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Orientador:
Professor Doutor Frederico de Lacerda da Costa Pinto
Janeiro de 2015
Orientador:
Professor Doutor Frederico de Lacerda da Costa Pinto
Janeiro de 2015
minha Me:
Pela tua fortaleza de esprito,
pela bondade dos teus sacrifcios,
pelo teu amor incondicional.
memria dos meus avs. Eterna saudade.
IV
Agradecimentos
Fernando Pessoa dizia que viver no necessrio; necessrio criar. E nenhuma criao,
apesar de todo o trabalho solitrio que implica, se faz sozinha.
Assim os meus agradecimentos vo para todos aqueles que fizeram parte da minha
formao pessoal e acadmica e que contriburam para aquilo em que me tornei e para o que
constru, construo e quero continuar a construir.
minha Me e ao meu Pai pelos sacrficios feitos para me proporcionarem a melhor
educao possvel, dando-me os valores humanos e intelectuais necessrios prossecuo
dos meus objetivos acadmicos.
Ao meu irmo pela generosidade, pelos bons exemplos e pela inspirao.
minha famlia, infelizmente separada por um vasto oceano de saudade, pela alegria de
viver e pela valorizao da unio.
Aos meus grandes amigos de infncia pela lealdade absoluta e por me fazerem
compreender todos os dias a importncia da amizade verdadeira.
Aos meus colegas e professores pela partilha de dificuldades e de desafios.
Ao meu Orientador, pelo brilhantismo, pelos conselhos e pela constante disponibilidade
demonstrada.
Ao meu curso que me ensinou a cultivar a humildade e o esprito crtico.
VI
Reimp. reimpresso
ROA Revista da Ordem dos Advogados
RPCC Revista Portuguesa de Cincia Criminal
STJ Supremo Tribunal de Justia
StPO Strafprozeordnung
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
TRC Tribunal da Relao de Coimbra
TRG Tribunal da Relao de Guimares
TRL Tribunal da Relao de Lisboa
TRP Tribunal da Relao de Lisboa
Vol. volume
VIII
Resumo
IX
Abstract
Recordings and photographs obtained by private individuals can be two of the most
relevant evidences in helping finding the truth; however, they can also conflict with
fundamental rights such as privacy, spoken word or image of the targets. It is not enough
that only the violation of the right to privacy is withdrawn because rights to spoken word or
image, unattached from the first one, show up independently as the main violated rights and
are criminally protected in article 199 of the criminal code. Its use as evidence is, on a first
moment, dependent on the private's conduct lawfulness, as it is stated in article 167 of the
criminal procedure code.
In order to consider its lawfulness, and accept its use as evidence, portuguese higher
courts have been defending constructions mostly based on legal causes of defense. Although
agreeing with a more flexible position of weighing all the interests at stake instead of
denying its use as evidence, we believe notwithstanding that some of these solutions are
misleading and shall not be spared from critics.
Lastly, even if we reach a positive conclusion about the lawfulness of obtaining and
using recordings and photogtaphs carried out to court by private individuals, they must not
be however automatically admitted as evidence, still being necessary to proceed to a
separate weighting, within the criminal procedure and its own legal rules, about their real
purposes in the case.
XI
Introduo
que deixamos como pano de fundo e que estar sempre presente nas reflexes que
formos fazendo ao longo da dissertao.
do material recolhido. Nos casos em que este problema possa ser levantado, parece
no existir na lei uma soluo direta para o resolver, estando a sua valorao
dependente da entidade que avalia livremente a prova. Mas isso um problema
geral e transversal a todos os meios de prova como se sabe, at a prpria prova
testemunhal, sujeita a processos psicolgicos de perceo subjetiva ou de falsas
memrias, pode levantar o mesmo problema 17. Assim para ns essencial que
duas coisas fiquem escritas. Que cautela seja a palavra de ordem para o intrprete
e aplicador, tornando-se no s necessrio afastar concees que absolutizem a
eficcia e veracidade destes meios de prova, como tambm a apresentao de
outros meios de prova complementares. E que se exija a existncia de um
procedimento pericial obrigatrio de verificao do estado das gravaes ou
fotografias de modo a garantir o seu nvel de fiabilidade j no apenas com base
no bom senso do julgador, mas atravs da existncia de um parecer tcnico que
confira outro tipo de solidez no momento da tomada de deciso18.
Depois de identificarmos o enquadramento legal da matria dentro da prova
documental, chegamos agora nossa norma primordial que aparentemente nos d
a resposta para o problema da utilizao processual das gravaes e fotografias
obtidas por particulares. Essa norma o art. 167, n 1 cabe agora, no ponto
seguinte do presente captulo, precisar o significado desta norma.
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de
dados
pessoais,
especialmente
relevante
nos
casos
de
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posterior, uma vez que esta questo ser tratada a propsito da admissibilidade de
utilizao de gravaes provenientes de sistemas de videovigilncia instalados por
particulares que no tenham cumprido os requisitos legalmente impostos. O que
por agora importa referir que no defendemos uma interpretao restritiva do art.
167, n 1 do CPP, limitando a sua incidncia apenas e s s normas do CP. Mas,
com exceo desta considerao que se pode aplicar ao caso especfico da
utilizao de sistemas de videovigilncia por particulares, inevitavelmente, as
normas primordiais encontram-se no CP os arts. 192 e 199.
