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(CVEL)
autora
1
Mestre em Direito pela UNESA; Professora de Processo Civil da UNESA (Ps-Graduao e Graduao); Professora de Prtica Jurdica
da UNESA (Graduao); Mediadora; Advogada Coordenadora do Ncleo de Prtica Jurdica da UNESA campus Nova Friburgo; Presidente
da Comisso de Direito do Consumidor da 9 Subseo da OAB/Nova Friburgo, Conselheira da Escola Superior de Advocacia da OAB/Nova
Friburgo.
1 edio
SESES
rio de janeiro 2015
Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida
por quaisquer meios (eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia e gravao) ou arquivada em
qualquer sistema ou banco de dados sem permisso escrita da Editora. Copyright seses, 2015.
216 p. : il.
Sumrio
Prefcio 7
1. Requisitos Gerais da Petio Inicial
1.1Endereamento
1.2Prembulo
1.2.1 Identificao das partes
1.2.2 Identificao da demanda
1.3 Exposio dos fatos e dos fundamentos jurdicos
1.4 Pedido ou requerimento
1.5 Valor da causa
1.6Fecho
9
10
13
13
15
15
16
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19
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23
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25
26
26
27
27
28
34
35
36
38
2.2.4Prazo
38
2.2.5 Polo Passivo
38
2.2.6Competncia
39
2.2.7 Direito Lquido e Certo
40
2.2.8 Concesso de Liminar
40
2.2.9 Smulas do STF e do STJ
relacionadas ao Mandado de Segurana
41
2.2.10 Caso concreto (V Exame Unificado OAB 2011
rea: Direito Administrativo)
44
2.3 Habeas Data 51
2.3.1Conceito
51
2.3.2Cabimento
51
2.3.3Finalidade
52
2.3.4 Legitimidade ativa carter personalssimo
53
2.3.5 Polo Passivo
53
2.3.6Competncia
53
2.3.7 Caso concreto
54
2.4 Habeas Corpus
61
2.4.1 Legitimidade Ativa e Passiva
61
2.4.2Competncia
62
2.4.3 Consideraes Gerais sobre o Habeas corpus
64
2.4.4 Caso concreto
65
2.5 Ao Popular
71
2.5.1 Conceito e Objeto
72
2.5.2 Legitimidade Ativa e Legitimidade Passiva
73
2.5.3Competncia
75
2.5.4 Consideraes Gerais sobre a Ao Popular
75
2.5.5 Caso concreto (VII Exame de Ordem
Prova Prtico-Profissional de Direito Administrativo)
76
Atividades 83
89
90
91
92
93
94
95
102
103
105
114
115
117
117
119
119
125
125
127
128
129
ATIVIDADES 142
145
147
148
149
151
Prefcio
Prezados(as) alunos(as),
A presente obra destina-se a auxiliar os acadmicos do curso de Direito, nas
aulas prticas, no estudo e elaborao das peas processuais. Procuramos oferecer ao leitor um estudo da prtica, sempre acompanhado de um embasamento terico; assim, temos uma obra contendo quadros e esquemas didticos, formulados de maneira simples, mas com a preocupao do rigor tcnico, com
uma linguagem tcnica acurada, e ao mesmo tempo acessvel, com modelos de
peas e como devem ser elaboradas.
A petio a marca de um profissional do Direito, com ela que se deixa a
primeira impresso; por isso, deve-se dispensar ateno apresentao, forma e ao contedo de seu trabalho. Uma petio atcnica, com erros de grafia,
deixa a sua impresso, assim como uma petio bem apresentada, escrita de
forma escorreita, obedecendo a um mnimo de tcnica jurdica, deixa a sua
marca.
por meio da petio escrita que o profissional se dirige ao Poder Judicirio
em busca de argumentar, requerer, convencer o julgador quanto ao direito ali
pretendido.
Acreditamos que cumprimos o propsito de oferecer ao aluno o material
necessrio a suprir suas necessidades, relacionando o conhecimento terico ao
prtico, cabendo lembrar que o modelo deve ser, to somente, um norte para
que o acadmico elabore sua prpria petio, servindo de apoio para tirar suas
dvidas sobre os principais pontos a serem abordados em uma pea processual. Esperamos, assim, auxili-lo na busca de seu estilo pessoal de escrita forense, alcanando o que se espera de um estudo relativo prtica jurdica.
Bons estudos!
1
Requisitos Gerais
da Petio Inicial
O processo comea por inciativa da parte interessada, considerando que o Poder Judicirio, na forma do artigo 2, da Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015
(novo Cdigo de Processo Civil), em homenagem ao princpio da inrcia da jurisdio, via de regra, no d incio ao processo espontaneamente.
O artigo 3191, do CPC/2015, o norteador para elaborao da petio inicial,
instrumento que d incio ao processo e, muito embora, cada indivduo tenha
seu estilo (expresso de regra tcnica de acordo com a preferncia do profissional) no momento da elaborao de sua petio, a regra tcnica determinada
legalmente deve ser observada, sob pena de indeferimento da petio inicial
(artigo 485, I e artigo 330, I, ambos do CPC/20152).
Podemos sintetizar os requisitos a serem observados na elaborao das
peties:
a) endereamento
b) prembulo
c) exposio dos fatos e dos fundamentos jurdicos
d) pedido ou requerimento
e) valor da causa
f) fecho
1.1 Endereamento
O artigo 319, I do CPC/2015 nos traz o juzo a que dirigida a petio, o que podemos chamar de endereamento. No entanto, cabe ressaltar que toda petio,
no apenas a inicial, tem como ponto de partida o endereamento, no qual h
a saudao ao juiz, designada pelos pronomes de tratamento Excelentssimo
Senhor, e usualmente tambm o tratamento de Doutor.
ATENO
Use as nomenclaturas por extenso, evitando a utilizao de abreviaturas.
1
2
10
captulo 1
ATENO
Se no for competente a Justia Especializada, a competncia ser da Justia Comum (estadual ou federal). A justia comum estadual residual.
captulo 1
11
JUSTIA
ESTADUAL
JUSTIA
FEDERAL
Juiz Federal
TRIBUNAL DE
JUSTIA
Desembargador
Presidente
TRIBUNAL
REGIONAL
FEDERAL
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captulo 1
Desembargador
Federal Presidente
SUPERIOR
TRIBUNAL DE
JUSTIA
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL
Ministro
Presidente
Ministro Presidente
JUSTIA
ESTADUAL
JUSTIA
FEDERAL
1.2 Prembulo
1.2.1 Identificao das partes
requisito do artigo 319, inciso II, do CPC/2015 a qualificao das partes. Neste caso, necessria a identificao precisa das partes da demanda, fazendo
meno ao nome completo, estado civil ou existncia de unio estvel, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru (este ltimo, sempre que se tiver
conhecimento dos dados a serem informados), endereo eletrnico.
Acrescentamos tambm nacionalidade, RG (Registro Geral - identidade) e
CPF (Cadastro Pessoa Fsica) ou CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica),
captulo 1
13
14
captulo 1
ATENO
No caso em que no se sabe a identificao ou qualificao do ru, no todo ou em parte,
usualmente procede-se da seguinte forma:
a)
endereo na rua...
b)
ATENO
Enquanto o CPC de 1973 apresentava o procedimento comum dividido em sumrio e ordinrio, o novo CPC prev a existncia apenas do procedimento comum e do procedimento
especial, demonstrando com a simplificao do rito uma preocupao com a efetividade do
processo, com a celeridade e o acesso Justia.
captulo 1
15
tenham relevncia para a causa (pontos importantes a serem expostos pelo advogado). necessrio que os fatos sejam relatados de forma clara e precisa de
modo a conduzir o juiz e a parte contrria compreenso da controvrsia, no
perdendo o foco da lgica entre os fatos, os fundamentos jurdicos e o pedido.
A fundamentao jurdica expressa o raciocnio jurdico, a consequncia jurdica decorrente do fato, tambm usualmente mencionado na petio inicial
por meio do tpico: Do Direito (ou) Dos Fundamentos.
ATENO
a praxe forense, em regra, no utiliza a repetio de nomes no contexto dos fatos e fundamentos ao se referir as partes, sendo recomendvel a utilizao autor e ru; requerente
e requerido; exequente e executado; excepto e excipiente etc., fazendo, ainda, uso da
terceira pessoa na redao do relato dos fatos.
16
captulo 1
ATENO
Na elaborao da petio inicial, alguns advogados colocam o pedido de produo de provas
(art. 319, VI, CPC/2015 as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos
fatos alegados), juntamente com o tpico do pedido; outros, no entanto, optam por abrir
um tpico, seguido ao tpico do pedido, para o requerimento de provas. Entendemos como
melhor tcnica a abertura de um tpico prprio para as provas como forma de dar destaque
a sua produo.
captulo 1
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Por fim, o artigo 319, inciso VII, do novo CPC (Lei n 13.105/2015), traz como
novidade de requisito da petio inicial (sem correspondente no CPC/1973), a opo do autor pela realizao ou no de audincia de conciliao ou de mediao.
De acordo com o artigo 334, 5, do novo CPC (Lei n 13.105/2015), tal requisito deve ser observado tanto pelo autor (em petio inicial) quanto pelo ru
(em petio nos autos at 10 dias antecedentes audincia), cabendo s partes
a manifestao expressa em caso de desinteresse pela composio consensual, ressaltando que a ausncia injustificada das partes audincia conciliatria implicar em ato atentatrio dignidade da Justia e ser sancionado com
multa de at dois por cento da vantagem econmica pretendida ou do valor da
causa, revertida em favor da Unio ou do Estado (artigo 334, 8, do novo CPC).
8
9
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captulo 1
1.6 Fecho
Embora no seja considerado como requisito da petio inicial por no estar
inserido no artigo 319, do CPC, no menos importante o fechamento da petio, pois toda petio deve, ao final, conter local e data. Ademais, a assinatura
do advogado e o nmero de sua inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB) devem vir ao final da pea processual, sob pena de ser considerada apcrifa (termo jurdico que indica ausncia de autenticidade, significa dizer: sem
assinatura). Usualmente, antes de mencionar o local e data, na praxe forense,
podemos constatar a expresso: Nestes termos, pede deferimento. ou Termos em que, pede deferimento, compondo dessa forma o fechamento da petio o seguinte exemplo:
ATENO
Conforme mencionado anteriormente, deve constar, ainda, da petio inicial, a meno a
gratuidade de justia e a prioridade na tramitao (idoso, deficiente, enfermo etc.), o que,
geralmente, inserido em tpico prprio e antes do relato dos fatos, de forma a dar destaque
aos requerimentos especiais.
captulo 1
19
ATENO
Muito embora cada pessoa tenha o seu estilo prprio para elaborao da pea processual,
deve o peticionante:
estar atento ao correto vocabulrio, considerando-se a norma contida no Vocabulrio Ortogrfico da Lngua Portuguesa;
evitar o uso de grias, pois a escrita deve ser formal e na terceira pessoa;
evitar o uso de palavras de escrita em latim, mas quando essenciais ao texto, deve-se
atentar para sua correta grafia;
estar atento esttica da petio, procurando, sempre que possvel, utilizar-se das normas
ABNT (Associao Brasileira de Normas Tcnicas) para formatao da pea processual,
mormente, com utilizao de espao entre o endereamento e o prembulo;
buscar a clareza, coeso e coerncia do texto, que devem ser observadas na exposio dos
fatos e dos fundamentos jurdicos, atentando para as regras gramaticais.
Feito este breve resumo dos requisitos da petio inicial, no qual recordamos os principais pontos de ateno para a elaborao de uma boa pea processual, podemos prosseguir nos conceitos e esquemas voltados para a prtica
processual constitucional.
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captulo 1
2
Remdios
Constitucionais
Prtica Processual
Constitucional
O objetivo dos prximos captulos levar o aluno do curso de Direito a um roteiro seguro das peas processuais utilizadas no dia a dia forense, em especial
na rea do Direito Constitucional, de forma que o aluno possa, a partir desses
modelos, criar sua pea processual, observando a boa tcnica.
Procuramos trazer diversas peas como fontes de consulta, as quais, embora no esgotem todos os possveis e imaginveis modelos, nos parecem suficientes para atender ao objetivo principal da disciplina de prtica simulada, ao
resgatar os contedos adquiridos anteriormente pelo aluno de forma terica,
dando-lhes enfoque prtico, considerando uma metodologia de ensino centrada na articulao entre teoria e prtica, tornando as aulas mais interativas, com
vistas ao aprimoramento da qualidade do ensino da prtica jurdica.
A Lei n 8.038 de 1990, em seu artigo 24, pargrafo nico, prescreve que sero observadas as regras do mandado de segurana no mandado de injuno,
at que seja editada legislao especfica.
Artigo 24 Na ao rescisria, nos conflitos de competncia, de jurisdio e
de atribuies, na reviso criminal e no mandado de segurana, ser aplicada
a legislao processual em vigor.
Pargrafo nico No mandado de injuno e no habeas data, sero observadas, no que couber, as normas do mandado de segurana, enquanto no
editada legislao especfica.2
1 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaborao de
Luiz Roberto Curia, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. Atual. e ampliada So Paulo: Saraiva, 2013, p. 11.
2 BRASIL. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8038.htm. Acesso em: 04.04.2015.
22
captulo 2
Remdio Constitucional que visa defender direitos fundamentais dependentes de regulamentao, o mandado de injuno tem por finalidade o
combate mora do legislador ordinrio. Seu objetivo apontar e, em muitos
casos, suprir a omisso normativa na regulamentao das normas de eficcia
limitada.
2.1.2 Conceito
Para Alexandre de Moraes, o Mandado de Injuno consiste em uma ao constitucional de carter civil, e de procedimento especial, que visa a suprir uma
omisso do Poder Pblico, no intuito de viabilizar o exerccio de um direito,
uma liberdade ou uma prerrogativa previstos na Constituio Federal.4
3
4
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. - So Paulo: Atlas, 2014, p. 177 e 178.
MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 178.
captulo 2
23
RESUMO
Quando usar? Quando algum quer fazer alguma coisa (exercer algum direito ou prerrogativa), mas falta uma lei que regule esse exerccio. Ateno! So prerrogativas relacionadas
nacionalidade, soberania popular e cidadania, ou a direitos fundamentais; o mandado de
injuno NO SERVE para qualquer tipo de omisso legislativa, apenas para aquela que
IMPEDE o exerccio de um direito! No basta que haja eventual obstculo ao exerccio de
direito ou liberdade constitucional em razo de omisso legislativa, (STJ, AgR-MI 375), mas
a impossibilidade de sua plena fruio pelo seu titular.
24
captulo 2
2.1.4 Competncia
A competncia para conhecer do mandado de injuno ser fixada de acordo
com a autoridade omissa. Assim, citamos como exemplo os artigos 102, I, q, e
105, I, h, da CRFB/88 que preveem respectivamente a competncia originria
do STF e do STJ; em mbito estadual, as Constituies Estaduais podero prever a competncia, que pertencer aos Tribunais de Justia, por meio de seus
Regimentos Internos.
Ademais, o artigo 121, 4, V da CRFB/88 prev que das decises dos
Tribunais Regionais Eleitorais (TRE) caber recurso ao Tribunal Superior
Eleitoral quando denegatrio o mandado de injuno.
FUNDAMENTO
LEGAL
COMPETNCIA
Art. 102, I q
CRFB
STF
Art. 105, I, h
CRFB
STJ
Juiz Federal
Art. 125, 1
CRFB
TJ
Competncia residual.
Art. 125, 1
Juiz Estadual
CRFB
(Vara Cvel).
captulo 2
25
ATENO
1: S tem legitimatio ad causam para o mandado de injuno quem pertena a categoria a
que a Constituio Federal haja outorgado abstratamente um direito, cujo exerccio esteja
obstado por omisso com mora na regulamentao daquele (STF MI 188).
2: A interveno do Ministrio Pblico obrigatria, por conta da aplicao subsidiria do
artigo 12 da Lei n 12.016/09.
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captulo 2
captulo 2
27
PARMETRO
Natureza jurdica
Base legal
Legitimidade ativa
MI
Remdio constitucional
processo subjetivo
Depende da modalidade. MI
individual e MI coletivo
ADO
Ao do controle concentrado de constitucionalidade processo objetivo
Art. 103, I a IX
Efeitos da deciso
erga omnes
Competncia
STF
Liminar
No admitida
admitida
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captulo 2
Quadro sintico:
PEA PROCESSUAL
E REQUISITOS
FORMAIS
COMPETNCIA
ENDEREAMENTO
captulo 2
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LEGITIMADO ATIVO
LEGITIMADO
PASSIVO
CUSTOS LEGIS
(FISCAL DA LEI)
A impetrante encontra-se impedida de gozar de um direito constitucional previsto em norma de eficcia limitada
DO DIREITO
(FUNDAMENTAO
JURDICA)
PEDIDO
PROVAS
VALOR DA CAUSA
30
captulo 2
captulo 2
31
A impetrante restou, assim, impossibilitada de exercer o direito fundamental aposentadoria especial em razo da falta da lei regulamentadora,
de forma que no teve alternativa a no ser a impetrao do presente remdio
constitucional.
(espao de duas linhas)
DOS FUNDAMENTOS
Diante dos fatos expostos, no h dvidas quanto ao cabimento da presente medida, encontrando a impetrante amparo no artigo 5, inciso LXXI,
da CRFB/88 e na Lei 12.016/09, que prev a concesso de mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio
de direitos e liberdades constitucionais.
Segundo o artigo 102, I, q, da CRFB/88, compete ao Supremo Tribunal
Federal processar e julgar originariamente o mandado de injuno, quando
a elaborao de norma regulamentadora for de competncia do Presidente
da Repblica, sendo certo que a regulamentao da aposentadoria especial
do servidor pblico atribuio do Presidente da Repblica, de acordo com o
artigo 61, 1, II, c da CRFB/88.
No caso em questo, a impetrante faz jus aposentadoria especial, pois
comprovou trabalhar por vinte e seis anos na funo de enfermeira, o que a
faz estar em contato constante com agentes nocivos causadores de molstias humanas, bem como com materiais e objetos contaminados, sendo,
no entanto, negado o exerccio do seu direito por omisso do Presidente da
Repblica, na regulamentao do artigo 40, 4, da CRFB/88.
Cabe ressaltar que em vrios julgados, o Supremo Tribunal Federal determinou que, enquanto existir omisso do Presidente da Repblica, no que
tange ao artigo 40, 4, da CRFB/88, deve ser aplicado o artigo 57, caput, e
1, da Lei 8.213/1991, que prev a aposentadoria especial para o trabalhador
da iniciativa privada quando laborando em condies especiais.
Nesse sentido, a jurisprudncia do Egrgio Tribunal: (inserir jurisprudncia/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citao e identificar a citao).
MANDADO DE INJUNO NATUREZA. Conforme disposto no inciso
LXXI, do artigo 5, da Constituio Federal, conceder-se- mandado de injuno quando necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
32
captulo 2
captulo 2
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34
captulo 2
Artigo 5: [...]
