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TEORA DE LOS RIEGOS DE LOS CONTRATOS BILATERALES

Por Francisco Ternera B.*

1. La teora de los riesgos, en trminos generales, pretende dar respuesta a la siguiente pregunta:
quin asume las prdidas patrimoniales por al acaecimiento de la fuerza mayor o caso fortuito?
Esta fuerza mayor o caso fortuito puede destruir un bien material1, considerado por fuera de toda
relacin contractual, o puede imposibilitar la ejecucin de una obligacin contractual. En estas
lneas nos ocupramos de esta ltima: la teora de los riesgos de los contratos bilaterales.
Presentemos desde ya algunos aspectos generales.

2. Por un lado, la fuerza mayor puede imponer la destruccin total o parcial de un bien, al
margen de cualquier relacin contractual. Hablamos de la denominada teora de los riesgos de la
cosa o periculum rei. Pinsese en la destruccin total o parcial de un bien material (v.gr. un
predio anegado, un edificio que se derrumba por un terremoto, un semoviente muerto por un
rayo, etc.). Las consecuencias en derecho son simples y radicales: los titulares de derechos reales
sobre la cosa (propietarios, usufructuarios, poseedores, etc.) asumen la prdida patrimonial por
su destruccin total o parcial (res perit domino, Arts. 866, 871, 942, 788, 822, 989, 2431 C.C.,
Decreto 2811 y sus reglamentos, entre otras normas).2

3. Por otro lado, la fuerza mayor puede afectar la ejecucin de un contrato, porque, por ejemplo,
destruye el bien debido por uno de los contratantes o porque imposibilita fsica o moralmente la
prestacin del servicio prometido por el deudor. Desde luego, cuando una obligacin deviene
imposible, inevitablemente, se extingue (impossibilium nulla obligatio est).

Profesor Principal de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Director de la Lnea de Derecho Civil de la
Universidad del Rosario. Abogado consultor.
1
Agotamiento o destruccin jurdica no quiere decir destruccin de la materia, ya sabemos, como lo precis Antoine Lavoisier,
que fsicamente la materia no se destruye sino que se transforma.
2
Si una cosa acaba de ser destruida, desmejorada o perdida, ya la prdida est hecha: si es conocido el propietario, este es el que
la sufre; y si no lo es, nadie la sufre, y es para todo el mundo como nula y no sucedida. BENTHAM, Jeremas. Tratados de
legislacin civil y penal. Tomo III. Traducido por Ramn Salas. Pars: Librera de Lecointe y Lasserre, 1838, p. 133.

4. En tratndose de contratos unilaterales los efectos destructivos de la fuerza mayor no

solamente aniquilan la nica obligacin, sino que tambin le ponen fin al contrato mismo. Si la
fuerza mayor destruy un bien material, el costo patrimonial lo asume el propietario. En una
palabra, no existiendo obligacin correlativa ni contrato, la teora de los riesgos se nos presenta
igualmente bajo la regla simple res perit domino. Por ejemplo si la cosa entregada en comodato
perece totalmente por fuerza mayor, el comodatario, por regla general, queda liberado de su
obligacin de conservar la cosa. Igualmente, el sacrificio patrimonial por la prdida del bien lo
asume exclusivamente el comodante y, adems, con la prdida termina el contrato (Art. 2203
C.C.).3

5. Respecto de los contratos bilaterales o sinalagmticos, para ocuparnos de nuestra materia, la

situacin es muchas ms compleja. En efecto, cuando la fuerza mayor imposibilita la ejecucin
de una obligacin contractual, la regla res perit domino es absolutamente insuficiente. Los
cuestionamientos deben concentrase en dos aspectos fundamentales: qu pasa con la obligacin
correlativa?, e, igualmente, qu pasa con el contrato? Si la fuerza mayor ha destruido un bien
material, en algunos eventos la solucin ofrecida por la normativa puede aproximarse a la regla
res perit domino. Sin embargo, en la mayor parte de los casos con las reglas de la teora de los
riegos de los contratos bilaterales se acogen soluciones diferentes. Ms all de mirar
simplemente quin es el propietario se deben revisar otros aspectos, principalmente uno
fundamental: el concepto de causa de la obligacin en los contratos bilaterales. Adems, como
se sabe, la fuerza mayor que imposibilita la ejecucin de una obligacin contractual no tiene que
estar relacionada con la destruccin de un bien material (v.gr. situaciones extremas como la
guerra, estados de calamidad pblica u rdenes de autoridad competente pueden imposibilitar la
ejecucin de la obligacin contractual).

En trminos generales, la teora de los riesgos de los contratos bilaterales se nos presentan como
un conjunto de normas cuyos elementos son el acaecimiento de un evento calificado como fuerza
3

En algunos casos excepcionalsimos, el deudor en el contrato unilateral asume una obligacin de garanta (infra 12). En estos
trminos, la fuerza mayor no extingue su obligacin. Es el caso de la asuncin voluntaria de la fuerza mayor o caso fortuito
(Art.1732 C.C.). Otro ejemplo concreto lo encontramos en el contrato de mutuo mercantil (cuando el mutuo no es de dinero, Art.
1165 C.Co.).

mayor o caso fortuito y la extincin de la obligacin contractual de un contratante (I). Sus

efectos se concentran sobre la obligacin del otro contratante y sobre el contrato mismo (II).

I. ELEMENTOS O HECHOS CONDICIONANTES

6. La teora de los riesgos de los contratos bilaterales se apoya en dos hechos condicionantes: la
realizacin de un caso fortuito o fuerza mayor y la extincin de la obligacin de un contratante.
Curiosamente, estos dos elementos estn estrechamente relacionados con otro instituto bien
conocido: la responsabilidad civil.

7. Sin embargo, entre estos dos institutos se aprecian diferencias ostensibles. La principal de
ellas: mientras que la verificacin de la fuerza mayor o caso fortuito y la extincin de la
obligacin contractual del deudor imponen la anulacin de las normas de responsabilidad civil,
estos dos son los hechos condicionantes de la teora de los riesgos de los contratos bilaterales.
Es decir all donde fenece la responsabilidad civil nace la teora de los riesgos de los contratos
bilaterales. Para respaldar esta aseveracin, es necesario adentrarnos un poco en el concepto de
responsabilidad civil.

8. Las normas de la responsabilidad civil siempre exigen para su aplicacin la presencia de tres
elementos: un dao, un hecho imputable al deudor o al agente y el nexo causal entre los dos. No
hay responsabilidad civil contractual o extracontractual si en el caso concreto no se verifican
estos tres presupuestos.4

9. Diferenciamos dos grandes regmenes de responsabilidad civil: regmenes objetivos y

subjetivos. En materia de responsabilidad contractual los objetivos versan sobre obligaciones de
resultado y los subjetivos sobre obligaciones de medios. El incumplimiento de una obligacin de
medios desencadena un rgimen subjetivo de responsabilidad, mientras que el incumplimiento de

4
Vase a: LARROUMET, Christian. Droit civil. Tome III. Les obligations. Le contrat. 2e partie. Effets. Pars: Economica,
2007, pp. 580-658.

una obligacin de resultado reclama un rgimen objetivo. Segn Demogue5, grosso modo, son
obligaciones de resultado aquellas en que la prestacin est puntualmente determinada, toda vez
que el deudor ha prometido un resultado preciso, de contornos definidos.6 Por su parte, en las
obligaciones de medios, el deudor se compromete, solamente, a hacer todo lo posible para
conseguir un resultado que tiene un carcter incierto. Simplemente, se obliga a aplicar las
normas de la ciencia, tcnica o arte relacionadas con la prestacin debida.7

Tanto en los regmenes subjetivos como en los objetivos de responsabilidad civil estn presentes
los tres elementos mencionados. El nico punto divergente entre los dos es el siguiente: la
consideracin del hecho imputable al deudor. En los regmenes subjetivos de responsabilidad
civil el hecho imputable al deudor es calificado. Se denomina culpa o dolo.8 Se trata de una
valoracin axiolgica, subjetiva y comparativa (Art. 63 C.C.). Esta calificacin exige
necesariamente una comparacin entre el comportamiento del deudor y el comportamiento de un
sujeto hipottico.9Por su parte, en los regmenes objetivos de responsabilidad se exige

DEMOGUE, Rn. Trait des obligations. Pars: Dalloz. Tomo V, 1927, p. 599, n 1237.
Respecto de la exoneracin del deudor de una obligacin de resultado, vase a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 3 de noviembre de 1977. Gaceta Judicial. Tomo CLV, n. 2396, p. 331.
Magistrado Ponente: Ricardo Uribe Holgun.
En la doctrina las obligaciones de resultado tambin se denominan obligaciones determinadas. Por su parte, las obligaciones de
medios se intitulan tambin como obligaciones generales de prudencia y diligencia. MAZEAUD, Henri. <<Lobligation
gnrale de prudence et diligence et les obligations dtermines>>. Revue Trim.de droit civil. Pars: Dalloz, 1936, pp. 1 y ss.
7
En trminos generales las obligaciones de dar y no hacer se consideran de resultado. La diferencia parece entonces reducirse a
las obligaciones de hacer. Se consideran como de resultado aquellas obligaciones de hacer relacionadas con entregas no
traslaticias y como de medios aquellas obligaciones de hacer que no versen sobre entregas no traslaticias. Ahora, en algunos
casos, obligaciones de hacer no relacionadas con entregas no traslaticias pueden considerarse como de resultado (v.gr. la del
transportador, Arts. 992, 1003 y 1030 C.Co; depositario comerciante, Art. 1171 C.Co., entidades financieras que prestan el
servicio de cajillas de seguridad, Art. 1417 C.Co., etc.).
Vase, por ejemplo, a: COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia del 2 de agosto de 1999. Magistrado Ponente:
Alejandro Martnez Caballero y COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin
Tercera. Sentencia del 24 de enero de 2002. Consejero Ponente: Jess Mara Carrillo Ballesteros, exp. No. 12706.
8
Vase a: MANTILLA, Fabricio y TERNERA, Francisco. La nocin de culpa en la responsabilidad civil extracontractual.
Revista de derecho privado. Bogot: Universidad de los Andes. N 34, junio de 2005, pp. 53 a 70 y MANTILLA, Fabricio. El
principio general de responsabilidad por culpa del derecho colombiano. Revista Opinin Jurdica. Medelln: Universidad de
Medelln. Vol. 6 No. 11, enero-junio 2007, pp. 131-150.
9
En materia contractual se consagran tres clases de culpa: grave, leve y levsima (Art. 1604 C.C.). Por ejemplo, respecto de la
culpa leve el juez debe comparar el comportamiento del deudor con aquel que hubiese realizado un hombre medianamente
diligente puesto en las mismas circunstancias (v.gr. un buen padre de familia). Si el comportamiento del deudor es inferior en
trminos de diligencia, proceder el reproche: actu con culpa. Ntese que en los regmenes subjetivos de responsabilidad no
solamente se exige que el deudor haya causado el dao, es decir, que le sea imputable. Adems, se requiere el reproche de su
conducta o la culpa.
Toda valoracin resulta de la apreciacin de una cosa comparada con otra; aquella implica una comparacin, una relacin, y
ese carcter relativo es su esencia misma. SCHOPENHAUER, Arthur. Le fondement de la morale. Traducido por Augute
Burdeau. Pars: Le livre de Poche, 1991, p. 104.
6

simplemente un hecho meramente imputable al deudor. Esto es, se excluye toda consideracin
subjetiva o reproche sobre su conducta.10

