en la
regin que determine el Servicio los das primero y quince del mes o en la
edicin inmediatamente siguiente, si no se publicara en estos das y ordenar fijar
carteles durante 15 das en los lugares pblicos que l determine.
Estos avisos y carteles contendrn en forma extractada la resolucin del Servicio, la
individualizacin del peticionario, la ubicacin y deslindes del inmueble, la denominacin que
ste tuviere, su superficie aproximada y la respectiva inscripcin si fuere conocida, y en ellos
deber prevenirse que si dentro del plazo de 30 das hbiles contados desde la publicacin del
ltimo aviso no se dedujere oposicin por terceros se ordenar la inscripcin a nombre del
solicitante en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo.
b.) Por el contrario, si la rechaza el interesado puede recurrir al Subsecretario de
Bienes Nacionales que resuelve sin ulterior recurso (Art. 13).
6. Oposicin de terceros
Puede ocurrir que efectuadas las publicaciones y avisos antes referidos se deduzca
oposicin de terceros ante el Servicio dentro del plazo de 30 das hbiles contados desde la
publicacin del ltimo aviso.
Si as acontece la oposicin slo podr fundarse en alguna de las causales indicadas
en el Art. 19, a saber:
a.) Ser el oponente poseedor inscrito del inmueble o de la porcin determinada de
l siempre que su ttulo le otorgue la posesin exclusiva.
b.) Tener el oponente igual o mejor derecho que el solicitante, esto es, reunir los
requisitos sealados en el Art. 2, respecto de todo el inmueble o un aparte de
l.
c.) No cumplir el solicitante todos o algunos de los requisitos del Art. 2
d.) Ser una comunidad de que forme parte el oponente poseedora inscrita del
inmueble o de una determinada porcin de l, siempre que ella se encuentre en
liquidacin al momento de presentacin de la solicitud.
Esta oposicin deber contener la individualizacin de l o los oponentes, sus
fundamentos, documentos y dems medios de prueba en que se apoya y las peticiones
concretas que se formulan.
Presentada la oposicin, que se entender como demanda, el Servicio deber
abstenerse de continuar la tramitacin y remitir de inmediato los antecedentes al juez de
letras en lo civil del territorio jurisdiccional en que se encuentre el predio, lo que ser
notificado tanto por carta certificada al oponente cono al peticionario. (Art. 20)
Recibida la demanda, el tribunal examinar si sta invoca alguna de las causales
del art. 19 y cumple con las exigencias del art. 20, declarndola inadmisible si careciera de
alguno de ellos y ordenando en la misma resolucin la inscripcin a nombre del solicitante, el
que ser apelable de acuerdo a las reglas generales.
132

Si, por el contrario, el tribunal estima que la demanda aparece revestida de

fundamento plausible y rene los requisitos legales, citar a las partes a una audiencia de
contestacin en un da y hora determinado que deber verificarse entre los 10 y 30 das
hbiles contados desde su ingreso, con el fin que las partes se exponga lo que convenga a sus
derechos. Si fuera necesaria prueba se rendir en la forma y plazo establecido para los
incidentes y se apreciar en conciencia.
Cumplido el procedimiento antes referido el juez dictar sentencia dentro del plazo de
10 das hbiles contados desde el vencimiento del trmino probatorio o desde que se hayan
cumplido las medidas para mejor resolver que se hubiesen decretado. (Art. 23).
Si la sentencia rechaza total o parcialmente la oposicin ordenar la inscripcin del
peticionario de la totalidad del inmueble o la porcin determinada del mismo respecto de la
cual hay acreditado el cumplimiento de los requisitos del Art. 2., sentencia que ser
considerada como justo ttulo. (Arts. 24 inc. 1 y 25)
Si acepta la oposicin ordenar la inscripcin a favor del oponente si procediere. Art.
24 inc 2.
Cabe destacar que sin perjuicio del derecho de oposicin de los terceros, stos podrn
dentro del plazo de 1 ao contada desde la fecha de la inscripcin del inmueble practicada
por resolucin administrativa o judicial, deducir ante el juez de letras en lo civil competente
las acciones de dominio (accin reivindicatoria) que les corresponda cuya tramitacin se
regir por las reglas del juicio sumario. Si el tribunal acoge esta accin ordenar la
cancelacin de las inscripciones practicadas, conservando plena vigencia las inscripciones que
existan sobre el inmueble con anterioridad (Arts. 26 y 27).
Si sta accin no fuera ejercida oportunamente, o bien s se alega la calidad de
comunero sobre el inmueble o la titularidad de otro derecho real que lo afecte, estos terceros
podrn exigir que tales derechos les fueran compensados en dinero en la proporcin que
les corresponda hasta la concurrencia del valor del predio, manteniendo para estos efectos
sus respectivos privilegios, dentro del plazo de 5 aos contados desde la fecha de la
inscripcin ante el juez civil competente y se tramitar de acuerdo a las reglas del
procedimiento sumario (Arts. 28 y 29).
7. Inscripcin del inmueble
Cumplidas las medidas de publicidad, sino se deduce oposicin por terceros, el
Servicio dicta resolucin ordenando la inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Races respectivo a nombre del solicitante.
El Conservador practicar la inscripcin de acuerdo a las indicaciones de la resolucin
dictada por el Servicio y agregar al final del Registro de Propiedad una copia autorizada de
dicha resolucin, junto con el plano correspondiente en su caso y practicar la inscripcin de
la prohibicin a que se refiere el Art. 17. (Prohibicin impuesta a los poseedores de los
inmuebles inscritos de gravar y enajenar dichos inmuebles por el plazo de un ao contado
desde la fecha de la inscripcin)
La resolucin del Servicio que acoge la solicitud se considera como justo ttulo y
practicada la inscripcin el interesado adquiere la calidad de poseedor regular del inmueble y
transcurrido un ao se hace dueo por prescripcin. Art. 15
133