LXIX conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do
Poder Pblico;
LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao
sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de
seus membros ou associados;9
O mandado de Segurana garantia constitucional que tutela direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sendo, portanto,
cabvel residualmente.
captulo 2
35
ATENO
O mandado de segurana tambm conhecido com writ. Trata-se de palavra em ingls que
significa ordem escrita ou mandamento. No Direito, tal palavra empregada nas peas referentes a Habeas Corpus e a Mandado de Segurana, em que pedida a concesso do writ,
ou seja, pede-se a concesso da ordem, do pedido formulado em tais peties. (disponvel
em: http://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/978/Writ. Acesso em: 06/04/2015.)
ATENO
O mandado de segurana coletivo ter por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem
ser objeto do mandado de segurana individual, porm direcionado defesa dos interesses
coletivos em sentido amplo, englobando os interesses coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogneos e os interesses difusos, contra ato ou omisso ilegais ou com
abuso de poder de autoridade, desde que presentes os atributos da liquidez e certeza.
36
captulo 2
3.
4.
corpus ou habeas data. Anote-se, nesse sentido, que o direito de obter certides sobre
situaes relativas a terceiros, mas de interesse do solicitante (CRFB/88, artigo 5,
XXXIV) ou o direito de receber certides objetivas sobre si mesmo, no se confunde
com o direito de obter informaes pessoais constantes em entidades governamentais
ou de carter pblico, sendo o mandado de segurana, portanto, a ao constitucional
cabvel. Portanto, a negativa estatal ao fornecimento das informaes englobadas pelo
direito de certido configura o desrespeito a um direito lquido e certo, por ilegalidade
ou abuso de poder passvel de correo por meio de mandado de segurana.
11 GUIMARES, Ary Florncio. O mandado de segurana como instrumento de liberdade civil e de liberdade
poltica. Estudos de direito processual em homenagem a Jos Frederico Marques. So Paulo: Saraiva, 1982. Vrios
autores, p. 141.
12 MORAES, Alexandre de, Op. cit. p. 160.
captulo 2
37
2.2.3 Espcies
a) Mandado de Segurana preventivo visa a impedir a consumao de
uma ameaa de leso a direito lquido e certo, quando se tem o justo receio da
ocorrncia dessa violao.
b) Mandado de Segurana repressivo quando a ilegalidade ou abuso de
poder j ocorreu. Nesse caso, o que se pretende cessar o constrangimento
ilegal.
2.2.4 Prazo
Disciplina o artigo 23 da Lei n 12.016/09 que deve ser obedecido o prazo de 120
dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato que se deseja impugnar, sendo esse prazo decadencial do direito impetrao, e, portanto, no se suspende
nem se interrompe desde que iniciado.
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captulo 2
Segundo a Lei n 12.016/09, em seu artigo 1, 1: Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de
pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder
pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.
2.2.6 Competncia
A competncia para apreciao do Mandado de Segurana definida em funo da autoridade coatora. A Constituio Federal de 1988 prev que ser competncia originria do STF processar e julgar as causas cuja autoridade coatora
conste do rol do artigo 102, I, d; assim como caber ao STJ processar e julgar
originariamente os Mandados de Segurana de atos emanados das autoridades
constantes do artigo 105, I, b, CRFB/88.
16 BRASIL. Disponvel em: http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw. Acesso em: 05 de abril de 2015.
captulo 2
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captulo 2
captulo 2
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captulo 2
SMULA N 626 - a suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo determinao em contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o trnsito em julgado da deciso
definitiva de concesso da segurana ou, havendo recurso, at a sua manuteno pelo
supremo tribunal federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetrao.
SMULA N 627 - no mandado de segurana contra a nomeao de magistrado da competncia do presidente da repblica, este considerado autoridade coatora, ainda que o
fundamento da impetrao seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.
SMULA N 629 - a impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorizao destes.
SMULA N 630 - a entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana
ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
SMULA N 631 - extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetrante
no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio.
SMULA N 632 - constitucional lei que fixa o prazo de decadncia para a impetrao
de mandado de segurana.
SMULA N 701 - no mandado de segurana impetrado pelo Ministrio Pblico contra
deciso proferida em processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte
passivo.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
SMULA N 41 - O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar
e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos
respectivos rgos.
SMULA N 105 - Na ao de mandado de segurana no se admite condenao em
honorrios advocatcios.
SMULA N 169 - So inadmissveis embargos infringentes no processo de mandado de
segurana.
SMULA N 177 - O Superior Tribunal de Justia incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de rgo colegiado presidido por
ministro de Estado.
SMULA N 202 - A impetrao de segurana por terceiro contra ato judicial, no se
condiciona interposio de recurso.
SMULA N 213 - O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao
do direito compensao tributria.
SMULA N 217 - No cabe agravo de deciso que indefere o pedido de suspenso da
execuo da liminar, ou da sentena em mandado de segurana.
captulo 2
43
Quadro sintico:
Mandado de Segurana (individual) com pedido de Limi-
PEA PROCESSUAL
E REQUISITOS
FORMAIS
nar Ateno: o caso deixa claro que a matria no demanda qualquer dilao probatria e a opo pela medida
judicial mais clere, indicando, assim, o MS. Requisitos
dos artigos 319, 320, 106, do CPC/2015.
COMPETNCIA
ENDEREAMENTO
LEGITIMADO ATIVO
44
captulo 2
LEGITIMADO
PASSIVO
Governador do Estado X (autoridade Coatora) na figura de impetrado*. Observando que dever ser notificada a
pessoa jurdica a que est vinculada a autoridade coatora
CUSTOS LEGIS**
(FISCAL DA LEI)
DO DIREITO
(FUNDAMENTAO
JURDICA)
Deferimento da liminar; notificao da autoridade impetrada para prestar informaes; cincia do feito ao rgo
de representao judicial do Estado X; procedncia do
PEDIDO
pedido, com a concesso do writ para invalidar o decreto impugnado, confirmando a liminar. Aplicao do artigo
25, da Lei n 12.016/09, no havendo pedido de condenao em honorrios advocatcios, to somente em custas processuais (se for o caso).
captulo 2
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PROVAS
VALOR DA CAUSA
* Lembrar que existe divergncia doutrinria a respeito da legitimidade passiva (tema j abordado anteriormente).
CURIOSIDADE
** Custos Lexgis ou Custus Legis significa guardio da lei, fiscal da correta aplicao da lei,
verdadeiro defensor da sociedade. (Na nota de rodap18 segue interessante explicao).
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47
contratual da concessionria. O regime jurdico dessa forma de extino contratual vem previsto pelo artigo 38 da Lei Geral das Concesses de Servios
Pblicos (Lei n 8.987/95).
O 2, do artigo 38, da Lei n 8.987/95 exige que a declarao de caducidade seja precedida da verificao do inadimplemento em processo administrativo prprio, dentro do qual seja assegurado concessionria o direito constitucional ao contraditrio e ampla defesa, o que no se verificou no caso em
tela, como se pode deduzir dos termos do prprio Decreto estadual. Houve,
portanto, violao no s ao 2, mas especialmente aos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, ambos tutelados pela
Carta da Repblica, em seu artigo 5, incisos LIV e LV, respectivamente.
Ademais, consoante determinao expressa do 3, do artigo 38, da Lei n
8.987/95, a instaurao do processo administrativo voltado a apurar a inadimplncia da concessionria s pode ser efetivado aps a concessionria ter sido
comunicada, formal e detalhadamente, acerca das suas falhas. E mais: essa
comunicao deve conceder um prazo para que as falhas sejam corrigidas.
Tais providncias preliminares se caracterizam, no dizer de Celso Antnio
Bandeira de Mello, requisitos procedimentais necessrios validade de um
ato ou procedimento administrativo. Assim, conclui-se que o Decreto em
apreo tambm violou o referido 3, do artigo 38, da Lei 8.987/95.
Em sntese, no caso em comento, no se encontravam presentes as condies legais para amparar o Decreto n 1.234, quais sejam: a) procedimento
administrativo prprio para apurao do motivo de fato da caducidade. b)
prvia comunicao detalhada concessionria exigida pelo 3, do artigo
38, da Lei de Concesses.
Nesse sentido a jurisprudncia do Egrgio Tribunal: (inserir jurisprudncia/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citao e identificar a citao).
TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70053827796 RS (TJ-RS).
Data de
publicao: 24/05/2013. Ementa: ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE COLETIVO. CASSAO DE CONCESSO. ART. 5, LV, CF/88. ARTIGOS 35,
1 A 4, 38, 1 A 6, E 40, LEI N 8.987 /95. NECESSIDADE DE PRVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. AMPLA DEFESA. A cassao
de concesso ou permisso, reclama prvio procedimento administrativo,
em que assegurada ampla defesa, tal como dimana, com toda a clareza, dos
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50
captulo 2
2.3.1 Conceito
Nas palavras de Alexandre de Moraes20, citando Miguel ngel Ekmekdjian e Calogero Pizzolo:
Assim, pode-se definir o habeas data como o direito que assiste a todas as
pessoas de solicitar judicialmente a exibio dos registros pblicos ou privados, nos quais estejam includos seus dados pessoais, para que deles se tome
conhecimento e, se necessrio for, sejam retificados os dados inexatos ou
obsoletos ou que impliquem discriminao.
2.3.2 Cabimento
A Lei n 9.507, de 12 de novembro de 1997, regula o direito de acesso a informaes e disciplina o rito processual do habeas data. O artigo 7 prev as hipteses
19 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaborao de
Luiz Roberto Curia, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 11.
20 EKMEKDJIAN, Miguel ngel; PIZZOLO, Calogero. apud MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed.
So Paulo: Atlas, 2014, p. 148.
captulo 2
51
CONCEITO
Algumas hipteses de cabimento do Habeas Data:
Acesso a dados pblicos
Acesso a certido denegada
Acesso a informaes sobre os critrios utilizados na correo de provas de concurso/
acesso prova/ reviso de prova
Acesso a processo denegado
Acesso a autoria do denunciante
2.3.3 Finalidade
Conhecer, retificar ou complementar informaes, pois trata-se de direito informao e intimidade do indivduo (artigo 5, X, XXXIII, CRFB/88). Portanto,
tem por finalidade a obteno de informaes existentes na entidade governa21 Referncia ao Cdigo de Processo Civil de 1973 artigo 282.
22 STF - Tutela antecipada em Habeas Data n 75-9/DF - Rei. Min. Celso de Mello, deciso: 11-10-2006; e
Smula 2 - No cabe o habeas data (CF, art. 5, LXXII, a) se no houve recusa de informaes por parte da
autoridade administrativa.
23 Apesar da jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, entendemos
contrria Constituio Federal a exigncia do prvio esgotamento da via administrativa para ter-se acesso ao
Poder Judicirio, via habeas data. Em momento algum, o legislador constituinte restringiu a utilizao dessa ao
constitucional, no podendo o intrprete restringi-la.
Entendemos por esses motivos que o pargrafo nico do art. 8, da Lei n 9.507/97, deve ser interpretado conforme
a Constituio Federal, no sentido de no se exigir em todas as hipteses a prova de recusa do rgo competente
ao acesso s informaes ou da recusa em fazer-se a retificao, ou ainda, da recusa em fazer-se a anotao,
mas to s nas hipteses em que o impetrante, primeiramente, optou pelo acesso s instncias administrativas.
Nessas hipteses, bastaria ao impetrante essa prova, sem que houvesse necessidade de esgotamento de toda a
via administrativa. Se, porm, o impetrante optasse diretamente pelo Poder Judicirio, a prova exigida pelo citado
pargrafo nico no se lhe aplicaria, por impossibilidade de restringir-se a utilizao de uma ao constitucional, sem
expressa previso no texto maior. MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 151.
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2.3.6 Competncia
A competncia para impetrao do Habeas Data deve ser fixada de acordo com
a autoridade coatora, com previso nos artigos 102, I, d; 105, I, b; 108, I, c; 109,
VIII, da CRFB/88 e artigo 20 da Lei 9.507/97.
O julgamento do habeas data compete (artigo 20 da Lei 9.507/97):
Competncia originria
ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal;
captulo 2
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Competncia recursal
ao Supremo Tribunal Federal, quando a deciso denegatria for proferida em nica instncia pelos Tribunais Superiores;
ao Superior Tribunal de Justia, quando a deciso for proferida em nica instncia pelos
Tribunais Regionais Federais;
aos Tribunais Regionais Federais, quando a deciso for proferida por juiz federal;
aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territrios, conforme dispuserem a
respectiva Constituio e a lei que organizar a Justia do Distrito Federal;
mediante recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na
Constituio.
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captulo 2
Quadro Sintico
PEA
PROCESSUAL
E REQUISITOS
FORMAIS
Habeas data com pedido de Liminar. Requisitos dos artigos 319, 320, 106, do CPC/2015, artigo 8 da Lei n
9.507/97.
COMPETNCIA
ENDEREAMENTO
LEGITIMADO ATIVO
Fazenda Pblica...
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LEGITIMADO
PASSIVO
CUSTOS LEGIS
(FISCAL DA LEI)
neiro
DO DIREITO
(FUNDAMENTAO
JURDICA)
PEDIDO
terminar que se proceda retificao do nome do impetrante nos cadastros, confirmando a liminar concedida.
Custas: Ver artigo 21 da Lei n 9.507/97.
PROVAS
VALOR DA CAUSA
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Municpio, no processo administrativo n 2009.03471, restando claro o arbitrrio indeferimento por parte do impetrado. Sendo assim, no vislumbrou
alternativa a no ser a propositura da presente ao para ver satisfeito um direito constitucional que lhe assiste.
(espao de duas linhas)
DOS FUNDAMENTOS
Diante dos fatos aduzidos, verifica-se o cabimento da presente medida,
encontrando o impetrante amparo no artigo 5, LXXII, da CRFB/88 e na Lei
n 9.507/97, que prev a concesso de habeas data para garantir acesso retificao de informaes constantes em cadastros, sendo claro o ato abusivo
praticado pela autoridade coatora.
O impetrante teve o seu nome retificado por processo judicial, sendo esse
um direito inerente personalidade, j que passava por srios constrangimentos por ter a grafia errada de seu prenome, chamando-se Aberto em vez de
Alberto, o que motivou a procedncia do pedido pelo juiz da Vara de Registros
Pblicos (documento em anexo).
Portanto, direito do impetrante a retificao de seus dados existentes
junto secretaria municipal, no havendo razo plausvel para o indeferimento, atentando para o fato da inexistncia de fundamentao na deciso
que indeferiu o pedido, o que viola frontalmente a Constituio da Repblica,
pois, sem justo motivo negou ao impetrante o exerccio do direito previsto no
artigo 5, LXXII, CRFB/88.
certo que a atitude do impetrado, alm de violar o direito informao,
contido no artigo 5, XXXIII, CRFB/88, tambm importa em prejuzo para o
impetrante, diante da impossibilidade de participar de processo licitatrio
que acontecer no prazo de 10 dias, por ser indispensvel o nome correto no
cadastro da administrao pblica para o processo de licitao para obras pblicas da prpria administrao, sendo o prejuzo estimado em R$ 50.000,00.
O administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos
mandamentos da Constituio, dos princpios administrativos, das leis e dos
atos normativos em geral, sob pena de praticar ato invlido e expor se responsabilidade disciplinar, civil e criminal. Este princpio tem relao com
todos os outros princpios constitucionais, pois se os ltimos no forem respeitados, estaremos infringindo a Constituio e assim o princpio da legalidade, previsto no artigo 37, caput, da CRFB/88.
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captulo 2
Nesse sentido a jurisprudncia do Egrgio Tribunal: (inserir jurisprudncia/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citao, identificar a
citao).
TRF-1 - REMESSA EX OFFICIO REO 358060420094013400 DF 003580604.2009.4.01.3400 (TRF-1). Data de publicao: 15/04/2014. Ementa:
CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. RETIFICAO DE DADOS. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. DEFERIMENTO. 1. O habeas data constitui garantia constitucional para assegurar a retificao de dados relativos pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. 2. A jurisprudncia orienta-se no sentido de que
o deferimento do habeas data deve atender aos requisitos previstos na Lei n.
9.507 /97, no caso, pedido administrativo do impetrante e recusa retificao
de dados constantes na entidade. 3. Comprovados os requisitos previstos na
supracitada lei, o impetrante faz jus retificao dos dados junto ao Instituto
Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira - INEP, de modo
a consignar sua condio de concluinte de curso superior e no, ingressante,
para fins de participao no Exame Nacional de Desempenho de Estudante
ENADE. 4. Remessa oficial a que se nega provimento.
captulo 2
59
da licitao da qual pretende o impetrante participar, sendo requisito essencial correta informao dos dados cadastrais.
Considerados os requisitos acima alinhados, resta evidenciada a necessria concesso de medida liminar destinada a determinar a retificao do
nome do impetrante junto ao cadastro da secretaria de administrao pblica
do municpio do Rio de Janeiro.
(espao de duas linhas)
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
a) a CONCESSO DA MEDIDA LIMINAR para determinar a retificao do
nome do impetrante junto ao cadastro da citada secretaria;
b) a notificao da autoridade coatora, para que, querendo, no prazo legal,
preste as informaes que entender pertinentes, conforme artigo 9 da Lei n
9.507/97;
c) a intimao do Ilustre Membro do Ministrio Pblico, na forma do artigo 12 da Lei n 9.507/97;
d) a procedncia do pedido para determinar que a autoridade coatora proceda retificao do nome do impetrante de Aberto dos Santos para Alberto
dos Santos, declarando a invalidade do ato que indeferiu a retificao, tornando definitiva a liminar concedida.
(espao de duas linhas)
DAS PROVAS
Requer a anlise das provas anexadas presente ao.
(espao de duas linhas)
DO VALOR DA CAUSA
D-se causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do
CPC/2015.
(espao de duas linhas)
Nestes termos, pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....
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captulo 2
61
FALTA DE FUNDAMENTAO. INEXISTNCIA. SUSPEIO DO STJ. PRETENSO JURIDICAMENTE IMPOSSVEL. 1. A LINGUAGEM DA INICIAL. A
ao de HABEAS CORPUS pode ser ajuizada por qualquer pessoa, independente de sua qualificao profissional (CF, art. 5, LXVIII e LXXIII c/c CPP, art.
654). No exigvel linguagem tcnico-jurdica. [...] (STF, HC n 80.744, Rel.
Min. Nelson Jobim, DJ, 28.06.2002).25
Necessrio se faz no habeas corpus a indicao do coator (legitimado passivo), responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder que originou a ameaa ou
violncia de liberdade de locomoo.
Embora seja plenamente cabvel a interposio de habeas corpus contra
ato de ilegalidade de um particular, como por exemplo, clinicas e hospitais,
certo que, em grande parte dos casos, a autoridade coatora, uma autoridade
pblica.
2.4.2 Competncia
No habeas corpus a autoridade coatora que servir de base para fixao da
competncia.