10. Los otros elementos: dao y nexo causal parecen no tener mayores diferencias en los dos
regmenes de responsabilidad. Especial mencin merece el nexo causal. Sobre el particular la
doctrina ms autorizada asegura que no hay responsabilidad civil, contractual o
extracontractual, sin la relacin causa-efecto entre el hecho imputable a una persona (...), y el
dao sufrido por otra (...). La responsabilidad civil implica que el dao sufrido por una persona
sea causado por la actividad de otra persona.11Precisamente, un evento calificado como fuerza
mayor o caso fortuito tiene la vocacin de destruir este tercer elemento de la responsabilidad
civil. A la verdad en materia contractual la fuerza mayor produce dos efectos: extincin de la
obligacin del deudor y exoneracin de responsabilidad.12

11. En suma, el deudor de una obligacin de resultado (rgimen de responsabilidad objetiva,

v.gr. el vendedor) puede exonerarse demostrando la ausencia de uno de los elementos
constitutivos de la responsabilidad: dao, hecho imputable y vnculo causal entre los dos. Es
decir, puede demostrar que no hubo dao o que ste fue causado por un caso fortuito. Por su
parte, el deudor de una obligacin de medios (rgimen de responsabilidad subjetiva, p.ej. un
abogado) tambin puede exonerarse de la misma manera. Adems, puede controvertir la
calificacin de su conducta como culposa o dolosa, demostrando su diligencia. En definitiva,
independientemente de que se trate de responsabilidad civil objetiva o subjetiva, siempre que la
causa del dao provenga de un caso fortuito o fuerza mayor, el deudor se libera completamente
de responsabilidad. 13

10

Numerosas teoras pueden explicar la naturaleza jurdica de los distintos regmenes de responsabilidad objetiva o sin culpa, a
saber el riesgo provecho, la peligrosidad, etc.
11
LARROUMET, Christian. Les Obligations. Le Contrat. Pars: Economica, 1998 p. 685.
12
Arts. 1518, 1526, 1543, 1561, 1607, 1625 y 1729 C.C.
Vase, por ejemplo, a: LARROUMET, Christian. Droit Civil. Les obligations. Le contrat. Pars: Economica, 2003, pp. 826- 862
y VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, lvaro. Derecho civil. Tomo III. De las obligaciones. Bogot: Temis,
1998, pp. 377 a 384.
13
En una palabra, en los regmenes subjetivos, los elementos objetivos dao y vnculo causal son meros presupuestos para poder
calificar el hecho del deudor (elemento subjetivo). Si alguno de estos dos se destruye o elimina, simplemente no hay ninguna
responsabilidad del deudor.

12. Excepcionalmente, frente al acaecimiento de un caso fortuito o fuerza mayor, el legislador

puede imponerle al deudor obligaciones de garanta, que no se ven afectadas por el acaecimiento
de la fuerza mayor o caso fortuito. Es decir, la realizacin del evento fortuito ni extingue la
obligacin del deudor ni lo exime de responsabilidad. Un primer ejemplo lo encontramos en las
obligaciones de dar sobre bienes de gnero (genus nunquam perit) y en las obligaciones
alternativas (Art. 1560 C.C.). Tambin podran mencionarse los casos en los cuales el deudor
asume voluntariamente el riesgo de la realizacin del caso fortuito (Art. 1732 C.C.).
13. Una vez revisadas esta materia aledaa14, podemos concentrarnos en los dos elementos de
la teora de los riesgos: el advenimiento de un caso fortuito o fuerza mayor (A) y la extincin de
la obligacin de un contratante (B).

A. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO

14. La fuerza mayor o caso fortuito15 se reconoce como un hecho que no puede ser superado, una
contingencia que domina las fuerzas de accin o de resistencia de un sujeto.16El concepto no se
limita a reconocer las fuerzas de la naturaleza (v.gr. temblor, tempestad o el desbordamiento de
un ro), antes bien, se extiende a ciertas acciones humanas que presentan un carcter colectivo,
annimo (v.gr. la guerra, apresamiento de enemigos o secuestro) o acciones humanas que son

14

Sirvindonos de la feliz expresin de la obra de Jaime Rodrguez Fonnegra.

Ni la ley, ni gran parte de la jurisprudencia distinguen entre los trminos fuerza mayor y caso fortuito; por consiguiente,
deben ser acogidos como sinnimos. En efecto, El legislador los us, indistintamente, para referirse al mismo fenmeno en
mltiples artculos del Cdigo Civil. Ver por ejemplo: 2350, 2254, 1984, 1983, 1616, 858, 847, 128, etc. Respecto de la
jurisprudencia mencionaremos cuatro ejemplos: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil
Sentencia del 22 de febrero de 1995. Jurisprudencia y Doctrina No. 08 de 1995 p.881 Magistrado Ponente: Carlos Jaramillo
Schloss., COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 5 de mayo de 1999.
Jurisprudencia y Doctrina No. 06 de 1999 p. 894. Magistrado Ponente: Jorge A. Castillo R., COLOMBIA. CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 4 de junio de 1992. Jurisprudencia y Doctrina No. 09 de 1992 p. 623.
Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss y COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin
Civil. Sentencia del 23 de junio de 2000. Exp. 5475. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo. Adems, la doctrina
colombiana ms representativa tambin comparte esta posicin. Ver por ejemplo a: VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ
MONSALVE, lvaro. Derecho Civil. Tomo III. De las obligaciones. Bogot: Temis, 1998, p.258, y TAMAYO LOMBANA,
Alberto. Manual de Obligaciones. Bogot: Temis, 1998, pp. 162 y ss.
16
Segn el Cdigo Civil se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.(Art. 64).
15

realizadas en nombre de la autoridad pblica (como actos de autoridad ejercidos por un

funcionario pblico).17

15. Tradicionalmente se proponen tres caractersticas de la fuerza mayor: irresistibilidad (como

se infiere de su nombre mismo fuerza mayor, es decir, la imposibilidad en que se encuentra el
contratante de impedir la realizacin del hecho), exterioridad (es una causa extraa, un evento
externo, ajeno a la actividad del contratante) y, finalmente, imprevisibilidad (hablamos de un
caso fortuito, que no se puede conocer, conjeturar por algunas seales o indicios lo que ha de
suceder18).

16. Como ya lo dijimos, cuado de la fuerza mayor se deriva la extincin de la obligacin

contractual, las normas de la responsabilidad civil se derogan. En su lugar se desencadena la
aplicacin de la teora de los riesgos de los contratos bilaterales. Imaginemos que un
apartamento se entrega en arrendamiento por un ao. Pasados treinta das el inmueble se
destruye por un terremoto (evento reconocido como un caso fortuito o fuerza mayor), por
consiguiente, la obligacin del arrendador se extingue. ste queda exonerado de toda
responsabilidad. Otro ejemplo: se contrata con una empresa un determinado desplazamiento. Si
el servicio no se puede prestar por algn evento extraordinario (v.gr. un grave derrumbe o una
inundacin en la carretera), igualmente, se extinguira la obligacin de la compaa de
transportes y se exonerara de toda responsabilidad. Empero, en las dos situaciones qu pasa
con las obligaciones de la contraparte? Cul es la suerte del contrato? Estas son pues las dos
preguntas que se responden con la teora de los riesgos de los contratos bilaterales.

B. EXTINCIN DE UNA OBLIGACIN CONTRACTUAL

17
Vase a: FLOUR, Jacques et AUBERT, Jean-Luc.Les obligations. 2. Le fait juridique. Pars:Armand Colin, 1994, p. 256.
Igualmente a: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del
18 de septiembre de 2003. Radicacin nmero: 70001-23-31-000-1996-05631-01(15119). Consejero Ponente: Ramiro Saavedra.
18
Definicin de la palabra prever dada por la Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Tomo II. Madrid,
1992, p. 1665.
Consltese a: MARTY, Gabriel y RAYNAUD, Pierre. Les obligations. Les sources. T. 1. Pars: Sirey, 1988, p. 695.

17. Adems de exigir la presencia de un evento calificado como fuerza mayor, la teora de los
riesgos de los contratos bilaterales reclama como elemento de aplicacin la extincin de la
obligacin del deudor. A la verdad entre los dos elementos existe una relacin causa-efecto. Para
que algo perezca es menester que exista, por ende, la obligacin debe haber existido (1) y debe
haberse extinguido por la realizacin de la fuerza mayor (2).

1. La obligacin debi existir

18. Todas las obligaciones tienen que tener un objeto: una prestacin. Si la prestacin, en
trminos fsicos o morales, es imposible desde antes del perfeccionamiento o formacin del
convenio, debe reconocerse que nunca hubo obligacin. Hablamos de prestaciones relacionadas
con bienes materiales destruidos o prestaciones reconocidas como hechos fsica o moralmente
imposibles al momento de la formacin del contrato. Por ejemplo, si la destruccin de un cuerpo
cierto se present antes del perfeccionamiento de un contrato de compraventa, su posterior
formacin se sanciona con la nulidad por falta de objeto (Arts. 1517 y 1518 C.C.).19

19. La fuerza mayor solamente puede extinguir obligaciones que nacieron por el
perfeccionamiento de un convenio y cuya ejecucin est pendiente. Tal es el caso de las
obligaciones sometidas a plazo o a condicin en los contratos de ejecucin instantnea (Arts.
1551 y 1530 C.C.) u obligaciones puras y simples respecto de las cuales el deudor se constituye
en mora (Art. 1607 C.C.). Igualmente, puede tratarse de obligaciones de contratos de tracto
sucesivo (por ejemplo, en el contrato de arrendamiento). Por consiguiente, tngase claro que las
normas de la teora de los riesgos de los contratos bilaterales regulan un lapso contractual muy
definido, que inicia desde el perfeccionamiento o formacin del contrato y fenece en el momento
de consumacin de la obligacin por otro medio distinto de la fuerza mayor.