Nos termos do primeiro, se forem usados por particulares processos de
gravao de voz e registo de imagem que contendam com a vida privada de
outrm, tal conduta ser considerada ilcita23. De acordo com o segundo,
estabelece-se a incriminao de gravaes e fotografias obtidas ou utilizadas sem
consentimento ou contra vontade do visado que no sejam obtidas em contextos
privados, pois a a incriminao aplicvel ser a do art. 192 do CP. Apesar de
partida poder configurar-se como difcil a compatibilizao destas duas normas
por possurem mbitos de aplicao sobrepostos 24, a verdade que se trata de um
concurso aparente, uma vez que so duas normas que protegem bem jurdicos
distintos e que possuem uma relao de subsidiariedade 25. Quer isto dizer que a
incriminao do art. 199 do CP s entra em jogo se conclurmos que, atravs da
utilizao destes processos, no houve devassa da vida privada do visado.
A segunda questo a que nos propomos responder prende-se com a
determinao das necessrias consequncias que podemos retirar da norma do n 1
do art. 167 pelo facto de o legislador ter optado pelo critrio da ilicitude penal
substantiva para determinar a proibio de prova em anlise.
Em primeiro lugar, podemos dizer que torna bvia a vontade do legislador em
23 Temos ainda os arts. 193 (devassa por meio de informtica), 194 (violao de correspondncia ou de
telecomunicaes) e 195 (violao de segredo), formas especiais de crimes de devassa.
24 COSTA ANDRADE, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal: parte especial, Tomo I (dirigido por
Figueiredo Dias), 2 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2012, pp. 1065 e 1066.
25 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do CP luz da CRP e da CEDH, Lisboa: Universidade
Catlica Editora, 2010, p. 538.
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efetivao dessa garantia cabe tambm aos prprios particulares, entendidos como
cidados ativos e dinmicos cujo papel fundamental na prossecuo de espaos
fsicos e cognitivos de segurana, antevendo a possibilidade de os mesmos
poderem recorrer a meios de efetiv-la.
Para alm disso, a douta deciso menciona tambm a necessidade de defesa de
valores como a perseguio penal como um interesse justificativo a atender o
que est em causa saber at que ponto a proteco da intimidade da vida
privada prevalece quando, em contraposio, esto interesses igualmente
relevantes na prossecuo dos valores do Estado os quais (...) podem incorporar
a realizao de objectivos e propsitos sem os quais se torna utpica a vida em
sociedade, identificado que no cerne da temtica
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mesmo46.
Foi com base nesta formulao, mencionada e repetida em vrios Acrdos,
que identificmos os dois grandes critrios utilizados para permitir a sua admisso
processual. Iremos tratar, dentro deste captulo, cada um dos critrios
autonomamente, analisando a forma como so densificados e os problemas que
podem levantar.
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pode tambm ser encontrada no prprio art. 26, n 1 da CRP, que tutela a
privacidade e a elevou a um direito fundamental 47, que nos fala em intimidade da
vida privada, parecendo reportar-se a um qualquer aspeto mais restrito dentro do
conceito de privacidade. Interessa-nos ento tentar compreender com o que que a
jurisprudncia identifica e como que concretiza esse tal ncleo duro da vida
privada e se essa aparente diferenciao nas normas tem alguma relevncia no seu
mbito de proteo.
O bem jurdico privacidade (em sentido material48), tutelado pelo art. 192 do
CP, encontra a sua fundamentao constitucional na previso do direito
intimidade da reserva da vida privada do art. 26, n 1 da CRP. Trata-se de um
direito relativamente recente e cuja progessiva necessidade de proteo foi
surgindo com o entrelaamento entre o exponencial desenvolvimento tecnolgico
e as formas cada vez maiores de devassa e agresso por ele potenciadas 49. Face
consagrao da dignidade humana como valor fundamental de todo o ordenamento
jurdico, a afirmao e realizao da personalidade humana s consegue ter lugar
na medida em que lhe seja garantida a existncia de um espao prprio e livre de
interferncias50. Assim interessa-nos enquanto seres auto-determinativos que
factos, situaes ou simples comunicaes no sejam conhecidos por terceiros ou
sendo-o, que seja o prprio titular a controlar quem pode aceder a esse
conhecimento51. Essa dupla vertente encontra-se igualmente concretizada na
47 CONDE CORREIA, "Qual o significado de abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na
correspondncia e nas telecomunicaes?", in Revista do MP, Ano 20, n 79, julho/setembro 1999, p.
47.
48 Isto significa que as aes descritas no art. 192 do CP s podero ser consideradas como tpicas na
medida em que tenham por objeto factos, eventos ou dados concretamente pertinentes rea de reserva.
COSTA ANDRADE, A tutela penal da imagem na Alemanha e em Portugal, in Revista de Legislao
e Jurisprudncia, Ano 141, n 3972, janeiro/fevereiro 2012, p. 154. Se isso no suceder, as aes podem
continuar a ser punveis, mas apenas dentro do contexto de outras infraes contra a vida privada em
sentido formal, como por exemplo o art. 194, ou cair no mbito de tutela do art. 199 do CP. COSTA
ANDRADE, Comentrio..., p. 1058.
49 FARIA DA COSTA, "As telecomunicaes e a privacidade: o olhar (in)discreto de um penalista", in
Direito Penal da Comunicao - Alguns escritos, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 176. No mesmo
sentido, MOTA PINTO, "O direito reserva sobre a intimidade da vida privada", in Boletim da FDUC,
vol. LXIX, Coimbra: Coimbra Editora, 1983, p. 511.