A competncia do Supremo Tribunal Federal, segundo artigo 102, I, d e
i da CRFB/88, para julgar o processo se d nos seguintes casos:
Aes originadas no prprio STF:
a) Quando for paciente qualquer dessas pessoas:
Presidente da Repblica e Vice;
Deputados Federais e Senadores;
Ministros de Estado;
Procurador-Geral da Repblica;
Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica;
Integrantes dos Tribunais Superiores e os do Tribunal de Contas da Unio;
Chefes de misso diplomtica de carter permanente.
b) Quando for coator qualquer dessas pessoas:
Tribunal Superior;
Autoridade ou funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal.
25 BRASIL.
Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.
asp?s1=%28hc+80744%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/lptgprv. Acesso em: 03 de maio de
2015.
62
captulo 2
A competncia do Superior Tribunal de Justia para processar e julgar o processo se dar nos casos previstos no artigo 105, I, c, da CRFB/88.
Aes originadas no prprio STJ:
a) Quando for paciente qualquer dessas pessoas:
Governador;
Desembargador, membros do Tribunal de Contas dos Estados e do
Distrito Federal, membros dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais
Regionais Eleitorais e do Trabalho;
membros dos Conselhos ou Tribunais de contas do Municpio;
membros do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante os
Tribunais, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral.
b) Quando for coator qualquer dessas pessoas:
tribunal sujeito sua jurisdio, Ministro de Estado ou Comandante da
Marinha, do Exrcito ou da Aeronutica, ressalvada a competncia da Justia
Eleitoral.
Compete aos juzes federais processar e julgar os habeas corpus em matria
criminal nos casos de sua competncia (artigo 109, VII, da CRFB/88).
No que tange ao mbito estadual, depender da organizao judiciria do
respectivo Estado; no caso de o ato coator advir de Promotor de Justia e juiz
de primeira instncia no mbito estadual, a competncia ser do Tribunal de
Justia do Estado, da mesma forma que ser do Tribunal Regional Federal, se a
autoridade coatora for do Ministrio Pblico Federal ou juiz federal de primeira instncia (artigo 108, I, d da CF).
No que tange ao habeas corpus impetrado contra deciso de Turma Recursal
dos Juizados Criminais, h deciso do STF, restando superada a Smula 690 do
STF, conforme Informativo n 437, no seguinte sentido:
O Tribunal, por maioria, mantendo a liminar deferida, declinou da sua
competncia para o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, a fim de
que julgue habeas corpus impetrado contra ato da Turma Recursal do
Juizado Criminal da Comarca de Araatuba - SP em que se pretende o
trancamento de ao penal movida contra delegado de polcia acusado
da prtica do crime de prevaricao v. Informativo 413. Entendeu-se
que, em razo de competir aos tribunais de justia o processo e julgamento dos juzes estaduais nos crimes comuns e de responsabilidade,
captulo 2
63
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Smula 692: No se conhece de habeas corpus contra omisso de relator de extradio, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova no constava dos autos, nem
foi ele provocado a respeito.
Smula 691: No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus
impetrado contra deciso do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.
Smula 690: (CANCELADA) Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal
o julgamento do habeas corpus contra deciso da Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais.
Smula 606: No cabe habeas corpus originrio para o Tribunal Pleno de deciso de
turma, ou do plenrio, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.
Smula 431: nulo julgamento de recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia
intimao ou publicao da pauta, salvo em habeas corpus.
Smula 395: No se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver
sobre o nus das custas, por no estar mais em causa liberdade de locomoo.
Smula 208: O assistente do Ministrio Pblico no pode recorrer, extraordinariamente, de deciso concessiva de habeas corpus.
captulo 2
65
A filha de Joaquim, Marina, de onze anos de idade, no ltimo domingo, telefonou para o pai avisando-o da deciso judicial de decretao de sua priso.
Desesperado, Joaquim procura voc, advogado(a) JOO DA SILVA e vizinho(a), pedindo ajuda. Informa que no tem dinheiro para quitar o dbito alimentar. Afirma que deixou de pagar os alimentos, no por negligncia, e sim
por absoluta impossibilidade, no tendo procurado advogado antes porque
no tinha dinheiro, e porque achou que no pudesse procurar a Defensoria
Pblica por ter nvel superior. Promova a medida judicial necessria.
Quadro Sintico
PEA
PROCESSUAL
E REQUISITOS
FORMAIS
COMPETNCIA
ENDEREAMENTO
LEGITIMADO ATIVO
Joo da Silva
LEGITIMADO
PASSIVO
CUSTOS LEGIS
(FISCAL DA LEI)
DO DIREITO
(FUNDAMENTAO
JURDICA)
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PEDIDO
PROVAS
Provas pr-constitudas
captulo 2
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70
captulo 2
ora guerreada a qual no pode persistir, restando imprescindvel a concesso da liminar para sanar a ilegalidade que est prestes a constranger a liberdade de locomoo do paciente, que intimado para pagar seu vultoso dbito,
obviamente no poder faz-lo de uma s vez, circunstncia que resultar na
sua priso civil.
(espao de duas linhas)
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer o impetrante:
1 seja deferida a liminar para determinar ao Juzo o recolhimento, independentemente de cumprimento, do mandado de priso j expedido, ou, alternativamente, caso j cumprido o mandado, seja determinada a imediata colocao em liberdade do paciente.
2 - A concesso da ordem de Habeas corpus Preventivo, com a consequente
expedio de Salvo Conduto, para o paciente;
3 - A notificao da Autoridade Coatora, o Exmo. Dr. Juiz da 2 Vara de Famlia
da Comarca da Capital...
(espao de duas linhas)
DAS PROVAS
Requer a anlise das provas anexadas presente ao.
(espao de duas linhas)
Nestes termos, pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....
2.5 Ao Popular
A ao popular simboliza, em suma, o instrumento efetivo do cidado na fiscalizao da coisa pblica, inclusive de possvel violao aos princpios sensveis
da Administrao Pblica.
captulo 2
71
Como a maioria dos instrumentos jurdicos relacionados ao sistema de direito que possui por base a filiao romano-germnica, a ao popular encontra resqucio de fundao no Direito Romano. Mais ou menos com o mesmo
sentido da Ao popular, s vezes envolvendo interesse imediato do autor, mas
sempre com fundamento em um interesse pblico relevante, cabia no Direito
Romano o exerccio de ao popular contra o violador de sepultura ou outra res
sacrae; contra quem atirasse objetos em via pblica; contra quem mantivesse,
em situao de risco, objetos em sacada ou beira de telhado; contra quem adulterasse o edito do pretor; alm de outras espcies.27
Nas Lies de Paulo Hamilton Siqueira Jnior28: A ao popular o instrumento de direito processual constitucional colocado disposio do cidado
como meio para sua efetiva participao poltica e tem por finalidade a defesa
da cidadania.
A Ao popular pode ser proposta antes da ocorrncia dos efeitos lesivos perpetrados pelo ato guerreado, quando ser ento conhecida como ao popular
27 MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Direito processual constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 121.
28 SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. 6. ed., So Paulo: Saraiva, 2012, p. 539.
29 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno,
habeas data. 18. ed. (atualizada por Arnoldo Wald). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 87.
72
captulo 2
captulo 2
73
A Lei n 4.717/65 em seu artigo 6, 5, prev a faculdade de qualquer cidado, que comprove essa qualidade (alistamento eleitoral), habilitar-se como
litisconsorte ou assistente do autor da ao.
ATENO
No tero legitimidade ativa aquelas pessoas que estejam com seus direitos polticos suspensos ou perdidos (artigo 15 da CRFB/88), assim como os previstos no artigo 14, 2,
CRFB/88, ou seja, os estrangeiros (que no podem se alistar como eleitores) e, durante o
perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos (alistados, recrutados).
Os legitimados passivos, por seu turno, sero os envolvidos com o ato lesivo,
conforme preceituam os artigos 6, caput, e 1, caput, da Lei de Ao Popular,
in verbis:
Art. 6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e
as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios
ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou
praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo.
1 Se no houver benefcio direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ao ser proposta somente contra as
outras pessoas indicadas neste artigo.31
Em grande parte dos casos, diante do ato lesivo praticado, haver litisconsrcio passivo necessrio, no qual figuraro como rus, o Poder Pblico e os
agentes que determinaram ou celebraram o ato objeto de impugnao pela
Ao Popular, e sendo o caso, tambm os que, eventualmente, se beneficiaram
com a prtica do ato lesivo.
31 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaborao de
Luiz Roberto Curia, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. Atual. e ampliada. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 1085.
74
captulo 2
2.5.3 Competncia
O artigo 5 da Lei n 4.717/65 disciplina a questo, deixando a cargo da organizao judiciria de cada Estado-membro ou Distrito Federal a fixao da competncia, levando-se em conta, por bvio, a origem do ato impugnado, os participantes da Ao Popular como autor, ru ou interessado, e o interesse do ente
que sofreu a leso.
Cabe destacar o artigo 5, 2, da Lei n 4.717/65 que estabelece a competncia da Justia Federal (artigo 109, da CRFB/88) para as causas em que houver interesse simultneo da Unio e de qualquer outra pessoa ou entidade no
mbito federal; assim como, o juiz competente para as causas do Estado ser o
competente se houver interesse simultneo do Estado e Municpio. Lembrando
que a propositura da ao prevenir o juzo para todas as aes posteriormente
intentadas (artigo 5, 3, da Lei n. 4.717/65).
ATENO
Vale a pena retornar ao captulo 1 deste livro, no item: a) DO ENDEREAMENTO, e rever
os ensinamentos sobre competncia.
75
O Ministrio Pblico atuar como custos legis, podendo requisitar s entidades indicadas na petio inicial documentos necessrios ao bom andamento
da causa, ou que foram negados ao autor sob a alegao de sigilo.
A sentena proferida nos autos da Ao Popular, considerando o interesse e
direitos transindividuais, far coisa julgada com efeitos erga omnes (oponvel
a todos), ressalvado o caso de improcedncia por deficincia de prova, caso em
que poder ser proposta nova ao por qualquer cidado, valendo-se de novas
provas, o que preceitua o artigo 18 da Lei n 4.717/65.
Vale ressaltar que, no promovida a execuo do julgado na Ao Popular,
no prazo de 60 (sessenta) dias, pelo autor ou por terceiro, caber ao representante do Ministrio Pblico promov-la nos 30 (trinta) dias seguintes, por determinao do artigo 16, da Lei n 4.717/65, sob pena de se considerar falta grave.
Por fim, cabe destacar que possvel o pedido de medida liminar em Ao
Popular, sendo seus requisitos o fumus boni iuris e o periculum in mora, conforme previso expressa do artigo 5, 4, da Lei n 4.717/65.
ATENO
Na ao popular cabvel o chamado julgamento antecipado da lide, quando no forem requeridas outras provas alm das documentais (artigo 5, V, da Lei n 4.717/65), caso em que
ser concedido s partes o prazo de 10 (dez dias) para alegaes finais.
2.5.5 Caso concreto (VII Exame de Ordem Prova PrticoProfissional de Direito Administrativo)
O Municpio Y, representado pelo Prefeito Joo da Silva, celebrou contrato administrativo com a empresa W cujo scio majoritrio Antnio Precioso,
filho da companheira do Prefeito , tendo por objeto o fornecimento de material escolar para toda a rede pblica municipal de ensino, pelo prazo de sessenta meses. O contrato foi celebrado sem a realizao de prvio procedimento
licitatrio e apresentou valor de cinco milhes de reais anuais.
Jos Rico, cidado consciente e eleitor no Municpio Y, inconformado com
a contratao que favorece o filho da companheira do Prefeito, o procura para,
na qualidade de advogado(a), identificar e minutar a medida judicial que, em
nome dele, pode ser proposta para questionar o contrato administrativo.
76
captulo 2
A medida judicial deve conter a argumentao jurdica apropriada e o desenvolvimento dos fundamentos legais da matria versada no problema, abordando, necessariamente: (i) competncia do rgo julgador; (ii) a natureza da pretenso deduzida por Jos Rico; e (iii) os fundamentos jurdicos aplicveis ao caso.
Quadro Sintico
PEA PROCESSUAL
E REQUISITOS
FORMAIS
Requisitos
COMPETNCIA
ENDEREAMENTO
LEGITIMADO ATIVO
Jos Rico
nizao Judiciria)
Cvel da Comarca...
LEGITIMADO
PASSIVO
CUSTOS LEGIS
(FISCAL DA LEI)
DO DIREITO
(FUNDAMENTAO
JURDICA)
PEDIDO
clarao da nulidade do contrato administrativo e a condenao dos rus ao ressarcimento ao errio pblico; a
condenao dos rus ao nus da sucumbncia.
captulo 2
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PROVAS
VALOR DA CAUSA
depoimento pessoal.
291, do CPC/2015.
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captulo 2
captulo 2
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princpio da legalidade acima fundamentado, os rus violaram ainda o princpio da impessoalidade, visto que a Administrao no pode atuar com vistas
a beneficiar pessoas determinadas, uma vez que sempre o interesse pblico
que tem que nortear o seu comportamento, no sendo lcito Administrao
conceder favorecimentos ou privilgios em detrimento do interesse pblico
de modo a fugir ao atendimento da finalidade da atuao administrativa.
Ademais, ntida a violao ao princpio da moralidade ou probidade administrativa visto que a contratao direta, fora das hipteses de dispensa, de
empresa do enteado do prefeito implica violao aos padres ticos que devem pautar a atuao do administrador, sendo clara a violao conduta tica e imparcial norteadora do ato administrativo, sem favoritismos na gesto
honesta e diligente do patrimnio pblico, quando o interesse pblico deve
sempre prevalecer sobre o particular.
Permita-nos transcrever a jurisprudncia do Egrgio Tribunal de Justia
da Bahia: (inserir jurisprudncia/artigo/doutrina, usar recuo de margem por
se tratar de citao e identificar a citao).
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSRIO E APELAO CVEL EM AO POPULAR. ATRIBUIO DE NOME
DE PESSOA VIVA A BEM PBLICO. PRELIMINAR DE AUSNCIA DE
INTERESSE DE AGIR ADEQUAO POR FORA DA INEXISTNCIA
DE LESO PATRIMNIO PBLICO. INSUBSISTNCIA. CONDIO
DA AO, IN CASU, FUNDADA NA TUTELA DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR RECHAADA. OFENSA A PRECEITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE
ARTS. INCISO, LXXIII, DO ART. 5 E 37 CAPUT E 1, AMBOS DA CF88.
REPRODUO DE DIRETRIZ NO TEXTO DA CONSTITUIO DO ESTADO DA BAHIA (ART. 21). POSSIBILIDADE. NORMA DIRETIVA DA GESTO DA COISA PBLICA. ATO EIVADO DE NULIDADE. SENTENA IRREPREENSVEL. RECURSO E REEXAME CONHECIDOS E IMPROVIDOS. A
inscrio de nomes de pessoas vivas em bens pblicos atenta ao princpio
da impessoalidade, cabendo tambm ao cidado, a obrigao de zelar para
que os agentes pblicos cumpram os deveres previstos na Constituio Federal e demais normas infraconstitucionais, independentemente da esfera
de Poder. Portanto, adequada a presente demanda popular, eis que o ato
administrativo que deu ensejo a nominao do equipamento pblico des-
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captulo 2
Nesse diapaso, a pretenso principal do autor expressamente amparada pelo artigo 11 da Lei n 4.717/65, postulando a invalidade do contrato administrativo e condenao dos rus reparao em perdas e danos.
DA CONCESSO DA MEDIDA LIMINAR
Pretende o autor, aps a manifestao do Ministrio Pblico, a concesso
da medida liminar, demonstrados os relevantes motivos da ao em defesa do
captulo 2
81
patrimnio pblico e da moralidade, a fim de evitar danos de enorme gravidade e de difcil reparao, ainda mais no vertente caso em que presentes os
requisitos do periculum in mora (Isso significa que se o magistrado no conceder a liminar imediatamente, o direito poder perecer ou sofrer dano, por
vezes, irreparvel) cujos fundamentos repousam nos prprios princpios
constitucionais que fundamentam a medida e que denunciam claramente o
carter arbitrrio, ilegal e lesivo ao interesse pblico do contrato sub examine,
violador dos princpios da legalidade, impessoalidade e moralidade pblica,
de sede constitucional, bem como de normas, cogentes e de ordem pblica,
fugindo do norte que deve pautar a atuao do gestor pblico, inclusive com
evidente leso ao errio pblico e do fumus boni iuris (o magistrado no
est julgando se a pessoa tem direito (isso somente ser feito na sentena de
mrito, quando decidir o processo), mas se ela parece ter o direito que alega) com evidncia nas provas arroladas, bem como no manifesto erro da
Administrao Municipal que esto a embasar a pretenso deduzida em
juzo, inclusive a concesso da medida liminar.
Desta forma, resta absolutamente claro que a contratao no observou
a regularidade exigida, inclusive legalmente, por consequncia tornando-se
nula, por fora do disposto no artigo 4, III, alnea a da Lei n 4.717/65.
(espao de duas linhas)
DOS PEDIDOS
Assim, considerando os documentos acostados, as informaes prestadas, e com base na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, na Lei n
8.666/93 e na Lei n 4.717/65, demonstradas a ilegalidade e a notria lesividade ao interesse pblico, requer a V. Ex:
a) a expedio da MEDIDA LIMINAR determinando a suspenso do contrato administrativo celebrado ao arrepio da Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93);
b) a citao dos rus para, querendo, contestarem a presente ao, sob pena
de revelia;
c) a citao do Municpio Y para, querendo, contestar a presente ao, abster-se de contestar o pedido ou atuar ao lado do autor, tendo em vista o interesse pblico;
d) a intimao do Ministrio Pblico para intervir no feito na forma da Lei
n 4.717/65;
82
captulo 2
e) a procedncia do pedido para ser declarada a nulidade do contrato administrativo, devendo ter aplicao a disciplina da Lei n 8.666/93 a fim de
preservar a execuo e a continuidade do servio de fornecimento do material
escolar para a rede pblica municipal de ensino;
f) a condenao dos rus ao ressarcimento ao errio pblico dos valores
pagos em face dos servios objeto do contrato inquinado de nulidade;
g) a condenao dos rus ao pagamento dos nus da sucumbncia;
(espao de duas linhas)
DAS PROVAS
Requer a produo de todas as provas em direito admitidas, em especial a
prova documental, testemunhal e depoimento pessoal.
(espao de duas linhas)
DO VALOR DA CAUSA
D-se causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do
CPC/2015.
(espao de duas linhas)
Nestes termos, pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n...
ATIVIDADES
1) Relativamente ao Mandado de Injuno, analise as afirmativas a seguir (Prova: ISAE 2011 - AL-AM - Procurador):
I. Conceder-se- Mandado de Injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.
II. Para ser cabvel o Mandado de Injuno, no basta que haja eventual obstculo ao exer-
captulo 2
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captulo 2
4) O correntista Y pretende obter dados sobre a conta-corrente de sua genitora na instituio financeira W. Para isso, realiza o devido requerimento que vem a ser indeferido pelo
gerente da agncia onde a conta deveria ser cadastrada. Diante disso, Y impetra Habeas data contra a instituio financeira. (Prova: CESGRANRIO - 2012 - Caixa - Advogado)
Sobre o Habeas data, tem-se que:
a) instituto restrito prestao de informaes pessoais, no podendo ser utilizado por
terceiros.
b) instituto substitutivo de ao com preceito condenatrio para obteno de perdas e
danos.
c) pode ser utilizado por pessoa fsica para acesso de informaes de pessoa jurdica.
d) deve ser acessado por ente de ncleo familiar desde que autorizado por procurao.
e) guarda informaes pblicas, devendo o Banco de Dados, vinculado a qualquer instituio,
fornecer as informaes a quem as requeira.