2. La obligacin se extingui por la fuerza mayor

19

Incluso si hubo contratos previos o preparativos como el de promesa.

20. Este segundo elemento de la teora de los riesgos es la consecuencia del primero: la fuerza
mayor o caso fortuito. Es decir, la extincin de la obligacin debe tener como causa la fuerza
mayor. Si el medio de extincin de la obligacin fue otro distinto (v.gr. pago, compensacin,
condonacin, novacin, transaccin, etc.) simplemente las normas de la teora de los riesgos de
los contratos bilaterales no tienen ninguna aplicacin. Si por ejemplo una cosa mueble perece en
las manos del comprador, despus de ser entregada por el vendedor, ninguna aplicacin tiene la
teora de los riesgos. El riesgo de la fuerza mayor es asumido por fuera de la rbita contractual.
Hablamos de la teora de los riesgos de la cosa o periculum rei (supra 2). La solucin pertenece
pues al fuero exclusivo de los derechos reales: las prdidas las asumen sus titulares.

21. Para terminar, de manera excepcional, puede suceder que la fuerza mayor no extinga la
obligacin. Hablamos de las denominadas obligaciones de garanta (supra 12). En esta
hiptesis, las normas de la teora de los riesgos no se aplicaran (en su lugar, seguiran vigentes
las normas de la responsabilidad civil). A guisa de ejemplo, podramos hablar de las obligaciones
relacionadas con bienes fungibles o de gnero, que no se ven afectadas por la realizacin de la
fuerza mayor (genus nunquam perit o genus perire non censetur).20La fuerza mayor tampoco
tiene efectos extintivos cuando se concentra exclusivamente sobre alguno de los cuerpos ciertos
que se deben de manera alternativa (Art. 1560 C.C.).21

En otros casos, el evento fortuito no tiene la magnitud necesaria para liberar al deudor: por
ejemplo, respecto del contrato de transporte areo de pasajeros (Arts. 1877-1883 C.Co.) se
establece que la obligacin del transportador no se extingue cuando por hechos fortuitos se
interrumpe el viaje que se comenz (Art. 1882 C.Co., v.gr. la tormenta o la neblina que impiden
20

Es decir, si la obligacin est relacionada con un bien material, para que se pueda extinguir debe tratarse de un cuerpo cierto o
bien no fungible. Debe tratarse de un bien que en el contrato es tenido en cuenta por su individualidad y que, por ende, es
irremplazable. Pensamos que en las operaciones contractuales todos los inmuebles se reconocen como cuerpos ciertos. Si se
trata de muebles, se consideran como cuerpos ciertos aquellos a los que se les atribuye una caracterstica nica: el nmero de las
placas de un automvil o una maquina individualizada por su serial. Se reconocen tambin como cuerpos ciertos los muebles
que a pesar de proponerse a partir de caractersticas genricas, como su peso o medida, pueden ser diferenciados de sus posibles
pares por seales individuales como su lugar de ubicacin (v.gr. todo el trigo contenido de cierto granero, Art. 1877 C.C.).
Desde siempre, bienes presentados a partir de caractersticas generales como peso o calidad -sin ninguna otra mencin- se han
considerado como bienes fungibles o de gnero, por ende su prdida no libera al deudor de su obligacin (v.gr. 30 cargas de
caf, 5 kilos de trigo, etc.). Vase a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Civil de nica Instancia. Sentencia
del 22 de junio de 1909. Gaceta Judicial. Tomo XXV, n 1257-1258, pp. 37-39. Magistrado Ponente: Germn Pardo.
21
En efecto, existiendo por lo menos algn objeto in obligatione, el deudor siempre podr cumplir con su obligacin.

10

el aterrizaje del avin); por ello el transportador est obligado a asumir costos extraordinarios
como los de continuacin del desplazamiento y la manutencin u hospedaje de pasajeros.

En todas estas hiptesis excepcionales las soluciones son impuestas por las normas de la
responsabilidad civil y no por la teora de los riesgos de los contratos bilaterales.

22. Reiteramos, la teora de los riesgos de los contratos bilaterales tiene dos hechos
condicionantes: la fuerza mayor y la extincin de la obligacin de uno de los contratantes. Sobre
los efectos de la teora de los riesgos de los contratos bilaterales nos ocuparemos
inmediatamente.

II. EFECTOS

23. En la primera parte propusimos como ejemplos dos contratos cuya ejecucin se ve
abruptamente entorpecida por la realizacin de una fuerza mayor (supra 16). Respecto de estas
dos hiptesis las normas de la teora de los riesgos de los contratos bilaterales o periculum
obligationis se ocuparan de las siguientes cuestiones: debe el arrendatario o el pasajero cumplir
con sus respectivas obligaciones a pesar del acaecimiento de la fuerza mayor que extingui la
obligacin de su contraparte? Se entiende terminado el contrato con la ocurrencia de la fuerza
mayor? Con el primer interrogante hablamos de los efectos de la teora de los riesgos de los
contratos bilaterales respecto de la obligacin correlativa (A). Con el segundo cuestionamiento
abordamos sus efectos sobre el contrato (B).

A. EFECTOS RESPECTO DE LA OBLIGACIN CORRELATIVA

24. Ya sabemos que por la fuerza mayor se extingui la obligacin del deudor. Con la teora de
los riesgos, en primer lugar, vamos a revisar cul es la suerte de la obligacin correlativa a cargo
del acreedor de la obligacin que pereci. Se ofrecen tres reglas: no se libera y se carga
patrimonialmente al acreedor (1), exoneracin del acreedor y sacrificio patrimonial para el
deudor (2) y exoneracin del acreedor sin sacrificio patrimonial para nadie (3).

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25. Si la normativa no libera al acreedor, los riesgos de la prdida del bien por la fuerza mayor
corren por su cuenta. De acuerdo con esta regla el acreedor est obligado a cumplir su prestacin
sin recibir nada a cambio (puesto que la obligacin del deudor se extingui). Por su parte el
deudor no padecera ningn perjuicio patrimonial, toda vez que la prdida del bien sera
sustituida por la prestacin a cargo del acreedor. Hablamos de la regla res perit creditori. Si, por
el contrario, el acreedor es liberado de su respectiva obligacin, los riegos de la destruccin del
bien por la fuerza mayor los asume nicamente el deudor, que perdera el bien que pereci
fortuitamente y la prestacin del acreedor. Se trata pues de la regla res perit debitori. Por ltimo,
si la obligacin que se extingui no est relacionada con un bien que se destruye, porque por
ejemplo se trata de un servicio, la teora de los riesgos parece ofrecernos una solucin
salomnica: periculum nemo tenentur.

26. Por lo dems, tngase en cuenta que las normas de la teora de los riesgos tienen carcter
supletivo. Por ello, las partes en el contrato pueden apartarse de lo previsto por el legislador (Art.
1732 C.C.). 22

1. No se libera y se carga patrimonialmente al acreedor: res perit creditori

27. Segn esta frmula el acreedor de la obligacin que se extingue no se debe liberar de su
respectivo compromiso. Por consiguiente, l asume los costos patrimoniales que produjo la
fuerza mayor. Estudiemos su adopcin en la normativa (a) y sus justificaciones (b).

a) Adopcin de la regla en la normativa

28. En primer lugar, respecto de las obligaciones relacionadas con la entrega de cuerpo ciertos traslaticia o no traslaticia de dominio-, en materia civil se propone la regla res perit creditori
22

Ahora, en algunos casos la asignacin del riesgo para uno de los contratantes podra estimarse como una prctica abusiva. Sobre
las clusulas abusivas vase a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 2 de
febrero de 2001. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo.
Por ejemplo, en Francia se estableci que una clusula que traslad los riesgos de destruccin fortuita del bien arrendado al
arrendatario era abusiva. FRANCIA. COUR DE CASSATION. 1re, sentencia del 6 de enero de 1994, Dalloz, 94, som. 209.

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(Arts. 1607, 1648 y 1729 C.C.). Es decir, el acreedor de la obligacin que se extingui por fuerza
mayor, a quien se le deba la entrega del cuerpo cierto, permanece obligado respecto de su
contraparte.

29. As mismo, las normativas particulares de algunos contratos acogen medidas anlogas. Por
ejemplo, para la compraventa civil se aclara que la prdida del cuerpo cierto lo asume el
comprador desde el momento en que se perfecciona el contrato hasta la ejecucin de la
obligacin de dar del vendedor (Arts. 1876 C.C.).

30. En los contratos de compraventa con reserva de dominio mercantil, la asuncin de los riesgos
por el comprador se impone ope legis a partir de la entrega material de la cosa (Art. 952 C.Co.).
Tambin en materia de compraventa mercantil se establece la regla res perit creditori cuando se
verifiquen estas dos condiciones: que el comprador se haya constituido en mora de recibir la cosa
y que la fuerza mayor no la hubiese destruido sin la mora del comprador (Art. 929 C.Co).

31. De igual manera, la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de

Mercaderas,23que en trminos generales no acoge esta medida (infra 46), nos ofrece, de manera
excepcional, un ejemplo de la regla res perit creditori: la prdida de las mercaderas vendidas en
trnsito, despus de la celebracin del contrato, no libera al comprador de su obligacin de pagar
el precio (Art. 68 dem).

32. En materia de navegacin martima las prdidas que sufre la carga por fuerza mayor o caso
fortuito deben ser soportadas por sus propietarios (Arts. 1529 y 1530 C.Co.). As las cosas,
nuevamente es el acreedor de la obligacin que se extingue quien soporta la prdida patrimonial.
Tambin en contratos como el leasing, mediante reglas convencionales se suelen trasladar al
locatario, acreedor de la obligacin imposible, los riesgos por la prdida fortuita del bien.
23

La Convencin se aprob en Colombia con la Ley 518 del 4 de agosto de 1999, que entr en vigor el 1 de agosto del 2002.
Vase a: COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-529 del 2000. Magistrado Ponente: Antonio Barrera
Carbonell. Con este fallo se declar exequible la Ley de marras.
Vase a: VIDAL OLIVARES, lvaro. La proteccin del comprador. Rgimen de la Convencin de Viena y su contraste con el
Cdigo Civil. Valparaso: Ediciones Universitarias de Valparaso, 2006.
Igualmente a: TERNERA, Francisco. La Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas: matrimonio de
dos culturas jurdicas. En: Los contratos en el derecho privado. Bogot: Legis-U. Rosario, 2007, pp. 399-414.

