TRABAJO PRCTICO

DERECHO PENAL V
(La Discriminacin)
Alumno: David Sarif Levy Patio
Docente:
Jorge
Seccin:

Hugo

Vizcardo,

Aula y Turno: 304 noche

Silfredo

Introduccin
Muchos peruanos, incluidos numerosos abogados, desconocen que
desde hace 14 aos, la discriminacin se encuentra tipificada en el
Cdigo Penal. Sin embargo, creemos que no solamente nos
encontramos frente a un problema de difusin, como corresponde a
otras normas penales, sino de voluntad poltica. Debido a ello, el
nmero de condenas por discriminacin es reducidsimo, en marcado
contraste con un problema tan extendido y cotidiano. En el presente
trabajo practico, analizar la evolucin del tratamiento penal del
delito de discriminacin en el Cdigo Penal peruano.
Aos despus, el componente racista tampoco fue percibido en toda
su dimensin durante el conflicto armado interno, a pesar que estaba
muy presente en los hechos ms violentos que se produjeron en los
departamentos de Ayacucho, Huancavelica y Apurmac. En efecto, el
racismo era un elemento constante en la extrema violencia y el
desprecio con que las Fuerzas Armadas actuaron contra los
campesinos andinos, llegando a cometer, de manera masiva,
violaciones sexuales y masacres, inclusive de nios pequeos,
totalmente inocentes. Igualmente, el racismo estaba presente en los
sentimientos de rencor existentes entre los senderistas, muchos de
los cuales haban sufrido discriminacin por su condicin de
indgenas, pese a que tenan estudios. Finalmente, el racismo
tambin se manifestaba en la indiferencia de muchas personas en
Lima respecto a lo que ocurra en otros lugares del pas. Sin embargo,
al no haberse tomado en cuenta el componente racista, luego de la
derrota de Sendero Luminoso no se tom mayores medidas para
enfrentar el problema.
Simultneamente, durante las ltimas dcadas del siglo XX se
producan cambios sociales muy marcados debido a la migracin a las
ciudades y la expansin de la educacin. A fines de dicho siglo, se
produjo la composicin tnica de los sectores altos y medios, y
existan muchas personas de rasgos andinos y mestizos con elevados
ingresos econmicos, quienes acudan a universidades privadas,
tiendas exclusivas y otros espacios de consumo. Si bien se poda
aceptar que una persona andina o mestiza fuera adinerada o tuviera
buena educacin, segua rechazndose la posibilidad que tuviera
belleza fsica, y estos prejuicios pronto se hicieron evidentes en
aquellos lugares donde era importante la apariencia externa, como
playas y discotecas3. Ya no era suficiente, como en dcadas
anteriores, ubicar locales en determinados distritos exclusivos y

colocar precios altos, para que los peruanos mestizos, andinos o

negros se abstuvieran de acudir.

LEY N 27270: TIPIFICACIN DE LA

DISCRIMINACIN
Dos aos despus, en mayo del ao 2000, se aprob la Ley N 27270
que por primera vez incorpor al Cdigo Penal el delito de
discriminacin con la siguiente redaccin: Como se aprecia, el
tratamiento legal tena muchas deficiencias. En primer lugar, no
defina el delito de discriminacin, lo que haca muy difcil su
aplicacin, puesto que en aquellos aos, exista mucho
desconocimiento sobre cul era una conducta discriminatoria. En
segundo lugar, sealaba solamente cuatro causales (diferencia racial,
tnica, religiosa y sexual), an menos que las establecidas por la Ley
N 27049 para la proteccin de los consumidores. Debido a que en
materia penal no cabe la interpretacin por analoga, era imposible
sancionar otras prcticas discriminatorias muy II. LEY N 27270:
TIPIFICACIN DE LA DISCRIMINACIN extendidas. Finalmente, las
penas que se aplicaban a los infractores eran tambin sumamente
benvolas: entre treinta y sesenta das de servicio comunitario. Era
curioso que un delito con estas penas fuera colocado en la seccin de
Delitos contra la Humanidad. La promulgacin de un artculo tan
defectuoso, evidencia que se buscaba presentar a la discriminacin
como un acto sancionado penalmente, pese a que no haba inters
real en generar una sancin. Probablemente, su promulgacin se
debi a la peticin del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
Racial de las Naciones Unidas, ante el cual poco antes se haba
presentado una delegacin gubernamental peruana, evidenciando el
incumplimiento de la Convencin. El Comit, adems, haba
cuestionado la desigualdad racial, las esterilizaciones forzadas y la
violencia selectiva hacia la poblacin indgena durante el conflicto
armado, frente a todo lo cual, un gesto sencillo y poco costoso era la
aprobacin de esta norma. En el contexto de las elecciones del ao
2000 y la crisis poltica que la sigui, la norma no tuvo mayor difusin
por parte del rgimen de Fujimori. El Ministerio Pblico, entonces
intervenido, tampoco tuvo inters en plantear ninguna denuncia al
respecto. Lamentablemente, con la cada del rgimen, los gobiernos

