Mtodo y dogmtica jurdica

1. El derecho penal es un saber jurdico; mtodo significa camino; el camino

para alcanzar un saber jurdico debe ser jurdico. El mtodo jurdico es
fundamentalmente de interpretacin de la ley y sta se expresa en palabras
(lenguaje escrito). Ese camino conduce a un objetivo prctico -que es orientar
las decisiones de la jurisdiccin- y, por ende, lo alcanza conforme al modo en
que se conciben esas decisiones. De all que el mtodo siempre se halle
condicionado por el modelo de estado al que sirve el saber jurdico, o sea, que
su eleccin va precedida por una decisin poltica fundamental. Cuando el
poder judicial slo ejecuta leyes, en funcin de un ordenamiento disciplinante
de la sociedad y en el marco de un estado verticalizado en forma de ejrcito,
basta con un saber jurdico basado en una interpretacin puramente gramatical
(exgesis) (estado bonapartista), que hace de la ley de inferior jerarqua una
especie de fetiche'; si el poder judicial es un instrumento en manos de una
faccin que gobierna sin atender siquiera a sus propias decisiones previas, no
hay mtodo sino slo racionalizaciones de la arbitraria voluntad omnmoda del
que manda (estado de polica); pero si el poder judicial tiene a su cargo la
toma racional de decisiones, en el marco de una Constitucin
republicana, cuya supremaca debe controlar, el mtodo se orienta hacia
la construccin de un sistema (estado constitucional de derecho). Pero
incluso dentro del modelo napolenico, la apelacin a la exgesis resulta
insuficiente, presentndose slo como el primer paso de una interpretacin til,
pero que no resuelve el problema planteado por leyes gramaticalmente
equvocas y con frecuencia contradictorias, sin contar con que el lenguaje
nunca es totalmente unvoco. Por ello, es claro que el derecho no es objeto de
interpretacin sino fruto de ella, o sea, de una variable que no depende slo
de

la

legislacin

sino

sobre

todo

de

la

actividad

doctrinal

jurisprudencial2, que nunca es inocente ni asptica respecto del poder.

2. Cualquier mtodo que no se degrade a una mera metodologa de
racionalizacin al servicio del que manda, es decir, cualquier mtodo
propiamente jurdico, requiere un anlisis exegtico (y tambin histrico y
genealgico) de la ley, tanto como una posterior construccin explicativa. En
definitiva, se trata de la necesidad de construir un sistema, es decir, de formar

un conjunto ordenado enlazando sus elementos. Aproximadamente es lo que

se hace desde que los glosadores inauguraron el saber jurdico penal -\
recordndose como primera definicin jurdica del delito la de Tiberio Deciani 4,
pero que se expresa como meta lenguaje manifiesto desde el siglo XIX, con la
llamada dogmtica jurdica \ consistente en la descomposicin del texto en
elementos simples (dogmas), con los que luego se procede a construir una
teora interpretativa, que debe responder a tres reglas bsicas:

(a)