Como consecuencia de ello, transcurrido un ao prescriben las acciones emanadas de

derechos reales que se puedan tener sobre el inmueble (Art. 16) y los poseedores de los
inmuebles inscritos no pueden gravarlos ni enajenarlos durante el plazo de un ao contado
desde la inscripcin (Art. 17).
III.- CONSTITUCIONALIDAD DEL DL 2695
En relacin al D.L. 2695 se ha interpuesto el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la ley regulado en el Art. 80 de la Constitucin Poltica del Estado, lo
que ha dado lugar a dos discusiones doctrinales:
1. La Corte Suprema puede declarar inaplicables Decretos Leyes que son
anteriores a la C.P.E.?
Una primera doctrina ha sostenido que la C.S. no estara facultada para declarar
inaplicables decretos leyes anteriores a la C.P.E., por tanto le correspondera conocer a jueces
del fondo y no a la C.S.
Una segunda doctrina opina, en cambio, que la Corte Suprema puede declarar
inaplicables Decretos Leyes que son anteriores a la Constitucin, en razn de las siguientes
consideraciones:
a.) La Corte Suprema tiene la facultad de declarar inaplicable este D.L. aunque sea
anterior a la C.P.E. porque el Art. 80 no distingue entre preceptos anteriores o
posteriores.
b.) La Corte Suprema no puede renunciar a su facultad de conocer los recursos de
inaplicabilidad, pues se trata de una facultad irrenunciable.
Hoy la tendencia de la C.S. es aceptar que ella tiene facultades para conocer de ste recurso.
2. La Corte Suprema tiene facultad para declarar inconstitucional todo el precepto
legal o slo algunos preceptos legales?
La jurisprudencia de la C.S en esta materia ha sido oscilante; en ciertos casos ha
declarado una ley ntegramente inconstitucional y en otros casos ha sostenido que no se puede
declarar inconstitucional una ley ntegramente considerada.

MERA TENENCIA
I.- Concepto
Segn el art. 714 se llama Mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa no como dueo,
sino en lugar o a nombre del dueo. As el acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario,
el usuario, el que tiene el derecho de habitacin son meros tenedores de la cosa empeada,
secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno.
En nuestro derecho posesin y tenencia son conceptos excluyentes y trminos que siempre
contrastan, dado que la posesin es a nombre propio y la mera tenencia a nombre ajeno. Por
consiguiente, la mera tenencia nunca conduce a la prescripcin, porque para prescribir es
necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee. As se colige del prrafo 24 del
134

mensaje del C.C. que, en su parte pertinente, prescribe que el que a nombre ajeno posee no es
ms que un representante del verdadero poseedor ni inviste ms que la simple tenencia. As
los trminos posesin civil, posesin natural son desconocidos en el proyecto que os someto;
las palabras posesin y tenencia contrastan siempre en l; la posesin es a nombre propio, la
tenencia a nombre ajeno.
II.- Origen de la mera tenencia
La mera tenencia encuentra su origen en dos causas: a) En la constitucin de un derecho
real sobre la cosa; y b) En una relacin personal entre el mero tenedor con el dueo o
poseedor de la cosa.
a.) En la constitucin de un derecho real sobre la cosa.
Si se constituye un usufructo, un uso o un derecho de habitacin sobre la cosa el
usufructuario, el usuario y el habitador sern meros tenedores de la cosa, pero a la vez
sern dueos y poseedores de sus respectivos derechos.
b.) En una relacin personal entre el mero tenedor con el dueo o poseedor de la cosa, es
decir, puede tener su origen en un contrato que lo vincule con el dueo de la cosa. As
ocurre, por ejemplo, con el arrendatario, comodatario o depositario que no son titulares
de un derecho real sobre la cosa sino que slo es titulares de un derecho real de goce
sobre ella en virtud de un contrato que han celebrado con el dueo de sta.
III.- Caractersticas de la mera tenencia
La mera tenencia presenta tres caractersticas: a.) Es indeleble, b.) Es absoluta; y c.) Es
perpetua.
a.)Indeleble: Que la mera tenencia sea indeleble significa que sta no se transforma en
posesin por el slo transcurso del tiempo ni porque cambie el nimo del mero tenedor. El
mero tenedor sigue siendo siempre mero tenedor.
As lo establece expresamente el art. 716 del C.C. el simple lapso del tiempo no muda la
mera tenencia en posesin.
Otra norma que confirma el carcter indeleble de la mera tenencia es el art. 719 que en su
inciso 2 dispone que si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume que esta
posesin ha continuado hasta el momento en que se alega.
Como se advierte, se trata de una presuncin simplemente legal, toda vez que admite
prueba en contrario.
Excepciones a esta caracterstica
1 Excepcin: Art 2510 regla 3 a propsito de la prescripcin adquisitiva extraordinaria.
El artculo 716 dispone expresamente que el simple lapso del tiempo no muda la mera
tenencia en posesin, salvo el caso del art. 2510 n 3.
El art. 2510 seala que la mera tenencia no da lugar a la prescripcin (dado que el que
adquiere por prescripcin es el poseedor y no el mero tenedor), salvo que concurran las
circunstancias de la regla 3. Sin embargo, lo que confusamente est diciendo este art. es que
el mero tenedor no puede prescribir sino solamente el poseedor. Por consiguiente, no se
tratara de una verdadera excepcin al carcter de indeleble de la mera tenencia.
En efecto, ms que una excepcin es una confirmacin al principio establecido en el art.
716, porque el cambio de mera tenencia a posesin a que alude la regla 3 del art. 2510 no

