Derecho Laboral

TERCERIZACIN E
INTERMEDIACIN
INTRODUCCIN

En el Per como en otros pases del mundo; existe una regulacin en el mbito laboral de la
intermediacin laboral y tercerizacin.
Las empresas lo que procuran en este tiempo es descentralizar sus actividades, de tal
manera que se avoquen a lo que realmente es la esencia de la misma.
Estos rubros han ido creciendo en los ltimos aos. Esta prctica que se ha ido
generalizando exitosamente para actividades perifricas-limpieza, mantenimiento,
transporte; ha pasado crecientemente a aplicarse a actividades ms importantes para la
empresa, cmo manufactura, diseo, marketing, sistemas de informacin y distribucin. Una
razn frecuentemente citada para explicar este crecimiento es la desventaja que una
estrategia de hacer tiene en un entorno de rpidos cambios en los mercados y en las
tecnologas.
En el presente trabajo vamos a detallar sobre la regulacin de este tipo de contrataciones en
nuestro pas.

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HISTORICO
La tercerizacin se da a principios de los aos 90 del siglo XX, el neoliberalismo se instauro
como etapa de la produccin capitalista durante la llamada edad de oro.
Durante esta poca hubo reformas econmicas, nacionalizaciones, regulacin de los
mercados, garanta de los derechos laborales.
Theotonio Dos Santos plantea que en el plano econmico se reconoca los lmites de la
economa liberal. La intervencin estatal resultaba necesaria para garantizar los mercados y
estimular el crecimiento, y sobre todo el empleo
Las medidas introducidas por el neoliberalismo deterioraron las condiciones de vida de
sectores importantes de la poblacin mundial, La pauta estuvo marcada por la privatizacin
de los servicios pblicos, la apertura al libre mercado, la devaluacin de la moneda en los
pases subdesarrollados, o del tercer mundo.
Como consecuencia de este ltimo punto descrito, las relaciones laborales sufrieron todo
tipo de atropellos.
La tercerizacin laboral fue una de las formas que revisti dicha precarizacin. Esta introdujo
modificaciones importantes en la divisin y organizacin social del trabajo, a lo interno de
las empresas y entre las ramas de la produccin.
ANTECEDENTES LEGALES EN L A LEGISL ACIN L ABORAL PERUANA
El antecedente legal inmediato de la Ley, se encuentra en el Captulo I del Ttulo V, Artculos
97 al 106 del Decreto Supremo N 003-97-TR de 21 de marzo de 1997, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, que aprob el Texto nico Ordenado (TUO) del
Decreto Legislativo 728 , disponiendo que la intermediacin laboral deba prestarse por
empresas especiales, esto es por personas jurdicas que podan ser de dos tipos: Empresas
de Servicios Temporales, y Empresas de Servicios Complementarios.
EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES:
Son aquellas que contratan la prestacin de servicios con terceros beneficiarios para
colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada
por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales,
la cual tiene con respecto de stas el carcter de empleador(que, adems, era el nico
objeto social que podan tener estas Empresas).
EMPRESAS DE SERVICIOS COMPLEMENTARIOS:

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Son aquellas que cumplen la funcin de mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad, y
otras de carcter especializado, y las que realizaban actividades complementarias de
carcter especializado no comprendidas en las actividades principales a las que se dedica la
empresa usuaria, que para su ejecucin requieren de personal altamente calificado. A estas
empresas no se les exiga tener como nico objeto la intermediacin laboral.

LEY

TERCERIZACIN:
El 24 de junio de 2008 se public la Ley N 29245, denominada Ley que regula los
servicios de tercerizacin. Esta normativa, empieza por determinar qu constituye la
tercerizacin; en este sentido, establece que la tercerizacin es la contratacin de
empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que
aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus
propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los
resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva
subordinacin.
Asimismo, en contrapartida con el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, en el
artculo 3 de la mencionada ley se sealan los casos que constituyen tercerizacin, siendo
estos: Los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los
contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa y los contratos que
tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso
productivo