Completividad lgica, o sea, no ser interiormente contradictoria. No cumple

esta regla, por ejemplo, una teora que considera una misma circunstancia
eximente y atenuante, sin compatibilizar los criterios (precisar en qu casos
exime y en cules atena), porque equivale a decir que algo es y no es al
mismo tiempo, (b) Compatibilidad legal, o sea que no puede postular
decisiones contrarias a la ley. Por tal no debe entenderse servilismo exegtico
con la letra de la ley penal subordinada: la ley que debe tener en cuenta la
construccin es, ante todo, la Constitucin y el derecho internacional de los
Derechos Humanos; si hay contradiccin debe privilegiar la ley constitucional e
internacional, (c) Armona jurdica, tambin llamada ley de la esttica jurdica
(o de la belleza jurdica)6, segn la cual debe ser simtrica, no artificiosa ni
amanerada, mostrar cierta grce du naturel. Esta tercera regla no responde a
una pauta tan absoluta como las dos anteriores, pero su observancia es
altamente conveniente. (Una teora que admite que en un supuesto falta lo que
es necesario en otro, y sale del paso inventando equivalentes eventuales en
cada oportunidad, no respeta esta regla.
3. Se afirma que la dogmtica jurdica establece lmites y construye conceptos,
posibilita una aplicacin del derecho penal segura y previsible, y lo sustrae de
la irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisacin7. Pero lo cierto es
que no basta con la previsibilidad de las decisiones ni con la construccin
conceptual para proveer seguridad jurdica, sin perjuicio de que muchas veces
la dogmtica ni siquiera permiti esta previsibilidad.
4. El saber jurdico-penal (derecho penal) se ha visto que tiene por objeto la
seguridad jurdica (entendida como la de los derechos o bienes jurdicos de
todos los habitantes) al proponer a las agencias jurdicas que operen

optimizando su ejercicio de poder para controlar, limitar y reducir el poder de

las agencias de criminalizacin primaria y secundaria. De este modo tutelar
los bienes jurdicos de todos los habitantes frente a un poder que, de no
hacerlo, sera ilimitado (en la forma de estado de polica) y acabara en el caos
que el art. 29 CN quiere evitar; desde esta perspectiva, la seguridad jurdica,
ms que la seguridad por medio del derecho, sera la seguridad del propio
derecho8. Esta percepcin del derecho penal se hace cargo de la crtica que
considera que el proyecto poltico y social de la modernidad fall porque no
pudo resolver el problema de la violencia, por identificar al derecho como
racionalizacin de la violencia 9, tanto como de la famosa paradoja de
Radbruch; no un derecho penal mejor, sino algo que sea mejor que el derecho
penall0. Un mejor derecho penal reduce el poder punitivo y, con ello, abre el
espacio para modelos eficaces de solucin de conflictos, que siempre son algo
mejor que el poder punitivo.
5. Pero esta funcin no se satisface con una mera previsibilidad de las
decisiones: seguridad jurdica no es seguridad de respuesta11. Todo
depender de cul sea la respuesta segura, pues el estado de polica suele
ofrecer cierta seguridad de respuesta '2, pero lo positivo en esos casos puede
ser precisamente eludirla. Tampoco es suficiente la construccin conceptual
para que el discurso garantice seguridad jurdica. Una construccin conceptual
especulativa, que se elabora en funcin de datos legales y datos de la realidad
seleccionados para no desvirtuarla, que racionalice de este modo cualquier
ejercicio del poder punitivo o que omita guiarse por un sentido poltico
fundamental (no se pregunte para qu sirve y, por tanto, sea til para cualquier
modelo de estado), no es capaz de proveer seguridad jurdica, por previsibles
que

sean

las

decisiones

jurisprudenciales

que

proponga.

La

vieja

jurisprudencia de conceptos, cuya crtica no es novedosa13, sera el paradigma

de semejante construccin. Por otra parte, no puede ignorarse que, aunque
algunas no merezcan su consideracin como saber jurdico y otras sean
rudimentarias, tambin hay construcciones conceptuales autoritarias y
totalitarias, a la medida de los estados de polica.

