FACULDADE CARLOS DRUMMOND DE ANDRADE

TIO-TRABALHO INTERDISCIPLINAR ORIENTADO

DIREITO E JUSTIA

SO PAULO
2015

FACULDADE CARLOS DRUMMOND DE ANDRADE

DIREITO E JUSTIA

Trabalho apresentado como parte integrante da

avaliao dos alunos do 1 e do 2 semestre no
curso em Direito da unidade Penha.

SO PAULO
2015

ALUNOS PARTICIPANTES DO TIO

Afonso Leal de Lima

Allan Barbosa de Souza Luis
Ana Lucia Oliveira de Morais
Ana Valria Pereira de Brito
Andr Milito de Lima
Andrei dos Santos
Bruno Manuel de Souza Augusto
Caroline Harumi Uehara
Daniela Cristina Moraes dos Santos Gomes
Danilo Urbano Correia
Douglas Celso Wanderley Junior
Edson Pereira da Silva
Edmilson de Azevedo Meris
Ernesto Geysel Neves
Fabio Jos da Silva
Fernanda Ferreira de Arajo
Fernando Antnio Nascimento Printes
Francisco Firmo Teles
Gabriel Merique
Helena Lopes Fonseca
Henrique Csar L. Silva
Jefferson Xavier Gomes Pereira
Jefferson Conceio Dias
Jssica da Silva Venncio
Johny da Silva
Jos Santos do Nascimento
Joseslene Dbora Lindo de Lima
Juliana Mondevaim dos Santos
Juvncio Carvalho Pereira
Lais Fernandes da Silva
Luciene Araujo Lopes
Lucinia Golfetti Garcia
Maria Ednalda Gomes do Carmo
Mariana Aparecida Pontes Silva
Maria do Perpetuo Socorro Vieira Ramos
Marielle Julio da Cunha
Mario Denis Alves
Marcela de Oliveira Faria
Marcela Oliveira Silva
Marcos Paulo Cavalcanti de Sousa
Marjorie Utrilla Nascimento
Matheus Miguel dos Santos
Michele Achcar Souza Branco

RA: 561157
RA: 561485
RA: 558422
RA: 043218
RA: 560530
RA: 560339
RA: 559980
RA: 561265
RA: 561881
RA: 560673
RA: 561842
RA: 285868
RA: 561824
RA: 561195
RA: 561336
RA: 561954
RA: 560265
RA: 561726
RA: 560035
RA: 558617
RA: 559860
RA: 557531
RA: 022934
RA: 557345
RA: 557565
RA: 561674
RA: 561019
RA: 561573
RA: 561385
RA: 560634
RA: 561748
RA: 560401
RA: 561885
RA: 561775
RA: 558360
RA: 561014
RA: 561906
RA: 007101
RA: 560703
RA: 285998
RA: 557870
RA: 559343
RA: 561672

Mirian Cord
Mirian Valentino de Souza
Monique de Carvalho Teles
Rafael Moreira da Silva
Remigio Tito Medeiros
Roberta Guimares
Robson Gimenes
Ruane Souzados Santos
Valny Rodrigues da Silva
Valter Moraes de Souza Junior
Vera de Sousa Farias
Tain Pereira da Silva
Weslei Ferreira Assuno

RA: 011573
RA: 558404
RA: 560237
RA: 559712
RA: 557029
RA: 556516
RA: 561673
RA: 561460
RA: 559839
RA: 023280
RA: 558449
RA: 547962
RA: 561895

Banca avaliadora do TIO

_________________________________________________
Prof Orientador Dr. Danilo Junior de Oliveira

______________________________________________
Prof Ms. Andrea Arajo Diniz Matos Zambl

______________________________________________
Prof Ms. Wellington Frana de Lima Ramos da Silva

AGRADECIMENTOS

Agradecemos o apoio, incentivo e confiana depositada em ns, pelo orientador Prof.

Dr. Danilo Junior de Oliveira e a sua dedicao e empenho em nos auxiliar nesta primeira
experincia como orientador, assim como para os alunos do 1 semestre e aos alunos do 2
semestre neste TIO.
Agradecemos a oportunidade que nos foi concedida pela Faculdade Carlos Drummond
de Andrade, colocando-nos desde o primeiro semestre em contato com as tcnicas bsicas de
trabalho coletivo e em tese treinar a persuaso individual de cada estudante.
Agradecemos a Doutora Coordenadora Debora Abgariani Colombo, pela programao e
organizao deste Trabalho de Introduo Orientado em parceria com o Vice Diretor Acadmico
da Faculdade, Carlos Roberto Dias Iema.
Agradecemos aos funcionrios da Biblioteca da Faculdade, os quais nos auxiliariam nas
buscas por Revistas Cientificas e Doutrinas, de extrema importncia para a concluso deste TIO.
Agradecemos a Professor Doutor Danilo Junior de Oliveira, que ministrou as aulas
Introduo ao Estudo do Direito para os alunos do primeiro semestre, assim como do segundo
semestre e que ir fazer uso da nota deste trabalho como forma avaliativa.
Agradecemos ao Professor Doutor Marcos Lopes Padilha, que ministrou as aulas de
Metodologia Cientifica para os alunos do primeiro semestre, assim como do segundo semestre e
que ir fazer uso da nota deste trabalho como forma avaliativa.
Agradecemos ao Professor Doutor Marcos Lopes Padilha, que ministrou as aulas de
Sociologia Jurdica para os alunos do primeiro semestre, assim como do segundo semestre e que
ir fazer uso da nota deste trabalho como forma avaliativa.
Agradecemos ao Professor Doutor Marcos Lopes Padilha, que ministrou as aulas de
Histria do Direito para os alunos do primeiro semestre, assim como do segundo semestre e que
ir fazer uso da nota deste trabalho como forma avaliativa.
Agradecemos ao Professor Doutor Jesus Claudio Pereira de Almeida, que ministrou as
aulas de Direito Civil Parte Geral para os alunos do primeiro semestre, assim como do semestre e
que ir fazer uso da nota deste trabalho como forma avaliativa.
Agradecemos a banca examinadora, composta pelo Professor Wellington Frana de
Lima Ramos da Silva e pela Professora Andrea Arajo Diniz Matos Zambl.

EPGRAFES

A injustia em qualquer lugar uma ameaa justia por toda parte.

(MartinLuther king Jr.).
Onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do
ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no
forem asseguradas, onde no houver limitao de poder, enfim, onde a
liberdade e a autonomia, a igualdade e os direitos fundamentais no forem
reconhecidos e minimamente assegurados, no haver espao para
dignidade humana e a pessoa no passar de mero objeto de arbtrio e
injustias. (Ingo Sarlet Juiz e Jurista brasileiro).
O fim do Direito no abolir nem restringir, mas preservar e ampliar a
liberdade. (John Locke).
H uma grande diferena entre tratar as pessoas igualmente e tentar tornalas iguais. A primeira condio de uma sociedade livre, a segunda
significa uma nova forma de servido. (Friedrich August Hayek).
S haver Paz quando houver Justia! (Princpio Judeu).
A base da sociedade a Justia; o julgamento constitui a ordem da
sociedade: Ora o julgamento a aplicao da Justia. (Aristteles)

RESUMO

O objetivo deste trabalho refletir sobre os conceitos de Direito e de Justia presentes em

diversas perspectivas tericas. A trajetria percorrida pelos conceitos de Direito e Justia uma
construo histrica que, longe de ser isenta e imparcial, demonstra a defesa de interesses que
garantem para determinadas pessoas privilgios e para outras a falta destes. O trabalho demonstra
a diversidade de sentidos e posies das concepes de Direito e Justia, segundo a perspectiva
de vrios pensadores da Filosofia e do Direito.

Palavras-chave: Direito, Justia, Jusnaturalismo, Juspositivismo.

SUMRIO

INTRODUO ........................................................................................................................... 11
CAPTULO 1 O QUE DIREITO? ........................................................................................ 13
1.1 DIREITO NATURAL E POSITIVO ...................................................................................... 15
1.2 DIREITO E JUSTIA ............................................................................................................. 19
CAPTULO 2 ALGUNS ASPECTOS DA HISTRIA DO DIREITO ............................... 26
2.1 DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA ............................................................................... 26
2.2 DO DIREITO PENAL DOS POVOS SEM ESCRITA ........................................................... 27
2.3 A CONTRIBUIO QUE A ESCRITA TROUXE PARA O DIREITO ............................... 28
2.4 AS PRIMEIRAS LEIS ESCRITAS ........................................................................................ 29
2.5 CDIGO ESHNUNNA .......................................................................................................... 29
2.6 CDIGO DE HAMURABI ..................................................................................................... 30
2.7 DIREITO ROMANO .............................................................................................................. 30
CAPTULO 3 ARISTTELES: JUSTIA COMO DIREITO ............................................. 33
3.1 A FILOSOFIA ARISTOTLICA ............................................................................................ 33
3.2 VIRTUDE E TRANSCENDNCIA TICA: PLATO ........................................................ 35
3.3 A VIDA DE ARISTTELES .................................................................................................. 36
3.4 JUSTIA COMO VIRTUDE NA VISO DE ARISTTELES............................................. 39
3.5 A EQUIDADE APRESENTADA POR ARISTTELES ....................................................... 40
CAPTULO 4 JUSTIA CRIST ............................................................................................ 43
4.1 ORIGEM DO CRISTIANISMO E FONTE DA JUSTIA CRIST ...................................... 43

4.1.1 COMPLEMENTANDO A LEI ............................................................................................ 44

4.2 IDADE MDIA ...................................................................................................................... 45
4.3 IGREJA NA IDADE E SUA INFLUNCIA ........................................................................... 48
4.4 TRIBUNAIS DE INQUISIO .............................................................................................. 49
4.5 JUSTIA E RELIGIO .......................................................................................................... 50
4.6 SANTO AGOSTINHO ............................................................................................................ 51
4.7 IDEIA DE JUSTIA E DIREITO NO PENSAMENTO AGOSTIANO ................................. 52
4.8 LIVRE ARBTRIO ................................................................................................................. 53
4.9 AGOSTINHO O AMOR AO SUMO BEM COMO FUNDAMENTO DA VIRTUDE ........... 54
4.10 JUSTO E INJUSTO NA DOUTRINA AGOSTINIANA ...................................................... 54
4.11 PLATONISMO E NEOPLATONISMO ................................................................................ 55
4.12 CONSIDERAES SOBRE SANTO AGOSTINHO .......................................................... 56
4.13 TOMS DE AQUINO QUEM FOI? .................................................................................. 56
4.14 O QUE ELE ESCREVEU? .................................................................................................... 58
4.15 ATIVIDADE DE JUIZ ........................................................................................................ 58
4.16 CLASSIFICAO DE JUSTIA EM AQUINO .................................................................. 60
4.16.1 JUSTIA E DIREITO ........................................................................................................ 61
4.16.2 ACEPO DO TERMO JUSTIA ................................................................................. 61
4.16.3 JUSTIA UNIVERSAL, PARTICULAR, DISTRIBUTIVA E COMUTATIVA ............. 63
4.17 CONSIDERAES DE JUSTIA POR SO TMAS DE AQUINO ................................ 64
4.18 APLICAO DA JUSTIA CRIST E SEUS REFLEXOS NA ATUALIDADE ............. 65
CAPTULO 5 JUSNATURALISMO........................................................................................ 67
5.1 JUSNATURALISMO COSMOLGICO ............................................................................... 69
5.2 JUSNATURALISMO DIVINO .............................................................................................. 71
5.3 JUSNATURALISMO RACIONALISTA .............................................................................. 73
5.4 JUSNATURALISMO CONTEMPORANEO ........................................................................ 74
5.6 CRITCAS AO JUSNATURALISMO ................................................................................... 76

CAPTULO 6 POSITIVISMO JURDICO ............................................................................. 78

6.1 POSITIVISMO JURDICO - KELSEN .................................................................................. 80
6.2 POSITIVISMO JURDICO - HART ...................................................................................... 82
6.3 PS-POSITIVISMO - DWORKIN ........................................................................................ 84
6.4 O POSITIVISMO JURDICO - BOBBIO ............................................................................... 86
6.5 TEORIA CRTICA DO POSITIVISMO DO DIREITO SEGUNDO COELHO ................... 88
CAPTULO 7 JOHN RAWLS ................................................................................................ 93
7.1 BIOGRAFIA ........................................................................................................................... 94
7.2 PRINCPIOS DE JUSTIA ..................................................................................................... 94
7.3 PRINCPIOS DA JUSTIA IGUALITRIA ......................................................................... 96
7.4 JUSTIA COMO EQUIDADE POR JOHN RAWLS ............................................................ 97
7.5 O VU DE IGNORNCIA POR JOHN RAWLS ................................................................... 99
CONCLUSO ............................................................................................................................ 102
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................................... 104
REFERNCIAS DE WEBSITE............................................................................................... 109

LISTA DE FIGURAS

Figura 1: Pea teatral de Sfocles- Antgona ................................................................................ 69

Figura 2: Perodo Cosmolgico ..................................................................................................... 70
Figura 3: So Toms de Aquino .................................................................................................... 72

INTRODUO

Este trabalho interdisciplinar iniciou-se com a proposta de tratar dos conceitos de justia,
direito e sua construo histrica. Ento, o texto seguir com a explicao do conceito de direito
como fonte de justia da antiguidade aos dias atuais.
A primeira parte trata de responder o que o direito. Direito, cuja finalidade se efetiva
ao trazer a paz e ordem, aspectos importantes para uma convivncia harmnica.
Na segunda parte, trar como questo a justia e sua finalidade, desde sua construo e
evoluo ao longo de nossa histria, tratando das primeiras leis ainda no escritas e o surgimento
de novas modalidades de conhecimento como a sociologia jurdica e criminolgica.
Na terceira parte, o conceito de justia como direito em Aristteles ser apresentado,
desde concepes como virtude at a transcendncia tica em Plato. Essas concepes
evidenciam o inicio da filosofia grega.
Seguindo a construo do significado de direito e justia, no quarto captulo ser
discutido o conceito de justia crist, sendo necessrio apresentar a instituio religiosa e os
processos histricos os quais foram primordiais para captar de forma clara a concepo do justo e
injusto. Ainda nessa parte ser tratada a ideia de religio e justia, introduzindo a concepo de
bem de Santo Agostinho, passando por Toms de Aquino, com seu escrito Das Leis, texto em que
permite entender a evoluo das leis, divina, natural e por fim, a dos homens.
No quinto captulo, ser mencionado o limite entre pocas distintas na histria da
humanidade ao mostrar o Jusnaturalismo como conceito hegemnico por pocas e mais tarde em
declnio com o surgimento do Positivismo Jurdico, tema este a ser tratado no captulo seis.
Finalizando o texto, o captulo sete trar os escritos de Jonh Rawls e sua filosofia
moderna, tratando de princpios de justia. Princpios evidentes em nossa

11

sociedade, em que o direito, a partir de critrios de justia, se efetiva ao trazer para a nossa
atualidade leis benficas que buscam igualdade e mais ainda ao tratar os desiguais de forma
desigual, buscando colocar todos dentro de uma equidade, conceito importantssimo para nossa
sociedade.
Logo, os captulos acima tm o compromisso de mostrar a evoluo do significado do
direito e justia, que antes explicados por meio de um caminho teleolgico em busca de uma
verdade, passa a possibilitar uma nova modalidade de conhecimento que desafia qualquer ordem
estabelecida. possvel perceber que direito e justia so concepes que nem sempre esto
prximas da realidade social, assim, a analisar tais conceitos e sua evoluo histrica tambm
fazer uma denncia, pontuando as injustias, pois, na verdade, os direitos no so concretizados
na vida de todos.
O caminho dos derrotados no mundo da justia e do direito possibilita outra forma de
conhecimento, ao resgatar outras verses acerca de tal histria que foi considerado insignificante.
Ento, h a necessidade de mencionar o papel da histria do direito e dos historiadores do direito
que definem quem o vencedor. Trazer o arbitrrio para o debate seja por meio de outras
verses no prprio direito ou das mudanas na concepo de justia, nos garante expor que por
trs de uma aparente linearidade, h rupturas em nosso conhecimento sobre nossa prpria
histria.
A partir de um olhar no contaminado pelas verdades jurdicas estabelecidas, ser
possvel perceber as descontinuidades do direito e da justia, mostrando que temos um mundo
jurdico arcaico, cujos princpios e valores estabelecidos no se efetivam nas prticas.

12

CAPTULO 1 O QUE DIREITO?

O Direito representa um conjunto, pois composto de vrias partes organizadas,

formando um sistema. O direito formado por regras, muitas delas esto divididas em cdigos,
como Cdigo Civil, o Cdigo Tributrio Nacional, o Cdigo Comercial, o Cdigo de Processo
Civil, Cdigo do Consumidor contendo vrias leis.
O Direito tem vrias instituies como os sindicatos, os rgos do Poder Judicirio, do
Poder Executivo entre outros. O objetivo do Direito regular a vida humana em sociedade, e tem
por finalidade a realizao da paz e da ordem na sociedade, e tambm atingir as relaes
individuais das pessoas.
Para Aristteles (1985), o homem precisava de regras para viver em harmonia e evitar a
desordem. Aristteles mencionava que o homem um animal poltico, destinado a viver em
sociedade. Assim, havia necessidade de regras para que pudesse viver em harmonia, evitando a
desordem. (MARTINS, 2008, p.4).
O homem por natureza livre e dono dos seus atos. Vive em conjunto com os demais, e
precisando de regras para sobreviver. O Direito se faz por convivncia humana. Entre tantas
outras funes, o ordenamento jurdico tambm tem funo social, de conduzir as relaes
jurdicas para a convivncia das pessoas.
A sano existe no Direito para que a norma seja cumprida, e para que haja organizao
na sociedade. Ela tem a funo de punir a quem se submete a descumprir uma regra. O Direito
tem em uma das mos a balana e na outra a espada. O emprego da espada e da balana
simboliza a igualdade assegurada.
Miguel Reale (2002) divide trs dimenses no Direito: o Fato, Valor e a Norma. o que
ele denomina Tridimensionalidade do Direito.

Em suma o termo tridimensional s pode ser compreendido rigorosamente como

traduzindo um processo dialtico, no qual o elemento normativo integra em si e
supera a correlao ftico-axiolgico podendo a norma, por sua vez, converterse em fato, em um ulterior momento do processo, mas somente com referencia e
em funo de uma nova integrao normativa determinada por novas exigncias
axiolgicas e novas intercorrncias fticas. Desse modo, quer se considere a
experincia jurdica, estaticamente, na sua estrutura, quer em sua funcionalidade,
ou projeo histrica, normativismo concreto, consubstanciando-se nas regras de
13

direito toda a gama de valores, interesses e motivos que se compe a vida

humana, em que o interprete deve procurar capitar, no apenas segundo as
significaes particulares emergentes da prxis social, mas tambm na
unidade sistemtica e objetiva do ordenamento vigente. (REALE, 2002, p.77).

A teoria da tridimensionalidade do direito, conceito da filosofia do direito estabelecido

por Reale, diz que o direito possui valor fundamental, norma e fato social, estes so princpios
que no podem ser ignorados no estudo do direito.
A norma considerada o primeiro aspecto a ser considerado em um evento jurdico enlaa
os demais fatores, que se efetivam em um cenrio econmico, demogrfico, entre outros,
aspectos relacionados sociedade. Quanto a valor da norma jurdica h uma funo a qual
imprime significado aos acontecimentos que ter como resultado, tendncias que guiaro as aes
humanas desencadeadas a partir destes fatos sociais.
Logo, Reale nos mostra como essa tridimensionalidade do direito est presente na vida,
caracterizando a de forma jurdica. O direito deixa de ser uma cincia isolada e passa a
compreender aspectos que escapam de sua concepo.

O pensador do direito convida os

socilogos, filsofos e juristas a estudarem o direito e os seus fatores de modo conjunto,

relacionando todos os aspectos da vida humana, os quais proporcionam uma dialtica do prprio
conhecimento, trazendo uma sentena judicial diferenciada ao proporcionar uma experincia
axiolgica do prprio valor de justia.
Da, a necessidade de aprofundarmos o estudo dessa experincia normativa, como forma
de fugir de cogitaes abstratas que perde em seu prprio sentido de justia. A maior
preocupao de Reale ao propor sua teoria da tridimensionalidade do Direito foi a de passar a
comunidade, que no podemos criar leis de abstraes humanas, pois temos que efetiv-las
atravs da realidade de um povo. Portanto, necessrio levar em conta a cultura, os hbitos, os
eventos sociais, o dia a dia social, fatores essenciais na criao das leis justas que o fato social
esteja englobado no processo de aprimoramento das Normas.
Se antes as teorias tridimensionais eram esboos lgicos, abstraes, teorias genricas
em que um fato se somava ao outro onde um elemento cooptava o outro como resultado de aes
expressas no mundo jurdico.
14

J a tridimensionalidade do direito, segundo Reale, faz uma analise da experincia

jurdica ao atualizar os valores e aperfeioar o ordenamento jurdico para adequ-los s novas
exigncias da sociedade humana. Essa teoria tridimensional do Direito est inserida em um
processo essencialmente dialtico, onde as regras jurdicas esto compostas do material vivo da
histria, com uma realidade cultural e histrica de uma sociedade, como resultado de
experincias do homem e o meio a sua volta.
Concluindo a teoria tridimensional do direito de Reale, conceito inovador no mundo
jurdico, rompe a ideia de um sistema meramente lgico, fechado como uma abstrao, sem
resultado prtico. Assim, a ordem jurdica traz para a nossa atualidade o objetivo de buscar
solues prticas ao homem e ao seu cotidiano, criando mais uma forma de interligar os ramos
que estudam o direito para que dessa unio cresa a sede de justia, mudando o seu valor
axiolgico, e consequentemente um novo direito como ferramenta que deve estar ao alcance de
todos, defendendo o bem-estar social de todos e a prpria evoluo de uma sociedade.

1.1 DIREITO NATURAL E POSITIVO

O direito, dentre as suas varias concepes, pode ser tido como uma forma abstrata, ou
seja, um ideal de perfeio que perseguido h muito tempo pelo homem desde os primrdios da
civilizao. O homem vive cercado de conflitos, nas mais diversas reas, e h a necessidade de
evit-los, seja de uma forma repressiva ou preventiva. Para diminuir os conflitos, criam-se leis
que tem como tarefa, dentre outras finalidades regular o convvio em sociedade. Atravs dos
tempos, houve diversos tipos de sociedade e cada qual apresentou suas caractersticas, e medida
que as mesmas evoluam, os conflitos cresciam na mesma proporo. Mas nem sempre as leis
escritas existiam para solucionar os problemas, a partir desta evoluo, comeou a surgir um
conjunto de normas escritas, denominado direito positivo, que para muitos filsofos, como Hans
Kelsen, a norma jurdica o Alfa e o mega do sistema normativo, ou seja, o principio e o fim
de todo o sistema. (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 337); entretanto h muito tempo foi
percorrido no caminhar desta evoluo marcante onde sua dicotomia era sempre direito natural x
15

direito positivo, porem sabe-se que um precisa do outro, pois onde ha direito positivo ha tambm
direito natural.
Houve momentos histricos em que o direito era a expresso dos costumes consolidados
em sociedades que ocupavam territrios relativamente pequenos e cheios de cultura. Como em
toda organizao tradicional, os valores tinham um carter absoluto e inquestionvel, e os modos
corretos de agir eram aqueles reconhecidos pelos costumes. E o costume ningum tinha
autoridade para modificar, nem mesmo os chefes polticos. Essa autoridade ate podiam
transgredir certas regras sem sofrer punies, mas no fazia parte do seu imaginrio
possibilidade da mudana da norma, pois a tradio sagrada e rgida. (SILVA, 2015).
Temos como exemplo desde o surgimento das civilizaes que matar seria contra as leis
morais e humanas. Mas a Teoria do Mnimo tico, entretanto esclarece dois tempos vivenciados
pela sociedade, em que civilizaes antigas acreditavam que tirar a vida de um ser humano fosse
proibido pelo fato da vida estar ligada a uma parte que emana de uma fora subumana, onde a
moral falava mais alto que o direito e a mesma somente se aplicavam porque os dois
demonstravam dependentes um do outro. J nos tempos atuais sculo XIX o positivismo e o
naturalismo se interligam em alguns ramos do direito, podem-se tomar como exemplo os direitos
humanos e os direitos familiares, onde so amparados pelas normas promulgadas no meio
jurdico. (SILVA, 2015).
O direito natural antes de tudo um grupo de princpios que fundamentam o direito
positivo. De tal maneira, se o direito natural no integra o direito positivo, no haver uma
eficcia social na norma, pois estaria contra a natureza do homem. O direito positivo tem valores
ticos concedidos pelo direito natural, que no passa de leis sem uma essncia.
O direito natural tem como pontos principais em sua doutrina a ideia de que existe um
direito comum a todos os homens e que o mesmo universal (como o exemplo que damos a
cima, sobre a morte), sendo modernamente tido como uma forma de justificar as reivindicaes
dos direitos tidos como injustos ao ser humano, com o intuito de evitar certos abusos por parte do
estado e dentre nos mesmos. Suas principais caractersticas segundo Norberto Bobbio, so a
universalidade e a imutabilidade e o seu conhecimento atravs da prpria razo do homem.
(PINHEIRO, 2003).