LEY N 29245:
CONSIDERANDO:
El artculo 1 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin, que establece
que el objeto de dicha norma es regular los casos en que procede la tercerizacin, los
requisitos, derechos y obligaciones, as como las sanciones aplicables a las empresas que
desnaturalizan el uso de este mtodo de vinculacin empresarial.
El Decreto Legislativo N 1038 que precisa los alcances de la Ley N 29245, especialmente
en lo concerniente al tiempo requerido para adecuarse a los requisitos exigidos en el artculo
2 de la misma, as como en lo referido al origen legal de los derechos y beneficios que
impone la solidaridad establecida en el artculo 9 de la referida Ley.
De conformidad con lo regulado en el numeral 8 del artculo 118 de la Constitucin Poltica
del Per y en el numeral 3 del artculo 11 de la Ley N 29158, Ley Orgnica del Poder
Ejecutivo.

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INTERMEDIACIN:
La Ley N 27626, ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las
cooperativas de trabajadores, la intermediacin laboral puede ejecutarse a travs de
empresas de servicios especiales, temporales y complementarios, adems, en el caso de las
cooperativas, para que se desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza
ocasional y de suplencia. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden
prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de dicha
empresa.

LEY N 27626:
CONSIDERANDO:
Que, mediante Ley N 27626, Ley que Regula la Actividad de las Empresas Especiales de
Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, se establecen los requisitos legales para la
realizacin de actividades de intermediacin laboral.
Que, la Ley N 27626 establece plazos de adecuacin para los registros de las entidades que
realizan actividades de intermediacin laboral, as como para los contratos celebrados entre
estas entidades y las empresas usuarias.
Que, mediante la Ley N 27696, se prorrog en 45 das los plazos referidos en el prrafo
anterior, a fin de que las entidades de intermediacin se adecuen a los nuevos requisitos
exigidos por la Ley.
Que, es necesario dictar las normas reglamentarias para la mejor aplicacin de los
dispositivos legales mencionados.
En uso de las facultades conferidas por el Artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per;

COMO SE DIO EN EL PER

ORIGEN DE L A INTERMEDIACIN LABORAL
La Intermediacin laboral consiste en proporcionar la mano de obra de trabajadores, cuya
actividad va ser dirigida y controlada por el empresario que se hace cargo de ellos. Se trata
de relaciones triangulares en las que una empresa celebra un contrato civil con otra persona
para proporcionarle trabajadores vinculados a la primera, pero que prestaran sus servicios
bajo el poder directivo y el control de la segunda.

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En nuestro pas, la intermediacin laboral estuvo prohibida hasta el ao 1978, fecha en que
encontr su primera posibilidad de plasmacin en el Decreto Ley N 22126, que permiti la
prestacin de servicios a quien no era empleador directo, pero solo para la realizacin de
labores complementarias.
Posteriormente, en 1986, la Ley N 24514 sustituy el Decreto Ley ya mencionado,
ampliando el radio de accin de la empresa de servicios, habilitando el uso del mecanismo
de la intermediacin para labores especializadas, entendidas como aquellas no
comprendidas en las actividades principales que realiza la empresa usuaria, se
diferenciaban estas de las complementarias en la necesidad de personal altamente
calificado. En ambas normas (N 22162 y 24514) la utilizacin fraudulenta de esta
posibilidad generaba como sancin el reconocimiento del vnculo laboral directo entre el
trabajador y la empresa en la que haba prestado los servicios.
Finalmente, en 1991, el Decreto Legislativo N 728 ampli el campo de actuacin de las
empresas de servicios del terreno de las labores secundarias (complementarias y
especializadas) al de las labores principales, aunque con la condicin de que sean
temporales; para tal fin, se acondicionaron las empresas de servicios temporales y las
cooperativas de trabajadores.
Con la finalidad de que los trabajadores que laboraban en las empresas de servicios no vean
defraudados los niveles mnimos de proteccin y se les reconociese ingresos y condiciones
de trabajo no inferiores a los que les corresponden a los trabajadores de las empresas
usuarias; se promulg la Ley N 27626, vigente desde el 10 de Enero del 2002, la cual
regula ntegramente el fenmeno de la intermediacin laboral.