13

33. Para terminar, vale la pena precisar que la regla res perit creditori puede estar relacionada
con fuerzas mayores que no constituyen destrucciones de bienes materiales. Por ejemplo,
respecto del contrato de fletamento (Arts. 1666-1677 C.Co.) se determina que el fletero estar
obligado a pagar el flete cuando por hechos fortuitos, como el riesgo de mar o las rdenes de
autoridad nacional o extranjera, el fletante no pueda realizar el viaje o los viajes establecidos en
el contrato (Art. 1673 C.Co.).

b) Justificaciones de la regla

34. Para nosotros la regla res perit creditori se nos presenta como una expresin redundante, que
no aporta nada diferente de lo ofrecido por otras alocuciones. En efecto, la regla res perit
creditori no establece ningn efecto diferente de los impuestos por la fuerza mayor que extingue
la obligacin: liberacin del deudor y exoneracin de su responsabilidad. Qu pasa con la
obligacin correlativa del acreedor de la obligacin que se extingui y con el contrato mismo?
Absolutamente nada nos evidencia la regla de marras. Ni la obligacin correlativa ni el contrato
sufren cambio alguno con el acaecimiento de la fuerza mayor que extingui una obligacin
contractual. Sin embargo, si la conservacin de la expresin res perit creditori proporciona
mayor claridad al tema, celebramos su preservacin.

35. Tngase claro que la regla res perit creditori adoptada por el legislador civil evidencia una
poltica legislativa. Fue establecida tanto respecto de casos generales (supra 28) como
particulares (supra 29-32). Por lo dems, se establece esta misma regla respecto de hiptesis no
contractuales como la extincin de la obligacin de pagar el legado que deviene imposible por la
destruccin de la especie legada (Art. 1193 C.C.).

36. La medida res perit creditori no fue adoptada por Andrs Bello, como se afirma
frecuentemente, con ocasin de una mala adaptacin del Code Civil francs, en detrimento de la

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regla res perit domino.24 Pensamos que en la regla res perit creditori no es relevante identificar
cul es el propietario del bien. Recurdese que el acreedor cargado con la medida res perit
creditori puede presentarse bajo la doble calidad: propietario de la cosa que se destruye (supra
32) y no-propietario del bien que perece (supra 29 y 30).25 Incluso, en algunos casos se aplica la
misma regla respecto de extinciones de obligaciones no relacionadas con bienes que se destruyen
(supra 33). Simplemente con la medida res perit creditori el legislador opta por mantener
vigente la obligacin que no sufri dao alguno con el caso fortuito y, por consiguiente, la
convencin misma.26

37. Por lo dems, aclaramos que la implementacin de la medida res perit creditori tiene su
gnesis en el derecho romano mismo.27 A pesar de generar resistencia, incluso para nosotros, es
innegable que detrs de ella podran encontrarse importantes justificaciones como las siguientes.

38. En primer lugar, nuestro legislador civil no solamente le asigna al acreedor la prdida del
bien perecido fortuitamente. Tambin lo premia con los posibles aumentos que pueda
experimentar la cosa en el lapso que transcurre entre el perfeccionamiento del contrato y la
ejecucin de la obligacin (v.gr. frutos naturales pendientes y el aumento de la ribera de un

24

En nuestro pas esta afirmacin -que no compartimos- constituye un verdadero lugar comn. Vase por ejemplo a: PREZ
VIVES, lvaro. Teora general de las obligaciones. Bogot: Temis, 1954, p. 262.
Por lo dems, los inconvenientes de la regla res perit domino en materia contractual se evidencian en el caso francs: a pesar de
que la cosa no ha sido entregada, su prdida fortuita la asume el comprador (que en Francia se convierte en propietario desde el
perfeccionamiento o formacin del contrato, Arts.1138 y 1583 Code Civil francs; tambin en el Sale of goods Act de 1979 del
derecho ingls, Arts. 2,1 y 17,1; Codice Civile italiano, Art. 1465 y Cdigo Civil Venezolano, Art.1161).
Por ello la doctrina francesa no ha dudado en calificar esta transferencia de la propiedad -y de los riesgos- al comprador (sin que se
requiera la tradicin) como un cadeau empoisonn -regalo envenenado-, puesto que se le condena al acreedor a pagar por un bien
que fue suyo pero que nunca recibi. Vase a. BNABENT, Alain. Droit civil. Les contrats spciaux civil et commerciaux.
Pars: Montchrestien, 2001, p. 90.
Consltense tambin los siguientes autores: ATIYAH, P.S. The sale of goods. Londres: J. Adams, 1995, pp. 4 y ss. y MALAURIE,
Ph. y AYNS, L. Droit civil. Les contrats spciaux. Pars: Cujas, 1998, pp. 183 y 184.
Vase igualmente a: FRANCIA. COUR DE CASSATION. 1re, sentencia del 19 de noviembre de 1991, Bull, I, n325.
25
Tampoco, en los casos en que se destruye fortuitamente un bien, la regla res perit debitori coincide con la regla res perit
domino (vase infra 49 y 50).
26
Respecto de la compraventa civil la jurisprudencia ha aclarado lo siguiente: el cuerpo cierto vendido es susceptible de prdida
liberatoria para el deudor, mientras que el precio, en dinero, por pertenecer a un gnero nunca perece. COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 25 de febrero de 1959. Gaceta Judicial. Tomo XC, pp. 64- 71.
Magistrado Ponente: Jos Hernndez A.
27
Por ejemplo, podramos hablar de la regla periculum est emptoris, segn la cual los riesgos los asuma el comprador desde el
perfeccionamiento del contrato. La vemos, por ejemplo acogida por Ulpiano (Digesto. 47, 2, De furtis, 14): Et sane periculum rei
ad emptorem pertinet, dummodo custodiam venditor ante traditionem praestet. Tambin en las Instituciones de Justiniano
encontramos esta misma frmula (Instituciones, 3, 23, 3).

15

predio por aluvin28). De manera categrica as se establece en la siguiente frmula: la prdida,

deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el
momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa (Art. 1876 C.C.).
De manera vaga se aclara en el Art. 1648 C.C. que el cuerpo cierto debe recibirse en el estado en
que se halle. Por su parte, en el Art. 1885 C.C. se establece que la venta de un semoviente
tambin se extiende al hijo que se lleve en el vientre.

39. En segundo lugar, la aplicacin de la regla res perit creditori parece ser ms reducida de lo
que puede pensarse. En efecto, si bien la obligacin de custodia del cuerpo cierto en principio se
reconoce como una obligacin de medios (Arts. 1605 y 1606 C.C.), que exige la implementacin
de un rgimen subjetivo de responsabilidad (supra 9, en este caso un rgimen de presuncin de
culpa, Art. 1730 C.C.), los Arts. 1604 y 1733 C.C. parecen permitir como nica causal de
exoneracin la prueba del caso fortuito por parte del deudor (con ello se ataca el nexo causal,
elemento sine qua non de toda responsabilidad, supra 10). En ltimas, parece reconocerse que la
obligacin de custodia es de resultado, cuyo rgimen de responsabilidad es por ende objetivo.29

40. Tngase en cuenta, como ya se anot que la fuerza mayor se reconoce como un evento
irresistible, exterior e imprevisible (supra 15). En estos trminos, la regla res perit creditori no se
aplicara si el hecho que sirvi como causa de la destruccin no rene estas caractersticas (por

28

Ahora, las normas sobre accesiones de suelos (Arts. 719-726 C.C.) aparentemente fueron derogadas por los Arts. 83 del
Decreto-ley 2811 de 1974 y 14 Decreto 1541 de 1978.
29
Esta interesante tesis fue presentada por: PREZ VIVES, lvaro. Teora general de las obligaciones. Bogot: Temis, 1954, p.
263.
En materia probatoria, los regmenes objetivos de responsabilidad conllevan, generalmente, una presuncin de causalidad: el
acreedor no tiene que probar que el hecho del deudor fue la causa del dao. Por lo tanto, ste ltimo deber responder en todos
los casos dudosos, es decir en todos aquellos en los cuales no aparece de forma clara que stos fueron ajenos a su actividad. Si el
acreedor no obtuvo satisfaccin, esta inejecucin se presume imputable al deudor. Esta es una presuncin de causalidad (...) la
misma presuncin que se encuentra en los regmenes objetivos de responsabilidad extracontractual. Dicha presuncin est
fundada en el principio segn el cual corresponde al deudor, para exonerarse de responsabilidad, aportar la prueba de la causa
extraa. LARROUMET, Christian. Les Obligations. Le Contrat. Pars: Economica, 1998, p. 603.
Esto es lo que se conoce en doctrina con el nombre de prueba de la causa extraa. Nuestra jurisprudencia ha consagrado esta
solucin de manera reiterada. Por ejemplo: (...) presuncin de cuyo efecto indemnizatorio no puede liberarse del todo sino en
tanto pruebe el concurso exclusivo de una causa extraa (...). COLOMBIA. CORTE SUPRAMA DE JUSTICIA. Sala de
Casacin Civil. Sentencia del 8 de octubre 10 de 1992. Jurisprudencia y Doctrina de diciembre de 1992, p. 1157. Magistrado
Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

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ejemplo, porque no se puede calificar como imprevisible30), sencillamente porque el deudor no

se liberara de su responsabilidad (Art. 1731 C.C.).