16

Kelsen foi jurista e filsofo, nasceu em Praga no final do sculo XIX, ele buscava definir
o que era direito e descobrir o seu objetivo, contradizendo as concepes do jus naturalistas que
aproximavam a lei da razo. Para Kelsen o jusnaturalista tinha certa dificuldade para definir o
direito, pois eles englobam no s normas jurdicas, mas as normas morais, sociais, ticas entre
outras. (KELSEN, 1999).
Kelsen entende que o direito criao humana, diferentes dos autores jus naturalistas
que entendem que o direito achado da natureza humana. O direito para Kelsen criado pelo
homem tendo total responsabilidade com seu contedo, sendo assim pode se criar um direito
democrtico, nazista ou mesmo um direito totalitarista no tendo nenhum vnculo com a natureza.
Com esse entendimento ele no precisa de Deus para justificar o direito, o direito no era
garantido por Deus, nem pela justeza ou mesmo pela bondade, mas sim pelo homem.

As normas somente podem ser assumidas como imanentes natureza quando se

admita que na natureza est a vontade de Deus. Mas dizer que Deus, atravs da
natureza como manifestao da sua vontade - ou por qualquer outra forma ordena aos homens que se conduzam de determinada maneira, uma suposio
metafsica que no pode ser aceita pela cincia em geral e pela cincia do Direito
em particular, pois o conhecimento cientfico no pode ter por objeto qualquer
processo afirmado para alm de toda a experincia possvel. (KELSEN, 1999, p.
154).

Buscava uma pureza metodolgica e para isso tinha que se livrar de tudo que no fosse
direito, para isso cria a teoria do direito positivo.
Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que
ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir
deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se
possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende
libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o
seu princpio metodolgico fundamental. (KELSEN, 1999, p.1).

O contedo da norma no era importante, pois queria saber a estrutura de uma norma e
como ela funciona. Sendo assim Kelsen define o direito como norma jurdica que define a
conduta humana e que apresenta uma sano que segundo ele, essa sano forte, pois pode ser

17

exigida pelo Estado. O direito ir promover o comportamento social pela restrio das aes
humanas, e esse controle feito por meio do Estado. (KELSEN, 1999).
Toda norma possui uma sano, mesmo que no explicitamente escrita na norma, mas
sim em outra norma do ordenamento jurdico, ele chama essa norma sem sano aparente de
norma no autnoma. Mesmo as normas morais e religiosas possuem uma sano porem no
podem ser exigidas, por isso essas normas se tornam fracas porque no podem ser exigidas pelo
Estado. (KELSEN, 1999).
Contrapondo o que vemos acima, Kelsen defendia sua ideia, de que o direito positivo era
focado apenas na norma jurdica com sano estatal, e somente era direito se estivesse na norma,
no caso a constituio (Brasileira, Argentina, etc.). O direito que o filsofo austraco pregava,
hoje base que se concretiza ao estudo do direito, em que so fundamentadas s formas de
trabalhar, e de aplicar o mesmo.

As categorias do ser (Sein) e do dever-ser (Sollen) so os polos com os

quais lida Hans Kelsen, para distinguir realidade e Direito, que caminham
em flagrante dissintonia, em sua teoria. Mas precisamente, com a
quebra da relao ser/dever-ser que pretende Hans Kelsen operar para
diferir o que jurdico (fenmeno jurdico puro) do que no jurdico
(cultural, sociolgico, antropolgico, tico, metafsico, religioso).
(BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 336).

Deve-se observar tambm que o jusnaturalismo possui funo de ordenar e sustentar o

positivismo, j que este no autossuficiente, necessitando de legitimidade, e esta legitimidade
encontra-se aparente no Direito Natural. (KLOPPEL, 2013).
Enquanto isso, o Direito Positivo o que estabelece as aes a serem cumpridas,
indiferentemente do conhecimento de cada individuo, as aes so reguladas atravs das normas
e por este motivo devem ser desempenhadas do modo prescrito na norma. O assunto tratado de
interesse de todos os cidados, independente de espao, razo pela qual se justifica o estudo e a
importncia do assunto. (KLOPPEL, 2013).

18

Na atualidade o conhecimento acerca do Direito Positivo e o do Direito Natural

importante dada preocupao do homem moderno diretamente com o individuo, nas suas
condies particulares, suas diferenas.
Importante tambm lembrar que os chamados Direitos Humanos ou Direitos
Fundamentais, em sua maioria surgem da natureza do ser humano, constituindo assim
formulaes histricas acerca do Direito Natural. (KLOPPEL, 2013).
Quando o Direito Positivo e o Natural no so mais considerados direito no mesmo
sentido, o Direito Positivo passa a ser considerado como direito em sentido prprio, ento vemos
a concepo do positivismo jurdico e por obra deste, ocorre reduo de todo o direito. O
Direito Positivo e, assim, o Direito Natural excludo da categoria direito, pois considerado
positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual inexiste outro direito seno o Positivo.
(KLOPPEL, 2013).
Porm, para os naturalistas, o Direito Natural pode ser considerado uma base do direito,
ou seja, o critrio para se determinar o que justo, e seguindo este pensamento podemos
considerar que o Direito Natural permanente e eternamente vlido, independente da legislao,
j que o mesmo surge da necessidade de princpios gerais que possam valer para qualquer povo
em qualquer tempo e territrio. (KLOPPEL, 2013).

1.2 DIREITO E JUSTIA

Direito e Justia so conceitos que se cruzam a tal ponto de ser considerada uma s pela
conscincia social. Fala-se no Direito com o sentido de Justia e vice-versa. Mas nem sempre eles
andam juntos. Nem tudo que direito justo e nem tudo que justo direito.
Tendo a palavra Direito significados diversos, podendo se referir tanto a um complexo
de regras para o controle social ou princpios de justia, quanto a um fenmeno social, tais
concepes partem de vises diferenciadas do fenmeno jurdico.
O Direito no s aquele que se encontra escrito na constituio, em cdigos e em leis
avulsas, isto , o direito positivado que tem como principal fonte o poder legislativo, mas tambm
19

normas provenientes do poder executivo como regulamentos e do poder judicirio como

smulas. Todos esses conjuntos fazem parte do direito brasileiro, logo todos fazem parte do
corpo do direito brasileiro positivado, e por isso so os nicos vlidos no nosso territrio.
Diferente do que o direito, a justia no tem um conceito definido ou pr-definido, pois
a justia muitas vezes se distancia do que direito. Na justia se usa muito o adjetivo justo, que
em vrias ocasies no tem nada haver com o que seja direito.
Direito uma autorizao legal para determinada atividade, um conjunto de normas
que visam expressar e concretizar um ideal de justia, traando as fronteiras daquilo que est ou
no em conformidade com as leis. Direito a cincia que tem como objetivo o estudo das regras
que disciplinam a convivncia social.
Segundo Miguel Reale (2002), o Direito a ordenao tica coercvel, heternoma e
bilateral. Coercvel porque no usa a fora fsica para que as leis sejam cumpridas, heternoma,
pois as normas jurdicas so elaboradas pelo estado e obrigatoriamente devem ser cumpridas e
bilaterais, pois concretizam valores de ambos os lados chegando assim ao bem comum.
A palavra Justia foi aceita na lngua portuguesa a partir do sculo XIII. O seu
significado de carter, ou de algo que est em conformidade com o que direito, com o que
justo. Justia tambm expressa uma maneira pessoal de avaliar e perceber aquilo que direito,
que justo. Justia o poder de fazer valer o direito de algum ou de cada um em determinada
situao.
Um dos pontos que parecem ser consenso que a Justia um valor, ou seja, uma
operao sentimental ou mental de uma pessoa ou grupo de pessoas que qualificam positiva ou
negativamente, aes ou fatos. Sendo um valor, a justia motiva as pessoas a fazerem o justo,
indicando a orientao ao.
Justia um princpio moral pelo qual o respeito ao direito observado. Tambm
justia o reconhecimento do mrito de algum ou de algo.
A justia tem sido trabalhada por tericos de diversos matizes na histria. Para Plato, a
justia posta como virtude subjetiva. a sade da alma, caminho para o reto viver, para a
felicidade do indivduo e do Estado. Sendo virtude, esta se manifesta em graus distintos nas
pessoas.

20

A finalidade da Justia a transformao social. a construo de uma sociedade justa,

como expressamente previsto no artigo 3 da nossa constituio. A ideia de justia, via de regra,
encontra-se em quase todas as leis, mas no se esgotam em nenhuma.
Direito e justia no so sinnimos, no entanto so conceitos que se comunicam no se
fala em direito, sem falar na justia. A relao entre direito e justia vital, mas ao mesmo tempo
conflituosa. O obstculo de se estabelecer uma relao ideal entre direito e justia consiste no
fato de que existem vrias ideias do que justia. O que um indivduo pode considerar justo, para
outro pode no ser. Cada poca histrica tem a sua imagem ou a sua ideia de justia, dependente
da escala de valores dominantes nas respectivas sociedades, mas nenhuma delas toda justia,
assim como a mais justa da sentena no exaure as virtualidades todas do justo. (REALE, 1998,
p. 377).
O direito alm de ser uma importante cincia sobre como regular o comportamento
humano, esse conjunto de normas que pretendem regular o comportamento humano, tem como
finalidade a justia.
H conceitos clssicos de justia, como justia como retribuio, por exemplo, quando
h um crime polmico comum que o clamor pblico se manifeste por um sentimento de que
aquele indivduo deveria ser igualmente morto ou torturado, a justia como vingana, como a
Lei de Talio, que mudou de acordo com a evoluo do direito. Segundo, conceito de justia seria
a justia como igualdade, onde independentemente da classe social, sexo, cor, raa, religio,
todos devem ser tratados de forma igualitria. Terceiro ponto a justia como liberdade,
liberdade um conceito um tanto quanto recente, durante toda a histria no havia liberdade
entre os homens, como exemplo a questo da escravido no Brasil, que teve fim somente a partir
do sculo XIX e ainda hoje temos notcia de trabalho escravo no mundo. Uma quarta acepo de
justia a chamada regra de ouro de Ulpiano, faa com os outros o que gostaria que fizessem
com voc, foi grande base para que Kant fizesse seu imperativo categrico que as pessoas
deveriam ser tratadas em si e no como instrumento de algo, ou seja, tratar por uma razo o outro
aquilo que pela razo voc atingisse o que seria melhor para voc e para toda a sociedade.
A justia como valor absoluto, sentimento inato humano sobre expectativas de que
determinada ao seja realizada. Porm, o conceito varivel, conforme tempo e espao,
podendo ser discutido historicamente, socialmente e culturalmente. ''A justia , pois, um valor
21

de conduta humana e o que entendemos por justo, esperamos que outrem com quem nos
relacionamos assim entenda tambm, pois doutra forma no se alcana o equilbrio social''.
(VENOSA, 2006, p. 216).
Algumas pessoas pensam ser vlida a pena de morte, outras no so a favor, uns so a
favor do aborto, outros contra, temos diversos assuntos em que no h unanimidade, por que h
sentimentos variados daquilo que justo.
Como sabemos o direito sempre visa segurana da sociedade, para alcanar esse
objetivo, precisa-se implantar na sociedade a justia.
Afinal, o que justia? A palavra justia sempre muito debatida, mas nem sempre
chegamos a um conceito definitivamente do que justia. O conceito de justia est ligado na
Filosofia, na Grcia antiga.
A justia o fator primordial da cincia jurdica, ou seja, do direito, no podemos
desvincular o direito da justia e da justia do direito.
Plato discute o tema justia, em sua obra A Repblica, mas ele no define
completamente a justia, mas relata como a justia age no Estado.

(...) e) tanto no Estado como no homem justo a justia traduz o bom e o

desejado; f) a justia um bem a ser buscado pelo homem porque est de acordo
com sua natureza e, por isso, torna-o um homem feliz por expressar uma
harmonia interna da alma e por poder desfrutar dos prazeres mais nobres da
alma.(NOGUEIRA, 2000, p.20).

J Aristteles, define justia a lei, o homem que respeita a lei, ele justo, para quem
no cumpre a lei injusto. Vejamos a sua concepo:

(...) vimos que o homem sem lei injusto e o respeitador da lei justo;
evidentemente todos os atos legtimos so, em certo sentido, atos justos, porque
os atos prescritos pela arte do legislador so legtimos, e cada um deles dizemos
ns, justo. Ora nas disposies que tomam sobre todos os assuntos, as leis tm
em mira a vantagem comum, quer de todos, quer dos melhores ou daqueles que
detm o poder ou algo desse gnero; de modo que, em certo sentido, chamamos
justos aqueles atos que tendem a produzir e a preservar, para a sociedade
poltica, a felicidade e os elementos que a compem. E a lei nos ordena praticar
tanto os atos de um homem corajoso (...) quanto a de um homem morigerado (...)
e os de um homem calmo (...); e do mesmo modo com respeito s outras virtudes
22

e formas de maldade, prescrevendo certos atos e condenado outros; e a lei bem

elaborada faz essas coisas retamente , enquanto as leis concebidas s pressas
fazem menos bem. (FREITAS, 1986, p. 137).

Aristteles tambm define a justia como uma virtude:

A justia aqui entendida como sendo uma virtude, e, portanto, trata-se de uma
aptido tica humana que apela para a razo prtica, ou seja, para a capacidade
humana de eleger comportamentos para a realizao de fins. (...) A justia total
vem complementada pela noo de justia particular, corretiva, presidida pela
noo de igualdade aritmtica (comutativa, nas relaes voluntrias; reparativa,
nas relaes involuntrias) ou distributiva, presidida pela noo de igualdade
geomtrica. (BITTAR e ALMEIDA, 2002, p. 123, 125).

Como o direito, tanto a justia regulam as relaes de uma ou mais pessoas. A justia
comutativa bilateral e sinalagmtica, diz respeito relao, s permutas ou trocas, com o
objetivo de igualdade das relaes particulares. Por isso que o smbolo da justia comutativa
uma balana, erguida por uma mulher com os olhos vendados. J justia distributiva diz a
respeito distribuio ao princpio da proporcionalidade e tambm regula a distribuio dos
encargos e vantagens da vida em sociedade.
J Jean-Jacques Rousseau define a justia como um sistema de legislao que dever
sempre servir a liberdade e a igualdade:

(...) e considerarmos humanamente as coisas desprovidas de sano natural as

leis da justia so vs entre os homens. Produzem somente o bem do malvado e
o mal do justo, quando este as observa para com todos sem que ningum os
observe para com ele. Por conseguinte tornam-se necessrias convenes e leis
para unir o direito aos deveres e conduzir a justia ao seu fim. (ROUSSEAU,
1999, p.46).

Segundo Paulo Gusmo (2006), a realidade de justia depende do poder: de quem

formula as leis e de quem as aplica. A justia, alm de igualdade dos princpios absolutos, a
dignidade humana, seja como igualdade, proporo e respeito ao homem, ou seja, sinnimo de
23

injustia desigualdade social. Porm dentro da justia distributiva h igualdade de relaes, ou

seja, quem tem mais uma ofensa para quem tem menos e para justia corretiva consiste em
punir igualmente.

(...) a justia distributiva para ele consiste na igualdade, consiste na igualdade

das relaes. As honras devem ser dadas na razo do mrito: a repartio mal
feita gera a injustia, porque quem tem mais uma ofensa a quem tem menos. A
justia corretiva, ao contrrio, consiste na igualdade aritmtica, punindo
igualmente os delitos (GUSMO, 2006, p.90).

Como observamos, tivemos vrios significados de justia, se hoje ns debatermos est

questo teremos uma definio, devemos ter em nossas mentes que o justo consiste em dar a
cada um, o que lhe devido. Para que um jurista possa aplicar a justia, necessrio que se
faa a interpretao das normas jurdicas visando busca de justia e sempre consistindo pela
igualdade.

A norma jurdica sempre necessita de interpretao. A clareza de um texto legal

coisa relativa. Uma mesma disposio pode ser clara em sua aplicao aos
casos mais imediatos e pode ser duvidosa quando se aplica a outras relaes que
nela possam enquadrar e s quais no se refere diretamente, e a outras questes
que, na prtica, em sua atuao, podem sempre surgir. Uma disposio poder
parecer clara a quem a examinar superficialmente, ao passo que se revelar tal a
quem a considerar nos seus fins, nos seus precedentes histricos, nas suas
conexes com todos os elementos sociais que agem sobre a vida do direito na
sua aplicao a relaes que, como produto de novas exigncias e condies,
no poderia ser considerado, ao tempo da formao da lei, na sua conexo com o
sistema geral do direito positivo vigente. (DINIZ, 1991, p.381).

Para o interprete tem que se manter o raciocnio longe da paixo, pois causa cegueira,
o juiz ao interpretar a lei no pode deixar se envolver com as partes, sendo pela sua classe social,
nacionalidade, profisso, simpatia, etc., mas tem que ser interpretada de forma racional, objetiva
e equilibrada, para que possa interpretar e aplicar a lei com forma de objetivo o bem comum.
A justia conjunto de hbitos e de virtudes emocionais que formamos ao longo de
nossa existncia como ser humano; ento a justia algo que carregamos dentro de ns, quando
queremos ser justos respeitando a dignidade do outro mesmo quando no conhecemos sua vida.
24

Aristteles e os pensadores representativos da cultura grega consideravam a justia, como

Justia como hbito (MONTORO, 1999, p.121), diante desta viso, podemos entender que
justia nosso hbito do dia a dia, como ser justo perante o outro, a sociedade e na famlia.
Vivemos uma realidade em que as leis so violadas e a justia esquecida, e, por vezes
utilizadas apenas para as elites dominantes. Com base nos autores referenciados nessa pesquisa,
pudemos acompanhar a evoluo da justia e a finalidade do direito com o passar dos sculos, e
chegar atualidade, avaliando e expressando as desigualdades ainda existentes.

25

CAPTULO 2 ALGUNS ASPECTOS DA HISTRIA DO DIREITO

Estudar a histria do direito imaginar que os protagonistas principais, jamais

vislumbrariam as importncias das suas aes, o direto surge com o aparecimento dos homens na
terra e com sua fixao ao solo, A importncia de destacar essa cronologia dos principais
acontecimentos do passado, serve para que possamos entender a evoluo do pensamento
jurdico. (COSTA, 2009, p.28).
Para o grande mestre Andr Franco Montoro, em sua Obra Introduo
Cincia do Direito o conceito de Direito a juno de duas palavras: a palavra
dis que significa algo intenso e a palavra rectum, que significa algo reto,
ento direito seria algo extremamente justo, muito justo. A palavra justia deriva
do sancristo, que se refere ao recinto sagrado onde era promovida a justia.
(MONTORO, 1999, p.29).

2.1 DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA

comum associar direito norma escrita, mas antes da escrita j existia um direto
mnimo que garantia os relacionamentos interpessoais, este fenmeno um indcio da formao
do direito, que muitos doutrinadores reconhecem como um direito gestacional. (JANOTI, 2014).
Na sociedade primitiva, os homens viviam em tribos, e as leis eram transmitidas
oralmente, tinha a finalidade de frear o mpeto do homem quando este em grupo, no havia uma
organizao sistemtica que definiam as condutas de comportamentos, as normas eram oriundas
de uma entidade maior, marcadas por revelaes divinas e sagradas, bastando convivncia em
sociedade para a difuso deste direito. Cada comunidade possua seu prprio direito, eram
pequenos ncleos isolados, nmades, e com suas regras prprias. (JANOTI, 2014).
Os costumes e precedentes baseavam as fontes de direito utilizadas por estes povos,
eram transmitidas de gerao em gerao, oralmente. Os precedentes eram decorrentes de
julgamentos de situaes concretas, normalmente utilizadas como mecanismo de manter vivos
26

esses costumes, o chefe tribal ou ancio, tinha a responsabilidade de explicar as regras e

solucionar estes pequenos conflitos, que ocorriam dentro daquela sociedade. (JANOTI, 2014).

2.2 DO DIREITO PENAL DOS POVOS SEM ESCRITA

Ensina Elder Lisboa Ferreira da Costa, que as raas sempre sofreram uma ingerncia das
penas como instrumento regulador de suas condutas. A vida em estado gregrio certamente
provoca conflitos de interesses, provoca lides que necessariamente devem ser solucionadas
atravs de mecanismos socialmente estabelecidos. Neste caso sempre se utilizou de algumas
penas como instrumento para conter o mpeto humano, para conteno de condutas humanas que
fossem contrrias aos interesses dessa sociedade.
Para muitos estudiosos correto afirmar, que o direito penal, foi base de toda uma
evoluo jurdica, lastreada no estabelecimento de regras e consequentemente, sano, por conta
da violao destas normas estabelecidas, quer sejam normas sociais, normas costumeiras e com o
advento da escrita, as normas escritas elaboradas.
O direito penal dos povos sem escrita era retributivo. A pena era apenas vingana, com
intuito de revidar a agresso sofrida. (COSTA, 2009, p.31). A preocupao em castigar no se
dava pelo sentimento de ofensa pessoa que sofreu a agresso, e sim pela preocupao em fazer
justia, as punies eram brbaras e cruis, esse perodo, foi dividido em trs fases:
Vingana divina: os parmetros comportamentais deveriam seguir aspectos religiosos,
que ditava as regras da sociedade. Alguns tabus eram estabelecidos e estes no poderiam ser
violados, pois caso contrrio atingiria a ira divina, de quem eles recebiam proteo. Acreditavam
que a divindade iria se revoltar contra o violador, e contra a sociedade caso permitissem que o
violador das normas continuasse vivendo sem sofrer qualquer tipo de sano. As sanes eram
vistas como forma de agradar a divindade, a punio do infrator, demonstrava que a sociedade
como um todo ainda se mantinha diretamente vinculada a estes preceitos religiosos, no
autorizando que nenhum de seus integrantes violasse essas normas divinas. Nesse perodo as
penas mais comuns eram as fsicas, extremamente cruis e duras, tais como aoite e pena de
27

morte. Uma pena que chama ateno durante este perodo das vinganas divinas era chamada de
pena da perda da paz. A paz neste perodo das vinganas divinas era compreendida como uma
ddiva, caso o homem a violasse alguma dessas normas, estaria violando a prpria divindade,
deste modo ele perderia todos os benefcios que Deus colocou a sua disposio. O individuo
transgressor perderia a proteo social, e da sociedade, poderia sofrer ofensas ou agresses,
justamente por ter infringido essas normas divinas (JANOTI, 2014).
Vingana privada: no se refere vingana entre pessoas diretamente ligada, e sim
privada no sentido de uma vingana estabelecida entre grupos sociais. Era extremamente brutal e
cruel, e resultava no extermnio de um grupo pelo outro. Em batalhas sangrentas que eram
travadas por no reconhecer no outro grupo um seguidor da mesma divindade. (JANOTI, 2014).
Vingana publica: houve uma evoluo do instituto da vingana, mesmo assim
permaneciam as penas cruis e brbaras, surgiu figura do carrasco que utilizava de sanes
como forca, decapitao, esquartejamento, dentre outras penas cruis. (JANOTI, 2014).
Durante este perodo no havia nenhuma proporo entre a violao cometida e a sano
imposta. (JANOTI, 2014).

2.3 A CONTRIBUIO QUE A ESCRITA TROUXE PARA O DIREITO

As sociedades comearam a existir de forma mais intensa, a mera transmisso dos

costumes deixou de ser suficiente para regulamentar essas relaes. Na regio da Mesopotmia
surgiu uma tcnica de gravao em placas de argila, que recebeu o nome de tcnica cuneiforme,
sendo considerada a primeira tcnica de escrita conhecida.
Com o advento da escrita, as normas assim puderam ser registradas e consolidadas tal
como conhecemos atualmente, possibilitando uma nova concepo de direito, no apenas na sua
formao, mas tambm na prpria transmisso das normas produzidas.