5) Esculpio, brasileiro, casado, advogado, estando regular na sua atividade como eleitor,
portador dos seus direitos polticos, inconformado com a poltica nacional e os desmandos
dos governantes, promove ao popular incluindo como rus o Presidente da Repblica, o
Presidente do STF, o Governador do Estado de Santa Catarina e o Prefeito de Florianpolis,
por prejuzos causados pelo programa federal de obras, com verbas destinadas a Estados e
Municpios.
Requer, tambm, a citao das empresas vencedoras dos processos licitatrios e das pessoas jurdicas Unio Federal, Estado de Santa Catarina e Municpio de Florianpolis.
Postula a declarao de inconstitucionalidade da lei que autorizou o programa federal e do
decreto presidencial que liberou verbas aos entes federados. O Municpio requereu o seu
ingresso no polo ativo da demanda. (Prova: FGV - 2010 - BADESC - Advogado)
Diante disso, pode-se afirmar que:
I. a ao popular pode postular diretamente a declarao de inconstitucionalidade de lei e de
decreto federal.
II. o foro, por prerrogativa de funo, regra geral, atinge tambm a ao popular.
III. o ingresso do municpio no polo ativo permitido pela lei regente da ao popular.
Assinale:
a) se somente a afirmativa I for verdadeira.
b) se somente a afirmativa II for verdadeira.
c) se somente a afirmativa III for verdadeira
d) se somente as afirmativas I e II forem verdadeiras.
e) se somente as afirmativas II e III forem verdadeiras.
captulo 2
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Gabarito: 1) e; 2) d; 3) d; 4) a; 5) c
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captulo 2
3
Aes do Controle
Concentrado de
Constitucionalidade
Prtica Processual
Constitucional
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captulo 3
ATENO
Dicas para identificar o cabimento das aes do controle concentrado em provas. Expresses: erga omnes, efeitos vinculantes anlise em abstrato ao do controle concentrado lei em tese ou ausncia da lei em tese efeitos para todos os indivduos no territrio
brasileiro ao contra a lei em si.
Conforme j mencionado, por meio do controle difuso atribudo a qualquer Juiz ou Tribunal o poder de, incidentalmente, julgar a inconstitucionalidade de uma lei. Assim, cabe consignar que uma das diferenas entre o controle difuso e o concentrado o fato de que a deciso do STF no sistema de
controle concentrado tem eficcia erga omnes; a deciso do juiz (ou do prprio
STF) no sistema difuso tem eficcia (apenas) inter partes.
captulo 3
89
2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias
de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.(Redao dada
pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
90
captulo 3
provisrias, decretos legislativos e resolues) ou ato normativo federal ou estadual (como, por exemplo, os regimentos internos dos tribunais) que seja incompatvel com a ordem constitucional vigente.
Verificamos que o ato municipal no foi includo no campo material da
ADI. Entende-se que essa omisso foi proposital, designada como silncio eloquente. Caso a lei municipal fira a Constituio, dever ser discutida no controle difuso ou no concentrado por ADPF.
O objeto da ADI a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
O ato concreto no pode ser objeto da ADI. Se existir uma lei de efeito concreto, no caber ADI. Para o STF no importa se lei ou no, h de ser dotada
de generalidade e abstrao. Exemplo: A medida provisria no lei, mas tem
fora de lei e por isso dela caber ADI.
Portanto, NO caber ADI:
Contra Lei ou Ato Normativo MUNICIPAL (objeto de controle difuso, incidentalmente, no caso concreto, ou por meio de ADPF);
Contra lei ou Ato Normativo anterior a Constituio de 1988;
Contra ato concreto (exemplo: decreto que declara a utilidade pblica,
para fins de desapropriao de um imvel rural)
Contra Projeto de Lei (ainda no um ato normativo)
Decretos expedidos pelo Presidente da Repblica (por tratar-se de ilegalidade e no inconstitucionalidade)
captulo 3
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A petio inicial deve conter cpia da lei ou do ato normativo que est sendo
questionado.
Cabe ressaltar a importncia do instrumento de mandato, que deve vir
acompanhando a ADI, quando esta for subscrita por advogado, haja vista a capacidade postulatria (sem necessidade de interveno de advogado) dos seguintes autores: Presidente da Repblica; Mesa do Senado Federal; Mesa da
Cmara dos Deputados; Procurador-Geral da Repblica; Mesa de Assembleia
Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado
ou do Distrito Federal e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
Outro fato importante de se mencionar que, por no haver lide, no h que
se falar em ru na ADI, havendo, no entanto, a necessidade de serem prestadas informaes por parte dos rgos ou autoridades, das quais emanou o ato
normativo impugnado, pois cuida-se de um processo objetivo que exterioriza o
propsito de defesa da Constituio.
No mais, o procedimento da ADI encontra-se previsto no artigo 103, 1 e
3 da CRFB/88 e no Regimento Interno do STF, nos artigos 169 e 178.
92
captulo 3
3.1.4 Efeito
No que se refere aos efeitos da deciso que reconhece a inconstitucionalidade
de uma norma em abstrato, essa deciso ser, em regra, erga omnes, ou seja,
pode ser oponvel contra todos, e no apenas contra aqueles que fizeram parte
da ao, sendo tambm vinculante, o que significa dizer que todos os membros
do Judicirio e da Administrao Pblica direta e indireta federal, estadual e
municipal devem decidir conforme a deciso proferida pelo STF, seguindo o
que dispe o artigo 102, 2, CRFB/88.
Em caso de descumprimento, poder o interessado propor diretamente no
STF Reclamao, vindo este a expedir ordem para que o rgo descumpridor
profira outra deciso em conformidade com a deciso da ADI, sob pena de responder por crime de desobedincia. Temos tambm o efeito ex tunc, retroagindo para alcanar a inconstitucionalidade desde sua origem.
Modulao dos efeitos: em que pese a existncia da regra geral, possvel
que ocorra a modulao dos efeitos, ou seja, por maioria de 2/3 dos ministros
e em conformidade com o artigo 27 da Lei n 9.868/99, poder ser atribudo o
efeito ex nunc ou a fixao de retroatividade para um outro momento que entender o STF.
Cabe observar que, com a atribuio do efeito ex nunc, haver declarao de
inconstitucionalidade sem, no entanto, ocorrer a nulidade, pois sero considerados seus efeitos at o julgamento da ADI.
5 A diviso sindical: 1) Sindicato, 2) Federao Sindical 3) Confederao Sindical, que a reunio de no mnimo
3 Federaes Sindicais. Entidade de classe precisa ensejar uma categoria econmica ou profissional. Exemplo:
Associao dos Produtores Rurais. mbito Nacional ter representao em 9 entidades da federao no mnimo.
Essa uma deciso do STF, tida por analogia lei orgnica dos partidos polticos. Se a entidade de classe no tiver
representao em no mnimo 9 estados, basta que ela tenha representao nos estados onde tenha a explorao
de sua atividade. Exemplo: Se a explorao de sal feita somente em 2 estados, basta que nestes 2 estados tenha
representao.
captulo 3
93
ATENO
Declarao de Inconstitucionalidade sem reduo de texto (interpretao conforme a Constituio) significa que o texto da lei foi interpretado. A lei, que por ventura, tiver mais de uma
interpretao e esta interpretao ferir a Constituio sofrer uma ADI, vindo a apontar qual
interpretao se adequa ao texto constitucional. Dessa forma, permite-se que somente esta
interpretao da lei sofra a ADI, podendo se considerar Ao Parcial de Inconstitucionalidade
sem reduo do texto.
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captulo 3
captulo 3
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Quadro Sintico:
PEA
PROCESSUAL
E REQUISITOS
FORMAIS
Ao Direta de Inconstitucionalidade com pedido de Cautelar. Requisitos dos artigos 102 e 103 da CRFB/88 e artigo
3 da Lei 9.868, de 10/11/1999.
COMPETNCIA
ENDEREAMENTO
LEGITIMADO ATIVO
LEGITIMADO
PASSIVO
CURADOR
DA NORMA
IMPUGNADA
CUSTOS LEGIS
DO DIREITO
(FUNDAMENTAO
JURDICA)
9.868/99).
PEDIDO
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captulo 3
PROVAS
VALOR DA CAUSA
291, do CPC/2015.
Obs.: o valor da causa no obrigatrio, existindo no site
do STF inmeras ADIs em que no consta valor da causa.
MODELO:
PEA
PROCESSUAL
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
(Fonte 12, Arial ou Times New Roman, espaamento entre linhas 1,5)
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
(pular aproximadamente 5 linhas entre o endereamento e o prembulo)
PARTIDO POLTICO, com representao no Congresso Nacional, na
pessoa de seu Presidente, CNPJ n..., com sede na..., bairro..., cidade..., por
seu advogado infra-assinado, com endereo profissional na..., bairro..., cidade..., endereo que indica para fins do artigo 106, do CPC/2015, devidamente
constitudo, conforme procurao com poderes especiais em anexo (Lei n
9.868/99), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelncia, com fulcro nos
artigos 102, I, a; 103, VIII; 5, L; 60 4, IV, da CRFB/88, propor
(espao de uma linha)
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO CAUTELAR
(espao de uma linha)
pelo rito especial da Lei n 9.868/99, em face do ARTIGO 22 da CONVENO
SOBRE DIREITOS HUMANOS DAS VTIMAS DE ATIVIDADES TERRORISTAS,
incorporado ordem jurdica na forma do artigo 49, I, da CRFB/88, tendo
como responsveis pela aprovao e promulgao do ato impugnado o CONGRESSO NACIONAL e o PRESIDENTE DA REPBLICA, esperando que seja
recebida e, seguindo as formalidades de estilo do Regimento Interno do STF,
seja distribudo em conformidade com seu artigo 66, e ao final declarada a
inconstitucionalidade do referido dispositivo, por ofender clausula ptrea,
pelos fatos e fundamentos a seguir:
(espao de duas linhas)
captulo 3
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DA LEGITIMIDADE
A legitimao ativa do partido poltico para a propositura da presente encontra assento no artigo 103, VIII, da CRFB/88, e conforme pacificado por esta
Corte, segundo o Ministro Celso de Mello, independe de pertinncia temtica ... os partidos polticos tem legitimidade para ajuizamento de ao direta
de inconstitucionalidade, independentemente da matria versada na norma
atacada O reconhecimento da legitimidade ativa das agremiaes partidrias para a instaurao de controle normativo abstrato, sem as restries
decorrentes do vnculo de pertinncia, constitui natural derivao da prpria
natureza e dos fins institucionais, que justificam a existncia em nosso sistema normativo, dos partidos polticos. (STF ADI 1396).
No que se refere legitimidade para prestar informaes na presente
ao, recai sobre os rgos ou autoridades responsveis pela lei ou ato normativo objeto da ao, in casu o Congresso Nacional e o Excelentssimo Senhor
Presidente da Repblica, pois na forma do artigo 49, I c/c artigo 84, VII da
CRFB/88, ambos participam do processo de incorporao dos tratados ao ordenamento jurdico interno.
(espao de duas linhas)
DA COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Na forma do artigo 102, I, a, CRFB/88, de competncia originria do
STF o processamento e julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo federal ou estadual.
Ressalta-se que o tratado internacional de direitos humanos, uma vez
aprovado pelo Congresso Nacional na forma do 3, do artigo 5, da CRFB/88,
equipara-se s Emendas Constitucionais. Todavia, caso no aprovado na forma do citado pargrafo, mas sim por maioria simples, de acordo com a doutrina e jurisprudncia majoritria, fica equiparado s leis ordinrias federais,
sendo este o caso em anlise, razo pela qual, dvida no h quanto competncia originria do STF na presente ao.
(espao de duas linhas)
DO CABIMENTO DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Como cedio, cabvel ao direta de inconstitucionalidade contra lei ou
ato normativo estadual ou federal contrrio Constituio da Repblica (artigo 102, I, a), abrangendo tanto vcios formais, quanto vcios materiais.
98
captulo 3
captulo 3
99
anlise do artigo 59, III e artigo 67 da CRFB/88. Ressalte-se que, ainda que o
referido dispositivo tivesse sido recepcionado como emenda seria possvel o
controle, j que a norma atacada viola, por obra do constituinte derivado reformador, limitao imposta no artigo 60, 4, IV, da CRFB/88.
O direito assegurado no artigo 5, L, da CRFB/88, garante ao nascituro a
amamentao e a alimentao adequada, corroborando com o princpio da
Dignidade da Pessoa Humana, que na forma do artigo 1, III, CRFB/88, fundamento da Repblica, e que nos termos do artigo 34, VII, b, CRFB/88 capaz
de ensejar interveno Federal.
Neste sentido, a recepo do artigo 22 da Conveno atenta contra a Ordem
Constitucional, abalando os alicerces que apoiam o Estado Democrtico de
Direito.
Nas palavras de Jos Afonso da Silva: Assegurar, como temos dito, signo verbal de garantia constitucional... assegurar condies mais do que
remover obstculos (Comentrios contextuais Constituio, Ed. Meirelles,
2 edio, 2006, p. 151), ou seja, no comando do artigo 5, L, da CRFB/88, o
Estado deve remover os obstculos para que as presidirias amamentem seus
filhos e com a edio do artigo 22 da Conveno, o que se v justamente o
contrrio.
O artigo 22 da citada Conveno, viola claramente o Princpio da
Proporcionalidade, no havendo nenhum sentido entregar um recm-nascido a entidade pblica social apenas pelo fato de sua me estar presa, tendo
este pai ou avs, ou seja, uma famlia ligada me.
Por fim, h que se manifestar que a jurisprudncia desta Corte reconheceu em recente acrdo a supremacia da Constituio sobre todos os tratados
Internacionais, merecendo destaque o voto do Excelentssimo Ministro Celso
Mello, no RE 466343/SP 12-03-08, Informativo 498 STF. Reconheceu por
fim a supremacia da Constituio sobre todos os tratados internacionais, inclusive os que versam o tema dos direitos humanos, desde que, neste ltimo
caso, as convenes internacionais que o Brasil tenha celebrado (ou a tenha
aderido) impliquem supresso, modificao gravosa ou restrio a prerrogativas essenciais ou a liberdades fundamentais reconhecidas e asseguradas pela
prpria Constituio.
Portanto, deve ser declarada a inconstitucionalidade da norma, com efeitos ex tunc, sendo consequncia lgica do Estado Democrtico do Direito,
100
captulo 3
alicerado na Supremacia da Constituio, no merecendo, portanto, por todos os motivos expostos a modulao dos efeitos da deciso que se deseja.
(espao de duas linhas)
DA CONCESSO DA MEDIDA CAUTELAR
Assim, resta claro que os tratados sobre Direitos Humanos podem ampliar
direitos, mas nunca restringi-los. Enfim, exsurge a necessidade de aplicao
do artigo 10 da Lei n 9.868/99, c/c artigo 102, I, b, CRFB/88 c/c artigo 8, I, do
RI/STF, para que este Plenrio do Tribunal suspenda com eficcia retroativa
(artigo 11, 1, Lei n 9868/99) o artigo 22 da Conveno Internacional sobre
Direitos Humanos das Vtimas de Atividades Terroristas, uma vez que as presas de todo o territrio brasileiro esto sendo impedidas de amamentar seus
filhos com fundamento em uma norma flagrantemente inconstitucional, violando, com isso, o artigo 5, L e artigo 5, LIV, da CRFB/88, considerando-se,
neste caso, presente o requisito fumus boni iuris.
O periculum in mora encontra-se na medida em que a norma do artigo
22 est sendo aplicada por vrios magistrados, conforme se depreende das
cpias de decises em anexo, ensejando dano irreparvel ao retirar um recmnascido do seio de sua famlia e, principalmente, do direito de ser amamentado nos primeiros meses de vida, sendo o leite materno fonte de vida, amor
e relacionamento.
Torna-se imprescindvel, in casu, a concesso de medida cautelar inaudita
altera pars (com fulcro no artigo 10, 3, da Lei Federal n 9.868/99), evitando
a produo de leso grave ou de difcil reparao.
(espao de duas linhas)
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer Vossa Excelncia:
1) a concesso da medida Cautelar para sustar os efeitos do artigo 22 da Conveno..., cuja cpia segue anexa, mantendo-se o direito das presas de amamentar seus filhos, na forma do artigo 5, L, CRFB/88, at o julgamento em
definitivo da presente ao;
2) a notificao do Congresso Nacional, na pessoa de seu representante e do
Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, para que prestem informaes na forma do artigo 6 e pargrafo nico, da Lei n 9.868/99;
captulo 3
101
102
captulo 3
A ADC possui um regime jurdico similar ao da ADI, sendo tambm disciplinada pela Lei n 9.868/99, apresentando, contudo, diferenas, pois a ADC visa
declarao de constitucionalidade da lei ou ato normativo federal, ou seja, afirmar que a lei est de acordo com a Constituio, concedendo ao STF a competncia sobre essa constitucionalidade quando a lei ou ato normativo estiver sendo
questionado em decises judiciais por juzes singulares e tribunais inferiores.
Portanto, a existncia de lei ou ato normativo federal e a demonstrao
comprovada de controvrsia judicial, so requisitos ensejadores de propositura da ADC.
Por ser a presuno de constitucionalidade relativa (juris tantun), que cotidianamente os juzes (poder Judicirio), em casos concretos (incidentalmente),
podem decretar a inconstitucionalidade de leis (por meio de controle difuso),
no sendo apenas o juiz que pode atacar a lei, o Presidente da Repblica (Poder
Executivo) tambm, pelo no cumprimento da lei tida por inconstitucional.
Cabe consignar que a finalidade da ADC , portanto, transformar a presuno de constitucionalidade relativa em presuno absoluta (iuris et de iure),
pondo um ponto final no estado de incerteza e insegurana jurdica existente no ordenamento jurdico a respeito de determinada lei ou ato normativo
federal.
captulo 3
103
A deciso sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei somente ser tomada se estiverem presentes na sesso de julgamento pelo menos oito ministros. Uma vez proclamada a constitucionalidade em uma ADC,
ser julgada improcedente eventual Ao Direta de Inconstitucionalidade contra a mesma lei. Do mesmo modo, uma vez proclamada a inconstitucionalidade em ADI, ser improcedente a Ao Declaratria de Constitucionalidade
contra a mesma norma. Contra a deciso que declara a constitucionalidade
ou inconstitucionalidade em ADC e ADI no cabe recurso de qualquer espcie,
com a exceo de embargos declaratrios. Fundamentos legais encontrados na
Constituio Federal, artigo 102, I.
Cabe consignar que os pedidos da ADC e da ADI so exatamente opostos,
pois, enquanto o pedido da ADI declarao de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo, na ADC o pedido de declarao de constitucionalidade.