135

opera por el simple transcurso del tiempo sino con la concurrencia de otros hechos que no
dependen de la sola voluntad del tenedor.
El cambio opera porque se han realizado actos de parte del mero tenedor y del propietario
que alteran por completo la situacin de ambos, actos a los que alude la circunstancia 1
(Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin) y 2 (Que el
que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin
por el mismo espacio de tiempo) de la citada regla 3. La presencia copulativa de ambas
circunstancias permite concluir que quien inicialmente, en los trminos del art. 2510 n 3, era
mero tenedor siempre ha tenido la cosa como seor o dueo lo que implica desconocimiento
del dominio de manera que, en realidad, no se puede decir que la mera tenencia haya
cambiado a posesin por el transcurso del tiempo, pues siempre hubo posesin y nunca se
reconoci dominio ajeno.
2 Excepcin : Art 730 inciso 1, prescribe que si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de otro (mero tenedor) la usurpa (se apodera materialmente de ella), dndose por
dueo, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra (es decir, el mero
tendedor no se transforma en poseedor), a menos, que el usurpador, enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa
y pone fin a la anterior. Esto porque la posesin es un hecho que principia en el sucesor, no
se transfiere ni se transmite.
Como se advierte, el mero tenedor no pas a ser poseedor, sino que el poseedor es el nuevo
adquirente. Por consiguiente, el art. 730 inciso 1 tampoco es una verdadera excepcin al
art. 716, dado que su propio texto establece que el mero tenedor no puede transformarse a si
mismo en poseedor, pues si enajena la cosa a su propio nombre y es slo el adquirente recibe
la cosa del usurpador, quien inicia la posesin.
El art. 730 inc. 2 establece el mismo principio pero a propsito de los inmuebles inscritos:
Con todo si el que tiene la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito, se da por dueo
de ella y la enajena, no se pierde por un aparte la posesin ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripcin.
Por qu la mera tenencia es indeleble?
1. Por aplicacin de un principio general del derecho en virtud del cual nadie
puede mejorar su ttulo por su sola voluntad.
2. Porque si no fuera as existira una manifiesta inseguridad en las relaciones
jurdicas entre el dueo y el mero tenedor, porque ste colocara al dueo en el
peligro latente de perder su posesin por el slo hecho de que al comenzar a
actuar con nimo de seor y dueo sobre la cosa iniciara, por lo mismo, la
posesin para despus adquirir por prescripcin.
b.) Absoluta: significa que el mero tenedor lo es tanto respecto del dueo de la cosa cuyo
dominio l reconoce como respecto de terceros.
c.) Perpetua, esto es, si el causante es mero tenedor tambin el causahabiente o sucesor ser
mero tenedor, porque de acuerdo al art. 1097 del C.C., el heredero sucede en todos los
derechos y obligaciones trasmisibles del causante.
As, por ejemplo, si fallece el arrendatario de una propiedad, como es mero tenedor, su
heredero tambin ser mero tenedor y estar obligado a devolver la propiedad a su dueo
cuando termine el contrato.

136

Sin embargo, en ciertos casos puede ocurrir que siendo el causante un mero tenedor de la
cosa, el heredero o causahabiente se transforme en poseedor. Por ejemplo, fallece una persona
que es arrendatario de la casa, o sea, mero tenedor dejando la casa a ttulo de legado; si bien el
causante no era dueo, la sucesin por causa de muerte le servir de justo ttulo al legatario
para empezar a prescribir. Ahora, si el legatario cree que el causante era dueo de la casa, su
buena fe, unida al justo ttulo que le da la sucesin por causa de muerte le servir para
empezar una posesin regular.
ACCIN REIVINDICATORIA Y ACCIONES POSESORIAS EN RELACIN CON LA MERA TENENCIA
En esta materia deben hacerse las siguientes precisiones:
a.) El mero tenedor, como no es dueo de la cosa, no puede ejercitar la accin
reivindicatoria.
b.) Tampoco est amparado por las acciones posesorias, porque stas se fundan en el
hecho de la posesin de la cual carece el mero tenedor.
Excepcionalmente el mero tenedor goza de una accin posesoria llamada querella de
reestablecimiento o despojo violento a que alude el art. 928, dado que sta se funda en el
despojo violento y no en el hecho de la posesin. Esta es la nica accin que adems del
poseedor puede entablar el mero tenedor, probando tan slo la existencia de un despojo
violento. Precisamente por esta razn se ha sostenido que no es propiamente una accin
posesoria, sino una accin personal de carcter delictual civil, pues su fundamento se
encontrara en la necesidad de mantener la paz social evitando todo tipo de despojo violento.
c.) En contra del mero tenedor no procede ni las accin reivindicatoria ni la accin
posesoria, precisamente porque es mero tenedor.
Excepcionalmente la accin reivindicatoria puede dirigirse contra el injusto detentador
del art. 915.
En esta materia debe tenerse presente el art. 896 del C.C. que al efecto prescribe que el
mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la
persona a cuyo nombre la tiene.
d.) Por ltimo, hay que destacar que para obtener la restitucin de la cosa del mero
tenedor se deben ejercer las acciones personales emanadas del respectivo contrato o
del ttulo de mera tenencia. Por ejemplo, las acciones derivadas del contrato de
arrendamiento o inherentes a la extincin del respectivo derecho real que el mero
tenedor tenga sobre la cosa. Ej. Un derecho de usufructo que hubiera expirado por el
transcurso del tiempo.
UNIDAD IV:

ACCIN REIVINDICATORIA Y ACCIONES POSESORIAS.