28

2.4 AS PRIMEIRAS LEIS ESCRITAS

A primeira grande lei escrita, que se conhece atualmente o chamado Cdigo de UrNammu (cerca de 2040 a.C.) que faz referencia ao rei Nammu, da cidade de Ur, foi escrito em
tabletes de argila e dispem de costumes religiosos e decises proferidas em casos concretos
ocorridos nesta sociedade. Inclusive deste perodo foram encontrados atas de julgamentos
realizados neste momento histrico. (JANOTI, 2014).
A principal contribuio do Cdigo de Ur-Nammu se refere possibilidade da
converso das penas corporais em penas pecunirias. Isso para poca considerada uma grande
evoluo, reduzindo o grau de crueldade das penas impostas.
Os tipos penais atuais, tais como, seqestro, leso corporal, entre outros, no Cdigo de
Ur-Nammu j havia previso legal do delito e sua sano, citamos a tipificao e pena do crime
de roubo, que diz: se um homem rouba, dever ele ser morto. (JANOTI, 2014).

2.5 CDIGO ESHNUNNA

O Cdigo de Eshnunna cerca de (1930 a.C.) era um corpo legal da cidade de

Mesopotmia, e trazia aproximadamente 60 artigos, sendo uma mistura entre direito penal e civil,
que futuramente seria a base do Cdigo de Hamurabi.
Uma contribuio importante do cdigo de Eshnunna foi sobre direito de famlia e a
responsabilidade civil, por exemplo, se um barqueiro fosse negligente e deixasse o barco afundar,
ele era responsvel por tudo quilo que deixou afundar. (JANOTI, 2014).

29

2.6 CDIGO DE HAMURABI

Das legislaes que retratam, com propriedade, como eram as legislaes antigas, o
Cdigo de Hamurbi. (COSTA, 2009, p.33). Vigorou para o povo que habitava a Mesopotmia.
Representou o conjunto de leis escritas, sendo um dos exemplos mais bem preservados desse tipo
de texto. Acredita-se que foi escrito pelo rei Hamurabi, aproximadamente em 1700 a.C. (COSTA,
2009, p.15).
um monumento monoltico talhado em rocha de diorito, sobre o qual se dispem 46
colunas de escrita cuneiforme acdica, com 282 leis em 3600 linhas. A numerao vai at 282,
mas a clusula 13 foi excluda por supersties da poca. A pea tem 2,25 m de altura, 1,50
metros de circunferncia na parte superior e 1,90 metros na base. O cdigo de Hamurabi
preservava o tratamento isonmico na sociedade. (COSTA, 2009, p.33).
O objetivo deste cdigo era homogeneizar o reino juridicamente e garantir uma cultura
comum. No seu eplogo, Hamurabi afirma que elaborou o conjunto de leis para que "o forte no
prejudique o mais fraco, a fim de proteger as vivas e os rfos" e "para resolver todas as
disputas e sanar quaisquer ofensas" (COSTA, 2009, p.33).
Serviram de base para futuras codificaes, seus princpios importantes eram:
publicidade, (o bloco permanecia visvel a todos os cidados), garantindo um amplo
conhecimento dessas normas e o comportamento social deveriam ser adequados conforme essas
normas. (COSTA, 2009, p.33).

2.7 DIREITO ROMANO

O autor Eder Ferreira Costa (2009), relata a realidade de Roma por volta do sculo 2 d.
C, em que sua populao j chegava 1 milho de habitantes, que comparada aos dias atuais j
era considerada uma verdadeira Megalpole, porm havia uma desigualdade social sem

30

precedentes. O direito Romano gera influencias at hoje na Legislao de nossa Ptria, sendo de
suma relevncia o seu estudo.
O direito romano surge distinguindo, o Direito da Moral e Religio, diz respeito s
pessoas, s coisas ou s aes, como expe GAIO, em Institutas I,8. A trplice exposta atravessou
sculos, sendo ainda hoje utilizada em obras de grandes romanistas. O jus - o que a Cidade
permite que se faa - no se funde com o faz - aquilo que permitido pela Religio." (JUNIOR,
1971, p.17).
Analisando a obra exposta, fica claro a diferenciao feita pelos romanos entre o direito
e a religio e sua aplicao na sociedade. O direito romano apresenta para o mundo jurdico, a
palavra Jurisprudentia nas Institutas do imperador Justiniano, tendo como definio da Cincia
do Direito. Jurisprudncia - em que se acham misturados elementos humanos, religiosos,
filosficos e morais: Jurisprudncia (ou Cincia do direito) o conhecimento das coisas divinas e
humanas, a cincia do que justo e do que injusto (Institutas, I, 1,1). (JUNIOR, 1971, p.17).
De acordo com o autor, o direito romano objetivo, formando um conjunto de regras de
justia, com utilidade social relativa organizao dos poderes pblicos, da famlia e s relaes
econmicas, separando o direito pblico do privado.
O direito romano comum a todos, sejam cidados romanos ou estrangeiros, mesmo
fora do mundo romano, abrangendo tambm os escravos e os brbaros. Roma passa por
evolues histricas, no perodo da Realeza, existiam apenas duas fontes de direito: o costume e a
lei, em que o rei propunha ao povo (lex), reunido em comicios curiatos (representao dos
patrcios) ou centuriatos (plebeus) a lei a ser empregada, se aprovada pelo povo, tornava-se
obrigatria depois de ratificada pelo Senado. Neste perodo, as leis eram particulares, regiam
apenas determinados casos.
Segundo o autor, surge no regime da Repblica, a Lei das XII Tbuas ou Lex duodecim
tabularum, cuja redao precedida de muita resistncia por parte dos patrcios e do senado.
Depois de 8 (oito) anos, ficou resolvido que uma comisso de trs patrcios iria a Grcia, isto ,
para a Itlia Meridional e l estudariam as leis gregas em vigor, que seria o ponto de partida para
a nova redao. Aps dois anos, so selecionados 10 membros, os decnviros, eleitos para a
redao definitiva das leis. (JUNIOR, 1971, p.29).

31

Resultando em um conjunto de X tbuas, que foram expostas no comittium, lugar no

frum reservado justia. "No ano seguinte, mais duas tbuas so acrescentadas as primeiras,
dando um total de XII Tbuas". (JUNIOR, 1971, p.29).
Aps sua publicao, a Lei das XII Tbuas passa a reger as relaes jurdicas do povo
romano, considerada como fonte de todo o direito pblico e privado. Tempos depois, numerosas
leis passam a reger as relaes jurdicas do povo romano, fazendo surgir as leges rogatae e as
leges datae. As leges rogatae so votadas pelo povo por iniciativa (rogatio) de um magistrado.
As leges datae, que aparecem no fim da era republicana, so medidas tomadas em nome do povo
por um magistrado a favor de pessoas ou de cidades das provncias. (JUNIOR, 1971, P.30).
Direito e justia nem sempre esto juntos, h casos de discordncia, de conflito entre
direito e equidade, o direito traz como caracterstica a rigidez e impessoalidade, j a equidade traz
o amoldamento preciso para um determinado caso, como explica o autor nessa passagem.
A aequitas liga-se, porm, de maneira intima ao jus, que por definio
justitia. Nem sempre a adequao do jus aequitas imediata, havendo
casos de discordncia, de conflito mesmo, de contraposio entre direito e
equidade, mas o sistema jurdico romano tem possibilidade, atravs de
rgos apropriados, de tcnica quase perfeita e de uma jurisprudncia de
extraordinria sensibilidade, de recompor o equilbrio e permitir a vitria
da aequitas, (...) (JUNIOR, 1971, p. 29, 30).

Mudanas marcantes ocorreram tambm no Alto Imprio Romano, suas formaes so:
o costume, a lei, os senatoconsultos, o dito dos magistrados, as constituies imperiais e as
respostas prudentes. Nesta poca, perdem fora as leges rogatae, tornando assim a leges datae
grande importncia capital. "Correspondem as leges datae aos novos atuais regulamentos
administrativos". (JUNIOR, 1971, p.35).
Com a evoluo histrica contnua, no Imprio Bizantino as leis j no eram cabveis, se
tornaram ultrapassadas com o aparecimento de situaes jurdicas novas. Surge assim a Egloga
legum compendiaria, a Lex Rhodia, o Prochiron legum, que contorna as dificuldades e as adapta
a nova realidade jurdica. "(...) Assim, a secular rvore do direito romano cresceu em vrias
direes, com vrios ramos, introduzindo suas razes at em terras desconhecidas dos romanos."
(GUSMO, 2007, p.303).
32

CAPTULO 3 ARISTTELES: JUSTIA COMO DIREITO

Aristteles (384 322 a.C.) grande filsofo grego, nascido na cidade de Estagira, foi
aluno e discpulo de Plato, e preceptor de Alexandre. Estudou e prestou contribuies relevantes
em diversas reas do conhecimento humano, destacando-se a tica, poltica, fsica, metafsica,
lgica, psicologia, retrica, zoologia, biologia, histria natural. Excelente aluno, analtico e
sistemtico, escrevia de forma exaustiva para dizer algo especfico, ou seja, ele era organizado
nos seus temas, dividindo-os por livros, escreveu uma srie de obras. Foi um dos maiores
filsofos e pensadores de todos os tempos, suas obras exerceram influncia em quase todas as
reas, e destacou-se pela diversidade de interesses intelectuais, o direito para Aristteles uma
cincia dialtica, por ser fruto de teses ou hipteses, desenvolveu o tema de filosofia do direito
precisamente, e apresentou as primeiras noes de justia, dentro de uma perspectiva jurdica,
com uma relevncia de suma importncia na estrutura e composio da lei e do direito,
absolutamente necessrios vida social e do Estado, para o filosofo, a maior de todas as virtudes,
a Justia, em sua filosofia contempla a natureza de Deus (Metafsica), do homem (tica) e do
Estado (Poltica).

3.1 A FILOSOFIA ARISTOTLICA

Nesta breve introduo, falaremos um pouco sobre Plato e Scrates para entendermos o
incio da trajetria de Aristteles. Discpulo mais admirado de Scrates e fundador da academia,
atravs dos dilogos Fedro e Repblica, so livros que tratam a questo, desenvolvendo com
cuidados a suposio elementar da idia socrtica: em que o vcio existe em favor da ignorncia,
e a virtude conhecimento. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Plato diferencia-se da forma em que Scrates ensinava, pois Scrates ensinava nas ruas
da cidade, e Plato decepcionado com o governo dos trinta tiranos e com o golpe que a cidade
lanou contra a Filosofia, ensinava em um lugar separado um lugar independente, aonde o
33

pensamento podia circular com tranquilidade. A grandeza de Carter fundamental para o alcance
de harmonia Social era vista por Scrates na prudncia que era incorporada ao seu jeito de
ensinar e expor ideias. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
As ideias que so acessveis somente aos Deuses, so acessadas pelo homem por meio
de contemplao que motivada atravs da razo, e a Alma Logstica capaz de razo. Plato,
com suas ideias, eternas e imutveis, possuindo o pensamento de que a maioria do que se
conhece incerto, perecvel e mutvel, e a cincia s possvel do que certo eterno e imutvel.
Somente a Alma logstica que capaz de razo tambm capaz de cincia, cincias que vem da
contemplao de ideias perfeitas e imutveis para Plato. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Toda a preocupao filosfica platnica decorre no de uma vivncia direta e
efetiva em meio s coisas humanas. Todo o sistema Filosfico platnico
decorrncia de pressupostos transcendentes, quais a alma (...) a reminiscncia
das ideias, a subsistncia da alma (...). (BITTAR e ALMEIDA. 2005, p.77).

A causa da ordem e da coordenao das atividades humanas est relacionada ao fato de

cada parte da alma humana exerce uma funo, funes que so direcionadas, sincronizadas e
delimitadas. O Domnio das tendncias conflituosas e concupiscveis humanas tem a ver com o
virtualismo platnico, com vistas na soberania da alma racional, aonde virtude possui o
significado de ordem, controle, proporcionalidade entre outros. (BITTAR, 2005).
Buscar a virtude se afastar do que valorizado pelos homens buscar o que valorizado
pelos Deuses, buscando seguir os exemplos dos mesmos, pois ao contrrio da virtude, o
Vicio est onde reina o transtorno entre as partes da Alma. Plato construiu seu sistema baseado
nos ensinamentos de Scrates. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).

34

3.2 VIRTUDE E TRANSCENDNCIA TICA: PLATO

O homem possui os Deuses a seu favor sendo adotado o Modus Vivendi virtuoso, referese a um sacrifcio que possui suas compensaes, aonde virtuosos e viciosos, justos e injustos,
bons e maus obedecem ao julgamento dos Deuses.
Mesmo com a impunidade da justia humana para repreender o comportamento e com a
tica humana insuficiente para controlar os desregramentos humanos, a continuidade da vida
existe para provar que os que so diferenciados na sociedade por terem o vcio sero punidos, e
os que so diferenciados na sociedade por possurem a virtude sero recompensados. Ento, A
alma comedida e sabia, segue a seu guia de livre e espontnea vontade e no desconhece a sorte
que a espera, mas aquela que est presa a seu corpo pelas paixes (..). (BITTAR e ALMEIDA,
2005, p.82).
O Platonismo defende o idealismo, diferente do Aristotelismo que defende o realismo,
no impedindo sua obra de caminhar pouco a pouco em direo a uma maturidade cada vez mais
realista. A ideia que penetra o entendimento do que seja o bem supremo do homem vem do
ncleo de teoria Platnica, ideia que no pode ser atingida pelo Homem, nem realizada
concretamente.
O sistema de ideias concebido por Plato gera uma grande Prioridade na ideia do Bem
que est a governar todo o cosmo. A Ideia de conhecimento como algo necessrio liga-se
diretamente com as ideias de tica e virtude. O Platonismo faz o conhecimento derivar dos
altiplanos do Mundo Ideal, no negando a sua herana Socrtica.
As ideias que esto latentes na alma Humana, mas que foram esquecidas pela passagem
da alma de sua condio no Hades para a Terra, podem ser recuperadas atravs das
lembranas. Os conhecimentos certos e definitivos para serem seguidos pelos Homens so tirados
da alma logstica da verdadeira realidade. as ideias de tica e de virtude liga-se diretamente a
ideia de conhecimento como algo necessrio. De fato, o Platonismo no nega sua herana
socrtica, e faz o conhecimento derivar dos altiplanos do mundo ideal. (BITTAR e ALMEIDA,
2005, p.83).

35

A admisso de uma realidade divina para realidade Humana faz acreditar-se que exista
tambm uma justia celestial alm da justia Terrestre Legislada na Lei, que conhecemos e
praticamos. A presena da ideia de justia que est distante dos olhos comuns dos Homens
sentida desde o momento presente na vida de cada indivduo. Existe uma justia Infalvel, que a
justia Divina que governa o kosmos e nenhum infrator escapa diferente da ineficaz e relativa
justia Humana, justia que condenou Scrates a morte. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
A justia uma questo que no se pode ser tratada somente no ponto de Visto Humano
e terrestre e transitrio, ela uma questo Metafsica com razes Alm da vida. A concluso no
outra se no a de que no se pode ser justo ou injusto somente para esta vida, pois se a alma
preexiste ao corpo porque tambm subsiste a vida carnal, de modo que ao justo caber o melhor
e ao injusto o pior. (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 88).

3.3 A VIDA DE ARISTTELES

Aps a morte de seu mestre Plato, Aristteles deixa Atenas e vai para Assos, na sia
menor, encontrando um antigo escravo de nome Hrmias e ex-integrante da Academia, se tornar
governante, aps trs anos que Aristteles havia se transferido para Assos, o governador Hrmias
foi assassinado, mudou-se ento da cidade com sua primeira esposa Ptias, sobrinha do tirano
morto. Passado algum tempo, sua esposa faleceu e Herpilis passou a ser sua segunda esposa,
onde concebeu a um filho de nome Ncmaco. (PESSANHA, 1987).
Com sua sada de Assos, Aristteles permanece dois anos em Mitilene, na ilha de
Lesbos. Em 343 a.C. Filipe chama Aristteles corte de Pela e d-lhe a importante misso de
educar seu filho, Alexandre, permaneceu ali durante anos o filsofo para cumprir sua misso.
Em 336 a.C., com o assassinato de Filipe, Alexandre sobe ao trono, e neste momento,
Aristteles volta para Atenas, fundando uma escola de nome Liceu, que ele dirigiu com grande
sucesso, e que em virtude disso, superou a fama da escola de Plato, seus estudantes tinham como
hbito, e era de costume da poca, passearem enquanto faziam seus debates, surgindo o termo

36

peripatticos (que significa os que passeiam)distinguindo-se os discpulos de Aristteles.

(BRENTANO, 2012).
Ao contrrio das Academias voltadas fundamentalmente para estudos matemticos, a
Academia Liceu, transformou-se em estudos voltados principalmente para s cincias naturais,
com a participao de longe de Alexandre que enviava exemplares da fauna e da flora,
enriquecendo as colees do Liceu. O biologismo tornou-se uma grande marca na viso cientfica
e filosfica de Aristteles, que passou para toda a Natureza a explicao e noo sobre o mundo
vegetal e animal, cuja influncia se torna decisiva sobre a fsica e metafsica na doutrina do
movimento elaborado por Aristteles. (PESSANHA, 1987).
Antes de sua morte, passou por um sentimento de tristeza ao saber que, Alexandre
embriagado matou seu sobrinho Calistenes em um acesso de fria, provando assim uma amarga
ingratido.
Aristteles passou a ser hostilizado pela faco antemacednica aps a morte de
Alexandre em 323 a.C., pois era considerado suspeito politicamente, como foi acusado de
impiedade, deixou Atenas e foi refugiar-se em Clcis, na Eubia, falecendo no ano de 322 a.C.
aos 62 anos de idade. (BRETANO, 2012).
De um modo geral, o testamento deixado por Aristteles, revela a sua personalidade, no
que se referiu aos escravos que deixara especialmente a sua considerao a eles, demonstrando
em sua tica, que mandava ver nos escravos, no apenas, os escravos ou uma espcie de
instrumento vivo, e sim o homem, sabendo ser um exemplo de conduta pela sua prpria teoria.
A partir das declaraes de Aristteles, sabe-se que ele realizou dois tipos de
composies: as endereadas ao grande pblico, escrita mais em forma dialtica do que
demonstrativa, e os escritos filosficos ou cientficos, que eram lies destinadas aos alunos do
Liceu.
Suas obras exotricas, para publicao, eram em dilogos, que imitavam os de Plato, no
qual, restaram apenas fragmentos, conservados por vrios autores e escritores antigos.
No perodo que Aristteles esteve em Assos, escreveu o dilogo Sobre a Filosofia,
combatendo a teoria platnica das ideias, nmeros ideais, era a ltima fase do platonismo. As
obras acromticas foram compostas para um auditrio de discpulos, na forma de pequenos
tratados, nos quais alguns eram sob um ttulo comum (como o caso da Fsica), estes tratados
37

formaram uma srie que compem um conjunto de obras de Aristteles o Corpus aristotelicum
eleva a Andrnico de Rodes, que dirigiu a escola peripattica no sculo I a.C.
Corpus aristotelicum apresenta os tratados de lgica, que recebeu o nome de Organon,
estudo sobre tratados de lgica, aps este tem o Corpus aristotelicum, que apresenta estudos
dedicados natureza, em seguida comps o Tratado da Alma (De Anima) que compem obras
referentes ao mundo vivo, em seguida, pequenos tratados sobre diferentes assuntos (a sensao, a
memria a respirao etc.), sendo que da srie relativa aos seres vivos, a principal a Histria
dos Animais, pois contm o registro detalhado e muitas observaes.
As obras de filosofia terica so compostas por catorze livros, inclui a tica e a Poltica,
na qual, a mais importante a tica de Nicmaco, a obra denominada Poltica, um conjunto de
oito livros, aps segue-se a Retrica e finalmente o Corpus aristotelicum que apresenta a Potica.
Conforme o constante apelo de Aristteles evoluo dos problemas foi conferindo-lhe
o ttulo de primeiro historiador da filosofia, pois dele provm os primeiros esforos de explicao
do desenvolvimento das ideias filosficas, porm, sua filosofia no para chocar a mentalidade
corrente, mas para extinguir o escndalo filosfico que em Atenas onde fundou o Liceu, havia
perseguio para Anaxgoras e morte para Scrates.
Aristteles percebeu ainda que a dialtica platnica, s se comprometia com a certeza de
ltima instncia, que o deixava sob constante ameaa ao relativismo. Na teoria das proposies,
tem-se a concluso de que toda a proposio seria o enunciado de um juzo atravs do qual um
predicado atribudo a determinado sujeito, portanto estas proposies podem ser classificadas
em universais ou particulares, estabelecida, a distino entre cinco tipos possveis de atributos:
o gnero, a espcie, a diferena, o prprio e o acidente. (PESSANHA, 1987).
Com o estudo de silogismo, Aristteles pretende mostrar o pensamento de que, quando
se afirma alguma coisa, logo em seguida gera-se outra afirmativa, assim como, Todos os
homens so mortais e Scrates homem concluindo-se que Scrates mortal, esta
concluso resulta em no deixar qualquer opo, mas impem-se com necessidade absoluta.
Para Aristteles, no basta com que a cincia seja internamente coerente, mas, ela deve
tambm, ser cincia sobre a realidade. (BRENTANO, 2012).

38

3.4 JUSTIA COMO VIRTUDE NA VISO DE ARISTTELES

Falar de justia, porm, comprometer-se com outras questes afins, quais seja questes
sociais, polticas, retricas, por isso Aristteles se lana na anlise pontual do problema justia.
Para Aristteles, virtude a moral que sempre equilibra cada ao do indivduo, capaz
de criar um justo na sociedade junto com plano coletivo, Aristteles fala que justia vem do outro
e no vem de voc e sua ao, no basta saber justia tem que agir conforme ela feita.
Aristteles escreveu muitos livros referentes a elementos de doutrina, que busca uma
parte a opinio do povo perguntando sobre quais so problemas seus problemas e como podem
ser resolvidos perante a lei, e o injusto o que ilegal que no faz parte da lei, que est fora das
normas e regras. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
A justia, compreendida em sua categorizao, a virtude (Arete), e, como toda virtude,
qual a coragem, temperana, liberdade, magnificncia, justo meio. No se trata de uma simples
aplicao de um raciocnio algbrico para definio e a localizao da virtude (um meio algbrico
com

relao

dois

polos

opostos),

mas

da

situao

deste

meio

dois outros extremos requisitantes com relao posio medina, um primeiro excesso, um
segundo por defeito. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Seria como base dar a cada o que seu, isso seria justia, Aristteles tinha sua
concepo sobre justia em dois extremos, carncia e excesso, observando essas duas
concepes, Aristteles chagava na injustia, com isso, o injusto ocupa dois lugares, um por ser
injusto por excesso e outro por ser injusto por defeito, e isso era tratado como vcio por
ele. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Aristteles, sempre buscava investigar qual a frmula da felicidade na raa humana, pois
o que seria felicidade seria realizao e coisas, ele misturava cincia para chegar a esse conceito
de felicidade, ele sabia que a virtude era um elemento fundamental nesse sentido. Aristteles
est, sobretudo preocupado em demostrar, por suas investigaes, que a noo de felicidade
uma noo humana, e, portanto, humanamente realizvel.(BITTAR e ALMEIDA. 2005, p. 94).
Com essas investigaes, ele descobriu que o termo justia, concebe vrias maneiras,
disso Aristteles era ciente, pois sua teoria analisa vrias situaes que so usadas o termo
39

Justia, com isso conseguiu descobrir o justo e injusto em sua concepo. (BITTAR e
ALMEIDA, 2005).
Ele definiu que, para saber ou identificar a justia, teramos que observar a leis, pois
teria critrios na lei para que a sociedade vivesse em justia, assim a sociedade ou comunidade
viveria com o Bem da lei, pois se cumprisse lei, andaria na legalidade obedecendo s normas para
o bem de todos. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Nesse cenrio o papel do legislador, seria extremadamente determinante para
comunidade, pois ele teria de observar a lei para exercer com prudncia e procuraria o melhor
para comunidade, pois agindo assim traria o Bem Comum. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
No ponto de vista de Aristteles quem contrariava a lei, contraria a todos que por ela era
protegida ou beneficiada, por isso a vida poltica era observada, e as aes polticas tinham efeito
em todos da comunidade como coletivamente. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Pois o respeito lei corresponde para todos em geral, essa a virtude total, pois justia e
virtude so idnticas, uma vez, pois, a conduta relacionada ao contedo legislado, pois diz que
o homem justo o seu agir na legalidade, o homem virtuoso pelo seu carter mostra sua
honestidade, mesmo sem a lei continua sendo justo. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).