6. El objetivo que se asigna al saber jurdico penal no es producto del mtodo

sino previo a ste '4. El mtodo es el camino y ste se construye para llegar a
algn destino15. El derecho penal es teleolgico en este sentido: se trata de
un saber con un destino poltico definido de antemano, que puede ser
garantizador (acotante) o autoritario (supresor de lmites), funcional al estado
de derecho o al estado de polica. La construccin jurdico-penal no tiene ms
recurso que elegir conscientemente el objetivo, pues de lo contrario no sabe lo
que construye, porque no se aclara previamente para qu sirve y, por ende,
ignora a qu conduce: el discurso penal autoritario es irracional por sus
objetivos, pero el que pretende ser polticamente neutro es irracional por su
mtodo constructivo, sin perjuicio de que pueda desembocar en el
autoritarismo y aunque no lo haga.
7. Los objetivos polticos quisieron plasmarse legislativamente desde el siglo
XIX: Feuerbach sostena que el derecho penal -en su caso los tipos- tutelaban
derechos subjetivos, por oposicin al bonapartismo, que le asignaba la tutela
del derecho objetivo, que se entendera como voluntad del estado, de la ley o
-lo que es peor- del legislador. La voluntad del estado o de la ley es algo tan
misterioso como su espritu; la del legislador puede entenderse como una
ficcin, como la de los proyectistas o la del legislador histrico. La primera, por
ser ficcin, no existe; los ltimos son tantos que es muy difcil averiguar cul
fue su voluntad, si es que la hubo; la de los segundos a veces es reconocible si
fue expresa en los fundamentos dados (exposiciones de motivos). Esta ltima
suele ser un dato histrico que no debe descuidarse como parte del anlisis de
la ley, pero que slo muy relativamente vincula al intrprete16.
8. Es inevitable que el derecho penal se asiente en una decisin predogmtica
(o presistemtica) para construir los conceptos sistemticos conforme a un
sentido (objetivo poltico), no slo como resultado de una deduccin sino
tambin porque, emp- . ricamente, la propia historia del derecho penal
demuestra que se puede teorizar para preservar los espacios sociales de
libertad del estado de derecho, tanto como para reducirlos conforme al modelo
del estado de polica, o para construir conceptos de seguridad cuyo objeto sean
los derechos de las personas o la autoridad vertical corporativa del estado, es

decir, tanto para apuntalar al estado de derecho como para demolerlo. La

funcionalidad poltica de los conceptos jurdicos no es ms que un dato ntico;
el sistema puede asumirla y expresarla, en cuyo caso la hace manifiesta, pero
cuando no lo hace, lo nico que logra es dejarla latente.

9. No es posible negar que hay empleos relativamente perversos del mtodo

dogmtico. La aplicacin del mismo con limitacin estricta a sus leyes clsicas
(completividad lgica y compatibilidad legal), la limitacin de datos a interpretar
reducindolos a los normativos (deber ser), el rechazo de datos del ser o la
seleccin arbitraria de los mismos y la incorporacin de los datos del deber ser
como si procediesen de la realidad (confusin de planos normativo y ntico),
permiten

construcciones especulativas

conceptuales que

posibilitan

la

imposicin de penas a hechos que no son acciones o que no son lesivos; que
todo resultado se considere previsible; que de todo comportamiento se
deduzca mala disposicin respecto de un valor jurdico; que todo vulnerable
sea tenido por peligroso; que todo disidente sea considerado enemigo del
estado o de la sociedad; que toda lesin se trate como reprochable; o que todo
reproche alcance la mxima entidad.
10. Todas estas son racionalizaciones (falsas apariencias de racionalidad) que
histricamente se han construido en forma de sistema. Prueba de ello es que,
salvo una minora, el resto de los penalistas alemanes siguieron trabajando con
mtodo dogmtico neokantiano sobre la legislacin penal nacionalsocialista n ,
que no dej de hacerse uso de la dogmtica por parte del fascismo 18, que se
intent ponerla al servicio de la seguridad nacional en el cono sur19, y que hoy
se intenta potenciar el estado de polica ponindola al servicio de una
absolutizacin de la llamada seguridad ciudadana con teoras de prevencin
general. Estas racionalizaciones autoritarias legitiman el poder punitivo,
comenzando por legitimar toda la criminalizacin primaria de modo acrtico.
Para cumplir esa funcin poltica, su punto de partida terico es una confusin
de los planos normativo y fctico: el requisito republicano conforme al cual el
legislador debe ser racional se transmuta en la ficcin de que el legislador es
racional2". Partiendo de esa ficcin, la doctrina penal se impone como tarea la