Accin Reivindicatoria
1 Concepto y caractersticas:
El art. 889 seala que la reivindicacin o la accin de dominio es la que tiene el
dueo de una cosa singular de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea
condenado a restitursela.
137

Ac lo importante es que se trata de una cosa singular, porque como ya sabemos, no se

pueden reivindicar universalidades, como el derecho real de herencia, pero este derecho tiene
su accin protectora que se llama accin de peticin de herencia.
Caractersticas de la accin reivindicatoria:
1. Es una accin real, por dos razones:
La primera porque emana de un derecho real; y
Segundo porque se puede intentar contra cualquier persona que est en posesin de
la cosa. Por tanto, tiene una eficacia erga omne.
2. Es inherente al dominio y a los otros derechos reales distintos del dominio, as el
art. 891 dispone que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio,
excepto el derecho real de herencia, pues este derecho produce la accin de peticin de
herencia de que se trata en el libro 3. La accin de peticin de herencia est regulada
en el art. 1264 del cdigo civil, y este art dispone que el que probare su derecho a una
herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero tendr accin para que se le
adjudique la herencia y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, y que no hubieran
vuelto legtimamente a sus dueos.
Puede el heredero hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias?
R: Si, el heredero puede ejercer la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias
reivindicables, es decir, singulares, que hayan pasado a terceros y no hayan sido pasadas a
terceros.
3. Es una accin mueble o inmueble dependiendo de la cosa sobre la cual se ejerce,
art. 580, a diferencia de las acciones posesorias que son de naturaleza inmueble,
porque siempre se ejercen sobre cosas inmuebles. No hay que confundir entonces la
accin reivindicatoria con las acciones posesorias, ni tampoco con las acciones
personales emanadas de un contrato que tienen por objeto la restitucin de una cosa,
por ejemplo la accin que tiene el arrendador para que el arrendatario le restituya la
cosa arrendada.
*Sujeto activo de la accin reivindicatoria (quien puede ejercerlo):
1. El dueo, sea pleno o nudo, absoluto (sin que su dominio este sujeto a condicin) o
fiduciario (su dominio este sujeto a condicin) art. 893.
2. El co-dueo, puesto que el art. 892 seala que se puede reivindicar una cuota
determinada proindiviso de una cosa determinada, este art. 892 no se encuentra en el
Prrafo 2 del Ttulo XII del Libro segundo del Cdigo Civil, en circunstancias que
dicho prrafo lleva por ttulo quien puede reivindicar, pero de su lectura se deduce
que el co-dueo es legitimario activo.
3. El poseedor regular que ha perdido la posesin de la cosa y se hallaba en va de
poder adquirirla por prescripcin, caso en el cual la accin reivindicatoria toma el
nombre de la accin publiciana.
La pregunta que surge es: Que debe entenderse por el poseedor regular que ha perdido
la posesin de la cosa y se hallaba en vas de adquirirla?
R: hay dos posturas.
138

La primera postura es de ALESSANDRI y seala que se trata del poseedor respecto del
cual se cumpli el plazo de prescripcin, pero la prescripcin no ha sido declarada
judicialmente.
La segunda postura sealada por SOMARRIVA es que no puede tratarse del poseedor
respecto del cual se ha cumplido el plazo de prescripcin, en razn de dos
consideraciones:
1. El art. 894 se refiere a que el poseedor que se hallaba en el caso de poder
adquirirla por prescripcin adquisitiva, y si se cumpli el plazo tendra la accin
reivindicatoria, y
2. No tendra sentido el inciso segundo del art. 894 que seala que esta accin
publiciana no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra aquel que posea con
igual o mejor derecho, porque no existira persona con mejor derecho.

2 Cosas que pueden reivindicarse.

Objeto de la accin reivindicatoria (sobre qu cosas recae):
1. Sobre cosas corporales, tanto muebles como inmuebles (art.890).
2. Sobre cosas incorporales, es decir, los meros derechos, esto es as porque el art. 891
expresamente lo seala, y el art. 891 es una consecuencia del art. 583 que seala que
tambin existe una especie de propiedad sobre los derechos.
3. De acuerdo al art. 982 se puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso de
una cosa singular. En ningn caso de una universalidad, porque el art. 889 seala
expresamente que la accin reivindicatoria es para cosas singulares.
Hay alguna excepcin a estas reglas generales, es decir, cosas que no puedan
reivindicarse?
R: Si, estas son las siguientes:
De acuerdo al art. 890 inciso 2 se exceptan las cosas muebles cuyo poseedor las
haya comprado en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que
se vendan cosas muebles de la misma clase. Sin embargo no se trata propiamente de
una excepcin porque el inciso 3 del art. 890 dispone que justificada esta
circunstancia no estar el poseedor obligado a restituir la cosa sino se le reembolsa lo
que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. Por tanto no
depende del poseedor de restituir la cosa, sino que depender que se le reembolse lo
que ha gastado y dado por ella.

El art. 2203, este artculo seala el que pago lo que no deba, no puede perseguir la
especie poseda por un tercero de buena fe a titulo oneroso, pero si puede reivindicar
la cosa respecto del tercero que la tiene a ttulo gratuito siendo la especie reivindicable
y existiendo en su poder, e igualmente aunque el artculo no lo diga puede reivindicar
respecto del tercer poseedor de mala fe.

De acuerdo al art. 1490 y 1491 relativos a la resolucin, no procede la accin

reivindicatoria respecto de terceros de buena fe, pero si procede respecto de terceros
de mala fe.
139