50 MAUNZ-DRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, C. H. Beck: Mnchen, 1996 p. 156.
51 GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituio Anotada, vol. I, 4 ed., Coimbra: Coimbra
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em
que
se
pode
dividir
nossa
vida. Assim,
existiria
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Editora, 2007 p. 467. No mesmo sentido, MOTA PINTO, "A proteo da vida privada e a Constituio",
in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXVI, Coimbra: Coimbra
Editora, 2000, p. 169
Fazem-no COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1047; PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do
CP..., p. 521; FARIA DA COSTA, O direito penal... p. 71; RITA AMARAL CABRAL, O direito
intimidade e vida privada, in Estudos em Memria do Prof. Doutor Paulo Cunha, Lisboa: AAFDL,
1989, p. 398 e CAPELO DE SOUSA, O direito geral..., pp. 326 a 328.
MAUNZ-DRIG, Grundgesetz..., p. 164.
CLAUS ROXIN, Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal (trad.: scar Julan Guerrero
Peralta), 1 ed., Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2007, p. 104.
MAUNZ-DRIG, Grundgesetz..., pp. 161 e 162.
22
56 MANGOLDT e KLEIN, Das Bonner Grundgesetz Kommentar, Band 1, Mnchen: Franz Vahlen,
1985, p. 159 e MAUNZ- DRIG, Grundgesetz..., p. 162.
57 Assim, Ac. TRL de 30/10/2008 ou o Ac. TRG de 29/03/2004 que considera, a propsito do conceito de
reserva da vida privada que o que est constitucionalmente protegido apenas a esfera privada e
ntima do indivduo.
58 RITA AMARAL CABRAL, O direito intimidade..., p. 399.
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prximas do seu ncleo fundamental. Relativamente a este aspeto, a teoria dos trs
graus poder-se- afirmar como til, na medida em que pode guiar-nos no
estabelecimento de nveis de ofensa privacidade. Contudo, perde a sua utilidade
a partir do momento em que possa servir de fundamento apenas para proteger em
exclusivo a esfera da intimidade.
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pode tomar conhecimento das nossas condutas 68; j se estivermos num local
privado ou reservado, a expectativa de no intromisso incomparavelmente mais
elevada.
Este critrio bastante utilizado em vrias decises jurisprudenciais, sobretudo
em casos respeitantes admissibilidade de gravaes de videovigilncia. Alguns
Acrdos fazem referncia circunstncia de as imagens terem sido captadas num
local pblico de forma a concluir pela no violao da intimidade da vida privada 69
e muitas vezes automaticamente admitir assim o meio de prova. Por exemplo, no
Ac. STJ de 20/06/2011, o Procurador do MP encarregue de se pronunciar sobre o
recurso considerou que, como as gravaes captadas pela videovigilncia, in casu,
foram recolhidas em local pblico () outra coisa no seria de esperar da parte
do arguido ou de qualquer outra pessoa que estivesse ao alcance das mquinas
ser captada a sua imagem. Igualmente no mesmo sentido se pronunciam os Acs.
do TRP de 14/10/2009 (admitindo as gravaes de videovigilncia, captadas num
posto de combustvel, como prova contra os assaltantes), de 03/02/2010 (tambm
admitindo as gravaes de videovigilncia que documentavam a intromisso
noturna do arguido num estabelecimento pblico que se encontrava encerrado) e
de 23/10/2013 que considerou que a imagem captada, em local pblico, por factos
ocorridos em via pblica, do suposto autor do crime por um lado no constitui
nenhuma violao do ncleo duro da sua vida privada, nem do seu direito
imagem, no sendo necessrio o seu consentimento para essa gravao; no
mesmo sentido, os Acs. do TRG de 29/03/2004, referindo-se igualmente a um
caso de captao de imagens de um assalto a um posto de combustvel, e de
19/05/2003, que concluiu que o arguido no foi filmado no contexto da sua esfera
privada porque as mesmas imagens foram captadas numa caixa multibanco.
Assim podemos concluir que o critrio do local onde ocorre a conduta , no
poucas vezes, utilizado para determinar se houve violao do direito intimidade
68 RITA AMARAL CABRAL, O direito intimidade..., p. 396.
69 E tambm, como iremos ver, do prprio direito imagem por fora do n 2 do art. 79 do CC.
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a ilicitude da conduta, enquanto que no caso das fotografias ou filmes que captem
a imagem de uma pessoa, basta apenas que no contrariem a sua vontade 100, sendo
que a escolha das diferentes expresses pelo legislador no foi acidental nem
desprovida de significado101. Tambm neste contexto de descontinuidade entre as
reas de tutela reservadas palavra e imagem assume especial relevncia o art.
79, n 2 do CC para o caso da imagem 102, que prev causas especficas de
dispensa de consentimento da pessoa retratada que podem manifestar-se logo ao
nvel do tipo. Assim por fora da sua maior exposio exterior 103, a imagem acaba
por ter um mbito de tutela mais restrito do que aquele que conferido
palavra104.