3.5 A EQUIDADE APRESENTADA POR ARISTTELES

Para Aristteles a Equidade uma fonte do Direito, como um recurso ou critrio de

mensurao e adaptao da norma ao caso, justia personificada, pois observamos que o quo
significa (justo melhor), podemos ver que o quo dotado de uma qualidade acima do bom, ou
seria muito bom, podemos tratar isso como uma excelncia na concepo de bom. (BITTAR e
ALMEIDA, 2005).
Aristteles via a Equidade como uma Justia Particular ou Personificada, porque uma
suavizao dos rigores da lei, pois o justo legal no deixa de ser justo, mas tudo se resume no
seguinte fato, o quo mais justo do que o justo em sua concepo, pois a Equidade o resumo
do rigor da lei. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
40

Dependendo do caso, alguma medida pode escapar a ideia de justia aplicada ao caso
concreto, a entra a Equidade que vai fazer a justia melhor, justia naquela sentena ou deciso
tomada pelo Juiz, pois o homem que age com Equidade ou quo tem a capacidade de escolha
deliberada com a Equidade, pois a Equidade pode ser usada em vrios ramos do Direito, mas ela
tem dupla funo, que suprir a lacuna do Direito e auxiliar a obter o sentido e alcance das
Normas. (BITTAR e ALMEIDA, 2005). Para que se prossiga no exame da realidade do que
quo mister que tenha presente tambm aquilo que justo, pois com distines delineadas terse-o por solidificadas as explicaes a respeito da temtica. (BITTAR e ALMEIDA. 2005,
p.116).
Observando a Equidade, podemos perceber que s vezes as leis prescrevem contedos
de modo genrico, sem diferenciar os casos, podendo causar injustia, e com isso no ser feita a
justia e sim a injustia por meio do justo legal, e nisso muito vo julgar com a lei que foi injusta
ou foi cometido injustia, e como observamos que existe uma legislao minimamente detalhista
e futurista, nisso que se enquadra o quo, pois se a lei falhar, no podemos dizer que culpa da
lei em si ou do prprio legislador, ou at um erro legislativo, pois cada caso um caso e todo
caso se analise de um jeito diferente, pois tudo se trata de fatos. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Podemos

observar

que

insuficincias

so

comuns

nas

leis,

mas

para o Legislador poder agir tanto a sua vontade ou at mesmo contra a sua vontade, pois um fato
pode passar despercebido, ou pode precisar tudo, podendo estatuir princpios gerais no
aplicveis sempre, aplicar Equidade neste sentido agir de modo complementar ao caso que est
sendo apresentado, pois pode ser que o legislador faa tal julgamento, pois na ausncia da lei
que a Equidade guarda sua utilidade maior. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
O justo
legal

estanque,
enquanto
a
realidade da
prxis ,
por essncia, mutante. Para ambas as situaes deve-se fazer uso da equidade, o
que, traduzindo em termos prticos, significa ter em conta no a letra da lei,
mas a inteno do legislador; no a parte, mas o todo (Rhetorica, I, 1376 b1377 a). (BITTAR e ALMEIDA, 2005 p. 117).

A lei pune severamente a pessoa que causa o mal, por isso a Equidade pode ser usada
como recurso de critrio de mensurao a adaptao da norma ao caso, para que uma observncia
41

de uma estrita legalidade no venha a ser arbitrada do que num Estado onde as leis no esto
presentes,

pois

para

Aristteles

Os

atos

que

so

perdoados

so

passveis

da

Equidade. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).

Aristteles colocava a Equidade como um tipo de justia superior, a justia legal, pois
utilizava a equidade como corretiva da mesma, pois a Equidade se origina como qualquer outra
virtude (Arete) pode ver como uma disposio de carter, cultivado pelo homem equitativo,
podemos entender como virtude, pois a palavra virtude lembra o bem, pois no nos passa pela
cabea como uma palavra seguida pelo mal que se foi feito, observamos que a virtude sempre
lembrada pelo bem que nos faz. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).

42

CAPTULO 4 JUSTIA CRIST

4.1 ORIGEM DO CRISTIANISMO E FONTE DA JUSTIA CRIST

Por meio dos relatos bblicos, sabe-se que o Cristianismo tem sua origem e fundamentase no Judasmo, o qual regula sua cultura e tica, baseados no Sistema Normativo Torah, os
cinco primeiros livros da Bblia, e o Direito Talmdico, um registro das discusses rabnicas que
pertencem a lei, tica, costumes e histrias do Judasmo. (BRAGA, 2002).
A Lei mosaica tem inserida em si semelhanas com o Cdigo de Hamurabi. Existem
tambm aspectos divergentes, entre o cdigo de Hamurabi e a Lei Mosaica:
- O de HAMURABI contem 282 Leis e as Leis MOSAICAS possuem 613 leis.
- O Cdigo de Hamurabi era tipicamente Civil. Enquanto nas Leis Mosaicas encontramse normas para Leis Morais, Civis, Cerimoniais, Rituais de higiene, Rituais Religiosos, normas
que regulamentam relacionamentos interpessoais, idealizando a paz coletiva, e prezando pela
sobrevivncia e equilbrio na sociedade; entre outras diferenas. (MEISTER, 2007).
A dignidade da pessoa humana o princpio para a prtica da Justia crist. Esse
princpio inspirado nos ensinamentos, filosofia e vida de Jesus Cristo; que apesar de no ter
escrito nenhum de seus sermes, notria sua influncia na histria dos Direitos, fundamento da
Repblica Federativa Brasileira: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza..., artigo 5 da Constituio da Repblica. (ALTAFIN, 2007). Sendo assim, nascido em
Belm da Judia, estava sob a jurisdio das leis mosaicas. Aos 30 anos de idade iniciou seu
ministrio, que ficou marcado entre outros quesitos, muito fortemente pela mensagem de Justia.
Cristo aponta para uma ideia de Justia, cujo, o parmetro o justo Deus-Criador. Lei Divina
era imutvel, perene, estvel, universal e irrevogvel. (GONZALEZ, 2005, p. 135).
Cristo em seus sermes evidncia a responsabilidade de cada ser humano por seus atos
perante a Divindade e a necessidade de identificar com sabedoria o que tico e praticar a
misericrdia promovendo assim um padro de Justia. Conceituando Justia a uma posio alm
das dissimulaes e atos de aparncia. Elevando-a, primordial ideia de que para ser legtima a
43

Justia Crist se estabelece por meio das atitudes que so inicialmente forjadas no seu interior, e
ento assim exteriorizando o bem ao prximo, oferecendo ao ofensor o seu perdo. Indicando
assim que s se obtm Justia por um justo julgamento infalvel pelo Deus-Criador. No se
pode confundir a fome de justia com a sede de vingana, a prtica crist da justia deve
aproximar-se mais do perdo do que da vingana. (FAUS. 1999, p.394)

4.1.1 COMPLEMENTANDO A LEI

Os lderes religiosos na poca de Cristo haviam reduzido as leis apenas formalidades.

Jesus Cristo trs uma explicao adicional a lei ampliando-a e centralizando-a em torno de uma
Justia inter-humana. Nesse aspecto Cristo complementa a lei Mosaica. Mediante o conceito de
Justia Crist, a lei mosaica necessitava de uma elevao para assim inserir os marginalizados na
sociedade.

[...] Jesus no aparece no cenrio espiritual humano para desmentir os profetas e

as leis, ou mesmo superar a moral antiga, mas para adequar o homem e sua
moral ao seu tempo [...] A revogao de parte da doutrina antiga, de seus ritos,
de seus formalismos, de suas crenas msticas... Era o recurso necessrio, do
qual se valeu Jesus Cristo em suas pregaes, para superar o arcasmo das
concepes tradicionais do povo hebraico. (BITTAR e ALMEIDA, 2005,
p.157).

O Cristianismo encontrou um cenrio propcio para a adeso de sua Mensagem de

justia;
Muita gente (era) pobre e desolada nas ruas, pedintes e muita misria se
alastravam. No se pode deixar de destacar a falta de higiene que, espalhada por
todos os lados, causava grande quantidade de doenas. Essa realidade
contrastava com a opulncia das construes e palcios romanos, onde viviam
uma corte egosta e sem preocupaes com o resto da populao. (COSTA,
2009, p. 35).

44

O crescimento do Cristianismo se deu ao fato de angariar adeptos de todos os nveis

sociais, mas Justia Crist exercida quando os fracos e oprimidos so amparados. A difuso do
Cristianismo na cidade de Roma se deu por intermdio de seus propagadores o principal deles foi
Paulo de Tarso. Quando Constantino o Imperador Romano se converteu, o Cristianismo esse
expandiu por todo Imprio Romano, perodo que ficou marcado pela forte fuso Igreja-Estado e
os institutos jurdicos romanos influenciados pelo Cristianismo. (NETO, 2008).
[...] Na poca de Justiniano, tem-se a sntese da influncia Crist durante o psclssico. Podemos dizer que o Corpus Juris Civillis tem uma importncia
civilizatria comparvel a Bblia. [...] "Essa compilao que, por muito tempo,
foi estudada com a sntese de todo Direito Romano, de fato, era um compndio
das constituies dos imperadores cristos". [...] "dessa maneira, encontra-se a
humildade e a caridade como cernes da igualdade jurdica no ps clssico. [...]
A influncia que o Direito Cristo teve sobre o direito Romano ps-clssico
refletiu, nos sculos subsequentes, na absoro dessas leis pelos brbaros e,
portanto, moldou a civilizao europeia. [...] Os brbaros germnicos, ao serem
latinizados, foram tambm cristianizados e, no comeo da idade mdia,
observamos uma mistura do direito germnico com o Direito Romano tardio,
compilado pelos reis brbaros, acrescido ainda das decises do direito cannico.
[...] (NETO, 2008, p. 47, 49 e 50).

Sendo assim o ideal jurdico se tornou concntrico com a ideia moral do Cristianismo.

4.2 IDADE MDIA

O perodo da Idade Mdia iniciou-se com a queda do Imprio Romano at a conquista

de Constantinopla. Durante mil anos formou-se a sociedade feudal de carter aristocrtico, com a
nobreza e o clero no topo da pirmide social.

A Idade Mdia compreende o perodo que vai da queda do Imprio Romano no

sculo V, at a tomada de Constantinopla pelos turcos no sculo XV. Portanto
so mil anos de histria em que se formam os novos reinos brbaros e
lentamente constitui-se a ordem feudal, na natureza aristocrtica em cujo topo da
pirmide encontram-se os nobres e o clero. (ARANHA e MARTINS, 2003, p.
124).
45

A histria da sociedade feudal dividida em dois momentos: a Alta Idade Mdia e a

baixa Idade Mdia. O primeiro momento, entre o sculo V e o IX, o de consolidao do mundo
feudal, quando se formam os reinos e se cristaliza a organizao social denomina-se de Alta
Idade Mdia. No momento seguinte, entre os sculos X e XV, a sociedade feudal comea a dar
sinais de mudanas, com o fortalecimento das cidades e do comrcio, caracterizando assim a
Baixa Idade Mdia. Segundo BRAICK, Patricia Ramos, 2010, citado por RODRIGUES, Wanda
Regina,
O que chamamos de Idade Mdia o perodo compreendido entre a deposio
do ltimo soberano do Imprio Romano do Ocidente, Rmulo Augstulo (476,
sculo V), at a conquista da cidade de Constantinopla, pelos turcos (1453,
sculo XV), pondo fim ao Imprio Bizantino. [...] foi na Idade Mdia que surgiu
a sociedade moderna, que criou a cidade, a nao, o Estado, a universidade, o
moinho, a mquina, a hora e o relgio, o livro, o garfo, o vesturio, a pessoa, a
conscincia e, finalmente, a revoluo. (JNIOR, 2014).

A Idade das Trevas, a Idade da F ou comeo da Sociedade Moderna. Para melhor

compreender o presente os romnticos queriam uma identidade nacional assim como a
interpretao do seu passado. A revoluo foi decorrente desta poca, uma vez que surgi
miscigenao e a origem da sociedade moderna. (JNIOR, 2014). [...] Esse perodo, pelas
inmeras invases territoriais, frequentes guerras e ampla interveno da Igreja ficou conhecido pelos
renascentistas, no sculo XVI, como a Idade das Trevas, a Idade da F ou a Espessa noite gtica.
(JNIOR, 2014).

A sociedade muito diferente daquela do Imprio Romano era rigidamente

hierarquizada e marcada pela f em Deus e pelo controle da Igreja catlica, sem dvida a
instituio mais poderosa de toda a Idade Mdia. O poder poltico era descentralizado, isto ,
estava nas mos de inmeros senhores da terra.
O Pai, o Filho e o Espirito Santo, a diviso da sociedade refletia a santssima Trindade, o
Clero, os Nobres e os Servos so decorrentes da formulao hierrquica que centralizou os
princpios da igreja. (SOUZA, 2008).
46

Estabelecida em uma sociedade marcada pelo pensamento religioso, a Igreja,

esteve nos mais diferentes extratos da sociedade medieval. A prpria
organizao da sociedade medieval (dividida em Clero, Nobreza e Servos) era
um reflexo da Santssima Trindade. Alm disso, a vida terrena era desprezada
em relao aos benefcios a serem alcanados pela vida nos cus. Dessa maneira,
muitos dos costumes dessa poca estavam influenciados pelo dilema da vida
aps a morte. (SOUZA, 2008).

A igreja tinha um grande poder sobre a sociedade, seus membros eram os que mais
possuam acesso aos acervos escritos, que em sua maioria encontrava-se em mosteiros;
diferentemente do resto da sociedade que o acesso s obras era limitado devido a falta de
alfabetizao. (SOUZA, 2008).

Sob outro aspecto, a Igreja tambm teve grande monoplio sob o mundo letrado
daquele perodo. Exceto os membros da Igreja, pouqussimas pessoas eram
alfabetizadas ou tinham acesso s obras escritas. Por isso, muitos mosteiros
medievais preservavam bibliotecas inteiras onde grandes obras do Mundo
Clssico e Oriental eram preservadas. So Toms de Aquino e Santo Agostinho,
por exemplo, foram dois membros da Igreja que produziram tratados filosficos
que dialogavam com os pensadores da Antiguidade. (SOUZA, 2008).

Na sociedade medieval, o rei no cumpria a funo de chefe de Estado. Apesar de seu

papel simblico, ele tinha poderes apenas em seu prprio feudo.
O certo que durante esses mil anos a sociedade europeia construiu grande parte de seus
valores culturais, que iriam se espalhar por todo o mundo a partir do sculo XV, com as Grandes
navegaes. Valores que so, at hoje, plenamente perceptveis. (SOUZA, 2008).

47

4.3 IGREJA NA IDADE E SUA INFLUNCIA

Em meio desorganizao administrativa, econmica e social produzida pelas invases

germnicas e ao esfacelamento do Imprio Romano, a Igreja catlica surge como fora espiritual
e poltica. Consolidando sua estrutura religiosa, a Igreja foi difundindo o cristianismo entre os
povos brbaros, enquanto preservava muitos elementos da cultura greco-romana. Mesmo a Igreja
impondo seus ensinamentos bblicos ainda assim ela sofreu com grande parte da populao
dizendo que os textos no eram sagrados sendo assim subjugados de maneira conivente para elas.
(SOUZA, 2008).

Mesmo contando com tamanho poder e influncia, a Igreja tambm sofreu com
manifestaes dissidentes. Por um lado, as heresias, seitas e ritos pagos
interpretavam o texto bblico de forma independente ou no reconheciam o
papel sagrado da Igreja. Em 1054, a Cisma do Oriente marcou uma grande
ruptura interna da Igreja, que deu origem Igreja Bizantina. (SOUZA, 2008).

Desde os primrdios a Igreja coloca o cristianismo como sendo a nica religio que
traria a universalidade aos homens, no qual o perodo medievo foi de ansiedade, de extrema
turbulncia poltica e dificuldades econmicas, era compreensvel que as pessoas comeassem a
considerar a vida na terra como uma iluso e a depositar suas esperanas no alm. (BURN,
2001, p.178).
Os sistemas filosficos de Plato e Aristteles no mais se encaixavam naquela
sociedade, e nada mais natural do que substitu-los, pelas crenas religiosas, porque as crenas
religiosas desprezavam o raciocnio filosfico e apelava para a f como caminho nico para
alcanar a vida eterna e a divindade.. (GONZALEZ, 2005, p.136).
No era uma tarefa fcil converter gregos e romanos, cujas crenas estavam baseadas na
razo e na Filosofia, diferentemente da religio crist. (CHAU, 2005).

Para convert-los e mostrar a superioridade da verdade crist sobre a tradio

filosfica, os primeiros Padres da Igreja ou intelectuais cristos (So Paulo, So
48

Joo, Santo Ambrsio, Santo Eusbio, Santo Agostinho, entre outros) adaptaram
as ideias filosficas religio crist e fizeram surgir uma Filosofia crist.
(CHAU, 2005, p. 192).

Fica clara a influncia da Igreja no perodo medievo. Dado fato que a falta de organizao
e regulamentao social, cedeu espao para o enraizamento dos costumes religiosos, doutrinas e
ensinamentos providos pela Igreja, instituio unificada que regulamentou a sociedade e assim
consolidou seu poder e influncia desde ento.
Valendo-se de sua crescente influncia religiosa, por ser a nica instituio com
ramificaes em todas as regies e lugarejos, a Igreja passou a exercer importante papel em
diversos setores da vida medieval: influenciava o modo de pensar, a psicologia e as formas de
comportamento na sociedade medieval, servindo como instrumento de unificao, diante da
fragmentao poltica da sociedade feudal. (SOUZA, 2015).
Sendo praticamente a nica referncia para a populao, em quase todos os assuntos, j
que no havia Estados organizados e normas pblicas, a Igreja assumia a tarefa de controlar e
organizar a sociedade. (SOUZA, 2015).

4.4 TRIBUNAIS DE INQUISIO

O poder da Igreja era to grande nessa poca que aqueles que enfrentavam seu poder
eram chamados de hereges ou infiis. Para enfrentar os hereges e consolidar seu poder na
sociedade, a Igreja Catlica instituiu o Tribunal do Santo Ofcio que perseguia os hereges e
aqueles que tinham comportamentos e preferncias contrrios aos seus ensinamentos morais e
disciplinares. (SOUZA, 2015).
Nos diversos pases cristos, nem sempre a f popular manifestava-se nos termos exatos
pretendidos pela doutrina catlica. Havia uma srie de doutrinas, crenas e supersties,
denominadas heresias, que se chocava com os dogmas da Igreja. (SOUZA, 2015).

49

Para combater essas heresias, o papa Gregrio IX criou, em 1231, os tribunais da

Inquisio, cuja misso era descobrir e julgar os herticos. Os condenados pela
inquisio eram entregues s autoridades administrativas do Estado, que se
encarregavam da execuo das sentenas. As penas aplicadas a cada caso iam
desde a confiscao de bens at a morte em fogueiras. (SOUZA, 2015).

Com os tribunais de inquisio a igreja pretendia demonstrar sua hegemonia, bem como
organizar, a sociedade da maneira que julgava correta: seguindo as leis divinas e condenando
aqueles que se desviavam do caminho de Deus.

4.5 JUSTIA E RELIGIO

As escrituras sagradas do cristianismo influenciaram o modo de ser ocidental em

praticamente todos os assuntos, influenciou tradies, hbitos, costumes, crenas populares,
moral, tica e, como no seria diferente, tambm, no Direito. O Direito cannico foi, durante a
maior parte da Idade Mdia, o nico direito escrito. A principal fonte do Direito Cannico a
vontade de Deus tal qual como fora revelada nos livros sagrados. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).

com o advento do cristianismo que ficou marcada a lio da justia tal qual
retratada e concebida por essa religio. A justia, ou melhor, o ensinamento
acerca dela, surgiu com a prpria vinda exemplar do Cristo em sua misso de
esclarecimento acerca do justo e do injusto. (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p.
158).

Certos domnios do Direito Privado foram regidos exclusivamente pelo Direito

Cannico, por isso o direito cannico est na base de diversas disposies do Direito Civil
moderno. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).

50

4.6 SANTO AGOSTINHO

Santo Agostinho foi uma pessoa que sempre teve vrias influencias ao seu redor,
principalmente da sua me que era crist, e que teve um grande desenvolvimento na sua
transformao, pois na sua adolescncia no seguia o Cristianismo. Depois de um determinado
tempo adotou essa teologia, como sua principal f e se tornou bispo de Hipona. (AMARAL,
2011).
[...] Em Tagaste, no dia 13 de Novembro de 354, nasce, Santo Agostinho, filho
de me crist e pai pago. Em Tagaste, realizou os anos iniciais de estudos, e,
logo depois, foi para Cartago, em busca de formao superior. Agostinho viveu
em uma poca em que o Imprio Romano dominava editava as regras, os
costumes e tradies, bem como a lngua. Santo Agostinho vivia em um lar,
onde era altamente influenciado por seus pais, principalmente por sua me
Mnica, pois esta exercia papel fundamental na sua formao. [...] Mnica era
crist e mantinha uma vida trilhada nos caminhos da f, acreditava fielmente em
cristo. [...] J Agostinho e seu pai, eram pagos, motivo este, que deixava sua
me angustiada. No entanto, ela tentava convenc-los a buscar a verdadeira f e
a respectiva converso. Tentou impedir a ida de Agostinho para Roma e a sua
adeso ao maniquesmo, mas foi em vo. [...] Em Tagaste, aos 19 anos,
Agostinho comea a exercer o magistrio, mudando-se logo depois para
Cartago, onde atuou como professor de retrica, sendo considerado um timo
professor e reconhecido filosoficamente. [...] (AMARAL, 2011).

Santo Agostinho teve vrios reconhecimentos filosficos durante a parte que dedicou ao
cristianismo em sua vida, foi professor assim transmitindo seus conhecimentos, mais foi uma rea
a qual se identificou, e depois decidiu seguir a vida religiosa e assim acabando por se tornar
bispo. (AMARAL, 2011).

[...] No entanto, Agostinho, ansiava por reconhecimento, e, possuindo diversos

alunos indisciplinados, decide, ento, mudar-se para Roma, considerado um
grande centro intelectual em sua poca. [...] Porm, no ficou em Roma por
muito tempo, pois logo se transferiu para Milo, onde ministrou e se dedicou
retrica, tcnica da oratria, do falar bem. [...] Aps a converso f catlica, na
leitura dos escritos de Paulo de Tarso, Agostinho alegrou-se sobremaneira, e
passou a conhecer o grande valor das Sagradas Escrituras, teve a certeza de que
51

o cristianismo era a verdade que tanto buscara. [...] Em 23 de Agosto de 430,

Agostinho veio a falecer aps a cidade de Hipona ser invadida por vndalos,
despedindo-se, portanto, da cidade dos homens ,considerada por ele,
pecaminosa e das trevas, e dando entrada na, por ele chamada, cidade de
Deus. Deixou, no entanto, uma obra de pensamentos que reinaria no Ocidente
cristo, at que surgissem novos filsofos e novas concepes acerca da f.
(AMARAL, 2011).

Agostinho veio a falecer em Hipona, por conta de uma invaso de vndalos, em uma
poca da decadncia do imprio romano e com a invaso dos brbaros, e assim se desprendendo
do mundo corruptvel e alcanando a graa divina que a pregava com boa f. (AMARAL, 2011).