3 Contra quin se puede reivindicar.

*Sujeto pasivo de la accin reivindicatoria (contra quien se ejerce):
Contra quin se puede reivindicar?
R: La accin reivindicatoria se puede intentar en contra de las siguientes personas: 1.Contra el actual poseedor, 2.- Contra el poseedor que haya enajenado la cosa, 3.- Contra el
poseedor del mala fe; y 4.- Contra el injusto detentador.
1. Contra el actual poseedor, art. 895. Cabe sealar que si alguien de mala fe se da por
poseedor de la cosa sin serlo, ser condenado a la indemnizacin de perjuicios por el
engao que haya resultado del acto.
2. Contra el poseedor que haya enajenado la cosa, siempre que por haberla enajenado
se haya hecho imposible o difcil su persecucin. En este caso si la enajen a
sabiendas de que era ajena, deber indemnizar perjuicios. Cabe sealar que en este
caso se intenta la accin reivindicatoria para que el poseedor que enajeno la cosa
restituya lo que hubiere recibido por ella (art. 898).
En este caso la accin reivindicatoria tiene por objeto la restitucin de lo que se ha
recibido por la enajenacin de la cosa y si la cosa se enajeno a sabiendas de que era ajena,
deber indemnizarse todo perjuicio.
3. Se puede reivindicar en contra del poseedor de mala fe, que por hecho o culpa suya
ha dejado de poseer y se intentara la accin como si actualmente poseyese. -Esta
expresin es de suma importancia, puesto que nos revela el poseedor primero que nada
va a restituir la cosa porque se ha intenta la accin como si este actualmente poseyera.
-Como segunda consecuencia se le van a aplicar reglas relativas a los frutos, deterioros
y mejoras, previstas para el poseedor de mala fe. Esta misma regla se aplicara al
poseedor de buena fe que durante el juicio se encuentre en imposibilidad de restituir la
cosa.
En el caso del art. 898 y 900 estamos ante lo que la doctrina denomina accin
reivindicatoria ficta, porque la accin no persigue la cosa propiamente tal, sino que la
restitucin del valor que se recibi como consecuencia de la enajenacin de la cosa (caso del
art. 898), o persigue que el poseedor que perdi la posesin recupere la cosa y la restituya
(art.900).
4. Contra el injusto detentador. El Art. 915, se refiere a lo que la doctrina ha
denominado el injusto detentador, puesto que alude al que poseyendo a nombre ajeno
retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor. La
expresin que utiliza el CC es retenga indebidamente por eso es injusto detentador.
(tambin se puede interpretar como el mero tenedor)
Esta disposicin se ha interpretado por algunos de la siguiente forma: se podra ejercer la
accin reivindicatoria en contra del mero tenedor; sin embargo lo cierto es que esto no es as,
porque si el CC, hubiere querido concebir al injusto detentador como sujeto pasivo de la
accin reivindicatoria lo hubiere dicho expresamente en el Art. 889 y no lo dice. Lo que
ocurre es que a partir del ejercicio de la accin personal derivada de un contrato que sea la
fuente de la mera tenencia, se puede solicitar la restitucin de la cosa objeto del contrato.
La Prueba de la Accin Reivindicatoria.
140

Ac resulta aplicable el art. 700 inc. 2, que dispone que el poseedor es reputado
dueo mientras otra persona no justifica serlo, por lo tanto la carga de la prueba
corresponde al reivindicador, porque el poseedor se reputa dueo.
Sin embargo a propsito del art. 590 se ha suscitado discusin en la doctrina, por que
algunos han sealado que en el caso del art. 590 existira una presuncin de dominio a favor
del Estado, invirtindose entonces la carga de la prueba. Sin embargo lo cierto es que este art.
590 solamente corrobora que los inmuebles que no pertenecen a nadie, pertenecen al Estado,
pero no tiene la fuerza para invertir la carga de la prueba a propsito de la accin
reivindicatoria. (Es relativo no invierte la carga de la prueba)

4 Prestaciones Mutuas.
I.- Concepto:
Son los hechos o pagos a que estn obligado recprocamente el poseedor vencido y el
reivindicador. Cuando hablamos de poseedor vencido ya se ha entablado la accin
reivindicatoria y ya hay sentencia en su contra.
El principio que inspira as prestaciones mutuas es el principio del enriquecimiento
sin causa, que postula que nadie puede enriquecerse injustificadamente como consecuencia
del empobrecimiento de otro. (Sin causa es sin contrato, sin causa legal que lo justifique).
Estas prestaciones mutuas tambin se encuentran consagradas para ser aplicadas a
propsito de la nulidad del contrato (art. 1687) a propsito de la accin de peticin de
herencia (art. 1266) y a propsito de la accesin industrial (art. 669)
Cuales son las prestaciones que debe el poseedor vencido al reivindicador?
1. Esta obligado a restituir la cosa, en el plazo que el juez seale (art. 904). Este es un
caso de plazo expresamente sealado por el juez.
El art. 905 se refiere a la restitucin de una heredad y seala que la restitucin comprende
las cosas que forman parte de la heredad o que se reputan como inmuebles por su conexin
con ella, por ejemplo en la restitucin de un edificio se comprenden sus llaves.
2. El poseedor es responsable de los deterioros que haya experimentado la cosa, por su
hecho o culpa en la medida que este de mala fe, porque si el poseedor esta de buena fe
no es responsable de los deterioros si no en cuanto se hubiere aprovechado de ellos,
por ejemplo destruyendo un bosque y empleando la madera en beneficio suyo o
vendindola. Esta regla est en el art. 906.
En que momento se aprecia la buena o mala fe?
R: el CC no lo seala pero se aplica por analoga la regla del art. 913, de modo que se
apreciara en el minuto que hubieren tenido lugar los deterioros.
3. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa y
no solamente los percibidos, sino los que hubiere podido percibir con mediana
inteligencia o actividad, teniendo la cosa en su poder.
141

Si estos frutos no existen deber el valor que ellos tenan o hubieren tenido al tiempo de la
percepcin y se consideran como no existentes lo que se hayan deteriorado en su poder.
En cambio el poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de frutos percibido,
antes de la contestacin de la demanda y en cuanto a los percibidos despus de la contestacin
de la demanda se sujetara a las reglas aplicables al poseedor de mala fe.
En que momento se precia la buena o mala fe del poseedor?
R: De acuerdo al art. 913 se aprecia al tiempo de la percepcin.
Cules son las prestaciones a que esta obligado el reivindicador respecto del poseedor
vencido?
R: esta obligado a abonarle las mejoras de la cosa. Las mejoras son las obras
materiales e inmateriales que tienen por objeto la conservacin, la utilidad y la comodidad u
ornato de la cosa.
Las mejoras por lo tanto se clasifican en 3 tipos:

1 Necesarias
2 Voluptarias
3 tiles.

1. Mejoras Necesarias.
Son aquellas indispensables para la conservacin de la cosa y se abonan siempre, ya sea
el poseedor de buena o de mala fe, porque el dueo igualmente hubiere tenido que hacerlas.
El art. 908, consagra esta regla y distingue las expensas invertidas en obras permanentes y las
expensas invertidas en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado permanente.
En el primer caso, esto es, expensas invertidas en obras permanentes como la
construccin de una cerca o u dique para atajar aluviones, o reparaciones de un edificio
arruinado por un terremoto se abonaran al poseedor dichas expensas en cuanto hubieren sido
realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin.
En cambio, si la expensa se invierte en cosas que por su naturaleza no dejan resultado
permanente, como por ejemplo la defensa judicial de la finca, sern abonadas al poseedor en
cuanto aprovecharen al reivindicador y se realizaren con mediana inteligencia y economa.
2. Mejoras tiles.
Son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa, es decir, el valor de la cosa en el
mercado, y se abonaran al poseedor vencido dependiendo de si se encuentra de buena o
mala fe.
Esta regla esta en el art. 909 y seala que el poseedor de buena fe tiene derecho a que se le
abonen las mejoras tiles hechas antes de la contestacin de la demanda. En cuanto a las
mejoras hechas despus de la contestacin de la demanda el poseedor tendr derecho a
llevarse los materiales de dichas mejoras siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa reivindicada y en la medida que el propietario se rehse a pagarle el precio de estos

142

materiales despus de separados; (art. 910 inc.2) por consiguiente el poseedor de mala fe no
tiene derecho a que se le abonen las mejores tiles.
3. Mejoras Voluptarias. (Lo suntuoso)
De acuerdo al art. 911 inc. 2, seala que se entienden por tales las que slo consisten en
objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y
generalmente aquellas que no aumentan el valor de la cosa en el mercado o que solo lo
aumentan de manera insignificante.
Estas no se abonan ni al poseedor de buena o mala fe, pero para evitar el
enriquecimiento sin causa el legislador reconoce el derecho de llevarse los materiales con los
que realiz la mejora en la medida que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada
y el propietario rehse pagarle el precio que tales materiales tendran despus de separados, o
sea la misma regla a propsito del poseedor de mala fe.
Cundo el poseedor vencido tuviere un sado que recamar en razn de expensas y mejoras
respecto del reivindicador como puede asegurar la satisfaccin de estas pretensiones?
R: ejerciendo el derecho legal de retencin del art. 914, que consiste en retener la cosa
hasta que se verifique el pago.
La Prescripcin de la Accin Reivindicatoria.

El plazo de la accin reivindicatoria no es autnoma, ni es nico, ni determinado, sino que va

a depender de la aplicacin del Art. 2517, que seala que toda accin por la cual se reclama
un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Por lo tanto el
plazo de prescripcin reivindicatoria puede ser de 2, 5 y 10 aos, dependiendo del plazo de
prescripcin adquisitiva del derecho de que se trate o del bien que se trate.

A CCIONES P OSESORIAS
1.- Concepto
Las acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 916 y ss del Cdigo Civil y
549 y ss. del C.P.C.
De conformidad al art. 916 del C.C. pueden definirse las acciones posesorias como
aquellas que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o derechos
reales constituidos sobre ellos.
2.- Fundamento
143

El fundamento de las acciones posesorias es la posesin, esto es, un hecho y no un

derecho. No obstante ello, el poseedor regular en los casos del art. 894 es titular de la accin
publiciana y adems de la querella de restablecimiento o despojo violento que se funda
precisamente en el despojo violento y no en la posesin.
Estas acciones existen y encuentran su justificacin en la necesidad de mantener la paz
social y en el hecho que stas envuelven un apariencia de dominio respecto de los bienes
inmuebles y los derechos reales constituidos sobre ellos.
3.- Utilidad
Como puede desprenderse del art. 916 del C.C. las acciones posesorias tienen una doble
utilidad:
1 Conservar la posesin de bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos. As
ocurre tratndose de la Querella de Amparo.
2 Recuperar la posesin de bienes races o derechos reales constitudos sobre ellos. Es
el caso de la Querella de Restitucin y Reestablecimiento.
Estas acciones adems:
3 Evitan que se interrumpa naturalmente la prescripcin, como se colige de los arts.
2502 n 2 y 731. En efecto, el art. 2502 n 2 seala que cuando se ha perdido la posesin
por haber entrado en ella otra persona, esta especie de interrupcin natural har perder
todo el tiempo de posesin anterior, a menos que se haya recobrado legalmente la
posesin conforme al ttulo de las acciones posesorias, pues en tal caso no se entiende
haber habido interrupcin para el desposedo.
Por su parte, el art. 731 relativo a las acciones posesorias, prescribe que el que recupera
legalmente la posesin perdida se entender haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio.
Cabe destacar que es la finalidad de las acciones posesorias es conservar y recuperar la
posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos sobre inmuebles y no
discutir el dominio, sin perjuicio de reservar esta discusin para un momento posterior. As se
deduce por lo dems del art. 923 que establece expresamente que en los juicios posesorios no
se tomar en cuenta el dominio que una u otra parte alegue.
4.- Caractersticas
Las acciones posesorias presentan las siguientes caractersticas:
1 La doctrina ha sostenido que las acciones posesorias son de carcter inmueble, toda
vez que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin sobre un bien inmueble (Art.
916 en relacin con el art, 580), aun cuando desde un enfoque estrictamente civil de la
accin esto no sera posible, porque las acciones emanan de derechos y la posesin es un
hecho.
Los bienes muebles, en cambio, no estaran protegidos por acciones posesorias, pero si
por acciones penales en la medida que stas fueran procedentes.
2 Son acciones reales, no porque la posesin sea un derecho real, sino porque tienen
eficacia erga omnes, esto es, se pueden hacer valer contra cualquier persona que perturbe
o prive de la posesin.
As lo confirma el Art. 927 que prescribe que la accin para la restitucin puede dirigirse
no slo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesin se derive de la del
usurpador por cualquier ttulo.
144