de Paniagua y Toledo tampoco se preocuparon por difundirla. Es

posible que haya existido el prejuicio que, siendo una norma
aprobada durante el rgimen autoritario, de por s no debera ser una
norma positiva. Sin embargo, bien pudo haber sido utilizada para
enfrentar los casos de discriminacin que entonces se producan y de
las cuales fue vctima el propio Presidente Toledo y su esposa por las
causales tnico/racial. Debe decirse que, a fines del gobierno de
Toledo, INDECOPI reanud los operativos que haba llevado a cabo
seis aos antes contra los locales acusados de racistas, imponiendo
severas multas a los locales de Aura y Gtica.

LA REFORMA DEL AO 2006: LEY N

28867
En los aos que siguieron a la Ley N 27270, varios congresistas
(Javier Diez Canseco, Cecilia Tait, Vctor Velarde) impulsaron proyectos
de ley para modificar el Artculo 323 del Cdigo Penal, debido a sus
serias deficiencias. Finalmente, se aprob un proyecto propuesto por
el congresista Jacques Rodrich, que result en la Ley N 28867,
promulgada el 8 de agosto del ao 2006 por el Presidente Alan
Garca, en los primeros das de su segundo mandato. El nuevo texto
del Artculo 323 era el siguiente: Esta es bsicamente la redaccin
que se mantiene hasta la fecha, con los cambios que precisaremos
ms adelante. Entre los principales elementos que aporta tiene esta
norma, tenemos: A. Definicin de discriminacin como la accin
realizada con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio de los derechos de una persona o grupo de personas.
B. Especificacin de las modalidades en que puede cometerse el
delito: Adems del acto de discriminar a una persona o un grupo de
personas, se sanciona a quien incita actos discriminatorios o los
promueve en forma pblica. C. Especificacin de la modalidad de
autora: se seal que el delito poda cometerse de manera directa o
mediante terceras personas, lo cual parece ser que busc enfrentar la
problemtica de determinados establecimientos en que los porteros o
vigilantes tienen rdenes del propietario de impedir el ingreso a las
personas de rasgos andinos o afroperuanos. D. Listado ms amplio de
causales: a los casos de sexo, raza, identidad tnica y religin, se
suman ahora factor gentico, filiacin, edad, discapacidad, idioma,
identidad cultural, indumentaria, opinin poltica o de cualquier
ndole, o condicin econmica. No aparecen sin embargo causales
muy extendidas en nuestro medio, como la orientacin sexual, la
estatura o la actividad laboral o el apellido. En el caso de la
orientacin sexual, parece ser que el legislador opt intencionalmente