Ademais, por no haver lide, inexiste legitimado passivo na ADC, e, diferentemente, da ADI, o Advogado-Geral da Unio no ser ouvido para defesa da
lei, pois a ADC j uma defesa da Lei. No que tange ao Procurador-Geral da
Repblica, este, por sua vez, dever pronunciar-se, conforme dispe o artigo 19
da Lei n 9.868/99.
Os legitimados so os mesmos da ADI, com previso no artigo 13 da Lei n
9.868/9 e artigo 103 da Constituio Federal, cujo rol taxativo.
Cabe trazer baila a informao de que at a Emenda Constitucional de
45/2004, eram apenas quatro os legitimados propositura da ADC: Presidente da
Repblica, Mesa da Cmara, Mesa do Senado, Procurador-Geral da Repblica;
a EC 45/2004 ampliou o rol e a legitimidade da ADC passou a ser a mesma da
ADI (artigo 103 CRFB/88), inclusive no que tange pertinncia temtica.
Os efeitos da procedncia do pedido da ADC so erga omnes, ex tunc e
vinculante.
A medida cautelar tambm possvel na ADC, conforme dispe o artigo 21
da Lei n 9.868/99, in verbis:
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta
de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao
declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de
que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que
envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu
julgamento definitivo.
104
captulo 3
Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio a parte
dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena
de perda de sua eficcia.9
No que concerne pertinncia temtica, observa-se a mesma regra j apontada na Ao Direta de Inconstitucionalidade, ou seja, apenas os legitimados
chamados de Autores Especiais necessitam demonstr-la.
9 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaborao de Luiz
Roberto Curia, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 1435/1436.
captulo 3
105
Quadro Sintico:
PEA PROCESSUAL
E REQUISITOS
FORMAIS
COMPETNCIA
ENDEREAMENTO
LEGITIMADO ATIVO
CUSTOS LEGIS
9.868/99).
Artigo 5, caput, inciso I, CRFB/88, artigo 1 da Lei n
DO DIREITO
(FUNDAMENTAO
JURDICA)
PEDIDO
tentes para que prestem informaes; a intimao do Procurador Geral da Repblica; a procedncia do pedido com
a declarao de constitucionalidade da norma.
PROVAS
VALOR DA CAUSA
106
captulo 3
captulo 3
107
108
captulo 3
Art. 1 Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio
Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais
ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece
medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia
domstica e familiar.
captulo 3
109
110
captulo 3
captulo 3
111
Logo, tanto a doutrina como a jurisprudncia reconhecem a constitucionalidade de tratamento diferenciado entre homens e mulheres, fundado em
critrios razoveis, a exemplo de diferenas naturais ou sociais, atende ao
princpio da igualdade material.
Diante das consideraes acima, o artigo 1 da Lei Maria da Penha
constitucional, uma vez que adota medidas necessrias, adequadas e
112
captulo 3
captulo 3
113
114
captulo 3
Cabe observar que dois foram os instrumentos de controle da omisso inconstitucional trazidos pela Constituio de 1988: o mandado de injuno (artigo 5, LXXI, da CRFB/88), pelo qual possvel o controle incidental in concreto, e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (artigo 103, 2
CRFB/88), pela qual pode ser realizado o controle concentrado,in abstrato, via
11 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaborao de Luiz
Roberto Curia, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 1435/1436.
12 MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 795.
captulo 3
115
processo objetivo, inserido no contexto das demais aes diretas para controle
de constitucionalidade.
A ADO tem como objeto a defesa da ordem jurdica contra omisses relevantes e no de defesa de posies subjetivas concretas, da sua natureza objetiva. Essa, alis, a sua principal diferena em relao ao mandado de injuno,
voltado defesain concretode direito subjetivo, ou seja, pressupe a configurao de um interesse jurdico.
Antnio Roque Carazza, in Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso e Mandado de Injuno, Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, IBDC, Revista dos Tribunais, ano 1, n 3, abril/junho, 1993, p. 122, bem
enfatiza o dever de legislar:
[...] I - Est presente, por sem dvida, quando a Constituio o impe expressamente, isto , quando emite uma ordem concreta de legislar...; II - Est
presente, por igual modo, quando a Constituio dirige ao legislador uma imposio permanente e concreta; III Est, por fim, presente, quando a Constituio veicula normas que, embora no tipifiquem ordens de legislar, exigem,
implicitamente, mediao legislativa, para se tornarem operativas.
13
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 1999, 16. ed. So Paulo, Malheiros, p. 57.
116
captulo 3
3.3.2 Legitimidade
Os legitimados propositura da ADO esto arrolados no artigo 103, incisos I a
IX, da Constituio Federal, conforme dispem os artigos 2 e 12-A da Lei n
9.868/99, acrescidos pela Lei n 12.063/2009; contudo, deve-se deixar claro que
o legitimado por esse dispositivo no poder propor a ao se ele a autoridade
competente para iniciar o processo legislativo questionado na ADO.
No que tange pertinncia temtica, observa-se a mesma regra j apontada
na Ao Direta de Inconstitucionalidade, ou seja, apenas os legitimados chamados de Autores Especiais necessitam demonstr-la.
Ademais, cabe ressaltar a existncia do artigo 12-E, 1, da Lei n 9.868/99,
que faculta aos demais legitimados para a propositura da ao, no prazo das
informaes, manifestar-se por escrito sobre o objeto da ao, bem como a juntada de documentos que sejam reputados como teis para o exame da matria,
podendo, ainda, apresentar memoriais. Portanto, resta evidenciada a no submisso dos co-legitimados propositura da ao anlise da representatividade dos postulantes nos moldes do artigo 7, 2 da Lei n 9.868/99.
No que tange ao polo passivo h uma diferenciao quanto ao que ocorre
na ao direta de inconstitucionalidade. Em se tratando de ao que tem por
fundamento um comportamento omissivo, objetiva essa forma de controle instar o rgo ou autoridade a um agir positivo, voltado integrao do sistema
normativo para dar solidificao ao dispositivo constitucional que carece de
regulamentao ou cuja regulamentao insuficiente.
Portanto, existem partes meramente formais, sendo possvel se falar em legitimidade passiva14 com certas reservas; assim, o polo passivo deve ser formado pelo rgo ou autoridade que se encontra em mora e omisso inconstitucional, por exemplo, Congresso Nacional, Presidente da Repblica.
3.3.3 Efeito
O artigo 103, 2 da CRFB/88 no autorizou a fixao de prazo, pelo Tribunal,
para que o legislativo venha a sanar a omisso, estabelecendo apenas o prazo de
30 dias para a Administrao.Tradicionalmente, entendeu o STF que no lhe
14 Alguns autores sustentam que no h que se falar em ru na ADO, nesse sentido Adolfo Mamoru Nishiyama:
Nota do autor: A ADIn por omisso no tem ru. O autor da ao ataca a omisso legislativa pela falta de norma
regulamentar da Constituio Federal.. NISHIYAMA, Adolfo Mamoru, Prtica de Direito Processual Constitucional:
para graduao e exame da OAB. So Paulo: Atlas, 2012, p. 39.
captulo 3
117
cabia ir alm dos limites impostos pelo texto constitucional. Entretanto, em deciso recente do STF naADI por Omisso 3.682, Relator o Min. Gilmar Mendes,
estabeleceu o Tribunal o prazo de 18 meses para que fosse sanada a omisso
por parte do Congresso Nacional.
Ainda em resposta manifestao do Presidente da Cmara dos Deputados,
o Ministro Relator Gilmar Ferreira Mendes, deixou evidenciada a orientao
do Supremo Tribunal Federal, encaminhando ofcio com o esclarecimento de
que no se trata de impor um prazo para a atuao legislativa do Congresso
Nacional, mas apenas da fixao de um parmetro temporal razovel, tendo em
vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI ns 2.240, 3.316,
3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municpios ou alteram seus
limites territoriais continuem vigendo, at que a lei complementar federal seja
promulgada contemplando as realidades desses municpios.
Em relao s decises que tm por destinatrio rgo da Administrao ou
mesmo do Judicirio em relao a sua competncia regulamentar, estabelece
o artigo 12-H, 1 que em caso de omisso imputvel a rgo administrativo,
as providncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo
razovel a ser estipulado, excepcionalmente, pelo Tribunal, tendo em vista as
circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido.
Pondera-se, entretanto, que a ideia foi a de que se fixem prazos condizentes realidade, e possveis de serem cumpridos. Tendo, portanto, sentido
pragmtico.
A jurisprudncia, recente do STF tem sinalizado no sentido de admitir que
o prprio Tribunal encontre formas de preencher a lacuna existente diante da
impossibilidade de impor de forma eficaz a outro Poder a edio de normas no
mbito de suas competncias.
Exemplo marcante dessa guinada jurisprudencial foi a deciso proferida no
Mandado de Injuno 758/DF, Min. Marco Aurlio, versando sobre a aposentadoria especial de servidor pblico, carente de regulamentao infraconstitucional, que determinou a observncia do disposto na Lei n 8.213/91, artigo 57,
1, que disciplina a concesso de aposentadoria especial para os trabalhadores em geral.
A aplicao anloga ou extensiva adotada em casos como o acima mencionado, tem por objetivo tornar efetivas as normas constitucionais carentes de
regulamentao, sendo uma forma de superao da omisso legislativa sem
afrontar, ao menos diretamente, a independncia dos Poderes, remetendo a
parmetros fixados pelo Legislativo.
118
captulo 3
captulo 3
119
Quadro Sintico:
PEA PROCESSUAL
E REQUISITOS
FORMAIS
COMPETNCIA
ENDEREAMENTO
LEGITIMADO ATIVO
LEGITIMADO
PASSIVO
CUSTOS LEGIS
n 9.868/99)
Artigo 37, VII, da CRFB/88 (Art. 37... VII - o direito de
DO DIREITO
(FUNDAMENTAO
JURDICA)
PEDIDO
120
captulo 3
PROVAS
VALOR DA CAUSA
291 do CPC/2015.
Obs.: o valor da causa no obrigatrio, existindo no site
do STF inmeras ADOs em que no consta valor da causa.
captulo 3
121
122
captulo 3
captulo 3
123
da Lei n 7.783/89, considerando os requisitos ensejadores para o deferimento da medida, pois o fumus boni iuris reside na omisso legislativa de norma
garantidora do direito de greve do servidor pblico e o periculum in mora no
fato de que os servidores encontram-se desemparados em sua regulamentao, impedidos de exercer seu direito constitucional de greve.
(espao de duas linhas)
DO PEDIDO
Pelo exposto, requer a V. Ex.:
1. com fulcro no artigo 12-F da Lei n 9.868/99, o deferimento de medida cautelar para, determinar que sejam adotadas providncias para elaborao de
lei especfica do artigo 37, VII, da CRFB/88, bem como determinar a aplicao
subsidiria e provisria da Lei n 7.783/1989, enquanto no for disciplinada a
lei do direito de greve dos servidores pblicos;
2. a notificao da Mesa da Cmara do Congresso Nacional, por intermdio
de seu Presidente, para que, como rgo/autoridade responsvel pela elaborao da Lei, manifeste-se, querendo, no prazo legal;
3. a notificao, caso Vossa Excelncia entenda pertinente, do Exmo. Sr. Advogado-Geral da Unio para se manifestar sobre o mrito da presente ao, no
prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do artigo 12-E, 2, da Lei n 9.868/99;
124
captulo 3
A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, doravante designada por ADPF, tem previso no artigo 102, 1, da CRFB/88, sendo tambm
disciplinada pela Lei n 9.882/99 que dispe sobre o processo e julgamento da
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, no admitida16 quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
3.4.1 Objeto
De acordo com a Suprema Corte do Brasil, o objeto da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental deve ser ato do Poder Pblico federal, estadual, distrital ou municipal, no mais suscetvel de alterao, normativo ou
no, atentando para o fato de que ADPF no serve para controle preventivo de
constitucionalidade.
15 Descrio do Verbete: um tipo de ao, ajuizada exclusivamente no STF, que tem por objeto evitar ou
reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Neste caso, diz-se que a ADPF uma
ao autnoma. Entretanto, esse tipo de ao tambm pode ter natureza equivalente s ADIs, podendo questionar
a constitucionalidade de uma norma perante a Constituio Federal, mas tal norma deve ser municipal ou anterior
Constituio vigente (no caso, anterior de 1988). A ADPF disciplinada pela Lei Federal 9.882/99. Os legitimados
para ajuiz-la so os mesmos da ADI. No cabvel ADPF quando existir outro tipo de ao que possa ser proposto.
BRASIL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=481. Acesso em: 18 de
abril de 2015.
16 EMENTA:- Arguio de descumprimento de preceito fundamental. Agravo regimental. [...] 3. Negado seguimento
por despacho, ao fundamento de que no ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental
quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade, nos termos da Lei n. 9.882/99, art. 4, 1. 4. Agravo
regimental em que se defende a inexistncia de outro meio eficaz para sanar a lesividade que aponta. [...] 7. Agravo
regimental a que se nega provimento. ADPF n 18/CE Rel. Min. Nri da Silveira.
BRASIL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo272.htm. Acesso em: 01
de maio de 2015.
captulo 3
125
126
captulo 3
Portanto, o objetivo de evitar ou reparar leso a preceito fundamental decorrente de ato ou omisso do Poder Pblico.
Francisco da Silveira Bueno, citado por Luiz Henrique Cavalcanti Mlega,
conceitua: Preceito s.m. Regra, conselho, mandamento, ordem, recomendao, mxima, provrbio, instruo, ensinamento. Lat.Praeceptum.19
No se olvida que a Constituio Federal e a Lei n 9.882/99 deixaram em
aberto a delimitao do conceito de preceito fundamental, no havendo consenso na doutrina quanto ao seu significado, podendo se encontrar um leque
de entendimentos que vo desde a restrita concepo de preceito fundamental como regra ou princpio de maior hierarquia, ampla equiparao de preceito fundamental a toda e qualquer norma constitucional ou decorrente da
Constituio.
No entanto, tende a parecer acertada a deciso do legislador no sentido de
deixar em aberto tal conceito, pois conferiu uma faixa de segurana dentro da
qual o Supremo Tribunal pode se deslocar, para, eventualmente, abranger novos princpios que passem a compor o ncleo essencial da sociedade brasileira.
Tanto assim que, por conta da ausncia de determinao legal, resta a cargo do STF a filtragem das aes a serem admitidas. Nesse sentido entendeu o
Supremo Tribunal Federal em voto proferido na ADPF n. 1-RJ:
Cabe exclusiva e soberanamente ao STF conceituar o que descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio, porque promulgado
o texto constitucional, ele o nico, soberano e definitivo intrprete, fixando
quais so os preceitos fundamentais, obediente a um nico parmetro, a ordem jurdica nacional, no sentido mais amplo.20
3.4.2 Efeito
Julgada a ao, as autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos
sero comunicados, fixando-se, conforme dispe o artigo 10, 3, da Lei n
19 BUENO, Francisco da Silveira.Grande Dicionrio Etimolgico Prosdico da Lngua Portuguesa.So Paulo:
Braslia Limitada, 1974, v. 6, p. 3162,apudMLEGA, Luiz Henrique Cavalcanti, p. 141.
20 BRASIL. Disponvel em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=AC&docID=348389.
Acesso em 28 de abril de 2015.
captulo 3
127
9.882/99 as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. Ressalta-se que a deciso ter efeitoerga omnese vinculante, podendo,
no entanto, serem restringidos os efeitos (inclusive apenasex nunc, a partir do
trnsito em julgado), por deciso de 2/3 do STF, quando presentes razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, conforme se observa do
texto do artigo 11 da Lei n 9.882/99.
128
captulo 3
captulo 3
129
Quadro Sintico:
Arguio de Descumprimento de Preceito Funda-
PEA PROCESSUAL E
REQUISITOS FORMAIS
COMPETNCIA
ENDEREAMENTO
LEGITIMADO ATIVO
CUSTOS LEGIS
DO DIREITO
(FUNDAMENTAO
JURDICA)
e artigo 196, todos da CRFB/88 (princpio da Dignidade Humana, direito liberdade e autonomia da
vontade, Princpio da legalidade, direito sade). Preceitos Fundamentais. Causador da leso os artigos
124, 126, caput e 128, I, II, todos do Cdigo Penal.
Deferimento da liminar; notificao de autoridades/
rgos para que se manifestem; oitiva do Procurador
PEDIDO
PROVAS
130
captulo 3
VALOR DA CAUSA
captulo 3
131
DA LEGITIMIDADE
A legitimidade ativa da Confederao Nacional dos Trabalhadores na
Sade para a propositura da presente encontra assento artigo 103, IX, CRFB/88
e artigo 2, I, da Lei n 9.882/99, salientando-se que esta confederao demonstra pertinncia temtica para o caso, uma vez que se trata de questo
envolvendo os trabalhadores na sade, neste caso os mdicos, enfermeiros e
outras categorias que atuem no procedimento de antecipao teraputica do
parto, que se sujeitam ao penal pblica por violao dos dispositivos do
Cdigo Penal, j mencionados, caso venham a ser indevidamente interpretados e aplicados por juzes e tribunais.
(espao de duas linhas)
DA COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Na forma do artigo 102, I, 1, da CRFB/88 de competncia originria
do STF o processamento e julgamento da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental. certo que frente violao de preceito fundamental
a competncia originria do Supremo Tribunal Federal resta evidenciada.
(espao de duas linhas)
DO CABIMENTO
Conforme se depreende da anlise da Lei n 9.882/99 (em que pese haver
dois tipos de arguio: autnoma e incidental) a arguio aqui proposta de
natureza autnoma, cuja matriz se encontra no caput do artigo 1 da citada
lei.
A ADPF no caso em tela constitui uma ao, anloga s aes diretas j institudas na Constituio, por via da qual se suscita a jurisdio constitucional
abstrata e concentrada do Supremo Tribunal Federal.
No presente caso esto presentes os trs pressupostos de cabimento da
arguio autnoma: (i) a ameaa ou violao a preceito fundamental; (ii) um
ato do Poder Pblico capaz de provocar a leso; (iii) a inexistncia de qualquer
outro meio ecaz de sanar a lesividade.
No que tange ameaa ou violao a preceito fundamental, est representada no caso em tela por meios dos seguintes dispositivos: o princpio da dignidade da pessoa humana (artigo 1, III, CRFB/88); a clusula geral da liberdade, extrada do princpio da legalidade (artigo 5, II, CRFB/88); e o direito
sade (artigos 6 e 196 CRFB/88).
132
captulo 3
Quanto ao ato do Poder Pblico que pode ser objeto de ADPF autnoma,
neste esto includos os de natureza normativa, administrativa e judicial, na
presente hiptese, o ato estatal do qual resulta a leso que se pretende reparar
consiste no conjunto normativo extrado dos artigos 124, 126, caput, e 128, I
e II, do Cdigo Penal, ou mais propriamente, na interpretao inadequada
de tais dispositivos que se tem dado em mltiplas decises (documentos em
anexo), pretendendo-se uma interpretao conforme a Constituio para explicitar que no se aplica a legislao brasileira direcionada ao crime de aborto aos casos de antecipao teraputica do parto quando decorrentes de fetos
portadores de anencefalia, mediante certificao por mdico habilitado.