DESNATURALIZACIN DE LA TERCERIZACION

1. SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE L A TERCERIZACIN L ABORAL.

En nuestra legislacin, se desnaturaliza una tercerizacin cuando de la valoracin de sus
elementos constituyentes, y caractersticas se constante la falta de autonoma empresarial
en la contratista; cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora laboran bajo
subordinacin de la empresa principal, y en caso que se siga prestando el servicio no
obstante la cancelacin del Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras.
Por ello
comenzaremos analizando los elementos y caractersticas, para concluir con supuestos de
fraude no considerados expresamente en la ley, pero que inciden en su desnaturalizacin.

1.1 ELEMENTOS DE L A TERCERIZACIN QUE L A LEY EXIGE SEAN

CONCURRENTES.
El art. 2 de la Ley 29245, ha delimitado los elementos de la tercerizacin, precisando que se
entiende por ella a la contratacin de empresas para que desarrollen actividades
especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios por su cuenta y riesgo;

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cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos y materiales; sean responsables por
los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin,
agregando en el siguiente prrafo sus signos caractersticos: Constituyen elementos
caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuenten con
equipamiento, la inversin de capital, y retribucin por obra y servicio. En ningn caso se
admite la sola provisin de personal.
El reglamento exige para que una tercerizacin no se desnaturalice, que los cuatro
elementos sealados en el artculo 2 de la Ley, se presenten simultneamente, precisando
que la ausencia de uno de ellos, desnaturaliza la relacin, dicha norma precisa lo siguiente:
Artculo 3.- Requisitos. Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos sealados en el primer
prrafo del artculo 2 de la misma son copulativos. La inexistencia de uno, cualquiera de
ellos, desvirta la tercerizacin.
Esta estricta regulacin, se explica porque si bien tiene como fundamento, la generacin de
mayor competitividad y eficiencia en el mercado, trae inherente a ello reducir costos
laborales, efecto que atenta contra derechos laborales y que es la razn por el cual ha sido
regulada con rigurosidad. El Tribunal Constitucional, tiene este mismo criterio, al sostener
que la incorporacin a la planilla de la empresa usuaria a consecuencia de la
desnaturalizacin, se funda en que la subcontratacin fraudulenta que no tiene otro fin que
el aumento de ganancias a costa de la ilegtima disminucin de los derechos de los
trabajadores resulta inadmisible en un Estado Constitucional.
A partir de lo expuesto, la ausencia de uno de sus elementos desnaturaliza la relacin,
generando como consecuencia que la empresa usuaria incorpore en sus planillas al
trabajador o conjunto de trabajadores que ejecutaban la obra o servicio en el marco de una
tercerizacin, he aqu la importancia de analizar cada uno de los mismos.
1.2 AUSENCIA DE ELEMENTOS QUE DETERMINAN SU DESNATURALIZACIN.
La contratista cuente con sus propios recursos financieros, tcnicos y materiales, est
vinculado a la autonoma, en la gestin y en la prestacin del servicio, pues al tratarse de un
servicio integral y autnomo debe contar con recursos econmicos propios que le permitan
seguir prestando servicios aun al margen de la situacin econmica de la principal. Contar
con recursos tcnicos propios implica tener soporte administrativo, contable, informtico y
manejo de personal que le permita realizar su prestacin con independencia de la principal.
Los recursos materiales, son las herramientas, equipos y maquinarias, con las cuales debe
concurrir a la tercerizacin.
No obstante la claridad de este elemento, el reglamento ampli en su art. 4.3 la posibilidad
de que el equipamiento no sea de su propiedad, siempre y cuando se encuentre bajo su
entera responsabilidad y administracin o forme parte componente o vinculada
directamente a la actividad o instalacin productiva que se haya entregado para su
operacin integral. La Accin Popular a travs del cual se solicit anular dicho extremo por
contravenir a la ley, gener la emisin de la sentencia materia de comentario argumentando
que no necesariamente cuando el equipamiento est bajo administracin integral de la
contratista, denota cumplimiento del art. 2 de la Ley, pues en este caso, se exige al juez
utilizar el principio de razonabilidad para determinar cundo es necesario para el
contratista - probar la propiedad del equipamiento.