Dentro desta limitao, a proteo assegurada palavra e imagem no se faz
de uma forma abrangente, no sentido de que visa toda e qualquer conduta lesiva
como tpica. Tanto a tutela da palavra como a da imagem esto vinculadas ou
utilizao de gravadores para o primeiro caso, ou utilizao de processos
tcnicos de captao ou divulgao105 para o segundo uma manifestao da
descontinuidade e fragmentariedade tpicas do Direito Penal.
As condutas tpicas em que se podem manifestar as agresses a estes bens
jurdicos so essencialmente duas: o ato de gravar ou fotografar (art. 199, n 1,
al. a) e n 2, al. a)) e a utilizao dessas gravaes ou fotografias (art. 199, n 1,
al. b) e n 2 , al. b)). Assim, gravar ou fotografar consiste no registo tcnico das
palavras ou da imagem num qualquer suporte (por exemplo, fita magntica, disco,
cassete, cmara de filmar, etc.) tornando possvel a sua posterior audio ou
reproduo. A utilizao consiste numa nova audio ou visualizao das
gravaes de voz ou das imagens, seja, por exemplo, atravs da sua publicao nos
100COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1185.
101 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 536.
102 HUGO TAVARES, A tutela penal... , p. 201.
103 COSTA ANDRADE, Sobre a reforma..., p. 496.
104 HUGO TAVARES, A tutela penal..., p. 208.
105 COSTA ANDRADE, A tutela penal..., pronuncia-se, atualmente, pela extenso da proteo do direito
imagem a outras formas de atentado que no pressuponham a mediao necessria da mquina
fotogrfica, defendendo, para este direito, um novo paradgima normativo de compreenso e de tutela.
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19/06/2002 ressalta o facto de a gravao no ter sido efetuada por iniciativa dos
assistentes ou de terceiros. Foi o prprio arguido que ligou para o telemvel dos
assistentes e deixou a gravadas, no voice mail, as mensagens que entendeu113;
igualmente o Ac. do TRE de 4/12/2001 afasta o argumento da falta de
consentimento de quem deixou as referidas mensagens, uma vez que foram
proferidas com base na sua livre e espontnea vontade e sem qualquer interveno
do assistente, considerando que no houve intromisso do denunciante na vida
privada ou domiclio da arguida, indo mais longe at ao ponto de afirmar que
aconteceu exatamente o contrrio ou seja, as mensagens gravadas pela arguida
no atendedor de chamadas do denunciante que poderiam ser consideradas uma
intromisso na sua vida privada ou nas suas telecomunicaes. O Ac. do TRP de
17/12/1997, defendendo a mesma soluo para um caso idntico, faz uma analogia
interessante considerando que a gravao aqui funciona como uma mensagem
dirigida pelo arguido ao ofendido, tal como acontece nos casos de uma carta
escrita, sendo que, neste ltimo caso, nunca se questionaria a sua
inadmissibilidade como meio de prova. Com efeito, quanto a estas situaes
especficas, concordamos em geral com o entendimento proferido pelas doutas
decises. inquestionvel a nosso ver que o art. 199, n 1 do CP no visa
proteger o autor das palavras nos casos em que foi ele prprio, de forma
consciente e voluntria, a proceder gravao das mesmas, tendo a perfeita noo
de que elas estavam a ser gravadas. Ainda para mais, tendo em ateno que no
existe qualquer ato ou inteno por parte de quem recebe a mensagem de voz de
proceder sua gravao, uma vez que a mesma ocorre de forma automtica sem
qualquer interveno do titular do telefone.
Da mesma forma, do lado das fotografias, encontrmos Ac. do TRE de
13/11/2011, que tratou de se pronunciar sobre a admissibilidade como prova de um
113 Apesar de neste Acrdo, a prpria gravao em si no ter sido usada como meio de prova. Antes
recorreu-se ao depoimento de testemunhas que, a pedido dos assistentes, tomaram conhecimento das
mensagens gravadas e que transmitiram esse conhecimento ao tribunal.
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114 O argumento utilizado pelo JIC para rejeitar a admisso foi o de que as fotografias consistiam na
prtica de um ilcito criminal, uma vez que no tinha havido qualquer consentimento de utilizao das
mesmas no processo por parte das vtimas do abuso sexual (nem de quem tinha poder para o dar em
nome delas). Ou seja, o indiferimento do pedido nem sequer teve por base a tutela dos direitos
privacidade e imagem dos suspeitos, mas sim dos menores visados e precisamente por essa razo, a
nosso ver, o meretssimo JIC deveria ter chegado concluso oposta. que, mesmo tendo sido
fotografados contra sua vontade, para alm das fotografias reproduzirem materialmente o crime em
causa, no se deve presumir que a sua utilizao em processo fosse contrria sua vontade.