Diante do carter de subsidiariedade da ADPF, prevista no artigo 4, 1,
da Lei n 9.882/99, pode-se afirmar que inexiste outro meio eficaz capaz de sanar a leso, pois as disposies questionadas encontram-se no Cdigo Penal,
materializado no Decreto-lei n 2.848, de 7.12.40, e, portanto, trata-se de diploma legal pr-constitucional, no sendo seus dispositivos originais suscetveis de controle mediante ao direta de inconstitucionalidade, assim como
no hipteses de ao declaratria de constitucionalidade nem de qualquer
outro processo objetivo, razes pelas quais afigura-se correto o entendimento
quanto ao cabimento da arguio de descumprimento de preceito fundamental suscitada na presente ao.
(espao de duas linhas)
DOS FATOS E FUNDAMENTOS
Trata-se de arguio de descumprimento de preceito fundamental, proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade, considerando a violao a preceito fundamental e ato do Poder Pblico capaz de causar
leso. A presente ao tem por objetivo que se reconhea a interpretao conforme Constituio dos artigos 124, 126 128, I e II, do Cdigo Penal, considerando a violao aos preceitos fundamentais dos artigos 1, III, 5, II, 6,
caput e 196 da CRFB/88.
O caso em questo gira em torno da antecipao teraputica do parto de
fetos anenceflicos, que situa-se no domnio da Medicina e do senso comum,
sem suscitar quaisquer das escolhas morais envolvidas na interrupo voluntria da gravidez invivel, diante de certificao por mdico habilitado de que
se trata de doena incurvel.
captulo 3
133
Em sentido oposto:
HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAO PARA A PRTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA. INDEFERIMENTO. APELAO. DECISO LIMINAR DA RELATORA RATIFICADA
PELO COLEGIADO DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTNCIA DE PREVISO LEGAL. IDONEIDADE DO WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO. [...] Ordem concedida para reformar a deciso proferida pelo Tribunal
a quo, desautorizando o aborto; outrossim, pelas peculiaridades do caso,
134
captulo 3
para considerar prejudicada a apelao interposta, porquanto houve, efetivamente, manifestao exaustiva e definitiva da Corte Estadual acerca do
mrito por ocasio do julgamento do agravo regimental. (HC 32.159/RJ,
Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ
22/03/2004, p. 33)
Em outras palavras, a anencefalia caracterizada e conhecida como ausncia do crebro, o que importa na ausncia de todas as funes superiores
do sistema nervoso central, sendo a anomalia incompatvel com a vida extra
-uterina, e raros os casos de sobrevivncia.
No seguinte sentido tm sido os estudos realizados sobre a anencefalia:
Uma vez diagnosticada a anencefalia, no h nada que a cincia mdica
possa fazer quanto ao feto invivel. O mesmo, todavia, no ocorre com relao ao quadro clnico da gestante. A permanncia do feto anmalo no
tero da me potencialmente perigosa, podendo gerar danos sade
da gestante e at perigo de vida, em razo do alto ndice de bitos intra
captulo 3
135
Em que pese a existncia de raros casos de vida extra-uterina, infelizmente, o que se tem constatado que a maior parte dos casos de bito ocorre ainda no perodo intra-uterino, ou quando chegam a nascer a ocorrncia de bito
se d poucas horas aps o parto.
Assim, antes de qualquer anlise e em que sentido for, importante se verificar que a conduta da gestante e de terceiros no pode caracterizar aborto,
mas sim uma antecipao teraputica do parto do feto anenceflico.
Segundo Damsio de Jesus, Cdigo Penal Anotado, 2002, p. 424, o aborto descrito como a interrupo da gravidez com a consequente morte do
feto (produto da concepo). Vale dizer: a morte deve ser resultado direto dos
meios abortivos, sendo imprescindvel tanto a comprovao da relao causal
como a potencialidade de vida extra-uterina do feto. No o que ocorre na antecipao do parto de um feto anenceflico. Com efeito, a morte do feto nesses casos decorre da m-formao congnita, sendo certa e inevitvel ainda
que decorridos os nove meses normais de gestao. Falta hiptese o suporte
ftico exigido pelo tipo penal.
No entanto, conforme se verifica por meio dos inmeros julgados anexados presente ao, a interpretao dada pelos diversos juzes e tribunais
conduta de antecipao teraputica do parto do feto anencfalo tem sido no
sentido de caracteriz-la como crime de aborto, no a enquadrando nas excludentes do artigo 128 do Cdigo Penal, sendo certo que tal interpretao de
tipificao como crime de aborto ntida violao aos preceitos fundamentais da Constituio, pondo em perigo os valores e princpios fundamentais
da Carta Magna de 1988.
Torna-se claro que, ao se deixar evidenciado de forma cientfica a inexistncia de potencialidade de vida extra-uterina, deve se voltar o foco para o estado da gestante e seus direito fundamentais, caso decida pela antecipao teraputica do parto, por estar amparada pelo princpio da Dignidade da Pessoa
Humana e por analogia questo da proibio de tortura, bem como pelo
136
captulo 3
captulo 3
137
Cabe, no entanto, deixar claro que a gestante no pode estar obrigada realizao do procedimento de antecipao teraputica, sendo uma faculdade e
no um procedimento a que deva obrigatoriamente submeter-se.
Vale ressaltar que no se pretende a declarao de inconstitucionalidade
do tipo penal de aborto, sendo este constitucional e protetor do direito vida;
no entanto, imprescindvel que o Colendo Supremo Tribunal Federal se manifeste no sentido de realizao de interpretao conforme Constituio,
para que aplique, dentre as interpretaes cabveis, a que melhor se adeque
situao trazida baila na presente ao, de forma a compatibilizar a norma
penal com a norma constitucional, com vistas proteo dos preceitos fundamentais da gestante e de terceiros que participem do procedimento mdico
de antecipao teraputica do parto do feto anenceflico.
(espao de duas linhas)
DA CONCESSO DA MEDIDA CAUTELAR
Torna-se imprescindvel, in casu, a concesso de medida liminar com
fulcro no artigo 5 da Lei Federal n 9.882/99, para que sejam suspensos os
processos que digam respeito a aplicao do tipo penal aborto nos casos de
antecipao teraputica de parto de feto anenceflico, bem como seja reconhecido o direito da gestante de se submeter ao procedimento, at o julgamento final por essa Suprema Corte, evitando-se, assim, a produo de leso
grave e de difcil reparao, pois preenchidos os requisitos para a concesso
da medida liminar, uma vez que o periculum in mora mostra-se presente
diante da extrema urgncia na realizao de antecipao teraputica de parto
de feto anenceflico, considerando os inmeros casos existentes. J o fumus
boni iuris reside na inegvel violao aos preceitos fundamentais expostos
nos fundamentos da presente ao.
(espao de duas linhas)
DO PEDIDO
Pelo exposto, requer a V. Ex.:
1. seja deferida a medida liminar para determinar a suspenso dos processos
que digam respeito a aplicao do tipo penal aborto nos casos de antecipao
teraputica de parto de feto anenceflico, bem como seja reconhecido o direito da gestante de se submeter ao procedimento, at o julgamento final por
essa Suprema Corte, evitando-se, assim, a produo de leso grave e de difcil
reparao;
138
captulo 3
2. a notificao das autoridades e rgos responsveis pela violao ao preceito fundamental da Constituio Federal, para querendo, se manifestarem,
caso, assim se entender;
3. a notificao, caso Vossa Excelncia entenda pertinente, do Exmo. Sr. Advogado-Geral da Unio para se manifestar sobre o mrito da presente ao, nos
termos do artigo 5, 2 da Lei n 9.882/99;
4. a oitiva do Exmo. Sr. Procurador Geral da Repblica e do Ministrio Pblico,
nos termos do artigo 5, 2, e do artigo 7, pargrafo nico da Lei n 9.882/99;
5. seja julgado procedente o pedido para o fim de que essa Egrgia Corte, procedendo interpretao dos artigos 124, 126 e 128, I e II, do Cdigo Penal (Decreto-lei n 2.848/40), conforme Constituio, declare inconstitucional, com
eficcia erga omnes e efeito vinculante, a interpretao de tais dispositivos
como impeditivos da antecipao teraputica do parto em casos de gravidez
de feto anenceflico, diagnosticados por mdico habilitado, reconhecendose o direito subjetivo da gestante de se submeter ao procedimento sem a necessidade de apresentao prvia de autorizao judicial ou qualquer outra
forma de permisso especfica do Estado.
(espao de duas linhas)
DAS PROVAS
Requer a produo de todas as provas admitidas em direito na forma do
artigo 3, pargrafo nico, da Lei n 9.882/99, em especial a prova documental (em anexo cpia das decises judiciais).
(espao de duas linhas)
DO VALOR DA CAUSA
D-se causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do
CPC/2015.
(espao de duas linhas)
Nestes termos, pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....
captulo 3
139
140
captulo 3
Somente inconstitucionalidade originria (objeto posterior
ao parmetro)
LIMITE TEMPORAL
PRISMA DE APURAO
Somente violao direta Constituio Federal (espcies normativas do art. 59 da CF/88 e atos
normativos infralegais que violem diretamente a CRFB/88).
LIMITE ESPACIAL
NATUREZA DO OBJETO
LEGITIMADOS
ADPF
PARMETRO DE
CONTROLE
Controvrsia judicial
relevante.
ADC
ADI
PRESSUPOSTO DE
ADMISSIBILIDADE
LIMITES/AES
Quadro 1
21 Quadro de resumo. BRASIL. Disponvel em: http://jus.com.br/artigos/26029/estudo-comparado-das-acoesproprias-em-controle-de-constitucionalidade/2#ixzz3XmZ2ZSlQ. Acesso em: 29 de abril de 2015.
Quadro 2
Quadro22 de OBJETO DE CONTROLE das aes:
ADIN
ADC
captulo 3
141
ADO
ADPF
ATIVIDADES
1) Confederao sindical dos servidores pblicos ajuizou, perante o Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIN contra emenda constitucional que fixou
limite remuneratrio para servidores pblicos ativos. Aps ajuizada a ao, o dispositivo legal
objeto da ADIN foi revogado, deixando de haver disciplina legal sobre o tema. Nesse caso, a
ADIN foi proposta por parte:(Prova: FCC - 2013 - MPE-SE - Analista - Direito)
a)ilegtima, uma vez que a confederao no equivale a sindicato de mbito nacional, este
sim dotado de legitimidade para o ajuizamento da ADIN, que dever ser julgada extinta sem
julgamento do mrito por este motivo.
b)legtima, uma vez que toda confederao sindical parte legtima para propor ADIN, desde
que ajuizada contra ato normativo federal, mas a ao deve ser julgada prejudicada em razo
da revogao da emenda constitucional.
c)legtima, uma vez que a confederao sindical parte legtima para propor ADIN, ainda que
o dispositivo legal impugnado no se relacione com os objetivos institucionais da entidade,
devendo a ao ter o seu pedido apreciado mesmo aps a revogao da emenda constitucional, j que a deciso do Tribunal poder produzir efeitosex tunc.
d)legtima, uma vez que a confederao sindical parte legtima para propor ADIN, desde
que o dispositivo legal impugnado se relacione com os objetivos institucionais da entidade,
mas a ao deve ser julgada prejudicada em razo da revogao da emenda constitucional.
e)ilegtima, uma vez que a confederao no equivale a sindicato de mbito nacional, este
sim dotado de legitimidade para o ajuizamento da ADIN, mas ainda assim a ao poder ser
conhecida de ofcio pelo STF, mesmo que a emenda constitucional tenha sido revogada, uma
vez que a deciso do Tribunal poder produzir efeitosex tunc.
142
captulo 3
2) Determinado juiz criminal tem o entendimento de que a Lei n 11.340/06 (Lei Maria da
Penha) inconstitucional por violar o princpio da igualdade ao proteger diferentemente mulheres e homens. Sendo assim, aplica aos casos de leso corporal leve contra a mulher, caracterizados como de violncia domstica, a Lei n 9.099/95. Atuando na defesa da mulher
em situao de violncia domstica, o Defensor Pblico deve (Prova:FCC - 2012 - DPE-PR
- Defensor Pblico)
a)apresentar reclamao ao Supremo Tribunal Federal para que seja cumprida a deciso
proferida na ADC 19/DF, j que a referida lei veio concretizar o dever do Estado de criar
mecanismos para coibir a violncia no mbito das relaes familiares, que afeta majoritariamente as mulheres.
b)orientar as mulheres que defende que a Lei n 9.099/95 possui mecanismos de maior
celeridade e que os resultados viro de forma mais rpida e efetiva, alm de possibilitar-lhes
desistir mais facilmente do processo.
c)acompanhar e defender as mulheres que representa pelo rito da Lei n 9.099/95, j que
no h deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal a respeito da matria.
d)no questionar o juiz quanto a esse entendimento para manter uma boa relao profissional e garantir, futuramente, quando estiver atuando na defesa dos rus, a aplicao de uma
lei mais benfica.
e)acompanhar os casos, fazer as peties cabveis questionando o entendimento do juiz,
interpor todos os recursos que estiverem disponveis at que os casos cheguem ao Supremo
Tribunal Federal e a questo constitucional seja decidida definitivamente.
3) Acerca da ADI por omisso e de temas correlatos, assinale a opo correta. (Prova CESPE
- 2009 - PGE-AL - Procurador de Estado - Prova Objetiva)
a)A omisso do poder pblico que justifica o ajuizamento da ADI por omisso aquela relativa s normas constitucionais de eficcia contida de carter impositivo, em que a CF investe
o legislador na obrigao de expedir comandos normativos.
b)Desde a promulgao da CF, o STF entende que cabvel a concesso de medida liminar
em sede de ADI por omisso.
c) incabvel a modulao dos efeitos da declarao da inconstitucionalidade em sede de
ADI por omisso.
d)Nos ltimos dois anos, a jurisprudncia do STF evoluiu quanto aos efeitos das decises
que reconhecem a omisso do legislador, seja em sede de ADI por omisso, seja em sede
de mandado de injuno. De um carter meramente declaratrio e mandamental, passou a
fixar prazo razovel para que o Congresso Nacional supra a omisso, chegando at a proferir
sentenas de perfil aditivo.
captulo 3
143
Gabarito: 1) d; 2) a; 3) d; 4) c
144
captulo 3
4
Ao Civil Pblica
Prtica Processual
A Ao Civil Pblica o instrumento processual para a defesa dos interesses metaindividuais. Os interesses tutelados por essa ao so os previstos no
artigo 1, incisos de I a VIII, da Lei n 7.347/1985, relativos aqualquer interesse
difuso ou coletivo; ao meio ambiente; a bens e direitos de valor histrico, turstico, artstico, esttico, paisagstico; aos interesses do consumidor; da ordem
urbanstica; de deficientes fsicos; da ordem econmica e direitos fundamentais das crianas e dos adolescentes, assim como dos idosos; e mais recentemente foram includos, a honra e a dignidade de grupos raciais, tnicos ou religiosos e o patrimnio pblico e social; ou seja, a ao civil pblica ampara os
interesses no exclusivamente afetos a um indivduo, mas a toda a coletividade,
esses interesses meta ou transindividuais desdobram-se em direitos difuso, coletivo e individuais homogneos.
Inicialmente, a matria foi regulada pela Lei n 7.347 de 24/07/1985 (Lei
da Ao Civil Pblica - LACP) sendo, posteriormente, complementada pela Lei
n 7.853 de 24/10/1989 que regulamenta os direitos dos deficientes fsicos; Lei
n 7.913 de 07/12/1989 relativa aos investidores no mercado de valores mobilirios; Lei n 8.069 de 13/07/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente); Lei
n 8.078 de 11/10/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC); o Decreto n
1.306 de 09/11/1994 que regulamenta o Fundo de Defesa de Direitos Difusos de
que tratam os artigos 13 e 20 da LACP; a Lei n 9.008 de 21/03/1995 que cria o
Conselho Federal de que trata o artigo 13 da LACP, e mais recentemente a Lei
n 9.494 de 10/09/1997, que d nova redao ao artigo 16 da LACP.
A Ao Civil Pblica, assim como a Ao Popular e o Mandado de Segurana,
so instrumentos especiais, de procedimento gil e legitimidade extraordinria que visam corrigir problemas sociais at ento desamparados, devido aos
empecilhos das tcnicas clssicas do processo civil.
Cabe ressaltar a aplicao subsidiria do Cdigo de Defesa do Consumidor
Lei n 8.078/1990, no que couber, Lei 7.347/85, conforme disciplina o artigo
21 da LACP, in verbis: Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos,
coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que
instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.
A lei da Ao Civil Pblica tem natureza essencialmente processual, limitando-se a disciplinar os aspectos processuais da tutela dos interesses difusos,
coletivos e individuais homogneos.
146
captulo 4
4.1 Legitimados
A legitimidade ativa pode ser encontrada no artigo 5 da LACP, e em que pese
haver divergncia na doutrina sobre o tema, tem sido majoritrio o entendimento de que se trata de legitimidade extraordinria, estando o legitimado ativo na condio de substituto processual.
taxativo o rol das entidades que tm legitimidade para propor a ao civil
pblica. Neste sentido, dispe o artigo 5 da Lei 7.347/85: o Ministrio Pblico;
a Defensoria Pblica; a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
as autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedades de economia mista; as associaes que, concomitantemente, estejam constitudas h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e incluam, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica,
livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico.
No caso das associaes, o requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando for manifesto o interesse social, evidenciado pela
dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser
protegido.
Acrescente-se a esse rol as entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados ao ajuizamento da ao coletiva (artigo 82, III, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, aplicvel de maneira integrada ao sistema da ao civil pblica,
conforme artigo 21 da Lei n 7.347/85); e o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil (Lei n 8.906/94, artigo 54, inciso XIV). Quanto a este ltimo legitimado, o TRF e o STJ se posicionaram que, em ao civil pblica, a
atuao da OAB no ilimitada e est restrita defesa dos interesses de sua
categoria ou de seus membros (AREsp n 568.585).
O artigo 129, III, da CRFB/88 estabelece como uma das funes institucionais do Ministrio Pblico a promoo do inqurito civil e da ao civil pblica,
para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos.
Em relao legitimidade ativa, polmica a questo da competncia
do Ministrio Pblico para defesa dos interesses individuais homogneos.
Segundo uma corrente doutrinria, os direitos individuais homogneos caracterizam-se pela sua disponibilidade, e nesse sentido o MP apenas legitimado
captulo 4
147
4.2 Competncia
A competncia para a propositura da ao fixada pelo lugar do dano (artigo 2
da LACP c/c artigo 90 do CDC), competncia funcional, portanto, competncia
absoluta, cujo escopo facilitar o ajuizamento da ao e a coleta da prova diante do juzo em contato mais prximo ao dano.
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, Ao Popular. Ao Civil Pblica. Mandado de Injuno.