4.7 IDEIA DE JUSTIA E DIREITO NO PENSAMENTO AGOSTIANO

Santo Agostinho tinha uma ideia de justia e direito muito voltada para a religiosidade,
pois ele as classificavam, como dois tipos de leis, as leis humanas e leis divinas, na sua
concepo a lei divina estava acima da lei humana pois a classificava como injustas.
Uma concepo sobre justia e recorre ao neoplatonismo como fonte filosfica de
inspirao s pode traar delineamentos dicotmicos para o tema da justia e, mais que isto,
identificar na justia transitria a imperfeio e a corruptibilidade dos falsos juzos humanos, e,
na justia eterna, a perfeio e a incorruptibilidade dos juzos divinos. (BITTAR e ALMEIDA,
2005, p.180)
Nessa ideia de Santo Agostinho de considerar as leis humanas como falhas e
corruptveis Agostinho sempre destaca a importncia da justia divina, pois aquela lei que no
se confunde com as coisas terrenas dessa terra, Santo Agostinho no admitia certos tipos de
punies empregados pelas leis dos homens, como pena de morte, torturas, flagelos entre outras
que as consideravam uma afronta as leis divinas. Para ele o nico jeito de alcanarmos a paz
social, empregar a justia, ordem e o bem por meio das leis de Deus, pois os homens com suas
leis se provou incapaz de reger suas prprias leis. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
52

Ao estado de coisas humano, portanto em que medram os pecados e o destempero

comportamental, em que o prprio julgamento vem maculado pela injustia, em que os vcios e a
desordem seculares prevalecem sobre a razo e a virtude, se ope o estado de coisas divino,
caracterizado pela ordem e justia constantes. (BITTAR, 2005, p.261).
Nisso fica ntido o pensamento que Agostinho sobre a justia dos homens, e que no
acreditava que essa justia poderia fazer o que lhe devido, pois considerava injusta. Santo
Agostinho deixou um novo testamento expondo seus pensamentos que agregou com a igreja.
Com a sua entrada no cristianismo (igrejas) teve um grande reconhecimento, pois seus trabalhos
faziam muita das vezes que as pessoas seguissem sua linha de pensamento. (BITTAR e
ALMEIDA, 2005).

4.8 LIVRE ARBTRIO

O livre arbtrio tem como objetivo maior dar aos homens a liberdade de escolha do que
certo e o errado, mas se engana quem acha que os homens tm suas atitudes governadas por
alguma coisa, porque at as leis s podem dar o discernimento, essa funo a que cabe as leis
divinas prescritas no corao; Livre-arbtrio o que permite ao homem atuar segundo sua
vontade, que pode estar a favor ou contra a lei divina. (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p.187)
E as leis humanas de normatizar o comportamento por meios de sanes e coaes. O
livre arbtrio que d aos homens agir conforme sua vontade mesmo que essas vontades vo contra
a essas leis. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Santo Agostinho j dizia que o homem livre tem o direito de fazer suas escolhas
conforme suas concepes tendo em seu subconsciente o que errado, mesmo assim pratica o
ato, e o homem seria julgado conforme a lei divina cometendo um pecado. (BITTAR e
ALMEIDA, 2005).

53

4.9 AGOSTINHO O AMOR AO SUMO BEM COMO FUNDAMENTO DA VIRTUDE

Para Agostinho o amor o fundamento e o mandamento mais importante nos foi dado
por Deus e que devemos amar nossos semelhantes acima de qualquer coisa, e que devemos ter o
amor gravado nos coraes de todos, tambm para ele muitas das iniquidades cometidas na terra
se vale pela falta deste mandamento. (SILVA, 2012).
Para Agostinho no a como fazer o bem sem a juno com o amor, e que o desprezo
desse fundamento supremo que o amor de Deus todos iro de prestar conta com ele no
Julgamento final. E quanto mais o homem se tornar egosta menos amor ele ir de ter com o
seu prximo. (SILVA, 2012).
Assim, ensina Agostinho: uma vez por todas, foi-te dado somente um mandamento:
ama e faze o que quiseres. Se te calas, cala-te movido pelo amor; se falas em tom alto, fala por
amor. Se corriges, corriges por amor; se perdoas, perdoa por amor. Tem no fundo do corao a
raiz do amor: dessa raiz no pode sair seno o bem. (SILVA, 2012, p.56.)
Est passagem era o que ensinava Santo Agostinho sobre o amor e seus maiores
fundamentos tendo em vista que o pregava era a busca do bem de um para com o outro. (SILVA,
2012).

4.10 JUSTO E INJUSTO NA DOUTRINA AGOSTINIANA

Na sua concepo a caractersticas que diferenciam o justo dos injustos o modo como
cada um exerce o poder do livre-arbtrio, e seu destino ser julgado conforme suas escolhas no
juzo final, em que, h de haver a separao dos justos e dos injustos. Aquele exercia a injustia
no herdaria a cidade divina, j aqueles limpos de injustia entrariam no reino de Deus. (BITTAR
e ALMEIDA, 2005).
Tambm agregando a ideia de ser honesto e fazer uma diferena de homem justo ou
injusto. Naquela poca tinha essa viso, ou seja, os homens s eram justos se frequentassem a
54

igreja e injustos caso no seguissem as normas e regras impostas pela divindade. (BITTAR e
ALMEIDA, 2005).

4.11 PLATONISMO E NEOPLATONISMO

Agostinho agrega as ideias de Plato e Plotino, assim gera um novo conceito o

neoplatonismo. Neoplatonismo considerado tambm um esforo do pensamento tem o objetivo
de resolver problemas filosficos. (MAGEE, 1999).
Agostinho inspirou-se nas teorias de Plato, pela profundidade do seu sentir e pelo seu
gnio compreensivo, fazendo com que em si mesmo, fosse despertado um carter especulatrio
um dos problemas principais eram o mal, a liberdade, graa e predestinao. (MAGEE, 1999).
Isso parece t-lo levado ao estudo de Plato e do neoplatonismo na obra de Plotino; por
certo tempo, esteve completamente sob a influncia desses metres. Quando finalmente retornou
ao cristianismo, aos seus 32 anos de idade, levou seu platonismo e seus neoplatonismo consigo, e
fundi-os com o cristianismo que teria consequncias de incalculvel importncia. (MAGEE,
1999, p.50.).
Santo Agostinho por meio de suas leituras dos livros do Neoplatonismo conseguiu
alcanar um entendimento das sagradas escrituras, desbravando a doutrina crist de uma maneira
ainda no vista nem descrita por nenhum doutrinador cristo, elevando a forma de pensar o
cristianismo de uma maneira filosfica. Rejeitando pensamentos do mal para o objetivo do bem
maior, mais sem perder a sua essncia para que no fosse considerada blasfmia. (MAGEE,
1999).
Por meio dos livros de grandes filsofos Santo Agostinho afirmava que havia
encontrado o caminho para discerni as Sagradas Escrituras de Cristo, e que todo aquele que
tivesse o desejo de ter conhecimentos sobre esses ensinamentos de uma maneira profunda, dever
seguir os mesmo caminhos, para que se encontrasse a paz interior, para que se pudesse praticar o
amor com o semelhante. (AGOSTINHO, 2001).

55

4.12 CONSIDERAES SOBRE SANTO AGOSTINHO

Tendo em vista esses preceitos chegamos concluso que Santo agostinho em sua
concepo de justia voltava-se muito para a religiosidade (bem/mal), pois tinha um pensamento
de dois tipos de leis humana e divina qual considerava a lei de suma importncia para todos, era
descrente que os homens eram capazes de exercer justia apenas com suas leis injustas e
corruptivas, mas tambm no as desprezava-as totalmente pois em seus pensamentos acreditava
que se a lei humana aplicada de forma correta na sua forma de direito tinha o objetivo de
estabelecer a paz social. Mas deveria se inspirar na lei divina (lei que governa o corao) para
que esse preceito fosse concretizado. Embora que acreditava nos preceitos do livre-arbtrio em
que cada homem age conforme suas prprias vontades.
Nesses pensamentos de justia pregados por Santo Agostinho ele sempre enfatiza que o
julgamento do justo e injusto se daria no juzo final imposto por Deus, no qual haver a separao
dos justos e injustos, assim dando a cada um o lhe devido, baseando-se no que cada um fez com
o seu livre-arbtrio.
Os ensinamentos de Santo Agostinho influenciaram e continuam a influenciar at hoje
(cristianismo catlico), e se estenderam durante toda a idade mdia, seguido h alguns sculos
aps por Santo Toms de Aquino.

4.13 TOMS DE AQUINO QUEM FOI?

Ele foi de suma importncia para Escola Escolstica, considerado como um dos mais
importantes para tal feito. Formou-se em Filosofia e Teologia, e seu magistrio veio com o titulo
de bacharel. (FREITAS, 1992).

Filsofo e telogo italiano, uma das figuras mais representativas da Escolstica

medieval (nasceu em Roccasecca, junto de Aquino, entre 1224 e 1225, faleceu
em Fossanova, em 1274). Recebeu a primeira formao intelectual na abadia de
56

Monte Cassino e, mais tarde, estudou lgica e artes liberais na Universidade de

Npoles, de recente fundao. Vencida forte oposio familiar, entrou, aos 18
anos, na ordem mendicante dos frades pregadores ou Dominicanos, que o
enviaram a Paris e Colnia, onde completou estudos filosficos e teolgicos sob
a orientao de Alberto Magno, que sobre ele exerceu funda e duradoira
influncia. Ordenado sacerdote, regressou em 1252 a Paris, onde iniciou o seu
magistrio acadmico, comentando, na qualidade de bacharel, as Sentenas de
Pedro Lombardo. (FREITAS, 1992, p.3)

Quando Toms chegou a Paris, mais precisamente no local em que ele veio a ter aulas
com seu mestre, o filsofo conceituado Alberto Magno, o mesmo que na atualidade
homenageado com o seu nome em uma praa parisiense, nomeada como Praa Maubert.
Magno tambm relembrado pela frase que deu origem ao apelido que mais tarde se
tornaria adquirido pelos colegas de Aquino, que dali em diante o chamaria de Boi Mudo.
Segundo MOTA, Rodrigo. (2014, p.10), citado por CHESTERTON, Gilbert Keith. (2002, p.67).

Os colegas de turma de Toms, durante seus estudos com Alberto Magno em

Colnia, o apelidaram de Boi Mudo, pela sua estatura e envergadura e pelo
seu tmido silncio. Ao saber disso, o clebre professor alemo teria dito: vs o
chamais Boi Mudo; eu vos digo que este Boi Mudo ir mugir to alto que seu
mugido encher o mundo. Toms de Aquino morreu aos 49 anos, quando
realizava uma viagem para Lio, local em que participaria de um conclio
ecumnico. (FREITAS, 1992).

Toms de Aquino morreu aos 49 anos, quando realizava uma viagem para Lio, local
em que participaria de um conclio ecumnico. Em Janeiro de 1274, convidado por Gregrio X,
parte para Lio, a fim de tomar parte no prximo Conclio ecumnico. Durante a viagem, foi
acometido de doena grave, pelo que se acolheu abadia cisterciense de Fossanova, onde faleceu
a 7.3.1274. (FREITAS, 1992, p. 6).

Aquino teve uma importante participao para que o conceito de Justia Divina no
fosse baseado apenas na Lei Eterna, ou seja, lei promulgada por Deus, ou to pouco na Lei
Natural, a qual implica que de natureza humana ser mutvel; assim explica que as duas devem
57

ser utilizadas juntas e em conjunto com a Lei Humana que a concretizao da Lei Natural.
Onde une a lei eterna que tudo ordena, imutvel e inferida por Deus; a lei natural que comum a
todos e que em sua totalidade, mutvel, e a lei humana que s possui fora quando aderida em
juno com outra. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).

4.14 O QUE ELE ESCREVEU?

Aquino antes de morrer deixou inmeras obras dentre as quais so: (BARROS, 2006).
"Suma Teolgica", um "Compndio de Teologia" que ficou incompleto, e os comentrios das
"Sentenas", dos "Nomes Divinos", do pseudo-Dionsio do "de Trinitate" de Bocio; a "Suma
contra os Gentios", e o opsculo "Contra os erros dos Gregos". (BARROS, 2006, p.80).
Filosofo e Telogo ele escreveu obras para seus superiores na ordem dominicana, e no
to s para eles, assim o fez tambm para alguns que no possuam autoridade alguma sobre ele,
de corao e com boa vontade. Aquino antes de morrer deixou inmeras obras dentre as quais
so: (BARROS, 2006).

4.15

ATIVIDADE DE JUIZ

A lei se individualiza por intermdio do ato de julgar, assim infere a coao

propriamente dita na lei presente no julgamento. Segundo So Toms de Aquino (1980), citado
por Eduardo Bittar (2005, p.211).
A sentena do juiz uma como lei particular aplicada a um fato particular. E,
portanto assim como a lei geral deve ter fora coativa, como claramente diz o
Filsofo, assim tambm a sentena do juiz deve ter fora coativa para obrigar
ambas as partes a lhe obedecerem; do contrrio ela no seria eficaz.

58

Um diz que o juiz dever ter fora para aplicar a lei e o outro infere que o juiz deve ser
justo para que a lei no seja aplicada de maneira errnea. Ao julgar pode-se chegar
individualizao da lei. Para que a lei no seja aplicada de maneira ilcita o juiz deve usar da
fora, agir pelo justo e que seja exposto por meio da razo e prudncia. Segundo So Toms de
Aquino (1936), citado por SILVA (2012, p.68).

A primeira condio para que o juiz labore conforme a justia que seu
julgamento tenha essncia, uma inclinao justa, caso contrrio o juzo ser
pervertido ou injusto. [...] A ttulo de segunda condio para a Justia da deciso
que ela emane de uma autoridade competente, porque se isto no ocorrer
haver um juzo usurpado. [...] Para que o julgamento seja conforme a Justia
que ela expressa conforme a reta razo da prudncia, para que, assim, no haja
juzo temerrio fundado em meras conjecturas que no apresentem solidez ao
julgado.

O julgamento denomina-se, pelo ato a qual o juiz decide legalmente em que lhe for
permitido. O que define o que justo e o que ali visto, pode-se denominar como julgamento ou
juzo. Segundo So Toms de Aquino (1980), Citados por BITTAR e ALMEIDA (2005, p. 211 e
p. 212.).

No lcito aos clrigos matar, por dupla razo. Primeiro, por serem eleitos para
o ministrio do altar, em que se representa a paixo da morte de Cristo, como diz
a Escritura: O qual, quando espancavam, no espancava. A outra razo que aos
clrigos foi cometido o ministrio lei nova, que no determina a pena da morte
ou a multiplicao do corpo. (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 211-212).

A Legitimidade do juiz s se difere se em sua deciso no houver sua posio pessoal;

ele dever ser totalmente imparcial e agir de acordo com suas experincias, testemunhas e em
provas. Segundo So Toms de Aquino (1980), Citado por BITTAR e ALMEIDA (2005, p.
212.).

O condenado por uma sentena de morte, por sua vez, pode insurgir-se sem
cometer infrao lei divina, se injustamente julgado e sentenciado; caso
59

contrrio, se quiser insurgir-se contra uma sentena de morte produzida de

acordo com o que justo e regular, seu ato ser pura e recriminvel rebeldia lei
humana. (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p.212).

Somente em caso de hiptese de decises Injustas, deve ser concedido o desrespeito ao

julgado. Mediante as alegaes plausveis dever por sua vez o julgado ter sua sentena por meio
de suas testemunhas ou acusadores. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).

4.16 CLASSIFICAO DE JUSTIA EM AQUINO

Pode-se concluir que a justia agia entre extremos opostos, de um lado a coerncia e do
outro a medida entre algo por excesso; sendo assim uma virtude, um meio denominado pelos
gregos de mesots. A justia consiste em considerar a cada qual o que lhe seu, assim como a
razo e a experincia andam lado a lado. Para diferenciar o meu do seu, usa-se como atividade da
razo justia. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).

A justia no tem haver com exerccio do intelecto especulativo, puramente

reflexvel; a justia , pelo ao contrario, um hbito, portanto, uma pratica, que
atribuiu a cada um o seu, medida que cada um possui uma medida, e que nem
todos so materialmente iguais. (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 203).

Pode-se concluir que a justia agia entre extremos opostos, de um lado a coerncia e do
outro a medida entre algo por excesso; sendo assim uma virtude, um meio denominado pelos
gregos de mesots. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).

60

4.16.1 JUSTIA E DIREITO

Para estudar a justia, deve ser paralelamente estudado o direito. A virtude do justo,
mediante ao estudo do exterior do homem, avaliando condutas, prudncias, temperamentos aos
cuidados da justia. Segundo Toms de Aquino (1980), citado por BITTAR e ALMEIDA (2005,
p.204.).

A justia (iustitia) e o justo (iustum) interessam ao estudo direito; mais ainda, o

direito (ius) interessa ao estudo da justia e do justo. Quer-se concluir, portanto,
que se inter-relacionam, sendo que o direito visa poder estabelecer de maneira
plena a justia. Direito, nesse sentido, no pode ser outra coisa se no uma busca
de Iustitia. Logicamente, no so os mesmos. Todavia, o que justo por natureza
no pode estar plenamente contido no direito. O direito no justia, a maior das
virtudes, mas busca a realizao da justia.

Deve ser dito que o que est posto abrangido pelo ius, algo que provm da razo
natural e da razo divina, mediante a lei positiva; muito por isso, deve-se alegar que o ius no se
reduz a lex.

4.16.2 ACEPO DO TERMO JUSTIA

O pensamento tomista classifica como basilar as varias dimenses da lei, como lei das
gentes, lei humana, lei natural ou lei eterna (BITTAR e ALMEIDA, 2005).

[...] Lei eterna: a lei promulgada para Deus e que tudo ordena, em tudo est,
tudo rege; Lei natural: Trate-se de uma lei comum aos homens e animais; Lei
comum a todas as gentes: Trata-se de uma lei racional, extrada da lei natural, no
entanto, comum somente a todos os homens; Lei humana: Trata-se de uma lei
puramente convencional e relativa, assim como altamente contingente, e que
deve procurar refletir o contedo das leis eterna e natural. [...]. (BITTAR e
ALMEIDA, 2005, p.205).
61

A razo divina no centro da lei so os princpios da religio promulgados por Deus, no

havendo lacunas para mudanas como as leis humanas, sendo as leis divinas fonte de inspirao o
principio e o fim de todo universo. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).

A lei eterna um conceito que se encontra no texto aquiniano. A ordem

universal dada pela lei eterna trata-se de uma lei eterna, porque promulgada
por Deus, e, assim, no est sujeitas vicissitudes a que as leis humanas esto. E
nesta dimenso, para tudo h uma diretriz que reside na lei eterna; a ordem
existente e imperativa, regente do todo, a partir da razo divina, que a tudo
inspira. A lei eterna o principio e o fim do todo universal uma vez que, como
diz Santo Tomas: todo conjunto do universo est submetido ao governo da
razo divina. (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p.205).

A lei natural como distino do bem e do mal, do certo ou errado do justo e do injusto,
do racional e irracional diferentemente da lei eterna a lei natural totalmente mutvel e comum a
todos os povos. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).

A lei natural (lex naturalis) representa, na teoria tomista, uma participao

racional na lei eterna (lex aeterna)[...] Tendo- se em vista que a natureza humana
mutvel, a apreenso do que natural, por vezes, admite Aquino, pode falhar.
O jusnaturalismo tomista no vislumbra na natureza um cdigo imutvel
incondicionado e absoluto, mas uma justia varivel e contingente como a razo
humana. E a partir das leis naturais, aprendidas pelo homem, em sua
variabilidade, que surge a chamada justia das gentes, ou seja, como uma
derivao racional da lei natural comum a todos os povos. (BITTAR e
ALMEIDA, 2005, p.205 - 206).

A lei Humana criada pelos atos de convices e no possui fora por si s, representa
efetivao da lei natural, a lei humana retrata o que a lei natural aplica. (BITTAR e ALMEIDA,
2005).

A lei humana, por sua vez, fruto de uma conveno; no possui fora por si s,
mas a adquire a partir do momento em que instituda. Representa, assim, a
concretizao da lei natural; mais que isso, o que indiferente at quando seja
declarado como vinculativo pela vontade do legislador [...] Em outras palavras, a
lei humana deve retratar o que a lei natural preceitua; Deve o legislador positivar
62

o que dado pela natureza, o que da natureza decorre, e no o contrario.

(BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 206).

Para Santo Agostinho a Lei Divina, ou Lei Eterna, estava cima da Lei humana, pois a
mesma era justa e imutvel; enquanto a lei dos homens era injusta, falha e passvel de corrupo.
So Toms de Aquino deixa explcito, que no h apenas as Leis eterna, e humana, que ainda
existe a Lei Natural a qual ele denomina como lex naturalis. Ele enfoca que a lex naturalis a
concretizao da lex aeterna, onde respectivamente uma totalmente mutvel e comum a todos,
e a outra imutvel e tudo ordena. Aquino tambm ressalta que a Lei humana s possui fora,
quando a mesma est em conjunto com a qual instituda.

4.16.3 JUSTIA UNIVERSAL, PARTICULAR, DISTRIBUTIVA E COMUTATIVA

Segundo Toms de Aquino (1937), citado por Ivan de O. Silva (2012 , p. 69). A justia
particular se ordena a uma pessoa privada, que est para a comunidade como parte, para ao todo.
Para a compreenso de justia particular o filosofo Ivan exalta que se deve considerar a
justia distributiva como a justa parcela proporcional a cada um individuo de acordo com seus
mritos. Segundo Toms de Aquino (1937), citado por Ivan de O. Silva (2012, p. 69). A relao
que temos a justa e proporcional distribuio de bens da comunidade aos indivduos, conforme os
critrios meritrios de cada um.
Com base nos estudos apresentados a classificao tomista citada pelo filosofo Ivan,
ficou definida em justia particular distributiva e justia particular comutativa. A teoria da
justia Comutativa de segmento tomista, constatamos nela a relao entre duas pessoas
particulares, ficando, portanto de lado a relao desta com o todo quando a analise do ato.
(SILVA. 2012, p. 69 - 70).
Toms tem como objetivo enfrentar a justia de frente sendo justo para que cada um
receba o que realmente lhe pertence, ele indaga, se os jurisconsultos esto de fato sendo justos, na
funo em dar a cada o que seu. (SILVA, 2012).
63

Na questo de n LVII, II II, de Suma teolgica passa Toms de Aquino a

enfrentar o problema da justia. Assim, indagao que surge logo no artigo
primeiro da referida questo, se a justia foi definida adequadamente pelos
jurisconsultos romanos como a vontade constante e perpetua de dar a cada o
que lhe pertence. (SILVA, 2012, p.66).

Aquino faz uma sutil reformulao com vistas a demonstrar a necessria habitualidade
da justia. Observemos, pois, o seu conceito de justia a justia um habito pelo qual, com
vontade constante e perpetua, atribumos a cada o que lhe pertence (SILVA, 2012, p.66 - 67).
O ato de separar o seu do meu e do meu do seu, e a justia nivelando a todos de maneira
que cada um receba o que realmente lhe pertence, cria assim a definio de Justia Universal,
Particular, Distributiva e Comutativa. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).

4.17 CONSIDERAES DE JUSTIA POR SO TMAS DE AQUINO

Com a definio de justia segundo Toms de Aquino possvel concluir que para ser
justo necessrio que seja imparcial. Para um julgamento justo h necessidade de ser capaz para
tal que seja competente. Conclumos tambm que por meio das definies de justia particular
comutativa possvel criar regras para regularizar um matrimonio, julgar um caso de homicdio
dentre outros direitos que existem nos cdigos. So Toms de Aquino foi extremamente
importante para a mudana ocorrida no Direito. Ele vem definir quais so as atividades que
devero ser desenvolvidas pelo juiz e com o conceito de justia, ele definiu que somos todos
iguais. Mediante a ideia de equidade a Lei mosaica discrimina que o justo fazer o julgamento
dos grandes assim como os dos pobres de maneira igualitria.