construccin de un sistema que legitime todas las criminalizaciones primarias

decididas en funcin de polticas y mayoras coyunturales, sacrificando los
datos de la realidad que molestan u obstaculizan su elaboracin. De este
modo, se ha logrado un grado tan refinado de racionalizacin, que esta
sistemtica perversa podra explicar cualquier decisin criminalizante, por
absurda y arbitraria que fuese21.
11. El principio republicano de gobierno impone que los actos de ste sean
racionales 22, pero no siempre el ser es todo lo que debe ser. La clave
superadora se halla en construir un sistema en que lo racional sean las
decisiones jurisdiccionales, descartando los actos legislativos en todo o en
parte cuando su irracionalidad sea, irreductible, es decir, formulando una
propuesta dogmtica que asegure el avance del principio republicano y no un
sistema lapidario para ste.
12. La perversin en la aplicacin del mtodo dogmtico no es una
consecuencia de a construccin conceptual de un sistema, sino del sentido
con que se construye ese sistema (el para qu del mismo), que fracasa cuando
se lo somete a la servidumbre de un estado legal de derecho en lugar de
convertirlo en instrumento de un estado constitucional de derecho. El estado
legal de derecho puede no ser autoritario, pero siempre corre el riesgo de serlo
como consecuencia de la omnipotencia legislativa, que tiende a reclamar un
sistema dogmtico servil e incondicional, que sacrifique la realidad a la
pretendida voluntad del legislador. Lo sistemtico no tiene otro efecto que evitar
la contradiccin interna de la teora, trasladando a toda la construccin un
componente terico, que ser autoritario o limitador, segn la funcin poltica
previa asignada al sistema de comprensin que se construye (teleologa
constructiva).

II. Necesidad de construir un sistema

1. El derecho penal debe programar el ejercicio del poder jurdico como un
dique que contenga al estado de polica, impidiendo que anegue el estado de
derecho. Sin embargo, las aguas del estado de polica se hallan siempre en un
nivel superior, de modo que tiende a sobrepasar el dique por rebalsamiento.
Para evitarlo debe ceder paso a una cantidad de poder punitivo, nacindolo de
modo selectivo, filtrando slo el caudal menos irracional y reduciendo su
turbulencia, mediante un complicado sistema de compuertas que impidan la
perforacin de cualquiera de ellas y que, en caso de producirse, disponga de
otras que la reaseguren. El derecho penal debe oponer una selectividad de
signo opuesto a la del poder punitivo, pues desde la perspectiva del poder
punitivo debe configurar una contra selectividad. La propuesta de una
constante cootra pulsin jurdica al poder punitivo del estado policial, como un
unfinished, importa asignar al juez penal la funcin de un personaje trgico23,
cuyas decisiones nunca aparecern como completamente satisfactorias,
porque debe oponer toda su resistencia ai poder punitivo que pugna por
rebalsar el dique, habilitado por las leyes con funcin punitiva latente y por las
punitivas eventuales; pero respecto del poder punitivo que habilitan las leyes
penales manifiestas, y que sea menos irracional, no puede cerrarle
completamente el paso, aunque debe agotar los esfuerzos para abrirlo slo
cuando haya sorteado las compuertas de los sucesivos momentos procesales
(las entre abre con el procesamiento, las abre con la prisin preventiva,
determina la cantidad que deja pasar con la sentencia y controla la que pasa
durante la" ejecucin) y en todos ellos haya probado legalmente que se da un
supuesto en que la racionalidad del poder est menos comprometida.
2. En este camino o proceso de compuertas, deben coincidir las operaciones
hidrulicas del derecho penal y del procesal penal, para permitir que slo
puedan ser sorteadas por el poder punitivo que presente los menores
caracteres de irracionalidad. Al final del camino se llega a la criminalizacin
secundaria formal de una persona, lo que en trminos jurdico-penales
presupone dos grandes divisiones de compuertas selectivas: (a) un primer
orden de compuertas impide el paso del poder punitivo cuando no estn dados