115 No mesmo sentido, MILENE MARTINS, A admissibilidade..., p. 63.
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que aquele que se coloca numa posio atentatria das normas jurdicas e contrria
ao Direito possa poder invocar posteriormente a sua proteo. Com base nestas
consideraes, tem sido comum e consensual entre a doutrina e a jurisprudncia 119
defender que quem procedeu gravao ou fotografia no deva ver a sua
conduta criminalizada. Ora, no sendo a sua conduta criminalizada, portanto lcita
luz do ordenamento jurdico, a jurisprudncia admite estes meios de prova. A
este propsito, refira-se a posio de PINTO DE ALBUQUERQUE que considera
que podem ser valoradas como prova as reprodues da materialidade da palavra
criminosa, uma vez que o art. 26, n 1 da CRP no reconhece um direito
palavra criminosa, e, portanto, o direito penal (...) no protege a palavra
criminosa, entendendo que pela mesma razo, o direito penal tambm no protege
a materialidade da imagem do crime120. No mesmo sentido, o Ac. STJ de
28/09/2011 considera que contrariamente ao defendido por alguma doutrina,
entendemos que o comportamento ilcito do titular do direito palavra e imagem
no uso da mesma determina a perda da dignidade penal da ofensa do referido
direito (...). A proteco acaba quando aquilo que se protege constitui a prtica
de um crime; apesar de o Ac. TRL de 03/05/2006 ter considerado nulas as provas
obtidas atravs de uma cmara de vdeo colocada no local de trabalho do arguido,
a mesma deciso tem uma declarao de voto vencido do Juiz Desembargador
Mrio Morgado dizendo que a captao de imagem dirigida a provar factos
ilcitos em locais pblicos ou no local de trabalho deve considerar-se desprovida
de tipicidade (aquele tipo criminal deve sofrer uma reduo da rea de tutela de
sentido vitimodogmtico)...; igualmente o Ac. TRE de 13/11/2011 defende que no
que se reporta atipicidade, pela via da reduo teleolgica do tipo,
nomeadamente pela considerao que nos encontramos fora da rea de proteo
da norma penal (...) que pensamos encontrar resposta mais sustentada.
Apesar de apelativa, esta tese no livre de crticas. Denegar logo ao arguido a
119 COSTA ANDRADE, Sobre as proibies..., p. 255.
120 PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 463.
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por particulares. Assim, na determinao das provas que podem ser admitidas, a
resoluo da questo fundamentada com base num princpio de ponderao de
interesses, admitindo-se a desconsiderao de direitos fundamentais afetados
quando confrontados com as necessidades inerentes ao combate criminalidade
mais grave. No que concerne a provas trazidas ao processo penal por particulares,
a sua inadmissibilidade no se encontra partida vedada se a mesma passar pelo
teste do princpio constitucional da proporcionalidade (Verhltnissmigkeit)128.
Ora, este princpio impe que o julgador pondere a ttulo casustico e luz das
circunstncias do caso concreto entre o direito privacidade do ofendido e a
importncia da prova face gravidade do crime em causa, por forma a concluir
sobre a sua admissibilidade129. A realizao da justia penal afirma-se como um
interesse primordial do Rechtsstaat, que em determinados casos concretos, pode
implicar um sacrifcio dos direitos fundamentais afetados. Bem patentes desta
concluso so as paradigmticas decises do BverG de 31/01/1973 (em que estava
em causa a anlise da admissibilidade de uma gravao efetuada por um particular,
cujo contedo poderia provar um crime de fraude fiscal) e do BGH de 21/02/1964
(relativa admissibilidade de um dirio apreendido por um particular como meio
de prova). Na primeira deciso, o TC identificou a existncia de um conflito entre
dois princpios constitucionais: por um lado, uma justia eficaz (einer wirksamen
Rechtspflege), que se afirma nos imperativos da aplicao eficaz da lei, na luta
contra o crime, no interesse pblico da mxima determinao possvel da verdade
e na exigncia da manuteno de uma justia que funcione; por outro, o direito
palavra do visado. No caso, atendendo pouca gravidade da incriminao, o TC
acabou por no admitir a gravao. Note-se que a sua inadmissibilidade no ficou
a dever-se sua ilicitude face lei penal, mas antes valorao insuficiente do
128 Partindo do princpio de que no est em causa qualquer aspeto pertencente esfera mais ntima do
visado porque, em caso afirmativo, a jurisprudncia e a doutrina alems no tm admitido qualquer tipo
de ingerncia nessa esfera.
129 CRAIG BRADLEY, The Exclusionary Rule in Germany, in Harvard Law Review, Vol. 96, n. 5,
mar. 1983, p. 1041.
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dos visados. Isto , com o que se disse no se pretende negar a sua existncia, nem
muito menos a sua importncia; contudo, na base deste entendimento encontra-se
o pressuposto de que o interesse do Estado na perseguio criminal se afirma
como um interesse constitucionalmente protegido, semelhana dos direitos
fundamentais e isso encontra-se por demonstrar. No seria de aplicar aqui a lgica
exatamente contrria? A imposio (e realizao) de um Estado de Direito cuja
construo histrica pode, entre outros fatores, ter-se ficado a dever a atuaes
excessivas e arbitrrias do poder pblico no implica precisamente uma certa
contraposio com os interesses da perseguio criminal? A este propsito,
GRNWALD escreve numa perspetiva bastante interessante que o princpio do
Estado de Direito representa um baluarte contra o qual esbarram os interesses da
perseguio penal. Agora vem (...) a inserir o interesse da perseguio penal na
prpria muralha do princpio do Estado de Direito, sendo precisamente no
interior desta muralha que ele ser levado ponderao com os direitos dos
cidados arguidos138. Uma certa generalizao deste princpio orientador de
ponderao poderia levar a uma mais fcil e normalizada aceitao de
relativizao das ofensas a direitos fundamentais, acabando por subverter a lgica
do Estado de Direito.
Outra importante considerao a este respeito deve ser feita. que a aplicao
do raciocnio da ponderao de interesses teria de ser feita pelo intrprete
aplicador da norma139. Ora, no caso destas matrias to sensveis poderamos dizer
que seria de prever que fosse o prprio legislador a proceder a essa ponderao 140.