64

4.18 APLICAO DA JUSTIA CRIST E SEUS REFLEXOS NA ATUALIDADE

A finalidade de Justia no um atributo intrnseco na lei, ainda que emanada por

autoridade competente. A Justia Crist apregoa a observncia da lei no como um fim em si
mesmo, Ela diz do modo como nos relacionamos e como estruturamos nossa vida coletiva.
Quando h justas relaes com os demais em todos os mbitos, manifesta-se a Justia Crist.
(BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Pode se refletir que Santo Agostinho declara que a Justia um atributo central de Deus,
de modo que a Justia surge da mesma f em Deus e no como um elemento adicional. A razo
de Deus est presente na razo do homem. A lei humana era imperfeita e contingente e a lei
divina era nica e perfeita. A lei dos homens se limita a regulamentar a conduta externa e no se
preocupa com o comportamento de foro intimo; na qual se d a origem de toda injustia. Contudo
as leis dos homens devem ser obedecidas, pois o recurso para organizao da sociedade. Justia
Crist apresenta uma lei: A Lei de Deus; em um elevado carter, em que o comportamento
humano deve ser pautado: Por amor, caridade, perdo e misericrdia. Ou seja, praticar Justia
no apenas acolher os pobres e oprimidos distribuindo bens sociais e individuais, mas
essencial enfrentar os mecanismos que promovem, se beneficiam, e que produzem as causas
estruturais da desigualdade e da pobreza. (SILVA, 2012).
Toms de Aquino em suas vastas teorias retrata Justia como uma virtude, um agir
segundo a ordem natural das coisas. Uma virtude que considera as relaes particulares e a
relao do Estado com os seus administrados. Virtude tica, jurdica e moral que tem como
caracterstica promover igualdade; no uma igualdade aritmtica, mas segundo uma
proporcionalidade, acolhendo as diferenas que existam entre os protagonistas em uma
determinada relao jurdica. O compromisso de agir dando a cada o que seu na medida de seus
mritos, com distribuio dos bens sociais, e demritos, abrangendo at o ato do punir. Chega-se
ao bem por meio da reta razo, encerra-se a vontade, definindo-se assim Justia. (SILVA, 2012).
A contribuio do Cristianismo para a humanidade relevante para o entendimento e
pratica de Justia, d-se entre outros aspectos, por intermdio de uma ideologia baseada na
igualdade entre as pessoas, na dignidade humana e assistncia desinteressada ao prximo.
65

Distinguindo das filosofias clssicas Grega de Plato e Aristteles as quais o conhecimento era
restrito apenas s pessoas abastadas e cultas, filosofia de Justia Crist clara e simples, e
alcanou pessoas de diversas classes sociais incluindo pessoas com e sem o conhecimento das
letras. (GONZALES, 2005).
Desde a antiguidade a f influencia no Estado, o momento mais evidente fora na Idade
Mdia. Apesar dos desvios que ocorreram na histria da humanidade, em nome de realizar
Justia Divina, no qual os Clrigos impunham desde castigos cruis at homicdio e mesmo com
a separao Igreja-Estado, a filosofia Crist impera at hoje na maioria das Constituies dos
Estados no mundo Ocidental, influenciou os tratados dos Direitos Humanos, como a carta das
Naes Unidas, que tem como ideia central a igualdade de direito para todos os seres humanos,
no importando a raa, cor, crena, ou etnias. (ALTAFIN, 2007).
Pode-se embasar Justia Crist, ao se aspirar um bem maior, a vida, Visar igualmente
elos frgeis da sociedade como mulheres, idosos, escravos, pobres, estrangeiros e crianas
garantindo as eles a isonomia. Essa filosofia apregoada e idealizada por Jesus Cristo, o qual
morreu propagando a essncia da vida.

66

CAPTULO 5 JUSNATURALISMO

O jusnaturalismo uma concepo do direito segundo a qual os seus fundamentos esto

alm do ordenamento Estatal, manifesta-se de forma natural, independente da ao, em sua
dimenso universal. O seu conhecimento se faz pela conjugao da experincia cultural.
(REALE, 2004).

O Direito Natural, distinto do direito positivo, muito antigo, ns o encontramos

nas manifestaes mais remotas da civilizao ocidental a respeito do problema
da lei e da justia, o mesmo ocorrendo na cultura. Todavia, entre os pensadores
gregos que aceitao de um direito Natural, como expresso de exigncias tica
e racionais, superiores s do direito positivo ou histrico passa a ser objeto de
estudos especiais, at se converter em verdadeira teoria. Pode se dizer que as
linhas fundamentais dessa compresso do direito natural ainda perduram em
nossa poca, assistindo a Husserl quando nos lembra de que, no tocante as ideias
Universais, somos todos funcionrios da cultura grega.(REALE, 2004, p.310).

Acreditando-se na existncia de um ser supremo, regendo as normas naturais, motivo

fundamental que canaliza o pensamento ao jusnaturalismo; que existe uma instituio humana
dotada de coero social e garantidora dos direitos naturais, assim, seria permanente, pois
derivaria de valores que antecedem e constituem o ser humano, no podendo ser modificado por
fora de atos voluntrios (REALE, 2007, p. 234).
Segundo Ana Lcia Sabadell (2002. p.24), existem duas teorias jurdicas representadas
nas escolas: Jusnaturalista (Direito Natural), e Juspositivistas (Direito Positivo).
A primeira escola defende o Direito baseado numa autoridade especfica (Natureza
Deus, a razo humana), a qual no possui um aspecto histrico e nem um produto poltico.
Segundo esta teoria o Direito imutvel, estvel e permanente, natural.
Para Antonio Carlos Wolkmer (1995, p.124):

O jusnaturalismo, que reivindica a existncia de uma lei natural, eterna e

imutvel, distinta do sistema normativo fixado por um poder institucionalizado
(Direito Positivo), engloba as mais amplas manifestaes do idealismo que se
traduzem na crena de um preceito superior advindo da vontade divina, da
67

ordem natural das coisas, do instinto social, ou mesmo da conscincia e da razo

do homem.

A segunda escola afirma que o Direito Positivo considera um produto histrico de uma
especfica sociedade, resultado de uma vontade poltica. Entendendo que o Direito a norma,
demandada do Estado com carter imperativo e fora coativa. Assim sendo, O Direito
explicado pela sua prpria fora. Toda a sua validade e imputao fundamentam-se na prpria
existncia de uma organizao normativa e hierarquizada (Direito Positivo). (WOLKMER,
1989, p. 127)
A primeira ideia de Norberto Bobbio (1999), que existem duas instncias jurdicas: o
direito positivo e o direito natural. O Direito positivo coercitivo tem um fim, e este fim est perto
de chegar porque a fora no perpetua eternamente. Por sua vez, o direito natural corresponderia
a uma exigncia cosmolgica, eterna ou imutvel, universal e de um direito justo, representada
por um valor transcendental ou metafsico de justia (BOBBIO, 1999, p. 22-23).
A crena na existncia de um direito natural decorre, entre outras coisas, da insatisfao
filosfica do ser humano ante as caractersticas apontadas no direito positivo: mutabilidade,
regionalidade, relatividade. Haveria a nsia por identificarmos um direito que ultrapasse tais
limitaes O direito natural seria tambm universal, pois seus preceitos so idnticos a todos os
seres humanos, independentemente de suas condies culturais especficas. (BOBBIO, 1999,
452).
Para Danilo Oliveira (2015) a manifestao literria de jusnaturalismo foi pea teatral
de Sfocles- Antgona-, na qual invoca as leis eternas para a desobedincia ordem real,
conforme, aula8, em IED, Faculdade Drummond Andrade- Campos- Penha, Direito 1 e 2
Semestre.

68

Figura 1: Pea teatral de Sfocles- Antgona

Fonte: GOOGLE

O jusnaturalismo valorativo, colocando-se em um patamar igual ou superior ao direito

positivo, sendo, assim, uma base de referncia para que o Estado construa leis equiparadas com o
as leis naturais.
Segundo Ricardo Mauricio Freire Soares (2007), o jusnaturalismo possui quatro
perodos: O jusnaturalismo cosmolgico que surgiu na antiguidade clssica onde os direitos
naturais pertenciam aos Cosmos, o jusnaturalismo Teolgico Divino surgido na idade mdia e
tem como Deus a lei eterna, o jusnaturalismo racionalista surgido na poca das revoluesdo
sculo XVII e XVIII e o jusnaturalismo contemporneo existente desde o sculo XX e tem como
princpio o Direito justo.

5.1 JUSNATURALISMO COSMOLGICO

A lei natural cosmolgica baseia-se na doutrina que caracteriza a dinmica do prprio

universo refletindo em uma convico eterna e imutvel, dinamizando o funcionamento do
69

cosmos. Doutrina essa que contribuiu na antiguidade Grego- Latina. O Entendimento de

cosmologia arremete a leis doutrinrias de princpios que governam o mundo. (SOARES, 2007).
Cita Marcondes; o significado do termo cosmos para os gregos desse perodo
liga-se diretamente s ideias de ordem, harmonia e mesmo beleza (j que a
beleza resulta da harmonia das formas; dai, alis, o nosso termo cosmtico). O
cosmo assim o mundo natural, bem como o espao celeste, enquanto realidade
ordenada de acordo com certos princpios racionais. A ideia bsica de cosmo ,
portanto, a de uma ordenao racional, uma ordem hierrquica, em que certos
elementos so mais bsicos, e que se constitui de forma determinada, tendo a
causalidade como lei principal. (MARCONDES, 1997, p. 26).

Figura 2: Perodo Cosmolgico

Fonte: GOOGLE

Segundo Marcondes; o termo grego logos significa literalmente discurso, e

com tal acepo que o encontramos, por exemplo, em Herclito de feso. O
logos enquanto discurso, entretanto, difere fundamentalmente do mythos, a
narrativa de carter potico que recorre aos deuses e ao mistrio da descrio do
real. O logos fundamentalmente uma explicao, em que razes so dadas.
nesse sentido que o discurso dos primeiros filsofos, que explica o real por meio
de causas naturais, um logos. Essas razes so fruto no de uma inspirao ou
de uma revelao, mas simplesmente do pensamento humano aplicado ao
entendimento da natureza. O logos , portanto, o discurso racional,
argumentativo, em que as explicaes so justificadas e esto sujeitas crtica e
70

 discusso. Da deriva, por exemplo, o nosso termo logica. (MARCONDES,

1997, p. 26).

Cita Marcondes, que o termo Cosmos est ligado diretamente ordem, beleza e
harmonia questo essa que procuramos viver nos dias atuais como uma forma de conformismo
onde encontraramos de certa forma, motivos para uma vida melhor em sociedade ou mesmo
individualmente. J o termo gregologos vem como uma justificativa, ou explicao da
Natureza ao entendimento humano, com discurso racional e argumentativo permitindo crticas e
discusso originando o termo logica muito comumente usados nos tempos atuais.
(MARCONDES, 1997, p.26).
No perodo Cosmolgico surgiram os sofistas que abordavam temas sobre poltica,
direito, justia e moral. Os sofistas valorizavam o poder da oratria e cobravam para passar estes
conhecimentos. Podemos destacar os pensamentos sofistas de Hipias. (SOARES, 2007, p.3).
No somente a lei por conveno de pouco valor em relao a uma justia natural
detectvel nas leis no escritas, mas ela ainda nociva, j que no faz mais que sublinhar os
particularismos (toda conveno por essncia particular) contra a universalidade e a totalidade
da natureza. (BILLIER e MARYOLI, 2005, p.61).
Segundo Ricardo Mauricio Freire Soares, neste perodo surge tambm o pensamento
socrtico onde ao contrrio dos sofistas no cobravam para ensinar e era favorvel as leis.
Scrates valorizava a virtude a tica e principalmente utilizava a maiutica como forma de
questionamentos, inclusive com a sua famosa expresso conhece- te a ti mesmo, ou seja,
conhecendo a nos mesmo, vamos encontrar a felicidade. (SOARES, 2007, p. 4).

5.2 JUSNATURALISMO DIVINO

O Jusnaturalismo divino surgiu na idade mdia e Toms de Aquino projeta uma

gradao da lei que liga profundamente o Homem a Deus e Deus ao homem por intermdio de
71

uma serie de ordens. A primeira: A lei eterna ou divina, a segunda a lei natural e a terceira a Lei
humana. (BIILIER e MARYOLI, 2005).

A caracterstica denunciante da genialidade dos homens transparecia pelo

equilbrio entre a razo e a f, o qual fora alcanado por Santo Toms de Aquino
ao demonstrar que f e razo so diferentes caminhos que levam ao verdadeiro
conhecimento. Na teoria, ao tratar a justia, Toms de Aquino afirma que a
justia pode ser vista como uma virtude geral, uma vez que, tendo por objeto o
bem comum, ordena a este os atos das outras virtudes. Como cabe lei ordenar
para o bem comum, tal justia chamada de justia legal. Por meio dela, o
homem se harmoniza com a lei que ordena os atos de todas as virtudes para o
bem comum. Ademais, Santo Toms de Aquino admite 3 diversidades de leis: a
lei divina revelada ao homem, a lei eterna e a lei natural, a lei humana contudo,
no as considera como compartimentos estanques. (NADER, 2000, p. 79).

Figura 3: So Toms de Aquino

Fonte: FEDELI, Ivone

A lei eterna a razo oriunda do divino que coordena todo o universo, incluindo o
homem. O natural reflexo da lei divina existente no homem afirmando ele a necessidade da
complementao desta pelas leis divinas e humanas, a fim de se conseguir a certeza jurdica e a
paz social, bem como facilitar a interpretao dos julgadores (NADER, 2000, p.79).
A raa humana tem como virtude a inteligncia e justamente isso que o diferencia dos
outros animais. Dotado de f e capaz de manter o equilbrio entre as coisas tem discernimento e
72

capacidade de entendimento, Toms de Aquino afirma que: a justia pode ser vista como uma
virtude geral, uma vez que, tendo por objeto o bem comum, ordena a este os atos das outras
virtudes. A justia divina entregue como um ordenamento natural e comum a todos chamada de
justia legal e que existe uma harmonia entre o homem e ordenamento das virtudes para
proporcionar um bem comum (NADER, 2000, p.79)

5.3 JUSNATURALISMO RACIONALISTA

No sculo XVII o direito natural tem uma viso inovadora que fica conhecida como
Doutrina do Direito Natural Racionalista ou Direito Natural Abstrato, que busca a validade do
direito natural na prpria razo humana. Hugo Grcio, baseado em uma doutrina da Teocracia,
diz que o Direito Natural existe, mesmo que Deus no existisse (FERNDEZ, 1999, p.419-472).

Hugo Grcio cria uma doutrina do Direito Natural que reflete esse desejo de
autonomia, que se manifesta, de modo inicial, em relao teocracia. No
mais Deus ou a ordem divina o substrato do Direito, mas a natureza humana e a
natureza das coisas. No h possibilidade de uma sano religiosa. O Direito
Natural no mudaria seus ditames na hiptese da inexistncia de Deus, nem
poderia ser modificado por ele (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 229).

Grcio com estudos sobre Direito Natural, trouxe teorias nas quais contribuiu de modo
decisivo para a criao do Direito Internacional, segundo ele alei Natural que regula a
convivncia das diversasNaes, o Direito das gentes, esse Direito um fragmento destacado da
lei Natural. Aps Grcio surge seu discpuloSamuel Pufendorf (1632-1694) jusfilsofo Alemo,
lecionou na Universidade de Heidelberg, na qual foi o primeiro professor de Direito Natural e das
gentes. Sua principal obra foi em 1660, Natura e et gentium (BITTAR e ALMEIDA. 2005,
p. 229).
Outro discpulo que trousse uma viso inovadora ao Direito Natural, no contexto
moderno; John Locke com sua obra ensaio sobre o entendimento humano ou Essay Concerning
73

Human Understanding (1690) uma obra que traz uma ideia da fonte dos pensamentos que faz
uma crtica ao inatismo, e apresenta sua tese que fora a motriz do conhecimento. Locke, no
acredita nas leis inatas, mas isso no significa que ele no enxergue outras leis, alm da positiva.
Esta viso de Locke, as leis Naturais no so inatas, esto na natureza e podem ser conhecidas
por meio de uma razo (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 232).
O Direito Natural Racionalista surge em nova viso ou viso diferente das j existentes
no Direito Natural, partindo para uma doutrina abstrata. O Direito Natural Racional tem princpio
do entendimento racional onde os fenmenos so avaliados e comparados pelo prprio juzo de
raciocnio e sendo forma abstrata dificulta o entendimento do objeto real separando-o da
realidade, para uma viso sensorial ou conceitual. (BITTAR e ALMEIDA, 2005) cita Hugo
Grcio criando uma Doutrina para o Direito Natural, que reflete o desejo da Teocracia. No
mais Deus ou a ordem divina o substrato do Direito, mas a natureza humana e a natureza das
coisas. No h possibilidade de uma sano religiosa.
A Teocracia tem como objeto de governo o objetivo de justificar a sua autoridade como
origem Divina submetendo as instituies laicas s religiosas, intitulam se representantes na terra
do ordenamento Divino tentando anular inclusive a existncia de Deus sobre a natureza
afirmando que uma coisa no depende da outra.

5.4 JUSNATURALISMO CONTEMPORANEO

O Jusnaturalismo contemporneo trs o conceito mais atual do jusnaturalismo suas

concepes dualista afirmam sua existncia lado a lado com o direito positivo, a ordem
institucionalizada pelo Estado; nem criada, nem escrita pelo o homem. (JUNIOR, 2013).
Segundo Julia Maurmann Ximenes (2011), o jusnaturalismo e as teorias da justia
contemporneas um critrio de poder diferenciar o jusnaturalismo do Positivismo Jurdico a
percepo sobre a certeza jurdica. A certeza do Direito para o Jusnaturalismo o conhecimento
por parte do indivduo sobre o que justo ou no fazer, no se restrito ao mero ato de

74

conhecimento objetivo das normas, mas sim exceder a rotina normativa para dirigir-se busca da
verdade do Direito: a justia.
Este direito natural absolveria claramente para as regras jurdicas impostas pelo estado o
direito natural seria uma razo justificadora estaria claramente a cima com isto daria uma
"base" tica que daria uma ao ao direito imposto pelo estado, a doutrina foi colocada como
existncia do direito natural. (BOBBIO, 2000, p.659).
Segundo Paulo Nader (2005) "O Direito Positivo quando se afasta do Direito Natural,
cria leis injustas", demonstrando a importncia do Direito Natural como intermedirio da boa
convivncia social.

Embora no se possa confundir o Direito Natural com justia, o certo que

aquela ordem constitui um ideal de justia e um dos caminhos que levam o
pensador ao jus naturae a sua insatisfao com a carncia de justia nos
estudos legais. O homem, ser insatisfao temente racional, sonda a razo de ser
das coisas, no se submetendo passivamente a qualquer ordenamento. Procurase o fundamento tico das leis e das decises. O esprito crtico apela para a
busca de orientao, de referncia, na ordem Natural das coisas. O Direito, como
instrumento de promoo da sociedade, h de estar adequado razo, h de se
apresentar em conformidade com a natureza humana. Quando o filsofo chega
concluso de quem alguns direitos pertencem aos homens por sua condio de
ser humano, alcana-se a ideia do Direito Natural, que deve ser a grande fonte a
ser consultada pelo legislador. Diferentemente do que alguns pensam, o Direito
Natural, assim formado, no obstculo ao desenvolvimento social; no contra
a histria. (NADER, 2005, p. 157).

A forma que traz a vitalidade ao Jusnaturalismo Contemporneo aquela que o

aproxima das doutrinas sociolgicas e realsticas do direito, abandonando a tese da
imutabilidade e eternidade do direito natural e reconhecendo-o como imanente histria.
(BOBBIO, MATTEUCI e PASQUINO, 2000, p.659).

75

5.6 CRITCAS AO JUSNATURALISMO

Temos como de fundamental importncia a existncia da teoria da justia natural, ou

justia da natureza para uma classificao terica para o direito.
Segundo Ricardo Mauricio Freire Soares, (2007, p.14)

Do ponto de vista jurisfilosfico, a doutrina jusnaturalista desempenhou a

funo relevante de sinalizar a necessidade de um tratamento axiolgico para o
direito. Isto porque o jusnaturalismo permite uma tematizao dos valores
jurdicos, abrindo espao para a discusso sobre a justia e sobre os critrios de
edificao de um direito justo.

Quando se fala sobre direito e justia podemos verificar que existe uma certa dificuldade
para os pensadores jusnaturalistas na justificao sobre o que direito e o que justia e como
isto est relacionado com a legitimidade.
Entretanto, como salienta (Auto de Castro, 1954, p.28, Apud, Soares, 2007, 14).

Em face da necessidade de delimitar o que seja o direito justo, a doutrina

Jusnaturalista no logra oferecer uma proposta satisfatria de compreenso dos
liames mantidos entre direito, legitimidade e justia. Ao encerrar o
jusnaturalismo todos os postulados metafsicos, resta demonstrado que a
epistemologia jurdica, em consonncia com os resultados da teoria do
conhecimento, no reconhece os ttulos de legitimidade da doutrina do direito
natural.

Ainda segundo Ricardo Mauricio Freire Soares, 2007, p.14.

Segue os motivos: a) o jusnaturalismo confunde os planos do ser e do dever ser,

porque, para a grande maioria dos jusnaturalistas, o direito injusto seria
descaracterizado como fenmeno jurdico. Para que um fenmeno tico
merecesse a nomenclatura direito deveria estar em consonncia com a justia,
sob pena de configurar a imposio o arbtrio ou da fora por um poder
constitudo; b) os jusnaturalistas no visualizam a bipolaridade axiolgica: todo
valor correlato a um desvalor. Os valores humanos esto estruturados em
binmios, tais como: justo x injusto, til x intil, sagrado x profano ou belo x
76

feio. Isto, portanto, no autoriza a assertiva de que o direito injusto no direito,

pois os juzos de fato e de valor se situam em planos distintos de apreenso
cognitiva; c) a compreenso da justia como uma estimativa a-histrica,
atemporal e a-espacial, em que pese a crtica do jusnaturalismo contemporneo,
merece srias objees.

No desejo da criao de valores em uma doutrina o jurisfilosfico naturalista, surge

como uma oportunidade de permisso para o desenvolvimento e discusso no que se refere a
construo de direito com justia. Podemos perceber, que os pensadores do jusnaturalismo tem
dificuldades, de explicar com razes possveis de ligar o que o direito e o que justia de forma
lgica. E quase ou sem nenhuma argumentao e com estudos dos princpios da origem da
natureza e com harmonia dos apanhados dos estudos tericos no possvel reconhecer
legalmente a doutrina do direito natural. No entanto temos a convico de que o Direito Natural
universal e imutvel sendo permitido a todos sem distino e sem acepo de nenhum gnero ou
espcie.
Desta forma, temos que as crticas a corrente jusnaturalistas esto bem aliceradas uma
vez que o conceito de justia relativo, e o que pode ser justo para uma pessoa ou grupo, pode
no ser justo ou correto para outro grupo. Porm, acreditamos que norma enquanto vigente deve
guiar os cidados no sentido de esforarem ao mximo para cumpri-la.

77

CAPTULO 6 POSITIVISMO JURDICO

Este captulo trata da ideia de positivismo jurdico como fonte de justia. Antes de
iniciar ser necessrio explicar a origem desse princpio e seu contexto histrico acerca dos
acontecimentos no sculo XIX e incio do sculo XX. Portanto, o positivismo pode ser
considerado uma corrente filosfica, cujo estopim se originou na Frana, com Augusto Comte 1 e
John Stuart Mill2.
Comte publica seu livro Curso de filosofia positiva em 1842 trazendo para seu tempo a
importncia da cincia como fonte de conhecimento. Mill ficou conhecido como o utilitarista da
modernidade ao traar mtodos cientficos na busca por conhecimento.
O positivismo busca na cincia o progresso do conhecimento e da prpria humanidade
que passa a questionar verdades estabelecidas pela tradio crist. Essa tradio considera ainda
na atualidade, uma verdade estabelecida por crenas e supersties que no podem ser
comprovadas cientificamente (KUHN, 2009).
Logo, os positivistas buscam uma alternativa que sustente a possibilidade de novas
verdades atravs de comprovao cientifica, comprovando o progresso da humanidade com
mtodos cientficos vlidos, positivando a justia.
Cabe destacar o perodo histrico anterior, com os ideais do iluminismo francs. Os
ideais de liberdade, igualdade e fraternidade como inspirao para a revoluo francesa, que foi
radical ao mandar para a guilhotina seus representantes religiosos.
Esses ideais teleolgicos, cuja finalidade de conhecimento de retorno origem
(NIETZSCHE, 1998) inferida pela tradio crist entra em colapso, ocorrendo o primeiro
movimento da prpria ideia de conhecimento. Aps a revoluo francesa temos a segunda fase,
1

Isidore Auguste Marie Franois Xavier Comte nasceu em Montpellier, Paris (1798 - 1857) reconhecido
como o fundador da Sociologia e do Positivismo, aps um trabalho intenso com a pretenso de
fundamentar uma filosofia positiva.
2
John Stuart Mill, Londrino (1806 - 1873) foi um filsofo e economista considerado um dos
pensadores liberais mais influentes do sculo XIX. Defendeu o utilitarismo, filosofia tica iniciada por
Benthan.
78

com a metafsica, cujo conhecimento filosfico no foi capaz de comprovar uma verdade capaz
de garantir o ideal de progresso, possibilitando a dvida acerca de conhecimentos.
E chegamos concretizao do positivismo que explicar o progresso humano atravs
da cincia, comprovando conhecimentos verdadeiros atravs de mtodos (CHALMERS, 1993)
capazes de comprovar a sua verdade e positivara os ideais de justia. A partir de agora entramos
na era da tcnica, formando uma cincia sobre a sociedade, percebendo seus fenmenos de vida e
morte, gerindo seu corpo, sua doena e sua populao, aspectos estudados pela nova cincia
conhecida como sociologia.
Diante desse progresso humano podemos ressaltar que foi no incio sculo XX que o
positivismo se instala na sociedade brasileira, momento de ditaturas do tipo republicana e toda
sua tecnocracia, amparada por esses novos valores de ordem e progresso, mais tarde utilizado
como lemas de nosso smbolo nacional. Podemos tambm ressaltar a fase literria brasileira,
naturalismo que influenciou escritores com Aloisio de Azevedo e Raul Pompia.
Logo, podemos comear a entender que esses princpios de progresso atinge o mundo
jurdico, pois se antes a verdade era estabelecido por verdades garantidas pela tradio crist,
ocorre um avano onde a regulao da populao passa a ser regulada por mtodos utilitrios
capazes de gerar uma cincia da humanidade.
Se antes a punio se baseava em ordens divinas, dubitveis, temos agora, uma cincia
da populao que busca adestrar e educar a vida em sociedade. Ento, o mundo jurdico passa por
esse progresso ao transitar das leis divinas, passando pelas leis naturais e chegando as leis dos
homens, sendo esta ltima capaz de utilizar de maneira mais concreta as cincias sobre a
humanidade. Logo, a ideia de justia comea a ser escrita, seguindo o progresso humano.
Iniciaremos os prximos captulos com os pensadores do positivismo jurdico como Kelsen, Hart,
Dworkin, Bobbio, Reale e Coelho.