Habeas Data. Ed. atual. por Arnoldo Wald. 15. ed. So Paulo: Malheiros, p. 160.
2 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e outros interesses
difusos e coletivos 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 121.
3 A Associao Nacional do Ministrio Pblico ajuizou em 2007, no Supremo Tribunal Federal, ADI n 3.943,
ainda pendente de deciso, em que se pleiteia a declarao de inconstitucionalidade do inciso II do art. 5 da Lei n
7.347, de 24 de julho de 1985 (redao alterada pela Lei n 11.448/07) sob o fundamento de que tal dispositivo ao
conferir legitimidade sem restries Defensoria Pblica, para propor ao civil pblica, estaria violando o disposto
nos artigos 5, inciso LXXIV e 134 da Constituio Federal de 1988, vez que tal atribuio configura um desvio de
funo do referido rgo defensrio, contrariando, portanto, os requisitos necessrios da ao civil pblica; e, ao
mesmo tempo impede que oparquetexera de forma plena as suas atividades, pois de acordo com o ordenamento
jurdico constitucional a titularidade para propor ACP pertence ao Ministrio Pblico. CORNLIO, Fernanda
Marques, DE OLIVEIRA FILHO, Renato Henrique Barbosa. Texto disponvel em http://www.ambito-juridico.com.br/
site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13415. Acesso em 03 de maio de 2015.
148
captulo 4
captulo 4
149
Do texto legal depreende-se que os interesses ou direitos difusos dizem respeito a um grupo de pessoas indeterminadas, entre as quais inexiste vnculo
jurdico e a reparao quanto ao dano sofrido ou direito ofendido no quantificvel nem divisvel. Exemplificativamente, a poluio de uma lagoa.
J os direitos ou interesses coletivos so caractersticos de um grupo determinado ou determinvel de pessoas, e, embora, tambm indivisveis, o que os
diferencia do difuso o fato de seus integrantes possurem uma ligao jurdica entre si ou com a parte contrria, pois fazem parte de um grupo, categoria
ou classe. Assim, por exemplo, o aumento ilegal da mensalidade escolar um
direito coletivo, pois a ilegalidade do aumento linear para todos, sendo de
natureza indivisvel.
Por fim, os direitos ou interesses individuais homogneos dizem respeito a
titulares determinados, ou determinveis e o dano sofrido caracteriza-se pela
sua divisibilidade, por isso varivel. Exemplificativamente, no caso da escola, o
direito a receber a indenizao proporcional quantia despendida por cada
pai de aluno no pagamento das mensalidades.
RESUMO
CLASSIFICAO
DIFUSOS
COLETIVOS
ORIGEM DO DANO
relao ftica
relao jurdica
relao ftica
DIVISIBILIDADE DO
RESSARCIMENTO
indivisvel
indivisvel
divisvel
indeterminado
determinado ou
determinvel
determinado ou determinvel
NMERO DE LESADOS
INDIVIDUAIS HOMOGNEOS
4 BRASIL [Leis etc.] Vade Mecum Compacto. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com colaborao de Luiz
Roberto Curia, Lvia Cspedes e Juliana Nicoletti. 9. ed. atual. e ampliada. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 726.
150
captulo 4
151
Muito embora o condomnio tenha encaminhado FEEMA relatrio de memria de clculo relativo ao dimensionamento do sistema de esgotos (fossas
spticas) e seu respectivo tratamento (filtros anaerbicos), eles jamais foram
implantados, e todos os rejeitos produzidos pela populao local (aproximadamente 480 moradores) vm sendo despejados no canal de Marapendi, como
atesta o relatrio de vistoria realizado pela FEEMA, acostado fl. 39 do processo
administrativo instaurado neste rgo.
Os efluentes sem tratamento lanados no canal de Marapendi poluem no
s as guas salobras da lagoa de Marapendi, como tambm todo o complexo
lagunar da regio, por serem sistemas hdricos interligados.
A lagoa de Marapendi considerada rea de Preservao Permanente e
Ecossistema de Importncia no Meio Ambiente Natural. A FEEMA j notificou
cinco vezes o condomnio para providenciar a instalao do sistema de tratamento de esgotos a fim de que no fossem mais lanados os efluentes sem
tratamento no canal de Marapendi, estando a questo para ser solucionada h
mais de um ano.
O condomnio continua inerte, ignorando todas as intimaes feitas pela
FEEMA, sendo a ltima no dia XX/XX/XXXX, na pessoa do sndico, acompanhada de novo laudo de vistoria que confirmou o desatendimento das normas
ambientais.
Na qualidade de advogado(a) da Associao de Proteo ao Meio Ambiente
da Barra da Tijuca APROMA BARRA , elabore a pea processual cabvel.
Quadro Sintico:
PEA PROCESSUAL
E REQUISITOS
FORMAIS
COMPETNCIA
ENDEREAMENTO
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captulo 4
LEGITIMADO ATIVO
LEGITIMADO PASSIVO
CUSTOS LEGIS
DO DIREITO
(FUNDAMENTAO
JURDICA)
PEDIDO
PROVAS
VALOR DA CAUSA
go 291 do CPC/2015.
captulo 4
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154
captulo 4
captulo 4
155
momento em que o desequilbrio do meio ambiente passou a causar catstrofes em nveis alarmantes, a viso mundial e o modo de conceber a preservao
ambiental passaram a ser repensados, inclusive no Brasil, surgindo leis que
vieram para tutela do meio ambiente.
Dessa forma, a atuao do homem em face do meio ambiente passou a ser
disciplinada para se tornar uma explorao sustentvel e ordenada, a fim de
que os recursos no sofram irreversvel esgotamento.
Segundo o artigo 3, III, e e IV da Lei n 6.938/81: (inserir jurisprudncia/
artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citao e identificar a
citao).
Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:
III Poluio, a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades
que direta ou indiretamente: e) lancem matrias ou energia em desacordo
com os padres ambientais estabelecidos;
IV Poluidor, a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao
ambiental.
Por sua vez, o artigo 14, 1 do mesmo diploma legal, est assim disposto:
Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor
obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar
os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para
propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao
meio ambiente.
Destaque-se que h mais de um ano o rgo ambiental vem tentando resolver o problema, que no solucionado por falta de vontade da parte r, que
tem se mantido inerte, mesmo aps as inmeras notificaes, trazendo prejuzos imensurveis ao meio ambiente, no investindo a r em equipamentos
e obras que tornem regular o descarte dos resduos e evitem os danos ao meio
ambiente.
A Lei 12.305/2010, que trata da Poltica Nacional de Resduos Slidos, dispe em seu artigo 3, XVI:
156
captulo 4
Para os efeitos desta lei, entende-se por: XVI - resduos slidos: material,
substncia, objeto ou bem descartado resultante de atividades humanas
em sociedade, a cuja destinao final se procede, se prope proceder ou
se est obrigado a proceder, nos estados slido ou semisslido, bem como
gases contidos em recipientes e lquidos cujas particularidades tornem invivel o seu lanamento na rede pblica de esgotos ou em corpos dgua, ou
exijam para isso solues tcnica ou economicamente inviveis em face da
melhor tecnologia disponvel.
A parte r h mais de um ano vem lanando rejeitos produzidos pela populao local (aproximadamente 480 moradores) no canal de Marapendi, o que
tem causado efetivo dano ao meio ambiente. Tais fatos ficaram demonstrados
captulo 4
157
158
captulo 4
no prazo de 30 dias a instalao do sistema de tratamento de esgoto, pois preenchidos os requisitos para a concesso da medida liminar, uma vez que o
periculum in mora mostra-se presente diante da produo de leso grave e
de difcil reparao ao meio ambiente. J o fumus boni iuris evidencia-se no
relatrio de vistoria realizado pela FEEMA, conforme processo administrativo
instaurado por aquele rgo.
(espao de duas linhas)
DO PEDIDO
Diante do exposto, vem requerer a V.Ex:
1. a concesso de liminar inaudita altera pars no sentido de ordenar parte
r que tome todas e quaisquer medidas, necessrias para assegurar a proteo do meio ambiente, com a instalao imediata do sistema de esgoto (fossas spticas) e seu respectivo tratamento (filtros anaerbicos), com o fim de
evitar o lanamento dos rejeitos na lagoa de Marapendi, sob pena de multa
diria no valor de R$... (...);
2. oitiva do Ministrio Pblico, na forma do artigo 5, 1 da Lei n 7.347/85;
3. a citao do ru para, querendo, contestar a presente ao, no prazo legal,
sob pena de sofrer os efeitos da revelia;
4. seja julgado procedente o pedido condenando o ru:
4.1. na obrigao de fazer, no sentido de promover a instalao, imediata, do
sistema de esgoto (fossas spticas) e seu respectivo tratamento (filtros anaerbicos), bem como a condenao do ru para que promova a recuperao da
rea degradada, com a implementao de medidas a serem estipuladas pela
percia;
4.2. ao pagamento de indenizao pelos danos causados, revertendo-se ao
Fundo previsto no artigo 13 da Lei n 7347/85;
4.3. ao pagamento de indenizao por dano material e moral populao das
reas afetadas em quantum a ser estipulado pelo juzo;
5. Caso no haja o cumprimento da liminar e da sentena por parte do ru, requer-se a cominao de multa no valor de R$... (...) por dia de descumprimento, como dispe o artigo 11 da Lei n 7.347/85, em favor do Fundo Estadual do
Meio Ambiente.
6. a condenao do ru no nus da sucumbncia.
(espao de duas linhas)
captulo 4
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DAS PROVAS
Requer a produo de todos os meios de prova em direito admitidos, em
especial o depoimento pessoal, a testemunhal, juntada de novos documentos
e a prova pericial.
(espao de duas linhas)
DO VALOR DA CAUSA
D-se causa o valor de R$ 1.000,00 (valor por extenso), artigo 291 do
CPC/2015.
(espao de duas linhas)
Nestes termos, pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....
ATIVIDADES
1) O sindicato representante de determinada categoria profissional ajuizou ao civil pblica em face da Construtora Beta Ltda., postulando sua condenao na obrigao de se
abster de coagir seus empregados a deixarem de se filiar ao respectivo ente sindical. A
pretenso foi julgada procedente, tendo transitado em julgado a deciso condenatria.
Diante dessa situao hipottica, assinale a alternativa correta. (Prova:FGV - 2011 - OAB Exame de Ordem Unificado - III - Primeira Fase)
a)Seria obrigatria a interveno do Ministrio Pblico do Trabalho como fiscal da lei nesse
processo.
b)O ajuizamento dessa ao civil pblica visou tutela de interesses ou direitos meramente
individuais.
c)A sentena far coisa julgada s partes entre as quais dada(inter partes), no beneficiando nem prejudicando terceiros.
d)A competncia funcional para julgamento dessa ao civil pblica do Tribunal Regional
do Trabalho que tenha jurisdio no local onde se situa a sede da empresa.
160
captulo 4
2) Sobre a ao civil pblica, disciplinada pela Lei n 7.347/85, INCORRETO afirmar que:
(Prova:FCC - 2010 - MPE-RN - Agente Administrativo)
a)qualquer cidado tem legitimidade para sua propositura.
b)em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o
Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa.
c)o Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente
como fiscal da lei.
d) facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
e)a ao poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao
de fazer ou no fazer.
3) A respeito da ao civil pblica, INCORRETO afirmar que: (Prova:FCC - 2011 - TCE-SE
- Analista de Controle Externo - Coordenadoria Jurdica)
a)o juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel parte.
b)poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer
ou no fazer.
c)pode ser proposta por autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia
mista.
d)a petio inicial dever obrigatoriamente estar embasada em prvio inqurito civil que
fornea prova da ocorrncia do fato e indcios da autoria.
e)poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo.
Gabarito: 1) a; 2) a; 3) d.
captulo 4
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captulo 4
5
Recursos
Constitucionais
Prtica Processual
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5.1.1 Cabimento
Ao Supremo Tribunal Federal cabe julgar, em recurso extraordinrio, as causas
decididas, em nica ou ltima instncia, quando das hipteses do artigo 102,
III, a, b, c e d da CRFB/88.
Havendo a devoluo do conhecimento da matria impugnada ao Poder
Judicirio para a reapreciao pelo Tribunal Superior, sero discutidas questes exclusivamente de direito (constitucional), sem reviso de questes fticas
e reexame de provas.
O objeto do RE , portanto, devolver ao Supremo Tribunal Federal a discusso da matria constitucional, uma vez que a deciso recorrida contrariou o artigo 102, III, alneas de a a d da CRFB/88.
A atuao do STF no igual dos outros tribunais, sua funo est focada
na guarda do ordenamento jurdico, mormente no que tange s questes constitucionais, e no a situao individual das partes, em que pese, ao final, poder
a parte ser beneficiada por essa guarda.
captulo 5
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captulo 5
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5.1.2.2 Prequestionamento
Embora a Constituio Federal de 1988 no tenha trazido de forma expressa o
requisito prequestionamento, pacfico o entendimento quanto necessidade
de esgotamento prvio das instncias ordinrias; sendo assim, o RE e o REsp
apenas so admitidos se as matrias discutidas nos recursos tiverem sido tratadas especificamente nas decises recorridas. Em outras palavras, imprescindvel o apontamento do artigo suspostamente violado, no sendo cabvel a
afirmativa genrica de que a deciso guerreada tenha violado a Constituio
Federal, ou, no caso do REsp, questo infraconstitucional.
certo que, ao interpor o recurso extraordinrio, a parte deve demonstrar
ao juzo de admissibilidade que a matria de direito j foi discutida (questionada) previamente no juzo a quo, e focalizada pelo acrdo recorrido, considerando que a funo precpua dos recursos excepcionais a de resguardar a
autoridade e a uniformidade de interpretao da Lei Maior.
Esclarece o Ministro Celso de Mello8:
[...] o recurso extraordinrio consideradas as exigncias formais impostas
pelo requisito constitucional do prequestionamento (RTJ 111/321 - RTJ
114/105) - cinge-se, estritamente aos limites materiais delineados pelo contedo decisrio veiculado no acrdo emanado do Tribunala quo. Revela-se
essencial, dentro dessa perspectiva, que haja plena correlao material entre
o que se contm na petio inicial veiculadora do apelo extremo e o teor do
que foi efetiva e explicitamente debatido na deciso impugnada. A natureza
do recurso extraordinrio no se mostra compatvel com inovaes de ordem temtica, que, introduzidas pela recorrente, apresentam-se divorciadas,
ideologicamente, da matria efetivamente versada no acrdo recorrido, que,
ao decidir a controvrsia, respeitou os estritos limites emergentes do pedido
originariamente deduzido quando do ajuizamento da ao.
168
captulo 5
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA 282. OFENSA REFLEXA. ALEGADA VIOLAO AO ART.
5, LIV, LV, DA CONSTITUIO FEDERAL. INOCORRNCIA. FUNDAMENTO
INFRACONSTITUCIONAL SUFICIENTE. SMULA 283 DO STF. AGRAVO
IMPROVIDO. I - Como tem consignado o Tribunal, por meio da Smula 282,
inadmissvel o recurso extraordinrio se a questo constitucional suscitada
no tiver sido apreciada no acrdo recorrido. II - A alegada violao ao art. 5,
LIV, LV, da Constituio, em regra, configura situao de ofensa meramente
reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso
extraordinrio. III - O fundamento infraconstitucional do acrdo recorrido
restou precluso em razo da negativa de seguimento do recurso especial.
Incide, portanto, a Smula 283 do STF. IV - Agravo regimental improvido.
A Emenda Constitucional 45/2004, responsvel pela reforma do Judicirio, trouxe importante inovao no que concerne ao recurso extraordinrio, acrescentando ao art. 102 da Constituio da Repblica o 3.
Estabelece a nova norma que no recurso extraordinrio o recorrente
dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais
discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine
a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao
de dois teros de seus membros. (STF - AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO RE 584198 RS (STF).9
Caso a deciso no tenha contemplado a matria relativa ao prequestionamento, ser cabvel a interposio de embargos de declarao, com fito de esgotamento de todas as vias ordinrias, para, assim, se tornar cabvel a interposio do recurso extraordinrio.
captulo 5
169
Ademais:
Art. 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justia, entender que o recurso especial versa sobre questo constitucional, dever conceder prazo de 15
(quinze) dias para que o recorrente demonstre a existncia de repercusso
geral e se manifeste sobre a questo constitucional.
170
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171
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grau nas causas de alada, ou por turma recursal de juizado especial cvel e criminal.
Smula 727: No pode o magistrado deixar de encaminhar ao supremo tribunal federal o agravo de instrumento interposto da deciso que no admite recurso extraordinrio, ainda que referente a causa instaurada no mbito dos juizados especiais.
Smula 728: de trs dias o prazo para a interposio de recurso extraordinrio
contra deciso do tribunal superior eleitoral, contado, quando for o caso, a partir
da publicao do acrdo, na prpria sesso de julgamento, nos termos do art. 12
da lei 6055/1974, que no foi revogado pela lei 8950/1994.
Smula 733: No cabe recurso extraordinrio contra deciso proferida no processamento de precatrios.
Smula 735: No cabe recurso extraordinrio contra acrdo que defere medida
liminar.
captulo 5
173
Quadro Sintico:
Recurso Extraordinrio, na forma do artigo 102, inciso III,
PEA PROCESSUAL E
FORMALIDADE
COMPETNCIA
ENDEREAMENTO
RECORRENTE
RECORRIDO
Jos da Silva (demandante, inconformado com a deciso que negou provimento ao recurso de Apelao).
Municpio Y... (demandado na ao proposta)
Tempestividade (15 dias - artigo 1.003, 5, da Lei n
13.105/2015 novo CPC); cabimento (artigo 102, III,
REQUISITOS DE
ADMISSIBILIDADE
a e artigo 1.029 da Lei n 13.105/15); prequestionamento (smula 282 do STF); repercusso geral (artigo 102, 3 da CRFB/88 e artigo 1.035 da Lei n
13.105/2015 novo CPC).
Assento constitucional: violao aos direitos: vida ar-
DO MRITO
174
captulo 5
PEDIDO
captulo 5
175
176
captulo 5
I - DA TEMPESTIVIDADE
Facilmente se depreende do quadro abaixo a tempestividade na interposio do presente recurso extraordinrio, uma vez que foi protocolizado dentro
do prazo de 15 (quinze) dias definido no Cdigo de Processo Civil.
O acrdo ora guerreado foi publicado no dia..., tendo, todavia, sido opostos pela parte autora, ora recorrente, embargos de declarao no dia..., sendo
certo que o prazo para os embargos expiraria em..., portanto, tempestivos os
embargos.
Imprescindvel trazer baila a norma contido no artigo 1.026 da Lei n
13.105/2015 (novo CPC), o qual determina expressamente que: Os embargos
de declarao no possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a
interposio de recurso.
Assim, considerando a interrupo do prazo mediante a oposio dos
embargos de declarao, no h dvidas de que a contagem para o presente
recurso teve seu incio da publicao do acrdo que julgou os embargos de
declarao, cuja publicao:
Publicao ..../..../....
Dies a quo ..../..../....
Dies ad quem ..../..../....