los presupuestos para requerirlo de la agencia judicial; (b) un segundo sistema

ndica cmo debe responder la agencia judicial a ese requerimiento. A la
primera se la llama teora del delito y a la segunda teora de la responsabilidad
penal o punitiva de la agencia jurdica (no del criminalizado, pues quien debe
responder es la agencia).
3. No llama la atencin que el derecho penal se haya detenido a elaborar la
teora del delito de modo sumamente fino, particularmente en cuanto a la
aplicacin del mtodo dogmtico, pues sta, como sistema de filtros que
permite abrir el interrogante acerca de una respuesta de la agencia jurdica
habilitante del poder punitivo, constituye la ms importante concrecin de la
funcin del derecho penal, respecto del poder punitivo negativo o represivo
habilitado por leyes penales manifiestas. En este captulo la dogmtica jurdicopenal ha alcanzado su desarrollo ms sutil, sobredimensionado en relacin al
resto del derecho penal.
4. Dentro del esquema tradicional de discursos legitimantes del poder punitivo,
se puso en discusin la necesidad de un sistema, con diferentes argumentos y
objetivos. Dado el desarrollo tan notorio y desproporcionado de la teora del
delito, no es de extraar que en esta materia se confundan las crticas al propio
mtodo y a la dogmtica con las que se formulan a algunas construcciones de
Ja teora del delito.
5. Son ahora histricas las crticas a la construccin de un sistema de
comprensin provenientes de la escuela de Kiel, o sea, del nacionalsocialismo
penal activo y militante, que defenda un delito entendido como totalidad,
reduciendo el derecho penal a pura decisin poltica. Si una construccin
reductora

requiere

un

sistema

que

presupone

una

decisin

poltica

presistemtica, en contra de una construccin tradicional que en ocasiones lo

olvida y pretende que es posible construir un sistema prescindiendo de esa
decisin (la mayor parte del neokantismo, por ejemplo), la Kielerschule intent
el camino exactamente inverso: decidi quedarse con la pura decisin poltica.
Es perfectamente explicable, porque la decisin poltica irracional a favor del
estado de polica renuncia a proporcionar a la agencia judicial un programa

racional de decisiones, que no slo le es innecesario sino que, adems ie

molesta y lo repudia -4.
6. Tan histricos como los esfuerzos de los penalistas de Kiel, son los llevados
a cabo por los jusfilsofos de la escuela egolgica argentina25, que no tenan
signo poltico manifiesto y que es dudoso que, en algunos aspectos,
respondiesen a esa corriente en forma ortodoxa. Para la egologa, las
tentativas de bajar la teora general del derecho al derecho penal en particular,
no pasaron de expresiones aisladas. Del mismo modo, escasos ensayos sobre
la base del neokantismo de Marburgo tampoco dieron resultado2h.
7. Ms actualidad conserva el entendimiento del derecho penal anglosajn
(particularmente britnico), como una prueba emprica de la posibilidad de
funcionamiento de una agenciajudicial que ofrece garantas, pese a
nodisponerde un sistema terico del derecho penal y del delito en particular27.
Se trata de una posicin poco convincente, porque es bastante claro que la
jurisprudencia inglesa dispone de un sistema estructurado sobre la base de la
actus reus y del mens rea, es decir, un sistema objetivo-subjetivo, que no es
tan rudimentario como se pretende2S y que no es muy diferente de los
dominantes en el siglo pasado europeo continental y del an hoy vigente en la
doctrina francesa.
Tericos y legisladores de tradicin anglosajona han sido influidos por
legisladores europeos continentales 2g, y las mismas obras de los doctrinarios
de esos pases registran sus analogas con stos. Las comparaciones
doctrinarias no son raras en las ltimas dcadas3U, lo que prueba la existencia
de un sistema, pues de otro modo, sera imposible llevarlas a cabo.