41. En tercer lugar, en estrecha relacin con el punto que acabamos de presentar, podra pensarse
que la prestacin del acreedor se ofrece al deudor como reconocimiento al cumplimiento de su
obligacin de custodia y diligencia de la cosa (Arts. 1605 y 1606 C.C.). Recurdese que la fuerza
mayor no es imputable al deudor. Como se sostiene en la doctrina31, los riesgos de lo fortuito o
inevitable son asumidos por el acreedor donde termina la responsabilidad del deudor del cuerpo
cierto. La jurisprudencia, tambin avalando esta justificacin (en relacin con la compraventa
civil), ha considerado que si deja de existir el cuerpo cierto por causa que el vendedor no quiso,
no estuvo en capacidad de prever, ni poda evitar, el vnculo obligatorio se extingue
jurdicamente por cuanto sin responsabilidad ha llegado a ser imposible el objeto. Es entonces
necesario que la obligacin correlativa se extinga tambin por modo valedero en derecho y,
primeramente, por pago cuyo objeto no es susceptible de prdida liberatoria.32

42. Para terminar, la normativa civil parece no desamparar del todo al acreedor. En efecto,
cuando el perecimiento del bien provenga del hecho de terceros -que pueda calificarse como
fuerza mayor-, en el Art. 1736 C.C. se establece que el acreedor puede exigirle al deudor la
cesin de los derechos o acciones que tenga este ltimo contra aquellos.

2. Exoneracin del acreedor y sacrificio patrimonial para el deudor: res perit debitori

30

Por ejemplo, debe aclararse que la sola ocurrencia de hurtos, ataques subversivos, etc. no acredita la realizacin de la fuerza
mayor. Sobre el particular se precisa en un fallo que () el robo y el hurto son hechos que se pueden prever y evitar con solo
tomar las precauciones que indique la naturaleza de las cosas. No constituye caso fortuito sino probando que no obstante fue
imposible evitar el suceso: como cuando se consuman por un asalto violento que domina la guardia suficiente con que se
custodia la cosa (). COLOMBIA. CORTE SUPREMA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 11 de octubre de 2005. Exp. 7602.
Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar C.
Respecto del depsito necesario en hoteles se establece en el Art. 2266 C.C. que no se reconocen como casos fortuitos los hurtos,
robos y, en general, los hechos de dependientes y extraos realizados en el hotel.
31
Recomendamos consultar a: ALONSO PREZ, Mariano. El riesgo en el contrato de compraventa. Madrid: Editorial
Montecorvo, 1972, pp. 162-222.
32
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 25 de febrero de 1959. Gaceta
Judicial. Tomo XC, p. 66. Magistrado Ponente: Jos Hernndez A.

17

43. Segn la regla res perit debitori el acreedor de la obligacin que se extingui por la fuerza
mayor queda tambin exonerado de cumplir su propio compromiso. Abordemos su adopcin en
la normativa (a) y sus justificaciones (b).

a) Adopcin de la regla en la normativa

44. Como regla general se asegura en materia civil que siempre que el deudor est en mora de
entregar un cuerpo cierto asume el riesgo de la prdida del bien, a menos que la fuerza mayor
que destruy el bien tambin lo hubiese destruido en las manos del acreedor (Arts. 1607 y 1648
C.C.). De igual manera se determina que el deudor debe asumir el riesgo por la prdida del bien
si se ha comprometido a entregarlo a dos o ms acreedores (Art. 1607 C.C.).33 Finalmente, en
las compraventas civiles sometidas a condicin suspensiva, la prdida de lo que se vende es para
el vendedor (deudor). En este orden de ideas, se exonera al comprador (acreedor) de pagar el
precio (Art. 1876 C.C.).34

45. En cuanto a la compraventa y permuta mercantiles, la prdida del cuerpo cierto vendido
libera al comprador de su obligacin de pagar el precio (Arts. 929 y 930 C.Co.).35

46. Respecto de la compraventa internacional de mercaderas, la Convencin de Viena adopta las

siguientes soluciones que desarrollan la regla res perit debitori (Arts. 67-69 dem): i) cuando el
contrato de compraventa envuelva el transporte de las mercaderas y el vendedor no est
obligado a entregarlas en un lugar determinado, la prdida de las mercancas libera al comprador,
siempre que no se hayan entregado debidamente identificadas36al primer porteador para que las

33

Con esta medida parece sancionarse al deudor que ha actuado de mala fe, comprometindose a entregar el mismo bien a dos o
ms personas (Art. 1603 C.C.).
34
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia de 25 de febrero de 1959. Gaceta
Judicial. Tomo XC, p. 71. Magistrado Ponente: Jos Hernndez A.
35
Respecto de obligaciones de dar relacionadas con vehculos, naves, aeronaves e inmuebles la regla res perit debitori tiene el
siguiente problema: la entrega material del bien no significa la tradicin del derecho real (Arts. 47 de la Ley 769 de 2002, 756
C.C., 1427, 1433 y 922 C.Co.). En una palabra, en estos casos las regla res perit debitori seguira dejando en cabeza del vendedor
los riesgos por la prdida fortuita del bien, aunque su entrega material al comprador ya se hubiese efectuado.
36
Art. 67 num. 2 de la Convencin de Viena. () Sin embargo, el riesgo no se transmitir al comprador hasta que las
mercaderas estn claramente identificadas a los efectos del contrato mediante seales en ellas, mediante los documentos de
expedicin, mediante comunicacin enviada al comprador o de otro modo.

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traslade al comprador segn el contrato de compraventa; ii) cuando el vendedor est obligado a
poner las mercaderas en poder de un porteador en un lugar determinado, la destruccin de las
mercaderas libera al comprador, siempre que no se haya efectuado dicha entrega entendida37;
iii) en los casos no comprendidos en los artculos 67 y 68 de la Convencin, la prdida de las
mercancas libera al comprador, siempre que no se haya hecho cargo de las mercaderas.

En todos estos casos de la Convencin de Viena se hace referencia a diferentes variedades de

tradiciones entendidas de los bienes muebles (Art. 754 num. 4 C.C.).38Es decir, si las mercancas
se destruyen antes de efectuada su tradicin entendida (v.gr. antes de ser ubicadas en un buque,
muelle, camin, avin, bodega, etc.), su prdida la asume el vendedor.

47. Para terminar nuestro estudio del contrato de compraventa, debemos reiterar que las partes
libremente pueden acogerse a la regla que a bien tengan (Art. 1732 C.C., supra 26). As las
cosas, las partes pueden acogerse a los denominados Incoterms de la Cmara de Comercio
Internacional -CCI, codificaciones de carcter privado que recogen los usos mercantiles
internacionales. Tngase claro que respecto de las compraventas martimas algunos Incoterms
han sido recogidos en nuestra normativa mercantil (Arts. 1693-1698 C.Co.). Entre otros
aspectos, los Incoterms determinan el momento y el lugar de la transferencia de riesgos de las
mercancas.39

De igual manera, se precisa en el Art. 70 que si el vendedor ha incurrido en un incumplimiento esencial del contrato, las
disposiciones enunciadas no afectaran los derechos del comprador.
En el Uniform Comemrcial Code de EE.UU. se incluye una solucin anloga (s. 2510). Vase a: EE.UU. S. District Court, S.D.,
New York. Sentencia del 6 de diciembre de 1995, disponible en: www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id65&step=abstract.
37
Todas estas soluciones ya eran conocidas por nuestra jurisprudencia. El vendedor se liberaba cuando pona las mercancas a
disposicin del primer transportista. Vase a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil.
Sentencia del 24 de septiembre de 1909. Gaceta Judicial. Tomo XXVII, pp. 205-207. Magistrado Ponente: Tancredo Nannetti.
38
Tradicin entendida: El tradente pone la cosa a disposicin del adquirente en determinado lugar convenido. Se trata de una
modalidad de tradicin de muebles con una importante aplicacin en el comercio (v.gr. Arts. 915, 923 num. 3 C.Co. y 31 de la
Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de mercaderas). Por ejemplo, en materia de compraventas mercantiles,
el tradente puede dejar el bien en el muelle de trasporte o bodega designados (si se trata de las denominadas ventas F.A.S., Art.
1693 C.Co.) o a bordo del medio de transporte (respecto de las denominas ventas F.O.B., Art. 1694 C.Co.). Estas disposiciones
mercantiles se encuentran en consonancia con los denominados Incoterms. TERNERA, Francisco. La realidad de los derechos
reales. Bogot: Universidad del Rosario, 2007. p. 289.
39
La regla res perit debitori se aplica en los Incoterms (versin 2000) as: EXW (Ex Works- Grupo E), el riesgo lo asume el
vendedor hasta que entrega las mercancas en su propio establecimiento; FCA (Free Carrier Grupo F), el riesgo lo asume el
vendedor hasta que entrega las mercancas al primer transportista; FAS (Free Alongside Ship Grupo F), el riesgo lo asume el
vendedor hasta que entrega las mercancas en el muelle, al costado del buque; FOB (Free on Bord Grupo F), el riesgo lo
asume el vendedor hasta que las mercancas rebasan la borda del buque; CFR (Cost and Freight Grupo C), igualmente, el

19

48. Por otro lado, en el contrato de arrendamiento se prev que, desde el momento de la
destruccin total del bien o la extincin fortuita del derecho real del arrendador, cesan las
obligaciones de las partes. Es decir el arrendatario, acreedor de la obligacin imposible -la
permisin del goce del bien-, es liberado de su respectivo compromiso (Arts. 1990, 2008, 2016,
2018 y 2024 num. 1 C.C.).40

49. Al mismo tiempo, en el contrato de arrendamiento de servicios materiales se determina que

la destruccin de los materiales por el caso fortuito priva al artfice de su remuneracin. En este
caso, tambin, el acreedor de la obligacin imposible -la confeccin de la obra material-, quien
encarg la obra, es exonerado de su obligacin (Art. 2057 C.C., si bien el que orden la obra -el
dueo de los materiales- debe asumir su prdida, por lo menos queda liberado de pagarle al
artfice el precio de su labor).41

50. Estas soluciones se podran extender a contratos como el depsito civil remunerado,
asimilado por el legislador mismo al contrato de arrendamiento de servicios (Art. 2244 C.C.).