3 Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin no cabe accin posesoria
alguna, porque el C.C. entiende que stas cosas no se pueden poseer (Art. 917).
4 El titular de la accin posesoria puede ser un poseedor regular o irregular.
Sin embargo, como ya se ha indicado en varias oportunidades, el poseedor regular del art.
894 tambin es titular de la accin publiciana y existe al menos un caso en que el mero
tenedor puede ejercer una accin posesoria, cual es la querella de restablecimiento o despojo
violento (Art. 928).
5.- Requisitos para ejercer la accin posesoria
a.) El que intente la posesin debe ser poseedor, sea regular o irregular y cumplir con
los requisitos que establece el art. 918, a saber:
i.)
Posesin tranquila, esto es, no viciosa.
ii.)
Posesin no interrumpida ni civil ni naturalmente
iii.)
Posesin por un ao completo, admitiendo la agregacin de posesiones
cuando ella sea procedente (Art. 920 inc. final y 717).
Excepcionalmente la querella de restablecimiento no requiere del plazo de un ao, sino de
6 meses (Art. 928).
Cabe destacar que tratndose de coposeedores nada impide que stos interpongan acciones
posesorias contra un tercero que ha perturbado o est perturbando la posesin, pero la doctrina
mayoritaria y la jurisprudencia han sostenido que no procede la accin posesoria entre
comuneros, por las mismas razones que ha no ha admitido la prescripcin entre comuneros
(Vase prescripcin entre comuneros).
b.) Que se trate de inmuebles o derechos reales constituidos sobre ellos;
Por consiguiente, quedan excluidos los bienes muebles y los derechos reales constituidos
sobre ellos.
Cuando se alude a los inmuebles debe entenderse por tales los inmuebles por naturaleza y
por adherencia, aun cuando la jurisprudencia ha incorporado los inmuebles por destinacin.
Queda excluido el derecho real de servidumbre, dado que segn el art. 917 sobre las cosa
que no pueden ganarse por prescripcin, (como las servidumbres continuas inaparentes y
discontinuas de toda clase) no procede la accin posesoria.
c.) Debe interponerse la accin en tiempo oportuno (Art. 920).

6.- Aspectos procesales

Respecto de las acciones posesorias resulta necesario destacar los siguientes aspectos
procesales:
1 En lo que se refiere a la competencia y procedimiento: es competente para conocer
las acciones posesorias el juez de letras en lo civil de la comuna en que est situado el
bien raz, y si est situado en varias, el de cualquiera de ellos (Art. 143 COT).
En lo que se refiere al procedimiento, se aplica el procedimiento sumario con las reglas
especiales que establece el ttulo IV del Libro III del C.P.C. (Arts. 149 y ss. que aluden a los

145

Interdictos Posesorios, que desde el punto de vista civil reciben el nombre de acciones
posesorias).
En cambio, la accin reivindicatoria se rige por las normas del procedimiento ordinario.
2 En cuanto a la prueba: rigen los arts. 924 y 925 del C.C.
3 En los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por una u otra parte se
alegue, porque la causa de pedir es la posesin y no se discute quien es dueo sino que
quien es poseedor.
El art. 923 prescribe que en los juicios posesorios no se tomar en cuenta el dominio que
por una u otra parte se alegue.
Podrn, con todo, exhibirse ttulos de posesin para comprobar la posesin, pero slo
aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente, ni valdr objetar contra ellos otros
vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera.
4 En cuanto a las acciones que quedan a salvo para quienes resultan condenados:
Segn el art. 563 del C.P.C. cualquiera que sea la sentencia del juicio posesorio queda
siempre a salvo para quienes resultan condenados el ejercicio de las acciones ordinarias
que correspondan. As por ejemplo, para recuperar la posesin se puede ejercer la querella
de restitucin, pero tambin se puede ejercer la accin restitutoria ordinaria, dado que no
hay identidad de causa de pedir.
Excepcin a ello es la querella de restablecimiento que deja a salvo a las partes no slo el
ejercicio de las acciones restitutorias que correspondan sino tambin las dems acciones
posesorias que le corresponden al poseedor.
En el caso de la denuncia de la obra ruinosa si sta se acoge no se entiende reservado el
derecho de ejercer en va ordinaria ninguna accin que tienda a dejar sin efecto lo resuelto
(Art. 576 del C.P.C).
5 En cuanto a la prescripcin: las acciones posesorias prescriben en un ao, segn el art.
920, plazo que se cuenta desde diferentes momentos dependiendo de la accin.
Efectivamente, tratndose de aquellas acciones que tienen por objeto conservar la
posesin el plazo de un ao se cuenta desde el acto que causa molestia o embarazo.
Tratndose de aquellas acciones que tienen por objeto recuperar la posesin de la cosa el
plazo de un ao se cuenta desde que el poseedor la ha perdido.
La nica excepcin es la querella de reestablecimiento, que, de conformidad al inciso 2
del art. 928, prescribe en el plazo de 6 meses.
7.- Clasificacin
De acuerdo al art. 594 C.P.C. las acciones posesorias pueden clasificarse en:
a.) Querella de amparo
b.) Querella de restitucin
c.) Querella de restablecimiento o despojo violento
d.) Acciones o interdictos posesorios especiales.
Estas acciones posesorias especiales son: - Denuncia de Obra Nueva
- Denuncia de Obra Ruinosa
- Acciones posesorias especiales
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A.)QUERELLA DE AMPARO
Es aquella que tiene por objeto conservar la posesin de bienes races y derechos reales
constituidos en ellos cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor en su posesin, o
en el hecho ha sido turbado o molestado (Arts. 916 y 921 del C.C. y 549n1 y 551 del C.P.C.)
Se entiende por turbacin, embarazo o molestia todo acto que de buena o mala fe, sin
despojar de la posesin, la disputa o la cuestiona.
La querella de amparo en la prctica tiene lugar en todos los casos en que un poseedor se
oponga a que se inscriba el ttulo de un bien que l posee, estando facultado adems para
solicitar la indemnizacin de perjuicios pertinente y que se adopten las medidas para evitar
que contine la perturbacin en los trminos del art. 921 del C.C.
B.) QUERELLA DE RESTITUCIN
Esta querella tiene por objeto obtener la restitucin de la posesin de la que se ha sido
injustamente privado, con indemnizacin de perjuicios. (Arts. 916 en relacin con el 926 del
C.C. y 549 n 2 del C.P.C.)
Por su parte, el art 927 dispone que la accin de restitucin puede dirigirse no slo contra
el usurpador sino contra toda persona cuyo ttulo derive del usurpador.
C.)QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO O DESPOJO VIOLENTO
Es aquella que tiene por objeto obtener que las cosas vuelvan al estado en que se
encontraban, cuando el poseedor o el mero tenedor han sido vctimas de un despojo violento.
Por consiguiente, no se trata propiamente de una accin posesoria, porque se funda en
el slo hecho del despojo violento y no en la posesin, y por esta razn es que tambin puede
ejercerla el mero tenedor. Se trata ms bien de una accin personal delictual civil tendiente a
mantener la paz social (Art. 928)
D.)ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES
Estas acciones se encuentran reguladas en el Ttulo 14 del Libro II del C.C. desde el art.
930 al 950.
La doctrina y jurisprudencia han sostenido que para entablarlas no se necesita tiempo de
posesin en los trminos del art. 918, porque este artculo sera especial para la acciones
posesorias de que trata el ttulo 13, y no se aplicara a estas acciones posesorias ubicadas en el
ttulo 14. Bastara, por consiguiente, probar solamente la posesin.
Estas acciones posesorias especiales son las siguientes:
a.) Denuncia de obra nueva (Art. 930 y 931)
b.) Denuncia de obra ruinosa (Art. 932)
c.) Interdictos especiales (Art. 941 y ss.)
a.)DENUNCIA DE OBRA NUEVA