8. Otra vertiente crtica observa que la construccin de un sistema puede

perjudicar la justicia de la solucin en los casos particulares, reducir las
posibilidades de solucionar problemas, llegar a decisiones contrarias a la
poltica criminal o caer en la aplicacin de conceptos excesivamente
abstractos". En rigor, cualquiera de estos defectos no son atribuibles a la
existencia de un sistema sino a as particulares caractersticas de algunos

sistemas. Especial mencin merece la observacin referida a la poltica

criminal, porque si por tal se entiende la dificultad para llevar alguna funcin
manifiesta de la pena hasta sus ltimas consecuencias, en un sistema que lo
impide por la necesidad de no contradecir algn dato legal o interno, adems
de que a veces esto puede ser una ventaja y no un delecto (cuando un lmite
impida la pretensin de imponer lodo lo que la aspirada prevencin
necesitara), en los casos contrarios se trata de un defecto que tambin es
atribuible a la construccin del sistema y no a su meraexistencia. Si se
construye un sistema partiendo de una pretendida funcin positiva del poder
punitivo, y la medida de la pena que sta indica no puede lograrse porque la ley
nolo permite, debe optarse entre considerar inconstitucional la ley o
metodolgicamente incorrecta la construccin, por violar la regla de la
compatibil idad legal.
9. Otro de los embates contra la sistemtica del derecho penal y del delito en
particular, podra provenir de la llamada tpica o pensamiento problemtico,
que se remonta a Aristteles, Cicern y Vico y que consiste en argumentar en
pro y en contra acerca de todas las posibles soluciones de cada caso en
particular, hasta llegar a una que provoque general consenso como expresin
de voluntad comn (tal como lo propuso Viehweg en una famosa conferencia
en 1950)32. Adems de que el mtodo tiene poco de novedoso, pues es la
base de cualquier gnero de propuestas conciliatorias, conocidas en materia de
ofensas al honor desde hace siglos 33, y que la solucin por consenso es
tradicional en muchas culturas prehispnicas de Amrica, es natural que el
mbito en que la tpica se haya discutido ms ampliamente sea el del derecho
c vi 1, porque se trata de un modelo de solucin conci liatoria de conflictos. Su
aplicacin al derecho penal 34 slo es pensable en la medida en que se
aprueben medidas de diversin 35, es decir, en que los conflictos salgan del
derecho penal para ser resueltos por va conciliatoria, pero mientras se
mantengan dentro del modelo punitivo es imposible, porque es incompatible
con la conciliacin, dado que suprime a la vctima y, por ende, no es posible
ningn consenso cuando una de las partes queda excluida del modelo y es
reemplazada por el poder que asume su rol por va de una ficcin.

10. Las objeciones que se han formulado a la construccin de un sistema en

derecho penal y a la dogmtica jurdico-penal en particular, especialmente en el
mbito de la teora del delito, tienen considerable validez y no pueden ignorarse
en cuanto a que no ha cumplido sus promesas36. En buena medida puede
afirmarse que facilit la racionalizacin del poder punitivo y no cuestion su
funcin, como tambin que la pluralidad de teoras permite sostener soluciones
dispares y, por ende, proceder en forma arbitraria. Cabe imputarle que el mito
del legislador racional fue el instrumento terico que le rest fuerza crtica '"; la
pretendida asepsia ideolgica de algunas construcciones, pas por alto que la
ideologa es parte inevitable del discurso jurdico3S; que cierto uso del mtodo
dio lugar a comparaciones con la geometra y la teologa -19; que con
frecuencia se cay en un exceso de normali vismo 40 con pensamientos
exclusivamente abstractos41, lo que por momentos la lleva a encerrarse en
una
"jaula de Faraday"42; que no integra suficientemente los postulados de los
derechos humanos43; que requiere una seria renovacin crtica 44: y que, en
definitiva, con demasiada frecuencia olvida que la interpretacin judicial de las
leyes es un acto de comprensin de textos, y por ello marcado tambin por las
limitaciones, prejuicios, subjetivismos, ruti as y espontaneidad de las dems
formas de comprensin
11. Estas objeciones plantean dos cuestiones: a) La metodologa que permiti
la legitimacin del poder punitivo ser til para limitarlo a la hora de plantear
su deslegitimacin como base de un derecho penal contenedor y reductor del
mismo?
b)Es posible construir un sistema a partir de la deslegitimacin del poder
punitivo? Para ambas corresponde la respuesta afirmativa, pues responder
negativamente a ambas preguntas implicara asumir la actitud de la
Kielersclmle, slo que invertida: se tratara de reemplazar el sistema por una
decisin poltica pura, slo que en lugar de hacer la opcin por el estado de
polica, se hara por el estado de derecho. Esta tentativa provocara una
quiebra del propio estado de derecho: el reemplazo poltico lo tolera el estado
de polica (que por definicin es arbitrario, su nica coherencia es a travs de la
voluntad del poder, su expresin ms alta el Fiihrerprinzip)4f>, pero no el