(espao de uma linha)
DO CABIMENTO
cabvel o presente recurso nos termos da Constituio Federal, artigo
102, III, a. Verifica-se que o Egrgio Tribunal de Justia, ao manter em ltima instncia a deciso proferida pelo d. magistrado de primeiro grau em descompasso com a Constituio, abriu precedente que autoriza a interposio
do presente Recurso Extraordinrio na forma da Lei, pois verifica-se que houve ofensa aos artigos 1, III, 5, caput, 6, caput, 196 e 198 da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, que tutelam o direito vida e sade, devendo
tais direitos ser providos pelo Estado, constatando-se, claramente, que esto
preenchidos os requisitos para a interposio do recurso.
(espao de uma linha)
captulo 5
177
DO PREQUESTIONAMENTO
Como se observa da anlise do acrdo ora em debate, a matria trazida baila foi devidamente prequestionada pelo recorrente e debatida pelo
Emrito Julgador negando, ainda que implicitamente, o direito vida e sade constitucionalmente protegidos nos artigos 5 e 6 da CRFB/88, violando,
assim, a Dignidade da Pessoa Humana, princpio constitucional abarcado
pelo artigo 1, III, da CRFB/88. Ressalta-se que no acrdo dos Embargos de
Declarao, opostos pelo recorrente, os d. Julgadores confirmam que a questo ventilada pelo recorrente foi enfrentada no acrdo, no havendo vcio a
ser sanado, seno vejamos:
(...) De fato, no se verifica no Acrdo embargado qualquer omisso, contradio, erro material ou obscuridade a ser sanada, j que a matria ventilada nos embargos foi devidamente tratada no acrdo ora embargado, no
estando o julgador obrigado a repetir todas as questes invocadas pelas
partes, bastando que uma delas tenha sido suficiente para o julgamento do
recurso, entendimento este que foi sumulado por este Egrgio Tribunal de
Justia no verbete de n 52: (...)
Portanto, preenchido o requisito exigido, deve o presente recurso ser recebido e conhecido.
(espao de uma linha)
DA REPERCUSSO GERAL
Atendendo aos preceitos legais institudos pelo artigo 102, 3 da
CRFB/88, o recorrente vem demonstrar que a questo discutida nos autos
possui repercusso geral apta a ensejar admissibilidade do apelo extraordinrio por essa Corte.
de se notar que existe em curso, neste Colendo Tribunal, Recurso
Extraordinrio de n 368564 com idntica matria e fundamento do presente
recurso.
Ademais, conforme julgamento do RE 566.471-6 do Rio Grande do Norte
foi reconhecida a Repercusso Geral nos casos de assistncia sade fornecimento de medicamento de alto custo, pois, no que diz respeito assistncia do Estado no tocante sade na forma do artigo 196 da Constituio da
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instncia, violaram expressamente um direito consagrado constitucionalmente ao recorrente, que o de viver, e viver com sade e dignidade.
A respeitvel (r.) sentena e o venerando (v.) Acrdo no s puseram fim
a um conjunto harmnico que se havia construdo nos autos, como tambm
negaram vigncia ao direito sade, que alm de se classificar como direito
fundamental, corolrio lgico do direito vida.
O fundamento utilizado pelo d. julgador de que o tratamento em Cuba no
tem resultado comprovado fere frontalmente o direito sade, haja vista que,
como sabido, a medicina no cincia de resultado, no se podendo esperar a
certeza de cura; no entanto, ao paciente deve-se proporcionar todos os meios
garantia do direito sade.
Muito embora a medicina ainda no tenha encontrado a cura para a doena do recorrente, certo que Cuba o nico lugar que realiza tratamento para
o fim, de ao menos, impedir o avano rpido da cegueira, cabendo ao Estado,
na garantia do DIREITO VIDA E SADE, custear o tratamento.
Assim estabelece a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, in
verbis:
Art. 196 A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para
sua promoo, proteo e recuperao.
182
captulo 5
No mesmo sentido votou a Ministra Carmem Lucia, o que ensejou o pedido de vista pelo Ministro Ricardo Lewandowski.
Logo, possvel se verificar que no h qualquer absurdo ou irregularidade
no pedido do recorrente, que apenas deseja uma chance de tratamento preservando-se a dignidade da pessoa humana. Assim, negar provimento ao presente recurso ser o mesmo que EXTERMINAR TODAS AS POSSIBILIDADES
do recorrente de manter/recuperar sua viso, condenando-o, de forma definitiva, cegueira.
Destarte, defronte de um direito fundamental, cai por terra qualquer outra
justificativa de natureza tcnica ou burocrtica do Poder Pblico.
Nesse sentido, tambm j se posicionou o Supremo Tribunal Federal, in
verbis:
Entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como
direito subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo uma
vez configurado esse dilema, que razes de ordem tico-jurdica impem
captulo 5
183
Na esteira dos fundamentos acima expostos, aguarda o recorrente o provimento do presente recurso, como medida da mais ldima Justia!
(espao de duas linhas)
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer aos Nobres Julgadores que o presente recurso
extraordinrio seja CONHECIDO e PROVIDO, a fim de que seja reformado o
Venerando Acrdo, julgando procedente o pedido do tratamento do recorrente em Cuba, conforme prescrio mdica constante dos autos, s expensas
do recorrido.
(espao de duas linhas)
Nestes termos, pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....
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captulo 5
11 usado para pacificar a jurisprudncia, ou seja, para unificar interpretaes divergentes feitas por diferentes
tribunais sobre o mesmo assunto [...]. BRASIL. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.
asp?letra=H&id=155. Acesso em: 08 de maio de 2015.
captulo 5
185
Portanto, h de se concluir que o REsp. resultou da ciso do recurso extraordinrio, passando o extraordinrio a ser responsvel pela matria constitucional e o especial, pela matria infraconstitucional.
5.2.1 Cabimento
O cabimento do Recurso Especial se encontra disciplinado no artigo 105, III,
da CRFB/88:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do
Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro
tribunal.
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suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio., sendo essa a orientao da Smula 126 do STJ.
Quando, por outro lado, houver multiplicidade de recursos especiais versando sobre idntico fundamento, relacionado a questo de direito, o Presidente
do Tribunal a quo ao admitir um ou mais recursos representativos da controvrsia, que sero encaminhados ao STJ, suspender os demais at que a Corte
Superior se pronuncie definitivamente quanto ao tema, da mesma forma que,
no sendo a providncia adotada pelo Tribunal a quo, poder o relator do STJ
determinar a suspenso, considerando a existncia de controvrsia estabelecida, dos recursos pendentes nos tribunais de segunda instncia.
captulo 5
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captulo 5
Quadro Sintico:
Recurso Especial, na forma do artigo 105, inciso
PEA PROCESSUAL E
FORMALIDADE
COMPETNCIA
ENDEREAMENTO
RECORRENTE
que acolheu o Agravo de instrumento e reformou a deciso interlocutria proferida em face de cumprimento
de sentena).
captulo 5
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RECORRIDO
REQUISITOS DE
ADMISSIBILIDADE
DO MRITO
PEDIDO
192
captulo 5
na ao (conforme entendimento do STJ, na desconsiderao da personalidade jurdica os scios ingressam na ao como parte), eles sem dvida so
recorridos), por seu advogado que esta subscreve, com endereo profissional
na Rua..., Bairro..., Cidade..., Estado..., local indicado para receber as devidas
intimaes nos termos do artigo 106 do Cdigo de Processo Civil/2015, vem,
inconformado com o acrdo de folhas n..., proferido por esse Tribunal de
Justia, perante Vossa Excelncia, com fulcro no artigo 105, inciso III, alnea
a, da Constituio Federal/88 e artigo 1.029 da Lei n 13.105/2015, interpor
(espao de uma linha)
RECURSO ESPECIAL
(espao de uma linha)
para o Superior Tribunal de Justia, cujas razes seguem em anexo, comprovando o recorrente o recolhimento do preparo, conforme artigo 1.007 da Lei
n 13.105/2015 (novo CPC).
Requer que se digne Vossa Excelncia determinar a intimao da parte recorrida, facultando-lhe a apresentao de suas contrarrazes no prazo legal,
sob pena de precluso, consoante o artigo 1.030 do CPC.
Por fim, requer aps as formalidades legais, que seja deferido o processamento, com consequente remessa do presente recurso ao Egrgio Superior
Tribunal de Justia.
(espao de uma linha)
Termos em que
pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., 21 de maio de 2014 (data conforme requerido no enunciado do
caso)
(espao de uma linha)
Assinatura do Advogado
OAB/UF
captulo 5
193
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captulo 5
DO CABIMENTO
cabvel o presente recurso nos termos da Constituio Federal, artigo
105, III, a da CRFB/88. Verifica-se que o Egrgio Tribunal de Justia, ao acolher o agravo de instrumento, reformando, por unanimidade, a deciso proferida pelo d. magistrado de primeiro grau, agiu em descompasso com a Lei n
8.078/90, mais especificamente os artigos 2 e 28 do CDC, abrindo precedente que autoriza a interposio do presente Recurso Especial por aplicao da
Smula 86 do STJ: Cabe recurso especial contra acrdo proferido no julgamento de agravo de instrumento.
Data venia, a deciso incorre em error in judicando, contrariando lei federal, sendo a deciso, guerreada, de ltima instncia, emanada do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Ademais, no presente recurso no se discute matria ftica, pois a discusso se volta para violao quanto aplicao dos artigos 2 e 28 da Lei n
8.078/90, sendo, portanto, afastada a Smula 7 do STJ.
(espao de uma linha)
DOS FATOS (breve sntese) E DO MRITO
Trata-se de ao em que o recorrente pleiteou indenizao a ttulo de danos materiais e morais em decorrncia de acidente de nibus em que era
passageiro o qual colidiu frontalmente com uma rvore. A percia concluiu
que o acidente foi provocado pelo motorista da sociedade empresria mega
Transportes Rodovirios Ltda., que dirigia embriagado. O Juiz julgou procedentes os pedidos e condenou a sociedade empresria na quantia de R$
5.000,00 (cinco mil reais) a ttulo de danos materiais e mais R$ 2.500,00 (dois
mil e quinhentos reais) para compensar os danos morais sofridos.
Ocorre que na fase de cumprimento de sentena, constatada a insolvncia
da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, pelo d. magistrado
de 1 instncia foi deferido o pedido de desconsiderao da personalidade
jurdica, procedendo penhora, que recaiu sobre o patrimnio dos scios Y e
Z, ora recorridos.
Os recorridos interpuseram agravo de instrumento, ao qual o Tribunal de
Justia, por unanimidade, deu provimento para reformar a deciso interlocutria e indeferir o requerimento, com fundamento nos artigos 2 e 28 do CDC
(Lei n 8.078/90), por no haver prova da existncia de desvio de finalidade ou
de confuso patrimonial.
captulo 5
195
Ocorre, todavia, que a relao em comento de consumo, no havendo dvidas quanto aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n
8.078/90), sendo incontroverso que o recorrente destinatrio final do servio
prestado pela pessoa jurdica, conforme artigo 2 do CDC.
Nesta esteira de entendimento, torna-se irrelevante inexistir prova de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial, pois os requisitos apontados pelos Nobres Julgadores do Egrgio Tribunal de Justia do Rio de Janeiro apenas
se justificariam em caso de desconsiderao nas relaes civis em geral, ou
seja, na forma do artigo 50 do Cdigo Civil, onde se faz necessrio a demonstrao de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao).
Data venia, o entendimento esposado no V. Acrdo no se coaduna com
as relaes de consumo, pois esta se sujeita ao CDC, aplicando-se a regra especfica prevista no artigo 28 deste diploma legal, segundo a qual: (inserir jurisprudncia/artigo/doutrina, usar recuo de margem por se tratar de citao e
identificar a citao).
Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de
poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato
social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia,
estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
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DO PEDIDO
Diante do exposto, requer aos Nobres Julgadores que o presente recurso
especial seja CONHECIDO e PROVIDO, reformando o acrdo do TJRJ para
deferir o pedido de desconsiderao da personalidade jurdica da empresa
mega Transportes Rodovirios Ltda., de tal modo que o cumprimento de
sentena alcance o patrimnio pessoal dos scios X e Y, ora recorridos.
(espao de duas linhas)
Nestes termos, pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., 21 de maio de 2014. data conforme requerido no enunciado do caso)
(espao de uma linha)
Advogado...
OAB/UF n....
5.3.1 Cabimento
Para o STF artigo 1.027, I do CPC/2015 e artigo 102, II, a e b da
CRFB/88 cabvel contra decises denegatrias* proferidas em HC, MS, HD e
MI em nica instncia pelos Tribunais Superiores, e crime poltico.
Para o STJ artigo 1.027, II do CPC/2015 e artigo 105, II, a, b e c da
CRFB/88 - cabvel contra decises denegatrias* proferidas em MS e HC, em
ltima instncia pelos TRFs ou pelos Tribunais dos Estados e Distrito Federal,
captulo 5
199
e nas aes em que forem partes o Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada
no pas.
*Por uma interpretao ampliativa, aplica-se tanto s decises denegatrias terminativas
quanto s definitivas relativas aos citados remdios constitucionais.
200
captulo 5
rio constitucional dispensa o prequestionamento. Os tribunais superiores, aqui, funcionam como segundo grau de jurisdio.13
Quanto legitimidade para a interposio do recurso ser das partes, terceiros prejudicados e Ministrio Pblico, na forma do artigo 996 da Lei n
13.105/2015 (novo CPC).
Cabe ainda chamar ateno para o fato de o ROC ter cabimento secundum eventum litis, ou seja, ele s pode ser utilizado em caso de deciso denegatria, sendo, portanto, um recurso utilizado no Habeas Corpus, Mandado
de Segurana, Habeas Data e Mandado de Injuno pelo impetrante, criado,
assim, para beneficiar o cidado. Em suma: aquele que no o impetrante,
ou seja, a autoridade coatora, se derrotado, somente tem sua disposio o
Recurso Extraordinrio para o Supremo, se acaso houver prequestionamento
de matria constitucional.
Quando interposto recurso ordinrio constitucional contra sentena, como
na hiptese de causa estrangeira, ter ele efeito suspensivo porque segue a regra da apelao. O ROC interposto de Mandado de Segurana originrio do TJ
ou TRF que seja denegatrio no tem efeito suspensivo, mas pode ser requerido e conferido, desde que haja o perigo de leso grave ou de difcil reparao,
devendo ser requerido em medida prpria somente para que se conceda efeito
suspensivo ao recurso.
captulo 5
201
Na qualidade de advogado, elabore a pea cabvel, contra a deciso que denegou a segurana, observando: a) competncia do Juzo; b) legitimidade ativa
e passiva; c) fundamentos de mrito constitucionais e legais vinculados; d) os
requisitos formais da pea; e) adequao do recurso.
QUADRO SINTICO:
PEA PROCESSUAL E
FORMALIDADE
COMPETNCIA
ENDEREAMENTO
RECORRENTE
RECORRIDO
denegou a segurana.
de Segurana denegado)
Assento constitucional: Direito de petio CRFB, artigo 5, XXXIII; Direito de acesso a informaes, CRFB
art. 5, XXXIV; Direito ao Mandado de Segurana, CRFB,
DO MRITO
PEDIDO
202
captulo 5
Processo nmero...
TCIO..., j qualificado nos autos da Ao de Mandado de Segurana
que move contra o ato ilegal e abusivo do Governador do Estado..., por seu
advogado que esta subscreve,com endereo profissional na Rua..., Bairro...,
Cidade..., Estado..., local indicado para receber as devidas intimaes nos termos do artigo 106 do Cdigo de Processo Civil/2015, vem, inconformado com
o acrdo de folhas n..., proferido por esse Tribunal de Justia, perante Vossa
Excelncia, com fulcro no artigo 105, inciso II, alnea b, da Constituio
Federal, interpor
(espao de uma linha)
RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL
(espao de uma linha)
para o Superior Tribunal de Justia, cujas razes seguem em anexo, bem como
se comprova o devido preparo.
Requer que seja recebido e processado o presente recurso e, aps as formalidades legais, seja remetido ao Egrgio Tribunal.
(espao de uma linha)
Termos em que
pede deferimento.
(espao de uma linha)
Local..., data...
(espao de uma linha)
Assinatura do Advogado
OAB/UF
captulo 5
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204
captulo 5
captulo 5
205
Em virtude das consideraes at ento expostas, ao ser negado ao recorrente o acesso aos elementos indispensveis certificao de situaes capazes de gerar uma ao popular, foi violado o direito informao e o direito de
petio (artigo 5, XXXIV da CF/88).
A Constituio Federal de 1988 assim dispe sobre o institutoda ao popular, conforme redao expressa do art. 5o, LXXIII:
LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.
206
captulo 5
exegese do art. 105, II, b, da Constituio da Repblica, resulta o entendimento de ser cabvel recurso ordinrio constitucional contra decises
denegatrias de mandados de segurana proferidos em nica instncia,
sendo inadmissvel a interposio do recurso especial, instituto processual
cabvel contra acrdo concessivo do mandamus. - Recurso especial no
conhecido. (STJ - REsp: 136585 SP 1997/0041799-9, Relator: Ministro
VICENTE LEAL, Data de Julgamento: 23/06/1998, T6 - SEXTA TURMA,
Data de Publicao: DJ 17.08.1998 p. 97).
captulo 5
207
ATIVIDADES
1) Segundo o CPC, o Supremo Tribunal Federal no conhecer do recurso extraordinrio
quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral.
(Prova:TRT 15R - 2011 - TRT - 15 Regio - Juiz do Trabalho)
Assinale a alternativa incorreta:
a)para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem, ou no, os
interesses objetivos da causa;
b)o recorrente dever demonstrar em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do
Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral;
c)se a Turma do Supremo Tribunal Federal decidir pela existncia da repercusso geral por,
no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio;
d)negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre
matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese;
e)o Ministro Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de
terceiros.
2) O acrdo que, por maioria de votos, conceder mandado de segurana impetrado originariamente junto ao Tribunal Regional Federal contra rgos de partidos polticos, para proteger direito lquido e certo constante de lei federal infraconstitucional e da Constituio da
Repblica, alm dos embargos de declarao, estar sujeito, em tese, a (Prova:FCC - 2010
- TCE-AP - Procurador)
a)embargos infringentes, apenas.
b)recurso especial, apenas.
c)recurso extraordinrio, apenas.
d)recurso especial, recurso extraordinrio e recurso ordinrio constitucional.
e)recurso especial e recurso extraordinrio.
3) O TRF da 2a Regio denegou a ordem de segurana pleiteada em processo de sua competncia originria. Nesse caso, qual seria o recurso cabvel contra tal deciso? (Prova:CESGRANRIO - 2012 - Caixa - Advogado)
a)Recurso Extraordinrio ao STF, se a deciso contrariar dispositivo constitucional.
b)Recurso Especial ao STJ, se a deciso contrariar lei federal.
c)Recurso Ordinrio ao STJ, se a deciso contrariar lei federal.
208
captulo 5
Gabarito: 1) a; 2) e; 3) e
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captulo 5
209
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