por no incorporarlo, para no enfrentarse a grupos conservadores. En

los otros casos, probablemente no haba tomado en cuenta esta
problemtica. E. Establecimiento de pena privativa de libertad, que
puede ser de dos a tres aos. Sin embargo, se mantiene la existencia
de las penas menores como las sanciones comunitarias, lo cual
debilita la concepcin anterior. F. Establecimiento de agravantes, que
pueden extenderse a cuatro aos de prisin, tratndose de un
funcionario pblico o cuando se ha empleado violencia.
Tres aos despus se produjo la primera sentencia condenatoria en
aplicacin de esta norma, por el caso de Vilma Palma, una joven
discriminada en el Instituto Superior Tecnolgico Manuel Arvalo de
Los Olivos, debido a una discapacidad que le generaba limitaciones
en el habla y en su desplazamiento7. Los cuatro profesores
responsables fueron condenados a inhabilitacin, prisin suspendida y
a pagar una multa. Sin embargo, la inhabilitacin nunca lleg a
producirse. Debe sealarse adems que para el xito de este caso fue
crucial la intervencin de la Defensora del Pueblo, que brind
asesora legal a la seorita Palma durante los dos aos que dur el
proceso. Posteriormente, tambin en Arequipa, la Defensora del
Pueblo ha logrado una condena por discriminacin, tambin por un
caso de discapacidad y se han producido hasta el momento otras dos
condenas, al propietario de un casino de Surco y a una profesora de
La Libertad. Sin embargo, ni la norma ni estas sanciones han sido
adecuadamente difundidas. Durante estos aos, han tenido ms
impacto en los medios de comunicacin y la opinin pblica, las
resoluciones de INDECOPI que sancionaron a diversas empresas e
instituciones, especialmente en casos de discriminacin por
discapacidad. Adems, en el ao 2010, fue promulgado el Cdigo de
Proteccin del Consumidor que presenta en su Artculo 38 un listado
de causales de discriminacin, que no es taxativo como dispona la
Ley N 27049, permitiendo entonces que los ciudadanos puedan
reclamar por muchas situaciones de discriminacin. El efecto de la
difusin de cada sancin es que se producen nuevas denuncias.
Paralelamente, desde el ao 2006, diversas Municipalidades y
Gobiernos Regionales comenzaron a promulgar Ordenanzas contra la
discriminacin, las cuales ndole, lugar de nacimiento, nivel cultural o
socioeconmico, idioma o lengua, estado civil, orientacin sexual,
enfermedad, discapacidad, estructura gentica o cualquiera otra
condicin social o individual, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos (2) aos. Si el agente es funcionario pblico
la pena ser no menor de 2) ni mayor de cuatro (4) aos e
inhabilitacin por tres (3) aos, conforme al inciso 2 del artculo 36
del Cdigo Penal. En el primer caso, se puede sealar que la

incitacin a la discriminacin ya est presente en el primer prrafo

del artculo 323, mientras que en el caso del propuesto artculo 323-B,
se puede encontrar en la nueva redaccin del artculo 46, 2, d, al
considerar el mvil discriminatorio como un agravante. 7 Sentencia
de la Segunda Sala Penal Especializada de Reos Libres de la Corte
Superior de Lima Norte, expediente 1650-2007, del 11 de marzo del
2010, que confirma la sentencia del 12 de junio de 2009. 8 Texto
segn la Cuarta Disposicin Complementaria Modificatoria de la
mencionada ley. (resaltado nuestro) plantean sanciones para los
establecimientos, no para las personas, producindose varias
sanciones. En el ao 2011 la Municipalidad de Miraflores aplic por
primera vez una sancin al cine UVK y al ao siguiente sancion a la
discoteca Gtica. En ambos casos, la sancin fue la clausura de siete
das, sin que se planteara una denuncia penal. En los ltimos aos se
ha producido un notable desarrollo de redes sociales como
Facebook y Twitter, que ha permitido tambin a muchas personas
difundir expresiones discriminatorias de diferente tipo, pero sobre
todo por razones de homofobia, machismo, racismo y discriminacin
por lugar de origen. A diferencia de los casos de discriminacin hacia
los consumidores, donde es posible plantear una sancin
administrativa, en estos casos estamos hablando de situaciones de
responsabilidad individual, donde se aprecia una clara intencin de
hacer dao a una persona. Ante esta situacin, la Ley N 30096, Ley
sobre Delitos Informticos, publicada el 22 de octubre del 2013,
dispuso una modificatoria al artculo 323 en lo referente a los
agravantes: La misma pena privativa de libertad sealada en el
prrafo anterior se impondr si la discriminacin se ha materializado
mediante actos de violencia fsica o mental, o si se realiza a travs de
las tecnologas de la informacin o de la comunicacin8. La
aprobacin de la Ley N 30096 gener temores en algunos
comunicadores y activistas de las redes sociales, puesto que
pensaban que podra existir una serie de restricciones a la libertad de
expresin.
De igual forma, el Ministerio Pblico se abstiene de denunciar a
quienes emplean las redes sociales para difundir expresiones
discriminatorias, aunque desde octubre del ao pasado, este
comportamiento constituye un agravante del delito de discriminacin.