Se assim no fosse, poderamos defender que se estaria a deslocar (ou mesmo at a
retirar) o papel de ponderao que cabe ao legislador para as mos do intrprete
aplicador141, correndo-se o risco de as solues variarem ao sabor de concees
prprias e casusticas numa matria to fundamental em que no seria partida
138 Apud COSTA ANDRADE, Sobre as proibies..., p. 35.
139 MILENE MARTINS, A admissibilidade..., p. 153.
140 CLAUS ROXIN, Pasado..., p. 87.
141 COSTA ANDRADE, Sobre as proibies..., p. 39.
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tornando-se
difcil
encontrar
autores
que
coincidam
na
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propsito dos problemas que se podem levantar quanto a esta causa especfica.
A legtima defesa (art. 32 CP) em abstrato uma causa de justificao cuja
utilidade pode ser bastante relevante para a temtica das gravaes de voz no
consentidas. Isto porque as mesmas podem afirmar-se como meios necessrios
para repelir uma agresso atual e ilcita de um interesse juridicamente protegido.
Basta pensarmos no exemplo paradigmtico dos crimes de coao (art. 154 CP)
ou de extorso (art. 223 CP) por forma a defender-se da ameaa, a vtima
procede gravao do agente, seja com a finalidade de identific-lo ou mesmo
para recolher prova.
No entanto, h que avanar com cautela e nunca esquecer os requisitos
especficos que possam fundamentar o recurso legtima defesa. Logo partida, o
meio (a gravao) tem de ser necessrio, isto idneo a evitar ou pr fim
agresso. Assim se for possvel vtima recorrer fora pblica, o requisito da
necessidade fica afastado. Por outro lado, dentro dos meios idneos, o escolhido
dever ser o menos gravoso para o agressor. Por fim, temos de estar perante uma
agresso atual148. Quanto a este ltimo requisito, COSTA ANDRADE considera
que ser de excluir a sua aplicao quando a comunicao esgota a agresso, como
por exemplo no crime de injrias ou em que com a gravao apenas se pretende
prevenir um perigo futuro149. A este propsito coloca-se a questo de saber se se
poder admitir a legtima defesa preventiva150. Assim, se A sabendo com toda a
certeza que B vai agredir C e se dirige ao local combinado com a cmara
preparada para filmar tudo, no se pode argumentar que tenha agido em legtima
defesa. E isto logo porque a ameaa pode ser evitada com o recurso s autoridades
pblicas. Claro que podemos discutir se o recurso s autoridades seria eficaz no
148 Segundo PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio..., p. 146, a atualidade da agresso verifica-se
quando ela est em curso ou est iminente. Iminente a agresso que tenha alcanado o estdio dos atos
de execuo ou, sendo punveis, dos atos preparatrios.
149 COSTA ANDRADE, Comentrio..., p. 1224.
150 Admitindo que quando est em causa a preparao antecipada da defesa atravs de aparelhos
automticos relativamente a uma agresso eventual, a defesa legtima do ponto de vista da atualidade,
desde que no momento da defesa a agresso seja atual, FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal..., p. 413.
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valorao
prvia,
num
concreto
processo-crime,
da
licitude
da
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que pode operar precisamente no momento da utilizao das imagens e que, a ser
interpretada da forma que propusmos, tambm pode ter relevncia.
Aproveitando a referncia feita a esta norma, podemos agora tambm
introduzir aquele que consideramos ser um outro equvoco levado a cabo pela
jusrisprudncia. O mesmo prende-se com o mbito de aplicao do art. 79 do CC
e com a determinao das condutas especficas que nele se encontram vedadas.
que da leitura do seu n 1 resulta apenas a proibio de exposio, reproduo ou
lanamento no comrcio do retrato da pessoa, o que parece apontar para a ilicitude
da conduta reportar-se apenas sua utilizao, no prevendo nenhuma sano para
o ato (prvio) da captao da imagem 180. E pergunta-se qual que pode aqui ser o
equvoco? Se considerarmos que o art. 79 do CC se reporta apenas utilizao da
imagem, ento a consequente invocao das justificativas do seu n 2 s pode
operar no momento em que estivermos a averiguar se foi ou no violado o
disposto na al. b) do n 2 do art. 199 do CP que, como acabmos de criticar,
um passo que raramente dado nas doutas decises que lemos. Isto , ficaria
vedada a invocao, por exemplo, das exigncias de justia como causa de
justificao no momento da recolha. E isto levantaria uma srio problema quanto
construo das solues que tm sido invocadas pela jurisprudncia a este
propsito e recorrendo a esta norma, uma vez que na sua formulao, a maior
parte das vezes, a existncia de justa causa averiguada exclusivamente no
momento da obteno. Ora, tal significaria invocar uma causa de justificao para
a obteno que s poderia entrar em ao no campo da utilizao.
Apesar de a formulao literal da norma civil se reportar apenas utilizao
sem consentimento do retrato, possvel encontrar posies contrrias na doutrina.
Desde logo, CAPELO DE SOUSA defende que o art. 79, n. 1 do CC tambm
180 Assim, no Parecer n. 95/2003 da PGR defende-se que ... atenta a letra da lei, o ordenamento
juscivilista apenas considera ilegtima a exposio, reproduo ou comercializao do retrato, mas no a
simples fixao da imagem num retrato. No mesmo sentido, SRGIO PENA, Os produtos da
videovigilncia..., p. 116. Tambm o Ac. TRE de 24/04/2012 acolhe esta interpretao.