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Dicho en otros trminos sigue vigente como regla general la obligacin de la empresa
tercerizadora de contar con recursos materiales propios, establecido en el art. 2 de la ley, de
la que se le exime slo en dos supuestos: que estos recursos sean de propiedad de la
empresa usuaria, siempre y cuando se encuentre bajo su ntegra administracin y/o estos
equipos son parte componente de la actividad o instalacin productiva que se le entreg
para su operacin integral. Agregando que para determinar en qu supuestos, son
aplicables estas excepciones, el Juzgado deber utilizar en cada caso el principio de
razonabilidad.
Respecto de que la contratista asuma el servicio por su cuenta y riesgo, est referido a que
cualquier imponderable o circunstancia adversa con perjuicio econmico, que pueda
presentarse en la ejecucin de la obra o servicio, debe ser asumido por la contratista. Una
clara derivacin del carcter autnomo e integral que representa la tercerizacin. La
posibilidad de que la empresa usuaria asuma estos gastos, no est permitido en la ley,
pudiendo interpretarse como falta de autonoma, con la consecuente desnaturalizacin.
1.3. RASGOS CARACTERSTICOS DE L A TERCERIZACIN CUYA AUSENCIA PUEDE
DETERMINAR SU DESNATURALIZACIN.
El tercer prrafo del art. 2 de la ley ha sealado que los rasgos caractersticos son, la
pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversin de capital y que la retribucin que
perciba sea por obra o servicio.
El reglamento no ha precisado que la ausencia de alguno de ellos desnaturalice la
tercerizacin pues se trata de indicios de la existencia de autonoma empresarial, el texto de
la norma dice:
En cuanto a la inversin de capital y retribucin por servicio u obra, continan siendo rasgos
sintomticos de tercerizacin. Su ausencia no determina su desnaturalizacin, pues el
reglamento exige que se evale bajo anlisis razonado, que la falta de alguno de ello
evidencie falta de autonoma empresarial de la empresa tercerizadora. (art. 5 del
reglamento). Es decir otorga preponderancia al elemento autonoma. De esta forma, si en un
contrato de obra, obtenida en una licitacin, se verifica que la empresa contratista entrega
uniformes y herramientas a sus trabajadores, acata penalidades que le impone la empresa
principal, pero su administracin financiera y contable es manejada por el mismo equipo de
profesionales de la usuaria es evidente que no goza de autonoma por lo que la prestacin
se habr desnaturalizado.
Adems indica que se desnaturaliza la externalizacin cuando los trabajadores de la
empresa contratista estn bajo subordinacin de la empresa principal y cuando contine la
prestacin de servicios luego de transcurrido los treinta das desde que se notific la
cancelacin del registro de empresas tercerizadoras ante el Ministerio de Trabajo.

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CONCLUSIONES

La tercerizacin supone la delegacin de responsabilidades y compromisos que no

constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero
desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una
retribucin, a efectos de lograr una mayor y mejor especializacin y, en
consecuencia, la mxima eficiencia.

Si bien existen varias figuras que se asemejan a la tercerizacin, tales como la

intermediacin laboral, la provisin de trabajadores y la colocacin laboral, queda
claro que jurdicamente no hay interposicin con estas, pues la comprensin terica
de cada una de estas figuras y la confrontacin con su normativa, determinan que
hay notorias diferencias.

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Legislativamente, la tercerizacin recin se encuentra regulada a partir de la vigencia

de la Ley N 29245, pues hasta antes de esta normativa solo se le haca referencia.
Corrobora esto lo expresado por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Accin Popular N 1949-2004-Lima.
Si bien legalmente, en las Leyes Ns 27626 y 29245 se han estipulado limitaciones
temporales, para la responsabilidad solidaria, si acredita la existencia de fraude,
dicha limitacin desaparecer, siendo la responsabilidad del obligado solidariamente
igual que la del obligado principal.

BIBLIOGRAFIA

Ministerio de Trabajo
www.mintra.gob.pe
Derecho del Trabajo y Seguridad Social
http://trabajoseguridadsocial.blogspot.com/
Universidad San Martin de Porres Nava Guibert Luis