estado de derecho, que impone a los jueces decisiones racionales. La

circunstancia de que el sistema deba construirse completndose lgicamente a
partir de una funcin contentora, no le quita carcter de sistema: la
contradiccin con las soluciones obtenidas por un sistema que se construye
slo en busca de completividad lgica (supuestamente libre de cualquier
funcionalidad poltica) sern inevitables y dificultarn la discusin y la
comunicacin entre teoras, pero ste es el conocido problema de la
inconmensurabilidad, propio de la epistemologa general y no del derecho
penal en particular47.
12. El desarrollo conceptual del derecho penal -en particular el referido a la
teora del delito- constituye un esfuerzo de razonamiento y bsqueda muy
singular dentro del campo jurdico. Se han explorado casi todas las
posibilidades

sistemticas

de

construccin

con

dispares

fundamentos

filosficos, de teora del conocimiento y de metas polticas. Rechazar esa

experiencia y entrenamiento milenario en la tarea constructiva de un derecho
penal exclusivamente reductor del ejercicio del poder punitivo, sera caer en el
consabido absurdo de pretender descubrir lo que todos conocen y conducira a
una serie de insensateces intuicionistas aisladas y, sobre todo, inidneas para
la funcin prctica del derecho penal (orientar a las agencias jurdicas del
sistema penal). El derecho penal se disolvera en una crtica poltica sin sentido
prctico48. En el fondo su resultado sera legitimante por va de neutralizacin'
de la crtica discursiva: la radiealizacin poltica extrema del discurso anula sus
efectos crticos, pues produce un inmovilismo impotente por incapacidad de
cambiar todo a partir de una previa reduccin a nada. Por supuesto que esto no
significa que haya un nico sistema o construccin vlido49, pues en el saber
jurdico, al igual que en el de todos los saberes, siempre es posible construir un
sistema libre de contradicciones, aunque incompatible con otro que tampoco
las presente.
13. Para un derecho penal entendido como reductor y filtrante de la
irracionalidad y violencia del poder punitivo, las compuertas del dique penal que
contenga las aguas de ese poder deben operar con inteligencia. Descartado el
impedimento al paso de toda agua (porque sera rebalsado o quebrado), no

puede permitir el paso de cualquier agua ni en cualquier forma, sino que su

cantidad, calidad y forma de paso deben ser cuidadosamente predeterminadas.
Si el poder punitivo es una fuerza irracional y el derecho penal debe ceder paso
slo a la parte del mismo que menos comprometa la racionalidad del estado de
derecho, la seleccin penal debe ser racional, para compensar hasta donde
pueda- la violencia selectiva irracional del primero. Dos selecciones irracionales
daran por resultado -al menos- una suma de irracionalidades, sin perjuicio de
su eventual potenciacin. JLas compuertas no pueden operar esta seleccin
inteligente si no se combinan en forma de sistema, entendido -ante la
equivocidad del vocablo- en