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73
destes meios de prova com base numa argumentao que, pelo menos, ao
identificar corretamente todos os problemas em conflito, solidificasse a
argumentao invocada.
74
ultrapass-lo, pois que temos como certo que o ponto de partida do problema ter
de passar sempre pela anlise da conduta luz das incriminaes em causa. Assim
parece estar aqui concretizada a ideia de prevalncia do direito penal substantivo
sobre o direito processual penal. Com isto, parece negar-se algum grau de
autonomia normativa e valorativa que deveria de existir no campo do processo
penal. Contudo, no queremos dizer que estas duas reas devam ser totalmente
autnomas uma da outra que nunca nos podemos esquecer que a ordem
jurdica uma s e apesar de presidir e tutelar diferentes valores em diferentes
reas, deve evitar entrar em contradies sob pena de perder o seu reconhecimento
e a sua eficcia. Contradies essas que sero levadas a um nvel pouco suportvel
quando esteja em causa o confronto com os aspetos mais essenciais e bsicos
definidos pelas sociedades humanas, que so espelhados precisamente no direito
penal. que se em outros ramos do ordenamento jurdico essa separao e
autonomia pode ser mais facilmente visualizada e portanto eventuais contradies
mais facilmente ultrapassveis, tal raciocnio torna-se mais difcil quando entram
em jogo as valoraes especficas do direito penal.
No entanto, apesar do que fica aqui dito, no nos devemos impedir de tentar
tecer alguns comentrios sobre as concluses que se tm retirado acerca dessa
prevalncia e dessa ligao aparentemente absolutas entre estes dois ramos do
Direito.
Com efeito, importante pelo menos questionar se de facto existe mesmo essa
tal prevalncia do direito penal substantivo sobre outros ordenamentos jurdicos,
especialmente o processual penal. que muitas vezes as solues prprias que se
encontram para os problemas que se manifestam em cada uma dessas reas
resultam, ou podem resultar, do recurso a valoraes prprias da outra rea 183,
colocando assim em causa uma eventual ideia de prevalncia, porque se ela
realmente existisse ento no haveria necessidade de se recorrer a solues de um
ordenamento jurdico que lhe fosse inferior. A esse propsito, igualmente
183 COSTA ANDRADE, Sobre a valorao..., p. 570 .
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como
uma
soluo
possvel
para
problema.
Assim
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sobra ainda um espao mesmo que se possa considerar ser um espao pequeno
para a eventual ponderao de violao de outras normas estritamente processuais
ou at mesmo constitucionais. Basta pensarmos, por exemplo, no n 8 do art. 32
da CRP ou no n 1 do art. 126 do CPP quando fazem referncia a ofensas
integridade moral das pessoas, ofensas essas que podem traduzir-se, entre outras
condutas, na utilizao de meios enganosos (art. 126, n 2, al. a), ltima parte)),
no sendo difcil equacionar a utilizao de gravadores e cmaras ocultas como
meios que se possam caraterizar como tal. Para alm destes meios poderem
potenciar a assuno de comportamentos auto-incriminatrios 190, podem, em
ltima instncia, configurar-se como verdadeiras confisses processuais no livres
nem esclarecidas.
Assim se certo que a questo da admissibilidade destes meios de prova passa,
num primeiro momento, pela incontornvel anlise das potenciais condutas
criminalmente tipificadas que possam ser subsumidas aos factos, no menos certo
nos parece a concluso de que tratando-se tambm de um problema de ndole
processual, essa mesma admissibilidade deve posteriormente ser ainda
equacionada face aos preceitos constitucionais e processuais que possam ter
relevncia no caso concreto. E isto porque os filtros da lei penal podem no ser
suficientes para impedir atentados que se manifestem como intolerveis luz do
caso concreto e que possam ser inexplicavelmente ultrapassados, ao arrimo das
normas constitucionais e processuais.
claro que se pode argumentar contra o que acabmos de dizer que as
referidas normas se dirigem apenas s instncias formais de controlo, no
existindo possibilidade de invoc-las quando estejam em causa atentados aos
direitos nelas tutelados quando levados a cabo por particulares por no serem
190 Defendendo que a prerrogativa da no auto-incriminao no se deve aplicar s declaraes
extraprocessuais do arguido no dirigidas a rgos de perseguio criminal, PAULO SOUSA
MENDES, O processo penal entre a eficcia e as garantias, in Direito da Investigao Criminal e da
Prova (coord.: Fernanda Palma, Augusto Silva Dias, Paulo de Sousa Mendes e Carlota Almeida),
Coimbra: Almedina, 2014, pp. 77 e 78, seguindo PAULO MESQUITA, A prova do crime e o que se
disse antes do julgamento, 1 ed., Coimbra: Coimbra Editora, p. 584.
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Concluses
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invocao das exigncias de justia deve ser apoiada numa demonstrao efetiva,
luz dos requisitos do princpio da proporcionalidade, que a utilizao do meio de
prova indispensvel no caso concreto.