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Es aquella que tiene por objeto impedir toda obra nueva que se trate de construir en el
suelo de que se est en posesin o que embarace el goce de un derecho constituido en l. (Art.
930 inc 1, 931 inc 1 del C.C. y 549 n 4 del C.P.C.).
El art. 931 seala cules son las obras denunciables y el art. 930 inciso 2 cules obras no
pueden denunciarse.
b.) DENUNCIA DE OBRA RUINOSA
Esta accin tiene por objeto la demolicin o reparacin de u edificio o de cualquier otra
construccin que amenace ruina o de rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados
por hechos de ordinaria ocurrencia (Arts. 933 y 934 del C..C y 549 n 5 del C.P.C).
c.)INTERDICTOS ESPECIALES
Se encuentran regulados en los artculos 941, 942, 943, 948, 949 del C.C. y art. 549 n 6
del C.P.C.
Algunos de estos son acciones populares, esto es, pueden entablarse por cualquier
persona. Es el caso de los arts. 948 y 949.

PARALELO ACCIONES POSESORIAS Y ACCIN REIVINDICATORIA

Pueden advertirse las siguientes diferencias entre las acciones posesorias y la accin
reivindicatoria:
1 En cuanto al fundamento:
El fundamento de la accin reivindicatoria es el dominio.
El fundamento de las acciones posesorias es la posesin, con dos salvedades:
1. Tratndose de la querella de reestablecimiento o despojo violento el fundamento
es el despojo violento.
2. El poseedor regular del art. 894 es titular de la accin publiciana que es en
definitiva una accin reivindicatoria, que por lo mismo encuentra su fundamento en
el dominio.
2 En cuanto al titular:
El titular de la accin reivindicatoria es, por regla general, el dueo, dado que el poseedor
regular tambin puede ser titular de la accin reivindicatoria en el caso de la accin
publiciana del art. 894.
El titular de las acciones posesorias es el poseedor, con la sola excepcin del poseedor
regular del art. 894 que es titular de la accin publiciana y el mero tenedor que es titular de la
querella de restablecimiento.
3 En cuanto al procedimiento:
El procedimiento en la accin reivindicatoria se rige por las reglas del juicio ordinario de
mayor cuanta, a diferencia de lo que ocurre tratndose de las acciones posesorias cuyo
procedimiento se rige por las reglas del juicio sumario (Art. 549 y ss. del C.P.C.)
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4 En cuanto a la prescripcin:
El plazo de prescripcin de la accin reivindicatoria segn el art. 2517 depende del plazo
de prescripcin adquisitiva del respectivo derecho.
El plazo de prescripcin de las acciones posesorias, en cambio, puede ser de un ao (arts.
920 y 950) o de 6 meses tratndose de la querella de reestablecimiento o despojo violento
(Art. 928).
5 En cuanto a la naturaleza jurdica de la accin
En cuanto a la naturaleza de la accin la accin reivindicatoria puede ser mueble o
inmueble dependiendo de la naturaleza de la cosa sobre la cual recaiga (Art. 580).
La accin posesoria en cambio es siempre de naturaleza inmueble, puesto que recae sobre
bienes inmuebles (Art. 916).
6 En cuanto al carcter real o personal de la accin
La accin reivindicatoria es una accin real, pues emana de un derecho real cual es el
dominio.
Tratndose de la accin posesoria no cabe la clasificacin de accin real o personal,
porque no es un derecho ni real ni personal, sino que un hecho.

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