51. Finalmente, una solucin anloga se desprende del Art. 128 C.Co. En efecto, en el contrato
de sociedad, el asociado asume el riesgo de los aportes de los cuerpos ciertos ofrecidos y no
entregados a la sociedad.

riesgo lo asume el vendedor hasta que las mercancas rebasan la borda del buque; CIF (Cost Insurrance and Freight Grupo C),
de nuevo, el riesgo lo asume el vendedor hasta que las mercancas rebasan la borda del buque, ahora segn este trmino, el
vendedor debe contratar un seguro; CPT (Carriage Paid to Grupo C), el riesgo lo asume el vendedor hasta que entrega las
mercancas al primer transportista; CIP (Carriage and Insurrance Paid to Grupo C), el riesgo lo asume el vendedor hasta que
entrega las mercancas al primer transportista, ahora segn este trmino, el vendedor debe contratar un seguro; DAF (Delivered
at Frontier - Grupo D), el riesgo lo asume el vendedor hasta que entrega las mercancas, al pasar la frontera, en el lugar
convenido; DES (Delivered Ex Ship - Grupo D), el riesgo lo asume el vendedor hasta que entrega las mercancas a bordo del
buque; DEQ (Delivered Ex Quay - Grupo D), el riesgo lo asume el vendedor hasta que entrega las mercancas en el muelle del
puerto convenido; DDU (Delivered Duty Unpaid - Grupo D), el riesgo lo asume el vendedor hasta que entrega las mercancas en
el lugar convenido en el pas del importador y DDP (Delivered Duty Paid - Grupo D), el riesgo lo asume el vendedor hasta que
entrega las mercancas en el lugar convenido en el pas del importador. En todos estos casos se hace referencia a diferentes
variedades de entregas entendidas.
40
Por supuesto, para efectos de su responsabilidad, le corresponder al arrendatario probar la causa de la destruccin del bien
(Art. 2008 C.C.). Vase a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 30 de
noviembre de 1935. Gaceta Judicial. Tomo LIII, n 1905-1906, p. 559. Magistrado Ponente: Anibal Cardoso G.
Vase a: GMEZ ESTRADA, Csar. De los principales contratos civiles. Bogot: Temis, 1999, p. 221.
41
Salvo en los siguientes casos: obra reconocida y aprobada, mora del que encarg la obra en la aprobacin de los trabajos y
destruccin de la obra por vicios ocultos de los materiales (Art. 2057 C.C.).

20

b) Justificaciones de la regla

52. Con esta regla de la teora de los riesgos se extienden al acreedor los mismos efectos
liberatorios que se ofrecen al deudor de la obligacin destruida por la fuerza mayor. Su
justificacin principal, que nosotros compartimos ampliamente, se encuentra en la nocin de la
causa de la obligacin: una nocin abstracta que no vara de acuerdo ni con la personalidad, ni
con los vaivenes de la voluntad de los contratantes, sino que depende de la calificacin del
contrato celebrado.42

53. En un contrato cada parte tiene mltiples representaciones cerebrales respecto de los
objetivos que pretende alcanzar con la celebracin de la convencin. Hablamos de los motivos o
mviles, que adems de ser incontables, no necesariamente se manifiestan de forma sensible y,
por lo dems, son difcilmente determinables. Ahora bien, felizmente, el legislador slo sanciona
como causa una parte limitada de los motivos o mviles de los contratantes. Es menester
identificar aquellos mviles que se presentan en todos los contratos de una misma categora. Por
ejemplo, en los contratos a ttulo gratuito: la intencin liberal y en los contratos a ttulo oneroso:
la existencia de una contrapartida (en los bilaterales esta contrapartida es el objeto de la
obligacin del otro contratante y en los unilaterales se reconoce contrapartida exterior). Una vez
identificados tales motivos, la doctrina los denomin causa de la obligacin (Art. 1524 inciso 1
C.C.) y dej de considerarlos como mviles particulares, circunstanciados y subjetivos de los
contratantes, para darles un tratamiento objetivo, es decir, como categoras generales y
predeterminadas, iguales para todos los contratos particulares pertenecientes a una misma
categora.43

42

MAZEAUD, Denis. La cause. En: Le Code Civil. Un pass, un prsent, un avenir. Pars: Dalloz, 2004, p. 455. Un
profundo anlisis sobre la causa de la obligacin como fundamento de diferentes normas jurdicas que operan tanto en el
periodo de formacin, como durante toda la ejecucin del contrato, en CAPITANT, Henri. De la cause des obligations. Pars:
Dalloz, 1927, pp. 195-358.
43
MANTILLA, Fabricio y TERNERA Barrios, Francisco. La extincin del contrato bilateral por ausencia de causa. En: Liber
amicorum en homenaje a Alirio Gmez Lobo. Bogot: Universidad del Rosario, 2006, p. 430.
La jurisprudencia ha visto en este equilibrio de los intereses de las partes un principio de simetra contractual. Vase a:
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 29 de marzo de 1954. Gaceta Judicial.
Tomo LXXVIII, n2138- 2139, p. 152. Magistrado Ponente: Jos J. Gmez. Igualmente a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE

21

54. En los contratos bilaterales la causa de una de las obligaciones equivale al objeto de la
obligacin correlativa. En una palabra, puesto que el objeto y en general toda la obligacin de un
contratante se extingui, la obligacin correlativa tambin perdera su causa, por consiguiente,
tambin se debe extinguir. Se trata entonces de extender los efectos extintivos del caso fortuito
respecto de la obligacin correlativa. Para nosotros, como se sostiene desde la doctrina ms
calificada44, toda obligacin contractual debe tener una causa real (Art. 1524 inciso 1 C.C.,
desde su nacimiento hasta su extincin). Si, como en el caso sub examine, la causa desaparece en
el periodo de ejecucin, necesariamente tiene que extinguirse la obligacin.

55. Particularmente en los contratos bilaterales, la nocin de causa de la obligacin garantiza,

mediante diferentes mecanismos jurdicos, el equilibrio entre las obligaciones de las partes.
Hablamos concretamente de la interdependencia de las obligaciones de los contratos
sinalagmticos, que se establece desde la celebracin misma del contrato y contina
manifestndose durante su ejecucin. Tngase claro que el acreedor de la obligacin imposible
consinti en obligarse con un nico objetivo: recibir el beneficio de la prestacin prometida por
su contraparte. Por consiguiente, su prestacin prometida en el contrato se nos presenta como un
mero instrumento para obtener la prestacin prometida por su contraparte. Se trata de dos
caminos que se comunican recprocamente. Si por un hecho fortuito se cierra un de ellos, igual
suerte debe correr el otro.

56. El legislador, en no pocos casos, ha tenido en cuenta este palmario equilibrio para imponer la
extincin del contrato. Por ejemplo, respecto de la formacin del contrato, la accin de nulidad
por ausencia de causa (Arts. 1740-1756 y 1524 C.C. y 899 y 900 C.Co.) -que permite a la parte
que se obliga en ausencia de contraprestacin conseguir la terminacin de la convencin- o por
lesin enorme (Arts. 1405 y 1946-1954 C.C.). As mismo, respecto de la ejecucin de la
convencin, normas como la resolucin (Arts. 1546 C.C. y 870 C.Co.) -que permite a la parte

JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 29 de febrero de 1936. Gaceta Judicial. Tomo XLIII, n1907- 1908, p. 340.
Magistrado Ponente: Eduardo Zuleta Angel.
44
Vase a: GMEZ VSQUEZ, Carlos Fernando. Riesgo contractual y extincin del contrato. Revista Opinin Jurdica.
Medelln: Universidad de Medelln. Vol. 5 No. 10, julio-diciembre 2006, pp. 123-140.

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que no ha incumplido terminar el contrato como consecuencia del incumplimiento de la otra-; la

excepcin de inejecucin (Art. 1609 C.C.) -que autoriza a un contratante a no cumplir frente al
incumplimiento del otro- y la denominada teora de la imprevisin (Art. 868 C.Co.) -que le
ofrece al juez la facultad de terminar el contrato por su alteracin sobreviniente que afecta una de
las prestaciones-.

3. Se exonera al acreedor sin carga patrimonial para nadie: periculum nemo tenentur

57. Como se sabe, la fuerza mayor tambin puede frustrar la ejecucin de obligaciones no
relacionadas con bienes materiales, como la prestacin de un servicio inmaterial o la realizacin
de un trmite o diligencia. Pensemos, por ejemplo, en vicisitudes en la legislacin, problemas
polticos, de orden pblico, etc.45 As las cosas, no existiendo ningn bien material que se destruye,
mal podra asignrsele patrimonialmente su prdida a algn contratante.

a)

Adopcin de la regla en la normativa

58. De manera bastante grfica se prev respecto del contrato de transporte martimo que
siempre que por fuerza mayor no se pueda efectuar el viaje, el pasajero recuperar el precio
pagado (Art. 1592 C.Co.). Igual solucin se ofrece para el transporte de cosas por mar (Art. 1607
C.Co.), para el contrato de fletamento (Art. 1673 C.Co., salvo la excepcin presentada supra 33)
y respecto del contrato de transporte areo de pasajeros (Art. 1882 C.Co.).

59. Respecto de contratos como el mandato (Arts. 2194 y 2196 C.C.) y el arrendamiento de
servicios materiales (Art. 2062 C.C.), contratos calificados como intuitu personae46, la muerte de
uno de los contratantes impone la terminacin del contrato. En este caso puntual, el contrato no

45

Un interesante anlisis en: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 26 de julio
de 2005. Exp. 050013103011-1998 6569-02. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo J.
46
Respecto del concepto intuitu personae se pueden consultar los Arts. 1512, 2004, 2056, 2066, 2062, 2190, 2193, 2194 y 2196
C.C.

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se transmite a los causahabientes del de cujus. Por consiguiente, tanto stos como el contratante
suprstite quedan liberados frente al contrato.47

b) Justificaciones de la regla

60. En los trminos de la regla periculum nemo tenentur el acreedor de la obligacin que se
extingue por fuerza mayor se libera de su respectiva obligacin.

Se

acoge

tambin

como

principal justificacin el concepto de causa de la obligacin (supra 52-56). Ahora, en este

escenario no se presenta la prdida patrimonial de ningn bien material, por ende, ninguna de las
partes es cargada patrimonialmente (por supuesto, las condiciones fcticas as lo permiten: no se
destruy bien material alguno).