79

6.1 POSITIVISMO JURDICO - KELSEN3

Temos a partir do sculo XIX uma transio do jusnaturalismo para o juspositivismo. O

primeiro se constitui atravs da relao entre direito e moral, j existindo norma estatal ainda que
secundariamente, atrs de uma fonte de direito baseada na natureza, seja ela a prpria razo. J o
juspositivismo, atravs de Comte e seu positivismo sociolgico, caracteriza esse movimento das
ideias com uma cincia neutra, buscando um mtodo para faz-la e com um objeto. Temos nesse
momento o direito ligado ao capitalismo moderno, onde a racionalidade do direito passa a possuir
a mesma racionalidade do capitalismo, como mais tempo, mais lucro e um menor custo possvel
(KELSEN, 1999).
O jurista Hans Kelsen conhecido principalmente por sua Teoria Pura do Direito
fundamenta o conceito de norma fundamental do direito (1934) que mais tarde define o direito
como norma jurdica estatal com sano (1960). Por meio desse mtodo positivista Kelsen
coloca como objeto da cincia do direito, a norma.

Quando a si prpria designa como pura a teoria do direito, isto significa que ela
se prope a garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir deste
conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa,
rigorosamente, determinar como direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar
a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu
princpio metodolgico fundamental (KELSEN, 1999, p.2).

Kelsen diz que o direito posto e direito como cincia. O primeiro se remete a um tipo
de norma jurdica com sano estatal que faz parte da pirmide jurdica. "A distino entre o ser
e o dever-ser no pode ser mais aprofundada. um dado imediato da nossa conscincia."
(KELSEN, 1999, p.4).
Ento, Kelsen traz a ideia de pureza metodolgica como forma de conceituar o que
direito. Primeiro, o pensador elimina os fatores sociais e morais da conduta humana, focando seu
3

Hans Kelsen (1881 - 1973) nascido em Praga no fim do sculo XIX, ele foi um jurista e filosofo que teve
como sua principal obra o livro "Teoria Pura do Direito", com duas edies, 1934 e a segunda mais
importante em 1960 a qual lhe proporcionou reconhecimento no mundo jurdico.
80

mtodo apenas na norma jurdica que ser ruminada ao mximo, onde observa sua estrutura como
forma de se afastar de pontos conflitivos de ideais de justia, afastando-se de fatores
principalmente religiosos (KELSEN, 1999).
Assim, tem-se a construo de uma estrutura lgica da norma, onde ser feito uma
anlise de um conjunto de normas que se relacionam, caracterizando a dinmica jurdica
kelseniana. Para ele, o juiz ser aquele capaz de realizar uma interpretao autorizada, pois
aquele competente de sentenciar. O juiz tambm ser capaz de escolher uma entre diversas
interpretaes possveis localizadas dentro de uma moldura interpretativa.

Uma outra caracterstica comum s ordens sociais a que chamamos Direito que
elas so ordens coativas, no sentido de que reagem contra as situaes
consideradas indesejveis, por serem socialmente perniciosas - particularmente
contra condutas humanas indesejveis - com um ato de coao, isto , com um
mal - como a privao da vida, da sade, da liberdade, de bens econmicos e
outros -, um mal que aplicado ao destinatrio mesmo contra sua vontade, se
necessrio empregando at a fora fsica - coativamente, portanto." (KELSEN,
1999, p.23).

Na citao acima, o pensador esta afirmando o direito como sano ao colocar em

contraposio a ideia de operador do direito e o juiz como jurista. Se o operador positiva a norma
jurdica estatal com sano, o juiz ser aquele, que autorizado pela norma jurdica, poder
escolher determinada norma dentre aqueles presentes em uma moldura interpretativa de leis.
Concluindo, Kelsen no se preocupar com a aplicao da norma e ou poltica judiciria,
pois o que importa para o operador do direito se a ter a estrutura lgica da norma.

81

6.2 POSITIVISMO JURDICO - HART4

Aps a Teoria Pura do Direito tratado no captulo anterior, Hart, filsofo do direito
procurar entender o direito no mais como Kelsen o fez, pois busca entender como se d o uso
da linguagem do direito, seja por pessoas comuns ou por juristas, atravs de instrumentos de uma
filosofia analtica da linguagem. Logo, Hart inverte o caminho proposto por Kelsen, e trata o
direito no mais como norma jurdica e sim como uma norma lingustica (HART, 2007).
Hart inicia sua investigao com o intuito de caracterizar os tipos de normas que
compem o ordenamento jurdico, chegando s premissas que o ordenamento jurdico formado
por um conjunto de regras, as primrias e secundrias. Essas regras trazem em sua essncia os
deveres e obrigaes, formando um complexo sistema jurdico, caracterizado pela linguagem
(HART, 2007).
Segundo o pensador do direito o sistema jurdico secundrio composto regras de
modificao, regras de julgamento e regras de reconhecimento, formando uma unio de regras
que impem deveres e obrigaes. Para Hart s possvel explicar essa estrutura e o
funcionamento do direito a partir de um conjunto de regras que formam parte de um sistema
jurdico (HART, 2007).

Por foras das regras de um tipo, que bem pode ser considerado o tipo bsico ou
primrio, aos seres humanos exigido que faam ou se abstenham de fazer
certas aes, quer queiram ou no. As regras do outro tipo so em certo sentido
parasitas ou secundrias em relao as primeiras: porque asseguram que os seres
humanos possam criar, ao fazer ou dizer certas coisas, novas regras do tipo
primrio, extinguir ou modificar as regras antigas, ou determinar de diferentes
modos a sua incidncia ou fiscalizar a sua aplicao.As regras do primeiro tipo
dizem respeito a aes que envolvem movimentou mudanas fsicos;as
secundarias tornam possveis atos que conduzem no s a movimento ou
mudana fsicos, mas criao ou alterao de deveres ou agregaes. ( HART,
2007, p.91)

Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992) foi um filsofo do direito e uma das figuras principais no
estudo da moral e da filosofia poltica. Seu trabalho mais famoso The Concept of Law, de 1961.
82

Para Hart, as regras de reconhecimento devem ser designadas como fundamento de um

sistema jurdico, dizendo sobre sua validade no prprio direito5. Logo, temos um sistema
normativo materializado em um ordenamento jurdico.
Um conjunto de normas [...] que tem o tipo de unidade que nos referimos
quando falamos de um sistema. [...] Unicamente sobre a base de uma clara
compreenso das relaes que constituem um ordenamento jurdico, pode-se
entender plenamente a natureza do Direito (KELSEN, 1979, p.3).

A partir, dessa concepo sobre essa natureza do direito, Hart, faz uma anlise desse
conceito de direito a partir de trs questes, e a partir delas busca um entendimento para
responder o que direito?.

Questes: [...]a primeira, como possvel diferenciar o direito e a obrigao

jurdica de ordens baseadas em ameaas, como no caso de um assaltante; [...]a
segunda, como diferenciar o direito de outros tipos de obrigaes, derivadas de
outros tipos de regras, como as regras morais; [...] e a terceira partindo da
premissa de que o sistema jurdico consiste em regras, o que so regras, e o que
significa dizer que elas existem, e em que medida o direito uma questo de
regras. (HART, 2007, p. 11-13)

Para Hart, Direito composto por normas primrias e secundrias, ou seja, um conjunto
de regras que analisa por duas perspectivas: uma do ponto de vista interno e ponto de vista
externo (HART, 2007, p.114). As regras so as que nos do o direito, efetivam a justia posta,
impe nossas obrigaes atravs de deveres para com a sociedade. J as secundrias passam a
indicar a partir de onde e como, e por quem tais regras devem ser estabelecidas, ou seja, traz em
si a ideia de justia a ser positivada.
A regra de reconhecimento veio para distinguir, identificar uma regra, e tambm com o
propsito de saber a qual grupo de regras ele pertence. Assim h o regime das regras primrias e

Kelsen em sua obra Teoria geral do direito e do Estado, tambm afirma que o direito um

ordenamento.

83

sua incerteza e toda sua complexidade. Logo, trata de mostrar quais as regras que indicam quais
sero os critrios para identificar a justia como direito.

6.3 PS-POSITIVISMO - DWORKIN6

A primeira observao acerca do modelo terico de Dworkin diz respeito afirmao de

que o Direito um conceito interpretativo e no semntico.
Um exemplo de teoria semntica o Positivismo Jurdico, o qual estabelece que as deliberaes
sejam tomadas com bases em simples fatos, ou seja, mediante a verificao da validade de uma
proposio jurdica.
A interpretao construtiva consiste no esforo dos Juristas em impor um propsito aos
objetivos ou praticas em discusso, de modo a torn-los os mais adequados de forma ou gnero a
que pertenam uma proposio de direito verdadeira se decorrer de princpios de moralidade
pessoal e politica, consequentemente, de proposies jurdicas, atravs da interpretao
construtiva.
Cabe adiantar duas ressalvas quanto ao entendimento de Dworkin sobre a verdade em
sede de Moral e de Direito. A primeira se refere a veracidade em temas morais e jurdicos no
pode ser comprovada com o mesmo mtodo de cincias causais, que servirem como evidencia da
verdade.
Segundo, cabe consignar que a criatividade no reside em forar significados e s
palavras que destoem da sua histria institucional. Dworkin recorre a Hans-Georg Gadamer para
afirmar que o hermeneuta coagido ao respeito pela tradio interpretativa e, somente nela e

Ronald myles Dworkin (1931-2013), adotou como alvo a teoria de Direito desenvolvida por Hart. No
entanto, deve-se fazer duas importantes ressalvas quanto ao entendimento de Dworkin acerca do papel
institucional dos tribunais. Ele sustenta que o Poder Judciario deve ter uma postura ativa com
responsabilidade de respeitar e implementar os pactos positivados na constituio norte americana,
defendendo o direito das minorias.Segundo ele as decises devem ajustar-se a pratica constitucional, e
no ignor-la. Reconhece que o controle de constitucionalidade apenas uma das formas institucionais
das minorias se defenderem de imposies injustas daqueles detentores da mquina estatal que viria a
contrariar o modelo comunitrio de democracia.
84

atravs dela, pode atribuir um significado s palavras que reflitam melhor interpretao possvel
(DWORKIN, 2000).
Para Dworkin, a correo na explicao da aproximao entre ordens sociais no
sentido de que uma especializao, ou subdiviso da outra. Sob essa nova perspectiva, resta
superada a inteno de separar os temas jurdicos das analises axiolgicas e, assim, de conferirlhe algum critrio de cientificidade que seja independente de uma abordagem de valores, em que
a cincia jurdica no pode se afastar do estudo da moral.
O Direito uma disciplina pertencente ao domnio mais amplo da moral, como um galho
de uma arvore maior de onde extrai sua base valorativa. Logo, existe uma terceira peculiaridade
que consiste em definir o direito como completude ou como integridades no sentido de afirmar
que consubstancia o conjunto completo dos fundamentos principiam lgicos das decises
polticas da comunidade, que, embora extrados dos textos legais e jurisprudncias escritas no
passado, volta-se para a construo do futuro da comunidade. (DWORKIN, 1999).
O Direito como integridade exige que as normas pblicas da comunidade sejam criadas
e vistas, na medida do possvel de modo a se expressar um sistema nico e coerente de justia e
equidade na correta proporo. Tambm importante salientar que, quando diante de casos
difceis, a jurisdio pode criar novas regras jurdicas, mediante ao emprego de princpios que
justificam a sua formulao. Os princpios jurdicos por sua vez, so postulados cujo peso ou
relevncia moral.
As polticas por fim so padres calcados em parmetros elaborados e operados com
vista promoo do bem estar geral. Explicando tal entendimento cabe destacar que, uma
histria do direito deve apresentar uma tese para resoluo dos chamados casos difceis ou
duvidosos nos quais os mtodos tradicionais de resoluo de controvrsias no sejam suficientes.
A teoria do direito dworiniana se apresenta como uma proposta de superao. Em breve
sntese, possvel apontar que as caractersticas da proposio ps-positivista de Dworkin, com
relao s quatro plataformas centrais da Teoria do Direito a ser expressas adiante.
As fontes jurdicas so todos os argumentos que podem ser construdos para sustentar
um determinado julgamento moral ou jurdico, desde que elaboradas de acordo com a melhor
interpretao das prticas jurdicas que puder ser efetuada, uma vez que o direito no um
conjunto de padres fixos de algum tipo.
85

As normas jurdicas so concebidas interpretativamente, sob a forma lgica de regras

jurdicas, embora ainda possam ser levantados elementos decisrios de outras incontveis
modalidades, cuja legitimidade para resoluo do caso pode ser contestados, exemplo de
polticas.
O ordenamento jurdico, que possui a forma estrutural de uma teia de difcil apreenso,
pois formada pela conjuno concatenada dos diversos fatores levados em considerao para
fundamentar as deliberaes jurisdicionais, so tecidas nas linhas verticais, ou seja, dos rgos
superiores aos inferiores e na linha horizontal, no mesmo patamar hierrquico (DWORKIN,
2000).
A deciso jurdica tomada atravs de duas formas, consistentes no procedimento lgico
dedutivo de subsuno de regras jurdicas, mediante o qual o juiz enquadra os fatos que lhe so
apresentados dentro dos moldes de uma disposio normativa, ou alternativa, na operao
argumentativa do balanceamento dos demais padres de julgamento menos densos, a ser
desempenhado de acordo com uma interpretao construtiva da historia institucional das praticas
jurdicas da comunidade, considerando a integridade do sistema.

6.4 O POSITIVISMO JURDICO - BOBBIO7

Suas ideias e pensamentos podem evidencia aspectos do direito positivado e sua

aplicao, como propsito de efetivar o valor axiolgico de justia. Bobbio classifica o
positivismo jurdico em duas partes. A primeira se dedicada a problemas histricos e a segunda a
problemas tericos, derivando-se da locuo de direito positivo contraposta ao direito natural.
Para Bobbio o direito positivo limitado a um determinado povo e posto por este.
Assim, cria-se uma identidade social, uma norma mutvel capaz de sofrer mudanas ou at

Norberto Bobbio (1909 - 2004), de Turim, foi um filsofo, escritor, historiador do pensamento poltico e senador
vitalcio italiano. Produziu muitos escritos de extrema densidade. Defensor da democracia socialista liberal e
do positivismo legal e crtico de Marx, do fascismo italiano, do Bolchevismo e do primeiro-ministro Silvio
Berlusconi.
86

mesmo se anulada por outras leis ou pelos costumes no tendo como limites o direito natural
sendo posto pela natureza permanecendo imutvel no tempo. Veremos a seguir um exemplo dado
pelo Aristteles.

O Direito positivo, ao contrario, aquele que estabelece aes que, antes de

serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de
outro, mas, uma vez reguladas pela lei, importa (isto : correto e necessrio) que
sejam desempenhadas do modo prescrito pela lei. (BOBBIO, 2006, p.17).

O direito natural na poca clssica era conhecido como direito comum, e o positivo
como direito especial por determinada civilizao particular, mesmo no sendo o direito natural
superior ao positivo, sempre que, ocorrem conflitos, este prevalecia entre as duas espcies de
direito que se inverteu tornando o direto natural superior ao direito positivo, passaram a enxergar
o natural no mais como comum, mas como base na norma de Deus.

Por obra do positivismo jurdico ocorre a reduo de todo o direito a direito

positivo, e o direito natural excludo da categoria do direito: o direito positivo
direito, o direito natural no direito. () O positivismo jurdico aquela
doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o positivo. (BOBBIO,
2006, p. 26).

Seguindo a filosofia do direito de Bobbio, o direito natural no possui poder, pois o

estado moderno concentrou sobre este todos os poderes do direito positivo. Assim, esse pensador
define o direito em nossa sociedade e sua funo na manuteno de relaes existentes.
Define direito como sendo um conjunto de regras que so consideradas (ou
sentidas) como obrigatrias em uma determinada sociedade porque sua violao
dar, provavelmente, lugar interveno de um terceiro (magistrado ou
eventualmente rbitro) que dirimir a controvrsia emanando uma deciso
seguida de uma sano ao que violou a norma. (BOBBIO, 2006, p. 27).

87

O positivismo jurdico de Bobbio, logo divido em duas partes: a primeira em direito

natural que se dedica a problemas histricos e a segunda em direito positivo que se dedicar aos
problemas tericos.
Enfim, o direito natural, na poca clssica era conhecido como direito comum, mesmo
no sendo superior ao positivo, prevalecia sobre as duas espcies de direito, que se inverteu
tornando o direito natural superior.

6.5 TEORIA CRTICA DO POSITIVISMO DO DIREITO SEGUNDO COELHO8

Fica definido o carter positivo do direito, muito mais pela tcnica que envolve as
normas jurdicas, do que por seu contedo, os quais podem ser confundidos ou no pelo contedo
de outras normas sociais a moral, o direito natural, a religio e o carter convencional.
Essas tcnicas so peculiares ao Direito das civilizaes modernas, e em funo dele
que a tradio dogmtica procura definir a norma jurdica a partir de algumas caractersticas
diferentes, sobre as quais no h consentimentos as caractersticas da imperabilidade,
atributividade, bilateralidade, intersubjetividade, heteronomia, coercitividade, generalidade e
impessoabilidade que esta atribuda as normas jurdicas, a positividade esta relacionada ao
conceito de vigncia, histria, eficcia, legitimidade, legalidade, validade, facticidade, efetividade
e observncia. Embora no seja, expresses sinnimas h um trao de unio em todos.
Entende-se, que esse tecnicismo , alis, peculiar ao direito das civilizaes modernas, e
em funo dele que a tradio dogmtica procura definir a norma jurdica a partir de algumas
8

Luiz Fernando Coelho (1939- ) professor de Filosofia do Direito, tendo exercido seu magistrio na Pontifcia
Universidade Catlica do Paran (PUC), Universidade Federal do Paran e Universidade Federal de Santa Catarina.
Atualmente preleciona Hermenutica Jurdica na Universidade Paranaense UNIPAR de Umuarama e Lgica
Jurdica no Mestrado em Direito da Fundao Eurpides de Marlia. Especialista em Direito Comparado, estudou a
Common Law na Washington University, em Saint Louis, nos EUA, e freqentou os cursos do Instituto
Internacional de Direito Comparado, de Barcelona, realizados em convnio com as Universidades de Coimbra,
Estrasburgo e Friburgo. Na Universidade Federal de Santa Catarina, onde obteve os ttulos de Doutor em Cincias
Humanas e Livre Docente de Filosofia do Direito, realizou as pesquisas que culminaram com sua Teoria Crtica do
Direito, concepo inovadora que lanou as bases de um movimento de profunda renovao na jusfilosofia brasileira,
objeto de cursos, seminrios e conferncias de que tem participado, no Brasil e no exterior. (Informaes extradas
do site www.academus.pro.br/professor/luizfernando ).
88

caractersticas diferenciais, sobre as quais, todavia no h consenso (COELHO, 2003, p.231232).

Dizer que o direito um ser atual, como algo que existe no tempo e no espao, ou pelo
menos como uma coisa cujos efeitos so sentidos ou vivenciados por todos ao seu redor e outros
conceitos de ensinamentos da educao jurdica. Embora no sejam expresses parecidas, h uma
unio entre elas: dizendo que o direito trata-se de um ser atual, existente no tempo e no espao,
ou pelo menos algo que sentido e vivenciado pelas pessoas da coletividade aparente tratando-se
de um objeto da positividade, dos quais alguns se aparentam de especial importncia, uma vez
que estabelecem fundamentos de compreenso universal do direito com positivo, sem ele uma
construo ideolgica, assumindo uma aparncia de racionalidade.
O estado do direito refere-se sua existncia atual. Relacionada com a norma jurdica,
significando que a regra atributiva rege atribuindo e coagindo o comportamento das pessoas do
meio social a que se destina. Entendendo-se que a norma jurdica na forma e no contedo varia
se segundo as condies espaotemporais.
A eficcia refere-se possibilidade da norma do direito atingir os objetivos para quais
foi criada. A norma que esta em vigor se torna desprovida de eficcia, considerada letra morta
que ser abolida pelo costume ou por outra norma escrita.
Mas a carncia de eficcia no impede a perda do estado de vigor, pois nada impede que
a norma seja eficaz temporariamente e que se torne plena, a partir do momento em que as
condies sociais permitam, contudo em nenhum momento deixou ela de estar em vigor. Outra
expresso referente relao entre o direito histrico a legitimidade. Sendo assim, A
norma jurdica vigente, mas desprovida de eficcia, torna-se letra morta e com o tempo
ser derrogado pelo prprio costume ou por outra norma escrita (COELHO, 2003, p.233).
Considerando a existncia de princpios gerais e permanentes, valores superiores,
faculdades naturais do ser humano e se admitirmos que acima das leis humanas existentes eternas
da natureza, da razo, ou de deus, utilizaremos a concepo de regra legitimam para proporcionar
sua concordncia com os princpios, valores, faculdades e leis superiores.
Assim sendo uma legislao que no aceita ao senso comum de justia, sendo tachada de
legitima, no equivalendo o direito justo que identificamos na justia relacionada na historia do
principio do direito natural. A doutrina atual pretende ultrapassar o dualismo direito
89

natural /direito positivo e considerar a legitimidade como contedo sociolgico e positivo, com
concordncia do cidado referindose a norma positiva.
Direito legitimo aquele que decorrente da vontade do cidado, concedido pelo
sistema democrtico e o governo. O fundamento para estabelecer a constitucionalidade um
critrio analtico de coerncia logica o que a lei dispe e o que disposto por outras leis.
No direito positivo o principio da lei afirmar que ningum obrigado a fazer ou deixar
de fazer algo que no seja em virtude de lei, no havendo crime e nem penalidade que os defina
anterior sem lei, e que ningum pode ser privado de sua liberdade ou de bens sem que haja
processo legal. Entendese, que o direito legtimo aquele que cuja elaborao decorre da
vontade dos cidados, apangio dos sistemas democrticos de governo(COELHO, 2003, p.233).
A relao dessa noo de legalidade a Validade. A norma jurdica j tem que estar
nos requisitos de permisso, considerando ela inserido no sistema analtico, fixados nelas regras
analiticamente superiores, ela se torna vlida. O efeito de sua validade que ela deve ser aceita
como obrigao imposta pela coao exercida pelo estado , atravs de seu poder de policia de que
dispe. O problema da validade complexo atribuem-se entre a validade formal e material.
A realidade material tem uma relao aos atos de conduta intersubjetiva e tornando
obrigatrios. A validade formal decorre de vrios procedimentos formando o chamado processo
legislativo, includo nos textos constitucionais considerados por Hart.
Entretanto, seja qual for a explicao da doutrina adotada pressupe-se que o direito
Positivo esta contido de normas vlidas, sendo que toda norma que se coloca o direito positivo
esta composto de normas que coloca valida esta ao lado de uma norma superior que sua fonte
de validade formal.
Entende-se que, se a norma jurdica possui os requisitos que permitem consider-la
inserida no sistema analtico formado pelas demais, respeitando as condies fixadas pelas regras
analiticamente superiores, a norma considerada vlida. (COELHO, 2003, p.234).
A positividade, como caracterstica do direito, um sistema de normas-jurdicas em
vigor em determinadas poca e lugar, citando ao conjunto de leis em vigor nos pases,
interpretada e aplicada. Significa que o contedo do direito positivo no se esgotou no que
definido pelas normas, decretos, regulamentos e costumes em vigor, mas se completa pelo
conceito, pelo trabalho doutrinal e pelos princpios de ordem geral que fazem os comandos
90