20. A esmagadora maioria das decises que admitem estes meios de prova tem
cometido um erro ao no se manifestar acerca do juzo de (i)licitude no momento
da utilizao das gravaes e imagens. A verificao da justa causa, por forma a
excluir a responsabilidade criminal do particular e admitir a utilizao probatria
do material, apenas feita no momento da obteno, havendo uma
desconsiderao aparentemente inexplicvel sobre a problemtica da sua
utilizao em processo penal como uma possvel forma de atentar contra os bens
jurdicos afetados.
21. Por consequncia da falta de anlise do juzo de licitude da conduta ao nvel da
utilizao, e se partirmos do princpio de que a dispensa de consentimento prevista
no n 2 do art. 79 do CC se reporta precisamente ao momento da utilizao,
conclumos que podemos apontar jurisprudncia maioritria uma construo
incongruente nas suas solues, uma vez que parece invocar, para o momento da
recolha, uma causa justificativa que s deveria operar no momento da sua
utilizao.
22. A aceitao da continuidade e da semelhana entre os juzos valorativos
operados ao nvel do direito penal e do direito processual penal tem sido um
dogma constante e praticamente inquestionvel. O art. 167, n 1 do CPP vai ao
encontro desta posio, prevendo uma proibio de valorao de gravaes ou
fotografias ilicitamente obtidas por particulares. Sem prejuzo de podermos em
abstrato questionar essa opo fundada na continuidade entre estes dois
ordenamentos jurdicos, no podemos deixar de nos afastar dessa concluso.
89
90
Bibliografia
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Relator:
Joo
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6f80257199003ab4f2?OpenDocument
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 05/02/2003, disponvel e
consultado em Coletnea de Jurisprudncia, Ano XXVII, tomo I, p. 134
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 15/02/1989, disponvel e
consultado em Coletnea de Jurisprudncia, Ano XIV, tomo I, p. 154
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http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/301ec6a6cdd8ce
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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 23/01/2013, Processo n.
932/07.5TAVRL.P1, Relatora: Lgia Figueiredo, disponvel e consultado em
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/462161ac9b910
29680257b270041c3b8?OpenDocument
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 11/07/2012, Processo n.
1659/10.6JAPRT.P1, Relatora: Maria Deolinda Dionsio, disponvel e consultado
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Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 23/11/2011, Processo n.
1373/08.2PSPRT.P1, Relator: Mouraz Lopes, disponvel e consultado em
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c280257967003fc659?OpenDocument
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 03/02/2010, Processo n.
371/06.5GBVNF.P1, Relatora: Eduarda Lobo, disponvel e consultado em
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/6d4ef3fcf72844
43802576cb004dcf1a?OpenDocument
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 14/10/2009, Processo n.
103/05.5GCETR.C1.P1, Relator: ngelo Morais, disponvel e consultado em
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/1871bed4522f35
f580257655004973ed?OpenDocument
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 23/04/2008, disponvel e
consultado em Coletnea de Jurisprudncia, Ano XXXIII, tomo II, p. 233
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 26/03/2008, disponvel e
consultado em Coletnea de Jurisprudncia, Ano XXXIII, tomo II, p. 223
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 22/03/2006, disponvel e
consultado em Coletnea de Jurisprudncia, Ano XXXI, tomo II, p. 198
100
Relator:
Manuel
Braz,
disponvel
consultado
em
http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/e2c956e6d7f8eff
480256e68002def26?OpenDocument
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 19/06/2002, disponvel e
consultado em Coletnea de Jurisprudncia, Ano XXVII, tomo III, p. 218
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 17/12/1997, disponvel e
consultado em Coletnea de Jurisprudncia, Ano XXII, tomo V, p. 240
101
ndice
Introduo............................................................................................................................1
1. Os processos tcnicos de gravao de voz e registo de imagem como meio de prova. . .5
1.1. Fins do processo penal e (proibies de) prova.......................................................5
1.2. Os processos tcnicos de gravao de voz e registo de imagem como prova
documental......................................................................................................................8
1.3. A proibio de utilizao de gravaes de voz e registo de imagem quando obtidas
de forma ilcita..............................................................................................................10
2. A resposta flexvel da jurisprudncia nacional sobre a excluso da ilicitude ...............15
2.1. As tendncias atuais e as razes justificadoras......................................................15
2.2. A identificao dos critrios invocados para permitir a sua utilizao probatria 19
2.2.1. O primeiro critrio: "No dizer respeito ao ncleo duro da vida privada".....20
2.2.1.1. A concretizao do conceito de vida privada do art. 192 do CP...........25
2.2.2. A insuficincia do critrio: a violao autnoma dos direitos imagem e
palavra .....................................................................................................................29
2.2.2.1. O art. 199 do CP e a sua rea de tutela tpica........................................34
2.2.2.1.1. A atipicidade de gravaes ou fotografias feitas pelo autor das
mesmas............................................................................................................38
2.2.2.1.2. A reduo teleolgica de sentido vitimodogmtico .......................41
2.2.2.1.3. A concordncia e o acordo presumido............................................44
2.2.3. O segundo critrio: "Haver justa causa na sua obteno"..............................46
2.2.3.1. A via da ponderao de interesses conflituantes.....................................46
2.2.3.2. A via das causas de justificao .............................................................52
2.3. Os equvocos da jurisprudncia maioritria...........................................................67
3. A excluso da ilicitude penal e consequente admisso da prova: da sua pretensa
inseparabilidade.................................................................................................................75
Concluses.........................................................................................................................84
Bibliografia........................................................................................................................91
Lista de Jurisprudncia......................................................................................................97
102