61. Por lo dems, pensamos que la regla periculum nemo tenentur se debe extender a todas las
extinciones de obligaciones por fuerza mayor -no reguladas por el legislador- que no impliquen
la destruccin de un bien material.48Es decir, cuando una obligacin se extingue (porque su
ejecucin deviene imposible), las obligaciones correlativas del acreedor tambin se deben
terminar (Art. 1518 inc. 3 C.C.). Como lo seala tan acertadamente la doctrina: al impedir a un
contratante que ejecute su obligacin, la fuerza mayor priva a esta ltima de su objeto. Por
consiguiente, aquella produce la desaparicin del objeto del contrato, entendido ste como el
objeto de la obligacin principal que se extingui por la imposibilidad de ejecucin
sobreviniente.49

Afirmamos que se extingue la obligacin correlativa y el contrato. Si, por ejemplo, el acreedor
entreg algn dinero, ste debe restituirse. Adems, el contrato se entiende terminado. Ahora, los
eventuales perjuicios asumidos por las partes no son indemnizados. Entre otras razones, porque
las normas de la teora de los riesgos de los contratos bilaterales no tienen una funcin
47

Ahora, en artculos como el 2062 C.C. se aclara que si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser tiles para la obra
de que se trata, el que la encarg ser obligado a recibirlos y a pagar, proporcionalmente, su valor.
48
Incluso obligaciones relacionadas con cuerpos ciertos que se extingan por una fuerza mayor diferente de la destruccin
material del bien mismo, por ejemplo, porque una orden de autoridad competente impidi la entrega del cuerpo cierto. Vase a:
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 30 de junio de 1933. Gaceta Judicial.
Tomo XLI, pp. 428-431. Magistrado Ponente: Juan E. Martnez.
49
ANTONMATTEI, Paul-Henri. Contribution ltude de la force majeure. Pars: LGDJ, 1992, pp. 169 y 170.

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reparatoria (como las de la responsabilidad civil). Imaginemos el siguiente ejemplo: se programa

un partido de futbol de un equipo local contra el Real Madrid. Si el encuentro se cancela por
razones de orden pblico, perece por fuerza mayor la obligacin del organizador. Adems, estos
efectos extintivos se extienden a la obligacin correlativa: se debe restituir al pblico el precio de
la boleta. El contrato termina (en este caso con efectos retroactivos). Sin embargo, la solucin no
incluye el resarcimiento de los costos de promocin del evento, publicidad, desplazamientos de
los hinchas (incluso desde otras ciudades), etc. La regla periculum nemo tenentur se limita a
ocuparse de la obligacin correlativa y de la suerte de la convencin.50

62. Para terminar, vemos como las reglas res perit debitori y periculum nemo tenentur,
inexorablemente, conducen a la extincin del contrato. Por su parte, la regla res perit creditori no
lo extingue. En las siguientes lneas nos ocuparemos de estos aspectos.

B. EFECTOS RESPECTO DE LA SUERTE DEL CONTRATO

63. Las normas de la teora de los riesgos de los contratos bilaterales pueden ser vistas, en
algunos casos, como normas extintivas del contrato. Nos corresponde, pues, examinar cundo su
aplicacin impone la destruccin del contrato (1) y cundo sus efectos no imponen la
terminacin de la convencin (2).

1. Teora de los riesgos como norma extintiva del contrato

64. En algunos casos, las normas de la teora de los riesgos de los contratos bilaterales se nos
presentan como normas extintivas del contrato. Esta terminacin opera de pleno derecho, es

50

La teora inglesa conocida como frustation of contract, que se apoya en el concepto de consideration (con parecidos de
familia con el de causa) parece extender los efectos liberatorios del deudor de la obligacin imposible al acreedor. Por ejemplo
en el siguiente caso: se alquilan una serie de balcones para ver una procesin real. Horas antes, la reina se enferma de gripa. Se
cancela la procesin. En el caso los tribunales ingleses decidieron liberar a las dos partes. INGLATERRA. Krell v. Henry. In the
Court of appeal. 2 Kings Bench. 740 (1903).
Otro caso muy difundido relacionado con el alquiler de salones para eventos, que por fuerza mayor no se pueden llevar a cabo.
Vase a: INGLATERRA. Taylor v. Caldwell. Queens Bench. 122 English Reports. 309 (1863). Los dos fallos disponibles en:
http://www.zr8.uni-bayreuth.de/downloads/data0203/EL_M_2_6.pdf.

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decir, sin necesidad de declaracin judicial -diferencindose de la nulidad y resolucin.51 Esta

terminacin del contrato se impone siempre que se acogen las reglas res perit debitori y
periculum nemo tenentur (supra 43-51 y 57-59).

65. Por lo dems, es pertinente aclarar que las normas de la teora de los riesgos de los contratos
bilaterales, reconocidas en algunos casos como normas extintivas, no estn recogidas dentro de
la teora del contrato en la normativa colombiana, como se verifica respecto de instituciones
como la nulidad -que sanciona una vicisitud del contrato en el periodo de formacin- y la
resolucin -norma que impone la invalidez del contrato por el incumplimiento de las
obligaciones-.52No obstante, de manera aislada, el legislador colombiano previ la terminacin
del contrato con efectos retroactivos (a) o irretroactivos (b), en aplicacin de las normas de la
teora de los riesgos de los contratos bilaterales.

a) Terminacin retroactiva del contrato

66. En la normativa mercantil, cuando acontecen hechos fortuitos que imposibilitan la ejecucin
de una obligacin, se consagran terminaciones retroactivas para los contratos de transporte
martimo (Art. 1592 C.Co.), fletamento (Art. 1673 C.Co.) y transporte areo de pasajeros (Art.
1882 C.Co.).

51

Sin embargo, el juez siempre podra verificar la realizacin de la fuerza mayor que dio lugar a la aplicacin de la norma
extintiva. Vase a: OSPINA, Guillermo y OSPINA, Eduardo. Teora general del contrato y del negocio jurdico. Bogot: Temis,
2005, p. 572.
En Francia, los efectos extintivos de la teora de los riesgos son denominados, tambin, como caducidad del contrato: []
estado de no-valor al cual se reduce un acto inicialmente vlido debido a que la condicin que suspenda su plena eficacia falla
como consecuencia de un evento posterior. [] Esta invalidez opera de pleno derecho, por la simple falla de la condicin.
CORNU, Grard. Vocabulaire juridique. Pars: PUF, 1997, p. 116.
Vase a: MANTILLA, Fabricio. Introduccin. En: La terminacin del contrato. Bogot: Universidad del Desarrollo,
Universidad Diego Portales y Universidad del Rosario, 2007, p. 126 y ss. Igualmente a: MOUSSERON, Jean Marc. Technique
contractuelle. Pars: Francis Lefebvre, 1999, pp. 629- 634.
52
Vase a: MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y TERNERA BARRIOS, Francisco. La teora general del contrato en el derecho
privado colombiano: entre el Cdigo de Bello y el Cdigo de Comercio. In Martinic, Mara Dora y Tapia, Mauricio,
Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello. Pasado, presente y futuro de la codificacin. Tomo I. Santiago de Chile:
Universidad de Chile / LexisNexis, 2005, pp. 611 a 646.

26

67. Tambin en materia mercantil, cuando la fuerza mayor implica la prdida del bien material
en poder del vendedor (deudor de la obligacin de dar) se exonera al comprador de su obligacin
de pagar el precio y se entiende ipso facto resuelto el contrato (Art. 930 C.Co.).

68. En estos casos, la extincin del contrato debe entenderse en trminos retroactivos, es decir
que, en virtud de su declaratoria, las partes debern proceder a las restituciones mutuas (por
ejemplo, si el comprador pag el precio o el permutante entreg su respectivo cuerpo cierto),
como si no hubiese existido el convenio.53

69. Ahora bien, es pertinente aclarar que los efectos extintivos retroactivos de la teora de los
riesgos de los contratos bilaterales no podran afectar a terceros. Por ejemplo, en un contrato de
permuta terminado por la destruccin fortuita de uno de los cuerpos ciertos debidos por un
permutante, los efectos retroactivos no podran afectar a los terceros adquirentes de buena fe del
bien entregado por el otro permutante. Recurdese que el legislador ha consagrado diversas
ficciones jurdicas con las cuales se protegen a los terceros adquirentes de buena fe. 54

b) Terminacin irretroactiva del contrato

70. En ciertas hiptesis no es viable aplicar los efectos retroactivos de la teora de los riesgos,
como en el caso de ciertos contratos de ejecucin sucesiva en los cuales al menos una de las
partes no podra proceder a las restituciones pertinentes. Es el caso, por ejemplo, de la extincin
del contrato de arrendamiento por la destruccin del bien arrendado. En efecto, de manera
puntual se determina en el Art. 1990 C.C. que el arrendatario tiene derecho a la terminacin del

53

No se puede negar que antes de la terminacin exista un contrato, empero, el legislador autoriza a actuar como si no hubiese
existido. En una palabra, las partes deben quedar en el mismo estado en que se hallaran si no hubiera existido el contrato
terminado.
Consltese a: MANTILLA, Fabricio y TERNERA, Francisco. La resolucin. En: Los contratos en el derecho privado.
Bogot: Legis-Rosario, 2007.
54
Vase a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 23 de julio de 1996. G.J. n
2482, p. 58-78. Magistrado Ponente: Carlos Jaramillo Schloss. y COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de
Casacin. Sentencia del 18 de agosto de 1987. Gaceta Judicial. Tomo CLXXXVIII, n 2423, p. 107 -116. Magistrado Ponente:
Alberto Ospina Botero. Igualmente a: TERNERA, Francisco. La realidad de los derechos reales. Bogot: Universidad del
Rosario, 2007, pp.284-286.

27

arrendamiento.55Por su parte, el Art. 2024 C.C. extiende esta potestad al arrendador cuando la
cosa requiere reparaciones importantes. Finalmente, los Arts. 2016 y 2018 C.C. reglamentan la
extincin del arrendamiento en caso de que el arrendador pierda su derecho de dominio o de
usufructo sobre el bien arrendado.