jurdicos mais altos e menos sujeito instabilidade que lhes peculiar. Seus princpios integramse no sistema normativo e proporciona-lhe qualidade.
No passado fala-se que sistema jurdico era um direito no vigente e que, contudo seja
positivo, isto , trata-se de um direito que no esta em vigor, mas estudado como direito-positivo.
O que ocorre um processo de recriao cultural, se fazendo referencia a um corpo de leis do
passado como se existisse atualmente. Esse fenmeno tambm ocorre com outros pases do
passado principalmente o direito hebreu, cannico e alguns do Islo.
Existem outras formas de mostrar que o direito positivo no passa de fico, e direito
vigente tambm outra ideia. Seria necessidade para o tempo afirmar qual o direito atual, qual o
vigente, eis que o desenvolvimento das normas de conduta invarivel e acompanha a prpria
vida. Se tratarmos do direito brasileiro no poderamos dizer onde ele comea, pois qualquer
critrio de dividir as pocas histricas seria forosamente a realidade a serviria unicamente a
propsito de estudo de melhor compreenso dos fatos como um todo, no havendo manipulao
ideolgica, no enfatizando o direito positivo brasileiro como algo existente na historia e neutro
em contato ao todo social que se insere. Outra objeo relacionada positividade em vigor
decorre da existncia de leis desprovidas de validade eficcia.
Entende-se que, entretanto seja qual for explicao Doutrinria adotada pressupe-se
que o direito positivo est composto de normas vlidas, sendo que se toda norma que se
pressupe vlida deve estar apoiada em uma norma superior que sua fonte de validade
formal. (COELHO, 2003, p.236).
Norma que no valida julga-se desprovida de juridicidade, e no faz parte do direito
positivo. Outros elementos que podemos considerar conceito de positividade: conhecimento
cientifico-jurdico e no como sistema normativo somente. A norma jurdica pode ser
considerada por si mesma, independente de fato social, um objeto puramente ideal, com estrutura
lgica, com vnculo ou relao ou relao jurdica, como contedo ftico que consistem em
comportamentos intersubjetivos ou individuais. A positividade da norma consiste no fato de que
faz referencia a condutas efetivas existentes. E assim vigncia, a eficcia e a validade, referem
se a existncia espao-temporal do direito.
O conceito de positividade tem resultado de perspectiva de dois planos normativos: O
natural e cultural no pensamento europeu, o positivo aparece subordinado ao natural, sendo ele
91

revelado ao homem ou descoberto por ele, sendo dever humano de acatar pra leis humanas. O
carter de positividade que se atribui ao direito dimana do fato que as normas sociais, inclusive as
que esto em vigor no interior de um grupo micro sociais.
Em virtude do domnio politico de uma classe ou grupo social superior, revestem-se de
positividade as que essa classe impe aos demais, ou aquelas leis j em vigor anteriormente a
esse predomnio politico, mas que so aceitos pelo novo poder dominante.
Ento nesse sentido entendemos a afirmativa de Del Vecchio, de que uma norma
jurdica se torna positiva quando acontece uma vontade social jurdica dominante preparada de
fora histrica suficiente capaz de admitir e imp-la de modo que faa que ela seja observada
como tendo um direito prprio que corresponde vontade de dominar. Pode-se afirmar a
coexistncia de um direito positivo com o direito no positivo. Compreendendo-se que as normas
que podem revestir-se de todo carter, define a juridicidade, mas que no contam com o poder
poltico, nem de grupo social que as impe. No pode ser confundida positividade com
juridicidade.
Sendo assim podemos afirmar que, O carter de positividade que se atribu ao
direito Dimana, portanto, do fato de que as normas sociais a que se referem so as que
preponderam sobre todas as outras normas sociais, inclusive as vigentes no interior de um
grupo micros social. (COELHO, 2003, p. 242).
Todo esse elaborado tcnico, levado a efeito pela teoria do direito no sentido de
identificar em vigor cientfico o direito positivo e a dogmtica jurdica, dentro do universo de
normas sociais, constituir a primeira referncia de teoria critica do direito.

92

CAPTULO 7 JOHN RAWLS

De acordo com Rawls no podemos separar justia da moral, poltica ou do sistema

econmico e concebe seu conceito de justia na forma de neocontratualismo. Desta forma, pensar
em justia pensar sobre o justo e injusto de cada instituio, e a melhor forma de administrar a
justia seria travs das instituies sociais.

A justia a primeira virtude das instituies sociais, como a verdade o do

sistema de pensamento. Embora elegante e econmico, uma teoria deve ser
rejeitada ou revisada se no verdadeira da mesma forma da lei e instituies,
por mais eficientes e bem organizada que sejam, devem ser reformadas ou
abolidas se na injusta. (RAWLS, 2002 , p. 3 e 4)

No ponto de vista poltico e prtico, nenhuma concepo moral pode fornecer uma base
publicamente reconhecida para uma concepo de justia em um estado democrtico moderno.
As condies sociais e histricas originaram-se nas guerras de religio que seguiram na reforma e
no desenvolvimento do princpio da tolerncia, bem como na expanso do governo constitucional
e das instituies das grandes economias industriais de mercado.
Suponhamos que cada pessoa que atingiu uma certa idade e possui a capacidade
intelectual necessria desenvolva um senso jurdico dentro das circunstncias
sociais e normais com uma certa facilidade de falar o que justo ou no, no
entendemos o nosso senso de justia antes de sabermos por sua aplicao
sistemtica um grande nmero um senso de justia. (RAWLS, 2002, p. 49 e 50)

A nica alternativa do princpio da tolerncia a utilizao autocrtica do poder do

Estado e cada pessoa tem suas limitaes intelectuais, sociais e um senso de justia. (RAWLS,
2002).

93

7.1 BIOGRAFIA

John Bordley Rawls nasceu em 21 de fevereiro de 1921 em Baltimore nos Estados

Unidos. Filho de Willian Lee Rawls e Anna Abell Rawls famlia de muita influncia na poltica,
e at convidada para concorrer no senado. Rawls teve uma infncia frustrada por ter ocasionado
indiretamente a morte de dois de seus irmos, e aps a morte de seu primeiro irmo Bobby,
Rawls desenvolveu a gagueira que foi superada alguns anos depois quando ele se tornou orador
da turma. (POGGE, 1999).
Seus campos de interesse variaram muito, qumica, matemtica e histria da arte, para
finalmente se dedicar filosofia que cursou na Universidade de Princeton em 1943, e por
influncia de seu professor Norman Malcolm Rawls escreve sua primeira tese, uma dissertao
sobre a questo da determinao do carter. Anos mais tarde atravs de James Opie Urmson que
Rawls consegue um convnio de 2 anos para um programa na Universidade de Oxford, e aps
esse programa foi nomeado como professor assistente na Universidade de Cornell, e dois anos
aps professor efetivo, onde se tornou editor do jornal Philosophical Rewiew. (POGGE, 1999)
Em 1961, Rawls convidado para lecionar Harvard, convite somente aceito em 1962,
enquanto lecionava dedicava seu tempo para terminar de escrever Uma Teoria da Justia, Rawls
lecionou at 1991 e faleceu em 24 de novembro de 2002, em sua casa, em Lexington,
Massachusetts, de insuficincia cardaca.

7.2 PRINCPIOS DE JUSTIA

A Teoria da justia tem vrios princpios os individuais e os sociais, os princpios sociais

no podem ser confundidos com os individuais e nem com particulares, os princpios sociais
podem ser mais compreendidos quando olhamos para o aspecto de um rgo pblico.

Um sistema pblico de regras que define cargos e posies com seus direitos e
deveres, poderes e imunidades, etc. Essas regras especificam certas formas de
94

ao como permissveis, outras proibidas; criam tambm certas penalidades e

defesas, e assim por diante, quando ocorrem violaes. (RAWLS, 2002, p.58).

Devemos destacar que justia :

A justia a primeira virtude das instituies sociais, como a verdade o do

sistema de pensamento. Embora elegante e econmico, uma teoria deve ser
rejeitada ou revisada se no verdadeira da mesma forma da lei e instituies,
por mais eficientes e bem organizada que sejam devem ser reformadas ou
abolidas se na injusta. (RAWLS, 2002, p. 3 - 4)

Temos dois tipos de princpio de justia o primeiro trata do direito da coletividade e o

segundo trata do direito individual da conquista do ser humano. Conforme preceitua John Rawls,
vejamos:

Primeiro: Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de
liberdade bsica iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de
liberdade para as outras. Segundo: As desigualdades sociais e econmicas
devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas
como vantajosas para todos dentro dos limites do razovel, e (b) vinculadas a
posies e cargos acessveis a todos. (RAWLS, 2002, p.64).

O princpio da eficincia se contrape ao princpio do timo de Pareto = otimizao,

sendo estes princpios destinados somente s configuraes particulares do sistema econmico.
Tal princpio afirma que se uma pessoa melhore sua situao sem piorar a situao de outrem.
Quando h uma distribuio de bens para uns sem prejudicar outros, resulta num
princpio de eficincia. Porm esse princpio sozinho no pode servir como uma concepo de
justia.
Conforme Rawls (2002), o sistema de liberdade natural distribuio de renda e riqueza,
de forma justa e com equidade o mais correto, e quando houver distribuio influenciada por
fatores arbitrrios ou antiticos, caracteriza-se a mais bvia injustia do sistema de liberdade
natural.
O princpio serve para que no haja injustia entre as pessoas, em uma determinada
situao, como exemplo pode-se citar o caso dos empresrios em que no se pode fazer uma lei
95

que trata de agropecuria e falar que ela serve para empresrios no ramo automobilstico. Isso
feria o princpio da isonomia e tornaria uma injustia patente, pois beneficiaria s as pessoas que
cuidam dos gados, por isso esses princpios tendem a ser relevantes para no ferir o artigo 5 da
constituio federal que a igualdade de tratamentos. Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas
a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes.

7.3 PRINCPIOS DA JUSTIA IGUALITRIA

Rawls expressa em sua obra, sua concepo de como deve ser igualitria a justia em
termos sociais e morais, como deve ser aplicado o que for significativo e justo para poltica e
instituies sociais. (RAWLS, 2002).
Para Rawls a ideia de utilitarismo representar o igualitarismo para partilhar bem-estar
no to boa em si, ele bom na medida em que agrega todos os beneficentes, sendo eles sem
distino de uma classe e outros benefcios sociais, mas impossvel no haver desigualdade de
oportunidades, sendo justa para todos. (RAWLS, 2002).
Defendendo que as oportunidades so igualitrias, independente da classe em que
nasceu, voc ter oportunidade de mudar o rumo da sua vida com suas escolhas, a no ser que
seja por ordem natural. (RAWLS, 2002).

96

7.4 JUSTIA COMO EQUIDADE POR JOHN RAWLS

Justia, de acordo com o dicionrio da lngua portuguesa (HOUAISS, 2012), justia o

princpio e atitude que consiste no respeito dos direitos de cada um e na atribuio daquilo que
devido a cada pessoa, em outras palavras tudo aquilo que seja justo e correto diante de uma
sociedade organizada.
Os filsofos, Eduardo Bittar e Guilherme de Almeida, em sua obra Curso de filosofia
do Direito apresentam a seguinte ideia a respeito de justia:
A ideia de justia j era discutida mesmo antes dos filsofos gregos, passando por
perodos histricos paralelamente do desenvolvimento das sociedades e em cada
poca da histria com seus costumas e formas diferenciadas de interpretar a
justia Pr socrticos esto entre aqueles que primeiro pensaram no termo
justia. (BITTAR e ALMEIDA, 2012, p. 65).

Sempre houve interesse e preocupao no que desrespeito melhor e mais adequada

definio de justia, isso em funo dos seus efeitos perante toda uma sociedade. Exemplo disso
so as diversas teorias direcionadas para o mesmo tema. Bittar e Guilherme nos ensinam que
essas variedades em definies resultam em uma grande polmica, seno vejamos:

Em comunidades podemos encontrar prticas alimentares, culturais e religiosas

etc., que olhada por cultura diferente podem ser consideradas estranhas e at
cruis no que se refere o costume adotado por uma sociedade, por exemplo a
comercializao de carnes de ces e gatos para consumo alimentar, rituais de
sacrifcios em rituais para entidades superiores, mas se visto pelo ponto de vista
dos povos dessas sociedades so consideradas normais. (BITTAR e ALMEIDA,
2012, p. 124).

Temos a um conceito de justia onde no s regida pelo homem, tem uma amplitude
maior, um ser divino onde ir julgar o que ser justo e injusto, temos a Bblia em relao aos
povos que seguem o cristianismo, Alcoro aos seguidores muulmanos etc. Povos com prticas e
costumes diferenciados. A justia no pode ser tratada unicamente do ponto de vista humano,
97

terreno e transitrio, a justia uma questo metafsica e possui razes no hades (alm-vida),
onde a doutrina pag pena pelo mal, recompensa pelo bem. (BITTAR e ALMEIDA, 2012,
p. 124).
Diante disso vemos a justia como uma forma de julgamento de valor, onde atravs da
justia que se encaminha o bem-estar de uma sociedade e a justia caminhando junto com a tica
e a moral ir desenvolver uma sociedade saudvel e mais justa aos cidados dessa comunidade
Seria um empreendimento suprfluo provar que a justia til sociedade e consequentemente,
que parte desse mrito, pelo menos deve originar-se dessa considerao. (HUME, 2013)
Como falar de justia sem mencionar outros meios que afetam a sociedade como uns
todos sejam scios econmica e politicamente como exemplo que estamos vivendo em dias atuais
no h justia sem moral poltica ou econmica (RAWLS, 2002).
As instituies tm responsabilidade de organizar e planejar o bem-estar de uma
sociedade propondo assim, atravs de uma justia social a somatizao de satisfao individual e
todos os membros participante de um grupo. Rawls nos ensina que a doutrina clssica de
Sidgwick tem toda sua formulao mais clara e acessvel. A maneira mais natural de chegar ao
utilitarismo, embora no seja, obvio, a nica maneira adotar para a sociedade como um todo o
princpio da escolha racional utilizado para um nico ser humano. (RAWLS, 2002, p. 29).
O instuicionismo baseia-se no senso comum onde s regras morais tivessem mais valor
aos determinantes da justia onde se possa atingir o impulsivo do justo pela intuio. Temos as
condies de julgar por meio de intuio o que justo e injusto, basta ter discernimento das
regras morais e costumes, basta inseri-lo em uma sociedade. (RAWLS, 2002).

Vrios outros pontos de vista so geralmente associados ao instuicionismo

como, por exemplo, os de que os conceitos de justo e do bem-estar no so
analisveis, de que os princpios morais quando formulados adequadamente
expressam proposies evidentes sobre exigncias morais legitimas, e assim por
diante. (RAWLS, 2002, p. 37).

A justia na viso de Rawls confrontar com outros meios de classificar a justia,

sobretudo um equilbrio atravs da equidade onde haja uma equivalncia entre os individuas de
uma mesma sociedade sendo considerado neocontratualista. (RAWLS, 2002).
98

Comeo descrevendo o papel da justia via cooperao social e apresentando

uma breve explicao do sigilo primrio da justia, a estrutura bsica da
sociedade. Apresenta em seguida a ideia da justia que generaliza e leva um
nvel mais alto de abstrao o conceito tradicional do contrato social. Papel das
instituies em uma sociedade organizada estabelecer um sistema de justia
que trate todos os indivduos de forma equalitria que no beneficie um
indivduo, ou um grupo devido a sua posio scio poltica econmica, onde
haja em sociedade justa as liberdades de cidadania so igualmente considerados
implacveis os direitos assegurados pela justia, no esto sujeitos s
negociaes polticas ou ao clculo de interesses sociais. (RAWLS, 2002, p. 3 4)

Em uma sociedade organizada onde todos trabalham em prol de um mesmo objetivo,

cada um ter que determinar com antecedncia quais suas reinvindicaes, pois sempre haver
conflitos e a auto realizao sempre ser diferenciada de acordo com as contribuies individuais
de cada um.
Presumirei que as partes no conhecem suas concepes do bem ou suas
propenses psicolgicas particulares. Os princpios da justia so escolhidos e
so um vu de ignorncia. Isso garante que ningum favorecido ou
desfavorecido na escolha dos princpios pelo resultado do acaso natural ou pela
contingncia de circunstncias sociais. (RAWLS, 2002, p 13).

Para Rawls, a equidade o ponto fundamental para o desenvolvimento de justia, igual

para todos e atravs dela, que colocar a sociedade em uma posio original e atravs de uma
constituio garantir essas diretrizes de igualdade inicial. Caracterstica essa onde indeferem da
posio intelectual desenvolvida possa influenciar na correo para todos.

7.5 O VU DE IGNORNCIA POR JOHN RAWLS

O principal foco de John Rawls fundamentar uma sociedade livre e justa, e para isso
preciso distribuir os bens e direitos, e essa distribuio feita por meio de regras e princpios
99

(RAWLS, 2002, p.147). Para formular regras e princpios justos que permitam distribuir os bens
e direitos para construir uma sociedade justa, deve-se perguntar para as pessoas que j esto
participando da sociedade, para o rico, ou para o pobre como vamos fazer isso, porm se
perguntarmos cada um vai querer favorecer seus prprios interesses. As partes no tm base
para negociar um sentido usual. Ningum conhece a sua situao na sociedade e nem os seus
dotes naturais, e, portanto, ningum tem possibilidade de formular princpios sob medida para
favorecer a si prprio. (RAWLS, 2002, p. 150)
Se perguntarmos para um rico se o estado tem que garantir o bem-estar, a educao de
qualidade, sade para todo mundo, provavelmente ele vai dizer que no, que cada um que tem
que correr atrs disso, j se perguntar para o pobre, ele vai dizer sim, se o estado no tiver
dinheiro, tributa os ricos, pois eles no precisam de todo aquele dinheiro.
Rawls faz um novo contrato social, pensando em que no d para formular regras
imparciais justas das pessoas que j fazem parte da sociedade, ento ele vai tirar essas pessoas de
suas posies sociais, para uma posio originria, onde ele vai estar coberto por um vu de
ignorncia, ele no vai saber nessa posio originria quem ele dentro da sociedade, se ele
rico ou pobre, no vai saber de nada, pois se souber de alguma coisa, com certeza vai querer tirar
vantagem, ele no sabendo de nada, vai ser imparcial e vai poder formular regras imparciais
justas e universais que sirvam a todos (RAWLS, 2002, p.150).
O indivduo nessa posio originria sobre o vu da ignorncia, Rawls vai formular dois
princpios muito importantes para a construo dessa sociedade (RAWLS, 2002, p.149). O
primeiro deles que todos devem ter a mesma liberdade, de religio, pensamento, liberdade de ir
e vir, de se manifestar, ou seja, todas as liberdades devem ser dadas as pessoas de forma
igualitria, e de forma que elas possam usufruir o mximo possvel. Essa primeira regra de justia
de Rawls est fazendo referncia aos Direitos Humanos de primeira gerao, que so os civis e
polticos.
J na segunda regra ele vai afirmar que as desigualdades econmicas so legtimas,
justas, pois existem pessoas com dons, extraordinrias, que so capazes de fazer muitas coisas e
pessoas medocres que no tem potencialidade, vigor para fazer nada, ento seria injusto no
permitirmos a desigualdade entre essas pessoas, mas as regras que permitem esse
desnivelamento, tem que atender mais dois princpios, o princpio da diferena, para que a
100

desigualdade econmica seja aceita e justa, as regras tem que favorecer o mximo possvel os
desfavorecidos, por exemplo, uma pessoa pode ser bilionria na sociedade justa, desde que
aquele que recebe um salrio mnimo, tenha um salrio digno para sustentar sua famlia com o
maior conforto possvel, e para que haja as desigualdades econmicas temos que ter igualdade de
oportunidades, por exemplo estudantes de medicina, uns somente estudam, outros desistiram
porque a famlia no teve como arcar com os custos, e outros trabalham e estudam para tentar
passar no curso, eles no esto partindo de igualdade de oportunidades, dentro da sociedade justa,
no justo que alguns tenham melhores oportunidades de ocuparem cargos relevantes dentro da
sociedade (RAWLS, 2002). Por conta disso, Rawls, apesar de ser um filsofo liberal, foi acusado
de sustentar uma tica socialista.
Se na primeira regra ele vai tratar dos direitos civis e polticos, na segunda ele vai tratar
dos direitos sociais (RAWLS, 2002, p.153). Rawls, com sua teoria est querendo repartir em
igualdade para todo mundo, para que todas as pessoas tenham igualdade de oportunidades, e as
desigualdades econmicas dentro da sociedade justa, sejam realmente justas. Esses dois
princpios so os princpios de justia que vo nortear a construo de uma sociedade livre e
justa.
O Vu da ignorncia: Demonstra a ''posio original'', isso quer dizer que o pressuposto
do que justo no pode se julgar indiferente. Fatos sociais diferentes, dentro da sociedade acerca
das estruturas formais, sem ver posio e situao natural do indivduo. Rawls acredita que s
assim pode ser concreto, algo justo. O vu de ignorncia possibilita a escolha unanime de uma
concepo particular da justia. Sem esses limites impostos ao conhecimento, o problema da
negociao na posio inicial se tornaria insolvel. (RAWLS, 2002, p.151).

101

CONCLUSO

O presente trabalho nos fez ver que o termo de justia possui diversas formas de ser
apresentado. Tratando-se de justo coletivo, h particularidades. Este composto por diversas
linhas de pensamentos sobre o que certo ou errado, e atravs dessas diversas opinies temos um
consenso formado pela maioria, ou seja, pelo coletivo, que por sua vez se formou atravs do
individual.
Conclumos que o consenso de justia vem se transformando por meio dos tempos, na
antiguidade partimos do princpio de olho por olho, dente por dente presente no cdigo de
Hamurabi, e transcendemos por uma justia divina, onde nos foi mostrado o modo de nos
relacionarmos e como estruturarmos nossas vidas em sociedade, Toms de Aquino nos ensina
que para ser justo necessrio que seja imparcial. Santo Agostinho nos apresenta como estrutura
que a lei divina era nica, perfeita, enquanto a lei dos homes era falha e, por sua vez, no se
preocupa com o ntimo de cada um, na qual se d a origem de toda injustia. Ou seja, se na lei
dos homens diz que devemos matar, estamos autorizados a faz-lo, independente se correto
ou no.
O positivismo jurdico se instalou na sociedade brasileira no perodo da ditatura
republicana sendo amparado por novos valores de ordem e progresso, ele visto como o direito
imposto pela vontade do ser humano, ou seja, direito posto, direito positivo, eliminando qualquer
hiptese do envolvimento divino nas aes humanas, assim como da natureza, ou da razo, como
defende o Jusnaturalismo. O direito exercido de forma objetiva, sendo baseado em fatos reais,
cientficos e pela vontade do ser humano, direito positivo, elimina-se qualquer hiptese do
envolvimento divino nas aes humanas, assim como da natureza ou da razo.
O jusnaturalismo nos ensinou que podemos viver em sociedade livremente, desde que
nossa liberdade no influencie na perda de direitos ou liberdade do prximo, enquanto atualmente
temos uma unio de todos esses tipos de Justias, tambm conhecida como direitos humanos, que
mostra que todos tm os mesmos direitos, independente de crena, raa, religio, ou atos
cometidos a outrem ou a sociedade, partindo do princpio da lei eterna, que nos apresenta da lei
divina e que ela rege todo universo, incluindo os homens. A fim de facilitar a interpretao dos
direitos irrevogveis, por exemplo, o direito vida.
102

Aprendemos tambm que a justia mutvel, est sempre se transformando, e no por

que justo para mim que ser justo para voc, e pensando nesta linha de raciocnio vemos como
Rawls nos props que para que algo seja justo, aquele que julga no pode ser influenciado por
qualquer conhecimento antecedente, e que julgue somente os fatos como se fosse com ele
prprio, e s assim poderamos ter uma justia atravs de um vu de ignorncia que no o
permita pender para nenhum dos lados, analisando como parmetro o que aconteceu como
aconteceu e suas consequncias e o que a lei vigente nos diz a respeito, utilizando a
tridimensionalidade que Reale nos ensinou.

103

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