71. En estos casos la teora de los riesgos de los contratos bilaterales como norma extintiva no
implica la ficcin que permite la retroactividad. En consecuencia, se entiende que las
obligaciones ejecutadas con anterioridad a la extincin correspondieron al cumplimiento de un
contrato que solamente termin en el momento del acaecimiento de la fuerza mayor.56

2. Teora de los riesgos como norma no extintiva del contrato

72. En los casos en los cuales se acoge la regla res perit creditori (supra 28-33) la extincin de la
obligacin del deudor por fuerza mayor no tiene como consecuencia la terminacin del contrato,
toda vez que el acreedor contina obligado. En una palabra, en estas hiptesis la teora de los
riesgos de los contratos bilaterales no constituye una norma extintiva del contrato. La
convencin seguir existiendo entonces hasta que se extinga la obligacin pendiente del acreedor
(Art. 1625 C.C.).57

73. Sobre el particular, nos preguntamos si el acreedor de la obligacin que se extingui por
fuerza mayor podra servirse de mecanismos de justicia privada como la excepcin de

55

Ahora, nos preguntamos si el contrato de arrendamiento puede ser objeto de alguna suspensin, por ejemplo, en los casos en
que el bien pueda ser reparado; desde esta hiptesis la teora de los riesgos solamente afectara parcialmente al contrato (Arts.
1986 y 1990 C.C.). En materia laboral, existen ciertos casos de suspensin del contrato de trabajo. Vanse, por ejemplo los Arts.
51, 52 y 53 del Cdigo Sustantivo del Trabajo colombiano.
56
Se tratara de los mismos efectos de la denominada resciliacin o resolucin no retroactiva. Nuestra jurisprudencia parece
utilizar este mismo trmino para referirse a la extincin del contrato por consentimiento mutuo (Arts. 1602 y 1625 C.C.).
Vase a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 9 de febrero de 2004. Exp.
7577. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo y COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de
Casacin Civil. Sentencia del 5 de noviembre de 1979. Gaceta Judicial. Tomo CLIX, No. 2400, pp. 314 y 315. Magistrado
Ponente: Alberto Ospina Botero.
Al respecto, consltese tambin: CANOSA TORRADO, Fernando. La resolucin de los contratos. Incumplimiento y mutuo
disenso. Bogot: Doctrina y Ley LTDA, 2005, pp. 70-72.
57
Consltese una exposicin ms completa y detallada de estas ideas en: MANTILLA, Fabricio y TERNERA Barrios,
Francisco. La extincin del contrato bilateral por ausencia de causa. En: Liber amicorum en homenaje a Alirio Gmez Lobo.
Bogot: Universidad del Rosario, 2006, pp. 427 a 463.

28

inejecucin o exceptio non adimpleti contractus - con sus efectos dilatorios- (Art. 1609 C.C.),58
o, en el caso de la compraventa, el desistimiento -con sus efectos resolutorios- (Art. 1882 inc. 2
C.C.). Al respecto, pensamos que estas medidas sancionan el incumplimiento de una de las
partes. Por consiguiente, no podran ser aceptadas en el caso sub examine, sencillamente, porque
el deudor de la obligacin cuya obligacin se torno imposible no ha incumplido, antes bien, ha
sido exonerado de toda responsabilidad (Arts 1604, 1625 num. 7 y 1729 C.C.).

*
*

74. En este ensayo presentamos los elementos y efectos de las normas de la teora de los riesgos
de los contratos bilaterales.

75. La presencia de sus elementos (fuerza mayor y extincin de una obligacin contractual) nos
evidencia que se trata de normas diferentes de la responsabilidad civil. Incluso, podra asegurarse
que cuando las normas de la responsabilidad civil se derogan (porque la fuerza mayor excluye su
aplicacin) se reciben las normas de la teora de los riesgos de los contratos bilaterales.59

76. En cuanto a los efectos, anotamos que las normas de la teora de los riesgos de los contratos
bilaterales propone tres reglas: res perit creditori, res perit debitori y periculum nemo tenentur.
En relidad con estas reglas la normativa no se propone reparar ningn perjuicio. Simplemente se
58
Vase a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 26 de marzo de 1943 Gaceta
Judicial. Tomo LV, No. 2400, p. 71. Magistrado Ponente: Hernn Salamanca.
59
Frecuentemente se afirma que con la teora de los riesgos se acoge un rgimen de responsabilidad civil objetiva. Pensamos que
esta afirmacin adolece de dos ostensibles fallas. Primero, desconoce los efectos extintivos de la fuerza mayor: sin obligacin no
hay responsabilidad. Segundo, la responsabilidad siempre exige un incumplimiento (objetivo o subjetivo, segn el caso). En este
orden de ideas cul es el incumplimiento que sanciona la teora de los riesgos? Desde luego, no regula ningn incumplimiento.
Imposibilidad de ejecucin o no-ejecucin no es lo mismo que incumplimiento o abstencin. Un agente en una ocasin dada, se
abstiene de hacer una determinada cosa si, y slo si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la hace () Abstenerse no es lo
mismo que no-hacer () Si, por ejemplo, una determinada ventana est cerrada en una determinada ocasin, uno no la cierra en
esa ocasin -pero tampoco se abstiene de cerrarla- VON WRIGHT. Georg. Norma y accin. Una investigacin lgica.
Traducido por Pedro Garca Ferrero. Madrid: Tecnos, 1979, p. 62.

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persigue responder dos preguntas: qu pasa con la obligacin correlativa? (i) y, de la misma
manera cul es la suerte del contrato? (ii) Las reglas res perit debitori y periculum nemo
tenentur imponen la liberacin del acreedor y la terminacin ipso facto del contrato.

77. Si bien todas las reglas se apoyan en justificaciones interesantes, pensamos que la naturaleza
del contrato bilateral exige que se consulte el concepto de causa de la obligacin (que recogen
estas reglas periculum nemo tenentur y res perit debitori).60

78. Para terminar, queremos referirnos al siguiente aspecto: la imposibilidad que afecta
parcialmente la ejecucin de la obligacin del deudor. En esta hiptesis concurriran normas de
la fuerza mayor, la responsabilidad civil y la teora de los riesgos de los contratos bilaterales.
Esto es, la obligacin del deudor se extinguira parcialmente. Las normas de la responsabilidad
civil seguiran vigentes respecto del saldo de la obligacin que no pereci.61 Por su parte, qu
regulara la teora de los riesgos de los contratos bilaterales?

La normativa se ocupa en parte de este asunto. Principalmente respecto de las destrucciones

parciales de cuerpos ciertos. En materia civil se aclara que si el cuerpo cierto debido experimenta
una lesin parcial por el acaecimiento de la fuerza mayor, el acreedor debe recibirlo en el estado
en que se halle (Art. 1648 inc. 1 C.C.). Es decir, la obligacin correlativa no experimenta ningn
cambio. Se trata de la regla res perit creditori aplicada con todo su rigor.
60

En el Art. 1431 del Cdigo Civil peruano se propone una regla general en este sentido: En los contratos con prestaciones
reciprocas, si la prestacin a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto
de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestacin y debe restituir lo que ha recibido. En el
derecho alemn, el BGB ofrece una solucin similar, segn la cual si la obligacin de una parte resulta imposible de ejecutar y su
inejecucin no le es impotable, sta no puede demandar la ejecucin de su contraparte ( 323, B.G.B.).
En materia de bienes materiales podra pensarse que su tenencia fsica debera ser un factor determinante para asignar el riesgo de
su prdida (periculum res sequuntur): es el tenedor quien custodia el bien. Sin embargo, vemos como esta eventual regla
periculum res sequuntur para casos como el contrato de arrendamiento sera altamente inconveniente (los riesgos de la prdida
del cuerpo cierto los debera asumir el arrendatario). Tambin podra proponerse la extensin de la regla res perit domino. Sin
embargo, pensamos que esta regla es ampliamente improcedente respecto de aquellos bienes cuya entrega material no significa
tradicin del derecho real (v.gr. vehculos, naves, aeronaves e inmuebles). De igual manera, para operaciones de garanta como la
reserva de dominio o el leasing la implementacin de esta regla encontrara mucha resistencia. Por lo dems, vemos como estas
dos posible reglas: periculum res sequuntur y res perit domino solamente se ocupan de fuerzas mayores que destruyen bienes
materiales, dejando de lado los otros casos. Por ello, pensamos que en materia de contratos bilaterales el concepto de causa de la
obligacin es mucho ms amplio y preciso.
61
Frente a la destruccin parcial de un cuerpo cierto se ha afirmado que () en lo tocante con los residuos aprovechables, si
algunos han quedado, porque respecto de stos no se presenta la imposibilidad de pagar en que el eximirse el deudor tiene su
fundamento, l ha de guardarlos con la misma diligencia a que vena obligado con relacin a la especie convertida en tales
residuos. RODRGUEZ FONNEGRA. Jaime. Del contrato de compraventa y materias aledaas. Bogot: Lerner, 1960, p.685.

30

79. Sin embargo, respecto de otras hiptesis, encontramos otras soluciones. Por ejemplo, una
aplicacin morigerada de la regla res perit debitori la encontramos en el contrato de
arrendamiento: si la destruccin del bien arrendado es parcial el arrendatario podra pedir la
rebaja del precio (Arts. 1986 y 1990 C.C.62). De igual manera, respecto de la muerte del
empresario que le pone fin al contrato de arrendamiento de servicios materiales, se advierte en el
Art. 2062 C.C. que si hay trabajos preparados, el que encarg la obra debe pagar
proporcionalmente su valor. Esta frmula se debera extender al contrato de arrendamiento de
servicios inmateriales (Arts. 2063-2069 C.C.).63Tambin las interrupciones parciales por fuerza
mayor dan lugar a una reduccin en el precio por parte del transportador (Art. 1594 C.Co.).64

62
Ahora si los daos del bien son tan graves que vulneran ampliamente el objeto de la obligacin del arrendador, el arrendatario
puede declarar unilateralmente terminado el contrato (Art. 1986 C.C.). Vase a: MARN VLEZ, Gustavo. Las obligaciones de las
partes en el mantenimiento de los inmuebles arrendados un escenario de justicia contractual?. Disponible en:
http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/28/7_Las%20obligaciones.pdf.
63
Como se advierte desde la doctrina, los contratos de arrendamiento de servicios materiales y de arrendamiento de servicios
inmateriales son acogidos como un mismo contrato, con la denominacin de contrato de empresa. Vase a: GMEZ ESTRADA,
Csar. De los principales contratos civiles. Bogot: Temis, 1999, p. 317.
64
A partir de estas soluciones de la extincin parcial de una obligacin por fuerza mayor podra pensarse que existe una remota
similitud entre la teora de los riesgos de los contratos bilaterales y la teora de la imprevisin (Art. 868 C.Co.): en los dos casos
una obligacin contractual puede ser objeto de un reajuste. No obstante, excepcin hecha de este aspecto, se trata de institutos
radicalmente diferentes. La teora de la imprevisin es un mecanismo jurdico que persigue dar solucin al desequilibrio grave
producido entre las obligaciones contractuales por el alza imprevista de los precios. Es un instrumento jurdico de preservacin de
un contrato, con el cual se autoriza al juez para que modifique el contrato. Vase a: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 23 de mayo de 1938. Magistrado Ponente: Arturo Tapias P. Gaceta Judicial. Tomo
XLV, p. 544; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-252 de 1998. Magistrado Ponente: Carmenza Isaza de
Gmez y COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 15 de
febrero de 1999, exp. 11194. Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque.