CAPITULO I

INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

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Concepto Derecho Nacional

Divisiones del Derecho
Doctrinas acerca de la divisin del derecho
Concepto Derecho Civil
Caractersticas del Derecho Civil.
Fuentes del Derecho Civil
El Cdigo Civil Chileno
Principios del Cdigo Civil
Concepto Derecho Nacional

El derecho nacional es el conjunto de normas jurdicas que rigen dentro del

territorio de un Estado y se aplica a sus habitantes. En doctrina se distinguen dos
posiciones. La dualista y las doctrinas monistas. Que se vern ms adelante.
Acepciones de la palabra derecho
1.- Derecho como ciencia de las leyes, trata de las relaciones jurdicas que unen a
los hombres por ejemplo obligacin entre padres e hijos.
2.- Derecho como sinnimo de ley, es una coleccin de leyes de una misma especie
por ejemplo las leyes de tributacin agrupadas en el derecho tributario.
3.- Derecho en cuanto a ciencia, pertenece a las ciencias morales por ejemplo los
diez mandamientos.
4.- El derecho tiene relacin con la economa ya que `esta no podra funcionar sino
a travs de las leyes, tambin tiene relacin con la sociologa.

Divisiones del Derecho

Derecho Constitucional

Publico
Natural

Derecho Administrativo
Derecho Penal

Derecho

Nacional
Derecho Civil
Privado
Positivo

Derecho Comercial
Internacional

Publico
Privado

A.- Derecho Nacional Publico: Es aquel derecho que estudia la organizacin del Estado, regula
las relaciones entre el Estado y los particulares.
1.- Derecho Constitucional: Regula la organizacin fundamental y los poderes pblicos del
Estado y determina sus atribuciones.
2.- Derecho Administrativo: Regula el funcionamiento de los servicios pblicos y sus relaciones
con los particulares.
2.- Derecho Penal: Define los delitos, determina sus penas y organiza su represin por medio de
los poderes pblicos.
B.- Derecho Privado: Es el que rige las relaciones de los particulares entre si y en cuanto a la
familia, o relaciones de ndole pecuniario.
1.- Derecho Civil: El derecho civil es el conjunto de principios y normas jurdicas que regulan
los requisitos generales de los actos jurdicos, la organizacin de la familia y la propiedad
privada.
2.- Derecho Comercial: Establece las reglas especiales aplicables ya sea a los comerciantes o a
las operaciones resultantes del comercio.
Doctrinas acerca de la divisin del derecho
A.- Doctrinas Dualistas: Estas doctrinas en general se caracterizan por que admiten la distincin
entre Derecho publico y Derecho privado y en ella encontramos diversas teoras.
1.- Teora romana clsica o del inters: Los principales autores son Ulpiano y Savigny. En
general sta doctrina implica que constituye derecho publico aquel que atae al inters publico o
del Estado. En tanto que constituye derecho privado el que responde al inters o utilidad singular
de los particulares.
Crticas a sta teora.
a.- Esta teora no establece una distincin clara, toda vez que las normas jurdicas de una u otra
forma siempre miran al inters de la comunidad y al inters de los particulares, de manera tal que
siguiendo su razonamiento, estaramos obligados a concluir que todas las normas son al mismo
tiempo de derecho publico y de derecho privado.
b.- Consiste en que existe una creciente interferencia entre el derecho publico y el derecho
privado en el sentido de que el primero se ha inmiscuido en el campo del segundo, estableciendo
normas que se imponen a la voluntad de las partes y que en general persiguen proteger a aquella
que en principio se encuentra en una posicin ms dbil.
2.- Teora de la naturaleza de la tutela (Thon) Para sta, es derecho publico aquel cuya infraccin
trae aparejada una accin publica ejercida por los rganos del Estado. Derecho privado es aquel
cuya infraccin lleva aparejada una accin privada ejercida por particulares.

Crticas.
a.- Para poder calificar una accin en publica o privada es necesario que previamente se cuente
con un criterio para distinguir entre derecho publico y derecho privado.
3.- Teora de la naturaleza de la relacin (Jellinek Radbruch): Para esta teora el derecho
publico rige las relaciones entre sujetos que se encuentran en un plano de desigualdad jurdica,
esto es, de subordinacin y supraordenacin, en tanto que el derecho privado rige relaciones
entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad o coordinacin.
4.- Teora de la forma de la relacin jurdica (Horkounov): Esta complementa la anterior
sealando que el derecho publico impone normas que demandan una adaptacin o amoldamiento
autoritario de los sujetos a sus normas. En tanto que el derecho privado contempla normas de
distribucin de las cosas de manera tal que cada parte obtenga su finalidad.
5.- Teora subjetiva o de la calidad del sujeto actual (Roguin): Para ste el derecho publico est
constituido por el conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin y atribuciones de los
rganos del Estado y de las relaciones de ste con los particulares cuando acta como ente
soberano.
El derecho privado por su parte es el conjunto de normas jurdicas que rigen las
relaciones de los particulares entre si o de estos con el Estado cuando acta como ente
patrimonial o fisco.
B.- Doctrina Monista. Se caracteriza en general por que niegan la distincin entre derecho
publico y privado.
1.- Hans Kelsen: Para ste no existe una contra posicin entre derecho publico y privado
reconociendo que solo existe diferencia en su creacin. El derecho publico es creado por los
rganos del Estado y el privado es creado por los particulares.
2.- Len Duguit: Niega la existencia del Estado sealando que solo existen gobernantes y
gobernados sometidos a las reglas de derecho, no correspondiendo distinguir entre derecho
publico y privado.
Sin embargo, ambos autores reconocen que la distincin entre ambas es importante para
efectos didcticos.
Concepto Derecho Civil
El derecho civil es el conjunto de principios y normas jurdicas que regulan los requisitos
generales de los actos jurdicos, la organizacin de la familia y la propiedad privada.
Contenido del Derecho Civil
a.- Reglamenta las personas.
b.- Teora del acto jurdico y de las obligaciones.
c.- Contienen teoras sobre la organizacin del matrimonio y de la familia.

d.- Determina las normas concernientes a la constitucin de la propiedad y su transferencia.

Caractersticas del Derecho Civil.
1.- Es un derecho privado nacional, porque rige a los particulares entre s dentro del Estado
Chileno.
2.- Es un derecho privado general porque rige relaciones privadas sin establecer distinciones
tales como estado civil, sexo, profesin o nacionalidad.
3.- Es un derecho privado comn, esto por dos aspectos:
a.- Porque se aplica a todas las materias que no estn especialmente reguladas por otras ramas
del derecho.
b.- Porque en caso de lagunas o vacos legales el derecho civil rige supletoriamente.
Fuentes del Derecho Civil
1.- La Constitucin poltica de la Repblica.
2.- El cdigo Civil.
3.- Leyes especiales como por ejemplo la ley de matrimonio civil, la ley de registro civil, etc.

El Cdigo Civil Chileno

Desde los primeros tiempos de la republica se pens en la necesidad de una codificacin,
en especial de la ley civil.
Ya en la constitucin federal de 1826 se contena un artculo que estableca la creacin de
una comisin que presentara a la legislatura un proyecto de legislacin civil y criminal.
En el ao 1831 el ejecutivo contestaba una consulta de congreso con un oficio firmado
por el ministro Diego Portales, manifestando que no deba pensarse en una simple compilacin
de las leyes actuales de Castilla e Indias, sino que deba estudiarse una legislacin nueva
compatible con nuestra situacin y costumbres. Al mismo tiempo propona que el trabajo se
encomendase a una sola persona, porque la experiencia enseaba la ineficacia de las comisiones
numerosas.
En 1840 se cre una comisin mixta de las cmaras para la codificacin de las leyes
civiles, y en 1841 una junta revisora del proyecto, las que fueron refundidas en una sola en
1845. fue muy poco lo que stas hicieron y finalmente se paraliz su labor.
En el intertanto don Andrs Bello trabajaba personalmente en la redaccin de un cdigo
civil, el que concluyo en 1852.
El mismo ao se design una comisin para que revisara el proyecto, la que celebr ms
de trescientas sesiones, de las cuales no se conservan actas, y que termin su tarea en 1855.
En ese ao fue enviado el proyecto al congreso, el que lo aprob sin modificaciones en
una ley de un art. nico. Esta ley fijaba la vigencia del nuevo cdigo a partir del 1 de Enero de
1857 y ordenaba se hiciera de l una edicin oficial, correcta y esmerada. Al realizarse dicha
edicin, don Andrs Bello introdujo algunas modificaciones al proyecto aprobado por el
congreso.
Fuentes del cdigo civil.
1.- Derecho romano.
2.- Leyes espaolas (siete partidas, novsima recopilacin y el fuero real).
3.- Cdigo civil francs (en materia de obligaciones).
4.- El tratado de las obligaciones de Pothier.
5.- El cdigo de Luisiana, de Cerdea, Austria, Prusia y las dos Sicilias.
6.- Entre los jurisconsultos consultados tenemos a : Escriche, Tapia, Gmez, Molina, Matienzo y
a Garca Pelayo.
Estructura del Cdigo Civil.
El cdigo civil se divide en: Un titulo preliminar; cuatro libros, un titulo final. Posee 2524
artculos, ms un artculo final, los libros se dividen en ttulos, estos en prrafos, los prrafos en
artculos y estos en incisos.
A.- Titulo Preliminar: Consta de 53 artculos, contiene definiciones de ley, palabras de uso
frecuentes, promulgacin de la ley, efectos de la ley, interpretacin de la ley, derogacin de las
leyes.

B.- Libro Primero: Denominado De las Personas. Va desde el art. 54 al 564, trata entre otras
materias, de las personas, el domicilio, del principio y fin de la existencia de las personas, de los
esponsales, del matrimonio, de las segundas nupcias, de los hijos, de la patria potestad, etc.
C.- Libro Segundo: Denominado De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce. Va
desde el art. 565 al 950. se refiere a las diversas clases de bienes en los derechos reales, a la
forma de adquirirlos, la posesin la accin reivindicatoria y acciones posesorias.
D.- Libro Tercero: Denominado De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos. Va desde el art. 951 al 1436. en este libro se clasifica la sucesin en testada a intestada.
Seala los ordenes sucesorios, los tipos de testamento y proporciona normas sobre particin.
E.- Libro Cuarto. Denominado De las Obligaciones en general y de los Contratos. Va desde el
art. 1437 al 2524. trata la teora del acto jurdico, los cuasi contratos, delitos y cuasidelitos
civiles. Los contratos de ms comn aplicacin y por ultimo de la prescripcin.
F.- Titulo Final: Son observancias al cdigo.
Principios del Cdigo Civil
A.- Autonoma de la Voluntad: art. 1450, 1653 formacin, 1574. art. 99 y 100 del cdigo de
comercio (oferta y aceptacin).
Sin embargo la evolucin del derecho ha ido creando formas especiales de contratar en
que la autonoma de la voluntad se encuentra limitada aunque mantiene un rol fundamental toda
vez que nacen de una actividad voluntaria. Aqu encontramos los contratos de adhesin,
dirigidos, forzosos.
1.- Contrato de Adhesin: Es aquel en que una de las partes fija por si sola el contenido del
contrato y la otra solo tiene como alternativa celebrarlo o no.
2.- Contrato dirigido: Son aquellos en que la autoridad con la finalidad de proteger a la otra parte
ms dbil impone ciertas condiciones al contrato que las partes estn impedidas de renunciar por
ejemplo el contrato de trabajo.
3.- Contrato Forzosos: son aquellos que la autoridad obliga a celebrar a determinadas personas,
desapareciendo para ste la autonoma de contratar.
Las limitaciones a la autonoma de la voluntad pueden ser de tres tipos: Legales, buenas
costumbres del orden publico, derechos de terceros.
1.- Legales: aqu tenemos por ejemplo:
a.- No se puede transgredir la ley art. 1475, 1466, 1461 inc. Final y art. 1467 inc. 2 del cdigo
civil.
b.- Irrenunciabilidad de los derechos establecidos por la ley por ejemplo el art. 12.
2.- Buenas costumbres del orden publico: Segn Ducci el orden publico es lo que est conforme
al espiritual general de la legislacin, art. 1461 inc. Final, art. 1467 inc. 2 y art. 1475.
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Las buenas costumbres segn Ducci son los usos y costumbres que la sociedad considera
en un momento dado como normas bsicas de convivencia social, art. 1461, 1467, 1475.
3.- Proteccin de los derechos legtimos de un tercero: art. 582, 1490 y 1491 del cdigo civil.
B.- Proteccin de la buena Fe. Tiene dos aspectos:
1.- Estar de buena fe: Consiste en una aptitud mental, el ignorar que se perjudica el inters ajeno
o no tener conciencia de obrar contra derecho, en definitiva es un estado de la conciencia (art.
706, 122, 1267, 1916 del cdigo civil).
2.- Actuar de buena fe: Consiste en la finalidad a un acuerdo concluido o en observar la conducta
necesaria para que se cumpla en la forma, comprometida la expectativa ajena. Consiste en
realizar una conducta, en general est en el art. 1564.
Nuestro cdigo civil establece un principio general en el artculo 707. adems existen
disposiciones en que la ley sancionar directamente la mala fe por ejemplo el art. 94 N 6, art.
897, art. 1468.
C.- Reparacin del enriquecimiento sin causa: Debido a la amplitud de la reparacin por
enriquecimiento sin causa algunos autores estiman que ella constituye una fuente de las
obligaciones adems de las tradicionales contempladas en el art. 1437 del cdigo civil.
Aqu encontramos:
1.- Art. 1889 Lesin enorme.
2.- Art. 2295 Pago de lo no debido.
3.- Art. 658, 663, 668, 669 de la Accesin.
D.- La Responsabilidad: La responsabilidad es un principio comn a todo el ordenamiento
jurdico, tanto en el derecho publico como en el derecho privado y consiste en la consecuencia
favorable o adversa de un acto para la persona que lo ejecuta libremente.
La responsabilidad civil consiste en la reparacin de un perjuicio o dao ilcitamente
causado. Se distinguen distintos mbitos:
a.- Responsabilidad contractual: Esto se hace efectiva respecto de las personas naturales o
jurdicas que no han cumplido oportunamente la obligacin derivada de un contrato.
b.- Responsabilidad extracontractual: Se hace efectiva respecto de las personas que dolosa o
culposamente han cometido un hecho ilcito que causa dao a un tercero a travs de la comisin
de un delito o cuasi delito, violndose la obligacin genrica de no causar dao a otro.
c.- Responsabilidad derivada de actos lcitos no contractuales: Cuasicontratos por ejemplo
agencia oficiosa, el pago de lo no debido, la comunidad.
d.- Responsabilidad de las obligaciones que emanan de la ley. Por ejemplo obligaciones entre
cnyuges, responsabilidad de tutores y curadores, responsabilidad del albacea, responsabilidad
del partidor.
Para hacer efectiva la responsabilidad y poder exigir coactivamente el cumplimiento de
las obligaciones que de ella se derivan, el art. 2465 consagra este art. Lo que se denomina la
prenda general de los acreedores que constituye un principio general en esta materia.
Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos
los bienes races o muebles del deudor presentes o futuros, exceptundose solamente los no
embargables designados en el art. 1618.
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CAPITULO II
TEORIA DE LA LEY
* Conceptos.
* La Ley en el cdigo civil.
* Clasificacin de las leyes.
*Aplicacin de la ley en el tiempo.
* La retroactividad en la ley.
*Ley el Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
* Supervivencia de la ley.
* La interpretacin de la ley.
* Mtodos de interpretacin.
* Reglas practicas de interpretacin. Aforismos legales y jurdicos.
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CAPITULO II
TEORIA DE LA LEY

Conceptos.
El cdigo civil en su art. 1 define la ley como La ley es una declaracin de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitucin, manda, prohibe o permite.
Tambin podemos definir la ley como un mandato expreso que proviene de la voluntad del
legislador formulado a travs de un procedimiento establecido. Este mandato preestablecido lo
encontramos en la constitucin poltica de la repblica.
Bajo la constitucin de 1925 en Chile cualquier materia poda ser ley. Con la constitucin de
1980 se ordena esto y el art. 60 de la carta fundamental nos indica cuales son las materias de ley.
Por lo tanto la regla general es que sea la constitucin la que seale que cosas van a ser
materia de ley.
La constitucin no solo seala el procedimiento y la materia de la ley sino que tambin
limita el alcance de la ley. Ejemplo el art. 19 seala las garantas constitucionales, las cuales no
pueden ser modificadas por una ley comn.
El art. 73 de la constitucin es otra disposicin constitucional y que dice en su inc. 1 la
facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el presidente de la repblica ni
el congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, abocarse causas pendientes, revisar
los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
La ley es la mejor prueba de que en Chile tenemos un derecho escrito, es ms preciso,
certero y unnime.

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Concepto de ley de Marcel Planiol.

La ley es una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad
publica y sancionada por la fuerza.
De esta definicin podemos extraer las caractersticas de la ley y que son:
a.- Regla social obligatoria: porque regula las relaciones de los individuos entre s y no el fuero
interno de cada uno.
b.- Emana de la autoridad publica: O sea, emana del organismo que la comunidad ha investido para
tal efecto (legislativo, ejecutivo).
c.- Debe ser cumplida: No es facultativo el cumplirlas o no. Se aplica a todos los que se encuentran
en una situacin que prev la ley.
d.- Es sancionada por la fuerza: La sancin depende del mbito en que se produzca la infraccin de
la ley, por ejemplo en derecho civil la sancin ser la nulidad; en derecho penal el presidio.
e.- Es general y abstracta: Est dada para que rija a todos los sujetos y para un nmero
indeterminado de stos.
f.- Es permanente: Desde su promulgacin y hasta su derogacin.
g.- Es cierta: O sea, no necesita ser acreditada, basta con leerla en el diario oficial para que el juez
sepa que la ley existe.
La ley no necesita ser acreditada, en la costumbre en cambio hay que probarla. A este
respecto el cdigo civil seala:
a.- Art. 8 c.c. nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
b.- Art. 2 c.c. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a ella.
c.- Art. 5 cdigo de comercio, seala que en caso de vacos legales la costumbre constituye derecho.
La ley extranjera hay que probarla. Las leyes de transito por ejemplo para los extranjeros se
presume que no es conocida por ellos.
La Ley en el cdigo civil.
Art. 1 CC "La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la constitucin, manda, prohibe o permite".
Este concepto no slo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino que l alcanza
toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc.
Criticas al concepto.
Esta definicin corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de mas de una critica:
1.- Desde un punto formal se dice que la redaccin no es la mas adecuada, porque da la impresin
que "manda, prohibe o permite" por estar manifestada en la forma prescrita por la constitucin, y no
por el hecho de ser una declaracin de la voluntad soberana.
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2.- Desde otra perspectiva se seala que la definicin en comento indica que la ley manda. prohibe o
permite, pero no se refiere al contenido de la ley, de manera que toda manifestacin de la voluntad
soberana en la forma prescrita por la constitucin, tendr el carcter de ley, a tal punto que
revestirn de tal carcter meros actos administrativos, como por ejemplo las leyes de pensin de
gracia, ley de carcter expropiatorio, etc.
Pese a tales criticas, no podemos desconocer los aportes del concepto vertido en el art.1:
- Es importante la vinculacin que hace de la ley con la constitucin.
- Hace la clasificacin tradicional de la ley, imperativa, permisiva y prohibitiva.

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Requisitos de la ley.
1.-Externos:
a.- Declaracin de la voluntad soberana.
Esta declaracin se manifiesta en la forma prescrita por la constitucin. La ley para ser tal
debe emanar del Congreso Nacional, ya que all se representa la voluntad de la nacin.
No es ley un decreto ley, no obstante ser norma obligatoria, pues formalmente no hay aprobacin
del Congreso ni responde a la tramitacin propia de la ley, en relacin con los arts.6 y 7 CC.
2.- Internos
Dicen relacin con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley prohibitiva, permisiva o
imperativa.

Caractersticas de la ley.
1 - Es obligatoria.
1. - Es de carcter general.
2. - Su observancia est sujeta a sanciones que establece la propia ley. En materia civil las
sanciones pueden ser de variada ndole: nulidad, resolucin, indemnizacin de perjuicios,
inoponibilidad, o la privacin de algn medio probatorio. (1709) Cobra tambin importancia el
principio penal segn el cual toda sancin debe estar expresamente sealada en la ley. Luego, a
la infraccin de una norma civil que no tenga sealada una sancin no puede adecursele una. (5
y 1724)
3. - Es cierta. La certeza de la ley deriva principalmente del hecho de ser escrita. Implica que no es
necesario probar la ley, pues es cierta, es escrita y, segn veremos, promulgada y publicada. A
este respecto el art.8 seala que nadie podr alegar ignorancia de la ley una vez que sta haya
entrado en vigencia.
4. - En general, las leyes civiles de derecho privado, aun cuando puedan significar una limitacin a
la libertad individual, son supletorias de la voluntad de las partes, es decir, las partes pueden
prescindir, modificar, alterar el precepto de carcter privado en ejercicio del principio de la
autonoma de la voluntad. Este principio nos lleva a que se diga que en el derecho privado se
puede hacer todo aquello que no esta expresamente prohibido por la ley.
5. - Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas sealan a su favor. En todo caso,
esta renuncia, slo podr tener lugar, segn el art.12, respecto de derechos que miran el inters
individual del renunciante, y siempre que su renuncia no este prohibida por la ley.

Renuncia de los derechos. art.12

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El CC exige la concurrencia de dos requisitos:

- Que el derecho slo mire el inters individual del renunciante.
- Que no est prohibida su renuncia.
Esta situacin obedece a que en derecho privado las normas tienen tal carcter, existen
normas de orden publico en cuya virtud aquellas se tornan inderogables, inmodificables,
irrenunciables, ya que el inters general va a prevalecer por sobre el inters personal del
renunciante.
La norma de orden pblico es aquella que en sustancia mira al funcionamiento del Estado.
En general, en su contenido, pretende cierta organizacin que se estima como necesaria para toda la
comunidad, se considera indispensable para el mantenimiento de toda la sociedad. As ocurre con
las normas de derecho privado que regulan las relaciones de familia y que, por tal razn, son
irrenunciables. En este caso el inters individual cede paso al inters general.
La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones:
a.- Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al inters individual del renunciante sino al
inters general, como las normas que regulan la propiedad inmueble.
b.- Casos en que la renuncia est prohibida. As la ley no permite la renuncia en variados casos, por
ejemplo art. 153, 334, 1469, etc.
La renuncia puede revestir dos formas:
Expresa, aquella que se realiza por medios explcitos y formales.
Tcita, Aquella que se deduce de ciertos hechos que inequvocamente no dejan lugar a dudas que
el titular esta renunciando a un derecho.
En relacin con la renuncia tcita debe tenerse presente que la renuncia en ningn caso se
presume. Esto se aclara a propsito de la prescripcin en el art.2494. Toda renuncia de un derecho
debe interpretarse restrictivamente, a tal punto que en caso de duda la interpretacin de una renuncia
debe ser con carcter restrictivo y no extensivo.
Esto se relaciona con la clasificacin de la renuncia en especial y general:
Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un determinado asunto.
Es especial si comprende derechos determinados, sean uno o mas.
Por ejemplo, a propsito de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamiento de
eviccin y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La renuncia de uno de estos derechos no
implica la renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer una interpretacin restrictiva. Esta
teora se aplica a propsito de la transaccin en el art. 2462.
Clasificacin de las leyes.

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Atendiendo a su jerarqua tenemos: La constitucin poltica de la repblica; Leyes

orgnicas constitucionales; Leyes interpretativas de la constitucin; Leyes de qurum calificado;
Leyes comunes; Leyes de base; Reglamentos; Ordenanzas; Decretos con fuerza de ley; Decretos
leyes; Leyes imperativas, prohibitivas, permisivas; Otros tipos de leyes.
1.- La Constitucin poltica de la repblica: Es la ley fundamental que regula la forma de
gobierno y las atribuciones de los distintos poderes pblicos.
2.- Leyes orgnicas constitucionales: Son aquellas necesarias para ciertas materias que la misma
constitucin seala. Requieren un qurum especial de las 4/7 partes de senadores y diputados en
ejercicio. Deben pasar obligatoriamente por el tribunal constitucional por ejemplo la L.O.C. DE LA
contralora, L.O.C. de municipalidades, etc.
3.- Leyes interpretativas de la constitucin: Son aquellas que aclaran el verdadero sentido de una
disposicin constitucional. Tienen el rango de qurum especial de 3/5 partes, pasa por el tribunal
constitucional.
4.- Leyes de qurum calificado: Necesitan de la mayora absoluta de senadores y diputados en
ejercicio y son aquellas que la constitucin establece para regular materias especiales. Ejemplo
perdida de la nacionalidad, las que tipifican conductas terroristas y su penalidad etc.
5.- Leyes comunes: Es aquella que para su aprobacin, modificacin o derogacin requieren del
voto de la simple mayora de los diputados y senadores presentes en la sala. Estas corresponden a
materias no comprendidas en los casos anteriores, se sealan en el art. 60 de la constitucin y se
complementan en el art. 61 de la misma.
6.- Leyes de base: Aquellas que regulan una materia y dan solo bases elementales de esa materia y
es un reglamento el que regula el contenido de la misma. Ejemplo regulacin de la sindicalizacin.
El art. 32 N 8 de la constitucin dice Son atribuciones especiales del presidente de la
repblica, ejercer la potestad reglamentaria en todos aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos o instrucciones
que crea convenientes `para la ejecucin de las leyes.
7.- Reglamentos: Tambin llamados decretos reglamentos, son dictados por el presidente y
contienen normas jurdicas generales, cuya finalidad ms general es la adecuada ejecucin de las
leyes (cuando de una serie de reglamentos ordenados se llaman reglamentos).
8.- Ordenanzas: Son reglamentos especiales dictadas con expresa autorizacin de la ley y que
contienen disposiciones propias de sta como las sanciones y las multas.
9.- Decretos con fuerza de ley: Son dictadas por el presidente de la republica sobre materias
propias de ley en virtud de una autorizacin que le brinda el congreso nacional. A esta facultad se le
denomina ley delegatoria. Tiene algunas limitaciones, por ejemplo la delegacin no puede durar
ms de un ao, y no pueden dictarse D.F.L. respecto de determinadas instituciones como garantas
constitucionales, nacionalidad y ciudadana, etc.
10.- Decretos Leyes: Son dictadas por el presidente sobre materias propias de ley, sin que medie
autorizacin del congreso nacional por encontrarse el parlamento disuelto. Este es el medio de que

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se valen los gobiernos de factos para ejercer la funcin legislativa.

11.- Leyes Imperativas, Prohibitivas y permisivas. Por la propia definicin de la ley del art.1,
desprendemos la clasificacin de las leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas.
Esta clasificacin es importante para determinar cual ser la sancin para aquel que infrinja
uno u otro tipo de ley, ya que ella variar de acuerdo al tipo de norma.
A.- Leyes imperativas.
Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la realizacin o
ejecucin del acto.
Finalidades perseguidas por la norma imperativa.
En definitiva la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos para la validez
del acto en consideracin a tres tipos de finalidades distintas:
La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice que se trata de
exigencias que miran al inters general.
La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso en el cual no est
comprometido el inters general sino solo el inters particular.
Proteccin de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden
afectar a terceros.
La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra en la
circunstancia de que la sancin ser distinta en cada caso, como ya lo veremos.
Sancin a la infraccin de la norma imperativa. 1681 y 1682
Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, debiendo distinguir:
1 - Especie o naturaleza del acto que se realiza. la sancin es la nulidad absoluta. Como
aqu se persigue el inters general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo
inters de la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.
1. - Calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran. La sancin ser la nulidad
relativa. Aqu los requisitos exigidos lo son como medida de proteccin o beneficio para
determinadas personas, la nulidad solo podr invocarse por quien es objeto de la
proteccin.
2. - Proteccin de terceros. La omisin no alcanza a la nulidad sino solo a la inoponibilidad,
es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros que se pretende proteger con
la norma. El tercero puede desconocer el acto, an cuando ste es plenamente vlido
entre las partes.
B.- Leyes prohibitivas.
Aquellas que impiden la realizacin del acto bajo todo respecto y circunstancia.

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En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera
realizarse de algn modo o bajo ciertas circunstancias, la norma seria en realidad imperativa.
A veces resulta difcil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay ocasiones en que
bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una norma imperativa. El punto ser examinar si hay
alguna forma de realizar el acto.
El art.1004 es prohibitivo, como tambin el 402 inc.1, pero el inc.2 es imperativo.
Sancin para la transgresin de la norma prohibitiva.
La sancin es la nulidad absoluta, de acuerdo a los arts.10, 1466 y 1682. El art. 10 seala
que los actos que prohibe la ley son nulos y de ningn valor, lo que se complementa con el art.1466
que establece que hay objeto ilcito en las deudas contradas y generalmente en todo "contrato"
prohibido por las leyes. La expresin "contrato" debe entenderse como "todo acto prohibido por las
leyes", de suerte que tales actos adolecen del vicio de objeto ilcito, el que, segn el art.1682,
acarrea la nulidad absoluta.
Alcances sobre los preceptos prohibitivos.
1 - La primera cuestin dice relacin con la parte final del art.10, que expresa "...salvo
cuando se designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravencin."
Podr haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sanciona con la nulidad
absoluta, sino que con otro tipo de sancin. Ello porque la ley entiende que de aplicar la nulidad
absoluta en tales casos, los efectos que pudieran suscitarse seran mas graves y perjudiciales para las
partes. 745 (fideicomisos sucesivos), 769 (usufructos sucesivos), 114 (matrimonio del menor sin
autorizacin).
1. - El art.11 seala "Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de
evitar un fraude, o de prever algn objeto de conveniencia publica o privada, no se dejara
de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o
contrario al fin de la ley."
Por su ubicacin, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de nulidad
absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.
Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto que la
ley anulaba, que no les provoco perjuicio, que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la
existencia de los preceptos prohibitivos seria ley muerta. En la nulidad absoluta siempre est
comprometido el inters general, la moral o el fin de la ley.
Este art.11 tiene clara aplicacin respecto de las normas prohibitivas, pero no as tratndose
de las imperativas, ya que ella no distingue entre nulidad absoluta y relativa.
C.- Leyes permisivas.
Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada, o simplemente
no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no la norma.

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La norma permisiva no trae aparejada una sancin, pero una vez que el titular ejerce esa
facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse ejercitado la norma permisiva traer como
consecuencia el derecho de exigir su cumplimiento y el respeto de los dems, o de quien contrat
con aquel que realiza el acto.
Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva aparejada una
sancin. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de leyes la obligacin nace de la ley
misma, en las permisivas la obligacin no esta sealada de inmediato, sino que una vez ejercida
la facultad aparece la obligacin de la contraparte o del resto de las personas.
De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en s la sancin, ella se
encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea
desconocido. Es inadmisible el no considerar ley a este tipo de normas. Ella es una ley, aun cuando
en principio no tenga una sancin y slo tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.
12.- Otros tipos de leyes:
Leyes supletivas son aquellas que suplen la voluntad de las partes.
El c.c. en el art. 1826 inc. 1 sobre contrato de compraventa seala: El vendedor es
obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en
l.
Cuando las partes no han estipulado algn detalle la ley lo suple.
Con respecto a las leyes prohibitivas el c.c. en su art. 402 inc. 1 seala: Es prohibida la
donacin de bienes races del pupilo, aun con `previo decreto del juez.
13.- Otra clasificacin de leyes:
a.- Leyes normativas: Son leyes ordinarias, las que en general regulan una situacin, son las que
reglan situaciones que antes no hayan sido materia de ley. Ejemplo ley de violencia en los estadios.
b.- Leyes modificatorias: Aquellas que reglan una situacin ya regulada por una ley, modificando la
anterior.
c.- Leyes Interpretativas: Son aquellas que usan el idioma de la ley, se limitan a interpretar el
sentido de otras leyes. Interpretar una ley confusa, aclaran el sentido de sta. Pero si ha habido
sentencia no se puede volver a discutir lo mismo.
El art. 9 inc. 1 c.c. dice La ley puede solo disponer para el futuro y no tendr jams efecto
retroactivo.
Se tiende a confundir las leyes modificatorias con la ley interpretativa.

Aplicacin de la ley en el tiempo.

La ley produce sus efectos durante el tiempo que est en vigor, esto es, durante dos
acontecimientos bien definidos:

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a.- Desde su promulgacin, publicacin y entrada en vigencia.

b.- Hasta se derogacin.
Toda actividad humana desarrollada en el espacio que media entre la entrada en vigencia de
la ley y su derogacin va a quedar bajo el imperio o dominio de sta.

Promulgacin y publicacin de la ley.

Las normas fundamentales en esta materia son los arts.6 y 7.
A.- Promulgacin
La promulgacin es un acto por el cual el poder ejecutivo atestigua ante el cuerpo social la
existencia de la ley, mediante un decreto promulgatorio, y obliga a su ejecucin. Ella le da a la ley
existencia cierta, autentica, incontestable, y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca.
No existe ni en la constitucin ni en el resto de la legislacin una frmula de promulgacin
de las leyes, de modo que es el uso el que ha consagrado una formula de decreto promulgatorio.
La promulgacin por si sola no es suficiente, se requiere tambin de su publicacin
mediante la insercin del texto en el Diario Oficial. Ambas instituciones constituyen las condiciones
para que la ley sea obligatoria.
Mientras la promulgacin tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su
ejecucin, la publicacin tiene por objeto dar a conocer el texto legal.
B.- Publicacin
La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los
individuos. Responde a una razn lgica cual es que no puede exigirse el cumplimiento de una ley
si no se proporciona el medio de conocerla.
La publicacin de las leyes debe hacerse, segn seala el art.7, mediante su insercin en el
Diario Oficial. En casos especiales puede tambin usarse otra forma de publicacin.
En efecto, el CC agrega "sin embargo, en cualquiera ley podrn establecerse reglas
diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que habr de entrar en vigencia." De
acuerdo a esto la ley podra publicarse por bandos, carteles, o mediante su insercin en algn otro
tipo de publicacin.
La importancia de la publicacin radica, por un lado, en que desde la fecha de ella la ley se
entender conocida por todos y ser obligatoria, como lo seala el propio art.7 y, por otro lado, la
fecha de la publicacin en el Diario Oficial lo ser tambin de la ley respectiva.
La entrada en vigencia de la ley se determina por la fecha de su publicacin, sin perjuicio de
la excepcin consagrada en el propio art.7, en virtud de la cual una ley puede disponer por si sola
que no entrar a regir a contar de la fecha de su publicacin, sino un tiempo despus, o bien que en
una o mas provincias o regiones del pas entre a regir en una fecha, y en otras en una distinta.

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Presuncin de conocimiento de la ley. art.8

El art.8 contiene una presuncin de derecho de conocimiento de la ley. En doctrina se
seala que constituira un principio de derecho, no se puede alegar la ignorancia ni se admite prueba
en contrario.
La presuncin parte de un hecho conocido del cual se infiere otro, que se desconoce. En este
caso el hecho conocido es la publicacin de la ley, hecho del que se infiere otro desconocido, el que
todas las personas tengan conocimiento de la ley. Es discutible que en realidad sea una presuncin,
sostenindose por algunos autores, entre ellos el profesor Ren Ramos, que, mas que una
presuncin, se trata de una ficcin necesaria creada por el legislador, que justifica su existencia en
virtud del principio de la seguridad jurdica, ya que si admitiramos que las personas pudieran
alegar ignorancia de la ley se producira la anarqua.
El art.706 inc. final confirma lo anteriormente sealado.
No obstante lo que hemos sealado, la doctrina cita algunos casos en los que se admite
invocar el error de derecho o ignorancia de la ley, como son los arts. 2297 y 2299 a propsito de la
devolucin del pago de lo no debido. Sin embargo se trata de un excepcin slo aparente ya que,
por ejemplo, en el caso del pago de impuestos, si una persona paga y luego pide la devolucin de lo
pagado en virtud de la ley que lo exime de dicho pago, en realidad no alega ignorancia de la ley o
error de derecho, sino que se esta dando cumplimiento a la ley que exime del pago.

Derogacin de la ley. arts.52 y 53

La derogacin de la ley es la privacin de la fuerza obligatoria de una disposicin legal, sea
que se reemplace o no por otro texto legal.
La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarqua. De esta
manera, slo al legislador le compete la funcin de derogacin, no pudiendo hacerlo las partes, sino
que tan slo pueden dejar sin efecto normas de carcter supletorio.
En nuestro sistema ni aun el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictacin
de la ley pueden producir la derogacin de sta. As, por ejemplo, los tribunales no estaran
facultados para declarar la derogacin de la ley por haber cado ella en desuso.
Excepcionalmente una ley podra perder su eficacia sin que mediara otra ley, en casos
muy particulares, como dice la doctrina "por causas intrnsecas". Tal seria el caso de las leyes
transitorias o las de expropiacin una vez cumplidas.
Tipos de derogacin.
1 - En cuanto a como ocurre.
a.- Expresa. Cuando el legislador en trminos formales suprime la fuerza obligatoria de la ley.
b.- Tcita. Cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior. En este caso se entiende que hay derogacin porque el legislador postula una nueva

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formula legal que, precisamente por ser nueva, contradice a la ley precedente en trminos absolutos.
Por ello debe concluirse que su intencin es la de hacer desaparecer la regla contenida en la norma
antigua.
La derogacin tcita es generalmente parcial, aun cuando en doctrina se sostiene que es
posible que ocurra una derogacin tcita total.
El art.53 seala que el efecto de la derogacin tcita es que deja vigente en las leyes
anteriores todo lo que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque versen sobre la misma
materia.
La disposicin que en una nueva ley seala "derguense las disposiciones de tal o cual
norma que estn en contradiccin con las del presente texto" est de sobra, pues sin ella igual se
habra producido la derogacin de tales normas. A este tipo de derogacin se la llama derogacin
tcita de formulacin expresa.
2.- En cuanto a su extensin.
a.- Total. Queda sin efecto todo un texto o cuerpo legal, Toda una ley.
b.- Parcial. Cuando solo se derogan uno o mas preceptos de un determinado cuerpo legal, o de una
ley.
c.- Orgnica. sta ha sido aceptada en algunos casos por la legislacin chilena. Exige, para que se
produzca, que la nueva ley reglamente o discipline toda una materia de que se ocupaba una ley
anterior, aun cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas no exista incompatibilidad.
Algunos autores sealan que esta sera una forma de derogacin tcita y total. Su
existencia se explica en que el legislador ha partido de un nuevo supuesto para regular la materia
de que se trata.
Problemas en relacin con la derogacin de la ley.
1.- Problema de la derogacin de la ley derogatoria.
Este problema, que supone la existencia de una derogacin expresa, consiste en determinar
si por tal derogacin de una ley derogatoria revive o no la ley primitiva.
La doctrina mayoritaria estima que no, salvo que expresamente y en trminos formales la
ltima ley, que llamamos nueva, as lo estableciera. Si as ocurre la nueva ley recibe el nombre de
ley restauradora.
No podra concluirse que la ley derogada revive, mediante una labor interpretativa por la
cual se diga que el espritu de la ley era revivir la ley derogada. La razn de fondo aqu es que
toda ley es una manifestacin escrita, formal, por tanto si nada dice la nueva ley la primitiva no
revive. Tal principio recibe aplicacin en materia de derogacin del testamento, en el art.1001.
2.- Problema de la falta de uso practico de una norma.

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En el proyecto del ao 53, inspirado en la ley inglesa, se estableci que el desuso de una
norma por mas de 20 aos produca su derogacin. Tal idea no prosper, no existiendo este tipo de
derogacin hay en da.
3.- Problema de la contradiccin entre una ley general posterior y una especial anterior.
La doctrina al respecto esta dividida:
1.- La ley general no deroga tcitamente a la especial. Doctrina mayoritaria.
2.- Algunas autores como Ruggiere y optan por la tesis contraria, una ley general puede derogar
tcitamente a una ley particular anterior.

Principios bsicos en la aplicacin de la ley en el tiempo.

El principio bsico est constituido por el principio de la no retroactividad, formula
consagrada como mandato para el juez en el art.9.
Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurdica y la estabilidad de los
derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una poca anterior a la de su
vigencia.
El legislador y la retroactividad.
El principio consagrado en el art.9 constituye un mandato para el juez. Es el juez el que no
le puede otorgar a una ley efecto retroactivo. No siendo ste un mandato para el legislador, ste si
puede dictar leyes con efectos retroactivos, cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones
de inters social. Si el legislador dicta leyes con efecto retroactivo el juez debe aplicarlas con tal
efecto, pues a ste slo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carcter.
Para el legislador no existe mas limite que la constitucin. Es por eso que segn algunos
autores la formula de la irretroactividad de la ley debera contenerse en la constitucin, de manera
de restringir la libertad del legislador para dictar leyes con efecto retroactivo.
Limitaciones al legislador:
No obstante lo dicho, dentro de la constitucin el legislador encuentra limites a su
posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de
materias:
1 - Respecto del derecho de propiedad. Si se dicta una ley con efecto retroactivo en esta
materia el recurso procedente es el de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
La proteccin constitucional al derecho de propiedad significa que no puede privarse del
dominio, o de alguno de sus atributos, a su titular, siempre que no nos encontremos en un caso en
que se alegue la funcin social de la propiedad, en virtud del cual el legislador puede imponer
limitaciones y obligaciones al titular del derecho afectado.
Conviene acotar que el hecho que el legislador tenga un limite en el propio precepto
constitucional para dictar leyes con efecto retroactivo en esta materia, ha servido de freno evitando

24

la dictacin de leyes con este efecto a este respecto.

En ello influye la extensin que se le ha dado al derecho de propiedad, que comprende no
slo las cosas corporales sino que tambin las incorporales, segn emana del art.19 N 24 de la
constitucin, reiterado en el 583 del CC.
2 - En materia penal, de acuerdo al art.19 N 3 de la constitucin, en sus incisos 4, 6, 7 y 8,
coincidentes con el art.18 del CP.
La retroactividad en la ley.
Lo ideal es que la retroactividad debe ser expresa y estar formalmente sealada en la ley. No
se requerir que ella diga "esta ley tendr efecto retroactivo", pero si que en forma clara este efecto
excepcional. Por lo anterior la interpretacin de toda norma con carcter retroactivo deber ser
restrictiva, de manera que, si no aparece expresada en forma clara la retroactividad, se aplica la
regla del art.9.
Intereses en juego.
En materia de retroactividad o irretroactividad de la ley, podemos sealar que los inters en
juego son:
1.- El inters de quienes celebraron actos o contratos conforme a la antigua ley, y quieren que se
mantengan sus efectos.
2.- El inters del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y caigan bajo su imperio todas las
situaciones reguladas por ella.
3.- El inters de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones.
Determinacin de la retroactividad de una ley.
El gran problema con la retroactividad dice relacin con aquellos casos en que la nueva ley
viene a regular situaciones que ya han nacido bajo el imperio de la ley anterior y que continan
producindose, llamadas por la doctrina "situaciones en curso". Ello determina el problema del juez
de como aplicar la nueva ley sin darle efecto retroactivo. Se sostiene que la ley tendr efecto
retroactivo cuando ella afecte a lo que la doctrina llama un "derecho adquirido", puesto que si tan
slo afecta a una mera expectativa o a una facultad legal no ejercitada, no tendr efecto retroactivo.
Este principio es el que consagra la Ley de Efecto Retroactivo del 17 de Octubre de 1861,
cuya finalidad es decidir los conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas en diversas
pocas. art.1 LER.
Los conflictos se producen porque las situaciones no se adaptan al cambio de una ley a otra.
En todo caso, el legislador puede solucionar tales conflictos en la nueva ley, mediante las
disposiciones transitorias.
Lo nico que hace la LER es sealar cuales son derechos adquiridos, cueles meras
expectativas y cuales son facultades legales no ejercitadas, en las diferentes materias que ella toca,
entregando las soluciones a los diversos conflictos que resultaren de la aplicacin de leyes dictadas
en distintos momentos.

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Teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas. (clsica)

Esta teora fue enunciada por Blaundeau, en el ao 1809, a travs de la publicacin de su
obra "Ensayo sobre el supuesto efecto retroactivo de las leyes". Ya antes de l otros autores haban
estudiado el tema, como Portali y La Salle.
Esta teora postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares
constituan derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no es retroactiva la ley cuando slo lesiona
meras facultades o simples expectativas. Si en el caso que debe resolver el juez hay derechos
adquiridos por las partes bajo la vigencia de la antigua ley el juez debe aplicar sta, pues de aplicar
la nueva se perjudica el derecho. Si la ley nueva slo atenta en contra de meras expectativas o
facultades legales no ejercidas, entonces el juez aplica la nueva legislacin. (Gabba)
Los conceptos bsicos para esta doctrina son:
1.- Derecho adquirido. Planiol y otros autores sealan que el concepto no es claro, pero que
podra entenderse como aquel que se ha incorporado definitivamente al patrimonio de un sujeto
por un hecho o un acto de un hombre.
La jurisprudencia ha repetido en diversos casos un concepto del italiano Gabba, quien seala
que son aquellos que son consecuencias de un hecho apto para producirlo en virtud de una ley
vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del
patrimonio de la persona, aunque la ocasin de hacerlos valer se ha presentado bajo el amparo de
una nueva ley. En definitiva para Planiol es un derecho definitivo del cual su titular no puede ser
privado.
2.- Facultad legal no ejercida. Es el requisito para la adquisicin de un derecho, para poder ser
titular de l y ejercerlo.
3.- Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisicin de un derecho, fundada en la ley vigente, y
no convertida en derecho por faltar uno o mas de los requisitos exigidos por la ley.
Criticas a la doctrina clsica.
1 - Resulta a veces muy difcil de distinguir, de un modo indubitable, si una determinada situacin
es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal no ejercida, dificultando la
decisin de si la nueva ley es o no retroactiva. Adems, los propios defensores de esta teora no
se pusieron de acuerdo, en una seria de materias, sobre si constituan derechos, facultades o
meras expectativas.
2 - No esta claro el exacto significado y alcance de la nocin de derecho adquirido, sobre todo si se
comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y sus consecuencias o
manifestaciones, o si slo se comprende lo primero, mientras que sus consecuencias constituiran
facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser
sta retroactiva.
3 - Tiene un carcter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de derecho adquirido.
a.- Patrimonial, pues se le concibe como un derecho incorporado al patrimonio del sujeto, carcter
que excluye a otros derechos, como los de familia y aquellos que es difcil concebir insertos en el
patrimonio de una persona.

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b.- De contenido subjetivo, de tal suerte que el estado civil, por ejemplo, no se concibe incorporado
en el patrimonio de una persona.

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Teora de las situaciones jurdicas.

Posteriormente a la teora clsica de los derechos adquiridos y las meras expectativas, surge
la teora de las situaciones jurdicas, elaborada por Paul Roubier en 1920. Esta teora tiene como
base fundamental su alejamiento de la conceptualizacin de la teora clsica.
Efectos de la ley segn Roubier.
Distinguimos entre:
a.- Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las situaciones que se
produzcan desde que ella entra en vigencia, las que ya haban nacido y que se encuentran
pendientes, en curso, y las que van a nacer durante su vigencia. Este seria el efecto normal de la
ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro.
b.- Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a regir afecta a situaciones
que ya se haban producido, sometindolas a su imperio. Este efecto se refiere a las situaciones
ya producidas, no a las pendientes o en curso.
c.- Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que la ley va a producir
efectos despus de su derogacin, es decir, no obstante ser derogada o modificada va a continuar
produciendo sus efectos sobre aquellos actos jurdicos celebrados bajo su imperio.
Sostiene Roubier que cuando se produce un cambio de legislacin se confunde el efecto
inmediato con el retroactivo, sealndose que se produce un efecto retroactivo cuando en realidad,
segn l, slo es efecto inmediato.
La solucin al problema la da el efecto diferido, como una excepcin al efecto inmediato,
pues el efecto jurdico de la situacin gestada bajo el imperio de la antigua ley no va a quedar bajo
el imperio de la nueva, sino que bajo el imperio de la derogada, por aplicacin del efecto diferido.
Este efecto ultra-activo puede provenir de la misma ley, o puede tener lugar en todos aquellos casos
en que una razn jurdica lo justifica.
Situacin jurdica.
Es la posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin
jurdica determinada.
Este concepto es claramente superior al de derecho adquirido, esto por cuanto est
desprovisto de todo subjetivismo y carcter patrimonial. La situacin jurdica es la posicin del
individuo frente a una norma o institucin, donde se comprenden situaciones como las del dueo,
casado, soltero, prodigo, demente, etc.
Estados en que se puede encontrar la situacin jurdica.
Para Roubier la situacin jurdica se puede encontrar:
a.- Constituida.

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b.- Extinguida.
c.- En curso. Esto es en el momento de producir sus efectos.
Para Roubier la solucin para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una ley
estara en distinguir entre:
1 Situacin jurdica constituida y extinguida no hay problema, ya que a ellas no les afecta la nueva
ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones quedan bajo su imperio, tal ley
tendra carcter retroactivo.
1. Situaciones en curso, ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto del efecto inmediato
de la misma. Si la nueva ley ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua
ley, se estara derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra activo de la ley.

Roubier y los contratos.

Para Roubier esta es una materia de excepcin importantsima. En materia de contratos la
nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de
dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de
legislacin con sus efectos en plena produccin, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua. Esto
no es mas que reconocer el efecto diferido en materia de contratos.
Segn algunos el art.22 de la LER en materia de contratos, es una ley prstina y con una
clara alusin al principio de la supervivencia de la ley, al indicar "...en todo contrato se entendern
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin."
El efecto diferido se aplicar a aquellos contratos que son producto del acuerdo voluntario
de las partes contratantes.
Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se
permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldra a reemplazar el
acuerdo de voluntades que se hizo en funcin y sobre la base de las normas vigentes al momento del
contrato, por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley. (respecto de las cuales no ha
concurrido la voluntad de los contratantes).
Respecto de las normas que inciden en los contratos, pero que en realidad constituyen un
estatuto jurdico propio y completo, en que la voluntad es slo necesaria para desencadenar el efecto
jurdico, pero que sus clusulas no admiten ser discutidas por las partes, en que estas no las pueden
modificar, ellas no admiten disenso con la nueva ley, y en cuanto a estas normas la nueva ley tendr
efecto inmediato.
Roubier descarta no slo el efecto inmediato en materia de contratos producidos por el
acuerdo de voluntades de las partes contratantes, sino que adems descarta la retroactividad de la
ley.
Ley el Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.

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Esta ley est inspirada en la teora de los derechos adquiridos y de las meras expectativas,
como aparece claramente de manifiesto en el art.7, aun cuando algunos autores sostienen que en
algunas materias no se ha seguido esta teora.
mbito de aplicacin.
Se aplicaran sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio de
una ley a otra mediante una frmula legislativa expresa como, por ejemplo, las disposiciones
transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplan todas las situaciones.
Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho pblico, porque en tales asuntos
no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco hay referencias a
materia penal, donde por regla general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el
principio pro-reo. art.18 CP
Materias que trata.
- Estado civil.
- Capacidad.
- Guardas.
- Personas jurdicas.
- Normas sobre integrum restitutio.
- Derechos reales.
- Posesin.
- Derechos deferidos bajo condicin.
- Contratos.
- Prueba de actos y contratos.
- Derechos sucesorios.
- Prescripcin.
- Reglas de procedimiento.

A.- Estado civil: arts.2 3 4 5 y 6.

El art.304 seala que el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Sin embargo, la doctrina piensa que
esta es una definicin de capacidad, y por ello se seala que es en realidad la calidad permanente
que una persona ocupa en la sociedad, y que depende fundamentalmente de sus relaciones de
familia, y que le da ciertos derechos y obligaciones.
Tratndose de las personas jurdicas no se aplican estos artculos, sino que el articulo 10, que

30

se refiere a la existencia y derechos de estas personas.

Cambio de legislacin.
Debemos hacer una serie de distinciones:
1 Estado civil no adquirido. Segn el art.2 prevalece ntegramente la nueva ley, ya que solo se
tena una mera expectativa.
2 Estado civil adquirido. La ley lo considera en el art.3 inc.1 como un derecho adquirido, por
ende la nueva ley no lo afecta, a menos que esta nueva ley fuera expresamente retroactiva,
puesto que la LER se pone en el caso de que la ley nueva nada diga.
3 Efectos del estado civil no ejercitados. Son los derechos y obligaciones que nacen del estado
civil, todos los cuales se subordinan, se rigen por la nueva ley, sea que se deroguen o se
modifiquen por sta, pues se considera en el art.3 inc.1 que no son mas que facultades
legales no ejercitadas.
4 Efectos del estado civil ejercitados. En este caso los actos validamente ejecutados bajo el
imperio de una ley anterior, subsisten plenamente, de acuerdo al art.3 inc.2.
5 Los derechos de usufructo legal y de administracin que el padre de familia tuviere en los
bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetaran a lo que
disponga la nueva ley, segn el art.4. Esta nueva ley podr modificarlos e incluso
suprimirlos sin que ella sea retroactiva, porque ellos no se refieren al estado civil en si
mismo, sino que no son mas que una consecuencia de l, no constituyendo derecho
adquirido.
6 Adquirido el estado de hijo natural bajo el imperio de una ley, no se puede perder tal estado
por una ley nueva, pero los derechos y obligaciones que se tienen como consecuencia de tal
estado quedarn sujetos al imperio de la nueva ley, por no constituir mas que facultades
legales no ejercitadas.
El derecho de alimentos de un hijo ilegtimo subsiste bajo el imperio de una nueva ley, pero
en cuanto a su goce y extincin se rige por la ley nueva, segn el art.6. Esta es una norma
excepcional en la que se asimila el derecho de alimentos a un derecho adquirido, porque el nico
derecho que tiene el hijo simplemente ilegtimo es el de alimentos, y si una nueva ley le quitara ese
derecho se producira un estado civil vaco, sin ninguna consecuencia.
En la segunda parte de esta norma de habla de goce y extincin con lo que habra una
contradiccin con la primera parte. Adems, al sealar la ley "pero en cuanto a su extincin" nos
indica que ella parte de la base que el derecho continua, por lo que la nueva ley no podra suprimir
llanamente el derecho pues seria retroactiva, pero si podran establecerse nuevas causales que
pongan trmino al derecho sin que la ley sea retroactiva.
B.- Capacidad. arts.7 y 8.
Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y para poder ejercerlos por
si misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra. 1445 inc.2
Se comprenden dos tipos de capacidad:

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1.- Capacidad de goce. Aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada tambin capacidad
adquisitiva.
2.- Capacidad de ejercicio. Aptitud para ejercitar o ejercer derechos.
No hay incapacidades de goce generales, slo para casos particulares, en cambio la
capacidad de ejercicio no la tienen todos. En doctrina se discute si la capacidad es un derecho
adquirido o una facultad legal no ejercitada, ya que ella es el requisito exigido por la ley para
realizar el acto. Gabba lo considera un derecho adquirido.
Cambio de legislacin.
1 Capacidad de goce. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y por
tanto quedara sujeta a la nueva ley sin ser esta retroactiva, y ello aunque la capacidad es
un atributo de la personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad de goce no es
retroactiva.
1. Capacidad de ejercicio. El art.8 se refiere precisamente a esta capacidad, al hablar del
"derecho de administrar sus bienes". La ley la considera un derecho adquirido, de manera
que quien adquiri la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley,
pero la constitucin y ejercicio se sujeta a sta.
Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la ley chilena se separ
de la doctrina clsica que considera a esta capacidad como una facultad legal no ejercitada.
C.- Las guardas. art.9
Segn el art.338 inc.1, las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a si mismos o administrar competentemente
sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la proteccin
debida.
Las guardas son las tutelas o curatelas, y el pupilo es el que est sujeto a guarda.
Cambio de legislacin.
1 Guardador validamente nombrado por una ley antigua. Sigue ejerciendo el cargo en
conformidad a la nueva ley, aunque segn esta hubiere sido incapaz de asumirlo. As, la
guarda se asimila a un derecho adquirido.
Aqu hace crisis la LER, ya que el cargo de guardador mas que un derecho es una carga para
quien lo desempea. El legislador considera a la guarda como un verdadero estado civil adquirido.
2. Ejercicio de la guarda. Queda sujeta al cambio de legislacin, como tambin las remuneraciones
e incapacidades o excusas sobrevinientes.
El inc.2 del art.9 seala que la pena que se aplicar por torcida o descuidada
administracin se sujetara a aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa al respecto,

32

pero las faltas cometidas bajo el imperio de la nueva ley se castigarn conforme a sta.
D.- Personas jurdicas. art.10
El art.545 inc.1 del CC seala que se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.
Cambio de legislacin.
1 Existencia de la persona jurdica. No la afecta el cambio de legislacin.
1. Derechos y obligaciones que seala la ley. Son afectados por la nueva ley, porque se consideran
equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del estado civil que, segn el art.3, no son
mas que facultades legales no ejercitadas.
E.- Restitucin en integrum. art.11
La in integrum restitucin era un beneficio en favor de los incapaces para pedir que se dejara
sin efecto un acto por haber sido perjudicial para l, restituyndosele lo dad en virtud del contrato,
aun cuando el acto fuera validamente celebrado.
Cambio de legislacin.
No constituye un derecho adquirido, de manera que la nueva ley la afecta. El principio est
recogido en el art,1686 del CC, que seala que los actos y contratos de los incapaces en que no se ha
faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrn declarase nulos ni rescindirse, sino por
las causas en que gozarn de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes.
F.- Derechos reales. arts.12, 15, 16 y 17.
El art.577 del CC seala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo uso y
habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y otros que establezcan leyes
especiales, como la concesin minera. De estos derechos nacen las acciones reales.
Cambio de legislacin.
1 Respecto del dominio se debe tener siempre en cuenta que la constitucin lo protege en el art. 19
N 24, de manera que en esta materia no se pueden dictar leyes con efecto retroactivo. Art.12
1. Adquisicin del dominio y dems derechos reales. Prevalece la ley antigua, pues habra un
derecho adquirido. art.12
2. Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues se tratara de
facultades legales no ejercitadas. art.12
3. Extincin. La nueva ley puede sealar nuevas causales de extincin, pero no puede llanamente
eliminar el derecho. art.12
El art. 12 ha sido objeto de innumerables criticas. Este articulo consagra el principio del
derecho adquirido con respecto al derecho real y, por tanto, es irretroactivo. Pero en cuanto al goce y
cargas del derecho, se les asimila a facultades legales no ejercitadas, lo que podra transformar a la
ley en retroactiva, porque a travs de ello se podran modificar las facultades a tal punto que se
33

podra, en la practica, privar al derecho de ellas, y nos encontraramos ante un derecho sin
facultades, sin contenido, que no servira para nada.
Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art.12 no es mas que aparente,
porque si bien ampara al derecho real en si mismo al considerarlo un derecho adquirido, los goces y
cargas se ven afectados por la nueva ley, lo que podra llegar a afectar la esencia del derecho.
Algunos autores han querido zanjar el problema entendiendo que la expresin "todo derecho
real adquirido bajo una ley" se referira al caso que una nueva ley seale nuevos requisitos para
adquirir el dominio, pero en tal caso ya no se seguira la tesis clsica.
1 Usufructos o fideicomisos sucesivos que se encuentren constituidos. Segn el art.15 si se hubiese
empezado a usufructuar de ellos por el segundo usufructuario o fideicomisario, continuaran
disfrutndose bajo la nueva ley, pero caducar el derecho de los dems usufructuarios o
fideicomisarios si los hubiere.
El CC prohibe constituir este tipo de usufructos y fideicomisos (745 y 769), de manera que
tal norma del art.15 esta dada para aquellos casos que ya estaban en constituidos al entrar en
vigencia el CC.
2. Servidumbres. El art.16 no difiere del art.12 en el sentido que el derecho real de servidumbre no
puede ser afectado por la nueva ley, pero si se sujetarn a sta su ejercicio y conservacin.
Esta norma contiene imprecisiones que han hecho pensar que se trata de errores de imprenta.
Las servidumbres naturales, al depender de la natural ubicacin de los predios, no son afectadas por
la nueva ley; y las servidumbre voluntarias, al ser un producto de la voluntad de las partes, se
regirn por la regla del art.22. Por tanto las nicas servidumbres a que se refiere el 16 son las
legales, recogiendo el principio del art.12.
El art.17 presenta un error aun mas grave al expresar "Cualquiera tendr derecho a
aprovecharse de las servidumbres naturales pues precisamente stas son determinadas por la
naturaleza y no por una nueva ley. Por esto se entiende que se refiere a las legales.
As entendido, el dueo del predio gravado no tiene derecho adquirido alguno para oponerse
a la servidumbre que le imponga la nueva ley, el derecho real es respecto del predio dominante.
G.- La posesin. art.13
El art.700 define a la posesin como la tenencia de una cosa determinada con animo de
seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por si mismo o por otra persona
que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo mientras otra persona no
justifique serlo.
La posesin es un hecho, no existe un derecho de posesin sino slo la tenencia de la cosa.
Otra cosa es que al poseedor se le confieran ciertos derechos, entre los que se incluyen las acciones
posesorias.
Cambio de legislacin.
En materia posesoria hay que distinguir, segn algunos, si en la posesin hay o no un
derecho adquirido del poseedor. El problema se presenta al distinguir entre la posesin

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constituida y los efectos de ella, esto es, los derecho y obligaciones del poseedor, lo que no esta
claro en la ley. Al respecto hay dos posiciones:
Para algunos, siguiendo la razn del art.12, las reglas seran las siguientes:
1 Posesin constituida. Es un derecho adquirido, y por lo tanto la nueva ley no lo afectara.
1. Efectos. Se veran sujetos a la nueva ley, pues se tratara de facultades legales no
ejercitadas. (derechos y obligaciones)
La otra posicin entiende que la ley nueva, tanto respecto de los efectos como de los
requisitos para ser poseedor, se aplica ntegramente. El fundamento de esto est en que la posesin
es un hecho que tiene cada poseedor, no pudiendo calificarse como un derecho adquirido. Slo
tendr el carcter de poseedor aquel que cumpla con los requisitos que impone la nueva ley. (seria
tan solo una mera expectativa)
H.- Derechos adquiridos bajo condicin. art.14
La condicin es un elemento accidental del negocio jurdico, que puede dejar en suspenso la
adquisicin de un derecho o extinguirlo si est cumplida.
El art.14 se pone en el caso de que la nueva ley seale un nuevo plazo en el cual deba
considerase fallida la condicin. En tal caso la condicin debe fallar en el plazo mas breve que falte
por cumplir. Por ejemplo art.739.
La razn de ello es que al existir derechos sujetos a condicin resolutiva, estos son
inestables, y la estabilidad es necesaria en pro del principio de la seguridad y certeza jurdica, lo que
se logra fallando la condicin en el plazo ms breve.

I.- Derechos sucesorios. arts. 18, 19, 20 y 21

La sucesin puede ser intestada, cuando se encuentra enteramente regulada por la ley, la que
se aplica cuando no existe testamento, o testamentaria, que supone que el causante hizo testamento
regulndose de acuerdo a ste la sucesin.
Cambio de legislacin en sucesin intestada.
La LER no seala normas a las cuales debe sujetarse la sucesin en este caso, pero nadie
duda que la sucesin intestada se rige por las normas vigentes al tiempo de la delacin de la
asignacin. Esta solucin est en el mensaje de la LER, que seala que siendo constante que los
derechos hereditarios no se transfieren sino a la muerte de su autor, el proyecto establece que en
cada sucesin testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la
ley vigente a la poca de su delacin o transmisin.
Cambio de legislacin en sucesin testamentaria.
Para producir sus efectos el testamento requiere de la muerte del testador. Ahora, durante
el lapso que media entre el otorgamiento del testamento y la muerte de su autor, pueden

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presentarse muchas circunstancias tanto de hecho como de derecho, y entre ellas, que hayan
variado las reglas legales bajo las cuales se hizo el testamento. En todo caso, la ley no puede
prever la situacin patrimonial del testador. Este podra ser rico al momento de testar y estar en la
miseria al morir, o viceversa.
Para solucionar el cambio de legislacin en materia testamentaria el legislador no da una
formula nica, de hecho la LER solo soluciona algunos de los aspectos que veremos. Distinguimos:

1 Cambio en materia de solemnidades. Segn el art.18 las solemnidades externas del

testamento se rigen por la ley coetnea a su otorgamiento. Esta regla obedece al antiguo
aforismo o adagio "tempus regit actum".
2 Cambio en materia de disposiciones testamentarias. El art.18 da una regla diferente de la
anterior. En efecto, las disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la poca
en que se defiere la asignacin.
3 Cambio en materia de capacidad y libre voluntad del testador. Estos son los que se
llaman requisitos internos del testamento, o subjetivos del testamento, Se presentan
variadas soluciones en la doctrina.
Jos Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley
vigente al momento del fallecimiento del causante, porque antes de ese da el testamento no es mas
que un mero proyecto, que slo adquiere eficacia al morir el causante.
Luis Claro Solar, siguiendo a Pascuale Flore, seala que la capacidad y libre voluntad del
testador son determinantes de las disposiciones testamentarias, y que, segn el art.18, estas
disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la poca de fallecimiento del causante.
Luego, la capacidad y libre voluntad del testador tambin debe sujetarse a la ley vigente a la muerte
del causante, pero adems deber ajustarse a la ley vigente al otorgamiento del testamento.
De esta manera el aspecto que nos ocupa debe ser eficaz tanto respecto de la nueva ley
como respecto de la antigua, pues una nueva ley no podra validar un acto que desde el comienzo
fue nulo.
Arturo Alessandri sostiene que dentro de nuestra legislacin lo mas aceptable es sostener
que la capacidad y libre voluntad del testador quedan sujetas a la ley vigente a la poca del
otorgamiento del testamento y no a la del fallecimiento.
Para sostener esto, esta autor seala que el art.18 supone dos situaciones, las solemnidades
regidas por la ley coetnea al otorgamiento y las disposiciones testamentarias que se rigen por la ley
vigente a la poca de la apertura y de la delacin de la asignacin.
Ahora, las solemnidades no son mas que formas a travs de las cuales se manifiesta la
voluntad, y el art.18 sujeta a stas a la ley coetnea al otorgamiento, de manera que parece lgico
que las normas relativas a la capacidad y libre voluntad del testador tambin se sujetan a la ley
vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, aunque la ley posterior pueda implicar la
incapacidad del testador. Aun ms, Alessandri seala que este principio estara consagrado en el
36

art.1006 CC. Adems agrega que la facultad de testar no es mas que una forma de capacidad de
ejercicio, la que dentro de la LER se considera un derecho adquirido, que subsiste a un cambio de
legislacin, confirmando que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley vigente a la
poca de otorgarse el testamento.
Cambio de legislacin respecto al derecho de representacin. art. 20
A este respecto el art.984 seala que se sucede abintestato ya por derecho personal ya por
derecho de representacin. La representacin es una ficcin legal en que se supone que una persona
tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su
padre o madre, si este o esta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra
sucedido por derecho de representacin.
La representacin se produce slo en la descendencia legtima del difunto, en la
descendencia legtima de sus hermanos legtimos, y en la descendencia legtima de sus hermanos o
hijos naturales. Ella supone adems que no hay testamento. art.986
Segn el art.20 inciso 1, en las sucesiones intestadas el derecho de representacin de los
llamados a ella se regir por la ley bajo la cual se hubiese verificado su apertura. Se sealan como
razones para ello:
a.- Estamos ante una sucesin intestada.
b.- Los derechos provienen de la ley.
c.- Para saber si hay derechos de representacin se estar a la ley nueva porque los herederos tienen
facultades legales no ejercitadas.
Caso del inc.2 del art.20.
El art.20 inc.2 se refiere a aquella sucesin testamentaria en que se designa a una persona
"x" que en caso de faltar ser sustituida por aquellos que le sucederan por derecho de
representacin.
El cambio de legislacin en este caso no afectara a la disposicin testamentaria, de suerte
que ella se continuar rigiendo por la ley vigente al momento que se otorg el testamento. De esta
manera tendrn derecho a suceder aquellos que eran representados en la poca que se otorgo el
testamento, y no los que tuvieren derecho de representacin a la poca en que se abre la sucesin.
Lo que ocurre es que el legislador no se refiri aqu a la representacin, sino que a la
sustitucin, que consiste en que un testador designa un asignatario, y en caso de que este fallezca, el
mismo designa un reemplazante. El legislador respecto del sustituto uso de la figura de la
representacin para referirse a la forma en que operaria la sustitucin. La representacin solo sirvi
como marco de referencia.
Cambio de legislacin respecto de la particin y adjudicacin. art.21
Se regula por las normas vigentes al momento de su delacin. La delacin de la herencia es
el actual llamamiento que la le ley hace a aceptar o repudiar la asignacin. 959 CC

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El momento de la delacin es cuando muere el testador, salvo que la asignacin sea

condicional suspensiva, siendo entonces al cumplimiento de la condicin.
As, aqu nos encontramos frente a una mera expectativa.
J.- Contratos. art.20
Hay quienes creen ver en esta norma un clara expresin del efecto diferido o supervivencia
de la ley antigua, lo que es difcilmente aceptable, pues la legislacin chilena est inspirada en la
doctrina clsica, segn la cual el contrato queda al abrigo del cambio de legislacin, pues de l
nacen derechos que se consideran adquiridos, y as se ha expresado en la formula del art.22.
Reglas del art.22.
1 Los requisitos de existencia y validez del contrato quedan bajo el amparo de la ley antigua
vigente al tiempo de celebrarse el contrato.
1. Los efectos del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que de l emanan, quedan sujetos a
la ley antigua. Aqu no se refiere a los efectos de los contratos que se producen de inmediato y
que lo extinguen, ya que estos son contratos agotados, sino que se refiere a los efectos de los
contratos que se encuentran en curso.
El fundamento de este art.22 sera el mismo tanto para la doctrina clsica cmo para la
doctrina de Paul Roubier. Para la primera de cada contrato nace un derecho adquirido para cada
contratante, para la segunda en materia de contratos tiene aplicacin el efecto diferido de la ley.
Excepciones al efecto diferido.
Siguiendo la doctrina clsica, se trata de aquellos casos en que, en materia de contrato, no
hay derechos adquiridos:
Las leyes procesales, como dice la LER, las leyes concernientes al modo de reclamar en
juicio los derechos que resulten de ellos.
Estas normas no se entienden incorporadas al contrato. No hay derechos adquiridos no
supervivencia de la ley antigua, porque las reglas procesales son de derecho publico y rigen in
actum. esta excepcin al art.22 se repite en el art.24.
Las leyes penales, o como dice el N 2 del art.22, las que sealan penas para el caso de
infraccin a lo estipulado en ellos; pues ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere
cometido la infraccin.
Esta norma se refiere a las penas legales, ya que las de carcter contractual o convencional,
como la clusula penal, forman parte del contrato y, por tanto, quedan sujetas a la ley vigente al
tiempo de celebracin del contrato. Estas sanciones o penas legales pueden ser la nulidad,
indemnizacin o resolucin. Si la ley establece alguna de estas sanciones en forma diferente a las
estipuladas por la ley antigua, se regir por la nueva ley.
La doctrina y la jurisprudencia han consagrado otra excepcin, de las llamadas leyes de
orden publico, es decir, aquellas cuyo objetivo es el inters general de la sociedad, y que deben

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prevalecer sobre el inters particular. La ley de orden publico se aplica y produce sus efectos en
forma inmediata, afectando aun a los contratos que estn en curso. es lo que ha ocurrido en los
contratos en materia monetaria.
Siguiendo esta idea, si se dicta una ley, no especficamente contractual, que disponga que a
partir de hoy se prohibe pactar intereses de todo tipo, y que de hecho tendr efectos en materia
contractual, por un lado, podr alegarse el art.22 inc.1, pero por otro lado podra sostenerse que la
norma es de orden publico y, por tanto, rige in actum.
Las leyes de orden publico no estn definidas en la ley, de tal suerte que su calificacin le
corresponder al juez. El problema de estas normas se ha dado, fundamentalmente, en materia de
rentas de arrendamiento.
Alcance del art.22
1 El art.22 no slo se aplica en materia de contratos, entendido en sentido abstracto, sino que a toda
convencin, esto es, todo acto jurdico del cual nacen derechos y obligaciones.
1. En esta materia el legislador podr dictar leyes con efecto retroactivo, pero sealndolo
expresamente, a travs de dos frmulas:
*Expresamente: "Esta ley tiene efecto retroactivo".
*Diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicaran a los contratos vigentes.
Debemos recordar que esta norma retroactiva puede estar limitada por el art.19 N 24 de la
constitucin, y que, como lo ha aceptado la jurisprudencia, de los contratos nacen derechos
personales, sobre los cuales el contratante tiene tambin una especie de dominio, por lo que aquella
norma que los afecta seria inconstitucional.
K.- Prueba de actos y contratos. arts.23 y 24
La definicin clsica de prueba seala que es la demostracin de la verdad de un hecho, de acuerdo
a los fundamentos legales que sirve de fundamento al derecho que se reclama.
Elementos de la prueba.
Lo que se prueba son los hechos, a travs de los medios que la ley establece. En la ley
pueden distinguirse dos aspectos:
Aspecto sustantivo. Dice relacin con los medios de prueba y su admisibilidad. En Chile es
la ley la que seala cuales son los medios de prueba que pueden hacer valer las partes, y lo hace
taxativamente en los arts.1698 CC y 341 CPC. Adems, frente a determinados asuntos la ley va
sealando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba que la ley establece.
Aspecto objetivo. Dice relacin con la forma de rendir la prueba, es decir, las reglas
procesales o de procedimiento que regulan la rendicin de prueba.
Cambio de legislacin en el aspecto sustantivo.
En cuanto a los medios de prueba y su admisibilidad la regla la da el art.23 primera parte,

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segn la cual tales tems se regirn por la ley antigua. Esta norma se justifica pues en cierto modo
est en armona con el art.22 que consagra el principio segn el cual se entienden incorporadas en el
contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
Segn Claro Solar es natural que las partes al celebrar un acto tomen en cuenta los medios
de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, pues de no ser as podra
suceder que se defraudara el derecho del o los contratantes, por no poder probarlo por el medio con
el que cont al tiempo de adquirirlo. El medio de probar el contrato es, por consiguiente, una parte
integrante del contrato.
Se advierte que el art.23 utiliza la expresin "podrn probarse" y no debern probarse, de lo
cual se desprende que se podr escoger entre los medios de prueba establecidos en la antigua ley y
aquellos de la nueva ley. Se ha sostenido que ello seria slo posible en al medida que al hacer uso de
un medio de prueba establecido por la nueva ley no se este recurriendo a uno que prohiba la ley
anterior.
Cambio de legislacin en el aspecto objetivo.
A la forma de rendir la prueba se refieren tanto la segunda parte del art.23 como el art.24, y
estas leyes se sujetan por entero a la nueva norma, porque son reglas de procedimiento, y por tanto
de derecho publico, que rigen in actum.
Antes de entrar en vigencia el CPC, la prueba de testigos era secreta, sistema que aboli tal
cuerpo legal. Si un acto anterior al CPC se poda probar por testigos, tambin es perfectamente
posible despus del CPC, pero ahora la prueba por testigos se rendir pblicamente, puesto que la
parte objetiva de la prueba queda subordinada a la nueva ley.
Excepciones en materia de reglas procesales.
Nos referimos a reglas que inciden en el aspecto objetivo de la prueba, y tales excepciones
las seala el art.24, segunda parte:
a.- El plazo procesal que se encuentre corriendo.
b.- La diligencia ya iniciada.
Estos actos se sujetaran a la ley vigente al tiempo de su iniciacin.
L.- Prescripcin. arts. 25 y 26
El art.2492 seala que la prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir
las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido los derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho
se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.
La prescripcin puede ser de dos tipos:
a.- Adquisitiva, modo de adquirir el dominio de las cosa ajenas por haberse posedo por un cierto
lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Ha y un dueo o titular y un poseedor
o prescribiente.
b.- Extintiva, modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas
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acciones y derechos durante un lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Hay un
titular o acreedor y un deudor o prescribiente.
En ambas debe transcurrir un lapso de tiempo, habiendo inactividad por parte del dueo o
acreedor, segn el caso. Sin embargo, la prescripcin adquisitiva, al ser un modo de adquirir el
domino, implica posesin; mientras que la extintiva no comprende tal elemento, siendo slo una
forma de extinguir acciones y derechos.
Cambio de legislacin.
La LER nos da dos reglas en esta materia:
Art.26, slo se refiere a la prescripcin adquisitiva, al utilizar la expresin "poseerla", que
indica posesin, elemento que slo est presente en este tipo de prescripcin. Segn la LER el
prescribiente slo tiene una mera expectativa, de acuerdo a la doctrina clsica, de manera que una
nueva ley la afecta.
Art.25. Esta regla es aplicable a ambos tipos de prescripcin. En este caso la LER nos da
una solucin eclctica, tal como preconizaba Savigny, dndole al prescribiente un derecho de
opcin para escoger entre quedar regido por la nueva o por la antigua ley, pero si opta por la nueva,
el plazo no podr comenzar a contarse sino desde ella.
Entre nosotros, dos leyes han reducido el plazo de prescripcin. La ley 6162 de 1938 redujo
el plazo de prescripcin extraordinaria de 30 a 15 aos, y la ley 16952 de 1968 lo volvi a reducir a
10 aos. Sin embargo, ambas leyes dijeron que los nuevos plazos se aplicaran a las prescripciones
que estuvieren en curso, derogando tcitamente al art.25 de la LER. Adems se estableci que los
plazos se contaran desde que se inicio la posesin y no desde que empiezan a regir estas leyes. Ello
se hizo siguiendo aquel principio que postula el estabilizar los derechos lo mas rpido posible.
Estas leyes tambin se preocuparon de resguardar a los titulares afectados, quienes en
algunos casos tuvieron muy poco tiempo para accionar contra los prescribientes, otorgndoles un
plazo de un ao para que pudieren demandar a quienes estaban prescribiendo. En los casos en que
ya haba demanda no se podan aplicar los plazos de la nueva ley, sino que se regiran por la antigua.
La LER en derecho pblico.
Como sealamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen in actum, de
modo que slo nos encontramos con facultades legales que si fueron ejercidas no pueden verse
afectadas, y si no se han ejercido sern modificadas (derecho a sufragio, por ejemplo).
La normas relativas a la organizacin judicial y competencia de los tribunales son,
precisamente, de derecho publico. Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un tribunal y se
produce un cambio legislativo, segn el cual esa causa debe pasar al conocimiento de otro tribunal,
se presenta el problema de determinar en definitiva cual ser el tribunal competente:
1 - Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se encuentra en el
principio de la "Radicacin", contenido en el art.109 del COT. Adems, el art. 24 de la LER se
refiere a materia procesal, haciendo expresa mencin a aquellas diligencias que se hubieren
comenzado, las que se rigen por la ley antigua.
2 - Otra postura sostiene que aqu no juega la regla de la fijeza o radicacin, pues el hecho de
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dictarse una nueva ley implica la cesacin de la competencia que otorgaba la antigua ley. As,
sigue la regla general del art.24 de la LER, siendo norma de procedimiento se aplica la ley
nueva.
Supervivencia de la ley.
Este problema se presenta cuando una ley derogada se aplica a hechos acaecidos con
posterioridad a su derogacin. La regla general es que la ley rige desde que entra en vigencia hasta
su derogacin, y sus normas no pueden ser retroactivas, como tampoco regir hechos cometidas con
posterioridad a su derogacin. Este problema puede presentarse a propsito del contrato de
arrendamiento, que se regia por el DL 964 derogado por la ley 18101
La interpretacin de la ley.
Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma jurdica frente a
situaciones jurdicas concretas en que dicha ley deba aplicarse. En la interpretacin, por ende, est
incluida la aplicacin de la ley.
Toda norma jurdica tiene un carcter general y abstracto que debe adaptarse a las
situaciones concretas. La norma jurdica no resuelve el caso particular, es abstracta, y es por ello que
debemos aplicarla al caso concreto.
Cuando queremos aplicar una norma ser necesario interpretarla, aun cuando su sentido sea
claro, ya que debemos buscar siempre su verdadero sentido y alcance. De lo contrario, deberamos
concluir que slo cabe la interpretacin respecto de leyes dudosas, y las que aparecen claras no
requeriran de esta labor, y ello no es as, pues siempre debe buscarse el verdadero sentido y alcance
de la ley. Todas las normas jurdicas requieren de interpretacin, no solo las obscuras. La sola
lectura es una manera simple y primera de interpretar, ya lo dice el adagio "in claris non fin
interpetacis".
En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposicin entre aplicacin e
interpretacin de la ley. El CC separa aparentemente ambas materias, en el art.5, que seala que la
Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al
Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y
aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas.
Cuando se debe interpretar.
La interpretacin ser necesaria:
a.- En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que l es dudoso, contradictorio, siendo
ste el caso mas frecuente.
b.- En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o mas soluciones.
c.- Cuando la ley fuera insuficiente o no da solucin al caso planteado, guardando silencio respecto
al punto.
d.- En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya que siempre deber
determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma.

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Sistemas de interpretacin.
El proceso o labor de interpretacin de la ley se denomina Hermenutica Legal. Para la
realizacin de esta labor pueden darse las siguientes alternativas:
1.- Sistema reglado. El proceso de interpretacin es regulado por la ley, en el sentido que ha sido el
legislador el que entregue las normas al intrprete para la realizacin de tal labor.
Se critica este sistema pues constrie la interpretacin de la norma, pues no se da libertad en
la labor que se desarrolla. Sin embargo, este sistema evita la subjetividad en al interpretacin.
En Chile ste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de los arts.19 al 24 del CC,
y adems los arts 25 y sgte. que contienen definiciones legales. Aun mas, en materias como el
testamento y los contratos encontramos mas normas de interpretacin. 1056, 1560 y sgtes.
2.- Sistema no reglado. No se le dan al intrprete pautas a seguir en el desarrollo de su cometido.
Si bien este sistema da mas libertad al interprete, no es menos cierto que ello puede
imprimir excesivo subjetivismo en la labor de interpretacin, lo que puede conllevar cierta
inseguridad en las personas, as como en la sociedad en general.

Clasificacin de la interpretacin.
Se postulan dos grandes clasificaciones, en atencin a dos factores distintos:
A.- Quien hace la interpretacin.
1.- Interpretacin doctrinal o privada, que es aquella que hacen lo autores, tratadistas y
jurisconsultos.
2.- Interpretacin de autoridad o publica. A su vez puede ser:
a.- Interpretacin legal o autentica, la que hace el propio legislador cuando explica el sentido o
alcance de una norma por medio de otra ley. A ella se refiere el art.3 inc.1 y 9 inc.2 del CC
b.- Interpretacin judicial, aquella que hace el juez en la sentencia, cuando interpreta la ley para
aplicarla a los hechos del juicio.
B.- Obligatoriedad de la interpretacin.
a General. La interpretacin legal la produce.
b Relativa. Tiene lugar en la interpretacin judicial, ya que en ese caso el efecto de la
interpretacin slo alcanza a las partes del juicio.
En cuanto a la obligatoriedad de la interpretacin doctrinal, en realidad no la tiene. La fuerza
de este tipo de interpretacin reside en el grado de conviccin que puedan revestir los argumento
que seale el respectivo tratadista o jurisconsulto.
Mtodos de interpretacin.
Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que doctrinalmente se
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conocen y que nos tratan de explicar el como debe desarrollarse la labor de interpretacin, es decir,
como debe realizar la interpretacin el juez al aplicar la ley al caso concreto.
Dentro de estas diversas concepciones o escuelas analizaremos tres:
a.- Escuela o concepcin tradicional, exegtica de la ley.
b.- Escuela de la naturaleza histrica evolutiva.
c.- Escuela del mtodo de libre investigacin cientfica.
Existen numerosas otras, coma la escuela de la interpretacin libre o la de la jurisprudencia
de los intereses.

A.- Escuela exegtica.

El origen lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo este el mtodo que sigue
nuestra legislacin.
En este sistema lgico, la premisa fundamental es aquella que nos indica que el interprete
debe tratar de reconstruir la verdad o intencin del legislador, considerando especialmente la poca
en que se dict la ley, de manera de fijar la verdadera voluntad del legislador.
Para la consecucin del fin antedicho, esta escuela postula:
a Toda solucin del problema interpretativo debe provenir de la propia ley, ya que es ella la
que contiene el derecho. Es por esto que a este sistema se le denomina exegtico, pues
persigue una aplicacin gramatical de las palabras. Aqu presumimos que el legislador
sabe usar las palabras, es decir, que l ha recurrido a las palabras e exactas.
b Tambin se puede recurrir a los textos, trabajos, trabajos, anteproyectos, discusiones de la
ley respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios puede estar la verdadera voluntad
del legislador. Aqu se busca desentraar el verdadero sentido de la norma legal mediante
la reconstruccin de la misma. Es desde esta perspectiva que esta escuela recibe el
apelativo de la "voluntad del legislador".
c Otro elemento que podemos considerar es el de las conjeturas o juicios probables, esto
es, la necesaria relacin que debe existir entre los diversos preceptos lgicos del
legislador. As, por ejemplo, suponemos que el legislador da soluciones racionales, por lo
cual debemos rechazar toda conjetura que nos lleva a una solucin absurda. Es en este
sentido que este mtodo recibe la denominacin de "lgico", ya que la labor de
interpretacin nos debe llevar a soluciones que revistan tal carcter.
d Este mtodo recurre tambin a la analoga, lo que reviste de gran importancia, toda vez
que gracias a ella se podr dar soluciones a las lagunas legales. En efecto, si existe algo
que el legislador no comprendi, el germen de solucin debe estar en la ley,
correspondindole al interprete desentraar tal solucin. Al valerse para esto de los
mtodos deductivo e inductivo deber usar la analoga.
44

B.- Mtodo histrico.

Fue postulado por Saleilles.
Crticas a la doctrina tradicional.
a La escuela tradicional produce un estancamiento del derecho, lo estatifica, no permite
que la norma se adapte a las nuevas situaciones sociales.
b Obedece ms a las reglas de la lgica que a la solucin de los problemas y necesidades a
los que se enfrenta la norma jurdica.
c Abusa de las abstracciones y de la lgica.
d No se alcanza a comprender como el legislador podr tener poder adivinatorio para
situarse en hechos y situaciones no previsibles en la poca en que dict la norma
respectiva, de manera de encontrar esa solucin al reconstruir el pensamiento del
legislador.
Postulados de esta doctrina.
Para esta escuela, una vez dictada la ley sta se independiza de la voluntad del legislador, y
la norma no es ms o no dice ms que lo que el legislador consider al momento de dictarla.
Dictada la ley sta adquiere independencia de la voluntad del legislador y, por tanto, como
ella no expreso ms que la voluntad legislativa del momento en que se dict, para aplicar la ley en el
futuro habr que adaptarla a las necesidades sociales de ese momento. A este mtodo tambin se le
denomina "de la voluntad de la ley".
Lo que sucede es que la interpretacin se debe ir adaptando a la evolucin de la sociedad. Es
por ello que evidentemente, con este mtodo, la ley no sera mas que la expresin de un estado
social de un momento determinado, del momento en que ha sido dictada. De este modo, el CC no
sera ms que la expresin del ao 1855, pero para aplicarlo hoy en da es necesario adaptarlo a la
realidad actual.

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Inconvenientes de este mtodo.

a Si el sentido de la ley dependiera del momento de su aplicacin esto traera inseguridad
jurdica, pues la persona tendr el texto de la ley, pero no se sabr cual es el sentido de ella,
el que slo sabremos cuando debemos aplicarla.
b Lo anterior es aun mas grave si la ley es interpretada por medio de otra ley, en el sentido que
su carcter deber ser aquel que se determine en la interpretacin. Ello puede provocar que
tal sentido sea completamente distinto a aquel que se tuvo en vista al dictarse la ley, lo que
implicara que se esta "sustituyendo" la ley por medio de la interpretacin.
c A diferencia de la interpretacin exegtica no hay pautas, no hay norma o patrn alguno
para determinar cuando se va a ir realizando el ajuste, pues solamente se seala que ello
ocurrir cuando los requerimientos de la sociedad as lo establezcan. Imperar, por tanto, el
subjetivismo y la arbitrariedad en al determinacin de ese momento.
C.- Escuela de la libre interpretacin cientfica.
Representa una conciliacin de los dos sistemas anteriores.
En efecto, conserva del sistema tradicional el apego a la ley, de manera que si la cuestin
est solucionada en al ley, debemos aplicar la norma establecida.
Pero si el acto no encuentra solucin en el texto legal, el juez determina el sentido del
precepto recurriendo a los elementos que le entregan las ciencias, sea la historia, la economa,
poltica, sicologa, etc.
Sern estas ciencias las que le entregaran al juez los elementos objetivos a considerar en la
interpretacin. el juez ser libre de investigar, pues no estar sujeta a ninguna autoridad en la
bsqueda de la norma. El desarrolla una labor no sujeta a pautas y cientfica.
Los autores sostienen que este tipo de interpretacin mantiene la seguridad jurdica, puesto
que el alcance y sentido se encuentra en al norma y slo ella se interpretara en el evento que no sea
capaz de resolver el problema ella misma.
El juez, al fijar el sentido de la ley en un caso que no tiene solucin, deber hacerlo
ponindose en el lugar del legislador que dict la ley, pero trasladndose al momento actual.

Elementos de interpretacin de la ley.

Los arts.19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del sistema lgico en el CC.
Se sealan aqu cuatro reglas o elementos de interpretacin a los cuales debe recurrir el juez. De all
que nuestro sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la que seala las reglas y pautas que
debern usarse cuando se interprete la ley, por medio de la labor de hermenutica legal. Los
elementos son:

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a.- Elemento gramatical.

b.- Elemento histrico.
c.- Elemento lgico.
d.- Elemento sistemtico.
A.- Elemento gramatical. Art.19 inc.1, 20 y 21
Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este elemento implica
que habr que buscarlo en las palabras de que se haya valido el legislador.
Las palabras son el medio a travs del cual al legislador se comunica con nosotros, y por
ende es en el lenguaje donde encontraremos las respuestas.
La primera operacin que se debe realizar, segn el art,19 inc.1, es el determinar el sentido
de la ley a travs de las palabras que se hayan empleado. Si el sentido es claro no ser necesario
recurrir a los otros elementos para determinar el alcance, pues ste aparece determinado por el
significado de las palabras. Esto pues al legislador le presumimos ilustrado y que, por tanto, ha
hecho buen uso de las palabras.
Puede ocurrir que los trminos utilizados por el legislador
fuesen claros, y que, no obstante ello, el sentido de la disposicin sea obscuro. Lo importante aqu
es que cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal, lo que no es lo mismo
que decir que las palabras sean claras.
En materia de contratos y testamento. El art. 1560 seala, a propsito de los contratos, que si
es conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras.
El art.1069 seala que sobre las reglas de inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se
oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar mas a
lo sustantivo de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido. De estas normas resulta
claro que aqu predomina la intencin de los contratantes o testador, por sobre el tenor literal de lo
expresado. Se da prioridad a la voluntad.
Ello se explica por el de que a los contratantes o al testador no se les puede exigir, como al
legislador, una cierta cultura o una exquisita ilustracin para que hayan utilizado correctamente las
palabras de uso legal.
Sentido natural y obvio. Art.20. Esta norma nos dice que las palabras de la ley se entendern
en su sentido natural y obvio, y ste es aquel que determina al diccionario de la Real Academia
Espaola de la Lengua. Pero, y as lo entiende la norma, ste puede no ser el significado legal
correcto, sino aquel que determine el uso general de las mismas palabras, que corresponde al
significado que se le atribuye al termino en el medio social.
En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha definido
expresamente las palabras para ciertas materias, se les dar en estas tal significado legal. Prevalece
entonces la definicin que hubiere dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese
tener la expresin verbal en cuestin.

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En los arts.25 y sgtes. del CC encontramos definiciones legales de palabras de uso recuente,
lo que ocurre tambin en los arts. 44 inc. Final, 45, 46 y 47.
Las palabras tcnicas. Art,21. De esta norma se aprecia que para dar el verdadero sentido a
la palabra no basta con estar al sentido que le den los que profesen la respectiva ciencia o arte, sino
que habr que analizar si se ha tomado o no en un sentido diverso por el legislador, para lo cual
habr que considerar la poca de enfermedad de la norma. Por ejemplo, la palabra demencia es
una palabra tcnica que se refiere a cierto tipo especifico de enfermedad mental. Pero se ha
entendido que el legislador no la toma en este sentido especial, sino que para referirse a todas las
enfermedades que privan de razn a la persona.
B.- Elemento lgico. art.19 inc.2, 22 inc.1
Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma, a travs de la relacin
que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de la ley de la cual aqul forma parte. Se busca el
sentido dentro del contexto de la propia ley.
Como este elemento busca desentraar el verdadero sentido de la norma tratando de lograr
que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan de particular utilidad en esta
labor los elementos prcticos de interpretacin, como la analoga. A este respecto, resulta lgico
pensar que si el legislador dio una determinada solucin para un caso particular, la misma solucin
sea aplicable a un caso similar.
C.- Elemento histrico. art.19 inc.2
Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto en los
proyecto e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa poca.
En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, expresada tanto
en los proyectos del CC, como en los pareceres de Andrs Bello, y aun mas, en fuentes tales como
el Cdigo Civil Francs o de autores como Garca Pelaez, Poitier, etc.
Si es una ley cualquiera se buscan los antecedentes en las actas de las cmaras, lo que no se
puede hacer con el CC por ser aprobado en bloque, sin debate.
D.- Elemento sistemtico. art.22 inc.2 y 24.
Aqu se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal, sistema
dentro del cual debe existir armona. La totalidad del ordenamiento de un pas debe ser un cuadro
armnico y lgico de textos legales.
Este elemento se parece al lgico, en el sentido que busca el sentido y contenido de la norma
en su contexto, pero aqu la labor de armonizacin y concordancia de la ley es mas amplia aun, ya
que se extiende a todo el ordenamiento jurdico.
El fundamento de este elemento est en que las normas que forman parte de un
ordenamiento jurdico determinado, en cierto momento histrico, obedecen a una idea de unidad
jurdica, y es en esa unidad donde deber encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece
como obscura y ambigua.
El espritu general de la legislacin. El art.24 habla de l. Estara constituido por una serie de

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principios que la informan y le dan su estructura bsica. Seran tales:

a.- Facilitar la circulacin de los bienes.
b.- Proteger los derechos de los incapaces.
c.- Publicidad de los actos jurdicos.
d.- Proteccin de la familia legtima.
La equidad natural. Tambin la seala el art.24. Ella se aplica solo en defecto de los otros
elementos. Este elemento deber tomarse, en todo caso, como el sentido de justicia para el caso
concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a cada quien lo suyo". Es el sentimiento del propio
juez, el que emana de su naturaleza humana.
Los tribunales chilenos han sealado que la equidad natural es la justicia natural, por
oposicin a la letra de la ley. Juan Antonio Abach la define como la justicia ejercida conforme al
buen sentido y a la razn.
Por otro lado, debe considerarse que el art.24 slo hace referencia a pasajes oscuros o
contradictorios, de lo que debemos concluir que la equidad natural podr recibir aplicacin slo en
estos casos, y no cuando estemos frente a un vaco legal.
Es en base a ello que algunos sostienen que la analoga (equidad natural) no tendra lugar
cuando es necesario llenar un vaco legal, sino que slo cuando se trata de interpretar pasajes
obscuros o contradictorios.
Otros autores son de opinin diversa, sealan que si es posible recurrir a la equidad natural
para llenar vacos legales, haciendo uso de la llamada analoga integradora, ya que existen ciertos
casos en que es la propia ley la que recurre a la equidad natural para que cumpla tal cometido.
Por ejemplo, segn el art.170 N 5 del CPC, en los fallos deben enunciarse las leyes con
arreglo a las cuales se pronuncian, o en su defecto los principios de equidad en que se funda el fallo.
Aqu se llama a la equidad a suplir el silencio de la ley. Ello se condice con el art.10 del COT, segn
el cual una vez reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrn excusarse de ejercer sus autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su conocimiento.
De esta manera, la equidad natural podra servir o
como elemento de interpretacin o como elemento de analoga integradora, en el caso de vaco de la
ley.
Orden de aplicacin de los elementos de interpretacin.
No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el elemento sistemtico se aplicara
en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento gramatical sera el primero en aplicarse.
En todo caso, en general, se usa ms de un elemento de interpretacin.

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Otras reglas de interpretacin.

1.- El art.23 seala que lo favorable u odioso de una disposicin no se tomara en cuenta para
ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley se determina por su
genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes.
Esta norma tiene un fundamento histrico, ya que en tiempos pasados lo que resultaba
odioso o desfavorable restringa el alcance del precepto, mientras que si el resultado era favorable se
aceptaba su sentido o alcance, lo que condujo a abusos e injusticias.
Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal. En todo caso, en
esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio pro-reo, de manera tal que ante una duda
interpretativa, y consultando el espritu general de la legislacin, deber considerar tal principio.
2.- Especialidad de la ley. El art.4 seala que las disposiciones contenidas en cdigos especiales
se van a aplicar con preferencia a las del CC. Agrega el art.13 que las disposiciones de una ley,
relativas a cosas o negocios particulares prevalecern sobre las disposiciones generales de la
misma ley, cuando entre unas y otras hubiere oposicin.
La idea es que en una determinada materia prevalecer la ley especial sobre la general, ya
que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicacin de la ley general a dicha
materia.
Esta prelacin se produce tanto en el texto mismo, como tambin entre dos textos legales
distintos.
Reglas practicas de interpretacin. Aforismos legales y jurdicos.
Estos aforismos se han formado en la prctica del foro, y los emplea tanto la doctrina como
la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con frmulas latinas que les dieron los antiguos juristas.
No son reglas obligatorias ni tienen un carcter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a las
reglas de interpretacin que da la ley. Particularmente podramos decir que tienen cabida en el
elemento lgico.
A.- La analoga.
"Donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin".
Este argumento cabe perfectamente en el elemento lgico. Frente a un texto legal, si hay
vacilacin entre dos o mas posibilidades, se puede elegir aquella que sea similar o equivalente a otra
que da el legislador para una situacin parecida. La analoga puede revestir dos formas:
a Analoga interpretativa propiamente tal. Tendr lugar frente al precepto oscuro, dudoso o
ambiguo, encontramos el recto sentido del pasaje utilizando la solucin que el legislador
a dado a una situacin de similar naturaleza.
b Analoga integradora. Aqu no hay un precepto oscuro o contradictorio, sino que un vaco
legal. En este caso la analoga viene a solucionar el caso no reglado en la ley, utilizando
la misma solucin que da la ley en una materia similar a la que no se encuentra reglada.
La analoga tiene limites. hay materia en las que no opera, como la penal, incapacidades,

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solemnidades, prohibiciones, debido a que tales situaciones son de derecho estricto, no admitiendo
la interpretacin analgica. As, por ejemplo, no hay mas incapacidades que las que seala la ley, de
modo que por similar que sea la condicin de un individuo en relacin a una incapacidad sealada
en la ley, no se le puede hacer extensiva por la va de la analoga.
B.- Argumento de no distincin.
"Donde la ley no distingue no le es lcito al interprete distinguir".
Segn el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no
divorciados perpetuamente. No le corresponde, por ende, al juez investigar si estn separados de
bienes, o alguna otra circunstancia.

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C.- Argumento de mayor razn. A fortiori.

"Quien puede lo ms puede lo menos; a quien le est prohibido lo menos le est prohibido lo
ms".
Puede suceder, en todo caso, que a quien le est prohibido lo menos no le est prohibido
lo ms, como por ejemplo el art. 2143 en materia de mandato, donde la facultad de hipotecar no
comprende la de vender, y viceversa.
D.- Argumento de contradiccin. A contrario censu.
"Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra".
Se estima que incluida una situacin en la ley, se entienden excluidas las dems. Pero esto es
muy peligroso, pues estamos suponiendo que el silencio de la ley implica la situacin contraria a la
establecida en ella, lo que pudiera no ser as. Es por ello que, aun cuando aceptamos esta regla
tendr que ser en aquellos caos en que las alternativas de interpretacin son varias. De ah que
resulta difcil de aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no haber
existido.
E.- Argumento del absurdo. Per absurdus.
Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a una interpretacin absurda, ya que de lo
contrario sera negar el sentido de la propia ley.

Clasificacin de la interpretacin judicial por el resultado.

Nos referimos aqu al resultado que llega por medio de la interpretacin, esto es, la solucin:
a Interpretacin declarativa. Aquella en que se concluye que las situaciones reguladas por
la ley son precisamente las que se desprenden de su tenor literal.
b Interpretacin restrictiva. Aquella en que se concluye que las situaciones regladas por la
ley son menores que las que se desprenden o se pudieren desprender de su tenor literal.
c Interpretacin extensiva. Aquella en que se concluye que las situaciones previstas por la
ley son mas amplias que las que se desprenden de su tenor literal. En este caso se dice,
por el interprete, que el legislador pretendi regular mas situaciones que las que pudieren
derivar de las palabras o del tenor literal de la norma.
Este ltimo tipo de interpretacin es aceptada en la doctrina en general, salvo cuando se trata
de normas y reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades y prohibiciones.
Interpretacin legal o autentica.
Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se denomina ley
interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo
de un precepto. La finalidad de esta ley es aclarar la inteligencia o alcance de dicho precepto.

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A diferencia de la interpretacin judicial, el legislador no esta sometido a ninguna normativa

especial al realizar esta labor de hermenutica, como tampoco se le seala una oportunidad para
hacerlo (art.5). En este sentido la interpretacin judicial contenida en la sentencia, se produce a
instancia de las partes, frente a un problema que se ha puesto en manos del juez para su resolucin
(art.10). El juez no puede interpretar en abstracto, sino que para el caso concreto.
La interpretacin autentica, al estar contenida en la ley, tiene una obligatoriedad general. Al
respecto el propio art.3 seala en su inc.1 que slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de
un modo generalmente obligatorio.
En cambio el alcance de la interpretacin judicial queda circunscrito a la causa en que se
pronunciare, como lo seala el inc.2 de la misma norma al decir que las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciasen. La
sentencia tiene un efecto relativo, ya que ella solo afecta a las partes que intervienen en el asunto.
este tipo de interpretacin, incluso, no obliga al propio juez o a otros jueces.

Problema de retroactividad de la ley interpretativa.

El art.3 en relacin con el art.9 inc.2.
En conformidad al inc.2 del art.9, la ley interpretativa, por una ficcin, se entiende
incorporada en la ley interpretada, de manera que los actos acontecidos antes de la vigencia de ella,
quedan igualmente bajo su imperio. Pero esta regla tiene limitaciones:
a.- La sentencia ejecutoriada, en atencin al principio personal de la cosa juzgada.
b.- La transaccin, por los arts.2460 y 2446.
En realidad en esta materia slo hay una aparente retroactividad, puesto que la ley
interpretativa viene slo a declarar el verdadero sentido que debi drsele siempre a la ley
interpretada, y en ello no habra retroactividad.
En todo caso, en ciertos casos, el legislador ha querido dictar leyes con efecto retroactivo,
bajo el disfraz de leyes interpretativas, pero ello constituira un subterfugio legislativo.
Para que una ley tenga este carcter no es necesario que se diga expresamente. En todo caso,
si una ley es calificada por el legislador de interpretativa, pero de hecho no lo es, no se entender
incorporada en la ley interpretada, produciendo sus efectos, como consecuencia, slo hacia el
futuro.

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CAPITULO III

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LOS SUJETOS
DEL DERECHO

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* Las personas
* Personas naturales.
* La muerte.
* Presuncin de muerte por desaparecimiento.
* Atributos de la personalidad
* Personas jurdicas.
* Clasificacin de persona jurdicas.
* Personas jurdica de Derecho privado
* Las que persiguen fines de lucro.

CAPITULO III
LOS SUJETOS DEL DERECHO
LAS PERSONAS
En derecho existe una distincin fundamental entre persona, sujeto del derecho u objeto del
derecho.
El termino persona significa la posibilidad de ser objeto de una relacin jurdica, y cuando
la persona es sujeto de una relacin jurdica se dice que es titular de un derecho

Clasificacin de las personas.

El art.54 seala que las personas son naturales o jurdicas, por ende, de acuerdo al CC, son
dos los tipos de personas, naturales y jurdicas.
Las naturales las define el art.55 como todos los individuos de la especie humana, cualquiera
sea se edad, sexo, estirpe o condicin. Estos se dividen en chilenos y extranjeros.
Las personas jurdicas se definen en el 545 del CC, como aquella persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Personas naturales.
El art.55 seala que son personas todos los individuos de la especia humana, cualquiera que

56

sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdanse en chilenos y extranjeros.

Toda persona natural est dotada de un elemento que la teora jurdica denomina
personalidad. Consiste sta en la aptitud para ser titular o adquirir derechos, o para ser titular de
relaciones jurdicas.
La ley reconoce que tanto la persona jurdica como la natural estn dotadas de personalidad
por el slo hecho de existir, de manera que la personalidad es inseparable de la persona humana y
por ende irrenunciable.
Es cierto que en ocasiones la ley contiene una reglamentacin especial para ciertas personas,
en atencin a su edad, estirpe u otra razn, pero esta reglamentacin no constituye una vulneracin
de la personalidad de las mismas, o que tengan una capacidad disminuida o de otra naturaleza. Lo
que sucede es que el legislador pretende precisamente proteger a estas personas que se encuentran
en una situacin diferente.
Existencia de las personas naturales.
Existe en esta materia un doble tratamiento legal:
A.- Existencia natural, comienza con la concepcin o fecundacin y termina con el nacimiento.
B.- Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que podr ser legal o
presunta.
Existencia natural.
La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea sujeto de
derecho, ya que todava no es persona, y slo lo ser cuando nazca. Sin embargo la ley le protege en
dos aspectos:
Proteccin de la vida. Art.75 inc.1.
La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia, tomara todas las
medidas que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, a peticin de
cualquiera persona o de oficio, siempre que crea que de algn modo peligra.
Este articulo permite la intervencin del juez incluso de oficio, de lo que se desprende que
aqu no slo hay un inters particular comprometido. Esos son los hechos que dan origen a las
llamadas acciones populares.
Esta norma se encuentra en concordancia con los arts.85, 342 y 343 del CP. Estas normas
resguardan la vida de la criatura que esta por nacer cuando la madre ha sido condenada a la pena
capital, y sancionan el delito de aborto maliciosamente causado.
Tambin se resguarda la vida del que est por nacer con los descansos que establezca la ley
laboral para la mujer embarazada.
Proteccin de los derechos. art.77.
Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido
y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efectu.

57

Si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de

dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del art.74 inc.2
pasaran estos derechos a otras personas como si la criatura no hubiese existido jams.
Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo, pues desde que hay un principio de
existencia se entiende que la criatura existe, haba nacido y viva al momento de deferrsele los
derechos. A travs de esta ficcin se pretenden evitar los actos que terceros pudieran haber ejercido
sobre los derechos del no nacido, de manera que los actos ejecutados por estos terceros sern
inoponibles.
La ley, para completar la proteccin de los derechos eventuales del que est por nacer, prev
la designacin de un curador para ste. El art.343 se refiere a esto, sealando que se llaman
curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos
eventuales del que esta por nacer.
Algunos autores (Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos eventuales son
verdaderos derechos condicionales, donde la condicin consiste en que la criatura nazca y
constituya un principio de existencia, es decir, que viva.
Seran derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la condicin ella opera
con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento en que se defirieron los derechos.
Sin embargo, tal opinin no es compartida por cierto sector de la doctrina, argumentando
que la condicin constituye un elemento accidental del acto jurdico, y el nacimiento es mas que
eso. En base a ello parece mas conveniente la explicacin de la ficcin que nos entrega el legislador.
En realidad quien tiene un derecho eventual es aquel que adquirira el derecho si la persona no nace.
Rubn Galesio seala que incluso es incorrecto hablar de "derecho" eventual en favor de la
criatura que est por nacer, pues todo derecho requiere de un titular, una persona.

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Existencia legal.
El art.74 seala que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece
antes de estar separada completamente de su madre, o que no aya sobrevivido a la separacin un
instante siquiera, se reputara no haber existido jams.
No es lo mismo nacimiento que parto. ste ltimo trmino tiene mas bien un contenido
fisiolgico, mientras que el primero resulta de un contenido mas complejo.

El nacimiento.
Requisitos del nacimiento.
A.- Separacin del hijo y de la madre.
B.- Separacin completa de la madre. Existen a este respecto dos opiniones:
Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al exterior, aun cuando se
conserve unido a la placenta por el cordn umbilical. Lo importante es que tenga vida
fisiolgicamente independiente.
Para otros se requiere de la expulsin de la criatura del vientre materno y adems el corte del
cordn umbilical, puesto que slo con estas dos circunstancias habra separacin completa.
Se critica la ultima posicin arguyendo que con esa postura se deja al nacimiento como un
acto dependiente de la voluntad de un tercero, el que corta el cordn, siendo contraria a la naturaleza
del nacimiento como un acto esencialmente natural. Pese a esto ambas posturas tienen adeptos en la
doctrina.
C.- Que sobreviva un momento siquiera a la separacin.
El mismo art.74 inc.2 seala una serie de situaciones en que no se cumple con este
requisito, y en las que por ende no hay nacimiento:
1.- Cuando la criatura muere en el vientre materno.
2.- Cuando perece antes de estar separada completamente de la madre.
3.- Cuando no ha sobrevivido a la separacin ni un momento siquiera.
Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando la criatura ha
sobrevivido ala separacin un momento siquiera, se han planteado dos teoras:
a.- Teora de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una manifestacin de vida de cualquier
tipo, sean sonidos, movimientos, etc.
b.- Teora de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la aptitud de seguir viviendo
despus de nacida, es decir, que ella sea viable.
Para la determinacin de esta viabilidad algunos incluso exigen el transcurso de tiempo de

59

24 o 48 horas de sobrevivencia. En la novsima recopilacin se exiga un lapso de 48 horas, pero

Andrs Bello se separ de la doctrina espaola en esta materia, no estableciendo esta exigencia. La
doctrina en general asevera que nuestra legislacin exige una manifestacin de vida, lo que se podr
probar por los medios legales, o sea, la teora de la vitalidad.
Si al criatura sobrevivi a la separacin un momento siquiera fue persona, y por tanto pudo
adquirir y transmitir derechos.
Si la criatura no sobrevivi, no se produce tal efecto y, mas aun, se reputa no haber existido
jams. Esta criatura concebida pero que no sobrevivi no se inscribe en el Registro de Nacimientos
ni en el de Defunciones, sino que en un registro especial, mas bien estadstico, que lleva el Registro
Civil.
Para probar que una criatura sobrevivi un momento siquiera se puede recurrir a los medios
que estableci la ley, porque lo que se prueba es un hecho. Existe a este respecto el examen de
docimasia pulmonar hidrosttica.

La concepcin o fecundacin.
Esta expresin se tomo del derecho cannico (concepcin). Es difcil poder probar con
exactitud el momento en que se produce el proceso biolgico de la fecundacin. En todo caso a la
ley le interesa fijar la poca en que esto ocurre.
Para determinar la poca de la concepcin el cdigo recurre a una presuncin de derecho, en
el art.76, el que seala que de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la
siguiente regla:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento
ochenta das cabales, y no mas de trescientos, contados hacia atrs desde la medianoche en que
principie el da del nacimiento.
El hecho conocido aqu es el nacimiento, del cual se colige la poca de la concepcin. Es
ste un plazo de das cabales, no de meses, pues estos pueden variar en su nmero de das.
Como es una presuncin de derecho no admite prueba en contrario. En todo caso, en caso
de impugnacin de paternidad, se puede probar que no se tuvo acceso a la mujer durante el plazo
en que la ley presume que se produjo la concepcin (120 das).
Importancia del art.76
1 Para la determinacin de los derechos eventuales de la criatura que est por nacer.
1. Para determinar la legitimidad del hijo, puesto que ser hijo legtimo aquel concebido durante el
matrimonio verdadero de sus padres, incluso matrimonio putativo (arts.180, 179, 35 inc.1, 185
inc.1). A este respecto, el art.180 contiene dos tipos de presunciones, en el inc.1 una de derecho,
y en el 2 una simplemente legal.
2. Para determinar la filiacin legtima, porque el art.280 N 3 la utiliza para acreditar que la madre

60

y el presunto padre han convivido en el perodo en que se presume la concepcin.

La Muerte.
Art.78 y sgtes.
Extincin de las personas naturales.
La muerte es la cesacin de las funciones vitales del individuo. Su acaecimiento pone
termino a la persona, como seala el art.78.
La muerte puede ser:
a Muerte real. Cesacin de todos los fenmenos vitales, es un hecho jurdico, un hecho que
produce importantes consecuencias jurdicas.
b Muerte presunta.
c Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del ao 1943.
d Muerte clnica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de Noviembre de 1982,
referida a aquella circunstancia en que una persona es mantenida "viva" slo gracias a la
intervencin de aparatos especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones
vitales.
La muerte de una persona natural se acredita por medio del certificado de defuncin. Es la
ley del registro Civil la que reglamenta como se lleva a cabo esta inscripcin, en sus arts.26, 44 y
50, en la que debe consignarse incluso la hora en que se ha producido la muerte. El art.45 exige la
consignacin de la fecha y hora de la muerte en el registro de fallecimiento, esto, debido a la
importancia jurdica de este hecho.
Hasta antes de la ley 7612, exista en Chile la muerte civil, (arts.95 al 97). Era la muerte que
afectaba a las personas que haban hecho profesin solemne en una institucin monstica de la
iglesia catlica. Con esta opcin dejaba de ser sujeto de derechos.
Los comurientes.
El art.79 seala que si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento,
como un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden
en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos los casos como si dichas personas
hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.
Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho romano, lo que nos
merece algunos comentarios:
a Recibe aplicacin cuando dos o ms personas mueren en un mismo acontecimiento, de
manera que no es posible saber el orden de los fallecimientos, y no nicamente cuando
dos o ms personas mueren en un mismo hecho.
b La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se produzca en un
61

mismo lugar.
c Esta es una presuncin simplemente legal, de manera que es posible probar cual ha sido
el orden de las muertes.
d Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesin por causa de muerte, basta
observar el art.958.
Para que se aplique esta norma se requiere:
1.- Fallecimiento en un mismo momento, no es necesario que sea en un mismo lugar ni
acontecimiento.
2.- Vinculacin jurdica.
3.- No pueda precisarse el orden de los fallecimientos.
Presuncin de muerte por desaparecimiento.
La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto
de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El juez, partiendo de ciertos
antecedentes, presume la muerte de una persona.
El art.80 seala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido, ignorndose si
vive, y verificndose las condiciones que se expresan mas adelante.
Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma gradual la idea de
que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos hechos son:
- Que la persona ha desaparecido.
- Falta de noticias acerca de ella.
- Transcurso de cierto tiempo.
Hay tambin otros hechos que revisten un mayor grado de conviccin en cuanto a que la
persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.
La presuncin contenida en el art.80 es simplemente legal.
Intereses en juego.
Se sostiene, en doctrina, que los intereses que se tiende a resguardar son:
a.- Del ausente o desaparecido.
b.- De los terceros que tengan derecho a la sucesin de tal desaparecido o ausente.
c.- De la sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los bienes del desaparecido.
Estos intereses, su resguardo, son el objeto de la muerte presunta.
Para que tenga lugar la declaracin de muerte presunta, deben cumplirse ciertos requisitos:
1.- Que sea declarada por sentencia judicial.

62

2.- Que la declaracin se haga en conformidad a las disposiciones del procedimiento.

3.- Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su domicilio.
4.- Que no se tengan noticias de su existencia.
Declaracin de muerte presunta.
La declaracin de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga inters en
ella, segn el art.81 N 3. Se trata de un inters pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido.
Se hayan en tal situacin, por ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios,
etc. No se hayan en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden perfectamente dirigirse en
contra de los apoderados del ausente, o provocar el nombramiento de un curador.
Juez competente.
La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile. CC art.81 N1 y 151 COT. Si el desaparecido no ha tenido
domicilio en Chile, los jueces de este pas son incompetentes para declarar la presuncin de muerte
por desaparecimiento.
Procedimiento para declarar la muerte presunta.
Del art.81 desprendemos las siguientes reglas para la determinacin de la muerte presunta,
cuyo fin principal es garantir los intereses del ausente, poniendo en evidencia las circunstancias de
su desaparecimiento:
1.- Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido, y acreditando que se han
hecho las gestiones necesarias para ubicarlo. Dichas circunstancias pueden probarse por medio de la informacin de
testigos, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a peticin de cualquiera persona interesada, o del Defensor de

Ausentes, pueda decretar las medias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos si considera
que las pruebas rendidas son insatisfactorias. 81 N 1 y 4. Esta justificacin se realiza a travs del
procedimiento sumario.
2.- Entre tales pruebas, segn seala el N 2 del art.81, debe procederse a la citacin del desaparecido en el
Diario Oficial, que deber haberse repetido hasta por tres veces, corriendo ms de dos meses entre cada dos
citaciones. El nmero mximo de citaciones queda al arbitrio del interesado.
3.- Para ser declarada la muerte presunta debe ser odo el Defensor de Ausentes. Todo defensor pblico,
como es el de ausentes, tiene por misin velar por los intereses particulares de las personas que no pueden
ejercer todos sus derechos. No deben confundirse con el Ministerio Publico, cuya funcin es representar, a
travs de los fiscales, al inters general de la sociedad ante los tribunales.
4.- Todas las sentencias que se dicten en este asunto sern publicadas en el Diario Oficial, sean
interlocutorias o definitivas.
5.- Es requisito previo de la declaracin de muerte presunta que hayan transcurrido tres meses al menos
desde la ltima citacin. 81 N 3
6.- Se requiere del transcurso de cierto plazo mnimo desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron
del desaparecido. Se requiere que a lo menos hayan transcurrido cinco aos. Se discute si este plazo de
63

cinco aos se cuenta desde que las ltimas noticias son enviadas o desde que son recibidas:
A.- Luis Claro Solar estima desde la fecha de las ltimas noticias y no desde la que estas se reciben.
Esto, pues el da de las ultimas noticias, despus del cual no se volvi a saber mas del ausente, haba
constancia de su existencia, pero no habindose vuelto a saber de l principia la duda de que ste
vivo. El da que se reciban las noticias puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de
punto de partida.
B.- Somarriva opina distinto, fundado en dos razones:
a Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden.
b Por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en el punto que
examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes, los comentarios de Delvicourt, y ste
piensa que el plazo debe contarse desde el da en que las ultimas noticias han sido
recibidas.
El plazo de cinco aos basta que haya transcurrido cuando llega el momento de la
declaracin. Los trmites de la declaracin de muerte presunta pueden ser iniciados antes de los
cinco aos posteriores a la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la existencia del
desaparecido, porque la ley slo exige el transcurso del tiempo para la declaracin y autoriza aun la
entrega de los bienes inmediatamente de cumplidos los cinco aos desde el desaparecimiento en el
caso a que se refiere el N7 del art.81.
a.- El juez fijara como da presuntivo de la muerte, el ultimo da del primer bienio contado desde
la fecha de las ultimas noticias, y transcurridos cinco aos, desde la misma fecha, conceder la
posesin provisoria de los bienes del desaparecido a sus herederos presuntivos.
b.- Tanto la determinacin del patrimonio del ausente como los herederos que podrn sucederle,
se sujetara al da que se ha fijado como presuntivo de la muerte.
Casos especiales de muerte presunta.
1.- Art.80 N 7. Si despus que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino
otro peligro semejante, no se ha sabido de ella, y han transcurrido mas de cinco aos desde
entonces. Se deben practicar la justificacin y citaciones segn la regla general.
En este caso el juez fijara como da presuntivo de muerte el de la accin de guerra o peligro,
y si tal da no es enteramente determinado, adoptar un termino medio entre el principio y el fin de
la poca en que pudo ocurrir el suceso, concediendo inmediatamente la posesin definitiva de la
bienes del desaparecido.
2.- Art.80 N 8. Se reputa perdida toda nave o aeronave que no apareciese a los seis meses de la
fecha de las ultimas noticias que de ella se tuvieron.
Expirado este plazo, cualquiera que tenga inters en ello podr provocar la declaracin de
presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijara como da
presuntivo de la muerte en los mismos trminos del caso anterior, y de igual forma conceder de
inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.

64

3.- Art. 80 N 9. En caso de sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte
de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, puede solicitarse la declaracin
en trminos similares a los casos anteriores. La citacin se har por una vez en el diario Oficial, y
por dos veces en un diario de la localidad en que ocurri el desastre.
El juez fijara como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural, y
conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos, siendo de rigor or
al defensor de ausentes.
Inscripcin en el Registro Civil.
Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el libro de
defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaracin.
Art.5 N5 LRC. Si la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en juicio. Art.8 LRC.
Etapas de la muerte presunta.
Se distinguen tres perodos o etapas que son importantes para definir o determinar la suerte
de los bienes del ausente o desaparecido:
- Mera ausencia.
- Posesin provisoria.
- Posesin definitiva.
A.- Perodo de mera ausencia.
Aqu no existe una resolucin judicial que marque su inicio, sino que ste podr coincidir
con la fecha de las ultimas noticias y se prolonga hasta que se dicte el decreto de posesin provisoria
o definitiva segn sea el caso.
En este perodo predomina la idea de que el ausente est vivo. Tal es as que los bienes son
administrados por l o los mandatarios del ausente o sus representantes legales. Art.83
Este perodo termina por:
a.- Decreto de posesin provisoria.
b.-Decreto de posesin definitiva.
c.-Prueba de que el desaparecido vive.
d.- Prueba de la fecha exacta de la muerte.
B.- Perodo de posesin provisoria.
Comienza con la dictacin del decreto de posesin provisoria.
Este perodo se caracteriza porque existen iguales posibilidades de que el ausente exista
como de que est muerto. Es por ello que hay que resguardar tanto los intereses del ausente como
los de los herederos presuntivos o provisorios.

65

Los herederos presuntivos.

Son aquellos, testados o intestados, que lo eran al da presuntivo de la muerte. Art.85
Dictado el decreto de posesin provisoria los bienes del ausente van a pasar a los herederos
presuntivos, pero sujetos a una condicin resolutoria consistente en que aparezca el ausente o se
sepa con certeza la fecha de la muerte.
Es un dominio resoluble, ya que pudiera haber otros herederos que no lo fueran a la fecha de
la muerte presuntiva pero si en relacin a la real.
Obligaciones de estos herederos.
a.- Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o revisar, o rectificar con la misma
solemnidad el inventario que exista. 86
b.- Cada uno de los poseedores provisorios deber rendir caucin de conservacin y restitucin. 89
En todo caso el poseedor provisorio hace suyos los frutos e intereses. Si no hay herederos
presuntivos se nombrar un curador.
Efectos del decreto de posesin provisoria.
a.- Constituye a los herederos presuntivos en tales.
b.- Termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn cual
hubiera habido con el desaparecido. Art.84. No disuelve el matrimonio. Art.1764 N 2
c.- Se abre la sucesin y se procede a la apertura y publicacin del testamento si lo hubiere.
d.- Se emanciparn legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la patria potestad del ausente.
art.266 Ns 6 y 7
La posesin provisoria la ley slo la entrega a los herederos, no a los legatarios, y en caso de
no presentarse herederos el juez, a instancia de cualquiera persona interesada en ello o de oficio,
declarar yacente la herencia y le nombrar curador.
Disposicin de los bienes por los poseedores provisorios.
Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:
1.- Muebles. El art.88 incs.1 y 2 seala que se podr desde luego vender una parte de los muebles,
siempre que:
b.- El juez lo creyese conveniente, odo el defensor de ausentes.
c.- La venta se haga en publica subasta.
Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el transcurso del tiempo, o
bien cuando el desaparecido hubiere dejado deudas cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los
bienes muebles.
2.- Inmuebles. El legislador toma mayores precauciones. No pueden enajenarse ni hipotecarse sino
por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con
66

audiencia del defensor de ausentes. art.88 inc.2.

a.- Causa necesaria habra, por ejemplo, respecto de la parcela que no produce ni siquiera lo
suficiente para solventar los gastos de administracin y pago de contribuciones.
b.- Utilidad evidente existira, por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar una deuda del
ausente por cuyo motivo le tuvieren embargados bienes.
Representacin judicial de la sucesin.
Los poseedores provisorios representan a la sucesin en las acciones y defensas contra
terceros. 87
C.- Perodo de posesin definitiva.
Comienza con el decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son mayores que las de
ser encontrado con vida, de modo que puede concederse a los herederos presuntos pleno derecho de
goce y disposicin de los bienes del ausente, como si en realidad hubiera muerto.
El decreto de posesin definitiva debe inscribirse en el registro Conservatorio que
corresponda al ultimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, es decir, el del lugar
en que se decreto la muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros.
Procedencia.
1 - La regla general esta contenida en el art.82, segn el cual el juez conceder la posesin
definitiva en lugar de la provisoria cumplidos diez aos desde las ultimas noticias, cualquiera que
fuese la edad del desaparecido si viviese a la expiracin de los diez aos.
1. - Excepcionalmente el juez conceder de inmediato el decreto de posesin definitiva cuando:
a.- Cumplidos cinco aos desde la fecha de las ultimas noticias, se probare que han transcurrido
setenta desde el nacimiento del desaparecido. 82
b.- Inmediatamente despus de transcurridos cinco aos desde la fecha de la batalla o peligro en que
se encontr la persona desaparecida, sin haber sabida mas de su existencia, art.81 N7
c.- Despus de seis meses de la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la nave o aeronave
perdida. art.81 N 8
d.- En los casos de sismos y catstrofes. Art.81 N 9
Quienes pueden pedirla.
Los autores desprenden del art.91 que pueden pedirla:
- Fideicomisarios de bienes usufructuados o posedos fiduciariamente por el desaparecido.
- Los legatarios.
- En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte del desaparecido.

67

Inscripcin del decreto de posesin definitiva.

Debe inscribirse en el Registro Conservatorio que corresponde al ultimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, o sea, donde se declar la muerte presunta. Si no se inscribe es
inoponible frente a terceros.
Efectos del decreto.
1 Disolucin del matrimonio. Art.38 LMC y 82 CC
1. Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte del
desaparecido pueden hacerlos valer como en el caso de la verdadera muerte. 91
2. Se abre la sucesin del desaparecido, en el caso que no hubiere precedido posesin provisoria de
los bienes.
3. Se produce la cancelacin de las cauciones y cesacin de restricciones. 90 inc.1 y 2
4. Se procede a la particin de bienes conforme a las reglas generales.

68

Prueba contraria a la presuncin de muerte.

En conformidad al articulo 92, se aplican a esta materia las normas generales sobre
presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba, quien reclama un derecho para cuya existencia
se requiere que el desaparecido haya muerto en fecha distinta a la fijada como da presuntivo de la
muerte, deber probarlo.
Rescisin del decreto de posesin definitiva.
El art.93 se refiere a esto, sealando que podr rescindirse a favor del desaparecido si
reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por
matrimonio contrado en la misma poca.
El CC habla aqu de rescisin, lo que no es muy correcto pues tal terminologa es propia de
la nulidad relativa, la cual requiere de un vicio originario que anule el decreto, y en realidad el
legislador se funda en hechos que hacen caer la presuncin.
Lo que el art.93 seala es, simplemente, que los efectos del decreto de posesin definitiva
cesan en beneficio de las personas que se expresan. Por ello se dice que lo correcto seria hablar de
revocacin, ya que el decreto se deja sin efecto.
Casos en que opera.
a.- Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido.
b.- Si se tuvieren noticias exactas de su muerte.
c.- Si reapareciere.
Personas en favor de las cuales puede rescindirse.
a.- En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que estn en juego.
b.- En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Concordando esta norma con el
1182, resulta que deben excluirse los ascendientes legtimos y los padres naturales, pues es
imposible adquirirlos durante el desaparecimiento, seria necesario nacer de nuevo.
c.- En favor del cnyuge por matrimonio contrado en la poca del desaparecimiento. Se trata de
una persona con la que el desaparecido contrajo matrimonio durante la poca de su ausencia, porque
sus derechos, sin duda, no fueron considerados en el decreto.
Tiempo para pedir la rescisin. art.94
a.- El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o en que haga constar su
existencia. 94 N 1
b.- Las dems personas no pueden pedirlo sino dentro de los respectivos plazos de prescripcin,
contados desde la fecha de la verdadera muerte. 94 N 2
Efectos de la rescisin.
a.- El beneficio de la rescisin aprovecha solamente las personas que por sentencia judicial la
obtuvieron. 94 N 3
69

b.- Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones,
hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente sobre ellos. 94 N 4
c.- Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueos de los bienes, no responden
siquiera de la culpa lata.
d.- Para toda restitucin los poseedores sern considerados como de buena fe. 94 N 5. Esto porque:
d.1.- Pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que deban responder, a menos que
se les pruebe dolo.
d.2.- No deben devolver el precio que hubieren percibido por la enajenacin de los bienes.
d.3.- Tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y tiles conforme a las normas de la
prestaciones mutuas.
d.4.- No tienen obligacin de restituir los frutos.
Cabe sealar a este respecto la presuncin de derecho de mala fe del art.94 N 6, consistente
en haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido, o su existencia.
e.- La sentencia que rescinde la declaracin de muerte presunta debe anotarse como subscripcin, al
margen de la partida que corresponda. De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.

ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Con la revolucin francesa comienza a hacerse conocido el humanismo. La revolucin
francesa valoriza al individuo en una concepcin individualista.
El ser humano por ser tal llega a este mundo con un nmero de derechos. Se entiende
siempre que los atributos del hombre son bienes extrapatrimoniales no son susceptibles de
considerarse en el patrimonio ej. : el estado civil.
Estn fuera del patrimonio, sin perjuicio de que cuando se perjudica o lesiona uno estos
derechos se pueden pedir la indemnizacin aqu adquiere carcter patrimonial.
Estos son los siguientes:
1.-Nombre
2.-Nacionalidad
3.-Capacidad
4.-Patrimonio
5.-Domicilio
6.-Estado Civil
7.-Otros Derechos Inherentes A La Personalidad.

70

EL NOMBRE.

Concepto:
Es la designacin que se utiliza para individualizar a una persona en la vida social y
jurdica.
El nombre est constituido por dos elementos.
1.- Pronombre: que nosotros entendemos como el nombre propiamente tal. Ej Nidia.
Este sirve para designar a una persona dentro de un grupo familiar, mi nombre me
individualiza dentro de la familia Chijani.
2.- Nombre patronmico: Es el apellido, indica el grupo familiar al que pertenece.
Estos dos nombres y apellido individualizan a una persona.
El conjunto de ambos nombres individualizan a una persona dentro de un grupo social.
El cdigo civil no reglamenta el nombre, pero hay numerosas disposiciones que se
refieren al nombre y apellido, art. 1037 N 2 c.c., art. 103 c.c.
El cdigo parte de la base de que la persona tiene nombre y apellido.
Se puede contraer matrimonio por medio de un mandato, el que debe indicar nombre y
apellido del que se va a casar.
De esto resumimos que el cdigo no reglamenta el nombre, pero se da por entendido que
las personas tienen nombre y apellido.
La ley de registro civil en su art. 31 N 3 indica que las partidas de nacimiento deben
contener el nombre y apellido del recin nacido. El N 4 del mismo art. Dispone que la
inscripcin contendr el nombre y apellido de los padres.
El cdigo peal en su art. 214 castiga al que usurpare el nombre de otro. El art. 468 del
mismo cdigo sanciona al que defrauda a otro por nombre que no es suyo.
El nombre desde un punto de vista jurdico es:
a.- extrapatrimonial
b.- imprescriptible
c.- irrenunciable.
d.- Intransmisible
e.- Intransferible
f.- Inmutable
La forma de constituir el nombre en Chile tiene su origen en la filiacin.
El nombre lo asignan los padres y los apellidos son los del padre y madre.
Entonces el primer apellido de la criatura es el padre y el segundo el de la madre. Pero as
no es en todas partes del mundo, por ejemplo en EE.UU. legalmente se usa un solo apellido,
igualmente en Argentina. En EE.UU. para evitar confusiones se utiliza el apellido de la madre

71

que se coloca antes del apellido del padre, pero el que vale es el del padre, igualmente en
Francia.
La mujer en Chile cuando contrae matrimonio arrastra la forma de pero legalmente no
es as.
En Francia la mujer pierde el apellido al contraer el matrimonio pierde su apellido.
El Adoptado:
En Chile hay dos tipos de adopciones:
1.-La antigua ley 7613 esta ley se otorga al adoptado el derecho de usar el apellido del o los
adoptantes debe manifestarlo aqu puede no usar sus apellidos.
2.-En la adopcin plena pasa a ser hijo legitimo de las personas y usa el apellido de los padres
adoptivos, pasa a ser hijo.
El hijo de filiacin matrimonial se pone el nombre del que requiere la inscripcin, a
cambio tiene que usar el apellido del padre y de la madre.
En la filiacin no matrimonial el nio levar el nombre de la persona que solicito la
inscripcin y el apellido del que lo reconoce como hijo. Si la madre no lo reconoce como hijo y
en la certificacin del mdico y la partera dejaron constancia, se pone el nombre de la madre para
evitar la desligacin de la madre de una u otra manera.
Casos de nombres ridculos
Leer el art. 31 de la ley de registro civil inc. 3. Si se inscribe con un nombre ridculo el
oficial del registro civil si se opone y si el padre insiste se envan los antecedentes al juez.
Cambio de Nombre: Ley 17.334, esta ley autoriza a cambiar nombres y apellidos de las personas
en los casos que seala.
1.- Por una sola vez
a.- Cuando menoscaba la persona, moral o materialmente.
b.- cuando la persona ha sido conocida con nombres y apellidos distintos por ms de cinco aos.
c.- Casos de filiacin no matrimonial o cuando no se ha determinado la filiacin. Cuando
hubiere sido inscrito con un solo apellido o para cambiar uno de los dos.
d.- Cuando ha sido conocido por uno de sus nombres propios y pide que se borre n los no usados.
e.- Se puede pedir agregar la traduccin cuando el apellido es extranjero o cuando el apellido
extranjero es imposible escriturarlo o impronunciable.
Procedimiento.
a.- Puede pedirlo el afectado, y si es menor de edad puede pedirlo su representante legal. Si no
tiene representante legal lo puede pedir un familiar como por ejemplo el to pero con or al
menor.

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Juez Competente:
El juez de letras del domicilio del solicitante.
La solicitud se debe publicar en el diario oficial la cual es gratuita. Despus de la
publicacin hay 30 das para oponerse. Cualquiera que tenga inters pecuniario el oponente
llegar conjuntamente con su oposicin los antecedentes de la justificacin y el juez proceder
sin forma de juicio apreciando la prueba en conciencia.
Inc. 7 inc. Del art. 2 de la ley de la ley 17.344 no permite el cambio de nombre a las
personas que se encuentre actualmente procesados o hayan sido condenados por delito que
merezca plena aflictiva.
Cuando se trata de suprimir uno de los nombres que no se usan no es necesaria la
publicacin.
La sentencia que otorga el cambio de nombre debe suscribirse en el certificado de
inscripcin.
Los extranjeros se inscriben en la primera seccin del registro civil de Santiago.
El art. 4 en su inc. 2 seala que el cambio de apellido no podr hacerse extensivo a los
padres del solicitante, y no altera a la filiacin pero alcanzar a sus descendientes legtimos
sujetos a patria potestad, y tambin a los dems descendientes que consientan en ella. Si el
solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad, deber pedir tambin, en el mismo
acto en que solicite el cambio de apellido, la modificacin pertinente en su partida de matrimonio
y en las partidas del nacimiento de sus hijos.
El Seudnimo:
El nombre imaginario que adopta una persona para esconder su verdadera personalidad o
para caracterizar en persona una actividad determinada como por ejemplo en la poesa el autor es
ms conocido por su seudnimo que por su nombre propio.
El c.c. no reglamenta el seudnimo pero en el apndice la ley de propiedad intelectual
habla del seudnimo en el art. 5 y 8 y se refiere al seudnimo tambin en l art. 14 N 8 de la
misma ley.
El nombre comercial es la denominacin bajo la cual una persona ejerce el comercio.
Cuando una persona es sociedad, el nombre comercial se denomina razn social, no debiendo
confundirse el nombre comercial con el nombre del establecimiento.

LA NACIONALIDAD
La nacionalidad es el vnculo jurdico que liga a una persona con un estado
determinado.
Este vnculo acarrea derechos y obligaciones recprocos entre el estado y sus
nacionales. As el estado debe a sus nacionales la proteccin de sus leyes y de sus magistrados,
les reconoce ciertos derechos civiles y polticos y se encarga de hacerlos respetar. Por su parte el
estado tiene el derecho de exigir a sus nacionales la observancia (acatamiento) rigurosa de sus
leyes, de gobernar por estas leyes su capacidad, sus relaciones de familia y castigarlos por las
infracciones que hayan cometido a la distancia, como tambin obligarlos a participar en cargos
pblicos y en la defensa de su territorio.

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1.- Reglas fundamentales del derecho internacional en materia de nacionalidad:

a.- La nacionalidad no se impone, el estado no puede prohibir a sus nacionales la renuncia, bajo
algunas condiciones de la nacionalidad de origen o de eleccin. Cumpliendo ciertos requisitos
cualquier individuo puede renunciar a su nacionalidad.
b.- Todo individuo debe tener una nacionalidad, al efecto los individuos que legalmente carecen
de patria como por ejemplo los que han perdido la primitiva nacionalidad sin adquirir una nueva
son denominados en el derecho internacional como APATRIDAS (sin patria). Para salvar el
problema que estos individuos representan, el derecho internacional ha elegido aplicarles a estas
personas la ley del ltimo pas al que han pertenecido o la ley del domicilio, o la ley de la
residencia.
c.- Nadie puede tener ms de una nacionalidad, aun cuando sta regla tiene importantes
excepciones. La antigua regla de que nadie puede tener ms de una nacionalidad se fundamenta
diciendo que la nacionalidad impone ciertos deberes, y como los intereses de los estados pueden
encontrarse en oposicin los deberes de los sbditos de distintos estados pueden verse opuestos
entre s.
La doble o mltiple nacionalidad existe especialmente por la diferencia de
legislacin, por ejemplo un hijo de alemanes nacido en Chile es alemn porque de acuerdo a la
ley alemana los hijos de padres alemanes siguen la nacionalidad de stos; pero es tambin
chileno porque salvo algunas excepciones lo es todo individuo nacido en el territorio de Chile.
Sin embargo, estas personas pueden hacer una nacionalidad que ser normalmente la que
determine el derecho internacional.

2.- Nacionalidad de origen y de eleccin:

La nacionalidad depende del nacimiento y de la eleccin. La nacionalidad por
nacimiento llamada de origen se adquiere por el hecho de nacer y a ella permanece ligada la
persona mientras no adquiera otra.
La nacionalidad de eleccin es la que obtiene un individuo mediante la
naturalizacin o nacionalizacin.

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3.- Sistemas para determinar la nacionalidad de origen:

El derecho comparado admite tres sistemas para determinar la nacionalidad de
origen y estos sistemas son: Jus Sanguinis; Jus Soli; Sistema mixto.
De acuerdo al sistema del JUS SANGUINIS que viene del derecho romano, es
nacional de un estado el individuo cuyos padres son nacionales de ese estado, aunque aquel haya
nacido en el extranjero.
Segn el sistema del JUS SOLI que se remonta a la poca feudal, es nacional de
un estado todo individuo nacido dentro del territorio de ese estado aun cuando lo padres sean
extranjeros.
Como uno y otro sistema ofrecen inconvenientes, las mayoras de las legislaciones
los combinan mediante un sistema mixto primando el jus Sanguinis en las legislaciones europeas
y el jus Soli en las legislaciones de pases americanos.
4.- Adquisicin de la nacionalidad chilena: (Artculo 10 constitucin).
Son Chilenos:
1 Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes, todos
los que, sin embrago, podrn optar por la nacionalidad chilena;
2 Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallndose cualquiera de
estos en actual servicio de la repblica, quienes se considerarn para todos los efectos como
nacidos en el territorio chileno;
3 Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el solo hecho de
avecindarse por ms de un ao en Chile;
4 Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley, renunciando
expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigir esta renuncia a los nacidos en pas
extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda este mismo beneficio a los
chilenos.
Los nacionalizados en conformidad a ste nmero tendrn opcin a cargos
pblicos de eleccin popular solo despus de cinco aos de estar en posesin de sus cartas de
nacionalizacin, y

75

5 Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley. La ley reglamentar los
procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena, de otorgamiento, de negativa y
cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y la formacin de un registro de todos estos actos.
5.- Perdidas de la nacionalidad chilena: (Artculo 11 de la constitucin)
La nacionalidad chilena se pierde:
1 Por nacionalizacin en pas extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos comprendidos en
los nmeros 1, 2 y 3 del artculo 10 que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su
nacionalidad chilena y de acuerdo con lo establecido en el nmero 4 del mismo artculo.
La causal de prdida de la nacionalidad chilena sealada precedentemente no
regir respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones constitucionales, legales o
administrativas del estado en cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera como
condicin de su permanencia en l o de igualdad jurdica en el ejercicio de los derechos civiles
con los nacionales del respectivo pas;
2 Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra exterior a
enemigos de Chile o de sus aliados;
3 Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses
esenciales y permanentes del estado, as considerados por ley aprobada con qurum calificado.
En estos procesos, los hechos se apreciarn siempre en conciencia;
4 Por cancelacin de la carta de nacionalizacin, y
5 Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia. Los que hubieren perdido la
nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en ste artculo, solo podrn ser
habilitados por ley.
6.- Los extranjeros en la legislacin chilena:
El artculo 56 del cdigo civil despus de decir que son chilenos los que la
constitucin poltica del estado declara tales, agrega: Los Dems son extranjeros. As entra en
sta clasificacin no solo los nacionales de otro estado sino tambin los chilenos de origen o
naturalizados que han perdido la nacionalidad y todos aquellos que carecen de una nacionalidad
determinada.

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Para estudiar la situacin de los extranjeros en Chile distinguiremos entre los

derechos pblicos o polticos y derechos privados o civiles:
a.- Derechos privados o civiles:
El cdigo civil consagra un amplio principio de igualdad entre chilenos y
extranjeros y es as como se seala en su artculo 57 que La ley no reconoce diferencia entre
chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla ste
cdigo.
Excepciones a la regla de igualdad civil entre el chileno y el extranjero:
Podemos decir que casi no hay diferencia de ninguna especie entre el chileno y el
extranjero, pues las que se han establecido son pocas, y se fundan ms en el domicilio que en la
nacionalidad. Veamos algunas de importancia:
-

Se prohibe ser testigo de un testamento al extranjero no domiciliado (artculo 1012 cdigo

civil). Y esto tiene su razn, porque llegado el caso, sera difcil obtener la comparecencia de
ese extranjero.

En la sucesin ab intestato de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro pas,

solo los chilenos que tienen inters en esa sucesin pueden invocar los derechos que les
corresponderan segn la ley patria y solicitar que se les adjudique en los bienes del difunto,
existentes en Chile, todo lo que les cabe en la sucesin de ste; los extranjeros, domiciliados
o no en nuestro territorio, solo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del pas
en que se abre la sucesin y no tienen preferencia sobre los bienes del causante situados en
Chile. As se desprende del artculo 998 del cdigo civil.

La ley de pesca seala los antecedentes que deben presentar en su solicitud las personas
interesadas en obtener una autorizacin de pesca, y declara que en el caso de ser el solicitante
una persona natural, deber ser chileno o extranjero que cuente con autorizacin de
permanencia definitiva en el pas. Si el solicitante es una persona jurdica, deber estar
constituida legalmente en Chile. En caso de haber en ella participacin de capital extranjero,
ha de acreditar cuando corresponda el hecho de haber sido autorizada previamente la
inversin, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. (Texto refundido, coordinado y
sistematizado de la ley general de pesca y acuicultura, fijada por el decreto N 430, de 1991
del ministerio de economa, fomento y reconstruccin, publicado en el diario oficial de 21 de
Enero de 1992, artculo 16 y 17).

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Por razones de inters y seguridad nacional hay tierras, bienes races, cuyo dominio, posesin
y derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos, particularmente tratndose de tierras
situadas en zonas fronterizas o a cierta distancia de la costa. Sin embargo, por excepcin, la
ley autoriza en casos taxativos que extranjeros domiciliados pueden acceder a esos bienes. Al
respecto la normativa se encuentra en el D.L. N 1939, de 1977 que establece normas sobre
adquisicin, administracin y disposicin de bienes del estado (artculo 6 y 7), publicado en
el diario oficial de 10 de noviembre de 1977. En esta materia hay normas especiales sobre
bienes races situados en determinadas reas de la comuna de Arica, que favorecen a las
personas naturales y jurdicas de pases limtrofes; se encuentra establecidas en la ley N
19.420, de 23 de octubre de 1995, sobre incentivos para el desarrollo econmico de las
provincias de Arica y Parinacota (artculo 19 a 23).

LA CAPACIDAD
Todos tenemos la facultad como por ejemplo de hacer cosas o como tambin recibir una
herencia, nombrar mandatarios, etc.
Capacidad es la facultad legal para adquirir derechos y poder ejercerlos.
a.- capacidad de Goce: Es la facultad para adquirir derechos.
b.- capacidad de ejercicio: Es la facultad para ejercer los derechos por s mismo.
Se puede tener capacidad de goce pero muchas veces no se tiene la capacidad de
ejercicio.
La capacidad de goce esa jams falta, ejemplo adquirir derechos y esta es la capacidad
que es atributo de la personalidad.
Capacidad de goce es inherente al ser humano, la de ejercicio no es propia de todo ser
humano.
Hay personas que el legislador las considera como no habilitadas para ejercer derechos y
a estos los protege, como por ejemplo los impberes, los dementes, los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito(la muda que da a luz un hijo), los incapaces como el menor
de 18 aos, y el sujeto a interdiccin.
Presuncin: El art. 1446 c.c. presume que toda persona es capaz excepto aquellas personas que
son por las leyes incapaces. Esta es la regla general en la capacidad.
Clases de incapacidad: El art. 1447 del c.c. nos seala dos casos de incapacidad.
a.- Incapacidad absoluta: No pueden actuar personalmente bajo ningn respecto, necesitan para
actuar en la vida jurdica de su representante legal que lo designa la ley y no el incapaz.
Son absolutamente incapaces:
- Demente: individuo privado de razn que no es capaz de discernir.
- Impber: Son absolutamente incapaces. Excepcin puede adquirir la posesin de los muebles.

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Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

b.- Incapacidad Relativa: Menor de 18 aos y mayor de 12 aos en el caso de las mujeres y de 14
aos en el caso de los varones.
Tienen la ventaja de que pueden actuar ellos mismos pero solamente autorizada, ejemplo
hay casos en que el nio puede actuar sin necesidad de autorizacin de representante como por
ejemplo yo le doy un mandato a un nio de 15 aos para que me venda la casa y esto es
totalmente vlido.
El disipador es el que manifiesta totalmente actos de imprudencia malgastando su dinero.
Los representantes legales que representan a estos incapaces estn sealados en el art. 43
c.c. Son representantes legales de una persona el padre o la madre , el adoptante y su tutor.
EL DOMICILIO

Toda persona tiene un domicilio.

Concepto:
Es el asiento jurdico de una persona para el ejercicio de sus derechos como para
cumplir con sus obligaciones.
-Art.59. : es la residencia acompaada real o presuntivamente con el animo de permanecer en
ella.
-Art.60. : habla de domicilio poltico y es el relativo al territorio en general,
A.- Domicilio civil y Domicilio poltico
El domicilio poltico seala la relacin del individuo con el territorio. El domicilio
politizo trae como consecuencia el art.14 C.C la ley es obligatoria para todos los habitantes de
la repblica, incluso los extranjeros.
El domicilio civil es el relativo a una parte determinada del territorio del estado.
Es una singularizacin de un territorio politizo ,por eso el que tiene el domicilio civil
tiene el domicilio poltico.
La definicin del art. 59 del C.C corresponde al domicilio civil del que se desprende 2
elementos:
- De hecho, que consistente en la residencia
- De carcter Jurdico, que es el nimo de permanecer en esa residencia.
B.- Domicilio general y Especial
El domicilio general es el que tiene una persona para todas sus actividades jurdicas.
El domicilio especial, es el que se refiere solo a ciertos negocios o actividades. Los art.
2350 del C.C y el 49 del C.P.C se refieren al domicilio especial.
C.- Domicilio Legal, Convencional y Real.

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El domicilio legal es el impuesto por la ley a ciertas personas ej.: el caso de los hijos
sujetos a patria potestad siguen el domicilio del padre, el pupilo sujeto a interdiccin tiene el
domicilio de su tutor o curador, art. 52 del C.C.; los sacerdotes tienen el domicilio de su
parroquia, art. 66 C.C , el juez tiene el domicilio donde ejerce sus funciones , Art. 311 del C.O.T
.
El domicilio convencional, segn el art. 69 es el que se fija en un contrato si el
tipo con el que se contrata no es del mismo domicilio del otro contratante. Este domicilio no
puede cambiarse por que es parte de la convencin y por lo tanto est sujeto al rigor del art.
1545 C.C.
El art. 1589 del C.C pone en prctica lo que estamos diciendo, la idea es que si yo tengo
que pagarle a Pedro de nada me sirve cambiarme de domicilio, si me cambio rige el antiguo . Si
es que no se cambia por las partes.
El domicilio real es donde materialmente tiene el asiento de sus negocios, toma el nombre
de domicilio voluntario y este domicilio calza justamente con el art. 59 del C.C.
El art. 67 del C.C permite la existencia de varios domicilios.
Presuncin de domicilio
El art. 67 permite que una persona tenga varios domicilios esto es muy vlido para las
personas jurdicas, como por ej.: los bancos que hay en Chile; tambin se da en las personas
naturales como por ej.: los estudiantes que van a estudiar a otros lugares.
Conceptos.
Hay tres conceptos que se confundes y que es necesario precisar, y que tienen mas importancia
en materia procesal. (Domicilio, residencia, habitacin o morada).
a.- Habitacin: relacin de hecho donde generalmente la persona duerme y permanece. Esta
relacin puede ser accidental por ej.: un; o transitorio como los vendedores. Alojar en la casa del
compadre es habitacin.
b.- Residencia: tiene carcter de permanente, es una idea ms estable. El art67 del C.C dice que
la residencia hace las veces de domicilio. Domicilio es la intencin de permanecer en una
residencia como asiento estable.
El C.P.C. hace esta diferencia y tiene importancia para el caso de la notificacin.
Presunciones.
1.- Presunciones positivas.
a.- El art. 64 donde se seala que tiene domicilio una determinada persona esto es para la persona
que abre tienda, taller etc. En una ciudad. Esto es permanencia ms nimo.
b.- abrir taller, fbrica o botica es una presuncin de que se quiere vivir all.
c.- Aceptar un cargo de edil, etc.
2.- Presuncin negativa: El art. 65 establece que no se tiene domicilio en ese lugar. (Leer).

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Importancia del domicilio.

a.- Fija el lugar donde la persona ejerce sus derechos y cumple sus obligaciones art. 1587 y 1588
c.c. Ejemplo el pago de dinero se hace en el domicilio del deudor;
b.- Para fijar el lugar de la sucesin.
c.- En materia procesal determina la competencia del tribunal. Art. 134 cot. El domicilio del
demandado o interesado en el caso de ala jurisdiccin voluntaria.
d.- para el caso del matrimonio fija la competencia del oficial del registro civil de uno de los
cnyuges.
e.- Inscripciones en el registro de bienes races y registro civil, es el domicilio de los bienes o de
las personas respectivamente.
f.- las pocas restricciones que hay para los extranjeros se aplica para los extranjeros que no tiene
domicilio en Chile, esto es en el caso del testamento para los casos de sucesin. Se le exige que
tenga domicilio en el lugar.

ESTADO CIVIL
El art. 304 c.c. lo define: El estado civil es la calidad de un individuo en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Esta es una mala definicin porque parece que se est definiendo la capacidad en lugar
del estado civil.
En doctrina se define el estado civil como la calidad permanente que un individuo ocupa
en la sociedad derivada de sus relaciones de familia. Esta definicin sugiere comentarios, cuando
se ocupa la expresin calidad permanente, se deber usar la expresin fija.
Caractersticas del Estado Civil.
a.- Todo individuo debe tener un estado civil o tiene un estado civil, por ser un atributo de la
personalidad nace con el estado civil.
b.- El estado civil es un estado indivisible respecto de una relacin de familia, eres por ejemplo
hijo de filiacin matrimonial o de filiacin no matrimonial, pero no puedes tener las dos
filiaciones a la vez. Pero si se puede ser soltero de filiacin no matrimonial.
c.- Da origen a derechos y obligaciones, por ejemplo la obligacin de alimentos del art. 321 c.c.
d.- El estado civil influye en la capacidad de las personas. La ley 18802 equipara la capacidad
entre las persona hombre y mujer, pero dejan algunas diferencias como por ejemplo el usufructo.
e.- El estado civil es de orden pblico, por ser de orden publico escapan a la autonoma de la
voluntad, puede nacer de un acto voluntario pero sus efectos son de orden pblico. No pueden
cambiar sus obligaciones, no pueden ir en contra de la ley, art. 1717 c.c.
f.- El estado civil es personalsimo por eso que en materia de estado civil no cabe la
representacin legal, solo cabe la voluntaria, porque si se diera lugar a la representacin legal el
padre podra casar al hijo o el curador al pupilo, distinto es que se case con mandato, esto es para
casarse con determinada persona no puede haber un poder, por ejemplo para que yo designe a
otro que busque mujer.

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Otra consideracin de que sea personalsimo est en el art. 2450 c.c. (transaccin) sobre
el estado civil de las personas no se puede transigir.
Fuentes del Estado civil.
Las fuentes es de donde nace el estado civil.
Estn constituidas por hechos jurdicos, actos jurdicos y sentencias judiciales.
a.- Hechos jurdicos: El nacimiento, la muerte, la edad de un apersona. Son independientes de la
voluntad, en este caso no es la ley la que confiere la calidad de estado civil.
b.- Acto jurdico: El matrimonio es un acto jurdico voluntario.
c.- La sentencia judicial: Por ejemplo la que declara nulo el matrimonio; la que declara la
filiacin no matrimonial de un nio; el marido y mujer no son parientes, sin embargo el embargo
matrimonio da origen al tejido del parentesco.
Familia y parentesco.
Las relaciones de matrimonio y familia dan origen al parentesco.
Familia es el conjunto de personas unidas por lasos de parentesco o matrimonio.
El parentesco no nace del matrimonio sino de la ley que da al adoptado el carcter de
hijo.
El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad.
A.- Por Consanguinidad: dos o mas personas descienden de un tronco comn , por ej: hermanos,
primos.
B.- Por Afinidad: es el parentesco que existe entre una persona que esta casada o a estado casada
y los consanguneos legtimos del otro cnyuge, art. 31C.C.
Lnea y Grado en el Parentesco.
Lnea : serie de parientes que descienden unos de otros, por ej. el abuelo , el padre , el
hijo , el nieto , el bisnieto. Son parientes en una lnea y esa lnea es recta y consanguneos . El
abuelo ,padre, hijo , nieto, son parientes consanguneos en lnea recta .
Lnea colateral , descienden de un tronco comn pero no descienden unos de otros, ej. los
primos son parientes consanguneos en lnea colateral.
Grado : es el numero de generaciones que separan a dos parientes, as por ej. con mi padre estoy
separado por un grado , por eso soy pariente en un grado con el, con mi abuelo en dos grados y
consanguneos en lnea recta .
Para medir los grados en la lnea colateral se sube al tronco comn y se desciende hasta el
pariente.
La ley no dice hasta que grado hay parentesco, por eso tiene que haber grado de
parientes para esto se usa el caso de la herencia art. 992 C.C. es hasta el sexto grado en los
colaterales.

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En el caso del parentesco por afinidad, los parientes se cuentan por los grados del
cnyuge. Por ej. Yo con mi cuada tengo parentesco en segundo grado por afinidad.
En nuestra legislacin desapareci el parentesco legitimo e ilegitimo, hoy se habla de
parentesco de filiacin matrimonial y no matrimonial.
Importancia del parentesco.
A.- Derechos y obligaciones entre padre e hijo
B.- El deber de alimentos hace la obligacin de alimentos del cnyuge , marido y mujer se deben
alimentos recprocamente. Art.331 C.C.
C.- Parentesco determina quienes son llamados a la guarda de una persona . Art. 367 c.c y son
todos parientes.
D.- Importancia en materia sucesoria.
Art. 989 C.C y sgte. Una persona puede fallecer con o sin testamento la ley reparte los
bienes a los parientes. Si muere testado
solo dispone de la cuarta parte de la herencia, las
otras 3 partes son de los parientes.
E.- El parentesco fija algunos impedimentos de los matrimonios, art. 5 ley de matrimonio civil.
F.- Importancia para el ascenso en el matrimonio esto es la autorizacin que se da al menor de
edad para contraer matrimonio.
G.- Aparece el parentesco en varias partes de varias maneras en cdigo civil, art.1411 c.c. y art.
1061, invalida las disposiciones testamentarias en favor de un pariente del notario.
Art. 13 C. penal, art.489 C. penal excusa legal absolutoria , art. 16 n4 C. penal .

Prueba del estado civil.

Art.304 a 320 C.C. Hay normas para probar el estado civil, como se prueba que uno es
padre o que uno es hijo.
Partida : correspondiente en registro civil es la prueba plena.
El registro civil tiene tres libros, de nacimiento, de matrimonio y de defuncin.
Es la partida la que acredita el estado civil y para esto existe el certificado que deja
constancia de la partida.
Las partidas son fundamental, de nacimiento, muerte y matrimonio.
Partida de registro civil: prueba los hechos constitutivos de un estado civil para demostrar que
estoy casado o tengo un hijo exhibo el certificado de nacimiento o libreta de matrimonio.
Acreditacin de hijo de filiacin matrimonial: 2 formas, certificados de nacimiento de
hijo y libreta de matrimonio.

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Para acreditar parentesco hay que constatar varias partidas que van configurando el
parentesco.
La ley de registro civil seala que los certificados tienen todos el carcter de instrumento
publico y esto en relacin con el art. 1699del C.C.
Art. 307 permite rechazar una partida aun cuando esta sea autentica fundado en que la
partida es de una persona distinta de aquella contra la cual se hace valer cuando se refiere a otra
persona.
Art. 308 sirve para juicios de nulidad de matrimonio el oficial de registro civil
Dice que tal y tal persona dijeron esto y esto. Pero esta nota del oficial del registro civil no
acredita que lo dicho por tal y tal persona sea efectivamente cierto.

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Medios supletorios de prueba del estado civil.

Estos suplen la ausencia de los otros medios como las pruebas suplen las partidas.
La ley dice que faltando la partida el estado civil puede probarse por:
A.- Otros documentos autnticos.
Art. 1699 dice publico o autentico la primera idea que cuando la ley dice autentico se
entiende por publico.
Ducci dice que la doctrina o jurisprudencia dicen que autentico es de plena fe como el
testamento que es privado, pero es autentico cuando se ha aceptado.
De acuerdo con el art.309 C.C. habla de autentico que al parecer de muchos profesores
no es tomado como publico sino como fidedigno.
B.- La declaracin de testigos que hayan participado o presenciado los hechos constitutivos del
estado civil.
Estos testigos deben haber presenciado los hechos, en el matrimonio por ej. Los mismos
que fueron sus testigos.
C.- Posesin notoria del estado civil. Solo se aplica hoy al estado civil de casado.
Posesin es un hecho social conocido y no entendido como animo de seor y dueo esto
es porque el estado civil no es prescriptible.
De los art.310, 312, 313 del c.c. se desprende que la posesin del estado civil parte de
hechos notorios que deben apreciar todo el medio social que toca a este individuo.
Esta idea de posesin notoria se traduce en tres palabras en derecho:
Trato: porque ambos se dan la calidad de marido y mujer.
Nombre: porque ambos se tratan con el nombre de marido y mujer.
Fama : es el trato que se dan ante terceros.
Cmo se prueba.?
Seala que el trato, el nombre y la fama se prueban con un conjunto de medios fidedignos. El
art. 310 contiene nombre, fama y trato.
Para que la posesin notoria sirva de prueba se necesita:
- Publica notoria. Esta exigencia se toma del art.310.
- que la posesin sea continua art.312
- que se pruebe en la forma que establece el art.313
Medios de prueba del estado de hijo de filiacin matrimonial.
Conjunto de instrumentos autentico que constate los hechos de hijo de filiacin
matrimonial, art.309 inc.2 por ej. Certificado de matrimonio de los padres , certificado de
nacimiento.
La filiacin no matrimonial se prueba con documentos , como por ej. el testamento donde
le hereda ; escritura publica donde declara que es hijo ; si falta esto se soluciona el juicio.
La declaracin jurada de soltera no es prueba, si miente se sanciona con prisin.

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Sentencia en materia de estado civil.

Las sentencias son una de las fuentes de estado civil. Para que una sentencia sea fuente de
un estado civil el asunto debatido debe ser del estado civil.
El estado civil debe ser el asunto debatido en juicio y no que el estado civil sea accesorio
a otro caso.
Las sentencias que se dicten en materia del estado civil son de efecto absoluto, produce
efecto respecto de todas las personas, art.305 del C.C. Pero el art.316 pruebe que puedan haber
consecuencias bastante extensas, indica el art.316 los requisitos que necesita tener la sentencia
para producir efecto absoluto.
a.- que la sentencia este firme y ejecutoriada.
b.- que se haya dictado contra legitimo contradictor, que no se haya seguido en juicio contra una
persona distinta ajena al juicio.
El art.317 del C.C. seala quienes son legtimos contradictores. El legtimo contradictor
es el que tiene el derecho a defenderse.
c.- que no haya habido colusin, esto es que no se pongan de acuerdo el padre con el hijo por ej.
Para quedarse con la herencia del abuelo. La colusin puede probarse de cualquier forma, pero el
art. 319 dice que debe ser en 5aos.

EL PATRIMONIO
El patrimonio no tiene una reglamentacin en el cdigo, como por ejemplo el matrimonio
o la filiacin, los bienes.
Algunos ni siquiera lo estudiaban, pero ltimamente ha adquirido importancia producto
del estudio de dos tratadistas franceses Auri Arrau.
Ducci tiene un ttulo que trata del patrimonio, hay un libro de Gonzalo Figueroa se trata
y se llama el patrimonio.
Concepto: Conjunto de derechos y obligaciones de una persona de apreciacin pecuniaria.
El nombre no es parte de patrimonio, el estado civil tampoco porque es extrapatrimonial.
Extrapatrimonial significa fuera del patrimonio como el dao moral, patrimonial dentro del
patrimonio.
Arrau dice que el patrimonio es un atributo de la personalidad distinto de la capacidad,
dijeron que el patrimonio es nico, inalienable, Intransmisible e imprescriptible. En Chile no es
nico ni Intransmisible, el patrimonio es como una bolsa invisible, todo ser humano tiene
patrimonio.
Caractersticas del patrimonio en Chile
a.- Universalidad jurdica, es decir no est compuesto de bienes singulares o bines que pueda
tener una persona o que los pueda tener a futuro; entran y salen bienes
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b.- Es independiente de los derechos y obligaciones,

c.- El patrimonio tiene activos y pasivo, haberes y deberes.
d.- El patrimonio no necesita un saldo positivo para existir, una persona puede tener patrimonio
si solo tiene puras deudas porque el patrimonio es distinto de las obligaciones que lo componen.
e.- El patrimonio tiene su origen en la, ley, el hombre no pude crear universalidad jurdica, el art.
1811 c.c. prohibe vender todos los bienes del patrimonio.
Reglamentacin de la ley respecto del patrimonio.
Art. 534 habla del patrimonio del pupilo, no lo define pero seala cual sera.
Art. 1341 cuando el heredero recibe la herencia se hace heredero de todos los bienes, con
las deudas tambin pero en este caso se separan los patrimonios. Est el patrimonio heredado y el
propio, no es un patrimonio nico.
Se dice que la regla madre en materia de patrimonio est en el art. 549 habla de las
personas jurdicas como las corporaciones estas existen y tienen patrimonio pero no son
peizcables.
Lo que tiene la persona jurdica no es de los socios, lo que la persona jurdica debe no lo
debe a los socios, lo que un socio tiene no est dentro de la sociedad a no ser que est mal
constituida la personan jurdica, ah si adeudan los socios.
Instituciones de derecho que solo se explican cuando se tiene clara la idea de patrimonio.
a.- Derechos de prenda general.
b.- Mecanismo de la sucesin por causa de muerte.
c.- Representacin.
d.- Autocontratacin.
El art. 1619 obedece a una institucin que se llama abandono de los bienes, en este caso
entrego los bienes del patrimonio pero no el patrimonio.
La aplicacin est en el art. 150 c.c., este art. Permite que la mujer casada tenga su
patrimonio aparte, es lo que se denomina patrimonio reservado para la mujer casada.
El inc. 6 del art. 150 seala que en las deudas de la mujer los acreedores no pueden
seguir los bienes del marido o viceversa, son dos patrimonios diferentes.
Hay una clarsima diferencia entre el patrimonio de la mujer y del marido, hay 4 tipos de
patrimonio, el del marido; el de la mujer; el de la sociedad conyugal; y el patrimonio reservado a
la mujer casada que ejerce profesin u oficio.
Beneficio de inventario es el que pide el heredero para que su patrimonio no se confunda
con el que lo hered, para que las deudas del muerto se cobren sobre el patrimonio del muerto,
esto se llama recibir una deuda con beneficio de inventario.
Hipoteca y prenda, los derechos reales se ejercen sobre una cosa en manos de quien est.
Cuando se compromete a pagar con bien inmueble es hipoteca y prenda es en los bienes
muebles.
En Francia la sucesin por causa de muerte tiene un mecanismo en el cual cuando una
persona muere los herederos pagan esas deudas por que con la muerte el patrimonio cayo en
ellos, los herederos responden. En Chile el art. 1097 regula esta materia, de acuerdo con el art.,
1051 c.c. se hereda a titulo universal o singular.
87

Los herederos suceden a titulo universal en el patrimonio, no as los a titulo singular lo

legatarios que heredan un bien especfico.
Otra institucin es la representacin, consiste en que lo que hace el representante se
radica en el patrimonio del representado. La representacin puede ser legal o voluntaria. Legal la
ley le impone a ciertas personas art. 43 c.c. (padre, madre, tutor, el adoptante); La voluntaria
emana de un contrato que se llama mandato art. 2116. La representacin de la mujer por el
hombre ya no est, no existe sino en la legal lo que no impide que la mujer pueda otorgar un
poder al hombre. (procurador , mandatario). La representacin para ser un negocio es voluntaria,
por un mandato.
La Autocontratacin, si yo le doy un mandato a una persona para que me venda una casa,
esa persona podra comprar esa casa?, Podra ser comprador y vendedor a la vez?, aqu
contratan dos patrimonios, la regla general est en el art. 2144 c.c., que seala que no puede
comprar lo que se le autoriz vender salvo que expresamente se le autorice, en este caso el bien
pasa de un patrimonio a otro.
El heredero tiene dos patrimonios sobre todo cuando recibe con inventario art. 1097 y
688 c.c. este indica que por el solo ministerio de la ley el patrimonio pasa al heredero cuando
muere el testador hay dos patrimonios.
Todo patrimonio tiene un titular, no se concibe un patrimonio sin titular, pero alguno no
todos discuten si hay casos de excepciones donde hay un patrimonio que no tiene titular como
tal, por ejemplo la herencia yacente.
El cdigo no siempre habla de patrimonio, habla de peculio a veces, habla de hacienda,
bienes reservados en el caso del patrimonio reservado de la mujer.
Otros derechos inherentes a la personalidad del individuo ms que a sus atributos.
Inherentes porque son propios de la persona no estn dentro del patrimonio, pero si se
ven lesionados dan derecho a la indemnizacin patrimonial.
Ducci las clasifica en derecho a la individualidad, derecho a la personalidad civil,
derecho a la personalidad moral.
a.- Derecho a la individualidad: Comprende el derecho a la integridad fsica corporal como el art.
19 N 1 de la constitucin, tal derecho a la vida e integridad fsica, tambin la squica y
contempla ambas.
La infraccin al derecho a la vida est sancionado en el cdigo penal como por ejemplo
en el delito de homicidio, lesiones etc.
b.- Derecho a la personalidad civil: Son derechos que se refieren al individuo en su personalidad
como integrante de la sociedad como es el nombre, el abuso del nombre, el estado civil, estos no
son atributos, el cdigo penal sanciona a los que ocupan el nombre de otros, lo que se ha
discutido en relacin a usar el nombre de otros sin mala intencin como por ejemplo
ridiculizacin de un nombre sin mala intencin, la imagen tambin est protegida por la
constitucin y el cdigo penal.

88

En Francia s prohbe reproducir los rasgos de una persona sin su consentimiento, en

Chile hay algo de eso pero cuando una persona capta a una multitud no necesita consentimiento.
El art. 272 del cdigo penal sanciona los delitos que se cometen contra el estado civil de las
personas como el estado civil o el ocultamiento.
Ducci cuenta que en 1976 el tribunal supremo de Francia sanciono la imitacin de voz
ajena por que ridiculiza a la persona.
c.- Derecho a la personalidad moral: proteccin de ciertos derechos como el honor, reputacin,
sentimiento ms ntimos protegidos por el art. 19 N4, honra y persona de una familia, el cdigo
penal sanciona la lesin a estos derechos.
Injuria: es toda expresin proferida o accin ejecutada en descrdito de una persona. En
esto lo que se destaca es que vaya incluido el nimo.
Calumnia: imputacin de un delito falso perseguible de oficio.
Estos delitos se protegen por el derecho penal y el C.C. contempla la indemnizacin de
perjuicio, art.2331 C.C. las imputaciones injuriosas no dan derecho a indemnizacin de perjuicio,
salvo que sufra una lesin que deba indemnizarse, como el dao emergente. Por imputaciones
injuriosas no hay indemnizacin de perjuicio salvo que se pruebe el dao emergente.
El dao moral se indemniza, aun cuando ste es extrapatrimonial (el dolor).
Esta indemnizacin la fija se fija a la prudencia del juez, incluso la Corte Suprema ordeno
indemnizar el dao moral por incumplimiento de contrato.

PERSONAS JURDICAS.
Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y desarrollar una serie de
actividades, hay otras que, por su naturaleza y contenido no es posible que las logre una sola
persona o individuo. Esto hace imperioso que la persona tenga que unirse con otras, para desarrollar
una cierta actividad o cumplir un fin determinado.
El ingenio del ser humano, para estos efectos, ha llevado a la creacin de un ente ficticio que
le permita cumplir estas labores que individualmente no podra lograr. Estos entes ficticios son las
personas jurdicas.
Las personas jurdicas poseen bienes, son titulares de derechos, contraen obligaciones,
asumen responsabilidades y, en general, actan igual que las personas naturales.
Al ser sujetos de derechos gozan de todos los atributos de la personalidad, salvo el estado
civil, debido a su propia naturaleza.
Concepto.

89

El art.545 seala que se llama persona jurdica una persona ficticia capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Alessandri y Somarriva le definen como aquel ente abstracto con fines de utilidad colectiva
y al cual, como medio de consecucin de estos, la ley les reconoce una cierta capacidad de goce y
de ejercicio.
Carlos Ducci seala que son entidades colectivas que tienen una personalidad propia
independiente de la personalidad individual de quien la conduce.

90

Naturaleza jurdica de la persona jurdica.

Se trata de diversas teoras que buscan explicar la existencia de este tipo de personas junto a
las personas naturales.
A).Teoras de la ficcin.
1.- Teoras de la ficcin doctrinal.
a.- Propiedad colectiva:
Sustentada por Planiol, se sostiene que la idea de persona jurdica es una concepcin simple,
superficial y falsa, que tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad colectiva, que se
contrapone a la propiedad individual, llegando a afirmar Planiol que no debera hablarse de
personas jurdicas o colectivas, sino de bienes jurdicos o colectivos.
Se le critican varios puntos:
Que sucede o como aplicar la teora a aquellas personas jurdicas que no son
corporaciones colectivas de individuos. Planiol contesta que este tipo de entidades, como los
hospitales, pertenecen a la totalidad de la comunidad.
Cual sera la situacin de los derechos extrapatrimoniales de la persona jurdica,
como el domicilio y el nombre. Planiol seala que simplemente tales derechos extrapatrimoniales
se le reconocen al ente colectivo.
b.-Propiedad de afectacin.
Sustentada por Brinz y Becker, partiendo de un razonamiento de que no todos los
derechos y obligaciones tienen como base a las personas naturales, sino que tambin pueden
existir patrimonios que no tengan dueo, pero afectados a un fin nico, y esta afectacin vendra
a equivaler al propietario de ellos. Por ejemplo las fundaciones.
2.- Teora de la ficcin legal.
Se trata de la teora acogida en Chile, sustentada por Savigny, segn el cual las personas
jurdicas son entes creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio. Son ficticias porque
carecen de voluntad, por lo cual la ley les da la calidad de personas jurdicas.
Esta teora se critica sealndose que la capacidad jurdica no est determinada por la
voluntad, pues de ser as los infantes y los dementes no podran ser sujetos de derechos ya que
carecen de voluntad.
B).Teoras de la realidad.
1.-Teora de Gierke y Zittelman.
Sealan que las personas jurdicas se consideran como un organismo social, o sea, una
realidad objetiva, e incluso Zittelman da un ejemplo con una operacin matemtica:
7 + 5 = 12

7+5=7+5

91

Numricamente 7+5 es distinto de 12, pero en el fono son iguales. Lo mismo sucede con las
personas jurdicas, es distinta en la forma pero igual en el fondo.
2.-Teora de la institucin.
Considera a la persona jurdica como una asociacin o institucin formada para la
consecucin de un fin y reconocida por el ordenamiento jurdica como sujeto de derechos.
Segn Ducci sera una realidad abstracta, y segn Alessandri y Somarriva seria terica.
Ferrara parte de la base que es imposible concebir derechos que pertenezcan a seres distintos
de la persona humana, siendo su naturaleza la que le impone su calidad.
Maurice Houriu crea esta teora de la institucin, pero quien la desarrolla realmente es
George Renard. Existen dos sujetos de derechos, la persona natural y la institucin.
Jorge Ivan Joner seala que se trata de un ncleo social organizado de acuerdo al
ordenamiento jurdico, con la mira de realizar la idea directriz del bien comn, dotado de estructura
autoritaria y rganos necesarios para perdurar, adquiriendo individualidad propia.
Como institucin tienen varios elementos:
a.- Ncleo social, dos o mas personas.
El ncleo se organiza dentro del orden jurdico, pero no es el orden que emana del derecho,
sino que del orden que emana de los tres grandes principios de justicia, razn y derecho.
b.- Idea directriz del bien comn.
c.- Estructura interna autoritaria.
d.- La autoridad se ejerce a travs de los rganos institucionales.
Frente a todo esto Renard seala que la institucin es una realidad social, una ordenacin de
medios a un fin, una realidad objetiva con individualidad propia. El todo no es igual a la suma de las
partes. El Estado no las crea, slo reconoce su existencia y las reglamenta.
En Chile se sigue la teora de la ficcin legal de Savigny. El CC seala que es ficticia,
llevando a la misma conclusin la historia fidedigna, pues haba una nota al margen del proyecto del
53 que sealaba que en esta materia se segua a Poitier y Savigny.
Clasificacin.
1.- Personas jurdicas de derecho pblico. A estas se refiere el art.547 inc.2, que indica que
tienen tal carcter la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas
y los establecimientos que se costean con fondos del erario. Estas personas no se reglamentan por
las normas del CC, sino que por su reglamentacin especial.
2.- Personas jurdicas de derecho privado.

92

2. Personas jurdicas intermedias o cooperativas, son aquellas que no estn claramente en ninguno
de los campos entes mencionados, sino que es una situacin intermedia, participando de
caractersticas de ambos tipos de personas jurdicas.

Diferencias entre las de derecho pblico y privado.

A En cuanto a la iniciativa de creacin de la persona jurdica, la de derecho privado se forma por

iniciativa de los particulares, mientras la de derecho pblico se inicia con mocin de las
autoridades del poder pblico.
B La de derecho pblico est dotada de potestad publica, lo cual le permite dictar normas de
carcter general y obligatorio, mientras la de derecho privado carece de esta facultad, alcanzando
las normas que dicta solo a sus integrantes.
C En cuanto a los fines que persiguen, la de derecho pblico persigue fines de inters general,
mientras la de derecho privado persigue los fines que interesan a sus asociados o creadores, que
son fines personales y de carcter particular.
D En cuanto al origen de los recursos, la de derecho pblico obtiene sus recursos del Estado,
mientras la de derecho privado los obtienen de los aportes que hacen quienes integran la persona
jurdica.

93

Reglamentacin de las personas jurdicas de derecho pblico.

El anlisis del art.547 nos hace formular algunas observaciones:

- Lo que establece el art,547 es que las normas del ttulo XXXIII del libro I del CC, relativas a la
organizacin, administracin y funcionamiento de las fundaciones y corporaciones de derecho
privado, no se aplican a las personas jurdicas de derecho pblico, porque ellas se rigen, en cuanto a
sus rganos administrativos y funcionarios, por otras normas jurdicas.
Esto no significa que se excluya a estas personas jurdicas de las normas del CC en cuanto ellas sean
aplicables en relacin al acto que realicen. As por ejemplo, segn el art.2497, las reglas relativas a
la prescripcin se aplican igualmente, en favor y en contra del estado, de las iglesias, las
municipalidades y establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos que tienen libre
administracin de sus bienes.
- El art.547 inc.2 es ejemplificativo y no taxativo, y adems no les confiere personalidad jurdica a
los entes all sealados, ya que ella emana de otras normas jurdicas.

Personas jurdicas de derecho privado.

A.- Personas jurdicas que persiguen fines de lucro.

El CC las denomina sociedades industriales, y las normas relativas a su organizacin,
establecimiento, estructura, etc., se encuentran en el C. Comercio.
Estas sociedades industriales se subclasifican atendiendo a diversos factores:
a.- Segn el 2059 CC:
*Comerciales, que son aquellas cuyo objeto es la realizacin de actos de comercio,
del art.3 del C. Com.
*Civiles, que son las que no son abarcadas por la nocin anterior.
b.- Desde otra perspectiva:
*Sociedades de personas, son aquellas en que el elemento fundamental es la
consideracin de la persona de los socios. Es un contrato intuito personae. Son tales la sociedad
colectiva y la de responsabilidad limitada.
*Sociedades de capital, son aquellas que tienen por objeto la reunin de una
cantidad de dinero importante, para desarrollar alguna actividad que requiera de fuertes
inversiones, como un banco. La tpica es la sociedad annima.
B.- Personas jurdicas que no persiguen fines de lucro.
94

Son aquellas que persiguen un fin moral de beneficencia. Revisten este carcter las
corporaciones y fundaciones, como lo seala el inc.2 de art.545.
A estas personas jurdicas se les aplican, en cuanto a su organizacin y atribuciones, las
normas del CC de los arts.545 y sgtes., adems de las contenidas en el reglamento sobre concesin
de la personalidad jurdica a corporaciones y fundaciones, Decreto Supremo N 110 de 1979, del
Ministerio de Justicia.
Fin de lucro.
Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la determinacin de que
debe entenderse por fin de lucro.
Se estima que no pueden ampararse en las normas del CC las entidades que persiguen fines
de lucro, sea directo o indirecto, que se relacionen con ganancias o provechos pecuniarios. Las
normas del ttulo XXXIII slo seran aplicables a las entidades que persiguen fines ideales, morales
o de beneficencia.
Corporacin y fundacin.
La corporacin es la unin estable de una pluralidad de personas, que persiguen fines ideales
y no lucrativos.
La fundacin es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien pblico.
Diferencias entre una y otra.
1.- En las corporaciones el elemento bsico es el conjunto de personas que busca un fin comn. por
ello es que las corporaciones tienen asociados. En cambio en las fundaciones hay un conjunto de
bienes afectos a la realizacin de un fin de bien comn, aqu hay destinatarios.
2.- Las corporaciones se gobiernan a si mismas, a travs de la voluntad que le es propia y que
manifiestan sus miembros. Las fundaciones se dirigen por las normas que fije el fundador.
3.- En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen los miembros. En las
fundaciones, en principio, el patrimonio estar formado por aquel que afecta el fundador al fin
perseguido.

La fundacin.

Puede tomarse la palabra en dos sentidos:

a.- Como acto por el cual se establece o se erige algo. Este es el acto fundacional.
b.- Como institucin, que es la organizacin destinada a cumplir los fines sealados por el fundador.
La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundacin, puede manifestarse por acto entre
vivos o por acto testamentario, pero en ambos casos tendr por objeto el afectar bienes
determinados para la creacin de la persona jurdica que se pretende.
95

1.- El acto fundacional.

No es otra cosa que aquel acto por el cual el fundador ordena el establecimiento de un
organismo para la obtencin de un fin determinado.
En la actualidad se estima que el acto fundacional es un acto jurdico unilateral, el cual
para producir sus efectos, no necesita ser notificado a ninguna persona, como tampoco requiere
de aceptacin.
2.- El acto de dotacin.
Normalmente esta contenido en el acto fundacional. Es aquel acto por el cual el fundador
asigna su patrimonio al ente que crea.
Este acto de dotacin puede revestir la forma de un acto entre vivos o de una disposicin
testamentaria, siendo a titulo gratuito. En todo caso debe constar por escrito y ello para los efectos
de la tramitacin de la personalidad jurdica, la cual supone necesariamente la constancia del acto de
dotacin.
3.- Problema.
Se presenta el problema en relacin con la asignacin por causa de muerte para el
establecimiento de la fundacin, ya que uno de los requisitos de la sucesin por causa de muerte es
que la persona a quien se deja la asignacin tenga existencia, y aqu se estara dejando una
asignacin a alguien que no existe, y que se va a formar precisamente con tal asignacin.
Sin embargo, tal problema no se presenta en nuestro derecho positivo, ya que el art.963 lo
permite expresamente al indicar "pero si la asignacin tuviera por objeto la fundacin de una
nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta valdr
la asignacin.

Las corporaciones.
1.- El elemento personal.
El substrato de la corporacin es de carcter humano, constituido por el conjunto de
personas que lo forman.
El legislador no fija un numero mximo o mnimo de personas necesario para formar una
corporacin, de modo que bastaran dos. Sin embargo, el espritu del legislador, expresado en el
art.560, nos indica que las corporaciones deben tener el numero de miembros necesario parar hacer
posible el fin de la misma.
En todo caso, la existencia de la corporacin no est ligada ni con la identidad ni con la
permanencia de sus miembros. La existencia de este ente es independiente de la de sus integrantes,
y todos ellos pueden ser substituidos. De lo anterior se deriva que una vez constituida, ella no se
extingue aunque desaparezcan todos sus miembros. Si desaparecen todos los miembros de una
corporacin y los estatutos no hubieren prevenido la forma de integrarla o renovarla, corresponder

96

a la autoridad que legtimo su existencia disponer la forma en que haya de procederse en su

integracin o renovacin. Art.560.
Pueden ser integrantes de una corporacin sociedades que persigan fines de lucro, como
tambin una persona jurdica que no persigue fines de lucro integrar una sociedad que si persigue
tales fines.
2.- El acto constitutivo de las sociedades.
Para que se forme la corporacin es necesario que las personas que as lo deseen queden
ligadas entre s jurdicamente. Es el acto constitutivo el que produce el vnculo de unin entre los
componentes de la misma corporacin.
Este acto constitutivo, segn el art.2 del reglamento, puede constar en instrumento privado
reducido a escritura pblica, firmado por todos los constituyentes individualizados por su RUN o
RUT.
Este instrumento debe contener:
a.- El acta de constitucin.
b.- Los estatutos por los cuales se va a regir la corporacin.
c.- Poder que se confiere a la persona que debe reducir a escritura pblica dicha acta, como tambin
para trmites de aprobacin de los estatutos y aceptar las modificaciones que proponga el Presidente
de la Repblica.
No hay impedimento alguno para que el acto constitutivo conste lisa y llanamente en
escritura pblica.
Para facilitar el trmite de obtencin de la personalidad jurdica, el Ministerio de Justicia ha
elaborado un estatuto tipo para las corporaciones, bastando con llenar los espacios en blanco del
mismo, firmarlo, y proceder a su protocolizacin.
Tendrn que llevarse tres ejemplares del estatuto a la notaria, protocolizndose uno de ellos;
otro debidamente certificado queda en poder de los interesados, y el tercero se acompaa a la
solicitud de aprobacin de los estatutos, tambin con la certificacin correspondiente.
3.- Naturaleza jurdica del acto constitutivo.
Para algunos es un contrato, pues sera un acto jurdico bilateral que crea obligaciones. Otros, sin
embargo, lo califican de acto colectivo, ya que se trata de una serie de declaraciones voluntarias
dirigidas hacia un mismo fin.
El reconocimiento o autorizacin del poder publico.
Se estima que la persona jurdica no puede existir sin el reconocimiento del Estado. Para
estos efectos existen varios sistemas:
A Libre constitucin. Se reconoce personalidad al ente, por el slo hecho de su constitucin.

97

B Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen determinados requisitos legales,

cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la inscripcin en un
registro. es el sistema que se sigue en Chile respecto de las sociedades industriales.
C Sistema de concesin. Se reconoce personalidad jurdica a los entes que, por un acto de
autoridad son reconocidos como tales. Es el sistema que se sigue en Chile respecto de las
corporaciones y fundaciones, como aparece en el art.546.
Para que una entidad sea persona jurdica, en Chile, se requiere que exista una ley que la
cree, o bien, que haya sido aprobada por el Presidente de l Repblica, por medio de un decreto
supremo. Esta ltima es la forma normal de obtener personalidad jurdica, pero nada obsta a que
pueda recurrirse a la otra va, como es el caso de la Cruz Roja, segn la ley 3.924.
Los estatutos.
Los estatutos son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la persona jurdica se
rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines.
Revisten de gran importancia en el otorgamiento de la concesin de personalidad jurdica,
ya que el funcionamiento del ente se desenvuelve en base a ellos.
Los estatutos determinan:
a.- Los rganos de la persona jurdica, es decir, aquellos a travs de los cuales ella va a actuar y
desarrollar su actividad.
b.- Las facultades y obligaciones de los rganos y de los miembros de la entidad.
c.- Fijacin de la esfera de competencia de la persona jurdica.
d.- El fin y el objeto de la misma.
Aprobacin de los estatutos.
Es parte integrante del acto de aprobacin del poder pblico.
El art.548 se refiere a esta materia, planteando una duda al iniciarse sealando que "las
ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas...", redaccin
que da a entender que pudieran haber estatutos que fueren formados por la propia persona jurdica.
En este sentido hay quienes piensan que hay dos clases de estatutos:
- Aquellos formados por la autoridad.
- Aquellos formados por la propia persona jurdica.
Segn esta postura, slo requerirn de la aprobacin del Presidente de la Repblica los
segundos, no requiriendo tal autorizacin los formados por el Ejecutivo.
Se vislumbra inmediatamente un error, pues el ejecutivo no interviene en la formacin de los
estatutos, sino que lo nico que hace es aprobarlos.
En realidad el art.548 slo est contraponiendo los estatutos de toda persona jurdica a
aquellos que corresponden a una persona jurdica establecida por ley, y que por consiguiente no
estuvieron sujetos a la aprobacin del Presidente de la Repblica.

98

En todo caso, en el examen de los estatutos, organismos dependientes del Presidente de la

Repblica y el Consejo de Defensa del Estado, debern revisar y comprobar que los estatutos
contengan todas las normas necesarias para el funcionamiento de la corporacin, as como tambin
que no contengan nada contrario a la ley, el orden pblico y las buenas costumbres.
Situacin de las fundaciones.
Tratndose de las fundaciones la situacin es diferente, porque de acuerdo al art.562, el
Presidente de la Repblica podra intervenir en la elaboracin de los estatutos, cuando el fundador
no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o lo hubiere hecho en forma incompleta.
El CC no tiene norma alguna que exija la aprobacin de los estatutos de la fundacin por
parte del Presidente, pero tal exigencia se contempla en el DS 110, en sus arts.1 y 3.
Si hay quienes estiman que sus derechos resultan lesionados por los estatutos, pueden
recurrir a la autoridad, antes o despus de la aprobacin de los mismos, solicitando su correccin. Si
bien el art.548 inc.2, al referirse a este punto, slo menciona a las corporaciones, se entiende que se
hace extensivo a las fundaciones.
Contenido de los estatutos.
Por regla general, los estatutos contemplarn todos los aspectos de inters para el
funcionamiento de la persona jurdica. Pero puede suceder que no se haya previsto la forma de
solucionar una cuestin determinada. En tal caso, los miembros del ente pueden tomar una decisin
al respecto, considerando la conveniencia colectiva.
De esta manera, ante el silencio de los estatutos, el grupo puede tomar ciertas decisiones
sobre alguna situacin no prevista, pero que se justifica por la necesidad de resguardar el inters
colectivo. A estas decisiones que el grupo est llamado a adoptar ante el silencio de los estatutos,
reciben en la jurisprudencia y doctrina francesa el nombre de "insoctions".
En las corporaciones:
a.- Indicacin precisa del nombre y domicilio de la entidad.
No se conceder personalidad jurdica al ente que lleve el nombre de una persona natural o
su seudnimo, a menos que esa persona o sus herederos consientan expresamente en ello, en
instrumento privado autorizado ante notario o cuando han transcurrido 20 aos de la muerte de
dicha persona.
Tampoco se conceder personalidad a aquel ente que pretenda adoptar un nombre igual o similar al
de otra corporacin existente en la misma provincia, salvo tratndose del Cuerpo de Bomberos, club
de Leones y club de Rotarios.
b.- Los fines que se propone la corporacin, y los medios econmicos de que se dispondr para
realizarlos.
c.- Las categoras de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporacin y la
forma y motivo de su exclusin.
d.- Los rganos de administracin, ejecucin y control, las atribuciones de ellos y el numero de
miembros que los componen.

99

En las fundaciones:
a.- Nombre y domicilio de la entidad.
b.- Duracin de la misma.
c.- Indicacin de los fines a los que est destinada.
d.- Bienes que forman su patrimonio.
e.- Las disposiciones que establezcan quienes conforman sus rganos de administracin, la manera
en que se integran, sus atribuciones y deberes.
f.- Las disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y extincin de la fundacin, indicndose
la entidad a la cual pasaran los bienes al producirse la extincin.

Modificacin de los estatutos,

Se requiere del acuerdo adoptada por una asamblea general extraordinaria, citada
especialmente para tal efecto.
Segn el reglamento, art.18, el acuerdo de modificacin de los estatutos debe adoptarse por
los dos tercios de los asistentes a la asamblea extraordinaria, y la aprobacin de la reforma debe
someterse a la misma tramitacin que la aprobacin de los estatutos en si.
Tratndose de la modificacin de los estatutos de una fundacin, debe estarse a lo dispuesto
sobre este punto por el fundador.
Si ste nada dijo, o manifest su voluntad en forma incompleta, su omisin puede ser
suplida por el Presidente de la Repblica. Art.562. En la practica el directorio de la fundacin
somete un proyecto de reforma a la decisin del Presidente de la Repblica.
Corporaciones sin personalidad jurdica.
Art.546. No son personas jurdicas las corporaciones o fundaciones que no se hayan
establecido en conformidad a la ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la
Repblica.
Como consecuencia de este principio, mientras no tenga personalidad jurdica una
asociacin no se le aplican las normas del titulo XXXIII del libro I del CC. Existe slo una
comunidad que se debe liquidar de acuerdo a las normas del CC relativas a la disolucin de las
comunidades. Si estas personas actan como personas jurdicas se les sanciona respondiendo
solidariamente. Art.549 inc. final.
Procedimiento de obtencin de personalidad jurdica.
Se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el reglamento, en el que
distinguimos:

100

1.- La solicitud. Toda peticin en esta materia se dirige al Presidente de la Repblica por
intermedio del Ministerio de Justicia, o del SEREMI de Justicia en todas las regiones salvo la
Metropolitana.
Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesin,
salvo que se emplee el estatuto tipo elaborado por el Ministerio de Justicia.
2.- Acompaar documentos. A la solicitud se debe acompaar copia de la escritura publica a debe
reducirse el instrumento privado en que consta el acta de constitucin de la corporacin, y en el
cual se contienen los estatutos, y el mandato que se otorga para la tramitacin de la solicitud de
aprobacin y aceptacin de las reformas que proponga el Presidente de la Repblica. Arts.2 y 3
del Reglamento.
Si se trata de una fundacin, a la solicitud debe acompaarse copia del instrumento
pblico en que consta el acta de fundacin, los estatutos y el poder de tramitacin de la solicitud
y aceptacin de las reformas que proponga el Presidente.
3.- Informes. Los SEREMIS de Justicia recabar todos los informes que puedan solicitarse en la
respectiva regin, elevando los antecedentes correspondientes al Ministerio de Justicia.
El Registro Civil debe informar al Ministerio sobre los antecedentes personales de los
miembros del directorio de la entidad, para lo cual dispone de tres das, contados desde la
recepcin de la orden respectiva. Art.8 y 22 del Reglamento.
4.- Decisin del Presidente de la Repblica. Este conceder la aprobacin, segn el mrito de los
antecedentes respectivos, pudiendo, en todo caso, exigir que se introduzcan en los estatutos las
modificaciones que estime convenientes, las cuales al ser aceptadas tienen que ser reducidas al
escritura publica. Si ello no se hace no se dictar el decreto supremo concediendo la personalidad
jurdica. Art.23 del Reglamento.
5.- Publicacin. Cumplidos los trmites anteriores, se dictar el decreto supremo que concede la
personalidad, el cual slo va a producir sus efectos desde que se practique esta publicacin.
6.- Registro. Existe un registro de personas jurdicas que llevara el Ministerio de Justicia,
correspondindole al jefe de este registro certificar la autenticidad de los estatutos de la persona
jurdica. Art.24 inc. final Reg.
Libertad del Presidente para la concesin de la personalidad jurdica.
Se plantea la duda acerca de si el Presidente de la Repblica puede negar o aprobar a su
arbitrio la concesin de la personalidad jurdica. Existen dos posiciones:
1.- Algunos sostienen que el Presidente, cumplindose los requisitos legales, est obligado a
conceder la personalidad jurdica y a aprobar los estatutos. Se apoyan en:
a.- La redaccin imperativa del art.548 inc.1 que utiliza la expresin "se le conceder".
b.- Segn el art.23 del Reg.. el Presidente denegar o aceptar la solicitud segn el mrito de los
antecedentes, de manera que los estatutos no pueden rechazarse si no contienen nada contrario a la
ley, la moral o las buenas costumbres.

101

2.- Otros sostienen que el Presidente podra a su arbitrio negar la solicitud, porque la personalidad
jurdica es una ficcin cuya existencia depende de un acto de autoridad, la que puede concederla
o no, no teniendo limites al respecto.
rganos de la persona jurdica.
Hemos dicho que las personas jurdicas son entes ficticios capaces de ejercer derechos y
contraer obligaciones. Entonces, el ejercicio de tales derechos y la aptitud para contraer
obligaciones tiene que ser desarrollada necesariamente por personas naturales.
Se llama rgano a las personas naturales, o conjunto de ellas, por medio de las cuales acta
la persona jurdica. En los rganos reside la voluntad de la persona jurdica, siendo ellos los que
ejecutan tal voluntad.
rganos de la corporacin.
1.- Asamblea, que es el rgano supremo de la persona jurdica. Aqu radica la suma de todas las
potestades o facultades de ella. Esta asamblea puede ser:
a.- Ordinaria, aquella que se celebra en la forma y con la frecuencia que establezcan los estatutos.
b.- Extraordinarias, son aquellas que se celebra cada vez que las circunstancias lo requieran. En
estas slo se puede tratar y acordar las materia indicadas en la citacin. Son de su competencia la
reforma de los estatutos y la disolucin de la persona jurdica.
2.- Directorio, es el rgano ejecutivo, encargado de la administracin y direccin de la persona
jurdica.
3.- Presidente, que es quien da cumplimiento a los acuerdos del directorio, representando judicial y
extrajudicialmente a la corporacin.
En doctrina se discute si la asamblea general es o no un rgano de la corporacin, ya que
hay quienes dicen que ella, ms que un rgano, constituye la corporacin en si misma, puesto que
en ella esta depositada la voluntad del la corporacin, y adems es ella la que genera al resto de los
rganos del ente.
Los estatutos tienen que reglamentar las atribuciones y obligaciones de cada uno de estos
rganos.
rganos de la fundacin.
Tratndose de la fundacin, el rgano por excelencia son los administradores. Nada obsta,
sin embargo, para que este ente, para el logro mas eficiente del fin encomendado, pueda constituir
un directorio u otros rganos para agilizar su funcionamiento y administracin.
Facultad disciplinaria de la persona jurdica.
Para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios es indispensable que la persona
jurdica detente facultades disciplinarias sobre sus miembros, que le permita imponer sanciones
cuando estos realicen actos que sean contrarios a los fines y a la buena marcha de la entidad.

102

A este respecto el art.554 seala que toda corporacin tiene sobre sus miembros el derecho
de polica correccional que los estatutos le confieren, y ejercern este derecho en conformidad a
ellos.
Las sanciones que puede imponer la persona jurdica deben compadecerse con la idea de
mantener la disciplina dentro de la entidad. Por ello no caben las penas corporales ni las privativas
de libertad.
Entre las sanciones ms graves que una corporacin puede imponer a sus miembros, y que
para tal efecto deben figurar en los estatutos, estn la expulsin, la multa y la prdida de ciertos
derechos. Existen tambin otras sanciones de carcter moral, tales como la amonestacin, la censura
y el llamado de atencin.
En todo caso, dado que los estatutos tienen fuerza obligatoria para los miembros del ente,
estos estn obligados a obedecerlos y sufrir las sanciones que al efecto se establezcan. Arts.553 y
563.

Voluntad y actuacin de la persona jurdica.

Las personas jurdicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden actuar en la vida
jurdica. Pero como son creaciones abstractas, no pueden actuar por si mismas, sino que requieren
hacerlo por medio de personas naturales.
En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actan por la persona
jurdica:
1.- Para algunos son representantes de la persona jurdica, pues actan en lugar y a nombre de ella.
De esta manera concurriran dos voluntades y dos sujetos.
a.- La voluntad de la persona jurdica.
b.- La voluntad del representante, esto es, la persona natural.
2.- Otros dicen que no hay representacin, y que la persona natural no acta por su propia voluntad,
sino que manifestando o exteriorizando la voluntad de la persona jurdica.
Esa persona natural seria un rgano de la persona jurdica. Segn esta teora, los rganos son
las personas naturales en quienes reside la voluntad de la persona jurdica, segn la ley o los
estatutos.
El rgano constituira la encarnacin de la persona jurdica, de forma que los actos del
rgano sern actos de la persona jurdica, siempre que el rgano acte dentro de sus atribuciones.
En suma, para que los actos de la persona natural afecten y obliguen a la persona jurdica es
necesario que ella acte en el ejercicio de su cargo, y dentro de los limites de sus atribuciones.
Art.552.
Manifestacin de la voluntad.
La voluntad se manifiesta en la Asamblea.

103

Segn el reglamento, norma que puede ser modificada por los estatutos, las asambleas
generales deben constituirse en primera citacin por mayora absoluta de los miembros de la
corporacin, y en segunda citacin con los que asistan.
La voluntad de la corporacin se manifiesta en la reunin o sala, para lo cual la ley exige
slo la mayora de los miembros de la corporacin que tengan voto deliberativo, para el
pronunciamiento sobre un asunto determinado, y que sirve para resolverlo. El legislador, como
norma supletoria, define en el art.550 la sala, sealando que es la reunin de la mayora de los
miembros de la corporacin que tengan voto deliberativo. El art.550 inc .final establece plena
libertad para establecer normas en materia estatutaria.

Atributos de la persona jurdica.

1.- Nacionalidad. Se discute si las personas jurdicas tienen o no nacionalidad. La ley chilena no
contiene normas da carcter general sobre entes, existiendo eso s, disposiciones aisladas aplicables
a ciertas personas jurdicas.
Las personas jurdicas de derecho publico tienen la nacionalidad del Estado del cual ellas
emanan o del cual dependen.
Respecto a las personas jurdicas de derecho privado pueden adoptarse diversos criterios
para determinar cual es su nacionalidad, como:
a.- La del estado que concedi la personalidad jurdica.
b.- La del asiento principal de sus negocios.
c.- La del juez del lugar en que estn ubicados los bienes.
d.- La de la mayora de los bienes.
Para solucionar esta duda, ni siquiera nos ayuda el Cdigo de Bustamante, segn el cual la
nacionalidad se determina por la ley del estado que aprob la persona jurdica, pues la legislacin
chilena nada dice al respecto.
En general, se estima que son chilenas las personas jurdicas nacidas en Chile, es decir,
aquellas que han dado cumplimiento a las exigencias del art.546.
2.- Nombre.
Al igual que la persona natural, la jurdica debe tener un nombre para su individualizacin.
En la corporacin este nombre ser determinado por los asociados, mientras que en la fundacin se
determina por el fundador.
El nombre tiene que indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y debe
hacer referencia a l el decreto supremo que concede la personalidad jurdica.
Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente, sea corporacin
o fundacin.
3.- Domicilio.

104

Debe estar determinado en los estatutos, de manera que para determinar cual es el domicilio
de la persona jurdica, bastara echar una mirada a los mismos.
4.- Patrimonio.
Como sujeto de derecho, las personas jurdicas cuentan con un patrimonio propio, que es
total y absolutamente independiente del de los miembros del ente.
Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite desarrollar las actividades
necesarias para el cumplimiento de los fines que le son propios.
Al dejar en claro que el patrimonio del ente es independiente del de sus miembros podemos
derivar ciertas consecuencias:
a.- Lo que es de propiedad de la corporacin no es de dominio, en ninguna proporcin, de los socios
o miembros de la misma. Del mismo modo, lo que es de dominio de la fundacin tampoco
pertenece, ni siquiera en parte, al fundador o a los administradores de la misma. arts.549 y 563.
b.- Como se trata de personas jurdicas que no persiguen fines de lucro, sus miembros no pueden
beneficiarse en modo alguno con los bienes de la persona jurdica. Por ello es que al momento de la
disolucin o extincin no pueden distribuirse entre sus integrantes, sino que de ellos se dispondr en
la forma que determinen los estatutos, en los trminos que seala el art.561.
c.- Como contrapartida, las deudas contradas por el ente no afectan a sus integrantes y slo pueden
hacerse efectivas en los bienes de la persona jurdica. arts.549 y 563.
5.- Capacidad de la persona jurdica.
Hay dos sistemas posibles:
a.- Atribuirle a este una capacidad restringida, establecida por la ley y limitada a los actos que ella
seale.
b.- Reconocerle capacidad amplia, al igual que con las personas naturales. El art.545 nos indica que
no es este el sistema que se sigue en nuestro pas.
Existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una persona jurdica, pero no porque la
ley los prohiba, sino que en consideracin a su propia naturaleza, como ocurre con los derechos de
familia, como tampoco pueden ser testigos en un litigio.
En cuanto a la adquisicin de bienes muebles e inmuebles, las personas jurdicas no tienen
limitacin alguna en Chile. Arts.556 y 1250.
Capacidad para ser parte.
Partes en un juicio o litigio, son los sujetos de la controversia sometida a la decisin del juez,
esto es demandante y demandado.
Tiene capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales como jurdicas. El
art.545 lo reconoce expresamente.

105

Responsabilidad de la persona jurdica.

1.- Responsabilidad penal.
Se sostiene en general que las personas jurdicas no tienen responsabilidad penal, por las
siguientes razones:
A Porque slo se puede sancionar al hombre como ser individual, y no a un ente ficticio
como es la persona jurdica.
B Lo que podra considerarse como delito de la persona jurdica, en realidad se trata de un
delito cometido por las personas que actan por ella o por sus miembros.
C La comisin de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente.
D Adems, est el principio de la personalidad del derecho penal, en virtud del cual la
sancin tiene que aplicarse a quien cometi el delito, y no se ve como podran aplicarse
esas penas a las personas jurdicas.
Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo acta como rgano de la
persona jurdica, y en tal carcter comete un delito, no debe castigrsele como persona individual,
sino en su calidad de rgano de la persona jurdica.
Si bien la persona jurdica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos delitos, existen otros
que si son perfectamente perpetrables.
Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las persona jurdicas, ya que segn el
CPP, la accin debe dirigirse en contra del personalmente responsable del delito o cuasi delito,
hacindose efectiva la responsabilidad en las personas naturales que responden por las personas
jurdicas. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil que compete a la persona jurdica, a cuyo
nombre se ha obrado en la comisin del delito.
2.- Responsabilidad civil.
a.- Responsabilidad contractual.
Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato. Las personas jurdicas tienen
plena y total responsabilidad contractual. El dolo o culpa con que acten los rganos del ente recaen
precisamente en l.
Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lgico establecer su
responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato que celebr.
b.- Responsabilidad extracontractual.
Es aquella en que entre el autor del dao y la vctima del mismo no existe ninguna relacin
contractual previa.
La persona jurdica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus rganos o
representantes, siempre que ellos acten en su calidad de tales y dentro de la esfera de sus
atribuciones. En este caso la persona jurdica tendr el derecho de repetir contra su autor, es decir,
para exigir que ste le devuelva lo que el ente tuvo que pagar a titulo de indemnizacin para reparar
el dao.
106

En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurdica, no excluye la responsabilidad

penal del autor del dao.
Adems las personas jurdicas tambin pueden ser vctimas de delitos y cuasidelitos civiles.

107

Extincin de la persona jurdica.

Se produce por la disolucin de ella, la que podr ser voluntaria o por disposicin de
autoridad. Aun cuando esta ltima posibilidad se discute actualmente.
La persona jurdica no se extingue por haber desaparecido todos sus miembros.
A.- Disolucin voluntaria.

Los miembros de una persona jurdica pueden tomar la iniciativa para disolver la persona jurdica,
pero no pueden por si y ante si disolverla. Arts.559 y 563.
El acuerdo para la disolucin de la corporacin debe adoptarse en la forma que determinen los
estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una norma supletoria, conforme q la cual el qurum
seria de dos tercios.
Acordada la disolucin debe solicitarse la aprobacin de la misma a la autoridad que legtimo la
entidad, solicitud sta que sigue los mismos trmites que la concesin de la personalidad jurdica.

B.- Disolucin por autoridad.

Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el CC contempla en el art.559 inc.2,
que sea una resolucin de la autoridad que legitim la existencia de la persona jurdica, la que le
ponga fin, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del estado, o no corresponden al
objeto de su institucin o por disposicin de la ley.
Destino de los bienes.
Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, esta determinado en los
propios estatutos, en cuyo caso deber estarse a tales instrucciones. Arts.561 y 563.
En todo caso, la mayora de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden establecer como
destino de los bienes el que ellos se repartan entre los miembros, porque con ello obtendran un
lucro o beneficio, lo que va en contra de la esencia de este tipo de personas jurdicas.
Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los arts 561 y562.

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108

CAPITULO IV
LOS OBJETOS
DEL DERECHO
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* Los Bienes
* Cosas Corporales
* Muebles
* Bienes inmuebles o races
* Clasificacin de los derechos reales.
* Derechos Reales.
* Importancia y distincin entre muebles e inmuebles.
* Actos o contratos cuyo objeto es el cuerpo humano y el cadver.

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CAPITULO IV
LOS OBJETOS DEL DERECHO

Es necesario que e derecho recaiga en algo, en toda relacin jurdica se necesita un

objeto.
En la vida jurdica el objeto siempre recae en u bien material, por ejemplo la servidumbre
recae en un predio.
As como el objeto es algo real, tangible que ocupa un lugar fsico en la vid jurdica, el
derecho es ms amplio como un hecho abstracto que el objeto en la vida fsica o material. En la
vida jurdica el derecho es ms amplio, estas cosas para que tengan relevancia jurdica pueden
ser cosas materiales o inmateriales.
Qu es abstractamente considerado el objeto?, de los artculos 1460 y 1661 c.c. se
desprenden algunos de los requisitos que tiene que tener una cosa que interesa al derecho.
a.- una cosa se contrapone a lo que es persona, en el mundo hay cosas y personas.
b.- La cosa que interesa al derecho debe prestar utilidad no importa que sea futura, actual,
material, moral o espiritual, lo que importa es que preste o se crea que puede prestar una utilidad,
no prestara utilidad el planeta Jpiter, pero si la luna.
c.- La cosa debe ser susceptible de apropiacin, no es necesario que sea apropiada, sino que sea
apropiable.
d.- Debe ser individualizable, determinable, esto no significa que sea una cosa actual que la
estemos mirando, el art. 1813 se refiere a la venta de una cosa futura; el art. 1113 c.c. el legado
de una cosa futura vale con tal que llegue a existir.
El art. 1460 seala que toda declaracin de voluntad tiene que tener una cosa y esa cosa
tiene que ser de dar, hacer o no hacer.
El art. 1461 no solo las cosas que no existen son objeto del derecho, sino tambin las que
no existen pero se espera que existan y que sean a lo menos determinada en genero y especie.
BIEN: En el cdigo no se hace distincin alguna entre cosa y bien, y el art. 565, 566, 1811 c.c.
hacen sinnimo entre bien y cosa.
Las cosas pueden ser corporales e incorporales.

111

A.- Cosas Corporales: Segn el art. 565 son aquellas que ocupan un espacio fsico y que pueden
ser percibidos por los sentidos, son Identidades Corpreas. Ej. rbol, caballo, libro, etc.
El art. 567 c.c. hace una clasificacin entre bienes muebles e inmuebles.
1.- Muebles: Son muebles los que pueden transportarse de un lugar a otro sin detrimento, sea
movindose as mismos como los animales que se llaman semovientes, o por una fuerza externa
que son los inanimados.
Los art. 567 y 571 c.c. consideran tambin muebles a los productos de los inmuebles y los
accesorios de un inmueble por el solo hecho de constituir derechos sobre terceros.

112

El estatuto jurdico de los muebles tiene caractersticas distintas a los inmuebles.

Diferencias:
a.- Ciertos derechos reales solo pueden ejercerse en inmuebles y otros en muebles, por ejemplo
el derecho real de servidumbre, hipoteca son propios de un inmueble, como la prenda de los
inmuebles.
b.- Los modos de adquirir se aplican de distinta manera en la accesin de inmueble a inmueble y
es distinta de mueble a mueble.
La tradicin de los muebles se hace entregando la cosa art. 664 c.c.; la tradicin de los
inmuebles se hace por la inscripcin en el registro de bienes races.
c.- La compraventa de bienes races necesita escritura pblica, en cambio la de los bienes
muebles es consensual, por eso se dice que la de los inmuebles es solemne.
d.- por regla general la ley protege de forma ms eficaz los inmuebles de los incapaces, por eso
el padre que tiene a su cargo a su hijo en patria potestad solo puede vender un inmueble con
autorizacin del juez.
El tutor no puede enajenar los bienes del pupilo o donar los bienes.
e.- La posesin de los inmuebles est protegida por la accin posesoria; en los muebles no tiene
esta accin que proteja la posesin pero en cambio la accin de proteccin protege tanto bienes
muebles como inmuebles.
f.- Solo constituyen materia o actos de comercio en los bienes mueble su compraventa, no as
los inmuebles cuando constituyen sociedad para comprar estos en materia de comercio.
g.- En materia penal los bienes muebles constituyen el delito de hurto y robo, en los bienes
inmuebles el delito de usurpacin.
h.- En materia tributaria el IVA se aplica a la venta de bienes muebles y no races.
Art. 724, si la cosa es de aquellas que necesitan la inscripcin e el conservador de bienes
races estos son inmuebles.
2.- Bienes inmuebles o races: tambin se les da el nombre de fincas, predios que distingue
entre predios rurales y urbanos.
La ley distingue entre tres clases de inmuebles.
a.- Inmuebles por naturaleza: el suelo, cancha de ftbol.

113

b.- Inmuebles por adherencia: Son los que se adhieren permanentemente al suelo como por ej. un
rbol, una planta.
c.- Inmuebles por destinacin: Son inmuebles pero mirndolos son muebles porque estn
destinados al uso o cultivo de un inmueble por ello pasan a ser inmuebles, por ejemplo los
bueyes, el mostrador de un establecimiento comercial, las pipas de una via. Cuando se vende el
fundo se debe especificar o dejar claro que se vende sin animales.
De los ejemplos que da el art. 570 c.c. los autores dicen que hay un ejemplo que ocupo
ms don Andrs Bello, el caso de las lozas del pavimento que son por adherencia y no por
destinacin. El art. 570 es ilustrativo y o taxativo.
Muebles son los que se pueden transportar de un lugar a otro sin detrimento. Se estima
que los muebles son la regla general y la excepcin son los inmuebles. Por ejemplo la tradicin
de los bienes se hace de una forma y cundo habla de un inmuebles fija de inmediato una norma
especial.
El patrimonio que yo heredo lo puedo vender, la universalidad jurdica no es mueble ni
inmueble y como la regla general es que la venta de los bienes muebles se perfecciona por la
simple entrega.
La regla general es que se aplican las reglas de los muebles o que las cosas sean muebles,
as la universalidad jurdica se adquiere por la simple entrega aunque hayan inmuebles dentro de
la universalidad jurdica.
Clasificacin de los muebles.
a.- Muebles propiamente tales como por ejemplo un libro, una mesa, etc.
b.- Muebles por anticipacin: estos son inmuebles por estar unidos a un inmuebles pero para
los efecto de constituir derecho sobre un tercero se reputan muebles, as puedo comprar rboles
que se adhieren a un inmueble sin inscripcin en el conservador de bienes races. (art. 571 c.c.).
Requisitos:
a.- Que sean producto o cosas accesoria de un inmueble.
b.- Que se constituya un derecho sobre ellos a favor de un tercero, aqu pasa a ser mueble
Muebles de especie y de gnero.
a.- Obligaciones de cuerpo cierto: caballo un camin.
b.- Obligaciones de gnero: un saco de trigo un caballo.

114

Si la relacin jurdica de que se trata recae en cuerpo cierto este debe ser determinado, as
por ejemplo me comprometo a entregar mi caballo manso que se llama carrern, debe
especificarse.
Cundo se trata e una obligacin jurdica que recae en un gnero, no se individualiza sino
el gnero, art. 951 c.c. de bienes singulares.
El art. 1548 seala una obligacin de dar un cuerpo cierto.
El art. 1508 seala que una obligacin de gnero es aquella en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.
Si la relacin recae en cuerpo cierto hay que individualizarla.
Si la relacin recae en gnero solo debe especificarse el genero y cantidad.
Si la obligacin es de cuerpo cierto debe entregarse ese cuerpo cierto.
Si es de gnero debe entregarse ese ejemplar, art. 1508 y 1509 c.c.
Los inmuebles son siempre de especie o cuerpo cierto.
Bienes Consumibles y Fungibles.
Fungibles son los que tienen igual poder liberatorio, pueden reemplazarse unos por otros,
ejemplo el dinero.
Se pueden sustituir por que se determinan y aprecian en valor, cantidad, peso o medida,
se pueden sustituir por otros.
Consumibles son cosas que perecen por el uso que se hace de ellos, en el fondo todos son
consumibles.
Los que perecen por el primer uso que se hace de ellos, la moneda tambin puede ser
consumible y su consumibilidad es jurdica.
El c.c. confunde las cosas fungibles y consumibles.
B.- Cosas Incorporales. El art. 565 inc. 3 seala que consisten en meros derechos como el
crdito y servidumbres.
El art. 577 las cosas incorporales son derechos reales o personales. Hay ms derechos
incorporales intangibles como el derecho de llave, la imagen corporativa, la representacin, la
fama, etc.

115

El art. 577 define los derechos reales como aquel que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona. El derecho real por excelencia es el derecho de dominio.
Tenemos la tenencia, usufructo, uso o habitacin, servidumbres activas, prenda, hipoteca, estos
son derechos que nacen de acciones reales.
Derecho personal tambin llamados crditos, son los que se pueden reclamar de ciertas
personas que por el solo hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado obligaciones
correlativas.
Clasificacin de los derechos reales.
Se ejercen sin respecto de determinada persona. Son escasos y son el dominio, el
usufructo, uso o habitacin, servidumbre activa, herencia, prenda, hipoteca, censo (en cuanto se
persigue una finca acensuada).
Concesin minera es el derecho real que recae sobre una mina, distinto es el
derecho de donde se ubica la mina.
El art. 6 del cdigo e aguas plantea la concesin de las aguas o el
aprovechamiento de las aguas.
Derechos Reales.
1.- El Dominio. Art. 582. Es el derecho real en una cosa corporal para usar, gozar y disponer de
ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o centra derecho ajeno. La propiedad separada del
goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.
Art. 583, tambin recae sobre cosas incorporales. La constitucin poltica le concede gran
reconocimiento y proteccin en el art. 20.
Derechos de la propiedad:
a.- Usar: Ius Uvendi, usar las cosas.
b.- Gozar, quedarse con las cosas y con los frutos que la cosa produce, Ius Fruendi.
c.- Disponer, Ius abutendi, abusar de la cosa, destruirla, enajenarla.
2.- Usufructo. Art. 764 c.c.. No es transmisible pero es transferible. Es un derecho real que
consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo e conservar su forma y substancia y de
restituirla a su dueo si la cosa no es fungible o con cargo a devolver igual cantidad y calidad del
mismo gnero o de pagar su valor si la cosa es fungible.
El usufructuario no es dueo de la cosa es usufructuario de la cosa, pero es dueo de su
derecho real de usufructo.

116

3.- Derecho real de uso y habitacin. Art. 811 c.c. Es un derecho real que consiste
generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin.
4.- Las Servidumbres. Art. 820 c.c. Servidumbre predial o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.
5.- Herencia. Derecho que tiene una persona sobre su universalidad jurdica.
6.- Derecho real de Censo. Art. 2022 c.c. Se constituye un censo cuando una persona contrae la
obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando
una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital.
Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y s acreedor,
censualista.
No es lo mismo que la hipoteca.
Estos derechos reales (ya analizados) se adquieren mediante un modo de adquirir, estos
estn enumerados en el cdigo y son:
a.- La ocupacin. Art. 606 c.c. Se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y
cuya adquisicin n est prohibida por las leyes o por el derecho internacional.
El modo de adquirir ms usado es la pesca o caza de animales bravos, art. 607 c.c.
El art. 590 c.c. seala que no se pueden adquirir bienes inmuebles por medio de la
ocupacin.
b.- Accesin. Art. 643 c.c. es un modo de adquirir por el cual el dueo e una cosa pasa a serlo de
lo que ella produce o de lo que se junta a ella, los productos de la cosa son frutos naturales o
civiles.
c.- Tradicin. Art. 670 c.c. La tradicin es un modo de adquirir el dominio e las cosas y consiste
en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
La tradicin es el ms usado y ms comn, sirve para transferir el dominio de bienes
muebles e inmuebles, incluso de bienes incorporales.
De gran importancia en nuestro sistema jurdico es la dualidad Titulo + Modo, art. 675
c.c.. Titulo Traslaticio que justifique la tradicin; el ttulo por si solo no transfiere el dominio,
requiere tambin un modo que es la tradicin.

117

En Francia no existe el sistema titulo modo, el titulo hace dueo, en Chile es necesaria la
tradicin.
El art. 1550 c.c., el comprador no se hace dueo por la compra solamente sino por la
tradicin.
La tradicin es el ms conocido de los modos de adquirir.
Art. 684 entregar la cosa o mostrndosela, por ejemplo entregar la llave del granero donde
esta la cosa.
d.- Prescripcin. Art. 2492 c.c. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapo de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales.
Una accin derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin.
Cuando uno posee una cosa con nimo de seor y dueo ms el transcurso del tiempo,
gana el domino.
Un seor hace un testamento y me deja todo a mi, yo me siento dueo de todo eso, pero
yo no se si al final de su vida revoc el testamento y le dejo las cosas a otro.
El art. 1815 seala que la venta de cosa ajena vale y si pasan los plazos de prescripcin
soy dueo.
El c.c. posee un libro completo dedicado a la sucesin por causa de muerte. El traslado
del patrimonio del causante a los herederos se llama transferir el dominio de los bienes.
La sucesin por causa de muerte es a titulo universal, cuando se sucede en todos los
bienes del patrimonio entero o en una cuota de l. Es a titulo singular cuando es respecto de un
bien especfico, una cosa determinada.
Los derechos personales se definen en el art. 578 c.c. Deudor es el que est obligado a
dar, hacer o no hacer algo; Acreedor es el que tiene el derecho a exigir que el deudor haga, de o
no haga algo. Entre estos hay un vinculo que es la obligacin. El acreedor tiene un crdito
cuando es un derecho personal; el deudor tiene un dbito u obligacin.
7.- Derecho de prenda general. Derecho que tienen los acreedores sobre los bienes del deudor
para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones, si no tiene con que pagar se embargan
los bienes.
El derecho personal se le conoce como una obligacin. Los derecho personales son
innumerables, nacen de la fuente e las obligaciones, art. 1437 c.c. (art. De memoria).
Las obligaciones nacen de los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, la ley.
No es lo mismo contrato que convencin.
118

Convencin es un acto que necesita el acuerdo e voluntades para hacerlo nacer.

Contrato es un acuerdo de voluntades que crea derechos y obligaciones. El art. 1437
complementarlo con el art. 2284 c.c.
a.- Contrato es el definido en el art. 1438 Contrato o convencin es un acto por el cual una parte
se obliga para con otra a dar, hacer no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.
b.- Cuasicontrato. Art. 2284 c.c. es un hecho no convencional licito que genera obligaciones.
c.- Delitos. Es un hecho ilcito del cual se generan obligaciones cometiendo dolo o malicia.
d.-Cuasidelito. Hecho ilcito cometido con negligencia del cual nacen derechos y obligaciones.
d.- La ley. Nacen las obligaciones alimenticias por ejemplo.
Los derechos personales dicen que pueden ser mueble o inmuebles segn el art. 580 c.c.
Al igual que las cosas segn sean las cosas en que han de ejercerse.
El usufructo es un derecho real inmueble o mueble.
Hay algunos derechos reales que son siempre inmuebles como el derecho de habitacin y
servidumbre.
Art. 581 los hechos que se deben se reputan siempre inmuebles.

119

Importancia y distincin entre muebles e inmuebles.

a.- Prdida de la cosa que se debe extingue los derechos art. 1670 c.c. solo e los muebles.
b.- En las obligaciones e hacer que se reputan muebles se otorga al acreedor la facultad de los art.
1553 y 1555 c.c. En las obligaciones de no hacer solo las obligaciones muebles. El deudor de
una obligacin de no hacer si lo infringe indemniza y se puede deshacer lo hecho, se deshace.
c.- Hay cosa que no son muebles ni inmuebles i derechos reales ni personales que son las
universalidades.
Universalidad es un conjunto de cosas respecto de los cales se puede actuar jurdicamente
como si ese conjunto fuera uno solo sin importar las cosas individuales que estn dentro o en su
interior.
En la universalidad de bienes tiene importancia la individualizacin de las especies por lo
cual y no puedo cobrar una especie que no est en la especificacin, en la universalidad jurdica
no es as.
Universalidad jurdica es un abstracto sin importar la especificacin, no estn citadas en
el cdigo pero la universalidad de hecho si estn especificadas. La universalidad jurdica es
universal, no hay para que especificarla.
Art. 1317 c.c. coasignatarios de una cosa universal, segn el art. 1264 la universalidad
jurdica tiene un plazo de prescripcin distinta de las cosas.
La tradicin de la universalidad jurdica es distinta de las cosas que existen dentro como
por ejemplo los inmuebles que necesitan inscripcin en el conservador.
La universalidad jurdica ms importante es el patrimonio, pero hay otra que podemos
mencionar como es el establecimiento e comercio.
El art. 3 del cdigo de comercio dice que la compra de un establecimiento de comercio es
un acto de comercio y puede cobrar deudas del otro dueo antiguo.
Los bazares, tiendas pueden ser asegurados sin importancia de las mercaderas que
contienen (ver ley del IVA).
Universalidad jurdica, patrimonio, derecho real de herencia y veta de establecimientos de
comercio (art. 3 cdigo de comercio y ley del IVA).
Actos o contratos cuyo objeto es el cuerpo humano y el cadver.
El cuerpo humano no es cosa porque no es distinto a la persona segn la definicin d
cosa, esto es jurdicamente.

120

El cuerpo humano est sujeto a una serie de medidas que impide quitarle la vida o
lesionarlo, como por ejemplo homicidio art. 391 cdigo penal.
Incluso se castiga la cooperacin al suicidio.
Todo acto o contrato que tenga por objeto la vida o integridad del cuerpo es nulo por el
objeto ilcito y acarrea la nulidad absoluta.
Desde e punto de vista civil todo acto que recaiga sobre el cuerpo humano y su integridad
fsica es nulo por objeto ilcito y tiene nulidad absoluta.
En la integridad fsica hay que detenerse un poco porque hay casos en que se permite por
las legislaciones atentar contra ella como por ejemplo la transfusin de sangre.
En el derecho comparado se permite atentar contra la integridad fsica que sea de inters
social y no lucrativo.
En Chile el cdigo sanitario tiene un libro IX, su titulo es del aprovechamiento de tejidos.
El art. 155 del cdigo sanitario trata del aprovechamiento de tejidos y partes del cuerpo
de una persona, este permite en el caso de un donante vivo a titulo gratuito y con fines
teraputicos.
El art. 152 del cdigo sanitario da nulidad absoluta al contrato onerosos de rganos.
El art. 146 del mismo cdigo seala que toda persona capa puede disponer de su cadver
o parte de l para fines teraputicos o investigacin cientfica o universitaria.
El que quiere donar lo hace por escrito. Los que mueren en hospitales y no son
reconocidos se entregan al estudio cientfico o se ocupan sus rganos, al igual que el cnyuge
que no manifiesta oposicin dentro del plazo de reclamo que es de 2 horas.
El art. 148 del cdigo sanitario, la donacin de rganos solo se acepta cuando es sin fines
de lucro o para investigacin cientfica fines universitarios o para trasplante de una persona viva,
pero a ttulo gratuito.
El reglamento tiene el tiempo de espera y sus requisitos.

121

*************************************************

CAPITULO V
TEORIA GENERAL
DEL ACTO JURIDICO
* Parte primera. Concepto.- Trminos. Clasificaciones del acto jurdico
* Parte segunda.- Los elementos del acto jurdico
*Partetercera.Efectosdelactojurdicoentrelaspartesyrespectodeterceros.
*PartecuartaIneficaciadelosactosjurdicos.
*Partequinta.Lasimulacin.
*Partesexta.Modalidadesdelosactosjurdicos

122

*PartesptimaLarepresentacin.

123

CAPITULO V
TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

PARTE PRIMERA.Concepto.- Trminos. Clasificaciones

1.- Concepto. Hecho material y hecho jurdico.
La naturaleza nos ofrece una inmensa variedad de hechos. La conducta del hombre
implica tambin otra diversidad de situaciones.
El correr de un arroyo es un hecho; lo es la cada de una piedra y el vuelo de un pjaro.
Tambin es un hecho el golpe que un jugador da a una pelota y el espectacular esfuerzo del
portero por tratar de evitar el gol del equipo rival.
Sin embargo, noten que estos hechos, al menos como se los presento, carecen de
importancia para el derecho. Carecen de relevancia jurdica en la medida que su acontecer es
indiferente al derecho y a la ley en particular y, por lo mismo, no generan relacin jurdica
alguna. En otras palabras, enlazando esta materia con aquella que acabamos de estudiar, tales
hechos carecen de idoneidad para poner en aplicacin la regla objetiva, aplicacin que dar
origen a una situacin subjetiva.
Pero puede ocurrir que un hecho, sea de la pura naturaleza o sea del hombre, produzca
consecuencias jurdicas. Imaginen que la cada de un alud pase a llevar la casa de don Gilberto,
caso en el cual un simple hecho de la naturaleza pondr en aplicacin toda la reglamentacin,
efectos y consecuencias del seguro que se haba contratado en previsin precisamente de esa
calamidad. Este hecho, simplemente material, ahora se ha transformado en un hecho jurdico.
Imaginen ahora que fallece son Leandro. Morir es un hecho material, tan material como lo
es el nacer y, sin embargo, produce efectos jurdicos de la mayor importancia, tales como la
apertura de la sucesin, la transmisin de los bienes a los herederos, el cambio de estado civil de
la cnyuge que le sobrevive, etc.
El alud y el fallecimiento de don Leandro son, entonces, ms que hechos materiales: son
hechos jurdicos, porque producen efectos jurdicos.
Pero habrn notado que en uno y en otro caso la voluntad del hombre no ha tenido

124

participacin. Particularmente en el caso de la muerte de una persona, ha de suponerse que la

voluntad humana es ajena, tanto porque es este un suceso normal e inevitable, como porque, se
supone, el que fallece hace lo posible para que tal cosa no ocurra.
Hay, sin embargo, hechos del hombre que ocurren precisamente porque este desea y
quiere que ocurran. Y, ms aun, aspira que de ese hecho nazcan consecuencias jurdicas. Son
hechos jurdicos, desde luego, porque acarrean efectos jurdicos, pero ha de agregarse que estos
efectos han sido voluntariamente aceptados. Son hechos jurdicos cuyas consecuencias han sido
queridas por el hombre.
As que debe tenerse presente que un hecho material y un hecho jurdico pueden ser la
misma cosa. Pero la diferencia est en los efectos o consecuencias. En el primero no hay efectos
jurdicos; en el segundo s los hay. Y, conforme lo que estbamos diciendo, estos hechos jurdicos
a veces son voluntarios del hombre. Cuando el hecho es voluntario del hombre y el propsito
perseguido es obtener una consecuencia o efecto jurdico, hablamos de acto jurdico.
No todo hecho del hombre es acto jurdico.
Por eso, la muerte de una persona es un hecho jurdico, porque acarrea consecuencias en
el derecho, pero tal no ocurre con la voluntad y el propsito de que nazcan esas consecuencias.
El delito o cuasidelito, a los que se refiere el art. 2284 del Cd. Civil 1, es un hecho jurdico,
porque acarrea consecuencias jurdicas, pero el autor no tuvo intencin, ni quiso, que estas se
produjeran, lo que indica que ellos son hechos jurdicos. En cambio son hechos jurdicos con
voluntad de que ocurran efectos jurdicos, esto es, son actos jurdicos, el testamento, el contrato,
la tradicin y la remisin. En todas esos casos hay una manifestacin de voluntad destinada a
producir efectos jurdicos.
Y, cules pueden ser esos efectos jurdicos?. Son aquellos que crean derechos u obligaciones, o
los modifican, o los extinguen.
2.- Acto jurdico y negocio jurdico. Definicin.
En muchos textos de estudio ustedes encontrarn que en vez de actos jurdicos se habla
de negocio jurdico. As, por ejemplo, en el excelente libro de Ramn Domnguez Aguila 2 y en
gran parte de la bibliografa extranjera.
Lo que pasa es que aquellos entienden por negocio jurdico una manifestacin de voluntad
con intencin y destinada a producir efectos jurdicos; en tanto que por acto jurdico entienden
una manifestacin de voluntad que produce efectos jurdicos. Fjense en la diferencia: en ambos
casos hay voluntad humana, pero en el negocio jurdico se quiso producir efectos jurdicos, en
1 Enadelante,lacitadeunadisposicinimplicaqueesdelCdigoCivil,salvoqueseindiqueotracosa.
2RamnDomnguezAguila.TeoraGeneraldelNegocioJurdico.EditorialJurdicadeChile,SantiagodeChile.
1977.

125

tanto que en el acto jurdico la voluntad no estaba destinada a producirlos, sin perjuicio que estos
nacieran igualmente.
El negocio jurdico envuelve voluntad en el acto y en los efectos de este; el acto jurdico
conlleva voluntad en el puro acto.
Tienen razn y as debe considerase, en realidad. Pero nuestra literatura jurdica, con
pocas excepciones, usa la expresin acto jurdico, e incluso el programa de estudios as titula el
tema. De otra parte, Francia, tan cercana a nosotros en el Derecho Civil, tambin acostumbra
hablar de acto jurdico, y as se lee en los libros franceses, textos que prestan gran utilidad en
nuestro pas, de manera que por estas razones preferimos usar el tradicional trmino de acto
jurdico como una manera de simplificar la terminologa. 3 4 Con lo dicho, se puede dar esta
simple definicin de acto jurdico: una manifestacin de voluntad encaminada a crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones. Todos los textos de estudio entregan definiciones
que giran en torno a la misma idea, esto es, voluntad encaminada a un fin, el que consiste en
producir efectos jurdicos.5 Nuestra jurisprudencia, al menos en una oportunidad, tambin defini
el acto jurdico: toda declaracin de voluntad destinada a producir un efecto jurdico, ya sea
unilateral o bilateral, que mire a la creacin, conservacin, modificacin o extincin de un
derecho.6 Pablo Rodrguez Grez es un profesor polmico en materia de derecho y generalmente
discrepa de las opiniones generalmente aceptadas. En su texto Inexistencia y Nulidad en el
Cdigo Civil Chileno se preocupa de analizar las distintas definiciones que se han dado del acto
jurdico y, con particular agudeza, seala que todas estas definiciones adolecen del defecto de no
decir la esencia misma de lo que es un acto jurdico. Se limitan, dice a sealar cuales son sus
elementos, pero callan una concepcin integral de lo que es el acto jurdico. Sin dar una
definicin, Rodrguez pone el acento en que el acto jurdico es una regla jurdica ordenadora o

3 SegnseleeenDomnguezAguila,obracitada,esladoctrinaalemanademitaddelsigloXIX,msexactamente
ThibautySavigny,laqueintrodujolaexpresinnegociojurdico.Hayalgunajurisprudenciachilenaquehausado
talexpresin:lasentenciaqueseleeenlaRevistadeDerechoyJurisprudencia,tomo60,sec.2,pg.49yotradela
mismarevista,tomo63,sec.2,pg.63,hablandenegociojurdicomortiscausaydenegociojurdico
revocable.
4 Entreotros,VctorVialdelRo,ActosJurdicosypersonas.Volumenprimero:TeoraGeneralelActoJurdico,
EdicionesUniversidadCatlicadeChile,Santiago,1991,pg.30,adviertequeladoctrinachilenaprefiereusarla
expresinactosjurdicosyquenegociojurdiconohatenidoaceptacin.
5 HumbertoPintoRogers,DerechoPrivadoI,tomoIII,EditorialAndrsBello,Santiago,1972,pg.135:unacto
humanorealizadoconscienteyvoluntariamenteporunsujetogeneralmentecapaz,conlaintencindeproducirun
efectojurdicopredeterminadooamparadoporelordenamientopositivoyquepuedeconsistirenlacreacin,
modificacin,transformacin,traslacinoextincindeunderecho.LouisJosserand,DerechoCivil,tomoI,
volumenI,BoschyCa.Editores,BuenosAires,1952,pg.123:elqueserealizaconnimodeproducirefectos
jurdicos.
6 SentenciadelaCortedeApelacionesdeSantiago,defecha8demayode1947,Gacetade1948,2semestre,pg.
453.
126

prescriptora de conducta humana.7 El art.140 del Cdigo Civil peruano8 dice que acto jurdico es
la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurdicas.
3.- Reglamentacin.
Nuestro cdigo no contiene una reglamentacin orgnica del acto jurdico, pero de varias
disposiciones dispersas se puede elaborar una teora general sobre el tema. Desde luego, los arts.
1445 y siguientes contienen toda una sistematizacin sobre la declaracin de voluntad, aplicable
a la generalidad de los actos jurdicos y no tan slo a los contratos; los arts. 999 y siguientes
contienen normas referentes a los testamentos, pero que han de servir de aplicacin a muchos
actos jurdicos unilaterales; la teora de las nulidades se extrae del ttulo XX del libro IV, lugar en
que el Cdigo habla de la extincin de las obligaciones; y, en fin, entre otros casos, el pago y las
modalidades tambin aparecen reglamentadas debidamente, sea en los arts.1568 y siguientes, o
en las disposiciones que, sea en el Libro Cuarto o en el Libro Tercero, dedica el Cdigo al plazo,
a la condicin y al modo. A lo dicho debe agregarse la teora y la jurisprudencia, elementos todos
que permiten construir una teora general del acto jurdico.
4.- Clasificacin.Segn el punto de vista desde donde se les mire, lo actos jurdicos admiten diversas
clasificaciones. Cada una de ellas presenta utilidad para el conocimiento de algunas materias.
Empezamos por la ms conocida.
5.- A.- Segn el nmero de voluntades necesarias para su formacin.
Mirados desde este punto de vista se clasifican en unilaterales y bilaterales. Son
unilaterales aquellos que para formarse necesitan la voluntad de una sola parte; son bilaterales
aquellos que para formarse necesitan el acuerdo de voluntad de dos o ms partes. Expresin de
voluntad nica, los primeros; obra de dos o ms voluntades, los segundos.
Pero hemos hablado de partes y no de personas, porque una parte puede estar formada por varias
personas. Miren. Si Juan vende a Pedro su casa habitacin, la parte vendedora es Juan y la parte
7 PabloRodrguezGrez,InexistenciaynulidadenelCdigoCivilChileno,Edit.JurdicadeChilena,1995,

pg.112ysiguientes.
8 EscomncitarelcdigocivildePer.Loquepasaesqueestecdigoesunodelosmsnuevos,de1984,de
maneraquesesuponehadecontenerdisposicionesextradasdelamsmodernadoctrina,experiencia,y
jurisprudencia.Ysenota.Porejemplo,comoloveremos,esunodelospocosquereglamentaelactojurdico.En
otrocursoustedesvanaverqueelart.2151denuestrocdigo,elchileno,eselnicoqueserefierealllamado
mandatosinrepresentacin,contratodesarrolladohoyampliamenteporlajurisprudenciayladoctrinaemanadade
losautoresitalianos.Puesbien,elcdigoperuanocontiene6artculosdestinadosaestainteresantemodalidadde
contrato.Tambinesconsideradocdigomodernoelitaliano,de1942,loqueobligaracitarlodevezencuando.
127

compradora es Pedro. Pero si Juan vende su casa a Pedro y a Diego, la parte compradora estar
formada por dos personas. Es por eso que decimos que el acuerdo de voluntades necesario para
formar un acto jurdico bilateral ha de ser de dos o ms partes y no de dos o ms voluntades.
Qu se entiende por parte? Del ejemplo que les acabo de dar ustedes pueden razonar
para llegar a la conclusin que parte es una o varias personas que tienen el mismo inters en un
acto jurdico. En el ejemplo que les di se notar que Juan tendr inters en que el precio de su
casa sea lo ms alto posible, en tanto que Pedro y Diego tienen un inters comn, esto es, que el
precio sea lo ms bajo y llevadero posible. Por eso se dice que la parte est formada por todos
aquellos que tienen un inters comn, o un solo centro de intereses.
De lo dicho se puede deducir que los actos jurdicos unilaterales tambin pueden ser
formados por varias voluntades, siempre que estas formen una sola parte. Hay un ejemplo de acto
jurdico unilateral formado, por cierto, por una sola parte, pero en que esta parte tiene varias
personas y cada una de ellas con su voluntad propia. Es el caso de los varios copropietarios, o
comuneros de una cosa, que renuncian a su dominio.
Pero en la doctrina se reserva la expresin parte para referirse a los actos jurdicos
bilaterales y en los actos jurdicos unilaterales se usa la expresin autor. As, se dice que las
partes de la compraventa (acto jurdico bilateral) son Juan y Pedro; y se dice que el autor del
testamento (acto jurdico unilateral) es don Gervasio.
Lean el art.1438, disposicin que en su parte final resulta ser confirmacin de lo que les
he explicado.
6.- Los actos jurdicos bilaterales son convenciones. Concepto de contrato
Los actos jurdicos bilaterales se llaman tambin convenciones. Por eso se define una
convencin como el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un
derecho. La definicin destaca que se trata de un acto jurdico en que hay acuerdo de
voluntades, porque la propia definicin de acto jurdico ya nos haba dicho que su objeto era
crear, modificar, o extinguir un derecho.
De acuerdo a esta definicin son convenciones los actos que consistan en vender por una
parte y comprar por otra; o en pagar una deuda, y aceptar el pago la otra; o en hacer la tradicin,
transfiriendo el dominio, por un lado, y aceptar, adquiriendo el dominio, por la otra. En todos
estos actos jurdicos hay dos voluntades concertadas o, ms preciso, dos partes.
Ahora bien, cuando el acto jurdico bilateral, o convencin, tiene por objeto crear
derechos, toma el nombre de contrato. La compraventa, entre muchos otros, es contrato porque su
finalidad es crear derechos y, al otro lado de este, obligaciones. En efecto, como ustedes vern en
su oportunidad, al vendedor le nace el derecho de cobrar el precio y la obligacin de entregar la
cosa vendida; mientras que el comprador adquiere el derecho de exigir se le entregue la cosa
128

objeto del contrato, y la obligacin de pagar el precio convenido.

As que, en suma, el acto jurdico bilateral toma el nombre de convencin, y cuando su
objeto es crear derechos, contrato.9 Toda vez que los actos jurdicos bilaterales se denominan
convenciones, la expresin acto jurdico se reserva para los actos jurdicos unilaterales. De
manera que la expresin acto jurdico tiene dos acepciones. Una, la genrica, aplicable a toda
manifestacin de voluntad destinada a producir efectos jurdicos, sea de una parte o de dos o ms
partes; otra, restringida, especfica, que se emplea solamente para designar a los unilaterales.
En sentido restringido, acto jurdico se contrapone a convencin, porque esta ltima es
siempre bilateral.
Lo dicho tiene importancia porque el cdigo generalmente habla de actos y contratos,
englobando as la totalidad de los actos jurdicos, toda vez que, para el cdigo, contrato es lo
mismo que convencin.10
7.- No hay que confundir: los contratos tambin se clasifican en unilaterales y bilaterales.
Pero en las contratos tal clasificacin atiende a si se obliga una parte en beneficio de la otra
o si se obligan ambas partes recprocamente.
Lo dicho es importante porque lo estudiantes suelen confundirse. Los actos jurdicos son
unilaterales o bilaterales atendiendo al hecho de si para formarlo se necesita la voluntad de una
parte o de dos o ms partes. Se atiende al nmero de voluntades generadoras, en suma.
En cambio, en los contratos la calidad de unilateral o de bilateral depende de si, en el acto de
nacer el contrato, esto es, de perfeccionarse, se obliga una de las partes o se obligan ambas partes.
En el primer caso se habla de contrato unilateral; en el segundo, de contrato bilateral.
Por eso es que el art. 1439 seala que: El contrato es unilateral cuando una de las partes
se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna, y bilateral, cuando las partes
contratantes se obligan recprocamente.
Ahora bien, fjense que el contrato es siempre un acto bilateral, porque necesita dos o ms
voluntades para su perfeccionamiento; pero en cuanto contrato ser unilateral o bilateral segn
resulte obligada una o ambas partes recprocamente.
9 TalcomoenChile,Mxico,VenezuelaySuizaserefierenalactojurdico,peronoloreglamentan
estructuradamente.ElCd.civilitalianonisiquieramencionaelactojurdico,peroladoctrinaelaboraunateoraen
tornoalosarts.1323y1324,disposicionesquetratandeloselementosdelcontrato.Entanto,elCdigoargentino,
dedicalaseccinIIdellibroIIalareglamentacindelosactosjurdicos.Dehecho,lareferidaseccintieneeste
ttulo:Deloshechosyactosjurdicosqueproducenlaadquisicin,modificacin,transferenciaoextincindelos
derechosyobligaciones.Elcdigocivilperuanodedicaunlibroalactojurdico,yas,ellibroIIsetitulaActo
jurdico.Desdelosarts.140al232,ambosincluidos,reglamentanminuciosamentelosdiversosaspectos,
empezandoporsudefinicinyenumeracindeelementos.
10 Paraelcdigolosactosseejecutanyloscontratossecelebran.Celebrardalaideadeacuerdodevoluntades,o
sea,deactosjurdicosbilaterales.Lean,porejemplo,elart.1683.
129

En este ltimo sentido la compraventa es bilateral porque tanto vendedor como comprador
se obligan; pero el comodato, a que se refiere el art. 2174, es unilateral, porque el nico que se
obliga es el comodatario. Su obligacin principal es restituir la cosa.
Precisamente, para evitar confusiones, algunos tratadistas 11 aconsejan usar la expresin
contratos sinalagmticos en vez de bilaterales 12 de manera que se dice, por ejemplo, que los
contratos o son unilaterales o sinalagmticos.
Son sinalagmticos o bilaterales cuando en el acto de su perfeccionamiento crean derechos.
Atiendan con cuidado al hecho de fijar el nacimiento de los derechos y obligaciones en el acto de
perfeccionarse el contrato. Si estas nacen despus, con ocasin del contrato, no por eso deja este
de ser unilateral. Miren, como ejemplo, el contrato de comodato, contrato que es unilateral
porque al perfeccionarse con la entrega de la cosa slo se generan obligaciones para el
comodatario y el comodante no contrae obligacin alguna. Pero resulta que la bicicleta dada en
comodato tena una falla estructural, conocida del comodante, en forma que el pobre comodatario
dio con su humanidad en el suelo, lo que le caus daos serios. En ese momento, el del porrazo,
nace para el comodante la obligacin de indemnizar perjuicios, en la forma y siempre que existan
los requisitos que seala el art. 2192. Pero tal obligacin naci despus de perfeccionarse el
contrato, con motivo del contrato, durante el ejercicio del contrato, de manera que en tal situacin
el comodato no deja de ser un contrato unilateral y no se transforma en uno sinalagmtico.
En algunas partes se distinguen dos tipos de contratos bilaterales o sinalagmticos. El
sinalagmtico perfecto, que es aquel en que las obligaciones se generan en el acto de
perfeccionarse el contrato, y el sinalagmtico imperfecto, que es aquel en que las obligaciones
nacen con posterioridad al perfeccionamiento del contrato. En nuestro cdigo no existe tal
distincin o, en otras palabras, no se reconoce la existencia de contratos sinalagmticos
imperfectos. Esto es as por la clara definicin del art. 1439 y porque hay antecedentes que
indican que Bello haba establecido la sub clasificacin en sus proyectos, pero desisti de ello
con posterioridad13 .
8.- Importancia de la clasificacin de actos jurdicos unilaterales y bilaterales.
11VictorioPescio,ManualdeDerechoCivil,tomoII,pg.34,Edit.Jurdica,Santiago,1958,comoejemploen
nuestradoctrina,y,comoejemploenelderechocomparado,MarcelPlaniolyJorgeRipert,TratadoPrcticode
DerechoCivilFrancs,tomo6,pg.44,CulturalS.A.,LaHabanaCuba,1936.
12Sinalagmaosynalagmavienedelapalabragriegoquesignificacomercio,segnseleeenlapginacitadade
Pescio.PeroenlacitaqueentregudePlaniolyRipert,ennotadepiedepgina,seleequesinalagmasignifica
contrato,loqueimplicaunatautologa.
13 Lestranscriboelart.3delttuloI,DeloscontratosyObligacionesConvencionales,delproyectoqueAndrs
Belloelaborenlosaos181a1845.Diceas:Elcontratobilateralpuedeserperfectooimperfecto.Elcontrato
bilateralperfectoesaquelqueporlaesenciadelcontratoambaspartescontraenobligacionesrecprocas;yel
contratobilateralimperfectoesaquelenquelaobligacindeunadelaspartesescontingente,ypuedeexistirono,si
quealtereelcontrato.Comparenladisposicinenproyectoconaquelladefinitivadelart.1439.
130

Esta clasificacin tiene importancia desde dos puntos de vista. Primero, porque el
principio de la autonoma de la voluntad adquiere mayor importancia y mayor fuerza en los actos
bilaterales que en los unilaterales. Recuerden que los actos bilaterales, si crean derechos, son
contratos y, con esa consideracin, lean el art. 1545, disposicin que otorga el rango de ley al
acuerdo de voluntades.- En segundo lugar, hay instituciones que slo caben en los actos jurdicos
bilaterales. Son tales, por ejemplo, la graduacin de la culpa a que se refiere el art.1547; la teora
de los riesgos contenida en el art. 1550; la mora explicada en el art. 1552; y, en fin, la resolucin
de que trata el art. 1489.
Yo creo que la gran importancia de la clasificacin se encuentra en la consideracin de ser el acto
unilateral producto de la voluntad de una sola parte, en forma que slo esa voluntad es capaz de
modificar, ratificar, o incluso dejar sin efecto, lo hecho; en tanto que en los actos bilaterales, sean
simples convenciones o contratos, la existencia creadora de la voluntad de dos o ms hace
necesaria la misma concurrencia para las modificaciones o extincin a que me he referido.
9.- Actos plurilaterales.
Hay veces en que en la formacin del acto jurdico intervienen ms de dos partes. Son
actos jurdicos pluripersonales, tal como lo es la sociedad, por ejemplo. Lo normal es que un acto
jurdico bilateral est formado por dos partes y es normal tambin que esas partes tengan
intereses antagnicos. Por ejemplo, el vendedor pretender que el precio de lo vendido sea alto, y
el comprador, al revs, defender un precio bajo. No es que comprador y vendedor sean enemigos
o adversarios; simplemente ocurre que tienen intereses antagnicos, contrarios. Por excepcin, se
suele citar el matrimonio como un contrato en que no hay intereses contrapuestos.14 Pues bien, en
los actos jurdicos pluripersonales generalmente los intereses son paralelos y convergentes. En la
sociedad se ve muy claro que todos los socios tienen inters en que la sociedad obtenga provecho,
sacrificando incluso el inters particular de cada una de las partes.
De lo dicho resulta que estos actos pluripersonales se distinguen de los bilaterales en que, aun
cuando hay dos o ms partes, los intereses de estos no son contrapuestos, sino convergentes.

14 Peroustedesestudiarnenquintoaoqueapesarqueelart.122defineelmatrimoniocomocontrato,enverdad
noescontrato.Estadiferenciaanotadaesunadelasmuchasquetieneconloscontratos.
131

10.- B.- Atendiendo al contenido y a la finalidad del acto, se clasifican en patrimoniales y

extrapatrimoniales.
Los patrimoniales son aquellos que tienen un contenido econmico, pecuniario, avaluable
en dinero; en tanto que los extrapatrimoniales miran a los derechos de la personalidad y de la
familia. En estos ltimos no hay inters pecuniario o, si lo hay, este es indirecto. La compraventa,
el pago, la remisin de una deuda, son actos jurdicos patrimoniales. El reconocimiento de un hijo
de filiacin no matrimonial es un acto jurdico extrapatrimonial.
Los actos jurdicos extrapatrimoniales tiene un fuerte sentido familiar y se le encuentran
generalmente en el derecho de familia y en los derechos de la personalidad.
Los actos jurdicos patrimoniales se encuentran en todo el Cdigo y aun fuera de l, en
los llamados contratos innominados, esto es, aquellos que no estn reglamentados por la ley y
que nacen de las reglas generales de los contratos, o de la combinacin de dos o ms contratos
reglamentados15 .
11.- Importancia de la clasificacin de actos patrimoniales y extrapatrimoniales.
En los actos patrimoniales la voluntad de las partes juega un rol importante. De hecho, se
puede decir que los efectos de los actos jurdicos patrimoniales son aquellos que las partes
quieren dar, sin otro lmite que el orden pblico y las buenas costumbres. Ya mencionamos el art.
1545 que sienta el principio de la voluntad elevada a la categora de ley. En estos actos manda la
voluntad en forma soberana16 y la ley reglamenta slo en lo que las partes no previeron. Lean,
por ejemplo, los arts.1826, inc. 1, 1872, inc.1, y 2178, y observen que la ley dispone en que
oportunidad el vendedor debe entregar la cosa vendida, y cuando debe pagarse el precio de la
compraventa, y que uso puede dar el comodatario a la cosa prestada; pero en cada caso
advirtiendo que ello es siempre que las partes no hayan convenido otra cosa. As que, como
ustedes ven, en estos actos patrimoniales la voluntad juega un papel importante, porque sirve para
crear un acto jurdico y en seguida para fijar los efectos y alcance de estos, no siendo contra el
orden pblico o las buenas costumbres.
Pero en los actos extrapatrimoniales la situacin es distinta y en la inmensa mayora de los casos
(cuesta encontrar una excepcin) la voluntad se limita a decir s o no. Esto es, acepta o rehsa.
S, dijo el novio; y s la emocionada novia. Nada ms. Desde ah en adelante la ley se
15Elcontratodeleasingesuncontratoinnominado.Esunamezcladearrendamientoconcompromisodeventa.
Peroocurrequelaexpresininnominadodaentenderquenotienenombreyenverdadalcontratoqueacabamosde
mencionarlehemosdadounnombre.Enlaprcticatodosloscontratosinnominadostienenunnombredadoporla
prcticayesporesoqueladoctrinaprefierellamarloscontratosatpicos.
16 Oportunamenteseestudiarqueprimeroseimponenlosprincipiosgeneralesdeloscontratos,porquelaspartes,
pormuylibresquesean,nopuedenconvertirlaesenciadeuncontratoenotrodistinto.Imaginen,porejemplo,que
laspartesdeclarenexpresamentequesujetarnalasreglasdelarrendamientouncontratodecompraventa,cosa
imposible,porqueelcontratoescompraventaynoarrendamiento.Leanconmuchadetencinycuidadoelart.1444.
132

encarga de fijar los efectos del matrimonio sin que se le permita a las partes cambiarlos,
restringirlos o ampliarlos. El deber de fidelidad, por ejemplo, est fijado por ley y no imagino que
una amante esposa pudiera, legal y vlidamente, eximir de tal obligacin a su marido. Quienes se
interesen desde ya en el tema, lean los arts. 131, 133, 134 y 136, y notarn que de all brotan
derechos y obligaciones que no pueden renunciarse ni alterarse. Tal prohibicin nace del hecho
de atentar un pacto as con el orden pblico y las buenas costumbres, lo que implica objeto ilcito
segn el art.1461.Adems, considerando el mismo art. 1461, sera un acto prohibido por la ley.
Y qu ley prohibe un pacto as? El art. 1717 lo prohibe. Lanlo con cuidado.,
Fjense que incluso en el aspecto patrimonial del matrimonio, la libertad de la voluntad es
muy restringida. Ustedes saben que al contraer matrimonio los esposos pueden pactar qu va a
suceder con los bienes que tienen y con los que van a adquirir en adelante. Pues, aun en tal caso,
su libertad es mnima. Slo podrn pactar sociedad conyugal ( la que se da por entendida si nada
se dice, conforme al art.135, inc. 1), o separacin de bienes, o participacin de gananciales.
Tambin est limitada la oportunidad del pacto, conforme se lee en los arts. 1715 y 1723. Y el art.
1717 pone un lmite importante a estos pactos, que se llaman capitulaciones matrimoniales: Las
capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni
a las leyes. No sern pues en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a
cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.
Ya vimos que el rol de la voluntad es pequeo en los actos extrapatrimoniales. Hay otra
diferencia entre ellos: los actos extrapatrimoniales son generalmente solemnes. Tal pasa con el
matrimonio y con el reconocimiento de un hijo, por ejemplo.
Se puede sealar que, adems de solemnes, estos ltimos son institucionalizados, es decir,
ms que un acto jurdico, tienen la estatura de una institucin jurdica, creada y protegida por la
ley y por la misma Constitucin, como en el caso de los derechos constitucionales.
De lo dicho se puede sacar esta conclusin : no hay actos jurdicos extrapatrimoniales
innominados o atpicos.
12.- C.- Desde el punto de vista de la autonoma de la contratacin los actos jurdicos se
clasifican en de libre discusin y en actos de adhesin.
Los de libre discusin, o abiertos, son aquellos en que las partes hacen libre uso de la
autonoma de la voluntad y discuten en un plano de igualdad las clusulas, contenido,
modalidades, y efectos del acto jurdico que estn creando. En tanto que en los actos jurdicos de
adhesin una de las partes impone sus condiciones a la otra que, econmicamente ms dbil, se
encuentra en la obligacin de aceptarlas. Lo ms que puede hacer la parte dbil es abstenerse de
contratar, pero no puede cambiar los trminos que se le imponen. Es como si una parte le dice a
la otra tmelo o djelo. Cuando ustedes suben a un avin han pactado en esta forma.
133

Estos contratos de adhesin son una manifestacin de dirigismo contractual y contra ellos
se han levantado remedios, algunos con ms y otros con menos resultado. Les destaco a este
respecto la ley de proteccin al consumidor, N 19.496, cuyo art. 1, N 6, define el contrato de
adhesin como aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin
que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.
13.- D.- Considerando la causa del acto jurdico, estos pueden clasificarse en causados y
abstractos.
Los abstractos tambin toman el nombre de formales.
La causa es, en trminos generales, la utilidad o motivo que induce a las partes a crear un
acto jurdico. Ms precisamente, en algunos actos jurdicos, como los contratos, la causa es
esencial. Lean el art. 1467 para que se den cuenta de la importancia de la causa17.
Ahora bien, todos los actos jurdicos tienen una causa, pero en algunos la causa es elemento de
validez del acto, y en otros la causa es irrelevante. Como dice Ramn Domnguez, lo que sucede
en los negocios abstractos no es que no tengan causa, sino que sta no es considerada por el
derecho. La validez del negocio est en ese caso fundada en la pura voluntad, de modo que la no
existencia de la causa no acarrea como consecuencia la nulidad.18 O, como dice el mismo autor:
el negocio abstracto permite una mayor estabilidad de las transacciones al no permitir el anlisis
del fin del negocio y reducir la existencia jurdica a la manifestacin de voluntad separada de la
causa.19
As que, en suma, en los negocios abstractos hay causa, pero esta no interesa para la validez del
acto jurdico y aun la falta de causa no acarrea nulidad. 20 En los actos causados, en cambio, se
aplica ntegramente el art. 1467, disposicin que exige que exista causa, y que esta sea real y
lcita.
14.- Importancia de la clasificacin entre actos causados y abstractos.
Ya qued dicha. En los actos causados la existencia de la causa y la licitud de la misma es
esencial. Sin tal requisito el acto ser nulo por disponerlo as el art.1682. En los actos abstractos
la existencia de causa originadora del negocio es irrelevante para el interesado. Lean a este
respecto el art. 28 de la ley 18.092, sobre letra de cambio y pagar, ley que ustedes encontrarn
17 Lacausaencuantoelementodelactojurdicoserestudiadapocomsadelante.
18 Enpg.188desucitadotexto.
19 Mismacitaanterior,peroenpg.189.
20 Elcarcterabstractodelactojurdicosaltaalavistaenlosttulosdecrditoyefectosdecomercioenparticular.
Elcomerciantequerecibeunchequedeuntercero,endosadoporsucomprador,notieneporqusaberlacausaque
permitielgirodeldocumento,nitieneporqusabersilacausaeslcitaoilcita.Talfaltadecausaoilicituddela
mismaesinoponiblealhonestocomerciante.
134

en el apndice del Cd. de Comercio. En ese artculo hay una clara aplicacin del principio de la
abstraccin en los ttulos de crdito.
15.- E.- Atendiendo a la causa, adems, los actos jurdicos tambin pueden ser onerosos y
gratuitos
Si la finalidad perseguida con el acto es egosta, este es oneroso; si es altruista, es gratuito.
Nosotros hemos hecho esta divisin fundada en la causa, pero en algunos textos, quizs la
mayora, esta clasificacin nace de la utilidad que reporta el acto para las partes. En el fondo es lo
mismo, como paso a explicarlo.
Lo que ocurre es que en el acto oneroso hay una causa precisa: el lucro. Piensen ustedes que
quien compra se obliga a pagar el precio y, por cierto, asume tal obligacin para que le transfieran
el dominio de la cosa comprada. Al otro lado del negocio, quien vende se obliga a entregar, pero
tal obligacin se asume para que se le pague el precio. De manera que, como observarn, la
entrega de la cosa es la causa por la cual se obliga el comprador, y el pago del precio es la causa
por la cual el vendedor se oblig. La causa, entonces, resulta ser interesada; es, como dijeron los
romanos, doy para que des. En tanto, en los actos jurdicos gratuitos la causa es la pura
liberalidad. Le dono a Renato mi televisor. Cul es la causa de la obligacin que asumo
( entregar lo donado)? Aparentemente ninguna, pero, sin embargo, esa causa existe: es la
liberalidad, tal como lo dice el art. 1467 en su inc. 1.
El acto jurdico gratuito est inspirado en un puro propsito de beneficencia y otorga al
beneficiado una utilidad, sin que exista obligacin correlativa 21 . El acto jurdico es oneroso
cuando otorga una ventaja recproca a ambas partes. Limitada a los contratos, el art. 1440 nos
entrega una excelente concepcin de uno y otro.
La donacin es un buen ejemplo de acto jurdico gratuito. Tambin lo son el testamento y el
comodato. En cambio, el arrendamiento, el prstamo de dinero con inters, y la compraventa, son
actos jurdicos onerosos.
Deben tener presente ustedes que hay casos en que la onerosidad es de la esencia del acto,
es decir, si el acto no es oneroso, o no existe o es otro acto distinto al que se pretende. La
compraventa es un buen ejemplo de ello. Si entrego mi libro en compraventa, pero la compradora
no habla de precio ni yo se lo exijo, en verdad no hay compraventa, sino donacin. Hay otros
contratos, en cambio, que pueden ser onerosos o pueden ser gratuitos, sin que por ello dejen de
ser vlidos. Es el caso del mandato que por su naturaleza es remunerado, tal como se lee en el art.
21 Elcarcterabstractodelactojurdicosaltaalavistaenlosttulosdecrditoyefectosdecomercioenparticular.
Elcomerciantequerecibeunchequedeuntercero,endosadoporsucomprador,notieneporqusaberlacausaque
permitielgirodeldocumento,nitieneporqusabersilacausaeslcitaoilcita.Talfaltadecausaoilicituddela
mismaesinoponiblealhonestocomerciante.
135

2158, N 3, pero que, no obstante, tambin puede ser gratuito, como se lee en el art. 2117.
16.- Dentro de los gratuitos se distinguen los actos desinteresados.
Estos son actos gratuitos que tienen una caracterstica especial. Lo normal es que los actos
gratuitos produzcan un empobrecimiento en el patrimonio del autor. As, si Felipe dona $1.000.-,
su patrimonio se empobrecer en $1.000 y el donatario ver aumentado su patrimonio en esa
misma cantidad. Pero hay otros actos gratuitos en que no se produce tal empobrecimiento, como
por ejemplo, en el comodato. Claro. Si Felipe presta su televisor a Pedro, no se empobrecer el
patrimonio de Felipe ni se enriquecer el de Pedro. Estos se llaman actos desinteresados.
17.- Importancia de la distincin entre actos jurdicos gratuitos y onerosos.
a.- En los contratos gratuitos hay consideracin hacia la persona a quien va dirigida la
liberalidad. Si usted vende su automvil slo tiene inters en que le paguen el precio y no le
importa que el comprador sea conocido o desconocido. Pero si usted hace una donacin a un ser
querido, a usted le importa que la donacin llegue precisamente a esa persona y no a otra.
Despus de esta explicacin, lean el art.1455, inc. 1 : El error acerca de la persona con quien se
tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta
persona sea la causa principal del contrato.As que, en suma, en los actos jurdicos gratuitos, el error en cuanto a la persona vicia el
consentimiento; en los onerosos, por regla general, no.
b.- La revocacin de los actos jurdicos gratuitos, mediante la accin pauliana, exige
requisitos menos estrictos que la revocacin de los actos onerosos. En efecto, en los onerosos se
exige, adems del perjuicio de los acreedores, mala fe del deudor y mala fe del tercero
adquirente. Cuando el perjuicio de los acreedores proviene del acto jurdico gratuito, slo se
requiere mala fe del deudor para el ejercicio y xito de la accin. Lean el art. 2468.c.- De los arts. 1492, inc. 2 y 1078, se desprende otra distincin importante: las
expectativas derivadas de un contrato gratuito condicional no se transmiten a los heredero del
beneficiario. En efecto, si Juan dona su camioneta a Pedro, pero sujeta la donacin a la condicin
de resultar campen Colocolo, y Pedro fallece, los herederos recibirn todo el patrimonio de
Pedro, pero no el derecho de exigir a Juan la donacin, aun cuando con posterioridad a la muerte
de Pedro Colocolo resulte campen.
d.- De acuerdo al art. 1547 el acto gratuito aumenta la responsabilidad del deudor. Esto es
de sentido comn. Si presto ( comodato) mi bicicleta tengo derecho a exigir al comodatario,
deudor, que tenga ms cuidado que si se la arrendara. Eso es porque el nico que reporta
provecho de ese acto gratuito es precisamente el deudor.
e.- Como lo hemos explicado, todo acto debe tener una causa. La definicin de causa la
136

encuentran en el art.1467, inc. 2 22 . Pues bien, en los contratos gratuitos la pura liberalidad o
beneficencia sirve de causa.
f.- En materia de capacidad la ley es mucho ms exigente respecto de los actos gratuitos. As, por
ejemplo, el Cdigo no se conforma con lo que dice en el art. 1446 y.en el art. 1388 exige
capacidad especial para donar: tener la libre administracin de sus bienes. De otras disposiciones
resulta que el curador no puede donar los bienes races del pupilo, ni siquiera con autorizacin
del Juez, y los muebles podr donarlos con autorizacin del Juez y en casos muy especiales. Esto
lo pueden leer en el art. 402. Pero, hay ms. El padre, administrador de los bienes del hijo, est
sujeto a similares limitaciones, segn se lee en los arts. 254 y 255.
g.- Otra diferencia se encuentra en la eviccin. La eviccin es la prdida de una cosa por
sentencia judicial. Imaginen que Juan compra una propiedad y que, poco despus, se la quitan por
medio de un juicio y su sentencia final. Pues bien, Juan tiene derecho a pedir a su vendedor que
lo defienda en el juicio y, si pierde, que le restituya lo pagado, ms otras prestaciones que se leen
en los arts. 1837 y siguientes. Derecho semejante tiene si la cosa comprada tiene un defecto
oculto. Pero si la adquisicin de la cosa es a ttulo gratuito, es ilgico suponer que el donatario va
a tener el derecho a cobrar los perjuicios. En la donacin no existe la eviccin, cosa que se
comprueba con la atenta y cuidadosa lectura del art. 1435.
18.- F.- En cuanto a la equivalencia de las prestaciones, los actos jurdicos se dividen en
conmutativos y aleatorios.
Es esta, en verdad, una sub clasificacin de los actos onerosos. El art. 1441 ofrece una
definicin de uno y de otro, aun cuando referido a los contratos que, como ya saben, es una
especie de acto jurdico. Generalizando el concepto, decimos que acto jurdico conmutativo es
aquel en que lo que una de las partes se obliga a dar o hacer se mira como equivalente de lo que
la otra parte debe dar o hacer a su vez. Se mira como equivalente, dice el Cdigo. Y es claro
que jams sern equivalentes, pero al menos se tienen, se consideran, se miran, como si fueran
equivalentes. Generalmente se mira como equivalente el precio que se paga por una cosa con el
valor de la misma.
En tanto, el acto es aleatorio si la equivalencia consiste en una contingencia incierta de
ganancia o prdida. O, como dice un autor, lo es cuando las partes someten sus prestaciones
recprocas a un lea de contingencia incierta de ganancia o prdida23
El art. 2258 considera contratos aleatorios el seguro, el prstamo a la gruesa ventura 24, el juego,
22 SihayunadefinicinenelCdigoquehasidoanalizada,criticadaporunosyaplaudidaporotros,esladela
causa.Severcuandoestudiemosesto.
23HumbertoPintoRogers,textoytomocitados.
24 Unsujetoprestadinerosobreobjetosexpuestosariesgosmartimos.Silosobjetosperecen,elprestamistapierde
sudinero;silosobjetoslleganasalvo,elprestatariodeberestituirelprstamomsunasumaconvenidacomo
137

la apuesta, la renta vitalicia, la constitucin del censo vitalicio. Otro caso de acto aleatorio es el
contrato de compraventa que aparece en el art. 1813, caso este en que se compra a la suerte.25
19.-Importancia de la distincin entre actos conmutativos y aleatorios.
En la compraventa de bienes races, en la permuta de bienes races, en la aceptacin de
una asignacin por causa de muerte y en las particiones, la ley protege a la vctima de la falta de
equivalencia en la prestacin. Para ello permite rescindir, o sea anular, el acto viciado. Los arts.
1888 y siguientes tratan del caso en que, en la compraventa, el precio pagado es muy inferior al
valor de la cosa vendida o, al revs, en que el valor de la cosa vendida es muy inferior al precio
pagado. Se trata de una desproporcin grave, por eso se habla de lesin enorme. La seriedad de
la lesin aparece en el art. 1889. En tal caso, y siguiendo la reglamentacin de esas disposiciones,
puede pedir la rescisin, pero la parte vencida puede completar el justo precio o, en el otro caso,
restituir una parte del precio, y as hacer subsistir el contrato. Lo mismo rige para la permuta de
bienes races segn resulta del art. 1900.
Los arts. 1234 y 1348 contemplan, el primero, el caso en que se acepte una asignacin
testamentaria, pero en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticias al tiempo
de aceptarla, resulta lesin grave y, el segundo, otorga derecho al adjudicatario en una particin a
rescindir esta si ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Se encuentran otros casos de lesin en los arts.220626 , respecto del cobro excesivo de
intereses en el mutuo, en el art.1544, respecto de la clusula penal, y en el art. 2443, respecto de
la anticresis. Pero en estos ltimos casos la sancin no es la nulidad, sino la rebaja de la
prestacin excesiva.
Pues bien, la lesin slo cabe en los actos conmutativos.
premio.Esesteuncontratomercantilymartimo.
25 Noestclaraladistincinentreactosconmutativoyaleatorios.Siyocomprounacasahayunactoconmutativo,
nohaydudaalguna.Perolaequivalenciadelaconmutatividaddesaparecesialladodeestacasaseinstalaun
lupanar,ounaindustriaruidosa.Loquesemircomoequivalentealprecio,ahoraresultasersumamentefaltode
equivalencia,porqueelvalordelacasahacadoestruendosamente.PoresoesquePesciocreequeenloscontratos
conmutativoslaequivalenciahayqueestimarlaalmomentomismodelacto.Paraotrosautores,einclusoparaparte
de la jurisprudencia, es la causa quien determina la conmutatividad o aleatoriedad del acto. En los actos
conmutativoslacausademiobligacineslaobligacindelaotraparte,entantoqueenlosaleatorioslacausademi
obligacinesunacontingenciaincierta,estoes,unaincertidumbre.As,porejemplo,enRev.deDyJ.,tomo47,
sec.1,pg.189.Porotrolado,esdudosoqueelcontratoaleatoriotengatalcarcter.Sicomprounnmerodelotera
noestoycomprandoelpremio,quesesaleatorio,sinoque,deverdad,estoycomprandolaesperanzadeganarlo.
Yesaesperanza,quemeproduceagrado,tieneunprecioqueeselquepaguporelboleto.Elpreciopagadolomiro
comoequivalentealplacerdesoar.Enelseguropasaalgoparecido:laprimaquepagoeselpreciopordormir
tranquilo.Yenellonohaynadaaleatorio.

26 Verart.8delaley18.010,sobreOperacionesdeCrdito.SeencuentraenelApndicedelCdigoCivil.
138

20.- G.- Atendiendo al momento y forma de perfeccionarse, se distinguen actos jurdicos

consensuales, solemnes y reales.Es consensual aquel que se perfecciona por el solo consentimiento. Respeto de los
contratos, el art. 1443 as lo dice.`Hay que aclarar que la expresin consentimiento supone la
existencia de dos o ms voluntades que estn de acuerdo. De manera que no cabe hablar de
consentimiento cuando el ato jurdico es unilateral, porque all hay slo una voluntad creadora.
El acto jurdico es solemne cuando su perfeccionamiento est sujeto a la observancia de
formalidades especiales, en forma que sin ellas el acto no produce efecto alguno. El art. 1443
contiene estos conceptos para referirse a los contratos solemnes.
En los contratos solemnes no basta la mera voluntad. Esta, la voluntad digo, debe
expresarse a travs de una formalidad. As, por ejemplo, el art. 1554, N 1, nos dice que las
voluntades que forman el consentimiento, deben constar por escrito en el contrato de promesa de
celebrar otro contrato, y el art. 1801 exige escritura pblica para la compraventa de un bien raz.
Otros casos, entre muchos ms, aparecen en los arts. 271, N1, 999, 102, 2409 y 2410.27
Deben tener presente que las formalidades a que he hecho alusin crean el acto, es decir, sin ellas
no hay acto jurdico, pero, adems, sirven de prueba; ms que eso, de nica forma de probar la
existencia del acto.
Si la ley exige una formalidad de este tipo, que se llaman solemnidades, y si se omite ella,
la sancin es la nulidad, como se lee en el art. 168228
El acto jurdico es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la entrega de la cosa sobre la
cual recae el acto. Esto mismo se encuentra en el art. 1443, respecto de los contratos, los que,
insisto, son una especie de actos jurdicos; pero en esa definicin el Cdigo cae en el error de
confundir entrega con tradicin. Ustedes vern oportunamente que la tradicin consiste en la
entrega, real o simblica, de una cosa para transferir el dominio u otro derecho real. La tradicin,
pues, es entrega, pero, adems, esa entrega debe tener la intencin de transferencia, como aparece
en el art. 670. En otras palabras, la tradicin normalmente transfiere el dominio. En cambio la
entrega es un simple acto material desprovisto de la intencin de transferir el dominio u otro
derecho real. Si yo doy en comodato mi automvil, lo entrego al comodatario. Pero esa entrega
no constituye tradicin porque no existe ni intencin de transferir el dominio ni intencin de
aceptar la transferencia. El comodato es un contrato real y por eso viene de perillas para explicar
la diferencia entre tradicin y simple entrega.29
27 Debenleerestasdisposicionesparasaberculeslaformalidadqueencadacasoseexige.
28 Oportunamenteseensearquelasformalidadessondetrestipos:solemnidades,depublicidadydeprueba.Slo
lafaltadelasprimerasacarreannulidad.
29 Latendenciamodernaeseliminarlosactosjurdicosreales,peroennuestralegislacinexisten.Enmateriade
contratossonrealeselmutuo,art.2196;elcomodato,art.2174;eldepsitoensusdiversasmodalidades,art.2211,
2215y2236;yelsecuestro,art.2249.Elart.2386nosdicequelaprendaestambincontratoreal.Otroselevanla
139

21.- Actos solemnes por voluntad de las partes.

En virtud de la autonoma de la voluntad no hay inconvenientes para que las partes
puedan convenir en que un acto jurdico que no es solemne, se transforme en solemne. Por
ejemplo, la compraventa de muebles es meramente consensual, pero comprador y vendedor
pueden convenir en que la que van a celebrar lo ser por escritura pblica.
Si las partes estipulan una solemnidad que la ley no contempla, el efecto que se produce es que,
faltando la solemnidad, el acto no es nulo, como lo sera si la solemnidad fuere exigida por la ley,
segn lo precepta el art. 1682. Pero en en la compraventa y en el arrendamiento se seala otro
efecto: las partes pueden arrepentirse mientras no se cumple la solemnidad. A este respecto, el
art.1802 as lo dispone referente a la compraventa y el art. 1921 respecto al arrendamiento30
22.- Importancia de la clasificacin entre consensuales, reales y solemnes.
Es evidente que la importancia de esta distincin radica en que en cada caso se sabr
cuando queda perfecto y empieza a surtir efectos el acto jurdico. En los consensuales, desde que
se forma el consentimiento, si son bilaterales, o desde que se expresa la voluntad, si el acto es
unilateral; en los reales, desde la entrega; y en los solemnes, desde el cumplimiento de la
solemnidad.
23.- G.- Atendiendo a si el acto est o no reglamentado se dividen en tpicos y atpicos.
Tambin se les dice nominados e innominados, porque los primeros tienen nombre y los
segundos carecen de l. Sin embargo hoy existen muchos contratos innominados que, sin
embargo, tienen nombre y, para evitar tal contrasentido, se prefiere llamarlos como atpicos,
esto es, sin tipicidad, sin descripcin, sin reglamentacin.
De manera que no hay que buscar si el acto tiene nombre o no lo tiene; debe buscarse si
est reglamentado en el Cdigo o en otra ley.
Los actos atpicos tiene valor en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. Su
reglamentacin se rige por los principios generales del derecho; por la voluntad de las partes, en
segundo lugar; y , al fin, por el contrato o institucin jurdica con la que mantengan ms
similitud. Hay otros casos en que el acto atpico es una mezcla de dos o ms actos tpicos. Por
ejemplo, si se compra un pasaje en ferrocarril, con derecho a coche dormitorio, se est celebrado
un contrato de transporte y a la vez uno de hospedaje. En el contrato de talaje, como otro
exigenciadelaentregaalacategoradesolemnidad.Enefecto,sedice,ascomolavoluntaddebecuidarsey
confirmarseenunasolemnidad,as,enlosactosreales,lavoluntadseexpresa,adems,enlaentregaquecumpleel
mismopapeldesolemnidad.Todoelloenteora,porqueennuestralegislacinlosactos,principalmentecontratos,
realessontalescuandoparasuperfeccionamientoesnecesarialaentrega,talcomolodice,conerror,elart.1443.
30 Melimitoacitardichasdisposiciones,peroustedestienenlaobligacindeleerlasconcuidadoparacaptarel
sentidodecadaunadeellas.
140

ejemplo, hay algo de venta del pasto que los animales ajenos comern, y de arrendamiento de la
tierra donde est el pasto.

141

24.- Importancia de la distincin entre tpicos y atpicos.

En los contratos esto tiene inters para saber qu ley se aplica en cuanto a sus efectos.
Como dije, en los tpicos, arrendamiento por ejemplo, se aplican en primer lugar las reglas
generales en materia de obligaciones, en segundo lugar, las clusulas que las partes han
estipulado; y en tercer lugar, las normas que el Cdigo, o la ley, seala como supletoria de las
partes. En tanto, en los atpicos no existen estas reglas supletorias, de manera que se aplican
aquellas de los contratos con que guarden ms semejanza, o las de aquellos contratos que formen
el atpico, como en el caso del ferrocarril que acabo de decirles.
25.- H.- Actos recepticios y no recepticios.
Los actos unilaterales, es decir aquellos que para formarse necesitan la voluntad de una
sola parte, se dividen en recepticios y no recepticios.
En los actos recepticios se necesita que la voluntad expresada llegue a un destinatario y
sea puesta en conocimiento de este. Por ejemplo, la oferta de un negocio necesita llegar a la otra
parte para que tenga eficacia. Otro ejemplo es la decisin unilateral de desahuciar un
arrendamiento, intencin que debe ponerse en conocimiento del arrendatario, porque, de no ser
as, carece de eficacia. Por eso, recepticio significa que debe ser recibido.En tanto, en los actos no recepticios la voluntad del acto unilateral no necesita ser dirigida
a persona alguna para que tenga eficacia. Por ejemplo, quien repudia un legado no necesita
notificar ni comunicar a persona alguna su decisin y, sin embargo, la repudiacin produce
efectos.
26.- Importancia de esta distincin.Es de inters saber si la recepcin de la voluntad unilateral es necesaria. Para unos, en
aquellos actos recepticios se hace indispensable, para que exista el acto jurdico, que exista
conocimiento del acto recepticio por parte del destinatario. El caso de la oferta es muy claro: si
propongo un negocio y esta proposicin no llega a conocimiento del destinatario, puedo
arrepentirme y retirar la oferta. Pero no puedo hacerlo, as, de buenas a primeras, si esta oferta ha
llegado a conocimiento de aquel a quien va destinada.
27 I.- Actos constitutiva, declarativa y translaticios.Constitutivos son aquellos que crean un nuevo derecho o una nueva situacin jurdica. El
ms claro ejemplo es el matrimonio que crea nada menos que un estado civil nuevo.
Declarativos son los que se limitan a reconocer un derecho o situacin preexistente. No
forman, por consiguiente, algo nuevo. Estos actos declarativos aclaran situaciones dudosas o
formulan un mero reconocimiento. Miren, por ejemplo, si don Ricardo y don Hernn disputan el
dominio de un bien, la sentencia que da razn a don Ricardo no dice nada nuevo, porque se

142

supone que lo disputado siempre fue de don Ricardo. Un excelente ejemplo de acto declarativo es
el acto particional, porque en virtud de aquel acto se pone trmino a la indivisin y cada
comunero recibe lo que le corresponde por su cuota. Pero no hay transferencia alguna y, ms que
eso, los arts. 718 y 1344 reputan que ese comunero fue siempre dueo de lo que se le adjudic.31
Son traslaticios, o translativos, aquellos que transfieren a un nuevo titular un determinado
derecho. La compraventa, por ejemplo, es un acto jurdico bilateral, translaticio, porque es idnea
para transferir el dominio. Ello es sin perjuicio de recordar que en realidad el dominio se
transfiere con la tradicin, dicho lo cual podemos decir que, adems, la tradicin es un acto
jurdico bilateral, o convencin, de carcter translaticio.32
28.- Importancia de distinguir entre actos traslaticios, declarativos constitutivos.
a.- En los actos traslaticios el derecho transferido proviene de otra persona o patrimonio, en
forma que debe examinarse la correccin y legalidad de los ttulos del que transfiere, toda vez
que los vicios que acarree causarn perjuicio al adquirente. En los ttulos constitutivos no hay
antecedente previo y en los declarativos, no existiendo transferencia, el titular examinar su
propia situacin para saber si sus derechos son viciosos o no lo son.
b.- Los arts. 718 y 1344 se aplican a los actos de adjudicacin, precisamente por ser actos
declarativos.
c.- Los actos declarativos tienen carcter retroactivo. Al menos, es una caracterstica de
ellos, justamente porque producen sus efectos desde el momento en que se origin la relacin y
no slo desde que se la reconoci.
29.-J.- Atendiendo a su extensin, los actos jurdicos se dividen en actos de administracin y
actos de disposicin.
Son los primeros aquellos cuya finalidad y extensin no pasa ms all de administrar; en
tanto, los de disposicin son aquellos que transfieren un derecho. El pintar una casa es un acto
de administracin; lo es, tambin, el cobrar y percibir las rentas de arrendamiento; o el suspender
el curso de una prescripcin. Son actos de disposicin el enajenar una propiedad, o donarla, o
constituir hipoteca en ella.
A veces no es fcil distinguir el lmite entre unos y otros. La ley no entrega un criterio que
permita resolver algunos casos. Les pongo un ejemplo: dar en arrendamiento un inmueble es un
acto de administracin, pero si el plazo fijado es de cien aos, dicho arrendamiento se ha
31 Insistoenquedebenleeresasdosdisposicionescitadas.Tienenespecialimportanciaparaapreciarlacalidady
extensindeclarativadelosactosparticionales.
32 Leanelart.703einvestiguendecmoallnoaparecenlosttulosdeclarativosydecmo,errneamenteal
parecer,seconsiderantraslaticioslassentenciasdeadjudicacinenjuiciodeparticin.
143

transformado en un acto de disposicin. Cul es el plazo que permita seguir considerando de

administracin el acto de arrendamiento? Es difcil saberlo y la cuestin parece ms de buen
criterio que de recetas pre establecidas. Lo ms que podra decirse es que son de administracin
aquellos que no atentan contra el capital del patrimonio, y de disposicin los que importan
prdida o disminucin del mismo.
El Cdigo acepta como una especie de criterio constante para considerarlo como acto de
mera administracin el plazo de 5 aos, si se trata de arrendamiento de predios urbanos, y de 8
aos si se trata de predios rsticos. Ms de ese plazo, el arrendamiento merece trato de acto de
disposicin. As se ve en los arts. 407, 1749, inc.4 y 1756. El art. 256, toda vez que hace
referencia al art. 407, puede ser agregado aqu.
30.- Importancia de distinguir entre actos de disposicin y de administracin.
La importancia se encuentra en que la ley es ms exigente con los actos de disposicin.
De hecho, los que administran bienes ajenos requieren de mayor exigencias para los actos de
disposicin en bienes de sus representados o pupilos. El art. 391, por ejemplo, autoriza y ordena
que el curador administre los bienes del pupilo (actos de administracin), pero el art.393 le
impone enorme restriccin respecto a los actos de disposicin. Otro tanto lo encuentran ustedes
en el art. 253, que seala la facultad de administracin del padre en los bienes del hijo de familia,
pero vean como los arts..254 y 255 le imponen trabas para actos de disposicin que all se
indican.
En el rgimen de sociedad conyugal, dentro del matrimonio, el marido administra con
entera libertad los bienes de la mujer y los de la sociedad conyugal, segn se lee en la primera
parte del art.1749, pero de inmediato, la misma disposicin limita las facultades de aquel en los
actos de disposicin, como se ve en la continuacin de ese artculo y en los arts.1754 y 1755.31.- K.- Tendiendo en cuenta si pueden subsistir por s solos o necesitan de otro acto, se
clasifican en principales y accesorios. Actos dependientes.
Acto jurdico principal es el que subsiste por s mismo, sin necesidad de otro acto
jurdico; accesorio es aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no puede subsistir sin ella. El art. 1442 lo dice as, aun cuando respecto
a un tipo de actos jurdicos: los contratos.
El testamento y el mandato son actos jurdicos principales; la prenda, la fianza y la
hipoteca son actos jurdicos accesorios.
Conviene precisar que hay actos jurdicos que necesitan de otro para subsistir y, sin
embargo, no son accesorios, porque no aseguran el cumplimiento de una obligacin principal.
Estos se llaman actos jurdicos dependientes y de ellos se menciona como ejemplo las
144

capitulaciones matrimoniales y el reconocimiento de hijo a que se refieren los arts. 180, inc. 2 y
38 de la Ley N 4808, sobre Registro Civil. Estos actos necesitan del matrimonio para existir. Las
capitulaciones matrimoniales estn definidas en el art. 1715 y el otro caso trata del
reconocimiento de un hijo en el acto del matrimonio, hijo que pasa a serlo de filiacin
matrimonial.
32.- Importancia de distinguir entre actos principales y accesorios.
La importancia radica en un viejo adagio: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y no
crean que esto se queda en un puro decir, porque observen el art. 2381, N 3, el que seala que la
fianza, acto accesorio, se extingue por la extincin de la obligacin principal a la cual accede.
Lean el art. 2385 y el primer inciso del art.2401, respecto de la prenda; y el primer inciso del art.
2434, referente a la hipoteca.
33.- L.- Atendiendo a si la eficacia del acto depende de la muerte de alguien, se dividen en
actos jurdicos entre vivos y por causa de muerte.
El acto entre vivos produce sus efectos de inmediato, estando vivo el autor; en cambio el
acto por causa de muerte, que tambin es conocido como mortis causa, no produce efectos
mientras vive el autor. Este ltimo requiere de la muerte para dejar de ser un simple proyecto. El
ejemplo ms tpico de acto mortis causa es el testamento, el que, mientras no fallezca el testador,
puede ser revocado en todo o en parte.
Hay otros actos en que la muerte produce determinados efectos, pero no por eso dejan de
ser actos entre vivos. As, vern ustedes que el mandato expira por la muerte del mandante o del
mandatario, pero tal circunstancia no lo transforma en un acto mortis causa. Pero s son actos por
causa de muerte la designacin de partidor, o la particin, hechas ambas por acto entre vivos, a
que se refiere el art. 1324.
Con todo, el testamento es el acto tpico que resulta irrefutable en cuanto a su calidad de
serlo por causa de muerte.
34.- Importancia de esta clasificacin.Precisamente por lo que he dicho, la importancia de esta clasificacin se encuentra en que
el acto mortis causa puede ser revocado mientras no se produzca la muerte del autor. Su eficacia
est subordinada al fallecimiento de alguien. El testamento es el acto mortis causa por esencia y a
este respecto tengan presente el art. 1000 que dice que toda donacin o promesa que no se haga
perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento y debe
someterse a las mismas solemnidades del testamento. As que una carta, o una escritura, en que se
ofrezca a Diego la suma de $1.000.- para despus de mis das, carece de valor si no se sujeta a las
145

solemnidades del testamento.

146

35.- M.- Atendiendo a si agotan sus efectos en un solo momento o no, se distinguen los actos
instantneos y sucesivos.La compraventa es un contrato, es decir, un acto bilateral o convencin generadora de
obligaciones, de carcter instantneo. El vendedor entrega, el comprador paga, y se deshace el
vnculo. En cambio en el contrato de arrendamiento, el arrendador entrega la casa arrendada y el
arrendatario paga la renta mensual, pero siguen ligados a futuro. Esto, porque el arrendador tiene
que seguir permitiendo el uso de la casa habitacin, y el arrendatario debe seguir pagando la
renta. El contrato no se agota en su ejecucin y sigue produciendo efectos en un tiempo ms o
menos apreciable.
Acto jurdico instantneo es, pues, aquel que produce de inmediato el resultado
perseguido por el autor o por las partes.
Acto jurdico sucesivo, llamado tambin de tracto sucesivo es aquel que necesita del
transcurso de un perodo de tiempo para producir todas sus consecuencias.
En el acto de tracto sucesivo los efectos no se agotan de una sola vez y subsisten las
obligaciones de las partes, si se trata de un contrato. El ejemplo ms citado es el arrendamiento,
pero tambin puedo citar la sociedad, el seguro y el matrimonio.
36.- Importancia de la distincin.
La importancia radica en los efectos de la nulidad y de la resolucin. Tanto una como la
otra actan con efecto retroactivo, por regla general. Ello significa que, anulado un acto, deben
las cosas volver al estado anterior al acto. Lo mismo, resuelto un acto, deben las cosas volver a
cmo estaban antes de su celebracin33 Pues bien, en los actos de tracto sucesivo no es posible
volver las cosas al estado anterior. Cmo podra el arrendatario restituir el goce que tuvo del
departamento arrendado?
Por eso, en suma, en los contratos de ejecucin instantnea se habla de resolucin, en tanto que
en los de tracto sucesivo se dice terminacin. La terminacin siempre opera hacia adelante,
porque no es posible restituir las cosas al estado anterior del acto resuelto.
Otro tanto pasa con la nulidad. En los contratos de tracto sucesivo no es posible aplicar en
su integridad la disposicin del art. 1687.
37.- N.- En atencin a si producen sus efectos de inmediato o si necesitan un requisito previo
para producirlos, se clasifican en puros y simples y en actos sujetos a modalidades.
Lo normal es que un acto jurdico produzca efectos de inmediato, pero el autor o las
partes, en uso del principio de la autonoma de la voluntad, pueden introducirle modalidades que
alteren el efecto normal del acto.
33 Respectodelanulidad,elart.1687,inc.1;yrespectodelaresolucinlosarts.1487,1489y1875,incs.1y2.
147

Cuando el acto produce sus efectos de inmediato y definitivamente, se dice que es puro y
simple. Constituyen la regla general.
Cuando el acto produce efectos diferidos por hechos o circunstancias que la voluntad del
hombre o la ley ha introducido, se dice que el acto jurdico es sujeto a modalidades.
Las modalidades son tres: el plazo, la condicin y el modo.
Acto jurdico a plazo es aquel que por voluntad de las partes o de la ley genera derechos y
obligaciones sometidas a un acontecimiento futuro y cierto. De ese acontecimiento futuro y cierto
depende la exigibilidad del derecho o la extincin del mismo. Tal acontecimiento futuro y cierto
se llama plazo. Lo es, por ejemplo, cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.- que se pagarn el da 30
de junio del ao 2010. O cuando Juan adeuda a Pedro $1.000.-que se pagarn cuando fallezca
don Jacinto.34 Tales plazos son suspensivos porque suspenden la exigibilidad de la obligacin,
cosa que ustedes notarn toda vez que Pedro ha de suspender o prorrogar el cobro mientras no
transcurra el plazo.
El plazo extintivo es aquel que extingue un derecho: le arriendo mi casa por un ao.
Acto jurdico condicional es aquel en que el derecho que nace del acto est sujeto a un
acontecimiento futuro e incierto del cual depende la existencia o extincin de un derecho. Es
suspensiva la condicin si de ella depende la existencia de un derecho 35 Es resolutoria cuando de
ella depende la extincin del mismo. La condicin ha de ser un acontecimiento incierto y futuro.
Que sea incierto significa que su acaecimiento es eventual. El plazo, en cambio, es futuro, pero
cierto. Incertidumbre en una, y certeza en el otro.
Esto que acabo de decir tiene importancia para distinguir otro aspecto entre plazo y condicin. El
plazo no opera con efecto retroactivo. Transcurrido el plazo, el pasado no se borra, como dice
un autor36 No hay efecto retroactivo porque el plazo no afect el nacimiento del derecho sino su
ejercicio solamente. Esto significa que, mientras el plazo estaba pendiente, el derecho exista y
por eso es que pudo ser transferido y transmitido 37 En cambio la condicin es incierta y por lo
mismo el derecho no nace sino con la ocurrencia del evento que constituye la condicin. De ah
entonces se desprende que la condicin, una vez cumplida, opera con efecto retroactivo.
Es de advertir que ni la condicin ni el plazo afectan la validez del acto, sino a la eficacia
del derecho u obligacin que de l nacen.
Acto jurdico modal es el que est sujeto a una deduccin o limitacin de carcter
34Lamuertedeunapersonaesunplazo,porqueesunhechofuturoycierto,auncuandoindeterminado.
35Notenqueenelplazosehabldeejerciciodelderecho,todavezqueelplazohadellegar,tardeotemprano,
perollegar.Poresoelderechonace,peronosepuedeejercer.Encambio,siendolacondicinincierta,desu
ocurrenciadependenadamenosquelavidadelderecho,yporesosedicequedelacondicindependela
existenciadelderecho.
36PintoRogers,ob.citada,pg.370deltomocitado.
37Leanelart.1084yentiendanquedesdedaciertoydeterminadosignificaplazo.
148

econmico o jurdico impuesta a una persona a quien se le hace una liberalidad o atribucin
patrimonial a ttulo gratuito. Generalmente consiste en la obligacin de destinar el objeto dado a
un fin especial, como hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas en inters del disponente, de
un tercero, del propio favorecido con el modo. Tal es el caso del testamento en que el testador
asigna una suma considerable de dinero, para que se atienda la educacin de su hijo menor. En
estos actos modales el deudor se hace dueo de inmediato del objeto de que se trata, pero junto
con ello se grava con una obligacin en favor de otro o de l mismo.
En la asignacin modal el asignatario se hace dueo de inmediato de la cosa objeto de la
liberalidad, al revs del asignatario condicional que slo se hace dueo cuando se cumpla la
condicin. El signatario modal no pierde el dominio de la cosa si no cumple con el modo, salvo
que, conforme al art. 1090, se le haya dispuesto tal prdida.

149

PARTE SEGUNDA.Los elementos del acto jurdico

Captulo I
Elementos internos del acto jurdico.
Cosas que son de su esencia; cosas que son de su naturaleza; cosas que le son accidentales
38.- Elementos del acto jurdico. Elementos de existencia y elementos de validez. Su
clasificacin.
Ya sabemos que el acto jurdico es una declaracin de voluntad encaminada a producir
efectos jurdicos. De manera que se hace necesario examinar la voluntad, el objeto de la misma, y
la causa del acto jurdico. Son los elementos internos del acto jurdico. Sern estudiados a
continuacin y despus de ello se estudiarn las formalidades, o requisitos externos del acto.38
De este estudio descubriremos que el acto necesita estos elementos para vivir, pero, adems, para
sobrevivir requiere que estos elementos sean sanos, es decir, sin vicios Vean, por ejemplo, el caso
de una voluntad viciada por la fuerza, y noten que por mucho que existan, adems, objeto y
causa, tal acto tendr un vicio que acarrear su muerte. Tal pasa con la voluntad, pero lo mismo
puede decirse de un objeto que sea ilcito, o de una causa que sea contraria a la ley.
Los elementos del acto jurdico, pues, dicen relacin con su existencia, y otros dicen
relacin con su validez.
Aquellos elementos sin los cuales el acto jurdico no puede existir, se llaman requisitos de
existencia, o de su esencia. Estos requisitos pueden ser generales, esto es, propios de todo acto
jurdico, o pueden ser especficos, es decir, propios de una clase o tipo de actos.
Los requisitos de existencia generales son la voluntad, el objeto y la causa. Sin estos
elementos no hay acto jurdico.
No quiero distraerlos del tema central, pero es bueno advertirles que la causa es cosa
discutida en el derecho comparado. Para nosotros no hay duda: la causa es elemento de
existencia. Tambin es discutible la exigencia de formalidades, elemento ste que muchos exigen
para la existencia del acto. Pero las formalidades no son regla general y es cierto que algunos
actos la necesitan como una manera de expresar la voluntad, y con ello queda dicho que
38 Elprogramaordenaestudiarlasformalidadescomorequisitosexternosdelacto,pero,almenosenloquese
refierealasformalidadessolemnidades,hayunafuerteopininenelsentidodeconsiderarlascomounamanerade
expresarelconsentimiento.
150

formalidad y voluntad se confunden, en forma que exigir voluntad es lo mismo que exigir
formalidad cuando esta debe contenerse en aquella. Adems, las formalidades ms que generales,
parecen elementos especficos de cada acto.
Los requisitos de existencia especficos se estudian conjuntamente con el acto o contrato
de que se trata. De esta manera, por ejemplo, cuando se vea la compraventa, se dir que son
requisitos de existencia la cosa vendida y el precio pactado.
Adems hay requisitos de validez. Estos requisitos no afectan la existencia del acto
jurdico, pero s afectan la validez del mismo. Su falta no incide en la existencia del acto, pero
este puede ser anulado. Estos elementos o requisitos de validez son, tambin, generales y
especficos.
Estos son los requisitos de validez generales: voluntad no viciada, objeto lcito,
capacidad de las partes, y causa lcita.
Los elementos del acto jurdico aparecen tratados en general en el art. 1444. Esta
disposicin distingue tres especies de ellos: los que son esenciales, los que son de su naturaleza y
los accidentales.
A.- Elementos de la esencia de un acto son aquellos sin los cuales el acto no produce
efecto alguno o degenera en otro acto diferente. El Cdigo aqu envuelve los requisitos de
existencia generales y los especficos. Est claro que en el primer caso se comprende, por
ejemplo, el acto sin voluntad, si es unilateral, o sin consentimiento, si es bilateral, casos en que no
produce efecto alguno39 ; y en el segundo, la compraventa sin precio, que degenera en una
donacin.
B.- Cosas de la naturaleza, es decir, las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle
sin necesidad de una clusula especial. En forma que si las partes al contratar callan una cosa de
la naturaleza del acto o contrato, esta queda de todas maneras comprendida dentro del acto o
contrato. Por ejemplo, el derecho a reclamar la eviccin en la compraventa no necesita
declaracin previa, sino que se entiende incorporado a dicho contrato. Otro ejemplo lo constituye
la remuneracin en el mandato. 40 En las cosas de la naturaleza la voluntad de las partes slo es
necesaria para excluirlas.
C.- Cosas accidentales del acto jurdico son aquellas que no le pertenecen ni en su esencia ni en
su naturaleza, pero que el autor o las partes pueden agregar. Buenos ejemplos de estas cosas
accidentales son el plazo que puede agregarse a una donacin y, en general, las modalidades.
Los elementos esenciales, o cosas que son de su esencia, como dice el art. 1444, son
constitutivos del acto jurdico. No pueden faltarle, en suma.
Los elementos de su naturaleza no forman parte de la estructura del acto, sino dicen
39AssefalloensentenciaquesepublicaenRev.,tomo7,sec.1,pg.529.
40 VeraesterespectoelfallopublicadoenRev.,tomo59,sec.1,pg.219.
151

relacin con sus efectos.

Los elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de eficacia, pues a esos
elementos queda subordinada la produccin de los efectos del acto.
CAPITULO II.La voluntad
39.- Autonoma de la voluntad.- mbito.El mbito de aplicacin de este principio es de la mayor amplitud que pueda
imaginarse.- Se parte de la poca histrica del racionalismo, que no slo abarc el campo de la
filosofa, sino que invadi tambin el campo de lo social. Es el tiempo de finales del siglo 18 y
principios del siglo 19 en el que se fundaron muchas de las bases de nuestra organizacin social,
y en el que se precis que los hombres vivan en sociedad porque haban celebrado un pacto en
virtud del cual renunciaban a parte de su autonoma para ganar seguridad. Pero, en el fondo,
puede decirse que la sociedad existe porque la voluntad de los individuos as, lo ha querido.
Ahora, si el individuo ha otorgado su voluntad para formar la sociedad (Rousseau, El Contrato
Social) no se adivina qu razn pueda haber como para impedir que esta voluntad sea
todopoderosa en el campo del derecho privado.
Empapados en la doctrina de su tiempo, Domat y Pothier trasladaron estas ideas
liberales al Cdigo de Napolen y, por supuesto, de all pasaron al nuestro. Igual habra
acontecido si Andrs Bello no hubiere tenido como uno de sus modelos al Cdigo Francs.
Haba demasiada influencia de los principios de la revolucin francesa como para escapar a las
reglas que de ella brotaban. Y, si se piensa adems que el cristianismo tambin aporta un enorme
influjo en ideas de respeto al individuo, se ver que las normas del Cdigo Civil sobre autonoma
de la voluntad tendran que haber estado en l, cualquiera que hubiera sido el redactor o el gua
del mismo. Es la poca en que se redact la que lo ti de un marcado liberalismo, del cual la
autonoma de la voluntad es su mejor muestra.
Sin embargo no hay disposicin alguna del Cdigo que en forma expresa establezca este
principio, pero son tantas las disposiciones que lo tocan y lo traslucen adems, que no hay
inconveniente para sentar el hecho de que el principio de la autonoma de voluntad est presente
en el Cdigo.- Veamos, en una rpida mirada, como aparece el principio en cuestin y en materia
de contratacin.
Uno.- El texto drstico del art. 1545: todo contrato legalmente celebrado es ley para los
contratantes..... De donde se desprende que la voluntad de las partes ha sido elevado al rango de
fuente creadora de ley. Y, como se ver, no debe pensarse que esto de dar al contrato rango de una
152

ley es slo una forma de expresin usada por el art. 1545. De contrario, el legislador lo dijo as y
el intrprete debe as tratarlo en cada una de las oportunidades en que se llegue al caso. Ustedes
saben que incluso en el estudio de la casacin se ha presentado la cuestin de saber si el contrato
infringido puede considerarse una ley infringida, para los efectos de este recurso. Pues bien,
vern que hoy da se acepta que el efecto de la ley que el art. 1445 otorga al contrato (entre las
partes, por supuesto y no est de ms repetirlo) autoriza incluso para fundamentar en una
infraccin del contrato el recurso de casacin41
Dos- La autonoma de la voluntad se manifiesta tambin en que cada individuo es libre para
rechazar una oferta, es decir, para no celebrar un contrato.- Recuerden que es precisamente por
eso que nos llam la atencin la existencia de los contratos forzosos, los que examinamos cuando
clasificamos los contratos.
Tres- De acuerdo al art. 1567, las partes de mutuo consentimiento pueden dejar sin efecto un
contrato, lo que es en el fondo una forma de manifestacin de la autonoma de la voluntad.
Cuatro.- El art. 22 de la ley sobre Efectos Retroactivos de las Leyes dispone que en todo contrato
se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.- Toda vez que esta
regla rige no tan slo para los contratos sino que para todos los actos jurdicos, habr que
convenir que es el deseo del legislador el respetar la voluntad de las partes, o del individuo,
quienes al contratar tuvieron en vista una determinada legislacin que iba a reglamentar los
efectos de su acuerdo. Toda vez que la ley se presume conocida de todos, el legislador supone
que las partes han consentido teniendo en cuenta las leyes que van a regir su manifestacin de
voluntad y es por esa razn que no desea que una alteracin en la legislacin pueda alterar los
efectos que las partes previeron o tomaron en cuenta.
Cinco- Las reglas sobre interpretacin de los contratos y de los testamentos parten de una base
primera: buscar la verdadera voluntad del testador (arts. 1069 y 1560).
Seis.- Incluso las partes pueden convertir en solemne un contrato consensual, como se desprende
de los art. 1802 y 1921. Hay que advertir, eso s, que la omisin de la formalidad creada por las
partes no acarrea nulidad absoluta, y que si una de las partes cumple, el contrato es vlido porque
se entiende que habrn renunciado a la formalidad.42 De lo dicho ustedes pueden deducir que el
inters del legislador ha sido entregar el mximo de poder a la voluntad del hombre en materia de
derecho privado. Es el principio de la autonoma de la voluntad.
40.- Libertad contractual.- Con todo, es necesario advertir que no es lo mismo autonoma de
voluntad y libertad contractual. Son dos trminos que andan siempre juntos, pero no son
41 .Veraesterespectolosfallosquesepublican,entreotros,enRev.,tomo37,sec.1,pg.520,enGacetaJurdica,
N136,sent.5,pg.37,yenRev.,tomo72,sec.1,pg.106.
42CorteSuprema,Rev.,tomo30,sec.1,pg.362.
153

necesariamente iguales. La autonoma de la voluntad dice relacin al podero de la voluntad para

actuar en el derecho privado, en tanto, que la libertad contractual dice relacin con una parte de la
autonoma de la voluntad, esto es, con la parte contractual. Es decir, con la facultad que tiene el
individuo para contratar cuando desee y pactar las clusulas y condiciones que estime
convenientes, as como comprende la facultad de abstenerse de contratar, si as lo pide su
voluntad.- Como dice Messineo43, la libertad contractual se toma en estas acepciones: a.) Nadie
puede imponer unilateralmente a otro las condiciones del contrato; b.) Cada clusula del contrato
es producto de la libre discusin de ambas partes; c.) Las partes pueden incluso alterar o derogar
las normas dispositivas puestas por la ley en los contratos nominados o tpicos, salvo que
estuviera expresamente prohibida su derogacin; d.) Incluso las partes pueden crear contratos
innominados o atpicos, es decir, no reglados por la ley.- En suma, la libertad contractual es la
facultad para contratar o no contratar. Y si se contrata, para fijar las condiciones del contrato, o al
menos proponerlas a la contraparte y aceptar o rechazar las que este le ofrezca.
La autonoma de la voluntad es el gnero; la libertad contractual es la especie.El principio de la libertad contractual no aparece en disposicin alguna, al
contrario de las otras legislaciones en las que, incluso, se le ha dado rango de norma
constitucional Ese es el caso de Per.
41.- Lmites a la libertad contractual.- La limitacin de la facultad de contratar aparece en los
conceptos de orden pblico, buenas costumbres y la ley. Es decir, las partes pueden celebrar
cualquier contrato, incluso los atpicos, con tal que no perjudiquen estos tres conceptos recin
dichos.En general se seala como limitaciones a la libertad contractual los siguientes:
Uno. No se puede modificar los elementos esenciales del contrato. No se puede, por
ejemplo, prescindir del precio en la compraventa o en el mismo contrato, prescindir de la cosa
vendida. En tal caso el contrato es nulo o deviene en otro contrato. Son elementos esenciales que
no pueden faltar. Como ustedes vern, ms que un lmite a la libertad contractual, aqu hay un
saludo a la buena razn y a la lgica.
Dos- No puede atentarse contra el orden pblico y las buenas costumbres, cosa que ya
dijimos. Orden pblico es cuidar las instituciones fundamentales para la existencia y
funcionamiento del Estado, as como la constitucin y organizacin del cuerpo social,
resumiendo las ideas de Luis Claro Sola44. Pero, en general es preferible no definir lo que es
43 FrancescoMessineo,DoctrinaGeneraldelContrato,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,BuenosAires,1952,
tomoI,pg.18
44 Muyprontosevolversobreelconceptodeordenpblico.Mientrastantoleshagonotarqueelconceptode
ClaroSolartranscritoseacercamuchoaDerechoPblico.OrdenPblicocomprendeaDerechoPblico,esms
amplioqueesteydicerelacinnosloconlaorganizacinyfuncionamientodelEstado(DerechoPblico),sino,
154

orden pblico por tratarse de un concepto muy amplio. Orden pblico es sinnimo de orden
social, de mantencin del cuerpo y organizacin de toda la comunidad. Pero, cuando ustedes se
vean obligados a decir qu cosa es de orden pblico no olviden que deben relacionarlo con los
intereses generales de toda la sociedad, incluyendo los intereses econmicos. 45 En nuestra
legislacin aparece citado el orden pblico a raz del art. 1461, sobre objeto ilcito, y en el Art.
1467, sobre causa ilcita, pero no se entrega definicin alguna. Sin embargo, como el objeto
ilcito y la causa ilcita constituyen causales de nulidad absoluta, habr que convenir que el orden
pblico es lmite a la libertad contractual.
El concepto de orden pblico vara segn las condiciones de la sociedad. Un trabajo de
investigacin sobre el tema arrojar resultados interesantes como, por ejemplo, el derecho a la
huelga habra resultado un ataque directo al orden pblico en la poca de dictacin al Cdigo.
Avelino Len Hurtado cuenta el caso del corretaje matrimonial (busco novia para corazn
solitario) que fue considerado por la jurisprudencia francesa como contrario al orden pblico,
pero que, ahora, es considerado totalmente lcito y a veces, por algunas, necesario.
Tres- Contratos de adhesin. Son aquellos en que una de las partes se ve obligada a aceptar todas
las condiciones que le pone la otra parte, como en el contrato de seguro, por ejemplo.
42.- Rol y existencia de la voluntad. Autonoma de la voluntad. Requisitos: seriedad y
manifestacin. La reserva mental carece de importancia.
Ya saben la importancia del principio de la autonoma de la voluntad. En efecto, no se
concibe el Derecho sin la voluntad del hombre, la que, en buenas cuentas, y respetando ideas ius
naturalistas, es la nica y verdadera fuente de todo el ordenamiento jurdico. El rol de la voluntad
en el acto jurdico es, entonces, creadora, porque se explic oportunamente que slo los hechos
con voluntad de crear efectos jurdicos pueden ser considerados tales. Un hecho de la naturaleza,
por mucho que produzca efectos jurdicos, no es acto jurdico porque le falta voluntad creadora.
Acto jurdico es la manifestacin del poder creador que pertenece a la voluntad privada
en el campo jurdico, dice un autor 46 . Poder creador de la voluntad privada es buena forma de
sealar lo que es un acto jurdico, y buena forma de destacar el importante rol de la voluntad.
Sin embargo, se exige un requisito previo a la voluntad para que juegue el rol fundamental que
estamos diciendo: que est destinada, o dirigida, a producir un efecto jurdico. Eso significa que
la voluntad debe ser seria.
La seriedad de la voluntad excluye la del impber que por sus cortos aos es incapaz de
comprender el alcance de su voluntad; se excluye al demente que no la tiene; y se excluye a todo
msqueeso,conlaorganizacinsocial,polticayeconmicadelasociedad.
45 NotadeAvelinoLenHurtadoenLavoluntadylaCapacidadenlosActosJurdicos
46 Windscheid,autorcitadoporRamnDomnguezAguila,obracitada,pg.38.
155

aquel que no persigue nimo alguno de crear un vnculo jurdico. La exigencia de seriedad en la
voluntad se extrae del art. 1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario:....2 que consienta en dicho acto o
declaracin.....
Seriedad, es decir intencin de crear un acto jurdico.
Dos actores de teatro, como parte de la representacin, convienen en un contrato. Resulta
absurdo que, terminada la funcin, el uno reclame del otro el cumplimiento de lo pactado. Es
evidente que la expresin de voluntad en tal caso no tuvo intencin de obligar.
De la misma manera, la cortesa y las buenas maneras carecen de la seriedad
indispensable para crear una obligacin.
Los avisos de propaganda a veces contienen promesas que a simple vista carecen de
seriedad, como, por ejemplo cuando se ofrecen zapatos que durarn toda la vida.
Otro caso muy comn es el llamado transporte benvolo, que es aquel en que uno lleva
a otro en su vehculo nada ms que por hacer un favor. Nacern de ese hecho las reglas propias
del contrato de transporte? No es de creer que el cargador o transportador benvolo tuvo
intencin seria de cargar con las obligaciones que el contrato le impone.
Les cito un caso en que la Corte Suprema estim no haba seriedad en la voluntad
expresada. Ocurre que una firma constructora estaba preparando el terreno para levantar un
edificio en pleno centro de Santiago. Un seor pidi a la firma constructora que llevara los
materiales de desecho que le sobraran de la excavacin a determinada parte. Cumpli a media la
firma constructora, y durante el juicio se prob que los obreros y pionetas de los camiones
botaban los materiales desechados en otros lugares. El seor demand a la empresa y pidi se
obligara a sta a depositar en favor del demandante veinte mil metros cbicos de material de
excavacin, de escombros , y ripio, los que deberan ser dejados en un lugar determinado. Al
parecer el demandante quera emparejar un sitio de su propiedad. Pues bien, la demandada se
defendi diciendo que su asentimiento al favor pedido no era expresin seria de voluntad y que,
por lo mismo, no era suficiente para generar acto jurdico. Dijo, adems, que su intencin haba
sido hacer un favor, atendido el hecho que el demandante era alto funcionario de un banco
comercial. Expres a la letra: que el consentimiento necesario para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad debe ser manifestado exteriormente con la intencin
jurdica de asumir una obligacin de derecho, eficaz ante la ley, que de al acreedor una accin
para compeler al deudor a su cumplimiento. La Corte Suprema, entre otras razones, estim que
en el trato slo haba obtenido provecho el demandante, y que verdaderamente la firma
demandada slo pretenda agradar, hacer un favor, con nimo de servir y agradar, pero sin la

156

intencin de contraer una obligacin47 48

Hay una disposicin que precisamente se funda en la exigencia de seriedad en la voluntad.
Lean el art. 1478 y observen que all se niega valor a la condicin que consista en la mera
voluntad del deudor. Estas se llaman condiciones potestativas, las que consisten en la mera
voluntad de la persona que se obliga. Por ejemplo, te entregar mi bicicleta siempre que yo
quiera, obligacin que en realidad no es tal, precisamente por faltar seriedad en la voluntad del
supuesto obligado.
Todo lo dicho se resume reiterando que la declaracin de voluntad que importa el
consentimiento debe ser manifestada con el propsito de crear un vnculo jurdico; para que
pueda obligar a la persona que la emite debe haber una relacin jurdica formal, una intencin en
tal sentido, manifestada ostensiblemente, y no slo el propsito de servir, complacer o ayudar sin
nimo de obligarse seriamente.49
Lo dicho no se opone a desechar la reserva mental como falta de seriedad de la voluntad. Han
visto a esos que cruzan los dedos cuando prestan juramento? Es porque juran de la boca para
afuera, reservando en su interior la verdadera intencin de no cumplir. Algo as es la reserva
mental. Consiste en que el declarante, aun cuando presta consentimiento expreso, en su fuero
interno no acepta lo que dice. Como dice agudamente Messineo: la reserva mental consiste en
no querer lo que se dice querer 50 La reserva mental no influye en la voluntad, tanto porque
resulta imposible probarla como, porque de aceptarse su existencia, no habra estabilidad en los
negocios jurdicos.51
Dije que adems de seriedad, la voluntad debe manifestarse. Sobre esto hablaremos en los
prximos prrafos.

47 ElfallopuedenustedesleerloeRev.deDyJur.,tomo52,sec.1,pg.243.OtrocasoseleeenRev.deDyJur.,
tomo43,sec.1,pg.120.
48 Otrocaso,conribetestrgicosyenelcampopenal,metocconocerenmividaprofesional.Lamujer,enairada
disputaconelmarido,ledijoqueestaradispuestaapagarparaquelalibrarandel.Unindividuoquecortabalea
enlosalrededorestomenserioelofrecimiento,matalmarido,enterrsucadverenlasorillasdelroToltn,yse
presentantelamujerdandocuentadelhechoycobrandolarecompensa.
49 Considerando12delacitadasentenciadelaCorteSuprema,tomo52,sec.1,pg.243,Rev.deDyJur.
50 FrancescoMessineo,ManualdeDerechoCivilyComercial,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,1979,tomo
II,pg.445.
51 Elcdigoalemnexpresaensuart.118:Ladeclaracinevoluntadnosernulaporqueeldeclarantesereserve
secretamentesuintencindenoquererlodeclarado.Sernulacuandodebahacerseaotroqueconozcalareserva.
157

43.- La voluntad carece de importancia mientras permanece en el fuero interno. Debe

manifestarse. Formas en que puede manifestarse la voluntad: expresa, tcita, presunta, y a
veces con el silencio.
Es difcil para el derecho entrar en el fuero interno de un individuo. Por eso, acorde con
otras ramas, como el Derecho Penal, por ejemplo, la voluntad no expresada carece de
importancia. Para que tenga relevancia, y adquiera la posibilidad de constituirse en un elemento
del acto jurdico, necesita ser expresada.
La voluntad puede manifestarse de una de estas tres formas: a.-) expresa; b.-) tcita; c.-)
presunta; y, c.-) con el silencio.
44.- a.- La voluntad expresa.- Es lo normal que el individuo exprese la voluntad en forma
inequvoca. Es normal en los contratos leer una clusula en que el comprador, por ejemplo se
obliga a pagar el precio convenido en el plazo de 30 das contados desde la fecha de esta
escritura. Otra veces se lee en los pagars bancarios que el suscriptor declara adeudar al banco
de que se trata la suma de tales y cuales pesos. En uno y otro caso hay declaracin expresa de
voluntad formadora de acto jurdico, bilateral o convencin en el primer caso, y unilateral en el
segundo.
Sin embargo no es necesario que la expresin de la voluntad sea en forma tan solemne.
Cuando ustedes compran un peridico manifiestan voluntad de comprar y de prestar
consentimiento cuando el seor del quiosco les advierte del precio que se ha de pagar. En
realidad, no slo la palabra es exteriorizacin de voluntad. Cualquier gesto destinado a dar a
conocer la voluntad es bastante. Vayan a un remate y vern como los postores expresan su
voluntad de hacer posturas mediante un simple levantar la mano, el dedo a veces. De lo que se
trata es de traducir hacia el exterior la voluntad o intencin.
45. -b.- La voluntad tcita. Se le conoce tambin como voluntad implcita. Es aquella que se
deduce de circunstancias o hechos que conducen a ella y que no pueden tener otro significado
que no sea la voluntad misma.
La voluntad tcita, pues, necesita un requisito previo: debe conducir necesariamente a la
conviccin de que hay voluntad; no puede tener otra significacin. Es decir, debe ser inequvoca.
Un caso de voluntad tcita y que, por lo mismo, se tiene como si fuere expresada, se
encuentra en el art. 1749, inc.7. El caso es como sigue. El marido, en el rgimen de sociedad
conyugal, est impedido de ejecutar los actos o celebrar los contratos a que se refiere esa

158

disposicin52 , salvo que acte con autorizacin de la mujer. El marido, por ejemplo, quiere
vender una propiedad raz de la mujer y entonces, de acuerdo al citado art. 1749, necesita que la
mujer lo autorice. Y como presta su autorizacin la mujer? El citado artculo dice que debe ser
especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esa solemnidad. Pero a
continuacin expresa que la autorizacin se concede interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo( el acto). En forma que, imaginen, en la escritura se dice que el
marido vende a don Tercero la propiedad raz de tales y cuales caractersticas, y se pacta el
precio. Y la mujer no abre la boca, pero comparece en la misma escritura comprometindose, por
ejemplo, a entregar la casa en el plazo de 30 das. Ese es un caso en que la propia ley declara
existir voluntad tcita.
Otro caso en que la propia ley seala la existencia de voluntad tcita lo encuentran en el art.
1241. Dice la disposicin citada que se entiende que el heredero acepta la herencia cuando
ejecuta un acto que supone necesariamente la intencin de aceptar la herencia.53
En la aceptacin del mandato aparece otro caso ms. El art. 2124 nos dice que todo acto realizado
en ejecucin del mandato significa aceptacin tcita.
Qu creen ustedes que significa el hecho de destruir el acreedor el documento en que
consta el crdito? Lean el art 1654 y entiendan que all hay otro caso de voluntad tcita.
La expresin tcita de la voluntad, dijimos, debe ser inequvoca, es decir, no debe
prestarse para otra interpretacin distinta. Si se presta para dos o ms interpretaciones, no hay
voluntad tcita. A este respecto hay un caso en nuestra jurisprudencia que merece comentario. Un
acreedor tiene embargado en su favor una propiedad de su deudor. Un segundo acreedor pidi se
rematara. El primer acreedor asisti a la subasta y el segundo acreedor aleg que la asistencia del
primero implicaba el asentimiento a que se refiere el art. 1464, N 3. La Corte Suprema estim
que la presencia del primer acreedor no significaba inequvocamente autorizacin para la
subasta, sino que podra significar asistencia para defender sus derechos y no para autorizar.54
46.- La voluntad tcita tiene el mismo valor que la voluntad expresa. Pero a veces la ley no
admite determinados hechos como expresin de voluntad tcita.
Es cuestin de buen sentido concluir que una vez que se ha estimado existir voluntad
tcita, esta debe tener el mismo mrito que la expresa. Nuestra legislacin lo dice en muchas
oportunidades.
1.- Art. 103 del Cd. de Comercio: La aceptacin tcita produce los mismos efectos y
52Leeresadisposicin.Esmateriade4aodeDerechoCivil,perodesdeyaconvieneconocerloscasosenqueel
maridonecesitaautorizacindelamujerdentrodesusfacultadesdeadministracindelasociedadconyugal..
53 Enunaantiguasentenciaedijoquelosherederosquesehabanrepartidolosbienesdelaherencia,
indudablementehabanaceptadotcitamente:Gacetade1884,sentencia,pg.2.
54 Rev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.120.
159

est sujeta a la misma regla que la expresa.

2.-El art. 1241 seala que la aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita.
3.- El art. 2094 dice que no se entender que el socio contrata a nombre de la sociedad,
sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequvoco.
4.- El art. 1516 indica que el acreedor puede renunciar expresa o tcitamente a la
solidaridad.
5.- El art. 2494 advierte que la prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente.
Pero al lado de estas disposiciones que dan pleno valor a la voluntad tcita, hay veces en
que la ley cuida de no aceptar como voluntad la existencia de ciertos hechos que a primera vista
podran significar voluntad tcita. Veamos algunos.
1.- El art. 1511 dice que la solidaridad debe ser expresamente pactada, en todos los casos
en que no la establece la ley. No hay solidaridad tcita, en suma.
2.- El art. 1516 contempla un caso de renuncia de la solidaridad. Ocurre cuando el
acreedor ha exigido o aceptado el pago de un deudor, y por la cuota de ste nada ms. Pero hay
renuncia siempre que en la demanda o en el recibo haya dicho expresamente que cobra o recibe la
parte o cuota solamente.
3.- El art. 1060 no acepta que el testador manifieste su voluntad por un simple s o no, o
por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta.
4.- El art. 1023, respecto del testamento cerrado, exige que el testador diga de viva voz
que en el sobre de que se trata est su testamento.
5.- El acreedor que hipoteca su propiedad en favor de un tercero, obliga solamente esa
propiedad y no el resto de sus bienes, salvo que expresamente haya aceptado esto ltimo. As se
lee en el art. 2414.
47- c.- Voluntad presunta. La voluntad presunta est constituida por aquellos casos en que la ley
la establece aun cuando no haya declaracin de voluntad.En el fondo todos los casos tratan de voluntad tcita, pero en vez de ser el Juez quien
deduce la voluntad de algunas hechos, es la ley que ordena tener determinadas circunstancias o
hechos como expresin de consentimiento. Es la ley quien califica los hechos y los estima como
concluyente de voluntad.
Veamos algunos casos.
1.- El art. 898, inc.2, presume voluntad del reivindicador de confirmar la venta que hizo
el poseedor derrotado en el juicio si recibe de este el precio de la cosa. Pedro enajena a un tercero
su parcela en $200.000. Pero posteriormente es demandado de reivindicacin por Juan. Si Juan
recibe de Pedro los $200.000. la ley presume que Juan ha prestado su voluntad de confirmar la
venta que Pedro hizo a un tercero.
160

2.- El art. 2142 establece otra presuncin de voluntad: el que da poder para vender se
entiende concederlo para recibir el precio.
3.- El art. 1233 establece que el asignatario emplazado para aceptar o repudiar, si est en
mora, se entiende que repudia. Noten ustedes que en este caso no hay voluntad de ninguna
especie, y sin embargo la ley presume de derecho que hay repudiacin.
4.- Otro caso es el del art. 137, inc. 2, en virtud del cual las compras al fiado de bienes
muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia que hace la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal, obligan al marido en sus bienes propios y en los de la sociedad
conyugal. Y esto es as aun cuando el marido proteste que no autoriz a la mujer para tales
compras. Aun ms: no se le servir decir que le prohibi comprar. La disposicin citada presume
su voluntad consintiendo.55. Esta presuncin es de derecho.48.- d.- El silencio como expresin de voluntad.56
Suele decirse que quien calla, otorga. No es verdad dicha expresin en el derecho. Quien
calla no asiente ni niega, simplemente nada dice.
El silencio es ausencia de toda manifestacin de voluntad. No la es tcita, ni presunta, y esto es
as porque resulta imposible conocer el fuero interno de quien se supone debera sentir o negar.
Sin embargo, excepcionalmente, se le reconoce producir efectos como si fuere voluntad
expresada, propiamente tal. Veamos estos casos, los que pueden resumirse en: a.- cuando las
partes lo han convenido as, b.- cuando las circunstancias que acompaan al silencio permiten
atribuirle la calidad de expresin de voluntad, c- en los casos precisos que la ley seala.
Cuando lo han convenido las partes.- Es comn que las partes estipulen que el
contrato se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifestare intencin de ponerle trmino
en la fecha prefijada para su terminacin. Esto se ve casi siempre en el contrato de sociedad y en
el de arrendamiento; ms precisamente en los de tracto sucesivo. Como ustedes ven, el silencio
opera como voluntad asintiendo en la prrroga. No hay inconvenientes para que las partes
estipulen que una har una oferta a la otra y que si esta ltima guarda silencio, se entender
aceptada la oferta.

55 Apropsitodelomismo,enmuchostextosdeestudiosecitaelcasodelart.147,disposicinquefuesubstituida
porlaley19.335.
56 ArturoAlessandri,Valorjurdicodelsilencio,Rev.deDyJur.,tomo38,1parte,pg.133,creequeeneste
casonohaysilencioproductordeconsentimiento,sinoquehayvoluntadtcitaderivadadelpagodelarentay
beneplcitodelarrendador.
161

Silencio circunstanciado. Hay aceptacin de que el silencio acompaado de

circunstancias que permitan considerarlo como expresin de voluntad, valdr como tal. Es el
llamado silencio circunstanciado. Tal, como, por ejemplo, es el caso de quien entrega
peridicamente maderas a una barraca, caso en el cual se entiende aceptacin si el barraquero
guarda silencio ante la llegada de nuevas partidas.
La jurisprudencia nos muestra el caso que relato. Un bien raz est embargado en favor de
A. Otro acreedor pide y obtiene remate De acuerdo al art. 1464, N 4, es necesario que el seor A
consienta en el remate y para tales efectos se le notifica. El seor A guarda silencio. La Corte de
la Serena estim que el silencio del seor A constitua autorizacin y que las circunstancias que
permitan considerarlo as consistan en que el seor A haba sido pagado de su crdito y que no
tena inters alguno en el embargo.57
Casos sealados por la ley.- El ms claro es aquel contenido en el art. 2125 que establece que
las personas que por su profesin y oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a
declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un plazo razonable, su silencio se mirar como aceptacin. De esta disposicin
destacan los elementos profesin u oficio destinado a encargarse de negocios ajenos; encargo
hecho por una persona ausente; silencio del profesional; transcurso de un plazo prudente,
segn estimacin que har el juez; y orden de la ley en el sentido que ante tal silencio ha de
entenderse que el profesional o mandatario, ha aceptado el encargo. Esta disposicin se
encuentra dentro de las reglas aplicables al mandato y es evidente su aplicacin en el ejercicio de
la profesin de abogado.
Se menciona como otro caso el contenido en el art. 1233, disposicin que presume
repudio de la asignacin cuando el asignatario est constituido en mora de aceptar o repudiar.
Este caso trata de la aceptacin o repudiacin de una asignacin hereditaria. En general, el
heredero, o asignatario en general, no tiene plazo para aceptar o repudiar la asignacin que se le
ha deferido. Pero su inactividad puede producir perjuicios a los acreedores que eran del difunto, o
a los asignatarios de un legado, quienes no tienen a quin cobrarlo. Pues bien, el art. 1232 permite
que cualquier interesado emplace al heredero a aceptar o repudiar, declaracin que har en el
plazo de cuarenta das (prorrogables en el caso que seala) contados desde la notificacin de la
demanda ( de la demanda dice la disposicin). Si el asignatario emplazado guarda silencio, esto
es, si se ha constituido en mora de aceptar o repudiar, el art. 1233 considera que ha repudiado.
2. A veces, y preferentemente en la literatura extranjera, se cita como ejemplo el caso del
art. 1956, inc. 3, situacin conocida como tcita reconduccin. Consiste en que, terminado el
arrendamiento de un bien raz, si el arrendatario paga la renta y el arrendador la recibe, o si
ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho inequvoco su intencin de
57 Rev.deDyJurisprudencia,tomo22,sec.1,pg.797.
162

perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que
antes y por un plazo de tres meses en los urbanos y el necesario para recoger la cosecha en los
rsticos. Pero Alessandri estima que este es un caso de voluntad tcita, derivada de hechos
constituidos por el pago de la renta, beneplcito del arrendador u otro hechos igualmente
inequvocos.58

58 EntrabajoValorjurdicodelsilencio,yacitadoy,adems,enAntonioVodanovicH.,CursodeDerecho

Civil.ParteGeneralylossujetosdelderecho,1parte.Explicacionesbasadasenlasclasesdelosprofesoresdela
UniversidaddeChileArturoAlessandriRodrguezyManuelSomarrivaUndurraga,EditorialNascimento,1971.,
pg.327.
163

49.- A propsito del silencio, este acarrea o pueden producir, otros efectos jurdicos.
Ya qued dicho que el silencio no es expresin de voluntad, salvo los casos que se han
visto en el prrafo anterior. Sin embargo, siempre en el campo del derecho, pero fuera del estudio
de la voluntad, conviene precisar que el silencio adquiere importancia en otros aspectos.
A.- A veces es fuente de responsabilidad contractual. Tal ocurre cuando el vendedor silencia la
existencia de los llamados vicios redhibitorios en la cosa vendida, situacin a que se refieren los
arts. 1858 y 1861; o su silencio, o reticencia, est destinada a causar perjuicios.
B.- En la prescripcin extintiva hay un elemento que se asimila al silencio: la pasividad
del acreedor. En el art. 2514, en efecto, se exige para que opere esta especie de prescripcin
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
C.- En la responsabilidad extracontractual tambin el silencio puede jugar un papel
importante. El 2314 establece la obligacin de indemnizar a quien ha sido vctima de delito o
cuasidelito. Antes, el art. 2284 nos haba dicho qu ha de entenderse por delito y qu por
cuasidelito. Nosotros sabemos que estos conceptos comprenden tanto la accin como la omisin,
lo que queda establecido, adems, por el elemento negligencia a que se refiere el art. 2314.
Recogemos un caso de la jurisprudencia. Se trata de un Conservador de Bienes Races que emiti
un certificado de gravmenes e hipotecas, silenciando la existencia de embargos. Hubo de
indemnizar al perjudicado.59
D.- En la celebracin de un contrato, el silencio equivale a manifestar el deseo de que se
incorporen a l las normas de reglamentacin que entrega el Cdigo o la ley que lo reglamenta. Si
vendo a Juan mi Cdigo slo decimos que el precio ser la suma de $2.000.-, el silencio significa
que el Cdigo ser entregado en la oportunidad que dice el art. 1826, inc. 1; que el precio se me
pagar en la forma, lugar, y oportunidad que se leen en el art. 1872; que si faltan algunas pginas
del Cdigo se aplicar, regulando esa situacin, el art. 1860; y en fin, que se sujetar el contrato a
las normas legales.
En general, cada vez que la ley usa la expresin salvo estipulacin en contrario, u otra
semejante, el silencio implica adhesin a la reglamentacin que la propia ley hace.
E.- Abundan casos en el derecho procesal y tanto que puede decirse que el silencio en el
campo procesal, pasado un plazo casi siempre importa la prdida de un derecho. Pas el plazo
para apelar y el perdedor guard silencio: perdi el derecho a apelar 60. Pas el plazo de citacin:
ya no podr oponerse a la diligencia o no podr objetar el documento, segn sea el caso.
F.- En el campo penal encontramos la presencia del silencio. Desde luego la propia definicin de
delito contiene la palabra omisin, la que puede resultar de callar, existiendo obligacin de
hablar.
59 Rev.deDyJur.,tomo21,2parte.sec.1,pg.164.
60 Precluy,dicenlosprocesalistas.
164

Las siguientes disposiciones penales, al menos, y sea como silencio propiamente tal o
como elemento de inactividad, lo contienen: 237, 249, 494, N 9, 494, N11, y 494, N 14.
50.- Voluntad interna y voluntad declarada.- La voluntad apta para producir efectos jurdicos
ha de ser manifestada, como ustedes han visto. Pero antes de su manifestacin o declaracin, la
voluntad pasa por un proceso interno, psquico, por decirlo as. Este proceso interno podemos
precisarlo en el pensamiento, el anlisis, la decisin, la conciencia y la intencin. Todo termina
con la decisin de ejecutar el acto, y con la ejecucin misma.
Pero puede ocurrir, y de hecho ocurre, que el proceso interno no guarde relacin con la
manifestacin externa de la voluntad. Esto es, hay discordancia entre la voluntad real, interna,
querida, y la voluntad manifestada o declarada.
Cual tiene preferencia? La voluntad interna o la declarada?
Para una posicin, tiene preferencia la interna, porque es la verdadera voluntad. No hay
que olvidar que el acto jurdico se funda en la voluntad, y esta es la que est en el interior del
sujeto y no aquella declarada. Quizs por qu razn dijo una cosa distinta a su verdadera
voluntad. A lo mejor quiere simular un contrato, ocultar algo, en fin, ese, mientras tanto, es su
problema. Al derecho le interesa conocer su voluntad y esta indudablemente es la interna. 61
Como dice el profesor Domnguez Aguila, slo la voluntad interna tiene valor jurdico y la
declaracin no es sino un procedimiento usado para darla a conocer a terceros 62. En otras
palabras, entre el pensamiento y la palabra, se prefiere el pensamiento. Esta teora es conocida
como teora de la voluntad real. Defensor de esta teora es Savigny.
Para otros la formadora del acto jurdico es la voluntad expresada. El acto, dicen, nace de una
declaracin, es decir, de un hecho tangible. Lo que interesa al derecho es lo que se conoce y
no el pensamiento interno que carece de relevancia si no es declarado. Para generar un acto
jurdico basta que la declaracin lo acepte, y no interesa saber si refleja o no el contenido exacto
de la voluntad interna.63 Se conoce a esta teora como teora de la declaracin de voluntad y la
han defendido los autores alemanes.
Hay otras eclcticas que en alguna forma tratan de conciliar las dos teoras anteriores. Por
ejemplo, la teora de la confianza, que predica que debe aceptarse la declaracin de la voluntad
y no aquella que permanece en el fuero interno, pero a condicin que el que recibe la declaracin
61 Paranotenerproblemasconelrestodesushijos,ledioporvendidalacasaaunodeellos,elmscercano,el
quecuidsuvejezyatendisusnegocios.Paraelexteriorhayunaventa,peroenelfuerointernodelpadrehayuna
donacin.Dehecho,auncuandolaescrituradicequesepagelprecio,estejamsexistiydesdeluegonosepag.
Ahtienenustedesunejemplodesimulacindecontrato,enelcualaparecelavoluntadinternaylavoluntad
declarada.
62 Pg.45desulibrocitado.
63 Pg.45desulibrocitado.
165

est de buena fe; si est de mala fe, vale la voluntad no declarada, la oculta, la que permanece en
el fuero interno del declarante. Es decir, en suma, se considera al que recibe la declaracin para
apreciar cul voluntad es la que forma el acto jurdico.
Otra es la de la responsabilidad. Esta sostiene que si la voluntad declarada es distinta a
la del fuero interno sin culpa del declarante, debe darse preferencia a la del fuero interno. Pero si
el declarante es culpable porque voluntariamente ha procedido as, debe estar a la voluntad
declarada o exterior. Ello significa que el acto es nulo o es vlido, segn si la persona que emite
la declaracin ignoraba o al menos no tuvo culpa de la diferencia entre ambas o, en el segundo
caso, si actu de mala fe. Al declarante que se equivoc de buena fe se le concede el beneficio de
la nulidad, en suma.
Dejando de lado las doctrinas intermedias, encontramos dos posiciones. Una otorga valor
a la voluntad interna; la otra a la declarada. Por cul de las dos se decide nuestro Cdigo Civil?
Sin duda alguna, por la primera, es decir la de la voluntad interna, o voluntad real.
Se decide por la primera, decimos, porque las ideas de respeto a la autonoma de la
voluntad haban pasado al Cdigo de Napolen y de all a nuestro propio Cdigo. Que el Cdigo
adopta esta posicin se demuestra, entre otras cosas, por lo prescrito en el art. 1560, disposicin
que, en materia de interpretacin de contratos, ordena que conocida claramente la intencin de
los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Fjense como da
importancia a la intencin por sobre la expresin dicha en palabras. Podra estar ms claro el
partido que tom don Andrs Bello? Pero hay otras razones. Por ejemplo, se dice que los vicios
de la voluntad reglamentados en el Cdigo no hacen otra cosa que no sea proteger la voluntad
interna; que la teora de la causa tiene en cuenta los mviles que llevaron a contratar, como se lee
en el art.1467, inc. 2; o que, en la interpretacin de un testamento, el inc. 2 del art. 1069
disponga que para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Sin embargo, hay que advertir que la teora aceptada por el Cdigo puede prestarse a
abusos, porque el contratante confa en la voluntad declarada y no tiene por qu saber los
designios ocultos en el fuero interno de la otra parte. Para proteger a terceros de buena fe, el
Cdigo toma medidas como, por ejemplo, poner severas trabas a la prueba de una voluntad
distinta a la declarada por escrito. Lean con detencin el art. 1709, inc. 2. Tampoco se puede
hacer valer contra terceros de buena fe escrituras privadas que alteren lo dicho es escritura
pblica. Por ejemplo, en la escritura de compraventa se seala que el precio de la finca vendida
es de $1.000.-, pero en escrito privado aparte las partes dejan constancia que el precio real es de
166

$3.000. Tal documento privado no tiene valor respeto de terceros de buena fe. Tal dice el art.
1707.
EL CONSENTIMIENTO.-

Concepto, formacin del consentimiento, importancia, validez de la declaracin unilateral de

voluntad, momento y lugar en que se forma el consentimiento.
51.- Concepto de consentimiento.- Hasta ahora se ha visto la voluntad como expresin del
querer de un individuo y la hemos considerado aislada, sin tomar en cuenta que la voluntad ha de
encontrarse con otra semejante para formar un acto jurdico bilateral. Hemos visto la voluntad,
ms bien, como elemento del acto jurdico unilateral, el que, como ustedes ya saben, se genera
con la voluntad de una parte. As es el testamento, as es la renuncia de un derecho, o el
reconocimiento de un hijo. Saben ustedes que el acto jurdico bilateral requiere del concurso de
voluntades de dos o ms partes. El acto jurdico bilateral, o convencin o, si crea derechos y
obligaciones, contrato, es un concurso de voluntades que se han puesto de acuerdo para crear la
convencin. Este ponerse de acuerdo las voluntades, se llama consentimiento.
Se dice que consentimiento viene del latn cum, que significa compaa, y sentire,
que significa sentir. De donde se deduce que consentimiento es sentir entre dos, o, en el aspecto
jurdico, querer dos la misma cosa. O, ms simple, ponerse de acuerdo. Es por eso que se da la
siguiente definicin de consentimiento: acuerdo de dos o ms voluntades sobre un mismo objeto
jurdico. Noten que el art. 1445, en su N 2, refleja la misma idea cuando expresa que debe
consentirse en la obligacin. Y, aun ms, agrega que su consentimiento no adolezca de vicio.64
Cmo se logra el acuerdo de dos voluntades? o, que es lo mismo, como se forma el
consentimiento?
La respuesta es simple: debe existir una oferta previa y una aceptacin posterior.
52.- Importancia de conocer la forma, momento y lugar en que se forma el consentimiento.
Lo dicho es de gran importancia prctica, sobre todo si se celebra un contrato entre ausentes,
puesto que en tal caso habr dudas acerca del momento y del lugar donde se form el
consentimiento. Tal inters nace para los efectos que explico.
a.-. Para estudiar la capacidad de las partes, porque la capacidad debe existir al momento
de celebrarse el contrato. Un individuo capaz puede dejar de serlo por privacin de razn o por
64 Laredaccindelart.1445parecedaraentenderquelaexigenciadeconsentimientosloserefierealdeudor,
perodelconjuntodedisposicionesresultaquelaexigenciaesparaeldeudoryparaelacreedor.Estacuestintendr
importanciacuandoseexamine,ensuoportunidad,lavalidezdeladeclaracinunilateral.
167

interdiccin, o por quedar afecto a una mal llamada incapacidad particular, o prohibicin, como
diremos nosotros.
b.- Para los efectos de apreciar si el objeto es lcito o ilcito. El embargo, por ejemplo,
produce nulidad absoluta en la enajenacin del bien de que se trata, como resulta del art. 1810,
relacionado con el art. 1464, N 3, lo que demuestra la importancia de saber si el contrato de
compraventa se perfeccion antes o despus de estar embargado el bien sobre el cual recae.
c.- Para los efectos de conocer las leyes que se aplicarn al contrato, porque de acuerdo al
art. 22 de la ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, se entienden incorporadas al contrato las
leyes vigentes al tiempo de su celebracin.
d.- Tiene importancia porque los efectos del contrato comienzan desde que este se ha
perfeccionado. Por ejemplo, si el contrato no contiene obligaciones a plazo, los plazos de
prescripcin extintiva empezarn a correr, se aplicar el art.1550 sobre los riesgos del cuerpo
cierto que se debe, sern exigibles las obligaciones generadas por el contrato, etc.
e.- Para los efectos de la Ley de Quiebras y para poder apreciar si el contrato ha sido
celebrado dentro del perodo en que puede estar quedar afecto al llamado perodo sospechoso o a
la accin pauliana concursal.
f.- Para la aplicacin del art. 1817, en cuanto se vende una cosa a dos o ms personas,
situacin que se resuelve en favor de quien est en posesin, y si ambos compradores estn en
posesin, en favor del ttulo, o contrato, ms antiguo.
g.- Para saber hasta cundo puede retractarse el oferente.
53.- Legislacin aplicable.
Cuestin hoy da resuelta por la jurisprudencia es determinar que legislacin ha de
aplicarse en la formacin del consentimiento. El asunto no carece de importancia porque es
precisamente en los trmites o diligencias previas del negocio donde se producen los ms
variados intereses y de donde pueden resultar perjuicios a veces cuantiosos. Les pongo un caso:
Don Facundo, en Puerto Natales, ofrece vender su fundo a don Jernimo, que vive en Arica. Don
Jernimo va a Puerto Natales, visita el fundo, le gusta y, aun cuando en su fuero interno est
medio decidido a aceptar el negocio, expresa que estudiar el asunto y dar pronta respuesta.
Piensen en que ya don Jernimo ha incurrido en gastos y los har mayores aun porque contrata un
ingeniero agrnomo para que haga un estudio de la calidad de la tierra que pretende comprar y,
hecho, le aconseje si el negocio es bueno para l, y, adems, le seale un precio prudente que
ofrecer. Como el informe del ingeniero agrnomo es bueno, enajena, aunque a precio bajo,
acciones que tena. Don Jernimo ha incurrido en gastos por viajar a Puerto Natales, por los
honorarios del ingeniero agrnomo, por el tiempo perdido, y por el bajo precio que hubo de
aceptar por sus acciones en la bsqueda de dinero que le permitiera pagar el precio. As es que
168

fue otra vez a Puerto Natales y dio su conformidad; pero, ante su estupor, don Facundo le dijo
que haba aparecido un comprador que ofreci un excelente precio y a l le vendi el fundo, de
manera que retiraba la oferta primera.
Alguien protege a don Jernimo? Quin le devuelve lo perdido?
Curiosamente, el Cdigo Civil no contiene normas sobre esta materia. El Cdigo
reglamenta el consentimiento partiendo de la base de que ya est formado. Esto ocurri, parece,
porque el Cdigo francs tampoco tiene normas sobre el particular.
Felizmente, el Cdigo de Comercio, dictado diez aos despus del civil, vino a llenar
este sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil, como se lee en el Mensaje de ese
Cdigo.
As que en esta materia se aplican las normas de los arts. 97 y siguientes del Cd. de
Comercio. Dicha aplicacin nace de las siguientes consideraciones:
a.-Porque el Cdigo Civil no reglamenta la formacin del consentimiento:
b.- Porque los jueces deben fallar toda contienda que se produzca entre partes, aun cuando
no haya ley que la resuelva, conforme lo ordena el art. 10 del Cd. Org. de Tribunales. Debern
aplicar en tal caso los principios de equidad, y se supone que tales principios de equidad informan
el Cdigo de Comercio.
c.- Porque las disposiciones del Cdigo de Comercio son de aplicacin general, segn se
estima:
d.- Porque la propia historia del Cdigo de Comercio revela que la intencin del
legislador fue que esta materia quedara reglamentada en dicho cdigo, como lo revela la parte del
Mensaje que he citado.65
54.- Conversaciones preliminares.Antes de formular una oferta suele haber conversaciones previas, informales, llamadas
conversaciones preliminares, o, como dicen los franceses, pourparlers. Tal ocurre, por
ejemplo, cuando la oferta es vaga o no rene los requisitos que la hacen seria, como se ver
enseguida.
En estas conversaciones preliminares no hay nimo de obligarse, sino slo un deseo de conocer
65 Sinembargo,enRev.deDyJur.,tomo68,sec.1,pg.217,laCorteSupremadijoquenocabaaplicarel
CdigodeComercioenlaformacindelconsentimiento.Recuerdaelfalloqueelart.1deesecdigolimitasu
aplicacinaobligacionesdeloscomerciantesqueserefieranaoperacionesmercantiles,lasquecontraiganpersonas
nocomerciantesparaasegurarelcumplimientodeobligacionescomerciales,ylasqueresultendecontratos
exclusivamentemercantiles.ConanterioridadlaCortedeApelacionesdeSantiago,enRev.deDyJur.,tomo46,
sec.2,pg.48,habanegadolaaplicacinporanaloga,porqueunadelasdisposicionesdelCd.deComercioque
sepretendaaplicar,elart.100,contienesanciones,ylassancionesnoaceptananaloga.LomismoseleeenRev.de
DyJur.,tomo34,sec.2,pg.28.Contodo,laopinindelosTribunaleshoydaesquelaformacindel
consentimientoserigeporlasreglasdelCdigodeComercio.
169

las condiciones en que la otra parte aceptara contratar.

Para saber si se est en presencia de una oferta formal o de simples conversaciones
preliminares hay que estudiar la oferta misma y apreciar si esta tiene o no tiene los caracteres que
la ley le exige.
Queda claro que de las conversaciones preliminares no nace obligacin alguna para la
parte que no las contina. Es decir, si uno de los interesados cesa en estas conversaciones, la otra
parte no tiene derecho a pedir indemnizacin de perjuicios.
Lo dicho es salvo que hubiere dolo de una de las partes. Queda claro que el dolo, es decir,
la mala intencin, la maquinacin fraudulenta, o la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro, como dice el art. 44 en su inciso final, dar lugar a resarcir
perjuicios, al menos en lo que se refiere a los gastos de viaje y otros en que hubiere incurrido la
vctima de la actitud dolosa. Para llega a esta conclusin debe acudirse al art. 2314.
Pero, por regla general, y salvo la existencia de dolo, cualquiera puede arrepentirse en
este perodo de pourparlers, libremente, sin incurrir en obligacin alguna.66
55.- La oferta propiamente tal. Concepto. La oferta debe ser firme y completa.
La oferta es un acto jurdico en virtud del cual una persona propone a otra la celebracin
de un contrato, de tal manera que para que este quede perfecto basta simplemente la que otra
parte acepte. La oferta toma el nombre, adems, de propuesta o de policitacin. Este ltimo suele
reservarse a las propuestas hechas al pblico67
La oferta, para ser tal, debe ser firme y debe ser completa.
Que sea firme significa que debe contener la voluntad de concluir un contrato para el caso
en que sea aceptada.
No es firme aquella oferta que slo tiene por objeto invitar a otros a contratar y que no
est hecha a una persona especfica, tales como aquellas que se formulan a personas
indeterminadas en avisos de los diarios, en prospectos o catlogos o anuncios impresos. Veremos
que estas ofertas estn tratadas en el art. 105 del Cdigo de Comercio y que, precisamente por no
ser firmes, no obligan al oferente.
Tampoco es firme aquella que no tiene todos los requisitos para ser aceptada de
inmediato, pura y simplemente, de forma tal que la aceptacin produzca la formacin del
consentimiento.
La oferta, en segundo lugar, debe ser completa, es decir, debe tener los elementos del
66 Hayvecesenquecuestadistinguirsiseestenlaetapadeconversacionespreliminaresoenlaetapadeoferta.

TalocurreenunasentenciadelaCortedeApelacionesdeSantiago,queseleeenRev.deDyJur.,tomo46,sec.
2,pg.48,comentadaporAvelinoLenHurtado,Lavoluntadylacapacidadenlosactosjurdicos,Edit.Jurdica
deChile,SantiagodeChile,1979,pg.74.
67 Porlodepoli,quesignificamuchaspersonas.
170

contrato que se ofrece. Es evidente que tal oferta no podr tener todos y cada uno de los
elementos, por lo que se ha entendido que basta que tenga los elementos esenciales del contrato,
es decir, aquellos que el art. 1444 considera de la esencia. Por ejemplo, si se ofrece vender, la
oferta deber especificar la cosa que se pretende vender y el precio que habr de pagarse,
precisamente porque cosa vendida y precio son de la esencia del contrato de compraventa. El
resto de las condiciones las pone la ley, toda vez que desde los arts.1794 al 1880 el Cdigo
reglamenta minuciosamente este contrato. Si se ofrece formar una sociedad, la oferta deber
expresar cul es el aporte de cada uno de los socios, en qu proporcin repartirn los beneficios y
cul ser el objeto de la misma. Todas las otras situaciones las reglamente el ttulo XXVIII del
libro IV del Cdigo.
56. Clases de oferta.La oferta puede ser expresa y puede ser tcita. Adems puede ser verbal y puede ser
escrita, cosa que resulta de los arts. 97 y 98 del C. de comercio. Y, en fin, como ya saben, se
distingue la oferta a persona determinada y a personas indeterminadas.
La oferta expresa es aquella formulada en trminos explcitos; la tcita es la que revela
indirectamente el deseo de contratar, pero esta revelacin resulta de hechos inequvocos. Tal es la
circulacin del ferrocarril, lo que significa tcitamente una oferta a subir; o el cine, cuyas
boleteras estn atendiendo pblico; o aquellos juegos y entretenciones en que, echando una
moneda, el aparato empieza funcionar.
La oferta se hace a persona determinada cuando se dirige a un individuo singularizado. A
Juan Prez por ejemplo. No importa que el oferente no conozca a Juan Prez.
La oferta se hace a persona indeterminada cuando va dirigida al pblico en general y no a
una persona en particular. Esta oferta est hecha en forma que cualquiera puede aceptarla, y quien
la acepte tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato.
Ejemplos de estas ofertas
indeterminadas son los avisos que los comerciantes ponen en los diarios, ofreciendo sus
mercaderas, o los gritos de los vendedores ambulantes ofreciendo lo que venden, o los
prospectos que manda el comercio, aprovechando la distribucin del diario.

171

57.- Oferta a persona determinada y a persona indeterminada.El art. 105 del C. de Comercio expresa que las ofertas indeterminadas contenidas en
catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios
impresos no son obligatorias para el que las hace. 6869 Dirigidos los anuncios a personas
determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan
sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio y de que
existan en el domicilio del oferente.
De esta disposicin se desprenden dos situaciones.
La primera es que las ofertas hechas a personas indeterminadas son simples anuncios de
propaganda que slo contiene la intencin de empezar a conversar. Se trata de una etapa que
puede ser considera como pourparlers.
Es decir, la oferta hecha a personas indeterminadas, no obligan al oferente.
De la disposicin que les he copiado aparece otra cosa: si la oferta es hecha a un grupo de
personas determinadas, la oferta lleva las condiciones que la disposicin dijo: que los efectos
ofrecidos no se hayan enajenado, que que no haya variado el precio , y que existan en el
domicilio del oferente.
Es decir, la oferta hecha a personas determinadas tampoco obliga al oferente. Cmo es
eso? Lo es, porque en la prctica es el oferente quien fija el precio, de manera que queda a su
arbitrio insistir en la oferta o desistirse legalmente de ella.
58.- Caso de oferta a persona indeterminada en el Cdigo Civil.
Se dice que el art. 632 contiene un caso de oferta a persona indeterminada, la que resulta
obligatoria para el oferente. Es el caso del que ofrece recompensa por la cosa extraviada. Al
leer el inciso segundo se ve que quien encontr la especie perdida puede optar entre la
recompensa ofrecida y el premio de salvamento a que se refieren las disposiciones anteriores.
Es importante decidir si tal cosa es oferta o si tiene otra naturaleza jurdica. Si es oferta
deber estar sujeta a las reglas de la oferta, de la cuales se destaca la posibilidad de retractacin o
de muerte del oferente, hechos que ponen fin a a la oferta. Pero si no es oferta, qu otra cosa
podra ser? Es, al menos para muchos autores, una declaracin unilateral de voluntad, generadora
de obligaciones70

68 ParaAvelinoLen,pg.78desulibrocitado,elC.deComercioyelart.105sloserefierenalacompraventa

demercaderas.Peronohayproblemasenhaceraplicablesestasreglasaotroscontratos.
69Convieneleeraesterespectoelart.13delaLey19.496,sobreProteccindelosDerechosdelosConsumidores.
70 Lasfuentesdelasobligacionesestnindicadasenelart.1437.Deesaenumeracinresultaunaconstante
discusinacercadesiladeclaracinunilateraldevoluntadesnoesfuentedeunaobligacin.Unadeclaracinno
recepticiapareceinsuficienteparaobligar,peroenelcasodelart.632parecieraexistiruncasodeobligatoriedad.
172

59.- Vigencia de la oferta.- La oferta dejar de estar vigente en dos casos: por retractacin o por
caducidad.
Hay retractacin cuando el oferente revoca la oferta o la deja si efecto.
Hay caducidad cuando el oferente muerte o queda legalmente incapacitado.
60.-- Retractacin de la oferta. El art. 99 del Cdigo de Comercio reconoce el derecho del
oferente a retractarse de su oferta. El carcter individualista de la legislacin chilena no poda dar
otra solucin, sobre todo si se considera que no es admisible, en principio, que una declaracin
unilateral de voluntad, como es la oferta, obligue al declarante.71 Pero el oferente no podr
retractarse en estos casos:
a.- Cuando la oferta haya sido aceptada. O, que es lo mismo, no puede retractarse pasado
el tiempo corrido entre el envo de la propuesta y la aceptacin.
b.- Cuando se ha comprometido a esperar contestacin.
c.- Cuando se ha comprometido a no disponer del objeto del contrato, sino despus de
desechada o de transcurrido un determinado plazo.
As se desprende del art.99 del Cdigo de Comercio, disposicin que termina con una
advertencia: El arrepentimiento no se presume.
61. La retractacin inoportuna genera obligacin de indemnizar.
La retractacin hecha en contravencin a lo dicho obliga al oferente a indemnizar los
gastos hechos por la persona a quien fue dirigida la propuesta y a indemnizar los daos y
perjuicios que hubiere sufrido. El art. 100 del Cdigo de Comercio dice: La retractacin
tempestiva72 impone al proponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien
fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Sin
embargo, el proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato
propuesto.
Aqu hay un caso de declaracin unilateral de voluntad que genera obligaciones. Tal obligacin
es de naturaleza precontractual, porque ocurri antes de nacer el contrato. Queda para ms
adelante la respuesta acerca de si esta responsabilidad precontractual es de carcter contractual
71 Yaexpliququelapuradeclaracinunilateraldevoluntadnoesobligatoriapornoserrecepticia,esdecir,por

faltarelotroladodelaobligacin:elacreedor.Peroladoctrina,yley,alemana,noopinaasyotorganvalor
obligatorioaladeclaracinunilateral.Yalesdijequeelart.632,inc.2parecieredaringresoaesateoraennuestra
legislacin.Lacosanoquedaah,porqueseverquesilaofertaesdeclaracinunilateraldevoluntad,encasosque
seindicarn,puedeproducirobligaciones.
72 Tempestiva,porquesetratadelaretractacinformuladaantesdelaaceptacin.Despusdelaaceptacinla
ofertadesapareceporhaberseformadoelconsentimiento.Asque,enotraspalabras,paraquelaretractacinseatal
ysurtaefectosdetal,debeserhechaentiempooportuno:antesdelaaceptacin.Cosadistintaessilaretractacin
ponetrminoacualquieraobligacindeloferenteosidebepagarperjuicios.
173

(aun no hay contrato), o cuasicontractual (tampoco hay cuasicontrato), o extracontractual, es

decir, delictual o cuasidelictual. Para Alessandri es de naturaleza contractual, o al menos esas
reglas deben aplicarse; para Ducci es de naturaleza extracontractual o, al menos, deben aplicarse
las reglas de los delitos y cuasidelitos73 .
62.- Caducidad de la oferta.- Como lo hemos dicho, la doctrina clsica no acepta que la oferta,
por ser unilateral, obligue. Por la misma razn, la muerte del oferente termina con la oferta y esta
no se transmite a los herederos. Lo mismo ocurre si el oferente se vuelve incapaz. En tal caso, el
oferente carecer de voluntad y no podr mantener la oferta impidiendo que la aceptacin forme
consentimiento.74
El caso de la quiebra merece un comentario. El art.73 de la ley de quiebras expresa que la
declaracin de quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles ni le impone
inhabilidades, sino en los casos expresamente determinados por las leyes. En suma, la
declaracin de quiebra no acarrea la incapacidad del fallido, en forma que la oferta subsistir.
Pero, por aplicacin del art. 72 de la ley de quiebra el contrato que genere la formacin del
consentimiento ser inoponible a los bienes de la masa de la quiebra.

73Estamateriaseestudiaren4AodeDerecho.
74 Elcdigoitaliano,art.1329,establecequeenloscasosenquesehafijadounplazoparaesperarespuesta,no

cabelacaducidad.Laraznessimple:esteesuncasoqueprohibelaretractacinconstituyendounaobligacindel
oferente,obligacinquedebetransmitirse.Noesasennuestralegislacin,porqueelart.101delcdigode
comercionodistingue.
174

63.- La aceptacin. Concepto. Caracteres y requisitos que debe reunir. La aceptacin es el

acto jurdico en virtud del cual la persona a quien va dirigida la oferta presta su conformidad.
Hecha en forma legal y reuniendo los caracteres que explicaremos enseguida, la aceptacin es el
paso definitivo para formar el consentimiento. En trminos generales no est sujeta a formalidad.
La principal exigencia de la aceptacin, en cuanto a que sea capaz de formar
consentimiento, es que sea prestada dentro del plazo legal o voluntario declarado por el oferente.
Adems, la aceptacin debe ser pura y simple.
Oportuna y pura y simple son los dos requisitos que ha de tener la aceptacin. Si carece de
ellos, la aceptacin no es tal, porque no forma consentimiento.
Veamos estas exigencias.
64.- La aceptacin debe ser oportuna.Ya sabemos que la primera exigencia de oportunidad es que la aceptacin sea dada
mientras est vigente la oferta.
En trminos generales, la aceptacin es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o
dentro del plazo que voluntariamente ha fijado el proponente.
Cul es el plazo legal? El plazo es diferente segn se trate de propuesta verbal o escrita.
Si la proposicin es verbal, debe ser aceptada en el acto de ser conocida. Si no se acepta
en el acto, el oferente queda libre. As lo dice el art. 97 del cdigo de comercio.
Si la propuesta es hecha por escrito, debe ser aceptada o desechada dentro de 24 horas si
la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de
correo, si estuviere en otro diverso. As lo dice el art. 89 del Cdigo de Comercio.
Se entiende por a vuelta de correo, por el correo inmediato, sin perder da, segn se
lee en una de las tantas acepciones de la palabra vuelta en el diccionario 75 Para determinar si
una aceptacin ha sido hecha a vuelta de correo se recurrir a cualquiera prueba legal, pero sin
duda son los matasellos y timbres de correos los que arrojan la mejor evidencia.
El inciso final del art. 98 del Cdigo de Comercio expresa que vencidos los plazos indicados, la
propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada.
Respecto del plazo voluntario ahora, no hay para qu decir que si la oferta ha sido hecho
con plazo de espera, la aceptacin es oportuna si ha sido dada dentro del plazo que
voluntariamente estableci el oferente.
75 Elcdigoitaliano,art.1329,establecequeenloscasosenquesehafijadounplazoparaesperarespuesta,no

cabelacaducidad.Laraznessimple:esteesuncasoqueprohibelaretractacinconstituyendounaobligacindel
oferente,obligacinquedebetransmitirse.Noesasennuestralegislacin,porqueelart.101delcdigode
comercionodistingue.
175

Cundo se entiende dada la aceptacin? Cundo se expide o cundo llega a

conocimiento del proponente? La aceptacin es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o
voluntario. Se da, se expide, se manda. Por eso el art. 101 dice que el consentimiento se forma
cuando la aceptacin es dada, y de parte alguna puede colegirse que se forma cuando es recibida.
Adems los plazos de que hemos hablado existen para que la aceptacin sea dada, y no para que
sea recibida. Y, como una tercera razn, miren los arts. 97 y 98 que se citaron y observen que
cada uno de ellos se refiere al otorgamiento de la aceptacin y no se refieren al recibo o al
conocimiento de la aceptacin.
Al aceptante le toca probar que acept, que envi tal aceptacin al oferente, y que este la
recibi. Y, probada tal circunstancia, se presume que la aceptacin ha sido oportuna, En forma
que si el oferente alega que la aceptacin es extempornea, ser l quien deber probar la
inoportunidad.76
65.- Efectos de la aceptacin inoportuna o extempornea. El inciso 3 del art. 98 del Cdigo
de Comercio seala que En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo
responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.
Esta disposicin se justifica, porque a pesar de haber vencido los plazos, el destinatario de la
oferta puede tener razones para creer que la oferta sigue pendiente.
El avisoprontoa que se refiere el citado art. 98 ha de darse exclusivamente si la oferta no
llevaba plazo, porque, si la oferta lo llevaba, ha de entenderse que transcurrido el plazo la oferta
se extingue y carece de sentido dar un nuevo aviso. Adems, el art. 98 se refiere a las ofertas
hechas sin plazo, porque estas ltimas aparecen en el art. 99 recin.
Se ha sostenido, con razn, que la aceptacin formulada fuera de oportunidad, esto es, una
vez que la oferta ha sido retractada, o por haber transcurrido los plazos, vale como una nueva
oferta, hecha esta vez por el inoportuno aceptante al antiguo proponente, que esta vez adquiere la
calidad de invitado a aceptar.
66.- La aceptacin debe ser pura y simple.
Para que la aceptacin forme consentimiento ha de ser pura y simple, es decir, coincidir
absolutamente con los trminos de la oferta.
Si la aceptacin contiene otro elemento, o una condicin o, en fin, no es pura y simple, se
convertir en una nueva oferta, contra oferta, y el consentimiento no se forma.
Por eso el art. 101 del Cdigo de Comercio dice: Dada la contestacin, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce
todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o
76 AslodijounasentenciaquesepublicenRev.deDyJur.,tomo28,sec.1,pg.755.Paraellosefundenlas
regladelonusprobandiquesecontieneenelart.1698.

176

incapacidad legal del proponente

El art. 102, sobre el mismo tema, dice : La aceptacin condicional ser considerada como
una propuesta.
67.- Momento en que se forma el consentimiento. Segn se trata de entre presentes o entre
ausentes. En este ltimo caso, teoras de la declaracin o emisin, y de la informacin o
conocimiento.
Ya sabemos que si la oferta y aceptacin ocurren entre presentes, la aceptacin debe ser
dada de inmediato, y, dada sta, el consentimiento queda formado.
Pero es necesario aclarar qu se entiende por negocio entre presentes 77 Algunos piensan
que eso significa que uno y otro han de estar de cuerpo presente, en el mismo lugar. Pero, con
motivo de las facilidades de comunicacin que hay hoy da, se ha aceptado una concepcin
menos estricta, en forma que ha de entenderse por presentes tambin a aquellos que pueden
comunicar sus resoluciones de inmediato, aun cuando estn fsicamente a distancia. Se han
fijado como en la televisin el locutor que est en Santiago conversa, mirndolo en la pantalla,
con Pedro Carcuro que est en ese instante en Francia. Si entre ambos contratan debe entenderse
que ese contrato ha sido celebrado de cuerpo presente. Para qu les pongo el caso del telfono,
porque es de diaria ocurrencia que un comerciante pida mercaderas telefnicamente y en esa
misma llamada convenga precio y dems condiciones.
As que un contrato pactado en esas formas u otras semejantes 78 ha de entenderse que es entre
presentespara todos los efectos que estamos tratando. O, que es lo mismo, hay que concluir que
para que un contrato pueda ser calificado entre presentes basta con que la emisin de la oferta
pueda ser seguida de inmediato por la aceptacin, aunque medie distancia fsica entre las partes79
Si el acto ha sido convenido entre ausentes, o bien, si se dio plazo al destinatario de la oferta, es
otra la forma de precisar el momento en que se forma el consentimiento. Para algunas
legislaciones el consentimiento se forma en el momento de la emisin. Esta teora se llama
precisamente, de la emisin. o de la declaracin.. Para otros el consentimiento se forma al
momento en que el oferente es informado de la aceptacin. Este ltimo criterio exige que el
proponente sepa que su oferta ha sido aceptada. Se le conoce como teora del conocimiento o de
la informacin
Nuestra legislacin sigue el primer criterio, conforme lo que ya vimos cuando explicamos
desde cuando se entiende que hay aceptacin. Es decir, el consentimiento se forma en el
77 RamnDomnguezAguila,librocitado,pgs.53ysgts.
78Elcasodelfaxameritaunanlisis,porquetienealgodeofertaescrita,ysinembargosuconocimientoes
inmediatoporpartedelapersonaaquienvadirigida.
79 Elmismocitadotextoypgina,deRamnDomnguezAguila.
177

momento que se da la aceptacin. El texto del art. 101 del Cdigo de Comercio no puede ser ms
claro: Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato
queda en el acto perfeccionado.... Otro tanto resulta del art. 99 de ese Cdigo, disposicin que
permite la retractacin hasta la aceptacin.80 Y, en fin, el art. 104 del Cdigo de Comercio no
tendra sentido si el consentimiento no se hubiere formado en el momento y en el lugar de la
aceptacin.81
68.- Lugar de formacin del consentimiento.
El art. 104 del Cdigo de Comercio dispone que en caso de contratos entre ausentes, el
consentimiento se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptante.82
Merece unas lneas el caso del telfono. Ya saben que en cuanto al momento en que se
perfecciona el contrato cuando la aceptacin se da por telfono, se considera como si uno y otro
estuvieren presentes. Pero en lo que se refiere al lugar donde se forma el consentimiento, la cosa
es distinta, porque, si la aceptacin se da por fono, es porque no se encuentran en el mismo lugar,
de manera que rige la regla del art. 104 del C. de Comercio, es decir, el consentimiento se
perfecciona en el lugar de residencia del que hubiere aceptado la oferta.
69.-Contratos celebrados mediante intermediarios.
Para saber el momento y lugar en que se forma el consentimiento cuando el contrato ha
sido celebrado por medio de mandatarios, corredores, o intermediarios en general, hay que saber
si estos tienen o no la representacin de las partes. Si los intermediarios son representantes de las
partes, es como si ellas mismas celebraren el contrato. As que el contrato ser entre presentes o
entre ausentes segn que los representantes estn o no reunidos de cuerpo presente en el
momento de ofrecer uno y aceptar el otro.
Eso quiere decir que los arts. 97 y siguientes del Cdigo de Comercio se aplican tal como
si el contrato fuere celebrado por los propios interesados, uno oferente y el otro, aceptante.83
Si los intermediarios no son representantes de las partes, como un corredor, por ejemplo, se aplica
el art. 106 del cdigo de comercio: El contrato propuesto por el intermedio de corredor se tendr
por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la
80 Noobstante,hayuncasoenqueelconsentimientoseformaalmomentodelconocimientodelaaceptacin:esel
delart.1412queexigequelaaceptacindeldonatariollegueaconocimientodeldonante.
81 LaobracitadadeVictorioPescio,pg.51deltomoII,.N155contieneantecedentessobreestamateria.
82 RamnDomnguezestimaqueerapreferiblefijarellugardondesediolaaceptacin:ob.citada,pg.56.
83 Nuestrajurisprudenciaacepta,almenosahoraltimo,ateoradelamodalidadenmateriaderepresentacin.
Estoquieredecirqueelactoocontratoloejecutaocelebraelrepresentanteynoelrepresentado,sinperjuicioque
losderechosyobligacionesquesegenerenseradiquenelpatrimoniodeesteltimo.Aceptandoestateorasobre
representacin,piensoquenoresultaserciertoqueelconsentimientoseformadonderesideelrepresentado,sino
queseformadondeelmandatarioaceptanteyeloferenteformalizaronelconsentimiento.
178

propuesta.
Lo mismo se aplica en cuanto al lugar: si se encuentran en lugares distantes, se entiende
formado el consentimiento en el lugar de residencia del aceptante.
70.- A veces el consentimiento no es suficiente para perfeccionar un acto jurdico. Actos
solemnes y reales.Lo normal es que oferta y aceptacin formen consentimiento y que este sea suficiente
para perfeccionar el contrato. As es en los contratos consensuales. En efecto, formado el
consentimiento, nace el contrato y produce de inmediato sus efectos si el acto es puro y simple.
Pero ustedes saben que adems los actos jurdicos pueden solemnes y reales.
Respeto de los solemnes es necesario preciar que de todas maneras se exige
consentimiento. Esto hay que precisarlo porque no falta un estudiante distrado que cree que la
solemnidad es suficiente y que reemplaza al consentimiento. Lo que ocurre es que se exige que el
consentimiento vaya expresado en forma especial y esa forma especial es la solemnidad. Miren,
por ejemplo, el art. 1801, disposicin que indica que la compraventa de bienes races debe
otorgarse en escritura pblica. Pues bien, ello significa que el consentimiento debe constar en la
escritura pblica. As que, respecto del tema que nos preocupa, podemos decir que en los
contratos solemnes el consentimiento se forma mediante aceptacin y oferta, pero tal formacin
no es suficiente para perfeccionar el contrato, pues este se perfeccionar solamente cuando oferta
y aceptacin se sometan a la solemnidad de que se trata.
Otro tanto pasa en los contratos reales. Estos son actos jurdicos bilaterales, esto es,
convenciones, y como estn destinados a crear obligaciones, son contratos. Recordamos que de
conformidad con el art. 1443, el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
entrega84 de la cosa a que se refiere. Como convencin que son, necesitan acuerdo de voluntades,
requisito indispensable para generar un contrato. No hay acto jurdico bilateral, o convencin,
que no requiera de la voluntad de las partes. Menos puede imaginarse un contrato sin
consentimiento. El consentimiento en los contratos reales se forma de la manera que lo hemos
expresado, pero dicho consentimiento no perfecciona el contrato, sino que es necesaria la entrega.
Slo una vez que existan consentimiento y entrega habr nacido el contrato, perfecto, y capaz de
producir obligaciones85
Los vicios de la voluntad

84 Recordartambinqueelart.1443usaerrneamentelaexpresintradicin.
85 Esoscontratosrealessoncasisiempreunilaterales,demaneraque,almomentodenacer,sloproducen
obligacionesparaunasoladelaspartes.

179

71.- La voluntad debe ser sana. Ausencia de voluntad y voluntad con vicios.
Observen que el art. 1445, en su nmero 2 exige que, para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad s necesario que dicha persona consienta, y que dicho
consentimiento no adolezca de vicio. Esta misma disposicin agrega que los vicios de que puede
adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
No hay para qu insistir que el Cdigo requiere consentimiento sano, sin vicios, como manera de
obligarse. Consentimiento es el acuerdo de dos o ms voluntades, propio de los actos bilaterales,
pero estos vicios tambin se encuentran en los actos unilaterales. Vean, por ejemplo, el art.1057
que se refiere al error en la persona del beneficiado con una disposicin testamentaria; o el dolo y
la fuerza, presentes en la aceptacin de una asignacin hereditaria o testamentaria, segn se lee en
el art.1234; o los mismos vicios en la voluntad que repudi una asignacin.
La ley se preocupa de los vicios del consentimiento como una forma de cuidar que la
voluntad generadora de un acto corresponda realmente al querer interno del sujeto, porque, aun
cuando la ley no entra en el proceso volitivo, tampoco puede ignorar que tal proceso interno es,
despus de todo, el que da origen a la voluntad externa manifestada. En otras palabras, como
respeto al individuo, la ley quiere que la voluntad expresada corresponda al querer interno de
quien la expresa.
Con todo, no puede negarse que en los casos en que la voluntad ha sido viciada, otro se ha
aprovechado de ello. En este conflicto de intereses, entre la vctima del vicio y el beneficiado, el
Cdigo debe tomar partido. Por supuesto la vctima pedir que el acto sea anulado y el
beneficiado pedir que el acto se mantenga eficaz. Ante tal dicotoma de posiciones, el cdigo
atiende a averiguar si el vicio realmente cambi el curso de la voluntad expresada o, que es lo
mismo, si la voluntad habra sido la misma de no existir el vicio. Es decir, el Cdigo atiende a si
tales vicios son relevantes para anular el acto.
Conviene tambin precisar que los vicios de la voluntad suponen la existencia de la
voluntad. Es como la enfermedad que presupone un sujeto vivo, porque no puede enfermarse un
muerto. Aqu es igual. Si no hay voluntad, no pueden existir los vicios de esta y ni siquiera hay
acto jurdico.
Recordemos y precisemos. Falta la voluntad en los casos que esta no ha sido seria, o no ha
sido manifestada, o cuando est constituida por la reserva mental o en los casos de los
absolutamente incapaces. Estudiando sus vicios descubriremos que en un tipo de error, esencial u
obstculo, tampoco hay voluntad, y que tampoco la hay en los casos de fuerza fsica o material.
Ahora bien, los vicios que empezaremos a estudiar suponen que la voluntad ha sido
emitida, pero su emisin no lo ha sido en las condiciones subjetivas necesarias para una correcta
determinacin. Es el caso del error. O su emisin no ha sido libre y espontnea, como en el caso
180

de la fuerza. O con un error al que ha sido intencionalmente llevado, como el dolo.

Primer vicio de la voluntad: El Error72. Qu es el error. Error e ignorancia.
El error es una falsa representacin de la realidad El individuo tiene una falsa apreciacin
de la situacin de un hecho, y esa falsa apreciacin hace que su voluntad se incline en otro
sentido de aquel que habra tenido si hubiere un exacto conocimiento de la realidad. Compro esta
bandeja porque es de plata fina, caso en el cual la falsa representacin de la realidad consiste en
que sta, la realidad, le entrega una simple bandeja de latn. Como le pas a don Quijote, la
realidad es distinta a lo que el comprador cree. Ese es un mero ejemplo, porque el error se puede
manifestar en muchas formas, cosa que se ver casi enseguida.
Pothier dio una definicin muy simple, pero clara, el error: consiste en tomar por
verdadero lo que es falso86
El error difiere de la ignorancia en que esta es la falta de conocimiento. Quien est en un error ve
mal, ve algo diferente de lo verdadero, pero ve, a fin de cuentas. Quien ignora, nada ve, nada
sabe87
Sin embargo, a pesar de esta diferencia, el Cdigo las confunde y en ambos casos declara viciado
el consentimiento, conforme se explicar.
Noten que el error no priva al acto jurdico de voluntariedad, sino que afecta al elemento
psicolgico de la determinacin. Noten que quien es inducido a error hace una declaracin de
voluntad efectiva, pero si hubiere conocido la realidad, no habra otorgado su voluntad o hubiere
querido una cosa distinta de la declarada.
73.- Diversas clases de error.
Hay muchas clasificaciones del error. Los alemanes distinguen entre errores en el acto,
errores sobre el sentido, y error sobre el contendido de la declaracin. Otros distinguen entre
errores en las cualidades de la persona con quien se contrata y errores en los motivos que llevan a
contratar.
De la reglamentacin de nuestro Cdigo distinguimos, y estudiaremos, estas formas de
error : 1.- Error de derecho; 2.- Error esencial u obstculo, que impide el consentimiento, como
una forma de error de hecho ; 3.- Error substancial, tambin como otro caso de error de hecho;
y, dentro de este error substancial,: a.-error en la substancia, b.- error en la calidad; 4, error en la
persona; 5., error en una calidad accidental elevada al rango de principal; 6. -Error que no vicia
86 SegncitadePintoRogers,enpg.249deltomotercerodesucitadolibro.
87 ExpresionesdePintoRogers,ob.citada.
181

el consentimiento; 7 Error en los motivos, 8 Error comn; 9 El error en el matrimonio.

74.- El error de derecho.
El error puede recaer sobre una norma jurdica, sobre una persona, sobre una cosa, o sobre
un hecho. Cuando recae en una norma jurdica el error es de derecho; es de hecho en las otros
casos que acabo de decir.
El error es de derecho cuando consiste en la ignorancia de una norma jurdica o en la
inexacta aplicacin de ella a un caso concreto. La Corte de Apelaciones de Valparaso 88 fall en
una oportunidad el caso de un seor que, por desconocer o ignorar, las reglas de la sucesin, dej
todos sus bienes a un hijo natural, sin reparar que en el sistema chileno no existe libertad absoluta
para disponer de los bienes. Ese es un caso de error de derecho. Otro caso se ve en aquella mujer
que, muerto su marido, paga una deuda personal de ste, creyendo que ella era ahora la obligada 89
. Otro caso es el del vendedor que se excusa de indemnizar por los vicios redhibitorios de lo
vendido, arguyendo que no saba las consecuencias jurdicas que emanan de los arts. 1857 y
siguientes.
En consecuencia, de los casos que he dicho, se desprende que el error de derecho consiste en la
ignorancia de la existencia y del contenido de una norma jurdica, dndole a ella un significado
diverso del verdadero, o haciendo una aplicacin inexacta a un caso preciso.
75.- El error de derecho no vicia el consentimiento.
La seora A va cobrar el precio de un vehculo que vendi y el comprador le dice que le
devuelve lo comprado porque su voluntad, formadora de la compraventa, est viciada: no saba
que quien compra deba pagar el precio. En este burdo ejemplo ustedes pueden darse cuenta que
el comprador no puede alegar nulidad del contrato y que, por lo mismo, A tiene todo el derecho a
cobrar su precio.
El error de derecho en suma, no vicia el consentimiento o, que es lo mismo, nadie puede
sustraerse a las consecuencias de un acto jurdico alegando que su voluntad est viciada por
ignorancia o falso concepto de la ley.
El art. 1452 dice expresamente: El error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento. Esta disposicin guarda perfecta armona con el art. 8 en cuanto esta ltima
disposicin establece la presuncin del conocimiento de la ley. Deben ustedes agregar a lo dicho
que las consecuencias de aceptar tamaa alegacin seran tremendas. No habra seguridad alguna
en los negocios si se permitiera que las personas pudieran alegar su propia ignorancia.
No se puede alegar error de derecho. Pero la ley va ms all. En materia posesoria al
88 Rev.deDyJur.,tomo5,sec.2,pg.34.
89 Gacetade1865,sentencia2276,pg.926,encitadePintoRogers,obracitada.
182

menos se estima como de mala fe el alegar un error de derecho, y tal cosa es una presuncin de
derecho que no admite prueba en contrario. As se lee en el art. 706, inc. final.
76. No obstante hay dos casos en que se considera el error de derecho.
No vayan a creer que en estos dos casos el error de derecho vicia la voluntad. No. Lo que
pasa es que se oye, se toma en cuenta al que se equivoc en materia de derecho. Son los casos de
los arts. 2297 y 2299.
a.- Caso del art. 2297,. Se podr repetir aun lo que ha pagado por error de derecho
cuando el pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural, dice la citada
disposicin.
Ustedes saben que el pago es la prestacin de lo que se debe y, obviamente, el acreedor
tiene derecho a guardar lo que se le paga. Pero el pago presupone la existencia de una obligacin.
De otra forma sera donacin. Si no existe obligacin previa que justifique el pago, el que pag
puede pedir devolucin de lo pagado. Repetir dice el Cdigo en esta y en varias disposiciones
ms90 , lo que significa que se puede obligar a quien recibi el pago indebido a restituir lo
pagado.91
Sin embargo, puede ser que quien pag equivocadamente, haya actuado as por un error de
derecho, es decir, porque crea que haba una ley que le obligaba a pagar. Si se aplica el art. 1452,
que ya conocen, quien pag indebidamente simplemente pierde su dinero, porque no es le es
permitido alegar un error de derecho. El art. 2297, y en aras de la justicia, acude en beneficio de
quien pag lo que no deba, y lo autoriza para repetir. O, que es lo mismo, quien recibi el pago
no puede sustraerse a la obligacin de devolver lo que recibi injustamente.
Tengan en cuenta que esta disposicin es muy valiosa, entre otras materias, para efectos
tributarios. Hay innumerables personas que pagan impuestos en la falsa creencia que una ley, a
veces derogada, los obliga a ello. Esta disposicin legitima el derecho a pedir devolucin de los
impuestos indebidamente pagados92
b.- Caso del art. 2299. Esta disposicin se encuentra tambin en el prrafo del pago de lo no
debido. Supongan ustedes que una persona nada adeuda a otra y, sin embargo, por mera
liberalidad, le entrega $2.000. Por qu lo hizo? Repito, por liberalidad, sea por beneficencia o
simplemente porque quiso hacer un regalo. Pues bien, quien recibe esta donacin tiene derecho a
guardar lo recibido y el donante no podr repetir en su contra.
Pero, para que el donatario pueda guardar y no restituir lo recibido, es necesario que el
90 Porejemplo,entreotros,enlosarts.1668,2260y2375.
91 PrecisamenteenelDiccionariodelaRealAcademiaEspaolaseleequerepetiresreclamarcontraterceroa
consecuenciadeeviccin,pagooquebrantoquepadecielreclamante.
92 Situacinqueconstaenelart.126,N2delCd.Tributario.
183

primero, es decir, el donante, haya sabido exactamente lo que haca, es decir, que nada adeudaba
y que quera donar. Tal como lo dice el art. 2299, es necesario que el que dio tuviera perfecto
conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho93 .
Esta norma tambin impide la aplicacin de la regla general del art. 1452, porque si alguien da lo
que no debe por un error de derecho, tal error impide presumir que hubo donacin. De no existir
esta norma, el que dio lo que no deba se estrellara con el art. 1452 y no podra pedir devolucin
de lo dado.
Ustedes han visto que ambas disposiciones tienen un parentesco en la medida que
impiden la aplicacin de la regla en virtud de la cual no se puede alegar error de derecho. Y sepan
que en estos casos se impide la aplicacin del art. 1452 para evitar el enriquecimiento sin causa.
77.- El error de hecho.
En esta clase de error no hay una falsa concepcin de la ley o de su aplicacin, sino del
negocio mismo o del objeto sobre el cual ste recae. No hace mucho les dije que cuando hay error
se produce un conflicto de intereses entre quien desea que el acto produzca sus efectos y quien
desea se declare nulo. La ley toma en cuenta la gravedad del error para aplicar sancin al acto
jurdico que lo adolece. As, resulta que las sanciones varan segn se trata de un testamento, o de
un contrato de compraventa, o de actos extrapatrimoniales, o del matrimonio.
Empecemos por conocer el error esencial, o error obstculo u obstativo.
78.- Error obstculo u obstativo. Se le conoce, adems, como error esencial. Qu es y sobre
recae.Se le llama error obstculo, porque, bien pensado, es un impedimento para que nazca el
consentimiento. Por lo dems, obstativo viene de obstar, que es impedir. Impedir que se forme el
consentimiento en este caso. Es como un dilogo de sordos, si me permiten esta licencia. Don
Norberto Gonzlez le dice al seor Tapia que le vende un camin y el seor Tapia, a todo grito, le
dice que con mucho gusto acepta el prstamo del camin. Qu consentimiento pudo formarse
ah? Es lgico concluir que ninguno. O el seor Gonzlez le dice a grito pelado al seor Tapia
que le vende un cordero en $1.000.- y el seor Tapia le contesta que bueno, que le compra la
gallina ponedora en $1.000.-94 Para que haya consentimiento es necesario que coincidan las
voluntades. Es obvio que en este caso tampoco hubo acuerdo, o sea, consentimiento de las partes.
En el primer caso el error recay en la naturaleza del acto o contrato; en el segundo caso, en la

93 Leanelart.1393:nosepresumeelnimodedonar.
94 EnlaGacetade1859,sentencia1635,pg.1012seleeelcasodeunseorquecomprenrematepblicouna
considerablecantidaddeconservasdepescadoyresultquelasconservaserandelegumbres.
184

identidad especfica de la cosa de que se trata.95

De lo dicho y de lo prescrito en el art. 1453 resulta que el error esencial existe en estos dos casos:
a.- Cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra 96, como si
una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin. Se le conoce como error in negotio.
b.- Cuando recae sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese comprar
otra. Se le conoce como error in corpore.
Aplicacin de lo prescrito en el error esencial se lee en el art. 2457, respecto de la
transaccin, artculo que expresa que el error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere
transigir anula la transaccin.
Tambin se puede ver una norma respeto de este tipo de error en materia de tradicin:
cuando uno supone, por ejemplo, que el ttulo es traslaticio y el otro supone que es comodato, o
cuando ambos suponen ttulo traslaticio, pero diferentes, como compraventa uno y mutuo el otro.
El art. 677 norma esta situacin y declara nula la tradicin en tales casos.

95 Aquhayotrocaso.Unseoresacreedordedosobligacionesencontradelmismodeudor,ambasgarantizadas

consurespectivahipoteca.Pagadaunaobligacin,equivocadamenteelacreedoralzlahipotecadelaotra
obligacin.LaCorteSupremadeclarnuloelalzamiento:Rev.deDyJur.,tomo21,sec.1,pg.495.
96 LesayudarmuchosaberqueparaelCdigolosactosseejecutanyloscontratossecelebran.Normalmente
poractoelCdigoentiendeelunilateral.
185

79.- Qu sancin se aplica al acto o contrato ejecutado o celebrado existiendo error

obstculo? Ustedes comprendern que, no existiendo consentimiento, el acto debe ser nulo.
Pero en realidad, la falta de consentimiento significa que falta un elemento del acto jurdico y ello
significa que el acto jurdico no existe. En el N 38 de estos Apuntes les dije que la voluntad era
elemento de existencia del acto jurdico y en el caso del error obstculo verdaderamente es la
voluntad la que no est.
Considerando lo que acabo de decir, la sancin en caso de error obstculo la disputan tres
grandes opiniones, cada una con sus razones.
A.- Inexistencia.- Ello por la simple razn de no existir el elemento voluntad y menos el
consentimiento. Reitero que para que exista consentimiento debe haber un punto de encuentro,
coincidencia, entre la oferta y la aceptacin. Pero si uno ofrece una cosa y otro acepta una cosa
distinta, no hay consentimiento y, por lo mismo, falta uno de los elementos que exige el art. 1445,
N 2.
Es por eso que aplicando la lgica debe concluirse que, existiendo error esencial, no hay
acto jurdico, lo que significa que la sancin es la inexistencia del contrato97.
Arturo Alessandri dice a la letra: En el primer caso (se refiere al que recae en la naturaleza del
acto o contrato) el error es de tal magnitud que no hay en realidad voluntad de las partes; es
necesario que las dos voluntades sean convergentes....... Otro tanto cabe decir sobre el error
que recae sobre la identidad especfica de la cosa tratada, como si en la compra-venta uno
entiende comprar una vaca y el otro, vender un caballo; tampoco en esta caso hay concurso de
voluntades, porque la voluntad de cada parte camina en sentido opuesto. Este principio est
contemplado en el art. 1453 del C. Civil. En ninguno de estos casos hay voluntad porque si bien
se ha manifestado una voluntad, no hay consentimiento; y no puede por lo tanto estar viciado lo
que no existe. Es pues una impropiedad del art. 1453 decir que el error vicia el
consentimiento....98
Si embargo, autores, como Ducci, Len Hurtado y Vodanovic, no aceptan tal conclusin,
asilndose en disposiciones legales que explicaremos a continuacin.
Hay una sentencia que, al menos en un considerando, el 5, acepta que el error obstculo
impide la formacin del consentimiento, se opone a la formacin del contrato, impidiendo su
existencia. Sin embargo esta sentencia no dio lugar al recurso de casacin en el fondo
interpuesto contra el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que haba declarado la nulidad
97 Oportunamente,yarazdelateoradelasnulidades,sevaacomentarladiferenciaentreinexistenciaynulidad.
Porahora,sepanquelainexistenciaeslanada,simplementenoexistir;lanulidadesexistir,enformaviciadalavida
delacto,perovive.Lainexistenciajamspodrsanearse,perolanulidadabsolutapuedesanearseen10aosyen4
aoslarelativa.
98 ArturoAlessandriRodrguez,DerechoCivil,PrimerAo,versionestaquigrficastomadasenlaclasede
DerechoCivil,EditorialZamoranoyCapern,Santiago1936,pg..Laletracursivaesma.
186

del contrato de que se trataba99

B.- Nulidad absoluta. Otros, los ms, creen que la sancin es la nulidad absoluta. Se fundan en
que el consentimiento es un requisito exigido por el art. 1445, N 2, en consideracin a la
naturaleza del acto o contrato. Pues bien, el art. 1682, inc. 1, sanciona con nulidad absoluta la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan.
Noten que el art. 1445 distingue entre consentimiento, cuya ausencia acarrea
inexistencia, y vicios, de los cuales deriva la nulidad. Por eso es que la redaccin del art. 1453,
que habla de que el error de hecho vicia el consentimiento es impropia. Debi decir que tal
error implica ausencia o falta de consentimiento.
Pero lo cierto es que dice vicia el consentimiento y la sancin de este vicio es la
nulidad, y ella no puede ser sino la absoluta, atendido lo que prescribe el art. 1682.
C.- Nulidad relativa.- Hay muy buenas razones para aceptar que la sancin del error
obstculo es la nulidad relativa.
Desde luego, primero, la nulidad absoluta se ha establecido en inters general, o de la
moral, o de la ley. Es por eso que no puede ratificarse y slo se sanea pasados 10 aos, a
diferencia de la nulidad relativa que se sanea en 4 aos. 10 aos es un plazo largo y el legislador
slo lo concede en atencin a que desea que alguna vez se asienten los derechos. Pero cuando
existe un contrato viciado de error obstculo no se divisa qu inters general, o de moral puede
estar comprometido. Y menos se divisa qu inconveniente puede existir para que las partes
ratifiquen lo hecho. Es cuestin de ellas, nada ms.
En segundo lugar hay una razn de texto legal. Miren con cuidado el art. 1454, inc.1,y
vean que se refiere a un vicio, el substancial que, sin duda, acarrea nulidad relativa. Pues bien, al
comenzar esta disposicin dice El error de hecho vicia asimismo el consentimiento. Ese
asimismo est referido al artculo anterior, que es el que trata del error esencial, y como
asimismo significa de la misma manera o de la misma forma, hay que concluir que si el
art. 1454, inc. 1 sanciona con nulidad relativa el vicio de que habla, tambin el art. 1453
contempla la nulidad relativa como sancin para el error obstculo.
Y, en tercer lugar, se dice que el art. 1682 enumera las causales de nulidad absoluta, y
agrega en el inciso final, que toda otra especie de vicio produce nulidad relativa. Ahora bien,
entre las causales de nulidad absoluta no aparece el error obstculo, luego hay que concluir que la
sancin es la nulidad relativa.
La opinin ms generalizada, sin embargo, es que la sancin aplicable al error obstculo,
99 Rev.deDyJur.,tomo42,sec.1,pgs.551ysigts.Elconsiderando5delasentenciadelaCorteSupremacita
aLuisClaroSolarcomopartidariodelateoradelainexistencia.
187

obstativo o esencial, es la nulidad absoluta100.

Lo que acabo de decir queda confirmado con un reciente fallo de la Corte Suprema, de 30 de
mayo de 2001, en el que expresa que si hay error esencial, no hay consentimiento, pero sin
embargo, sanciona el acto con nulidad absoluta.101
80. Algunos agregan el error sobre la causa como un tipo de error obstculo.A lo menos en doctrina se ha dicho que error en la causa es un tipo de error esencial.
Digo que en doctrina, pero hay una sentencia en que se dice lo mismo.
El art. 1467 seala que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita. De manera que un
error sobre la causa del acto impide la voluntad. Me obligo a dar a Pedro $1.000. porque salv mi
vida en esa peligrosa excursin a la tierra de los leones, pero resulta que quien se expuso fue
Diego, toda vez que Pedro huy como cobarde conejo. En Planiol y Ripert 102 aparece el caso de
uno que se obliga a pagar una indemnizacin creyendo que la ley lo obligaba a ello.
La falta de causa acarrea la nulidad del acto o contrato. De eso no hay dudas, porque el art.1467,
en relacin con el 1682, as lo establece. Pero la nulidad proviene precisamente por motivo de la
causa y no del error de hecho.
As que, en resumen, siguiendo a Domnguez y a Avelino Len 103, les digo que el error en
la causa no es otro tipo de error obstculo. Si les he mencionado tal cosa es porque al menos hay
un fallo de nuestros tribunales en que se dijo que el error en la causa era error esencial, fallo que
Alessandri se encarg de refutar diciendo que ah haba falta de causa y no error.104
81.- Error substancial. Lo hay cuando recae en la substancia, o en una calidad esencial, o en
otra calidad cuando ha sido el motivo que una de las partes tuvo para contratar.
Les transcribo el primer inciso del art.1454: El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como por si por alguna de las partes se supone que el objeto
es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro objeto semejante.
Dejando de lado el ejemplo que pone el Cdigo, ustedes notarn que el error substancial tiene dos
aspectos perfectamente diferenciados, a lo menos en una primera mirada. Primero, se puede decir
100 Porejemplo,lasentenciadelaCorteSupremaqueseleeenRev.deDyJur.,tomo42,sec.1,pg.551.

Adviertoque,auncuandosetratadeotrotemadeDerecho,compartolaopinindelosdisidentes.
101Rev.deDyJur.,tomo98,sec.1,pg.122.
102 Ob.citada,tomoVI,pg.229.ElejemplodePlaniolyRipert,contodo,sepresta,ennuestralegislacin,para
confundirelerrordederecho,elpagodelonodebido,yerrorenlacausa.
103 Pg.66ypg169decadarespectivaob.citada.
104 CitadeAvelinoLen,ob.citada,pg.169Lasentenciaserefierealreconocimientodeadeudarinteresesqueya
estabanpagados,yseleeenGacetadelostribunales,ao1932,tomoII,pg.436,sent.114.
188

que hay error esencial cuando este recae en la substancia del objeto sobre que versa el acto o
contrato; y, segundo, cuando recae en una calidad esencial del mismo.
Veamos primero el error que recae sobre la substancia de la cosa. Nos preguntamos de
inmediato si es lo mismo substancia de la cosa que calidad esencial de la cosa. A lo menos en
el lenguaje corriente no es lo mismo. Substancia es la materia de la que se compone la cosa sobre
la cual recae el acto jurdico. Madera, oro, bronce o plata, son la substancia de algunos objetos
artesanales. Tengan presente que la substancia as concebida es una cuestin objetiva, porque el
medalln de que se trata ser de oro para todo el mundo y no slo para las partes del contrato.
Miremos ahora el error sobre una calidad esencial de la cosa. Calidad esencial, en cambio,
corresponde a una cuestin subjetiva. La calidad es una caracterstica o condicin de un objeto.
Yo compro este caballo, y no otro, porque es manso y dcil. La mansedumbre y docilidad es una
calidad del animal, entregado ya a su suerte y sin ganas de rebelarse contra la montura. Pero este
caballo, que es dcil para m, puede ser chcaro para la frgil dama de salones santiaguinos, que
no conoce sino los caballos de carretn, y eso, en las pelculas. Noten, entonces, que la calidad es
una cuestin subjetiva, propia de la psiques interna de cada parte.
La posicin objetiva pone el acento en la sustancia, cuestin material. Si hay error en la
sustancia-material, hay vicio del consentimiento.
La posicin subjetiva pone el acento en la cuestin calidad esencial. Si la seda que
compr resulta no ser de procedencia china, hay error en mi voluntad.
Esto que he dicho es en el plano corriente, porque en el art. 1454 aparecen ambos
conceptos como sinnimos, cosa que se revela en la conjuncin o que la disposicin pone entre
una y otra palabra.
El que Bello haya puesto como sinnimas ambas situaciones es revelador, porque el
Cdigo francs contempla el error substancial referido solamente a la materia, criterio objetivo, y
de ello han resultado controversias y problemas. Todo ello lo resolvi Bello al agregar la calidad
esencial como constitutivo de error y al hacerlo as se adelant a la doctrina moderna que estima
como error que vicia el consentimiento aquel que recae en las calidades esenciales de la cosa
objeto del contrato.105
Qu es sustancia y qu cualidad esencial, en suma? No se puede aceptar que toda cualidad, por
esencial que sea, tenga virtud de convertirse en vicio del consentimiento. No, porque los negocios
sern imposibles si se aceptara, por ejemplo, que el comprador de un motor de camin tiene
derecho a la rescisin del contrato si lo adquiere con el fin de adaptarlo para extraer agua, y
105 Elart.201delCd.Peruanodice:Elerrorescausadeanulacindelactojurdicocuandoseaesencialy
conocibledelaotraparte.Yelart.202:Elerroresesencial:1.Cuandorecaeenlapropiaesenciaounacualidad
delobjetodelactoque,deacuerdoalaapreciacingeneraloenrelacinalascircunstancias,debeconsiderarse
determinantedelavoluntad.Estadisposicinperuanaessemejante,inclusoeneltextoal1429,N2,delCd.
italiano..
189

posteriormente sta no tiene la capacidad o fuerza para la tarea. Por eso es que comparto la idea
de Ramn Domnguez Aguila106 cuando dice que el error substancial se refiere a cualidades
esenciales de la cosa, que son objetivas, que dependen de la naturaleza misma del objeto sobre
que versa el negocio y, por tanto son conocidas de las partes, sin que requieran expresin
particular de voluntad.
Substancia y cualidad esencial objetiva son la misma cosa. Que la lmpara de pie sea de madera,
como se ofrece en el aviso, es de la substancia de la cosa, pero tambin es de su substancia la
cualidad esencial, y objetiva, de que de luz y alumbre.
En resumen, el Cdigo chileno comprende ambos criterios, el de sustancia-materia y el de
calidad esencial, como causales de error sustancial. Pienso como el profesor Domnguez Aguila,
sin embargo, que la cualidad esencial ha de ser objetiva, es decir, propia de la cosa, entendida por
todos, sin necesidad de explicacin previa.
81 bis.-Tambin hay error substancial cuando este recae sobre una calidad no esencial, pero
que ha sido motivo principal para contratar, conocido por la otra parte..
El inciso 2 del art. 1554 dice: El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no
vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de
una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte
De manera que, aunque el error recaiga en una calidad no esencial, sino accidental, tal
error viciar el consentimiento siempre que se cumplan estos dos requisitos, copulativamente: a.Que esta calidad accidental sea el motivo principal del contrato. Pongan atencin a que el motivo
debe ser principal, es decir, sin esta consideracin no se habra contratado; b.-Que ese motivo
haya sido conocido de la otra parte.
Este es el ejemplo que pone Pescio: Pedro compra un cuadro por atriburselo a un pintor
famoso. Si el vendedor sabe que la compra se hace por ese motivo, el consentimiento resultar
viciado si se establece que el cuadro es obra de un pintor distinto. En cambio, si Pedro adquiere el
cuadro, atribuyndolo a un pintor famoso, hecho que silencia, no se admitir la demanda de
Pedro si posteriormente descubre que el cuadro no era obra del artista que l supuso107 .
82.- Error sobre la persona. Por regla general no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.
El art. 1455 seala que el error acerca de la persona con quien se tiene la intencin de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa
106 Pg.73desutextocitado.
107 Pg.60desucitadoManual,tomoII.
190

principal del contrato. De acuerdo al texto de la norma hay que concluir que la regla general es
que el error en la persona no vicie el consentimiento. Y es claro esto porque da lo mismo vender
una mercadera a uno u otro, con tal que pague, o comprar a quien sea, con tal que entregue un
objeto de buena calidad. Pero, por excepcin, el error vicia el consentimiento cuando se pruebe
que la consideracin a esa persona es lo que motiva el contrato.
A.- Los contratos que generalmente se celebran en atencin a una determinada persona
son los gratuitos, como el comodato, por ejemplo. Si yo presto mi automvil a Jorge es por
consideracin a l, de manera que no da lo mismo si, por error, el automvil es prestado a Luis.
B.- Otro tanto pasa con los contratos de habilidad personal, como cuando contrato con un
tenor para que de un concierto de gala, o con un pintor para que me haga un retrato de un ser
querido. Ah es fundamental la persona con la cual se contrata y, por cierto, un error en ella
viciar la voluntad.
C.- En los contratos intuitus personae tambin hay vicio que anula la voluntad si se yerra
en la persona. Los contratos intuitus personae, ustedes ya lo saben, son contratos en que la
identidad de la persona con que se contrata es fundamental, por eso se les conoce como aquellos
contratos que se celebran en consideracin a la persona. Ustedes van a ver que el matrimonio
aparece como contrato en nuestra legislacin, pero, en realidad, ms que contrato es una
institucin108 Pues bien, atenindonos al hecho de ser un contrato, puede haber otro ms intuitus
personae que ste? Slo Jacob puede permanecer impvido si le cambian la novia en la noche de
bodas109
D.- En la transaccin, art. 2456, se dice que esta se acepta por consideracin a la persona con
quien se transige. Si se cree transigir con uno y se transige con otro, se puede anular la
transaccin por existir error en la persona. Precisamente por eso es que se dice que la transaccin
es un contrato intuitus personae, lo que significa que yo debera haber puesto este caso en la letra
anterior.
E.- En el pago de lo no debido aparece el error en cuanto a la persona como fundamento
de vicio en el pago y, por lo mismo, derecho a repetir. El art. 2295, inc. 2 discurre sobre la base
de que se pag a persona equivocada.
F.- A propsito de la tradicin, el art. 676 exige que para la validez de ella es necesario
que no se padezca error en cuanto a la persona a quien se le hace la entrega. La misma
disposicin, en el inc. 2 dice que si se yerra en el nombre slo, la tradicin es vlida. Tal caso
ocurrir cuando el ttulo, la compraventa por ejemplo, indique que el comprador es Juan, y sin
embargo la tradicin de lo vendido se hace a Diego. La tradicin es nula por error en la persona,
108 Susefectosestnregladosporlaley;esportodalavida;esindisoluble;exigediferenciadesexo;sifinalidad
estsealadaporlaley;noadmiteresciliacinetc.,etc.,sonalgunasdelasdiferenciasconloscontratosnormales.
109 Gnesis,Cap.29,vers.18al28.
191

puesto que la tradicin debe hacerse a la persona que seala el ttulo correspondiente. Desde
ahora deben saber que la tradicin en el fondo es pago. Cuando el vendedor est haciendo la
tradicin de lo vendido, en realidad est cumpliendo la obligacin de entregar que le impone el
contrato de compraventa. Lean el art. 1568 y comprendern que cumplir, haciendo la tradicin, es
en realidad, pagar. As que, deber la tradicin a Juan y hacerla a Diego es error en el pago, o pago
de lo no debido, en buenas cuentas y as se justifica el art. 676.
G.- En el testamento. El art. 1455 se refiere a los contratos toda vez que dice con quien
se tiene la intencin de contratar. Sin embargo en los actos jurdicos unilaterales tambin hay
error que vicia el consentimiento. El primer caso aparece en el art.1057 que, a contrario sensu,
dice que vicia la disposicin testamentaria el error en el nombre o calidad del asignatario si,
adems, hay duda acerca de la persona.110
Otro caso, tambin dentro de las asignaciones testamentarias, es el del art. 1058. Este artculo
dice que la asignacin que aparezca motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que
sin este error no hubiere tenido lugar, se tendr por no escrita. Este es el ejemplo que puso
Andrs Bello: Se deja un legado a cierta persona como una seal de gratitud por sus servicios en
algn negocio del testador. Si el testador padeci equivocacin, porque el asignatario no le habra
prestado servicio alguno, no valdr la asignacin.
Este es el ejemplo que pone Pescio: El testador instituye un legado de $100.000.- en
favor de D. Juan Canales, en seal de gratitud por haberle salvado la vida en el naufragio del
barco en que navegaba y resulta que quien salv al testador fue una persona distinta de Juan
Canales.
83.- Sancin del error en la persona.Cada vez que aparezca que las condiciones personales del otro contratante fueron las que
indujeron a contratar, estaremos en presencia de un contrato que tendr viciada la voluntad
cuando haya error en la persona. No es necesario que la persona en quien se supone las calidades,
el inocente, por as decirlo, participe del error o haya tenido conocimiento de que ese fue el
motivo que indujo a contratar al otro, lo que diferencia este caso con aquel de las calidades
accidentales elevadas al rango de esenciales ( art. 1454, inc. 2).
110 Lesdigoqueesacontrariosensu,porqueladisposicindiceas:Elerrorenelnombreocalidaddel
asignatarionovicialadisposicin,sinohubieredudaacercadelapersona.Escurioso,peroenalgotanformal
comoesuntestamento,sinembargolaleyconcedealgunaslicencias,comoestodeequivocarseenelnombredel
asignatario,pero,claroest,siemprequehayacertezadequiensetrata,certezaqueseadquiereporotrasrazones.
Ledejomicasaaminicohermano,conquienhevividotodamivida,LeonardoPrezMatamala.Yresultaque
enverdadelasignatariosellamaLeopoldo.Peroeselnicohermanoyhanvividosiemprejuntos.Hayerroren
cuantoalapersona?Yocreoqueslohayerrorencuantoalnombre,peronoencuantoalapersona.Cuandono
existelatalcertezayenverdadsetratadeotrapersona,squehayerrorencuantoalapersonayseviciala
disposicin.
192

La sancin es la nulidad relativa, acorde con lo dispuesto en el art. 1682, inciso final.
Pero hay algo ms. Si ustedes meditan en el asunto vern que el error se produjo por
negligencia o falta de cuidado del equivocado. Qu culpa tiene la parte que no tena las
calidades que se suponan? Por eso, si este se encontraba de buena fe, deber ser indemnizada. Lo
dicho est de acuerdo con el art. 2314, puesto que la negligencia del contratante equivocado ha
provocado un perjuicio que tiene que ser reparado. Noten que el art. 1455, inciso final, dice que
deben indemnizarse los perjuicios provenientes de la nulidad del contrato, pero a condicin de
que la vctima estuviere de buena fe, es decir, que no hubiere actuado negligentemente tambin.
84.- El error en el matrimonio.
Esta materia es propia de las reglas generales sobre el error en la persona, pero, siendo
tan especial y con caracteres propios, cre prudente estudiarla aparte y separada de aquella. En
todo caso, se trata de un tipo especial de error en la persona y recado en un contrato tambin
especial: el matrimonio.
El art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que falta el consentimiento libre y
espontneo en los siguientes casos: 1 Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona
del otro contrayente. Esta disposicin es aparentemente clara, pero trae problemas. Casarse con
Maritza no es lo mismo que casarse con Patricia, por muy buenas mozas que sean las dos. Una y
otra tienen distinta identidad, de manera que el error en tal caso salta a la vista y el matrimonio
estar viciado conforme al citado art. 33.
Pero el concepto de identidad es ms amplio y ella puede entenderse a la identidad fsica,
o a la identidad referida a la posicin social, o las dems condiciones personales de uno de los
contrayentes. Noten que el diccionario define la expresin identidad, como Hecho de ser una
persona o cosa la misma que se supone o se busca. Busc un marido trabajador y el marido
result un redomado holgazn. Busc y encontr una mujer buena para la cocina. Grave error!
Slo despus del matrimonio descubri que no saba ni frer un huevo. Vean como en estos casos
tambin parece haber un error de identidad, acorde con la definicin que acabo de entregar.
Hay error en estos casos, sin duda, pero este recae en calidades accidentales que el buen
sentido ordena desechar, porque de otra forma el matrimonio ser una institucin inestable.
Quera casarse con Juan y con Juan se cas. Pero Juan haba dicho que era profesional y
ahora resulta que si bien es cierto que estudi para abogado, jams aprob el primer ao de
Derecho Civil. Aqu hay un error que recae sobre la identidad tambin. Es identidad civil. Y la
puede haber social111. El error ahora no parece tan balad y merece, al menos en principio, ser
considerado.
111 Enlajurisprudenciafrancesasecuentaelcasodeunadistinguidadama,hijadefamilia,quecontrajo

matrimonioconquienellasuponaeraunnoble,peroresultserunexconvictoquenadatenadenobleza.
193

Recuerden cuando estudiamos el error substancial y dijimos que dos teoras se disputan el dar una
respuesta a qu se entiende por la substancia del objeto. Aqu vuelven a aparecer dichas teoras.
La teora objetivista dir que el error esencial que recae en la persona fsica debe
considerase como nico error capaz de producir nulidad. Segn esta teora, las calidades de la
persona no son idneos para que se considere el error. As que no constituye error la posicin
social equivocada, ni la profesin que no tena, ni la fortuna que aparentaba y que no exista.
La teora subjetivista, en cambio, tiene un argumento de peso en su favor Dice que el error
a que se refiere el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil se refiere al error en las calidades
esenciales de los contrayentes, esto es, la profesin que se tuvo en vista por la otra parte, o la
posicin social, o estado de virginidad de la novia, o circunstancias de este tipo. El art. 33 de la
Ley de Matrimonio, dice, no puede referirse al error en la persona fsica, porque este jams
ocurrir. Cmo podra ocurrir estando de cuerpo presente ambos contrayentes?. Recuerden que
en el matrimonio se exige la presencia fsica de los contrayentes y si se trata de matrimonio por
poder, este debe constar por escrito y traer la individualizacin de los contrayente. 112 Para que esa
disposicin tenga sentido es necesario aceptar la tesis subjetivista que expresa que el error que
anula el matrimonio es aquel que recae en la calidad esencial a que se refiere el art. 1454, pero
que, aplicado al matrimonio, consiste en atributos especiales que se han tenido en consideracin.
Nada aclara la ley a este respecto. El problema consiste, reitero, en que error en la identidad de
la persona viene a ser lo mismo que error en la persona, toda vez que la identidad puede
referirse a la fsica, o a la social, o a la civil.
Desde el punto de vista estrictamente apegado al texto de la ley, esta teora tiene otro
fuerte argumento en su favor. Es el art. 35 de la ley de Matrimonio Civil que dispone que el vicio
por error prescribe en un ao contado desde que ha desaparecido el hecho que lo origina, como
se lee en el inciso segundo de esa disposicin. Ahora bien, qu sentido tiene esa disposicin si
el nico error considerado fuere el meramente fsico? Cmo podra suponerse que ha
desaparecido el hecho que lo origina? Luis Claro Solar y Manuel Somarriva defienden esta
posicin113
Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido que el nico error a que se refiere la ley es respecto a
la persona fsica: crey casarse con Juan y se cas con Pedro.114
112 art.103.
113 TomoI,N535desuobracitada,respetoaClaroSolar,ycomentarioalfalloqueseleeenRev.deDy
Jur.,tomo41,sec.2,pg.17.Enesteltimosetratadeunamujerquedemandadenulidaddematrimonioasu
marido,entreotrascausales,porqueelmaridoestabacasadoconotracuandocontrajomatrimonioconla
demandante.Error,dijoencuantoaqueyocrequeerasoltero.LademandafuerechazadaporlaCortede
ApelacionesdeSantiago,porque,segndijo,elnicoerrorqueviciaelconsentimientoenelmatrimonioycapazde
anularelmatrimonioeselrecadoenlapersonafsica.Lasentenciatieneotrosmaticesreferidosalderechode
familiayqueayudananegarlugaralanulidad,temaqueporahoradispensodeexplicar.
194

85.- Error accidental o indiferente. En principio este error no vicia el consentimiento.

Entenderemos por error accidental el que no afecta la naturaleza, ni la substancia, ni la calidad
del objeto, ni influye en la determinacin de la persona con quien se tuvo intencin de contratar..
Les expliqu que en materia de error el legislador compara los intereses en juego y acude a la
nulidad solamente si el error es grave. Ello es porque el inters de la ley es que los actos y
contratos mantengan su estabilidad, en forma que a la nulidad se llegar solamente en casos
graves.
As que cuando el vicio, el error en este caso, es sin importancia, se prefiere conservar el
acto o contrato y no anularlo.
Cules son estos errores de poca monta, que son indiferentes al legislador? Son estos
que siguen.
a.-Errores sobre calidades no substanciales de la cosa o sobre la persona.
b.-Errores sobre calidades de una persona cuando ellas no han sido determinantes de una
de las partes para contratar.
c.-Errores en cualidades no substanciales de la cosa, cuando esas cualidades han sido
determinantes para contratar, pero este motivo no ha sido conocido por la otra parte. ( art. 1454,
inc. 2).
El juez es el encargado de apreciar cuando el error recae en una cualidad accidental de la
cosa. Para ello recurrir a investigar si los defectos de que se trata desnaturalizan el objeto o, al
revs, si este conserva su identidad. Si compro vino y me venden vinagre, hay error substancial,
porque la naturaleza del vino es distinta a la naturaleza del vinagre. Son cosas distintas, por
mucho que tengan origen comn. Pero si compro vino y este aparece con algo ms de azcar, el
vino sigue siendo vino y por consiguiente habr un error en una calidad accidental.
No est de sobra que reiteremos algo ya pasado: el error en las calidades accidentales, por
excepcin, vicia el consentimiento cuando ha sido el motivo principal de una de las partes para
contratar, pero lo vicia siempre que ese motivo haya sido conocido de la otra parte. Esto se
encuentra en el art. 1454, inc c. 2, y la justificacin de esta norma se encuentra en que en tal caso
el error ha dejado de ser accidental por voluntad de las partes.
86.- Error en los motivos.
No debe confundirse la causa, que es el motivo jurdico que induce a las partes a
contratar con los motivos impulsivos, que son propios y personales de cada uno de los
contratantes. Yo compro y pago el precio para que me entreguen la mercadera objeto de la
obligacin del vendedor. O, yo vendo y entrego mi mercadera para que me paguen el precio. En
114 Ademsdelasentenciaantescitada,otradeRev.deDyJur.,tomo22,sec.1,pg.538ymismaRevista,tomo
37,sec.1,pg.307.

195

cualquiera de los dos casos la causa jurdica de la obligacin del uno es, a su vez, la obligacin
del otro. La causa-motivo inmediato es la necesidad de juntar dinero para atender un pago
bancario, de parte del vendedor; o, si del comprador se trata, de aperarse de combustible para el
invierno.115
Pues bien, para saber si un contrato, o acto en general, es vlido, es necesario examinar los
elementos constitutivos y externos del contrato y no los mviles ntimos y secretos que inducen a
las partes a su celebracin.116 Entre otras, la Corte de Apelaciones de Valparaso dijo en una
oportunidad quela causa de un contrato es el inters jurdico que induce a las partes a contratar,
inters que es distinto e independiente del mvil utilitario o subjetivo que hayan podido tener en
cuenta al momento de celebrar el contrato.117
De manera que el error en la causa importa que falta uno de los elementos esenciales del contrato
y este deber ser declarado absolutamente nulo por faltar un requisito o condicin exigir en
consideracin a la naturaleza del acto o contrato, segn dispone el art. 1682.
Ustedes entendern que si se pusiera atencin a los mviles personales de cada parte para
saber si el acto es nulo o es vlido, no habra seguridad alguna en los negocios ni en las
convenciones, en general. Vend mi automvil porque cre que me iba a Espaa, pero tal viaje
era un error de informacin, as que el contrato es nulo por error en la causa. Acceder a tal
predicamento es poco serio, en realidad 118 Los motivos particulares y un error en ellos no tienen
influencia alguna en la validez del contrato, afirmacin que hacemos al menos por ahora y
advirtiendo que, cuando estudiemos la causa, volveremos sobre esto e investigaremos cunto de
cierto hay en lo que acabo de decir.
As que, en suma, el error en la causa jurdica importa falta de causa y ello acarrea nulidad
absoluta No es el error el que lleva a esta sancin: es la falta de la causa. En cambio, el error en
la causa-motivos particulares es irrelevante y , por eso mismo, carece de inters.
87.- Estudio del error comn. Este no vicia el consentimiento.
Hace muchos aos atrs le el caso de un fresco que se hizo pasar por sacerdote y que,
pidiendo cristiana ayuda a los fieles, oficiaba su pretendido ministerio confesando a las devotas
seoras de Curic, porque all pas esto. Todas ellas creyeron de buena fe que se trataba de un
115 Lacausaesunodeloselementosdelactojurdicoyseestudiarmsadelante.
116 AsdiceHenriCapitant,Delacausadelasobligaciones,EditorialGngora,Madrid,sinfecha,pg.43,segn

citadeRepertoriodeLegislacinyJurisprudenciachilenas,Edit.Jur.deChile,1997:CdigoCivilyleyes
complementarias,tomoV,pg.118.Lesaconsejoleersobrelomismo,aunqueadelantandoloqueseensearensu
oportunidad,lainteresantesentenciadelaCortedeApelacionesdeTemuco,quefuepublicadaenRev.deDyJur.,
tomo78,sec.2,pg.1.
117 Rev.deDyJur,tomo23,sec.1,pg.669.
118 Pero,apesardelodicho,leanporahoraeltextodelinc.2art.1467yobservenladefinicinquedecausada
AndrsBello.
196

cura y ustedes pueden ya comprender que es absurdo e imposible que quien se confiesa y pide
absolucin, previamente exija que el padre muestre los antecedentes que acrediten su
nombramiento y ttulos. Y, aunque as fuere, el que est dispuesto a estafar con seguridad se ha
provisto de papeles falsos tambin.
Yo les cuento este caso porque muestra muy bien lo que es el error comn y seala sus
caracteres, e incluso nos da la pauta de los efectos que produce. Porque han de saber ustedes que
en el Derecho Cannico se reconoce que la jurisdiccin eclesistica que se ejerce con ttulo falso
no acarrea la nulidad, siempre que exista un ttulo con apariencia de verdadero, conferido por
Superior competente, aunque tenga un defecto oculto que lo vicia y lo invalida.119
Es ms o menos lo mismo que se aplica en el derecho comn donde hasta el da de hoy rige la
mxima de los romanos : error communis facit jus, o sea, error comn hace derecho, cosa
que no es tan cierta, porque el derecho no puede nacer del error, por muy comn que sea, pero al
menos revela que el error comn no vicia el consentimiento.
La doctrina del error comn arranca, efectivamente, de Roma, aunque su elaboracin
definitiva fue hecha por el antiguo derecho francs, pero apoyndose en textos romanos.
Ocurre que en Roma el Pretor Barbarius Philippus dict varias sentencias, hasta que se
descubri que era un siervo fugitivo que, por lo mismo, no poda ser Pretor. Fue destituido, pero
qued el problema de saber si eran vlidas las sentencias dictadas por quien no poda haber sido
Pretor. Los romanos, con buen sentido prctico, dijeron que esas sentencias eran vlidas porque
las partes no haban incurrido en negligencia alguna al reconocer la calidad de Pretor a este
sujeto, reconocimiento en que haba cado toda Roma.
En Chile ocurri algo parecido cuando en 1993 se design como Ministro de Guerra a un
seor que no haba nacido en Chile, exigencia que dispona para este cargo la Constitucin de
1833, entonces vigente. Se declar nulo el nombramiento, pero no as los actos que ejecut
mientras ocup el cargo.
En general, el error comn se presenta en casos de funcionarios pblicos cuya designacin
adolece de defectos o en los cuales se echan de menos los requisitos que la ley exige. Tambin
suele presentare cuando funcionarios bien nombrados, exceden, sin embargo, sus atribuciones, o
ejercen cuando est de vacaciones o suspendidos. En los Notarios es frecuente que ocurra una
designacin de suplencia en persona no habilitada, o que el Notario, suspendido por sancin
disciplinaria, autorice algn documento.
No es necesario que el funcionario, mandatario u otro que induzca al error est de mala fe.
Este puede actuar en la buena creencia que est bien designado, pero si su designacin es hueca,
vana, falsa, ineficaz, aparecer la institucin del error comn.
Decimos que el error comn no vicia el consentimiento. Y tal cosa ocurre porque no es
119 AslodiceMarcosSilvaBascuan,encitaquedelhaceAvelinoLenHurtado,ob.citada,pg.183.
197

posible exigir a todo el mundo que averige e investigue hasta el infinito la procedencia de la
designacin de un funcionario. Cmo saber si un Notario suplente ha sido bien designado, por
sealar un caso de fcil averiguacin? Habr que examinar si la calidad del Notario es idnea de
acuerdo a los requisitos que exige el Cd. Orgnico de Tribunales; si el nombramiento est
dictado con concurrencia de los requisitos legales; si el Juez que lo design suplente era el de
turno el da de la designacin; si el Juez, a su vez, estaba bien nombrado y , as, hasta volverse
loco examinando papeles.
El que obra prudentemente, basndose en las apariencias, merece proteccin legal aunque
incurra en error, como dice Avelino Len Hurtado120 , recordando, a su vez, palabras del tratadista
Demogue.
Con todo, para que pueda estimarse que existe error comn es necesaria la concurrencia
copulativa de algunos requisitos.
88.- Requisitos que debe reunir el error comn para que no invalide el acto. El ttulo
colorado.
Empiezo por decirles que el error comn no est tratado en nuestra legislacin, de manera
que es la doctrina la que ha elaborado estos requisitos, fundada, adems, en la doctrina y
jurisprudencia francesa, cuyo cdigo tampoco reglamenta orgnicamente esta institucin.
A.- Que sean comn, esto es, que la generalidad de los habitantes del lugar donde se
celebra el acto participen de este error.
B.- Que exista una apariencia que justifique el error. Que el seudo Notario ocupe la
oficina de una Notara, o que el mandatario falso exhiba un poder, aun cuando est se encuentre
revocado, o el heredero un testamento, aun cuando est no est vigente. Como dice la doctrina,
debe tener un ttulo que tenga color y apariencia de ser verdadero, y justamente por eso a ese
ttulo engaoso, porque parece cierto, se le llama ttulo colorado.
C.- Que el que sufre el error est de buena fe. Este ltimo requisito no necesita
explicacin, porque precisamente el error comn no vicia el consentimiento para proteger al
contratante o autor de buena fe.
89.- Algunos casos especficos en que el Cdigo resuelve el problema del error comn.
Dijimos que el Cdigo no contiene una reglamentacin especial que se preocupe del error
comn. Pero la doctrina elaborada, adems de fundarse en el Cdigo francs, encuentra asidero
en algunos casos que se encuentran en nuestro Cdigo. Veamos.
a.-. Lean el art. 1012, disposicin que seala los casos de inhabilidad para ser testigo en
un testamento. Pues bien, si en el aspecto o conducta del testigo no se notare la inhabilidad, y esta
120 Pg.185desucitadaobra.
198

fuere ignorada en el lugar donde se otorga el testamento, valdr el testamento. As lo dice, en

otras palabras, el art. 1013 y con ello ha aplicado perfectamente la doctrina que estudiamos, o,
mejor dicho, la doctrina que estudiamos ha tenido de este artculo una buena fuente de
inspiracin.

199

b.-.El heredero putativo es aquel que en realidad no es heredero, a pesar de pasar por tal.
Es el caso, por ejemplo, del legatario121 cuyo legado fue revocado por acto testamentario
posterior. Si este heredero, que no es tal en verdad, obtiene en su favor la posesin efectiva,
tendr un justo ttulo y podr gozar de los beneficios de una prescripcin de plazo ms corto que
si el ttulo fuere injusto. Esto se encuentra en el art. 704, N 4, el que debe relacionarse con el
art.1269.
c.- De la misma manera, los que, estando de buena fe, contratan con este heredero aparente,
quedan a salvo de nulidades para el caso en que aparezca el verdadero heredero. Esto es lo mismo
que decir que los actos y contratos del falso heredero prevalecen y se imponen al verdadero
heredero. Y ello ocurre precisamente por el principio del error comn que protege al que de
buena fe crey que su otra parte era verdaderamente heredero. Eso se lee en el art. 1267.
d.- El art. 1576, inc. 2 nos muestra otro caso. Se trata de quien paga 122 al que se cree que
es su acreedor y que, adems, est en posesin del ttulo donde consta el crdito. Si el que paga
est de buena fe, el pago es vlido.
90.- Jurisprudencia sobre el tema.
El fallo de la Corte Suprema que paso a explicar reproduce casi exactamente lo que acabo
de decir. Se trata del caso de dos testamentos cuestionados porque el Notario ante el cual se
otorgaron no era abogado, en forma que la designacin era nula y, adems, porque haba sido
designado suplente por un Juez que no corresponda. En los considerandos 2, 3 y 4 la sentencia
que comento expresa que para los efectos de la validez de un instrumento otorgado ante un
funcionario, basta que este exhiba su investidura con las apariencias que ordinariamente
ostentan dichos funcionarios, o sea, que est en posesin, a lo menos de un ttulo colorado que le
permita intervenir a la faz del poder pblico y ser considerado tal por el comn de las gentes; y
de aqu la mxima aceptada universalmente, error communis facit jus que nuestra legislacin
reconoce al darle valor, entre otros casos, al matrimonio putativo, al curador de hecho, al
heredero aparente, al testigo testamentario aparentemente capaz, etc.. Y sigue diciendo que
todo otro requisito que se pretenda que deben averiguar las personas que acuden a sus oficinas
fuera de hacer responsable al pblico de situaciones en que no le compete intervenir y de
producir una constante inestabilidad en las relaciones jurdicas, resulta prcticamente imposible
121 Ellegatario,enverdad,noesheredero;esasignatarioattulosingular,descritoenelart.1104Elherederoes
asignatarioattulouniversalyaparecedescritoenelart.1097.Elejemplodeberadecirelherederotestamentario
envezdedellegatario.Peroelejemplolotomdealgnlibroyasqued.
122 Elquepagasellamasolvensyelquerecibeelpagosellamaaccipiens.Accipienspuedeserelacreedor
mismo,osurepresentante,oelposeedordelcrdito.Esteltimoesquienaparececomoacreedor,sinserlo,peroel
pagosvlidosielsolvensestdebuenafe.Elpagohechoaotrapersonadelosnombradosimpidealdeudoralegar
laexcepcindepagoo,queeslomismo,autorizaalacreedoraperseguirelverdaderopago.Elart.1577contiene
dosexcepciones,queenelfondonosontales,alodicho.
200

una investigacin certera al respecto...........puesto que no slo bastara que el empleado hubiese
cumplido con sus requisitos, sino que habra que inquirir si a su vez los reuna la autoridad que lo
design y as indefinidamente. Esta sentencia puede ser leda por ustedes, lo que les resultar
provechoso porque contiene los elementos bsicos de la doctrina del error comn.123
La doctrina que contiene esta sentencia aparece en otra posterior 124 lo que nos demuestra que es
criterio formado en la Corte Suprema el resolver de esa manera los casos de error comn. Hay
otras ms que ratifican que se ha sentado jurisprudencia al respecto125
Discordante aparece una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin 126 que anul un
testamento porque el Notario suplente que lo autoriz estaba mal designado: su nombramiento
provino de un Juez subrogante que no tena derecho a designar Notario. Como muy bien lo dice
Avelino Len Hurtado127 se sancion as a una persona de buena fe por un hecho que no
conoca, no poda prever, y mucho menos impedir.
91.- Diferencias entre el error propiamente tal, o singular, y el error comn.
Es fcil darse cuenta que la primer diferencia consiste en que el error propiamente tal es
causal de invalidacin del acto o contrato; el error comn, en cambio, valida el acto, no lo anula.
La otra diferencia vale la pena comprenderla cabalmente: el error singular es alegado para anular
el acto; el error comn es alegado como excepcin para defender la validez del acto.
Segundo vicio que puede mostrar el consentimiento: La Fuerza.
92.- La fuerza, segundo vicio del consentimiento. Qu es la fuerza? Fuerza fsica y fuerza
moral. O vis absoluta y vis compulsiva. El verdadero vicio es el temor.
El art. 1451 nos dice que la fuerza es el segundo vicio de que puede adolecer el
consentimiento. El Cdigo usa indistintamente las expresiones fuerza y violencia, como se lee,
por ejemplo, en los arts. 710 y 2453. Claro Solar nos da este concepto de fuerza:
constreimiento ejercido sobre la voluntad del que hace la declaracin, y que resulta de la
amenaza de un mal considerable y grave.128
La fuerza puede ser fsica o moral.
El constreimiento meramente fsico transforma a la vctima en un ser pasivo. Piensen
123 SeleeenRev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.289.
124 Rev.deDyJur.,tomo41,sec.1,pg.547.
125 Rev.deDyJur.,tomo48,sec.1,pg.192ymismotomo48,sec.4,pg.106.
126 Gaceta,ao1929,tomoII,sent.115,pg.538.
127 Pg.188desutextocitado.
128 ClaroSolar,obraytomocitado,N797,pg.192.EnelmismosentidoAvelinoLenHurtadoenpg.189desu
ob.ci.

201

que un individuo vctima de fuerza fsica no expresa voluntad alguna. El ejemplo ms exagerado,
pero claro, nos dice que si fsicamente se fuerza la mano del suscriptor de un pagar, en buenas
cuentas esa firma no procede de la voluntad de la vctima, de manera que no puede decirse que
haya voluntad, menos consentimiento y, no existiendo este, no hay vicio. Insistimos en que para
que haya vicio en el consentimiento, debe haber consentimiento.
Esta clase de fuerza ejercida sobre un individuo toma el nombre de vis absoluta.
El constreimiento moral, en cambio, es la presin ejercida sobre la voluntad por medio
de amenazas, es decir, inspirando en la vctima temor a algo que puede suceder. No hay duda
alguna que en este caso hay voluntad y que ella nacer viciada, porque el hechor ha introducido
un elemento, la amenaza, que ha movido el nimo de la vctima para contratar sin querer hacerlo,
o a no contratar, querindose contratar, o, en fin, a contratar en forma distinta a como lo habra
hecho sin la amenaza.
Pero en este ltimo caso, el de la vis compulsiva, como se le llama, hay voluntad, aunque
viciada, pero existe el consentimiento. Esto se demuestra si se piensa que la persona amenazada
tiene opciones, y de ellas elige una. En realidad cada expresin de voluntad es una eleccin entre
varias opciones. Ruperto vende su casa porque he elegido entre la opcin de estar apremiado y
desesperado por deudas y la otra opcin de no tener casa propia. Se inclin por la segunda. Esta
es una fuerza moral ofrecida por la vida misma, pero es fuerza moral.
Podemos decir que, incluso en el caso de la vis compulsiva como vicio del
consentimiento, esa eleccin en s es libre. Puede elegir entre soportar y exponerse a la amenaza;
o ceder a la amenaza, ejecutando el acto o celebrando el contrato que se le impone; o
simplemente aceptar el mal con que se le amenaza. Si ejecuta el acto o celebra el contrato que se
le dicta ha hecho uso de su libertad librndose del mal que constituye la amenaza y de
consiguiente su voluntad existe y genera un contrato.
Pero hay que convenir que su eleccin no fue del todo libre, y la gracia de la libertad es
poder optar entre numerosas posibilidades, ninguna de ellas forzada en forma injusta. Por ltimo,
es sabido que donde exista siquiera un germen de coaccin, el derecho debe estar presente
ofreciendo remedio.
As que, resumiendo, la fuerza fsica absoluta impide que nazca el consentimiento; la
violencia moral lo vicia.
Y, entonces, qu papel juega la fuerza? La fuerza es el antecedente del temor o miedo.
La fuerza es la causa que engendra temor, y el temor es el efecto producido por la fuerza. El
temor o miedo es el que vicia el consentimiento.
La violencia altera la voluntad, entonces, por el temor que engendra en la persona que la
sufre, pero no hace desaparecer del todo la voluntad. Es por eso es que en el primitivo derecho
romano la violencia no era vicio del consentimiento, puesto que el contratante exteriorizaba su
202

voluntad con cabal conocimiento de las circunstancias, es decir, sin error, y prefiere consentir a
mantener su espritu turbado por el miedo de que contine el sufrimiento fsico o se realice la
amenaza. Ms tarde el Pretor Octavio estableci la accin quod metus causa 129 que tena por
objeto invalidar el acto jurdico en vista de que el autor o contratante formulaba esa
manifestacin de voluntad impulsado slo por el miedo.130
Debe tenerse en cuenta, entonces, que no es la fuerza la que vicia el consentimiento, sino el
miedo, que es el determinante de que se exprese una voluntad que no corresponde al verdadero
querer del individuo.
Por lo dems, hay consenso en que los casos de fuerza fsica son cada vez menores y la
prctica recurre en estos casos al llamado chantaje, es decir, a la coaccin moral, al miedo de
sufrir un mal, al temor moral propiamente tal.
Una ltima cosa a este respecto. En el Cdigo francs se habla de exponer su persona o
su fortuna a un mal considerable y presente. El nuestro no hace referencia a que el mal debe ser
presente, porque se entiende que el mal amenazado es siempre futuro; la amenaza es la presente.
93.- Requisitos de la fuerza.Hay consenso en que para que la fuerza vicie el consentimiento ha de cumplir con estos
requisitos:
A.- Debe ser grave;
B.-Debe ser injusta;
C.-Debe ser determinante131 .
94. -A.- Primera exigencia: la fuerza debe ser grave.- La gravedad se mide atendiendo a las
circunstancias personales de la vctima. Presuncin.Es difcil saber cundo la fuerza es grave. Hay amenazas que son graves para un hombre
pusilnime, pero que no importan en absoluto a otro valentn. Hay otro aspecto en esta cuestin y
consiste en la condicin social de la vctima de la fuerza influye en el miedo que la amenaza
acarrea. Decir, por ejemplo, que se ocasionar un escndalo en un lupanar si no se aceptan
determinadas condiciones, no es lo mismo que la misma amenaza proferida en contra de una
respetable institucin bancaria.
Para calificar la gravedad de la amenaza el Derecho Romano recurre a una concepcin
abstracta, general, aplicable a todos los individuos. Para que la violencia anulara el
129 Vis:fuerzaoviolenciafsicaymetus:violenciamoral.
130 AvelinoLen,ob.citada,pg.189.
131 EnRev.deDyJur.,tomo42,sec.1,pg.286ymismaRevista,tomo40,sec.1,pg.187,laCorteSuprema
hasealadoexactamenteestosmismosrequisitoscomonecesariosparaquefuerzavicieelconsentimiento.
203

consentimiento deba ser capaz de inspirar temor a un hombre de firme carcter.

El derecho francs, en cambio, humaniz la calificacin de la gravedad de la fuerza y
consider a un individuo en sus circunstancias particulares. Los hombres no se dividen en de
firme carcter y de dbil carcter. Los hay mujeres y hombres, cobardes y valientes, a los que
les importa un perjuicio, y a quienes nada les importa. En suma, el Cdigo francs obliga a
estudiar cada individuo en particular, cada caso concreto, y, una vez examinado el caso concreto,
se ver si la fuerza tiene la gravedad suficiente como para torcer la voluntad de la vctima.
Dice el art. 112 del Cdigo de Francia: Hay violencia cuando esta es capaz de causar
impresin sobre una persona razonable y si puede inspirar el temor de exponer su persona o su
fortuna a un mal considerable y presente. En esta materia se tendr en cuanta la edad, el sexo y la
condicin de las personas.
De la disposicin francesa proviene nuestro art. 1456, el que en sus dos primeros incisos
dice: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira
como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave.
Es decir, esta disposicin dice que el mal presente que sufre la vctima, o la amenaza de
un mal futuro, deben producir un temor que verdaderamente lo determine a consentir en lo que
sin esta presin no hubiere consentido.
Pero esa gravedad no se da en los mismos trminos en todas las personas. Como dije
antes, unos son valientes, y otros, no tanto. Por eso es que el artculo citado dice que en cada caso
concreto debe considerase la edad, el sexo y la condicin.
El mal o la amenaza pueden ser de cualquiera tipo, apuntar con un arma, amagar con un
instrumento contundente, pero en cada caso deber apreciarse en relacin con las caractersticas
propias de la vctima: su edad, sexo y condicin. Para qu insistir en ejemplos? La amenaza de
golpes de puo puede ser grave si se le hace a una dbil seorita, o a un frgil anciano, pero no
puede ser considerada grave si tal amenaza, hecho por el mismo sujeto, se le hace a un boxeador
profesional........ y de peso pesado.
A este respecto, Avelino Len Hurtado132 cita el caso de un poltico que no nombra,
distinguido, de vigorosa personalidad133, que pidi se declarara la nulidad de la compraventa
hecha al Fisco de dos diarios y de propiedades que el fallo indica. Hubo fuerza, dijo el
demandante, porque se vendi por el temor de ser deportado a una isla lejana, de que se le
132 pg191
133 SetratadedonEleodoroYez,Rev.deDyJur.,tomo60,sec.1,pg.163.
204

confiscara una propiedad rural, segn amenazas hechas por el gobierno dictatorial de la poca 134 .
Pues, precisamente el fallo de la Corte de Apelaciones, que qued a firme con el recurso de
casacin en el fondo rechazado, dijo que dada la vigorosa personalidad del actor, que era uno de
los polticos ms destacados, un jurisconsulto de nota, unnimemente respetado, no se concibe
que las amenazas que l invoca le hayan producido una impresin fuerte, capaz de violentar su
voluntad o de causarle un mal irreparable y grave.
Hay que advertir, como lo hace el texto citado de Avelino Len Hurtado, que las amenazas
pueden recaer no slo en el fsico o patrimonio, sino tambin pueden referirse a la honra de una
persona. La amenaza de una calumnia puede infundir tanto temor como aquellas.
Tambin debe advertirse que las condiciones de la vctima deben considerarse, adems, en
relacin con el momento y en el lugar en que se formula la amenaza. No es lo mismo amenazar a
alguien en un saln de club que amenazarlo en una calle despoblada y a oscuras135.
El art. 1456 que he citado y transcrito en su primer inciso, contiene una presuncin de gravedad.
Dice que se considera de gravedad para viciar el consentimiento todo acto que infunde a una
persona un justo temor de verse expuesto ella, su consorte, o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave.
Para que haya fuerza no es necesario que la amenaza implique un mal irreparable y grave.
Esta exigencia es slo para que opere la presuncin. Adems, esta disposicin aclara otra cosa: no
es necesario que el mal que se amenaza sea propio. Tambin lo es cuando recae en el cnyuge o
en alguno de sus ascendientes o descendientes.
Es taxativa la enumeracin que hace el art. 1456? Por ejemplo, la amenaza de causar
un mal a la novia queda dentro de la presuncin? No, porque la enumeracin es taxativa y la
opinin general ni siquiera acepta incluir en ella al hijo adoptado quien, segn opinin de Claro
Solar136 debera considerarse dentro de la enumeracin. Pero, claro esta, esto se refiere slo a la
presuncin, porque la amenaza de causar un dao a la novia, o a un hermano, por ejemplo, si bien
no entra en la presuncin, en cambio podr ser considerada por el Juez como suficiente para
viciar el consentimiento, habida consideracin a que en la vctima ha causado una impresin
fuerte, como lo dice la regla general en esta materia.
95.- El temor reverencial no tiene calidad de gravedad y, por lo mismo, no vicia el
consentimiento.
Se entiende por tal aquel que nace del respeto o consideracin que debemos a ciertas
134 CarlosIbezdelCampo,desde1927a1931.
135 Aesterespecto,ustedespuedenleerlasentenciaqueapareceenRev.deDyJur.,tomo46,sec.1,pg.308:se
amenazalavctimaenLisboayposteriormenteenBuenosAires,yencadacasolaamenazaconsistienretenerle
supasaporte,loqueleinfunditemordequedarenpasextranjeroysindocumentacin.
136 Tomo11,N814desusExplicaciones....,ob,citada.
205

personas, como al padre, por ejemplo. Lo dice el art. 1456, inc. 2: el slo temor de desagradar a
las personas a quienes se debe sumisin y respeto. Este temor no vicia el consentimiento, como
lo dice la propia disposicin recin citada.
Esto es idea universal. El Cdigo italiano, por ejemplo, en su art. 1437 dispone: El solo temor
reverencial no es causa de anulacin del contrato. Por su parte, el Cdigo francs expresa: el
temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin
y respeto, no basta para viciar el consentimiento. El Cdigo espaol, en fin, en su art.1267,
inciso final, dice: El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no
anular el contrato.
Pero, tengan cuidado en observar que no vicia el consentimiento el solo temor de
desagradar....... Lo que significa que si existen otras presiones de parte de aquel a quien se debe
respeto y sumisin podr existir el vicio de la fuerza y anularse el contrato. Pescio 137 , citando a
Demogue, pone como ejemplo el caso de un padre que se aprovecha de un hijo que carece de
recursos, que vive con l, y lo amenaza con despedirlo de la casa. O el de la madre que amenaza
con dejar sola a la hija en el momento del parto. De estos ejemplos ustedes vern que aqu no hay
propiamente temor reverencial, sino amenazas propiamente tales138.

137 Pg.71desuManualytomocitado.
138 PesciocitalasentenciadeGacetade1885,sentencia2008,pg.1201.
206

96.- B.- Segunda exigencia: la fuerza debe ser injusta.

O sea, la fuerza debe ser contraria a derecho. Cuando la fuerza consiste en actos que el
derecho no protege, hay vicio de fuerza, tal como, por ejemplo, si se amenaza en lesionar a un ser
querido, o en armar un escndalo que lesione la honra de la vctima.
El problema nace cuando la amenaza consiste en ejecutar un hecho lcito, pero que causar dao
a la vctima. Como, por ejemplo, si no suscribes este pagar dar cuenta a la justicia que me
debes ese dinero. En este caso el deudor ha suscrito un documento presionado por la amenaza de
ser llevado a los Tribunales. El temor existe, si duda alguna, pero la doctrina en forma unnime
estima que este tipo de fuerza no vicia el consentimiento.
El ejercicio legtimo de un derecho, en suma, no constituye fuerza, aun cuando de ese
ejercicio resulten amenazas graves, como la de ir a presidio, o embargo de bienes. Un contrato, o
reconocimiento de deuda, o suscripcin de un pagar, o el mismo pago, que es un acto jurdico,
como ustedes lo saben, es perfectamente vlido por la sencilla razn que la ley autoriza a cobrar
compulsivamente.
Pero yo les dije que no constituye fuerza el ejercicio legtimo de un derecho. Insisto en
esto de legtimo, porque puede ser que el que provoca la fuerza exceda lo que el derecho le
otorga. Si slo se pretende el pago de la prestacin debida y la amenaza consiste en ejercer
derechos legales, no hay fuerza139 . Pero si se pretende ms de lo debido, o se amenaza con
procedimientos no reconocidos por la ley, hay fuerza y hay vicio del consentimiento. Cobrar
$5.000.- cuando slo se deben $3.000.-bajo amenaza de ser llevado a los Tribunales, situacin
que causa temor a un funcionario que, por su cargo, no desea que su nombre figure en los
Juzgados, es hacer uso indebido, o uso ilegtimo del derecho a cobrar.
El quid del asunto est en que cuando se cobra lo que se debe, aunque la voluntad del deudor est
apremiada por el temor, no hay fuerza si los mtodos de cobro son legales. Pero si se cobra lo que
se debe y la forma de cobrar es ilegtima y causa temor, la fuerza como vicio se hace presente.
Es la legitimidad de lo cobrado y la legitimidad del mtodo usado lo que impide que el
temor sea vicio de fuerza. Por eso, y poniendo el acento en el mtodo usado para que se
consienta, el art. 217 del Cd. peruano dice: la amenaza del ejercicio regular de un derecho y el
simple temor reverencial no anulan el acto. Derecho legtimo y ejercicio regular no constituyen
vicio.
Por ejemplo, obligarse a pagar los perjuicios causados por un delito, ante el miedo que le
provoca el que se descubra su comisin, es obligacin vlida, y no es anulada por el vicio de
fuerza. Esto es as porque el cobrar los perjuicios que se deben es lcito; pero si, aprovechndose
del temor del obligado, se le exige una prestacin cuantiosa, hay fuerza que vicia el
139 Elart.1438delCd.italianodicequeLaamenazadehacervalerunderechopodrsercausadeanulacindel
contratosolamentecuandofueredirigidaaconseguirventajasinjustas.
207

consentimiento.
Hay una sentencia en que aparecen las situaciones que les he explicado. En la demanda
con que se inici el juicio se aleg que la obligacin que haba suscrito un seor era nula por el
vicio de fuerza, y para ello la demanda consider la edad avanzada del deudor, sus achaques y
enfermedades, y sobre todo el temor que le produjo verse arrastrado a un juicio que le habra
significado la prdida del fundo y la exigencia inmediata de todos sus compromisos. En el
considerando 14 de su fallo, la Corte Suprema dijo: Que del contexto del art. 1456 del Cdigo
Civil se desprende que para que la fuerza pueda tener el alcance de viciar el consentimiento debe
reunir tres condiciones: 1) ser causa determinante del acto o contrato en que el consentimiento
se presta; 2) ser injusta; y 3 )ser grave. En el considerando 15 agrega: Que el segundo de los
requisitos no puede darse por satisfecho o cumplido en el caso de este juicio, porque no se puede
sostener que hay injusticia en la pretensin de ejercitar derechos legtimos140
97.- C.- Tercera exigencia: la fuerza debe ser determinante.
El art. 1457 dice que: Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier
persona con el objeto de obtener el consentimiento. Yo les hago especial hincapi en la frase
con el objeto de obtener el consentimiento, porque precisamente eso es lo que significa el
requisito de ser determinante.
Es decir, para que exista fuerza que vicie el consentimiento, es necesario que el objetivo de esa
fuerza sea el de obtener el consentimiento. Ese es el fin de la fuerza; para eso apareci la fuerza.
Si la fuerza tiene otro propsito, no hay vicio del consentimiento.
En forma que si una persona consiente en una acto o contrato movido por la fuerza, pero
esta existe por otra razn, tal consentimiento es vlido.
Les pongo un ejemplo que es clsico en esta materia, pero antes, dganme si no es
tremendo el temor de morir ahogado. Al menos hay que aceptar que en un naufragio hay un
temor grave y si se quiere injusto. El naufrago promete una gran recompensa al audaz marinero
para que le salve la vida. Posteriormente, el marinero exige el pago de la recompensa y el ex
naufrago alega que su consentimiento fue prestado por la fuerza y que, estando viciada su
voluntad, nada adeuda. Naturalmente, todo eso lo alega cuando est en tierra firme y lejos del
mar, no sea cosa que el marino lo va a echar al agua otra vez. Dganme ustedes, tomando en
cuenta lo que estamos estudiando, debe pagar el naufrago la excesiva cantidad que ofreci y que
el marino acept? La respuesta es que s, debe pagar, porque la fuerza y el temor surgidos del
naufragio no lo fueron con el deliberado propsito de obtener su consentimiento. Es una fuerza
140 Rev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.286.
208

no determinante. Parece injusto, pero as resulta ser mientras no se busquen otras razones141 .
Los cdigos modernos se han preocupado de esta situacin y entregan soluciones apegadas a la
ley. Por ejemplo, el Cdigo italiano dice en su art. 1449: Contrato concluido en estado de
peligro. El contrato mediante el que una de las partes hubiere asumido obligaciones en
condiciones inicuas, por la necesidad conocida de la otra parte de salvarse a s misma o salvar a
otros del peligro actual de un dao grave a la persona, podr rescindirse a instancia de la parte
que se haya obligado. El Juez, al pronunciar la rescisin, podr, segn las circunstancias asignar a
la otra pare una retribucin equitativa por la obra prestada.
98.- El estado de necesidad no est considerado en nuestra legislacin como vicio el
consentimiento. Opiniones contrarias.
Se entiende por estado de necesidad para esos efectos el obtener el consentimiento de otro
aprovechando cualquier desgracia, de manera que uno de los contratantes ha consentido en forma
inicua. Es el enfermo, o pobre, o arruinado, que movido por las circunstancias, se ve en la
obligacin de vender su casa No se refiere al caso del que contrata con inexperiencia o por
ligereza, sino al que contrata presionado por una necesidad que le obliga, situacin que es
explotada por la otra parte.
No contempla nuestro Cdigo tal situacin, pero los cdigos modernos, como el italiano,
se refieren a tal situacin. Su art. 1448 dice: Accin general de rescisin por lesin. Si hubiere
desproporcin entre la prestacin de una de las partes, y la de la otra, y la desproporcin
dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para
obtener ventaja, la parte damnificada podr demandar la rescisin del contrato. Mezclada con
la lesin, es cierto, pero de todas maneras el Cdigo italiano reglamenta el caso del
consentimiento obtenido en estado de necesidad de la otra parte.
Dijimos que nuestro Cdigo no contempla este caso y, ms aun, lo excluye como vicio,
atendido el texto del art.1457 que exige que la fuerza sea producto de cualquier persona. Un
estado de necesidad indudablemente que violenta el consentimiento, pero falta en ella el requisito
de la determinacin, es decir, como ya lo saben, que exista para obtener el consentimiento.

141 Ytaninjustopareceserquesehanbuscadoefectivamenteotrasrazones.Porejemplo,Pothier,Tratadodelas
Obligaciones,editorialBibliogrficaArgentina,BuenosAires,1961,pg.26.sostienequesihubiereprometidouna
sumaexcesiva,podrahacerreducirmiobligacinalasumaalacualseapreciaralajustarecompensadelservicio
quesemehaprestado.ElejemplodePothieresdebandidosynodenaufragios,peroeslomismo.Otrosdicenque
elpavorosumoterrorimpidelavoluntadytalconsentimientonoexistira:elactoserainexistenteo,alomenos
nuloabsolutamente.As,PlaniolyRipert,N195,pg.265deltomo6desucitadolibro.Estosmismosrecin
citadosautoresestudianelenriquecimientosincausacomojustificacinparaanularelacto.Pero,enfin,ennuestra
legislacin,elart.1545impidebuscarsolucionesapartadasdeltextolegal,auncuandoAvelinoLenHurtado,enla
pg.198desuob.citada,enuncialaposibilidaddeanulartalcompromisoporfaltadecausa.
209

Sin embargo de lo que he dicho, Ramn Domnguez Aguila142 sostiene que as como en el
derecho comparado se atiende al estado de necesidad como vicio del consentimiento por fuerza,
es necesario buscar una solucin en el nuestro. Si el Derecho Penal admite el estado de
necesidad como excluyente de la responsabilidad, dice Domnguez Aguila, el Derecho Civil
tambin debera considerar que la voluntad no es plenamente libre cuando estando en juego dos
bienes jurdicos, se sacrifica uno para salvar a otro. Con todo, Domnguez no entrega la
herramienta que permita, dentro de nuestro Cdigo, arribar a considerar el estado de necesidad
como vicio de fuerza.
No puedo dejar de mencionarles la muy buena Memoria de doa Mara Ester Tocornal Ros, La
Voluntad y el Temor en el Negocio Jurdico143 , quien dedica una excelente investigacin acerca
del estado de necesidad como vicio del consentimiento. Estima que el estado de necesidad es
vicio del consentimiento y recurre al texto del art. 1457, que no exige la voluntad humana como
productora de dicho estado. Adems, el mismo artculo habla de todo acto, impidiendo as
poner lmites a la violencia. Pero el estado de necesidad viciar el consentimiento siempre que
cumpla estas exigencias: a.- Existencia de un peligro actual y grave, capaz de provocar un justo
temor a la persona que lo padece; b.-Explotacin de la situacin necesitada por el otro
contratante; y, c.- Que no exista otra alternativa que someterse al peligro de emitir la declaracin
necesitada.
Sobre esta materia hay escasa jurisprudencia, quizs si porque los afectados saben que sus
pretensiones fracasarn144 .
99.- La fuerza puede ser producto de uno de los contratantes o de un tercero.
As se desprende el art. 1457. Si la fuerza proviene del otro contratante, la vctima podr
pedir la rescisin y la indemnizacin de perjuicios. Imaginemos ahora que la fuerza provenga de
un tercero, caso en el cual la vctima podr pedir la rescisin y la otra parte, inocente, deber
aceptar la rescisin, pero sin perjuicios, por ser inocente. Sin embargo, los perjuicios que se
causen a la parte inocente deben ser satisfechos a sta por el tercero autor de la fuerza. Para ello
142 Pg.103desutextocitado.
143 Edit.JurdicadeChile,1981,pgs.45ysiguientes.
144 Unseordemandadepeticindeherenciaypidesedeclarenulouncontratodetransaccincelebradoconlos

otrosherederos,porquefueconsentidoenunapsimasituacineconmica,laqueloobligaaceptarunapequea
cantidaddedinero.Eneljuiciohaytambinunproblemadeerrorcomovicio,loquenointeresaparaesosefectos.
Lapartedemandadasedefendi:Silafuerzaeslaviolenciaajenaqueinfundeunjustotemordeunmalirreparable
ygraveenlapersonaoenlosbienesquedeberealizarsesinosedaelconsentimientoexigido,esevidentequeno
tieneestecarcterlaescasezdedinero,elapremiodelavidadiaria,lanecesidaddesatisfacergastospersonalesque
eldemandantesealacomomotivoqueloindujoafirmaryaquedaelnombredefuerzacapazdeanularlo;ases
quenopuedeconsiderarseviciadoporlafuerzaelreferidocontratoderenunciaodesistimientosuscritoporel
demandante.LaCortedeApelacionesdeValparasoconfirmlasentenciadeprimerainstanciaquehaba
rechazadolademanda:Rev.deDyJur.,tomo23,sec.2,pg.678.
210

el inocente recurrir a la responsabilidad extracontractual que impone el art. 1314.

Puede parecer injusto que la parte inocente y de buena fe deba permitir la nulidad de su contrato.
Pero es as, porque la ley rechaza la fuerza donde quiera que se presente o donde haya un atisbo
de ella. En cambio, fjense ustedes, en el dolo provocado por un tercero no hay nulidad, lo que
demuestra que incluso el dolo, o sea el perverso fraude, es mirado con algo de mejores ojos que a
la fuerza.
100.- Sancin y plazo de prescripcin.El vicio de fuerza se sanciona con la nulidad relativa del acto o contrato. En cuanto al
plazo, hay una novedad. La regla general es que la nulidad relativa se sanee en el plazo de cuatro
aos contados desde el acto o contrato, pero en el caso de la fuerza, el plazo empieza a contarse
desde que cesa la fuerza, segn dice el art. 1691, inc. 2.
101.- Prueba de la fuerza.
La fuerza se puede probar por cualquier medio de prueba, sin limitaciones. La
jurisprudencia ha dicho que corresponde a los jueces de fondo, esto es a los de primera y segunda
instancia, apreciar si los hechos han constituido fuerza, y que el Tribunal de Casacin, es decir, la
Corte Suprema, no tiene facultades para pronunciarse sobre ellos.145
102.- Aplicaciones particulares de la fuerza.Hemos hablado de las ideas generales de la fuerza, pero hay partes del Cdigo en que la
fuerza tiene un tratamiento particular. Les cito no ms algunos casos.
En la Ley de Matrimonio Civil, art.33, se consulta una forma especial de fuerza. Se aplica
solamente cuando la vctima es una mujer: si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el
matrimonio no ha recobrado la mujer su libertad. El N 2 del art. 33 se remite a las reglas
generales en materia de fuerza, pero, como observa Pescio 146 , es difcil concebir la fuerza
estando presentes el Oficial del Registro Civil y los testigos, a menos que estn todos
confabulados o que la fuerza sea coaccin moral. El mismo autor, a propsito, hace una acotacin
de inters: las solemnidades, en general, impiden la fuerza, porque ese es su objetivo, entre otros.
En las ventas forzadas, hechas a travs de la justicia, y en juicio ejecutivo, se produce una
situacin especial. No puede haber algo ms forzado. El vendedor no slo no autoriza la
enajenacin, sino, al contrario, la repudia. Y, sin embargo, no hay fuerza. El Juez, en virtud del
art. 671, inc. 3 y art. 497 del Cd. de Proc. Civil, representa al vendedor y no tienen aplicacin
los preceptos de la fuerza. Cmo se explica esto? Una de las explicaciones es que quien
145 Rev.deDyJur.,tomo37,sec.1,pg.383ytomo41,sec.1,pg.547.
146 Pg.74desuManualcitado.
211

contrae una deuda est autorizando de hecho la enajenacin eventual y forzada de sus bienes al
tenor del derecho de prenda general a que se refiere el art. 2465. Pero la verdadera explicacin a
mi modo de ver, es que la fuerza que podra existir es de origen legal y no injusta, razn por la
cual no vicia el consentimiento.
Otro tanto se puede decir de los casos de reconocimiento forzado de un hijo de filiacin
no matrimonial, a que se refiere el prrafo Primero del Ttulo VIII del Libro I, casos en que la
voluntad del padre o madre es objeto de fuerza, es cierto, pero la fuerza emana del ordenamiento
legal y no injusta, por cierto.
Adems, la fuerza ustedes la encuentran presente en el art. 1234, disposicin que autoriza
al que acept una herencia para rescindir tal aceptacin si en ella intervino la fuerza.
En el art. 1237 se trata de quien repudi un asignacin hereditaria, pero, tiene derecho a
rescindir ese acto si en ella medi la fuerza.
Y, por fin, en el art. 1351 se trata del caso del comunero que enajen su cuota y que, por
lo mismo, no puede pedir la rescisin de la particin, salvo que en ella hubiere intervenido la
fuerza y de ello le resultare perjuicio.
No tengo para qu decirles que en todos estos casos se aplican la reglas generales en
materia de fuerza, de entre ellas, la exigencia de los tres caracteres que sealamos.
103.- Qu parte del contrato anula la fuerza? Todo o slo la parte donde recae la fuerza?
A ver. Pongamos un ejemplo para que entiendan esta pregunta. Juan vende su casa a
Pedro. Todo se pacta normalmente, hasta que, llegado el momento de fijar el plazo de entrega,
Pedro saca un tremendo revlver y exige que la entrega sea dentro de tres das y no dentro de un
ao como pretenda el vendedor Juan. Probada la fuerza, y no resulta difcil probarla, porque
Pedro arm tremendo escndalo en la propia Notara, hay que saber si se rescinde todo el contrato
o solamente la clusula en que se obliga el vendedor a entregar lo vendido dentro de tercero da.
Qu piensan ustedes?
La generalidad de los autores estn de acuerdo en que la nulidad ha de declararse
solamente respecto de aquella parte en que recay la fuerza. En el caso que he puesto como
imaginado ejemplo, la nulidad afectar solamente lo relacionado con la entrega de la casa. Pero
hay que tener cuidado, porque la oferta y la aceptacin deben coincidir en los elementos
esenciales del contrato, es decir en aquellos a que se refiere el art. 1444 como de la esencia. As
que si, por ejemplo, Pedro hubiere ejercido fuerza sobre la clusula del precio, la nulidad habra
afectado a todo el contrato, porque cosa vendida y precio son los elementos esenciales de la
compraventa. En cambio, la nulidad de las clusulas que son de la naturaleza y no de la esencia
pueden ser reemplazadas por las reglamentacin subsidiaria de la voluntad de las partes, que en
cada caso hace el Cdigo.
212

El Cdigo se refiere a dos casos en que la fuerza ejercida en una parte anula todo. Y, se
dice, si el Cdigo as lo establece para dos casos, es porque en los dems rige lo que acabo de
decir, esto es la nulidad parcial, dicho as para que me entiendan.
Uno de ellos es el art. 1007 que dispone que el testamento en que de cualquier manera ha
intervenido fuerza, es nulo en todas sus partes. No es injusta tal disposicin. El testador dej a
Belisario un legado movido por la fuerza. Qu culpa tiene los dems? No tienen culpa, pero,
como el testamento es una distribucin de bienes, ocurre que una disposicin que se ha hecho
por la fuerza, altera todas las dems. El otro es el art. 2453 que se refiere a la transaccin: es
nula en todas sus partes la transaccin obtenida por ttulos falsificados y en general por dolo o
violencia.
El art. 1419 del Cd. italiano sintetiza estas ideas: La nulidad parcial de un contrato o la
nulidad de clusulas singulares importar la nulidad de todo el contrato, si resultare que los
contratantes no lo habran concluido sin la parte de su contenido que ha sido afectada por la
nulidad. La nulidad de las clusulas singulares no importar la nulidad del contrato cuando las
clusulas nulas sea substituidas de derecho por normas imperativas.
Ms clara, aun, es la disposicin del art. 224 del Cd. peruano: La nulidad de una o ms
de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La
nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando estas sean sustituidas
por norma imperativas. La nulidad de la obligacin principal conlleva la de las obligaciones
accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de la obligacin principal.

213

Tercer vicio que puede afecta el consentimiento: El Dolo.

104.- Concepto. Definicin del Cdigo. Palabras equivalentes que usa el Cdigo. Materias
donde se presenta el dolo.
Est definido en el inciso final del art. 44: el dolo consiste en la intencin positiva de
inferir injuria la persona o propiedad de otro.
Intencin de hacer dao; mala intencin; aviesa intencin; voluntad con representacin
del perjuicio que se va a cometer, y querer ese resultado daino; en fin, hacer las cosas adrede.
Pero como el dolo est definido por el art. 44, siguiendo el precepto del art .20, hay que estarse a
la definicin legal que he transcrito.
Pero, sin perjuicio de lo dicho, les advierto que el Cdigo no siempre usa la palabra
dolo. En el art. 117 usa la expresin engao como sinnima de dolo y la misma expresin
engao es usada en el art. 1782. En el art. 2317, inc. 2 hace sinnimas las expresiones fraude
y dolo. En el art. 2468, en vez de dolo, se usa la expresin mala fe.
Ahora bien, sobre estos mismo, lean el art. 44 y vern que en el segundo inciso se dispone
que la culpa grave se equipara al dolo en materias civiles. Por es que el art. 2288 hace
responsable al agente oficioso solamente si ha actuado con dolo o culpa grave, haciendo
sinnimas dichas expresiones.
A travs del estudio del Derecho Civil, ustedes van a encontrar el dolo en tres materias
diversas: como vicio del consentimiento, que es como lo estamos viendo ahora; como factor
agravante de la responsabilidad del deudor en el cumplimiento de las obligaciones, cosa que
pueden leer en el art. 1458; y como parte integrante del delito civil, generador de indemnizacin
de perjuicios. Y, fuera del Derecho Civil, en el Derecho Penal, lo van a encontrar como una parte
integrante del delito penal.
Se dice que, cualesquiera sea la parte del derecho civil donde se le encuentre, siempre
obedecer a la idea de intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Por
eso se dice que el dolo es el mismo, donde quiera que se le encuentre, incluso en el campo penal.
Esto se ha dado en llamar la teora unitaria del dolo, la que, como lo indica su nombre, rechaza
la posibilidad de que el dolo sea distinto segn donde se le encuentre.
105.- El dolo como vicio del consentimiento. Su estructura. Relaciones con el error.
Si queremos poner el acento en el dolo como vicio del consentimiento, podemos decir que
consiste en la industria o artificio empleado con el deliberado propsito de inducir a error a una
persona a fin de llevarla a prestar su consentimiento en un acto o en un contrato. Se trata de
inducirla a un error, o a mantenerla en el error en que ya estaba el contratante, o el autor del acto.

214

El que comete dolo tiene como fin obtener un contrato o acto que desea.
El que comete dolo emplea medios engaosos, reprochables, ilcitos, para obtener lo que
quiere. Estos medios determinan a la vctima a consentir en un acto jurdico.
Con lo dicho, se puede sealar la estructura del dolo en cuanto vicio del consentimiento:
a.- un engao utilizado; b.-la intencin positiva de inferir dao a la persona o propiedad de otro;
c.-obtencin de un acto jurdico pretendido por el hechor147 . El engao es una maniobra, esto es,
un acto positivo, y es por eso que la definicin del Cdigo habla de intencin positiva; no la
simple intencin guardada en el interior de lo psquico. Pero no hay inconvenientes para que esta
intencin positiva se manifieste mediante una abstencin, es decir, callando algo que deba
decirse. Injuria significa dao, perjuicio, detrimento en el patrimonio de otro. Y, en cuanto al
tercer elemento, la actitud o abstencin del hechor ha de tener una finalidad precisa: que la
vctima consienta en el acto o en el contrato de que se trata. Si existiere otra finalidad, el engao
y la actitud positiva, o la abstencin, podr significar dolo, pero en otro campo del derecho,
como podra ser un delito penal o, incluso, un delito civil, o, en el incumplimiento de las
obligaciones.
El dolo, en cuanto vicio del consentimiento, hace que la vctima consienta en el acto o contrato,
pero su voluntad es errada y el error ha sido provocado, o mantenido, por el dolo.
Habrn notado ustedes que entre error y dolo hay cierta relacin, segn lo estamos viendo.
Pero el criterio de distincin es fcil. El error, en cuanto vicio del consentimiento, es de
buena fe y ha sido provocado por cualquier causa, menos una maquinacin fraudulenta. En
cambio en el dolo tambin se encuentra el error, pero este error tiene un antecedente previo
preciso: el dolo. Es, en suma, una consecuencia del dolo empleado. Por eso podemos decir que el
objetivo primero del dolo, antes que obtener el consentimiento, es hacer incurrir en un error a la
vctima. O, en otras palabras, el dolo usa el error como herramienta inmediata para que la vctima
consienta en el acto o contrato que interesa al hechor.
106.- Clases de dolo y, primero, del dolo bueno y del dolo malo.
Es curioso que pueda hablarse de un dolo bueno. Lo hay, y as lo llamaban los romanos.
Hoy da es designado por algunos como argucias y subterfugios tolerados 148 .Messineo explica
que el dolus bonus es el uso de los procedimientos admitidos o tolerados en la vida de los
negocios por los que se induce a otro a contratar, como, por ejemplo, el magnificar las propias
147 Pescio,enlaspgs.80y81desuManualytomocitados,recomiendalassiguientessentenciasacercadela
estructuradeldolo:Rev.deDyJur.,tomo18,sec.1,pg.405;tomo29,sec.1,pg.377ytomo44,sec.1,pg.
397.Pormiparte,yconespecialinters,lesrecomiendoyaconsejoleereltrabajosobreeldoloqueapareceenla
Rev.deDyJur.,tomo35ytomo36,Primeraparteenamboscasos.SetratadelaMemoriadeTomsChadwick
Valds.
148 As,porejemplo,Pescio,enpg.82desuManualcitado.
215

mercaderas. Quien emplea el dolo bueno sabe muy bien que la otra parte est en condiciones de
advertir la falta de sinceridad de lo que se le dice y que, por lo tanto, no puede caer en
engao149 .Le vendo esta tela que le durar toda la vida, dice el vendedor. Podr seriamente
alguien cree en tal cosa?150 Yo creo que ese es el criterio para distinguir el dolo bueno del dolo
malo. En el bueno no hay otra intencin que no sea la de recomendar su propia mercadera y esto
debe hacerse en trminos tales que salte a la vista la verdad. En cambio en el dolo malo hay un
artificio oculto, que la vctima no es capaz de descubrir, al menos por ahora, y que mueve el
nimo de la otra parte a consentir en algo que, de otra manera no haba consentido.
Como dice Josserand151, el comerciante que alaba sus productos, que los declara superiores a
todos los dems, que afirma vender ms barato que todos sus competidores, se toma ciertas
libertades con la verdad; puede ser de mala fe, pero est inmunizado por el uso de las costumbres
de la vida corriente; su dolo, en el caso de que lo haya, es el dolus bonus de los jurisconsultos
romanos, el dolo admitido o por lo menos tolerado: solamente el dolus malus, el dolo patente
produce efectos jurdicos, sobre todo como vicio del consentimiento; y es este dolo el que se
contempla invariablemente
El mismo Josserand dice que este dolo reprensible.
Y, para terminar esta clasificacin, expliquemos que ser el Juez quien apreciar si, a la luz de
todos los antecedentes, hay dolo bueno o dolo malo , en los hechos de que se trata. Examinar la
naturaleza de los subterfugios usados y, ms que nada, las condiciones personales del que se
considera vctima. As, por ejemplo, un campesino de Melipeuco para arriba, poco ducho en los
ardides comerciales no admite comparacin con un comerciante temuquense que, por su
cualidad, debe saber defenderse mejor de las trapaceras que inventa la inagotable malicia de las
personas dedicadas a traficar152
Ni hay para qu decir que el dolus bonus no vicia el consentimiento.
107.- Dolo positivo y dolo negativo o reticencia.
La provocacin de un engao necesita maniobras que induzcan al error. Tales maniobras
constituyen dolo positivo. Pero, cosa que ya habamos advertido, tambin puede actuar el dolo
por medio de la omisin, es decir guardando silencio sobre algn hecho o circunstancia que la
otra parte necesita saber para formarse un concepto real de las circunstancias y as poder decidir.
Esta omisin o abstencin se denomina dolo negativo o, tambin, reticencia.
149 FrancescoMessineo,obraytomocitados,pg.444.
150 Conocunfarmacuticoquevendaunproductoparahacersalircabelloaloscalvos.Pero,lmismoerapelado
comoboladebillar.
151 LouisJosserand,tomoII,volumenIdesuob.citada,pg.69.
152 Delapg.84delManualytomodePescio,yacitado.
216

Hay al menos un contrato, el de seguro, en que la reticencia aparece tratada. Ustedes

comprendern la importancia que tiene ocultar la existencia de ciertas enfermedades en el seguro
de vida, o de algunas circunstancias en el seguro contra incendios. Pues bien, el art. 557, N1 del
Cd. de Comercio, se dispone que el seguro se rescinde por las declaraciones falsas o errneas, o
por las reticencias del asegurado acerca de aquellas circunstancias que, conocidas por el
asegurador, pudieran retraerle de la celebracin del contrato o producir alguna modificacin
substancial en sus condiciones.
Claro est que la omisin o abstencin, o reticencia153 debe ser voluntaria; por algo es
dolo. Si el silencio proviene del desconocimiento de la realidad faltar la intencin positiva de
causar injuria en la persona o propiedad de otro y, por lo mismo, no habr dolo.
Pero esto del dolo negativo, o reticencia, nos conduce a examinar si es lo mismo que los vicios
redhibitorios.
Les explico breve y superficialmente el tema de los vicios redhibitorios.
En la compraventa el vendedor adquiere la obligacin de responder al comprador por los
vicios redhibitorios que tenga la cosa objeto del contrato. El art. 1858 expresa que son vicios
redhibitorios los que renan las siguientes calidades: 1.-Haber existido al tiempo de la venta;
2.Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiere
comprado o la hubiere comprado a mucho menos precio, 3 No haberlos manifestado el
vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte,
o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u
oficio.
De la lectura del art. 1858, que he copiado con un destacado mo, ustedes pueden darse
cuenta que hay gran semejanza entre la reticencia y el vicio redhibitorio, pero de esa misma
disposicin resulta la diferencia: para que haya reticencia no es necesario que la cosa no sirva
para su uso natural, o solo sirva imperfectamente, porque aun cuando sea apta para su uso, podr
haber reticencia si hay otra clase de perjuicio, como, por ejemplo, una desvalorizacin prxima.
Adems en la reticencia basta que haya una mnima de negligencia de la vctima, en tanto que en
los vicios redhibitorios se exige negligencia grave en la vctima.
Conviene precisar si en un caso dado hay reticencia o hay vicio redhibitorio. La reticencia
es dolo y, por lo mismo, acarree la nulidad relativa del acto o contrato; en tanto que el vicio
redhibitorio acarrea las consecuencias a que se refieren los arts. 1857, 1860 y 1868 y siguientes.

153 SegnelDiccionario,reticenciaesefectodenodecirsinoenparte,odedaraentenderqueseocultaalgoque
debieradecirse.Mejor,porserjurdica,nospareceladefinicindePlaniolyRipert,ob.citada,tomoVI,pg.273:
consisteenguardarsilenciovoluntariamentesobreunhechoquelaotrapartetendraintersenconocer
217

Es decir, la resolucin del contrato154 , o la rebaja del precio155 , segn las circunstancias que esas
disposiciones explican. A lo dicho agreguen que el plazo de prescripcin es de 4 aos en la
reticencia y de 6 meses o 1 ao, segn se trate de muebles o races, en los vicios redhibitorios.
Esto ltimo se obtiene de los arts. 1691 y 1866, respectivamente.
108.- Dolo principal, o determinante, o inductivo, y dolo incidental. Esta clasificacin
resulta desde otro punto de vista: si tiene o no tiene los requisitos para viciar el
consentimiento.
El dolo principal, tambin llamado determinante, y a veces llamado inductivo, es el que
vicia el consentimiento. Generalmente se le exigen dos requisitos:
a. Que sea obra de una de las partes;
b.- Que aparezca claramente que sin l no se hubiere contratado156 .
Dolo incidental es aquel que carece de uno de los dos requisitos enunciados.
109.- Primer requisito del dolo principal o determinante: que sea obra de una de las partes.
Esta exigencia slo se aplica a los actos bilaterales.
En la fuerza poco importa quien la ejerza, porque igual vicia el consentimiento, sea que
provenga de la otra parte o provenga de un tercero. La lectura del art. 1557 ahorra comentarios.
Pero en materia de dolo es necesario que el dolo provenga de la otra parte, exigencia harto
criticada por los autores.
En efecto, ya coment en una cita de pie de pgina que Pescio estima que con esta exigencia el
vicio dolo parece reducirse a los actos bilaterales solamente, en circunstancias que, como se ver
ms adelante, el dolo tambin vicia el consentimiento en los actos unilaterales. As resulta,
adelantando un ejemplo, en el caso del dolo usado para que la mujer, o los herederos de sta,
renuncien los gananciales habidos en la sociedad conyugal, conforme lo dispone el art. 1782.
Por eso hay que concluir diciendo que esta exigencia, la de ser obra de la otra parte, es
aplicable slo a los actos jurdicos bilaterales, y de ellos, en forma especial, a los contratos. En
los unilaterales no hay otra parte, slo hay una, que recibe el nombre de autor.
De manera que, en los contratos, el dolo ha de ser de la otra parte para que vicie el
consentimiento. Esto es una injusticia a ojos vista, porque la vctima del dolo es tan vctima y
154 Elart.1860habladerescisin,peroenrealidadesresolucin.
155 Estaaccin,ladestinadaaobtenerlarestitucindeunapartedelprecio,sellamabaaccinquiantiminoriso
estimatoria
156 ConreparosdeVictorioPescioennotaalfinaldelapg.86desuManual,quien,citandounaMemoriade
pruebadeAlfonsoRamrez`,1943,ydelredactordelproyectodeCdigoCivilBoliviano,AngelOssorioyGallardo,
estimaquesiseexigequeeldolohadeserobradeunadelaspartes,noseexplicaraeldoloenlosactos
unilaterales.Explicaque,tampocoencuentraunaexplicacinlgicaaqudebeentenderpordoloincidental.
218

merece tanta proteccin sea que el dolo provenga de la otra parte o provenga de un tercero, tal
como es en el error y en la fuerza. Qu razn puede justificar esta falta de equidad?
Se han dicho muchas razones para justificar esta falta de equilibrio y manifiesta injusticia
para con la vctima del dolo producto de un tercero. Me gusta la explicacin de Josserand 157
Dice que en el Derecho Romano el dolo era delito y no vicio del consentimiento. Tena por lo
tanto sancin penal, como fraude que era, y es. Entonces, como la pena slo alcanza al culpable,
porque las penas son personales, se castigaba al tercero, quedando indemne la otra parte. Pero
posteriormente el dolo pas a ser vicio del consentimiento y en esta nueva situacin no se
modific el carcter delictual del dolo y hasta el da de hoy, tanto en Francia como en Chile, se
sigue viviendo con una concepcin delictual del dolo: castigo penal para el tercero y vicio slo si
el dolo es obra de la otra parte. Josserand llama dolo interno al que es obra de la otra parte.
Pero, en verdad no hay razn alguna que justifique la exclusin del vicio de dolo cuando es obra
de un tercero, porque, como dije, el dolo existe de la misma manera y hace vctima de l a la
parte inocente.
110.- Cundo se entiende que el dolo es obra de una de las partes?
Existe el dolo cuando una de las partes ha participado en el dolo, aunque sea
indirectamente. As que si, por ejemplo, el otro contratante es cmplice en el dolo fraguado por el
tercero, la parte se considera autor para estos efectos y tal dolo producir el vicio que acarrea
nulidad. Se llega a esta conclusin por aplicacin a contrario sensu del art. 2316: el que recibe
provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice de l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que
valga el provecho. En forma que si es cmplice, responde como si fuere autor. La doctrina
estima que poco importa si la colaboracin en el dolo es anterior o simultanea con el contrato, y
poco importa el grado de colaboracin.
Se ha dicho que hay dolo cuando una de las partes contrata con otra, sabiendo que esta
otra es vctima del dolo de un tercero. Y esto es as porque si la parte que se aprovecha del dolo
del tercero, guarda silencio y no denuncia el dolo y, al contrario se aprovecha de l, se transforma
en autor de dolo por omisin.158
111.- El dolo y la representacin.
Casos de inters se presentan cuando el acto se ejecuta o celebra por medio de
representantes. Veamos algunos casos que puede presentarse.
Dolo en los mandatarios o representantes legales.- Es el caso en que se otorga mandato a otro
para que celebre un contrato, o el caso en que un representante legal como el padre respecto del
157 Pg.70desutextoytomoII,vol.I,citado.
158 EnlamemoriadeTomsChadwicksecitalasentenciadeGaceta,1981,N1821,pg.1052.
219

hijo de familia, celebra un contrato. Si el mandatario, o el representante legal, comete dolo, este
vicio alcanza a los representados y, por consiguiente, la otra parte podr pedir la nulidad de lo
obrado.
Solucin discutible, les anticipo, porque el mandato y la representacin existen para
ejecutar actos o celebrar contratos lcitos y dentro de las facultades legales, en la cuales no se
encuentran, por cierto, las de actuar con dolo. No obstante, la representacin est establecida en
el art. 1448 y del texto de ese artculo pareciera encontrarse razn a la solucin que expres. Pero,
como dice Avelino Len, la verdadera justificacin se encuentra en que el representado no puede
aprovecharse del dolo de su representante, principio de equidad superior.
As que si hay dolo en el mandatario, el contrato es rescindible. Pero, si se rescinde el
contrato, el representado no estar obligado a pagar los perjuicios, porque estos devienen del
fraude o dolo personal del representante, y aqu si que cabe el argumento de que no se le dio
poder o representacin para defraudar. Los perjuicios los pagar el propio representante.
Todo lo dicho puede resumirse as: del dolo del representante no puede aprovecharse el
representado y el acto o contrato ser anulable; pero el representante, y no el representado,
responder por los perjuicios causados.
Dolo en el mandatario y en el mandante. Creo que no necesito explicar que en este caso
la parte es culpable de dolo. En un caso de que conocieron los Tribunales, el mandante pidi la
nulidad de un contrato porque su mandatario haba obrado con dolo, pero se demostr que el
mandante estaba coludido en el dolo y por eso se le neg derecho a pedir la nulidad.
Dolo en el mandante. Puede ocurrir que sea el mandante quien cometa dolo y engae al
mandatario. Si se celebra el contrato entre mandatario y un tercero, se entiende que el mandante
es culpable de dolo.
112.- Es anulable el contrato si el dolo ha sido cometido por las dos partes?
Se ha fallado que no es anulable, porque ambas partes dolosas no merecen proteccin de
la ley. A lo menos en una oportunidad as lo dijo la Corte Suprema.159
Hay, adems, una razn de texto legal que permite llegar a esa conclusin: el art. 1458 exige que
el dolo que vicia el consentimiento sea obra de una de las partes.
113.- Actos unilaterales.- En ellos el dolo ser obra de un tercero
Ya hicimos notar que cuando el art. 1458 habla de que el dolo debe ser obra de una de las
partes pareciera limitar el dolo como vicio del consentimiento a los actos jurdicos bilaterales,
excluyendo los unilaterales, donde no hay otra parte. Pero los actos unilaterales pueden
tambin estar viciados en la voluntad, y como en tal caso no hay otra parte, la nulidad debe ser
159 Rev.deDyJur.,tomo45,sec.1,pg.569.
220

pedida necesariamente por un tercero.

Como dice Avelino Len Hurtado160 : El dolo vicia, pues, la voluntad en los actos
unilaterales y los hace anulables, aunque emane de un tercero, tanto porque la naturaleza de las
cosas impide que se aplique el art. 1458, cuanto porque el legislador lo ha dispuesto as en
numerosos casos especiales. Veamos algunos de estos casos.
En los arts. 1234 y 1237 se trata el caso de dolo en la aceptacin y en la repudiacin de una
herencia.
En el art. 1782 se habla de engao, que es dolo, en la renuncia de gananciales hecha por
la mujer o por sus herederos.
El art. 968, N 4 trata del dolo con que un tercero desea obtener una disposicin
testamentaria en su favor.
La doctrina acepta que el dolo pueda existir en cualquier acto jurdico unilateral, como,
por ejemplo, el reconocimiento de un hijo , donde el dolo puede ser de ocurrencia, o la renuncia a
una servidumbre, o la renuncia a un usufructo.
Y la doctrina acepta tambin que en todos los actos unilaterales el dolo puede ser obra de
un tercero. Tal cosa fluye de relacionar el art. 1458 con las disposiciones que acabamos de ver,
porque, de no ser as, estas ltimas quedaran sin aplicacin161 .
114.- Segundo requisito del dolo principal: que sea determinante.Como lo dice el propio art. 1458, el dolo ser determinante cuando aparezca claramente
que sin el dolo las partes no hubieren contratado. Como lo ha dicho la jurisprudencia, es
condicin necesaria para la existencia del dolo que la parte a quien se atribuye, valindose de la
astucia y de la malicia, engae a otra obteniendo un consentimiento que en otra forma,
indudablemente le habra sido negado162
Se trata, en suma, de una cuestin de magnitud del engao para poder apreciar si la parte habra
consentido si no existiere el dolo. Para estos efectos, el Juez tomar en consideracin las
circunstancias del contrato, las condiciones personales de la vctima, su cultura y, en suma, todo
lo que le permita precisar si habra dado su consentimiento no mediando dolo.
Todo lo que hemos dicho nos lleva a fijar otra exigencia: el dolo debe existir antes del
contrato o, al menos, ser coetneo con su celebracin. Si el dolo nace con posterioridad al
consentimiento, ninguna influencia habr tenido en l163 .
160 Pg.212desutextocitado.
161 AslodiceArturoAlessandriBesa,LanulidadylarescisinenelDerechoCivilChileno,Imprenta
Universitaria,Santiago,1949,pg.750.
162 Rev.deDyJur.,tomo45,sec.1,pg.569.
163 Sieldoloincideenelincumplimientoelcontrato,noesviciodelconsentimientoynohabilitaparapedirla
nulidad:Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.397.
221

115.- Precaucin: al demandar de nulidad por dolo, conviene subsidiariamente pedir

perjuicios por causa de dolo incidental.
Si el dolo no es determinante, o si no se logra probar que lo sea, el dolo ser incidental.
Pues bien, el dolo incidental, conforme lo prescribe el art. 1458, inciso 2, si bien no otorga
derecho a pedir la nulidad, a lo menos permite cobrar los perjuicios que se hubieren causado.
116.- El dolo en el matrimonio. No hay vicio del consentimiento.
El art. 33 de la ley de Matrimonio Civil slo se refiere al error y a la fuerza como vicios
del consentimiento. Dada la particular naturaleza de este contrato se estim que era peligro
establecer el dolo como causal de nulidad. Sin embargo, si el dolo recae en la identidad de la
persona del otro contrayente, el matrimonio puede ser anulado, pero para ello deber alegarse
error como vicio y no el dolo.
117.- Prueba del dolo.
Antiguamente en el derecho francs exista una presuncin de dolo para el caso en que
exista perjuicio y las dems circunstancias as lo acreditaba. Por eso, como reaccin a esa
antigua disposicin, que por lo dems nunca fue nuestra, el art. 1459 declara que el dolo no se
presume, salvo los casos que la ley indica164 . En los dems casos, dice, debe probarse.
Para probar el dolo, o ms bien dicho, los hechos que constituyen dolo, se puede hacer uso de
todos los medios legales, incluso de la prueba de presunciones, porque, como dije, el alcance del
art. 1459 no es prohibir la prueba de presunciones, sino eliminar esa antigua y llamada
presuncin real.
Una vez probada la existencia de los hechos, el Juez determinar si estos constituyen dolo.
Este trabajo se llama calificar los hechos y desde ahora sepan que la fijacin de los hechos no
corresponde a la Corte Suprema, sino a los jueces de fondo. Pero calificar si estos son
constitutivos de dolo corresponde a la Corte Suprema mediante el recurso de casacin.
118.- Efectos que produce el dolo principal. Sancin.
De conformidad con los arts. 1458, inc. 1 y art. 1682, el dolo principal autoriza a la parte
inocente a pedir la nulidad o rescisin. De los arts. 2314 y del propio art. 1458, inc. 2 ( da lugar
solamente165 ) resulta que adems de la nulidad se pueden cobrar perjuicios causados.
164 Enelart.968,N5hayuncasodepresuncindedoloyenel706,inc.finalhayotro.Setratadequienentraen
posesindeunacosayquierejustificardichaposesinconunttulodemeratenencia.
165 Esoesclaro,porquelaredaccindelincisosegundodelart.1458demuestraqueenelincisoanterior,quese
refierealdoloprincipal,estabacomprendidalaindemnizacindeperjuicios.
222

119.- El dolo incidental.Es incidental aquel al que falta uno de los requisitos del principal. O no es obra de una de
las partes, o no es determinante. La sancin del dolo incidental se contempla en el inc. 2 del art.
1458: En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la persona
o personas que lo han fraguado o se han aprovechado de l; contra las primeras por el total valor
de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del
dolo.
De la disposicin se deduce que contra quien fragu el dolo hay derecho a pedir resarcimiento de
la totalidad del dao. Contra los que se han aprovechado del dolo hay derecho a pedir perjuicios,
pero slo hasta el monto de lo que se han aprovechado. Lo dicho guarda perfecta relacin, con
respecto al autor del dolo, con los arts. 2314 y 2329 y en lo que se refiere los que se han
aprovechado del dolo, con el art. 2316, inc. 2: El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser
cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.
La accin contra el que se aprovech del dolo puede dirigirse en contra del tercero
aprovechado y tambin en contra de la otra parte, aun cuando est de buena fe, es decir, aun
cuando haya ignorado la presencia del dolo. Se explica esto porque el otro contratante es una
persona que ha obtenido un provecho indebido, emanado del dolo de un tercero y el estar de
buena fe no le quita que est gozando de un provecho ilegtimo.
Por eso es que podemos resumir que el que se ha aprovechado del dolo ajeno, aun cuando
ignore el dolo, y aun cuando est de buena fe, debe indemnizar a la parte vctima del dolo hasta
concurrencia del provecho obtenido; y que en este caso se encuentra incluso la parte inocente,
desconocedora del dolo, porque ella tambin, aunque de buena, fe ha obtenido un provecho
ilegtimo.
120.- Mirada previa al dolo en los incapaces.
Esta es materia propia del estudio de la teora de las nulidades, pero conviene que sepan
desde ya que los incapaces pueden cometer dolo. En efecto, un incapaz que desea celebrar un
contrato puede hacerse pasar por capaz. Si su engao consiste solamente en aseverar que es
mayor de edad o que no existe interdiccin u otra causa de incapacidad, a pesar de su engao
puede pedir ms tarde la nulidad del contrato que ha celebrado. Esto es una notable excepcin a
la norma tica de que nadie puede aprovecharse de su dolo, pero hay que mirarla , en realidad,
como una sancin al otro contratante que no tuvo el ms mnimo cuidado de hacerse asesorar por
un certificado de nacimiento u otra constancia de haber cesado la interdiccin o la incapacidad.
Pero si el incapaz resulta ser autor de otras maniobras que tienden a engaar a la
contraparte, tales como falsificar un certificado de nacimiento para aparentar mayora de edad, o
223

adulterar la fecha de un certificado que da cuenta de haber cesado una interdiccin o, en fin,
cualquiera maniobra que no sea la simple asercin, hace desaparecer la proteccin y el incapaz no
podr pedir la nulidad del acto o contrato; ni podr pedirla el cesionario del incapaz, ni los
herederos del incapaz. Esto se lee en el art. 1685.
121.- Condonacin y renuncia del dolo.
Es un principio universal el que no puede condonarse ni renunciarse el dolo futuro. Esto
es de aplicacin en una gran parte de materias como por ejemplo, en el cumplimiento de las
obligaciones no puede pactarse que el deudor queda liberado del dolo, no puede perdonarse el
posible dolo que se podra cometer en el contrato de transporte y, lo vern cuando estudien los
contratos, las clusulas de irresponsabilidad que se insertan en los contratos de hospedaje o de
estacionamiento no tienen valor en lo que al dolo se refiere. Miren este otro aspecto. Si se
celebra un finiquito total con respecto a las cuentas que uno debe dar a otro, sea por un negocio o
por otra cualquier causa, y se establece que ese finiquito es definitivo y que pone fin en forma
terminante, perentoria, a cualquier reclamo que uno pudiere tener contra el otro, ese finiquito,
digo, no comprende el dolo que podra haber en dichas cuentas. El pacto de no pedir ms en
razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado
expresamente.......
Y dicha disposicin, art. 1465, termina con una frase que ustedes deben tener siempre
presente : La condonacin del dolo futuro no vale.
Si el dolo es conocido, pasado, no futuro, y se le individualiza, entonces s puede
condonarse. Por eso, en el caso del finiquito a que acabo de hacer referencia, habra perdn del
dolo siempre que en el tal finiquito hubiere explicado que don fulano de tal cometi tales y cuales
falsedades en los boletines de ingresos de tal fecha y que con motivo de este finiquito, se
condona expresamente el dolo que resulta de esas falsificaciones. Ah s. Una vez cometido y
una vez conocido, recin entonces puede condonarse o perdonarse, o renunciarse a la accin de
indemnizacin que de l resulta.
La Lesin Y El Consentimiento.
122.- Qu es la lesin. Ideas generales.
No hemos enumerado a la lesin dentro de los vicios del consentimiento, pero desde hace
mucho se le tiene por tal. No es el parecer de la mayor parte de la doctrina, pero sin embargo es el
momento propicio para echar una mirada a este seudo vicio del consentimiento.
Ustedes saben que los contratos onerosos son aquellos que tienen por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravndose cada uno en beneficio del otro. Y saben que los contratos

224

onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios. Los primeros son aquellos en que cada una
de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe dar o hacer a su vez. Los aleatorios son los contratos en que el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida. Lo dicho aparece en los arts. 1440 y 1441.
En los contratos conmutativos las prestaciones que se deben ambas partes so ciertas y
pueden apreciarse de inmediato, al contrario del aleatorio en que con el tiempo se sabr si las
partes perdieron o ganaron. Cuando compro un nmero de lotera debo esperar hasta el sorteo
para saber si hice buen o mal negocio166 .
En los contratos conmutativos, digo, la parte sabe de inmediato si ha ganado o perdido con el
contrato. La lesin es el perjuicio que una parte experimenta cuando en el contrato conmutativo
recibe de la otra una contraprestacin inferior a la que l suministra. Mi casa vale $20.000.000.y la vendo en $5.000.000.Por eso puede decirse que la lesin es el perjuicio que ocasiona la desigualdad de valores
de las prestaciones entre dos contratantes. Puede decirse tambin que la lesin no cabe en los
contratos aleatorios, precisamente porque la desigualdad entre las prestaciones es propia del
contrato, de la esencia del contrato. Es, en otras palabras, una institucin propia de los contratos
conmutativos.
123.- Razn de ser de la lesin.
La lesin en s es permitida por la ley. Despus de todo, los negocios se hacen para ganar
y no para quedar igual y menos para perder. Pero lo que la ley sanciona es la lesin grave, esto es,
cuando la desproporcin entre las prestaciones es enorme, y justamente por eso la lesin que se
sanciona es la lesin enorme. En cada caso la ley se preocupa de decir cuando la lesin es
enorme y van a ver ustedes que incluso recurre a clculos matemticos para fijar el limite entre la
lesin permitida y la enorme, sancionada.
124.- La lesin no es vicio del consentimiento.
Aun cuando sea enorme, aun cuando merezca sancin legal, la lesin no es vicio del
consentimiento. Tendr otra naturaleza jurdica, pero vicio del consentimiento no es.
Algunos creen que es vicio porque atenta contra el consentimiento, toda vez que la
vctima de la lesin consinti y acept ser lesionado por las circunstancias adversas que se le
presentaron. Un clculo mal hecho, es decir, error, atenta contra la libertad de la voluntad; la
necesidad de tener dinero para evitar un cataclismo econmico obliga a aceptar intereses
166 Recuerdenlasreflexionesentornoaestetemacuandoestudiamoslasclasificacionesdelosactosjurdicos.
Cuandocomprounnmerodelotera,enrealidadestoycomprandounacosaciertaynadadealeatoria:elplacerde
laesperanza.
225

usurarios, que es una forma de lesin; y, en fin, cualesquiera sean los ejemplos, siempre se ver
que uno d e los contratantes sufre una presin fuerte en su voluntad, dando un consentimiento
que, en otras circunstancias, no habra prestado.
Pero hay razones para concluir que la lesin no es vicio del consentimiento. Veamos.
1.- La historia del Cdigo. En efecto, el Proyecto de 1853, en su art. 1629, deca
textualmente: Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza, dolo i
lesin. De esto se desprende que si el legislador sac la lesin de entre los vicios, es porque no
quiso considerarla entre ellas.
2.- La sancin es distinta. Los vicios del consentimiento tiene la nulidad como sancin,
en tanto que la sancin de la lesin es variada. En algunos casos es una nulidad especial, porque
no lleva necesariamente a la extincin del acto, puesto que el favorecido con la lesin puede
enervar la nulidad pagando una parte del perjuicio, como se lee en el art. 1890, y en otros la
sancin consiste simplemente en una orden legal de disminucin del perjuicio, como pasa en el
art. 2206167.
3.- En la compraventa la lesin slo rescinde la que recae en bienes races. Si fuere vicio del
consentimiento tendra que anular tanto la que rece en bienes races como la que recae en
muebles.
Por todas estas razones se estima que la lesin no es vicio del consentimiento y que no es
ms que un vicio objetivo, del contrato, y una forma que tiene el legislador de guardar la equidad
en las prestaciones para evitar abusos168 . As lo ha entendido al menos una antigua sentencia que
dijo que la accin rescisoria por lesin enorme no se rige por las reglas de la nulidad que nos da
el art. 1682, sino por las reglas propias de la compraventa. Se trataba, precisamente, de la lesin
enorme recada en la compraventa.169
125.- Casos en que la lesin vicia el acto170.
Los mencionamos superficialmente, porque cada caso ser estudiado cuando llegue la
oportunidad.
1.- La compraventa.- El art. 1889 dispone que el vendedor sufre lesin enorme cuando el precio
que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende. El comprador, a su vez,
sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio
que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato. El art. 1891 expresa que no
167 Sobreesto,leanelart.8delaley19.010,queseencuentraenelApndicedelCdigo.
168 BellonosiguiaPothierenestamateria.Paraeltratadistafrancslalesinesunapresinenel
consentimiento.
169 CortedeApelacionesdeSantiago,Gacetade1879,sentencia1925,pg.1346.LacitaesdeVodanovic,ob.
citada,pg.374.
170 Noelconsentimiento,sinoelacto.
226

hay lesin enorme en la compraventa de bienes races. Tampoco las hay en las ventas que se han
hecho por medio de la justicia. El art. 1890 , inc. 1 expresa que el comprador contra quien se
pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con
deduccin de una dcima parte, y el vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en
la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
dcima parte.
2.- La permuta. Basta leer el art. 1900 para comprender que, toda vez que las normas de
la compraventa se aplican a la permuta, las normas de lesin enorme tambin ha de ser aplicadas.
3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria.La aceptacin d e una asignacin
testamentaria puede rescindirse en caso de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias
de que no se tena noticias al tiempo de la aceptacin, segn prescribe el art. 1234. Este mismo
artculo dice que se entiende por lesin grave la que disminuye el valor total de la asignacin en
ms de la mitad. Se cree que este puede ser considerado como un caso de vicio del
consentimiento, porque es el consentimiento del aceptante de la asignacin el que padece error
por no conocer aquellas disposiciones testamentarias a que se refiere el artculo 1234.
4.- Particin de bienes.-. El art. 1348 dispone: Las particiones se anulan o se rescinden
de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin
se concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
5.- El mutuo. El art. 2206 establece que el inters convencional no tiene ms lmite que el
que le haya fijado la ley. Si la ley no ha fijado lmite, slo se podr cobrar un 50% ms que el
promedio del inters corriente cobrado por los bancos en la plaza de que se trata. Para el caso en
que se cobre un inters excesivo, la sancin es rebajar el inters al corriente-. Esta disposicin
est estrechamente relacionada con la ley 18.010, la cual rige las operaciones de crdito de
dinero. Tiene un campo ms amplio que el mutuo, porque no slo se refiere al mutuo , sino que
abarca otras formas de crdito, como, por ejemplo, el saldo de precio de una compraventa, el
descuento de ttulos de crdito, etc. Las normas ,sin embargo, son bien parecidas a las del mutuo.
El art.6 de la ley define lo que es inters corriente: es el inters promedio cobrado por los Bancos
e Instituciones financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas. Este
promedio lo calcula la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras una vez al mes
procede a publica en el Diario Oficial cul es el inters corriente. La tasa de inters fijada tiene
vigencia para el futuro, esto es, durante un mes y contado desde la publicacin. El art. 8 dispone
que se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo convencional, y en
tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la convencin.171
171 Sinperjuiciodelodicho,yenunmbitodistinto,elart.472delCd.Penaldispone:Elquesuministrare
valores,decualquieramaneraquesea,aunintersqueexcedadelmximoquelaleypermitaestipular,ser
castigadoconpresidiooreclusinmenoresencualquieradesusgrados.Condenadoporusuraunextranjero,ser
227

6.- Anticresis.- El art.2443 dispone para el contrato de anticresis una lesin igual a la del mutuo:
si los intereses son ms altos que los que permite la ley, se reducen a los corrientes.
7.- Clusula penal. Dispone el art. 1544: Cuando por el pacto principal una de las partes
se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que
se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en el. La
disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximo del inters que
es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando
atendidas las circunstancias pareciere enorme.
La clusula penal ser estudiada en la materia de Obligaciones, pero por ahora graben la
idea de que la multa que asegure el cumplimiento de una obligacin no puede ser excesiva, y si lo
es, el Juez puede rebajarla. Sepan tambin que la propia ley dice cuando es excesiva: todo lo que
exceda al duplo de la obligacin, incluyndose sta en l.172

expulsadodelpas;ycondenadocomoreincidenteeneldelitodeusuraunnacionalizado,selecancelarsu
nacionalizacinyselexpulsardelpas.Enamboscasoslaexpulsinsehardespusdecumplidalapena.Enla
sustanciacinyfallodelosprocesosinstruidosparalainvestigacindeestosdelitos,lostribunalesapreciarnla
pruebaenconciencia.
172 Profundasexplicacionessehandadoacercadequsignificaincluyndosestaenl.Yatendrnoportunidad
deestudiaresamateria..
228

126.- Sancin de la lesin.No siempre la sancin es la misma. En la compraventa hay rescisin, pero el favorecido
con la lesin, y perdedor del juicio, puede librarse y hace subsistir el contrato consignando las
cantidades a que se refiere el art. 1890. En el mutuo, anticresis y clusula penal, la sancin es
rebajar lo que se cobra en exceso. Slo en las particiones la nulidad o rescisin es definitiva.
Por eso es que en el texto de Vodanovic se dice , como resumen, que puede decirse que la
sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide o la reduccin de la desproporcin de las
prestaciones173
127.- Irrenunciabilidad de la lesin.El art. 1892 lo dice as respecto de la compraventa, agregando que una clusula en ese
sentido se tendr por no escrita. En el mutuo y en el art. 8 de la ley 18.010 se prescribe que se
tendr por no escrito todo pacto de inters que exceda el mximo convencional....
Hay que concluir que la lesin es siempre irrenunciable, porque de otro modo se eludir la
sancin legal pactando renuncia previa de la lesin.174
El consentimiento en los contratos de adhesin y en la autocontratacin. Actos jurdicos con
dudosa presencia del consentimiento.
128.-Los contratos de adhesin.
Antes de terminar el estudio del consentimiento, es bueno recordar que este es un
elemento esencial del acto jurdico y, por lo mismo, del contrato. Sin consentimiento, no hay acto
jurdico. El consentimiento viciado permite que el acto nazca, aun cuando puede ser anulado. La
falta de consentimiento, digo, impide el nacimiento del acto.
Pues bien, les dije que los contratos son actos jurdicos. Ms preciso, son actos jurdicos
bilaterales, tambin llamados convenciones, cuyo objeto es crear obligaciones.
Ahora se trata de echar una mirada a un tipo de contratos en los cuales la existencia del
consentimiento es dudosa. Son los contratos de adhesin, de los cuales hablamos cuando se
estudi la clasificacin de los actos jurdicos. Tambin veremos el auto contrato, estudio que nos
mostrar cmo una sola persona puede ofrecer y aceptar a la vez, y, en fin, cerrar el negocio
haciendo el papel de las dos pares. Pero empecemos por los contratos de adhesin.
En efecto, atendiendo a si se pueden discutir libremente las condiciones, los contratos se
clasifican en contratos de libre discusin y contratos de adhesin. A este segundo grupo, esto es,
a los de adhesin, se agregan los de contratacin dirigida y el contrato tipo. En estos tres ltimos
173 Pg.377dellibrocitado.
174 AsdiceLenHurtadoenpg.229desutextocitado.
229

hay un consentimiento dudoso, al extremo que muchos , los menos, piensan que no hay contrato
en verdad.
Recordemos que los contratos de libre discusin son llamados por los autores
franceses contratos gr a gr, y son aquellos en que las partes pueden discutir con absoluta
libertad las condiciones del contrato.
En cambio, los contratos de adhesin son aquellos en que una de las partes fija de
antemano las condiciones del contrato, en forma que a la otra no le queda otra alternativa que
aceptar o rechazar en conjunto estas decisiones. Un ejemplo de este tipo de contrato es el contrato
de seguro en el cual las condiciones son fijadas por la compaa aseguradora, de acuerdo con la
Superintendencia respectiva. Las condiciones se estampan en una pliza impresa.
Estos contratos de adhesin son de suma importancia, tanto por los problemas que
plantea, como porque se apartan de las reglas generales en materia de libre consentimiento para
contratar y, por ltimo, porque son cada da ms abundantes.
Uno de los pilares del derecho es la autonoma de la voluntad o, mejor dicho, la
libertad contractual, la que nos permite contratar cuando queremos y, lo que interesa, pactando
libremente las clusulas. Pero en la realidad esta libertad no es absoluta y la misma ley se encarga
de limitarla. Por ejemplo, no es lcito pactar alterando la esencia del contrato, ni estipular algo
que atente contra el orden pblico o la moral o las buenas costumbres. Como se ve, el contrato
parte con limitaciones para las partes, impuestas por el propio ordenamiento jurdico. Ahora bien,
en la vida cotidiana, a cada rato y en cada momento, nos encontramos en que una de las partes
impone sus condiciones y no nos es dada otra posibilidad que aceptarlas.- No se puede discutir el
precio del pasaje de ferrocarril, ni siquiera el valor de la entrada al cine, menos las clausulas de
un seguro.
Dice Alessandri175 que aun en un contrato idealmente concebido como libre, siempre una
de las partes es econmicamente ms fuerte e impone sus condiciones o, en otros casos, una de
las partes tiene la necesidad de contratar, limitndose a aceptar las condiciones impuestas por la
otra parte. En forma que, por el lado que se mire, la autonoma de la voluntad y la libre
contraccin no siempre existen en la vida real. Por lo mismo, es necesidad prctica reconocer la
existencia de los contratos de adhesin como contratos precisamente, an cuando demuestran la
falta o limitacin de la voluntad de una de las partes.
Con lo dicho ya podemos acercarnos al concepto de contrato de adhesin.
Concepto de contrato de adhesin.- Son aquellos en que la oferta la hace una de las partes,
175 AaquellosqueseinteresenenprofundizarestamaterialeslesrecomiendoeltextodeFrancescoMessineo,
DoctrinaGeneraldelContrato,tomoI,pg.440,edicinde1952,edicionesEJEA,BuenosAires;ademsunmuy
buentextodelprofesorJorgeLpezSantaMara,LosContratos,tomoI,Edit.JurdicadeChile,1986;yLa
Contratacin,deLeslieTomasello,Edeval,1984.TambinhayunexcelentetrabajosobreestetemaenRev.deDy
J.tomo38,primeraparte,trabajoqueestaescritoporArturoAlessandriRodrguezyalcualaludoenlacita.
230

conteniendo todas las estipulaciones del mismo, en forma que la contraparte, o acepta el contrato
tal como se le presenta, o debe abstenerse de contratar. Es la misma idea que seala Messineo
cuando expresa que en estos contratos las clausulas son dispuestas por uno de los contratantes, de
manera que el otro no pueda modificarlas ni pueda hacer otra cosa que no sea aceptarlas o
rechazarlas.
129. Rasgos que permiten reconocer un contrato de adhesin.
Los contratos de adhesin, presentan los siguientes caracteres, los cuales permiten
reconocerlos:
1.- La oferta est destinada a toda una colectividad de eventuales contratantes.- No es una
oferta a Pedro, a Juan o a Diego, sino a todos los habitantes, sin individualizacin.2. La oferta permanece hecha mientras el oferente no la cambia.- Esta permanencia de la
oferta es un rasgo muy tpico de los contratos de adhesin.3.- La oferta es detallada en forma minuciosa. Recuerdan ustedes esa letra chica que esta
escrita generalmente a la vuelta del formulario del contrato. Es una letra tan pequea que
normalmente el contratante no la lee ,y slo viene a imponerse de su contenido cuando se ve
sometido a una situacin dada, en la que, siempre las letras chicas salvan al oferente del contrato
de adhesin.
4. Normalmente la situacin del oferente es privilegiada, sea por su situacin econmica o
por que explota un servicio pblico.
Cuando ustedes vean estas cuatro caractersticas, es seguro que estarn frente a un
contrato de adhesin y habr llegado el momento en que, podrn aplicar los conceptos que van a
aprender.130. Profusin e inters de su estudio.
Por qu interesa el estudio del contrato de adhesin? Simplemente porque rompen el
esquema propio de los contratos.- En ellos prcticamente desaparece la voluntad del contratante pblico o contratante-consumidor; como suelen llamarlo los tratadista.- Y cuando una persona es
obligada a contratar sin que su voluntad se exprese libremente, el derecho tiene la obligacin de
preocuparse.- Tanto ms grave es el problema, porque las ms de las veces ni siquiera le es lcito
al consumidor negarse a firmar el contrato.- Es la situacin, por ejemplo, de un enfermo que debe
viajar a la capital y, forzado por las circunstancia, tiene que allanarse, sin ms ni ms, a las
condiciones fijadas por la lnea area que, raudo como el caso lo requiere, lo trasladar a
Santiago.- Vean ustedes que el consumidor ni siquiera tuvo la posibilidad de rechazar las
condiciones del contrato de adhesin.- Tuvo que aceptar el contrato y aceptar sus condiciones.En otras palabras su voluntad no fue considerada.231

Y si se piensa que los contratos necesitan, como elemento esencial, el

consentimiento, se ver lo serio que resulta para el derecho el explicar la existencia de estos
contratos de adhesin.Adems de lo dicho, ha de considerarse que el consumidor siempre es el ms
dbil. En los contratos generalmente hay una correlacin de fuerzas econmicas para poder
conversar y tratar los trminos y condiciones, pero el contrato de adhesin las clusulas son
impuestas por un contratante que es enormemente superior al consumidor en cuanto a sus
facultades econmicas y de oportunidad.- Digo de oportunidad, porque si un pasajero no sube a
un avin a la compaa de trnsito areo no le ocurre percance alguno, pero en cambio, si la
compaa se niega a llevar al pasajero, puede ocurrirle a este una tragedia de salud, como el caso
que propusimos, o econmica, por no estar en el lugar adecuado en el momento preciso.Falta de voluntad libre por una parte de uno de los contratantes y desigualdad entre
ellos son situaciones que no dejan indiferente al tratadista del derecho.131.- Naturaleza del contrato de adhesin.Son contratos en verdad?.
Los tratadistas Saleilles y Len Doguit han sostenido que el contrato de adhesin no es
contrato.- La idea es la misma que ya dijimos: no habiendo libre consentimiento de una de las
partes, no hay contrato.- Y , entonces, qu es lo que hay? Dicen los citados tratadistas que la
oferta en esta caso no es ms que un acto unilateral.- Y esta acto unilateral produce efectos en
relacin con las personas que se adhieren a ella.Sin embargo la mayor parte de la doctrina acepta que estos son precisamente
contratos. Se dice que la adhesin es una forma especial de aceptacin, pero que, con todo, es
aceptacin y , jurdicamente debe ser tratada como tal. Y en la vida prctica la cuestin tiene
importancia para la aplicacin, o falta de aplicacin, segn sea lo que se acepte, de la norma del
art. 1445 del Cdigo Civil.Podemos resumir diciendo que la doctrina y la jurisprudencia chilena entienden
que el contrato de adhesin es un contrato y por lo mismo le es aplicable a las partes el principio
de obligatoriedad del Art. 1445.
132.- Defensa del contratante-consumidor.
En estos contratos hemos llamado consumidor a la parte contratante que se encuentra en
desventaja, a aquella que no tiene otro remedio sino aceptar enteramente lo que se le ha
propuesto. Tal denominacin ha sido tomada de una profesora que escribi sobre este tema All
se dice que en este tipo de contratos la desigualdad de las partes se hace ver en estos detalles: a )
Clausulas en que el reajuste del precio es excesivo desde el punto de vista del consumidor.- B)
232

Clausulas en que se elude precisar el precio, de manera que queda a eleccin del oferente abusivo
fijarlo una vez que el contratante consumidor est decidido y entusiasmado con el contrato. c)
Otras clausulas en que el oferente es el consumidor y el aceptante abusivo se reserva el derecho
de disponer de un plazo para aceptar o rechazar la oferta; d) Clausulas en que permite al oferente
cambiar el objeto del contrato, como en los casos de compraventa de automviles en que el
vendedor puede cambiar las especificaciones de ste; e) Clausulas referentes a la fecha de
entrega, como aquellas en que el productor se reserva el derecho de fijar rbitro en el momento
de la entrega; f) Clausulas referentes al pago del precio, como aquella que contienen renuncia al
derecho a alegar la excepcin del art. 1552; g) Clausulas relativas a la terminacin del contrato,
tales como las relativas a la tcita reconduccin o prolongacin excesiva si el consumidor no da
aviso en cierto plazo; h) Clausulas relativas a arbitrajes en que se designa un rbitro a gusto de la
parte abusiva.En fin, hay muchas clausulas que merecen llamarse abusivas y que en una u otra
forma abundan en estos contratos de adhesin y respecto de las cuales el contratante indefenso
mal puede defenderse.Primera defensa. La debida aplicacin del principio de la buena fe en el cumplimiento del
contrato. La aplicacin del art. 1546 puede salvar a ms de un contratante desdichado que tuvo
que relacionarse en desmedradas condiciones en estos contratos de adhesin. La sola lectura del
art. 1546 les ensear que los contratos han de ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley y la costumbre pertenecen a ella. Este artculo ha de
estar en la mano del abogado, porque su debida aplicacin borrar d e una plumada cualquier
intento de aprovecharse de letras chicas, o condiciones conseguidas gracias al desequilibro
entre los contratantes. Miren si no va ser interesante que el contrato deba cumplirse de buena fe,
esto es, con una conducta que obedezca a la conciencia de no estar haciendo dao. Y noten
que,.adems, obliga no slo a lo que est escrito, sino, tambin, a lo que emane de la naturaleza
de la obligacin y de la costumbre.
Segunda defensa.- La intervencin del legislador .- En muchos contratos el legislador ha puesto
atencin en algunas clausulas, sea prohibiendo algunas condiciones o exigiendo otras. As, por
ejemplo, en los contratos de arrendamiento y en los contratos de trabajo se nota una clara
intervencin del poder pblico para defender a uno de los contratantes. No debe confundirse esta
situacin con el contrato dirigido, del cual hablaremos poco ms tarde.Tercera defensa.- La refrendacin por parte del poder pblico de ciertos contratos que se ofrecen
como contratos de adhesin. Se supone que el poder pblico mira la proteccin de los
econmicamente ms desprotegidos. El contrato del trabajo y las condiciones pactadas estn
sujetos a la condicin de que impliquen una renuncia de los derechos que la ley otorga a los
233

trabajadores.
Cuarta defensa.- .La generalizacin de contratos colectivos, en virtud del cual se permite que la
parte ms dbil pueda asociarse con otros de su mismo inters para contratar masivamente.- En
esta forma -la unin hace la fuerza- puede conseguirse el cambio de algunas condiciones del
contrato.Quinta defensa..-Ampliar el concepto de lesin enorme.- Esta concepcin viene abrindose paso
dentro del derecho comparado.- Se seala como ejemplo el Cdigo Alemn de 1900. No olviden
que la lesin s precisamente falta de equivalencia en las prestaciones de una y de otra parte.
Sexta defensa. Interpretacin del contrato de adhesin. Esta idea tiene dos caminos.- En uno de
ellos se explica que muchas veces la letra manuscrita reemplaza o adiciona una clusula impresa
en el modelo del contrato de adhesin.- Conforme al art. 1560 habra que buscar la intencin de
los contratantes, pero, en este caso, se dice, debe primar lo dicho en la clusula manuscrita,
porque la intencin aparecera patente en el sentido de modificar lo escrito impreso. El otro rasgo
tiene relacin con el art. 1566. La lectura de esa disposicin seala que, existiendo clausulas
ambiguas, esto es, que puedan entenderse de varios modos, stas se interpretarn en contra de
quien las redact, o sea, en contra del contratante no consumidor, o sea que deben interpretarse en
favor del deudor.133.- Sptima defensa. Noticias sobre Ley de defensa del consumidor.
Dentro de los medios que tienden a proteger al contratante desprotegido, se encuentra la
ley 19.496 de 7 de marzo de 1997. No corresponde aqu el estudio detallado de la ley, pero es
obvio que su aplicacin constituir una excelente defensa en contra de los abusos que puedan
resultar de los contratos de adhesin. Por algo el art. 1, al fijar el mbito de aplicacin, dice que
la presente ley tiene por objeto norma las relaciones entre proveedores y consumidores,
establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y sealar el procedimiento aplicable en
estas materias.
En el mismo camino, el art. 3 seala los derechos y deberes del consumidor y el prrafo
2 tiene 6 artculos que reglamentan la organizacin para la defensa de los derechos de los
consumidores.
Pero donde la ley entra derechamente a nuestro tema es en el prrafo 4 que se titula
Normas de equidad en las estipulaciones y en cumplimiento de los contratos de adhesin.
Resulta claro que estas normas de equidad estn sealadas en beneficio del contratante dbil. Se
las resumo.
a.- Es nula la clusula en que una de las partes tenga la facultad de dejar sin efecto o
modificar a su arbitrio el contrato
b.- Es nula la que establece incrementos de precio por servicios accesorios o
234

financiamiento de recargos.
c.- Son nulas las que pongan a cargo del consumidor los efectos de deficiencias,
omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean imputables:
d.- Son nulas las clusulas que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor.
e.- Son nulas las clusulas que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad
frente al consumidor y que puedan privar a este del derecho a cobrar perjuicios en relacin con
deficiencias el producto o servicio.
f.- Las que incluyan espacios en blanco que no hay sido llenados o inutilizados antes de la
firma del contrato,
Agrega la disposicin, art. 16, que si el contrato designa un rbitro, el consumidor puede
recusarlo.
Estimo que, toda vez que la ley dice que estas clusulas no producen efecto alguno, la
sancin es la nulidad absoluta. Adems resultan ser actos prohibidos lo que significa que les es
aplicable lo prescrito en el art.1466, es decir, tal estipulacin adolecer de objeto ilcito.

235

134. La autocontratacin, otra especie de contrato en que el consentimiento merece

analizarse.176 Teora del patrimonio.
De la definicin que del contrato nos entrega el art. 1438 resulta que el contrato, acto
jurdico bilateral, necesita de la voluntad de dos o ms partes. Cmo se explica que en el auto
contrato haya una sola persona y, sin embargo, el contrato nazca a la vida del derecho con pleno
vigor? En una convencin, que no es contrato, aparece claro el caso, muy comn por lo dems :
un sujeto, con dinero de su deudor, se paga primero de su crdito y despus devuelve el resto.
Podemos dar un concepto del autocontrato diciendo que en l una persona acta en doble
carcter, ejerciendo al mismo tiempo el papel de las dos partes.
Es el caso, por ejemplo, del mandatario de otro que, representado a este ltimo, se vende a
s mismo lo que s e le haba encargado vender.
Ha sido discutida la naturaleza contractual de tal situacin. Sin embargo se le ha aceptar
como contrato por las razones que siguen.
1.- En el autocontrato hay dos voluntades, por mucho que exista una sola persona. Una
persona es el apoderado o mandatario de la otra y a la vez es ella misma.
2.- La nica voluntad es pura apariencia, porque esta nica voluntad se desdobla y
permite as actuar en dos calidades.
3.- Se le aceptan por razones de orden prctico, porque los autocontratos existen en la
vida diaria y, como si fuere poco, existen en el Cdigo Civil, como se ver.
Otros, como Alessandri177 , sostienen que el autocontrato no es contrato, sino una mera
declaracin unilateral de voluntad. No es contrato, porque es de la esencia del contrato que exista
un choque de voluntades, del cual encuentro nace el consentimiento. As que el autocontrato tiene
una naturaleza hbrida: nace como acto jurdico unilateral y produce efectos como bilateral.
Veamos los casos en que la contratacin es aceptada como contrato vlido.
1.-El mandatario es encargado por su mandante para tomar dinero prestado. En este caso ,
el mandatario puede prestar el dinero al mandante, siempre que sea al inters el fij el mandante
o al inters corriente. Esto se lee en el art. 2145. Vean cmo en este caso el mandatario acta en
doble papel en el mutuo; por un lado es mutuante, por s mismo, y por otro lado es mutuario,
como mandatario del que pide el dinero.
2.- Con autorizacin del mandante, el mandatario puede vender al mandante lo que este
orden comprar, o comprar para s lo que el mandante le orden vender. As resulta del art. 2144
y en este caso tambin el mandatario desempea el doble papel, de vendedor por una parte y de
176 ArturoAlessandripublicenlaRevistadeDerechoyJurisprudencia,tomo28,1parte,pgs.5ysiguientes,un

trabajotituladoLaautocontratacnoelactojurdicoconsigomismo.Adems,entextoyacitadoElpatrimonio,
deGonzaloFigueroaYez,figurauncaptuloparatratarestamateria.YenellibroContratosdeEnriqueBarros,
EditorialJurdicadeChile,1991seinsertauntrabajodeGerardoOteroAlvaradosobreautocontratacin.

177177 Trabajo citado.

236

comprador por la otra.

3.- Otro caso ocurre en la muerte presunta. Otorgada la posesin provisorio de los bienes
del desaparecido a su heredero, resulta que este, el heredero, es comunero en un be raz con el
desparecido. As que ese bien raz es administrado con las ms amplias facultades en lo que se
refiere a la cuota ideal que sobre el bien tiene el heredero, y es administrado por el mismo en
cuanto heredero provisorio, en lo que se refiere a la cuota del desaparecido. El heredero, que a su
vez es comunero, administra la cuota del desaparecido con las limitaciones que le imponen los
arts. 86, 88 y 89. Como desea administrar libremente, hace la particin del fundo-. Entre
quines? Entre el comunero del desaparecido y el heredero provisorio del desaparecido, es decir,
una particin consigo mismo.
4.- Casos de doble representacin. Son casos en que una persona es representante de una
persona jurdica y a la vez es representante de otra persona jurdica. En tal caso no hay
inconvenientes para que autocontrate, por una parte representado a una y por la otra,
representando a la segunda.
En cuanto a una explicacin jurdica que en el plano terico justifique la validez del
autocontrato, es buena la explicacin que dan los adscritos a la teora del patrimonio. Dicen, con
razn a mi modo de ver, que en la autocontratacin no hay una persona que contrate consigo
mismo. Fjense que en todos los casos que les indiqu ha algo en comn : dos patrimonios que
contratan. En efecto, no es que una persona asuma las dos partes, sino que dos patrimonios,
distintos y separados, asumen uno la calidad de una parte, y el otro la calidad de la otra parte.
Ahora, que ambos patrimonios tengan un representante comn es cosa que tiene poca
importancia para esta teora.
LACAPACIDAD.(Supuestodelavoluntad)
135.Ideasgenerales.Concepto.Haydostiposdecapacidad.
Paraquehayavoluntad,oconsentimientoenlosactojurdicobilaterales,esprecisoque
existacapacidadenquienlamanifiesta.
Seladefinecomoaptitudlegalparaadquirirderechosyparaejercerlos.Demaneraque
deaqunacelaclsicadivisinencapacidaddegoceycapacidaddeejercicio.Lacapacidadde
gocetambinseconocecomocapacidaddedisfruteocapacidadadquisitiva.Ladeejercicio
seleconoceenalgunostextoscomocapacidaddepoder.
Capacidaddegoceeslafacultadoaptituddepoderadquirirunderecho,estoes,sertitular
delmismo.Capacidaddeejercicioestenerlafacultaddeponerenejercicioelderecho,realizar
losactosjurdicosquenacendeesederecho.
Al otro lado de la medalla, los que no tienen capacidad se denominan, en trminos

237

generales, incapaces. Quienes no tienen capacidad de goce son incapaces de goce; quienes
carecendeladeejercicio,sonincapacesdeejercicio.
136.Lacapacidadeslareglageneral;laincapacidadeslaexcepcin.Principiosenmateria
decapacidad.
Loqueacabodedecirapareceenelart.1446:Todapersonaeslegalmentecapaz,excepto
aquellasquelaleydeclaraincapaces.Enformaque,puestoquelacapacidadeslareglageneral
yla incapacidad laexcepcin, todapersonadebe reputarse capaz, mientras noseestablezca
legalmentelocontrario.177
Asque,porejemplodebepresumirsequetodapersonasehallaensusanojuicio,mientrasnose
pruebequeestdemente,comodijounfallodelaCorteSuprema.178
Por lomismo, porquesonde excepcin, no se pueden aplicar poranaloga las reglas sobre
incapacidad,comodiceotrofallodelaCorteSuprema.179
Nosepuedeninventarporlaspartesincapacidadesquenoaparecenenlaley.Estosignificaque
noesvlidounconvenioenqueaparezcaotorgndoseaunapersonaunacapacidadquenotiene,
oquitndoleunaquetiene.Lasreglasdelacapacidadson,ensuma,deordenpblico.
Debetenerseencuentaquelasnormassobreincapacidadsonreglasquelaleyestablece
comoproteccinalincapaz,yesporesoquenopuedenrenunciarseaestasreglas.Nisiquierala
incapacidadrelativaesrenunciable180.
Todoestoquedigosobrelacapacidadpuedeserresumidoenestosprincipios,quepodemos
llamarprincipiossobrecapacidadeincapacidad.
A.
Todapersonaeslegalmentecapaz,exceptoaquellasquelaleydeclaraincapaces.
Eslomismoquedecirquelareglageneraleslacapacidad.Laincapacidadeslaexcepcin.Esta
reglabrotadelart.1446.
B. Lasreglassobreincapacidadsondecarcterestrictoynopuedenseraplicadaspor
analoga.Esdecir,nohaypersonasincapacesporanaloga.
C. Las incapacidades tienen origen legal, es decir, es la ley la que establece una
determinada incapacidad. No hay incapacidades convencionales, porque las reglas sobre
capacidadsondeordenpblico.
D.
Laincapacidadabsolutaylaincapacidadrelativaestnestablecidasenfavorde
177Aslodicenalgunosfallos,como,porejemplo,Rev.,tomo30,sec.1,pg.93,tomo47,sec.1,pg.357y

tomo55,sec.4,pg.194.
178Rev.,tomo47,sec.1,pg.357.
179 Rev.,Tomo68,sec.1,pg.259.EstefalloestcomentadoporManuelSomarrivaensuobraLasObligaciones
ylosContratosantelaJurisprudencia,Edit.Jur.deChile,Santiago,1984,pg.150.
180 Lamejorpruebadelodichosehallaenelart.1685encuanto,auncuandoelincapazaseguresercapaz,siempre
tienederechoaimpetrarlanulidad.
238

lospropiosincapaces,paraprotegerlosenlavidajurdica.Peroellonoquieredecirquepueda
renunciarselaincapacidad,acudiendoalart.12,porqueelorigenlegalquetienelaincapacidad
prohibetalrenuncia.
137.Reglamentacindelacapacidad.
Noestreglamentadalacapacidadenunttuloespecial,perodevariasdisposicionesse
puedeextraerunateorageneralsobrelamateria.Enverdad,lateorageneralilustralosgrandes
caracteresdelainstitucin,pero,ustedesseguirnestudiandomuchasinstitucionesenDerecho
Civil,yencadaunadeellasencontrarnquehaydisposicionesacercadelacapacidadparaesa
materiaespecfica.Porejemplo,cuandoestudienlas guardas debernverlacapacidaddelo
curadoresenlaadministracindelosbienesdelpupilo;yvernqufacultadestieneelmarido
conrespectoalosbienesdelasociedadconyugal,queeslomismoqueestudiarlacapacidadque
tieneelmaridoendichaadministracin;vernquclasedeextensintienelacapacidaddel
administradorenlasociedad;y,enfin,nodejarndeacrecentarlasideasgeneralesqueahorales
entrego.181
Perolasdosdisposicionesquesirvendebasealaestructuradelestudiodelacapacidadsonlos
art.1446y1447.
138.Lacapacidaddegoce.Esunatributodelapersonaylatienentodoslosindividuos.Ya
sabemosquecapacidaddegoceeslaaptitudlegalparaadquirirderechos.
Cuandoestudiamoslapersonalidadysusatributosvimosquelacapacidaddegoceera
inherentealapersonalidad,tantoasqueinclusoparamuchosambasseconfunden.Laverdades
quepersonalidadycapacidaddegocesondosngulosdistintosparamiraralindividuo,pero,
comosea,nocabedudaquenopuedeexistirunindividuosincapacidaddegoce.Yestorige,
siguiendolaspalabrasdelart.55,paratodoslosindividuos,cualquieraseasuedad,sexo,estirpe
ocondicin.
Alrevs,paraadquirirderechoshayqueserpersona,seanaturalojurdica.Esporesto
queelart.962sealaqueparasercapazdesucederesnecesarioexistiraltiempodeabrirsela
sucesin....yelart.963declaraincapacesdetodaherenciaolegadoalascofradas,gremios,o
establecimientoscualesquieraquenoseapersonasjurdicas.182Poresoesquepodemosconcluir
diciendoqueincapacidadgeneraldegocenoexiste.Digogeneralporloqueseexplicaenel
181Lean,porejemplo,losarts.4y5delaLeydeMatrimonioCivil,ydelCdigo,losarts.723,2319y1005.
182Contodo,enellibroElPatrimonio,deGonzaloFigueroaYaez,Edit.JurdicadeChile,1991,pgs.405y
siguientes,sesealancasosdepatrimoniosquenosonpersonasnaturalesnijurdicas,yque,sinembargo,podran
recibirunaasignacin.Secitan,verbigratia,elpatrimoniodelqueestpornaceryeldelausenteenelperodoque
corredesdelafechapresuntivadelamuerteyaquellaenqueseconcedelaposesinprovisoriaodefinitivadelos
bienes.
239

nmerosiguiente.
139.Sinembargo,hayprohibicionesqueparecenincapacidadesdegoce.
Hayvecesenquelaleyprohibeadquirir,loquedalaimpresindeserunaincapacidad
particulardegoce,peroenverdadaqunoseencuentranlascaractersticasdelaincapacidad,sino
quemsbiensetratadeunaprohibicinsimplemente.Porejemplo,elnotarionopuedeser
asignatariodequienautorizaeltestamento,nielcuraquehubiereconfesadoaldifuntoensu
ltimaenfermedadpodrrecibirherenciaolegadodeste.Aslodiceelart.965.Otrocasoesel
delart.1798queimpidequejueces,abogadosyprocuradoresadquieranlosbienesencuyolitigio
hanintervenido.Estasprohibiciones,puestoqueimpidenadquirir,puedenserconsideradascomo
incapacidadesparcialesdegoce.
140.Capacidaddeejercicio.
Eslaaptitudlegaldeunapersonaparaejercerporsmismalosderechosquelecompeten,
ysinelministerioolaautorizacindeotra,segnseleeenelart.1445,inc.2.
CuandoelCdigohabladeincapacidaddebeentenderseincapacidaddeejercicio,puesto
quelaincapacidaddegocenoexiste.
Delacapacidaddeejercicio loquems interesaes elestudiodelas incapacidades,
porquesiendolacapacidadlareglageneralesenlaincapacidaddondeadquiereimportanciael
tema.
141.Haytresclasesdeincapacidadesdeejercicio:absoluta,relativayespeciales.
Tal se desprende del art. 1447. Y de conformidad con esa misma disposicin, los
incapacessonlosquepasoasealar.
Absolutamenteincapaces::1)Losdementes;2)Losimpberes;y,3),lossordomudos
quenopuedandarseaentenderporescrito.
Relativamenteincapaces:1).Losmenoresadultos;2)Losdisipadoresquesehallenen
interdiccindeadministrarlosuyo183.
Incapaces especiales o particulares. Son las personas comprendidas en las prohibiciones
especialesquelaleyimponeavecesprohibiendoejecutarciertosactos.Recuerdenquemuchos
deestoscasossonincapacidadesparaadquirir,porlocualseconfundenconincapacidadesde
goce,perohayotrosenqueseprohibedonar,comoleocurrealcuradorenelcasodelart.402,
inc.1,yenotrosactuarjurdicamenteenalgunosactos.
183 Cuidadocontextosanterioresa1989:antesdelaLey18.802lamujercasadaenrgimendesociedadconyugal
erarelativamenteincapaz.Ahorano.
240

142.Caractersticasdelaincapacidadabsoluta.Losabsolutamenteincapacesactanpor
mediodesusrepresentanteslegales.
Hayquehacernotarquelasreglassobrecapacidadeincapacidadquesedanenelart.
1447sondecarctergeneral enformaqueseaplicanatodaclasedeactos jurdicos,sean
unilaterales,comoelotorgareltestamento,oseanconvenciones,comoelpago,oseancontratos,
comoelarrendamientooelmandato.
Laincapacidadabsoluta,comotambinlarelativa,hasidoestablecidaenbeneficiodel
incapaz,tiendeaprotegerlo,peroesonoquieredecirquetalsituacinsearenunciable,como
podracreermsdealguien,fundndoseenelart.12.
Asquequienesabsolutamenteincapazarrastratalincapacidadparalacelebracinde
cualquieractoocontrato,alcontrariodeloqueocurreconelrelativamenteincapaz,quien,en
determinadascircunstanciasybajociertosrespectos,puedeejecutarciertosactos.
Esnecesarioqueustedestenganabsolutaclaridadsobreloquepasoadecirles:elhechode
serabsolutamenteincapaznosignificaqueestenopuedaejecutaractosocelebrarcontratos.Si
asfuere,elabsolutamenteincapazseraunenteseparadodelmundo,noserapersonaenbuenas
cuentas.No.Noesas.Eldementeoelimpber,oelsordomudoquenosepuededaraentender
por escrito, puede actuar en la vida jurdica, pero, eso s, lo har por intermedio de sus
representantelegales.Loquenopuedenhaceresactuarporssolo:esoleestprohibido.Pero,
en cambio, el relativamente incapaz puede actuar por s mismo, con autorizacin de su
representante,sinperjuicioquetambinpuedaactuarrepresentandoporsurepresentantelegal.
Enresumen:elabsolutamenteincapazslopuedeactuarpormediodesurepresentante;el
relativamente incapaz puede actuar por s mismo, pero autorizado, o por medio de su
representante.
Contodo,hayalmenosuncasoenqueelabsolutamenteincapaznopuedeactuarni
siquierapormediodesurepresentante:nopuedeotorgartestamento 184.Yelloesasporqueel
testamentoesunactopersonal.
143.Incapacidadabsoluta:eldemente.
Eldementeestenumeradoenelart.1447,dondeseletrataprecisamentededemente.
Lamismaexpresinlaencontramosenlosarts.109,497,N3,723,1005,1012y2319.Adems
losarts.456al468seencuentranenelttuloXXVdellibroI,quetratadeReglasespeciales
relativasalacuraduradeldemente.Losarts.1023y1083usanlaexpresinsanojuiciocomo
locontrariodeestardemente185.
184Eltestamentoesunactopersonalsimoynoadmiterepresentacinlegalnimandato.Leanaesterespectoquizs
sielmsbrevedelosartculosdelCdigo,el1004.
185 Pescio,ob.citada,pg.104,recuerdaqueelhoymodificadoart.109usabalapalabrafatuo,quesignifica
faltodeentendimiento.
241

Qu significa la expresin demente? Qu es la demencia? Victorio Pescio 186 se remite a

RaimundodelRo187 que,enelplanodelDerechoPenal,dice:Lostrminoslocoydemente,
sinnimos del antiguo concepto de enfermedades del espritu, comprenden todas las
enajenaciones mentales. Definir y clasificar las enajenaciones mentales es prcticamente`
imposible dadas la variedad de sus expresiones y los cambios que ocurren dentro de cada
expresin. Pedaggicamente, podemos concebirlas como el conjunto de estados morbosos
caracterizadosporladebilidadodesordenmsmenossensiblesypermanentesdelasactividades
mentales....... EstoquehetranscritodesdeelDerechoPenalhastanosotrosguardaperfecta
armonaconloquesucedeenelDerechoCivil.Enefecto,lademenciaesunasituacingeneral
quelamedicinatraduceenunaseriedeenfermedadesdistintas,talescomoesquizofreniaensu
formadeparanoide,ohebefrnica,demenciasenil,maldeAlzheimer,enfermedaddePick,Corea
deHuntington,etc188.
ComoalapocadelCdigonosesabadeestasenfermedades,seuseltrminogenricode
demenciaynosotrosestamosobligadosaentenderporellaunaenfermedadmentalqueproduzca
substancial alteracin de las facultades. Y dije que estamos obligados a entenderlo as por
mandarloelart.21:Laspalabrastcnicasdetodacienciaoartesetomarnenelsentidoqueles
denlosqueprofesanlamismacienciaoarte; amenosqueaparezcaclaramentequesehan
tomadoensentidodiverso.
144.Pruebadelademencia.Hayquedistinguirsieldementeestsometidoainterdiccino
sinoloest.
Lademenciasepruebacontodoslosmediosqueautorizalaley,peroesindudablequeen
ellanopuedefaltarlapruebadeperitos.Losprofesionalespsiquiatrasypsiclogostienengran
importanciaparamoverelconvencimientodelJuez.Lademenciaesunhechoy,porlotanto,
correspondealosjuecesdefondodeterminarsiexisteonoexiste.Esdecir,enotraspalabras,si
eljuezdeprimerainstanciaylaCortedeApelacionesestimanquehaydemencia,nocorresponde
alaCorteSupremarevisartalasercin.Ustedessabenqueelrecursodecasacinenelfondoslo
sepronunciasobrelaaplicacindelderecho,esdecir,enelcasoquenospreocupa,tendrque
versobrelasconsecuenciasjurdicasqueprovienendelademencia,perosinpoderdejarde
aceptarqueelindividuoesdemente,siaslodeterminaronlosjuecesdefondo.
Ensegundolugar,sepanquesehafallado 189 quesisepruebaqueunindividuoestuvo
186 Ob.citada,pg.104.
187 RaimundodelRo,ManualdeDerechoPenal,Edit.JurdicadeChile,Santiago,1948.
188 ExplicacindeestasenfermedadeslahallarnenMedicinaLegalyPsiquiatraForense,tomoII,deHernn
SilvaSilva,Edit.JurdicadeChile,1995.
189CortedelaSerena,Gacetade1881,sent.364,pg.234.
242

dementeenunapocapasadaysepruebaqueestdementeenlaactualidad,sepresumequeloha
estado durante todo el tiempo intermedio. Lo dicho facilita enormemente la prueba de la
demencia,porqueevitatenerqueprobarelestadodedemenciadaada.
Perosieldementeseencuentrabajointerdiccin,declaradasta,noesnecesariapruebaalguna.
Elart.465escategricoalrespecto:Losactosycontratosdeldemente,posterioresaldecretode
interdiccin,sernnulos,aunquealeguehaberseejecutadoocelebradoenunintervalolucido.Y,
por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern
vlidos;amenosdeprobarsequeelquelosejecutocelebrestabaentoncesdemente190.
Notenqueestadisposicinimpideinclusoalegarqueelactoocontratodequesetrataseejecut
ocelebrenunintervalolcido191.
Asque,resumiendo,losactosycontratosdeldementesonsiemprenulos,denulidadabsoluta.Si
nohayinterdiccin,lademenciadebeprobarse:silahaynoesnecesarialaprueba.
Hay un caso excepcional en que se presume la demencia, aun sin interdiccin. Esta
excepcinseencuentraenelart.133delCdigoSanitario,elquedisponequelosDirectoresde
establecimiento especializados en atencin psiquitrica sern curadores de los enfermos
hospitalizados,mientraspermanezcanhospitalizadosynoselesdesigneuncuradordeacuerdoa
lasreglasgenerales.Ellosignificaqueestoshospitalizados,provengalahospitalizacindeun
hechovoluntariooforzado,porelsoloministeriodelaleytienenuncuradory,porlomismo,
pasanaserabsolutamenteincapaces.Susactos,porconsiguiente,adolecerndenulidadabsoluta.
Tenganencuenta,adems,queeldementeinterdictopuedeserrehabilitadopero,sital
sucede,susactosanterioresalarehabilitacin, estandoenestadodeinterdiccin,adolecende
nulidadabsoluta,auncuandosepruebequehabarecobradolainterdiccinantesdelalzamiento.
Estoesas,porqueelart.465contieneunapresuncindederechoquenoadmitepruebaen
contrario,auncuandolapresuncinseopongaalarealidad.

190 ConformealN4delart.52delReglamentodelRegistroConservatoriodeBienesRaces,eldecretode
interdiccindebeinscribirseenelRegistrodeInterdiccionesyProhibicionesdeEnajenardelConservadordeBienes
Racesyadems,sisetratadelmarido,debesubinscribirseenlarespectivapartidadematrimonio.Siseprescindede
esasinscripciones,lainterdiccinnopuedehacersevalerenjuicio.Laseelart.8deeseReglamento.
191Lapsiquiatramodernaniegalaexistenciadeintervaloslcidos,segnlodiceLuisCousioMacIver,Manual
deMedicinaLegal,Edit.JurdicadeChile,1949,tomoII,pg.85.
243

145.Situacindelosebriosyotraspersonasprivadastransitoriamentedelarazn.
Elebrio,elhipnotizadoyelsonmbuloestnprivadosderaznydeberan,paraalgunos,
encontrarsedentrodelosdementes192.Perolamayoradeladoctrina,yentrenosotrosAlessandri
Besa193 ,piensanqueestoscasosslodebenquedarcomprendidoscomoincapacidadabsoluta
cuandolosefectosdeladroga,odelalcohol,loshagaperderlaraznenformapermanente,
transformndolosenverdaderosdementes.Silaprivacinestransitoria,nohaydemencia.
Ladiscusin,comodiceLenHurtado194,esmsbienterica,porqueelborracho,bienborracho,
esequenosabenicmosellama,sibiennopodrpedirlanulidadabsolutaporserdemente,en
cambio podr impetrarla por aplicacin del N 2 del art. 1445, es decir, por la falta de
consentimiento.
146.Tambinsonabsolutamenteincapaceslosimpberes.
Elart.26dicequienessonimpberes:elvarnquenohacumplidocatorceaosyla
mujer que no ha cumplido doce. Se supone que la mujer adquiere criterio, o madura
intelectualmente,antesqueelhombre,ydeahladiferenciaenlasedadesexigidasparaunoy
otrosexo.EstaideaprovienedelantiguoDerechoCannigoyendichareglamentacinseatiende
msbienalamadurezsexual,laquellegaprimeroenlamujeryconatrasoenelhombre.Es
posible que lo intelectual, o facultades de razonamiento, anden equipadas con aquellas
consideradasporelDerechoCannigo.
Elart.1447declaraabsolutamenteincapacesalosimpberes,yestoconstituyeunapresuncin
dederechoquenoadmitepruebaencontrario.
Elincisosegundodelart.1447disponequelosactosdelosimpberes,comolosdel
demente, no producen ni aun obligaciones naturales y, por aplicacin del art. 1682 son
absolutamentenulos.Lanulidadabsolutaseexplicaporqueestosactosquedancomprendidos
dentrodelinc.2 delart.1682:Hayasimismonulidadabsolutaenlosactosycontratosde
personasabsolutamenteincapaces.
Asseexplicaqueelhijodefamilia,peromenoradulto,estoes,conmsde12o14aos,
peromenorde18aos,puedatenersupeculioprofesional,independientedesupadre,peculio
que el menor administra a su entero juicio. Pero ese peculio no puede tenerlo el impber,
precisamenteporserabsolutamenteincapaz.Aestaconclusinsellegaauncuandoelart.250,N
1,queserefiereaestepeculio,nodistingueentrehijoimpberohijomenoradulto,perola
aplicacinarmnicadelasnormaslegales,conformeloexigeelart.22,noshacellegaraesa
conclusin.
192 As,porejemplo,LuisClaroSolar,ob.citada,tomoXI,pg.2.
193Ob.citada,pg.457,N496.
194 Pg.302desucitadotexto.
244

Los impberes a su vez se dividen en impberes propiamente tales y en infantes.

Llamaseinfanteoniotodoelquenohacumplidosieteaos...,diceelart.26.Elunoyelotro
sonabsolutamenteincapacesysusactosnoproducenniaunobligacionesnaturales 195.Perohay
doscasos,dossolamente,enqueladistincintieneimportanciaenelDerechoCivil:unoesel
casodelart.2319quedeclaraquenosoncapacesdedelitoocuasidelito losmenoresdesiete
aosylosdementes;losmayoresdesieteaosymenoresdediecisisaostendrn,onotendrn,
capacidad para cometer el delito o cuasidelito segn apreciacin que el Juez haga del
discernimientodelmenor.Elotrocasosehallaenelinciso2delart.723.

195Elart.1470,inc.3,explicaqusonlasobligacionesnaturales.
245

147.Lossordomudosquenopuedendarseaentenderporescrito.
Constituyen el tercer caso de incapacidad absoluta. Debe tenerse presente que el
sordomudoquenopuededarseentenderporescritodebesuincapacidadalaimposibilidadde
hacer saber su voluntad en forma cierta. El sordomudo no es demente e incluso podra ser
inteligente,perocmosevaaconocersuvoluntadenformasegura?
Problema,almenosdoctrinario,essabersielmudoquenoessordo,yquenosabeleerni
escribir,esincapazonoloes.Comolasincapacidadessondederechoestrictoyelart.1447
habla de sordomudos, hay que concluir que tal sujeto es capaz y se tendr por hecha la
afirmacindesuvoluntadcongestosquedemuestreninequvocamentequeasiente196
Nohayparaqudecirqueelsordomudoquesabeescribiresplenamentecapaz.Ahora,puede
ocurrirqueuncuradordiligentetomecomoprimeramedidaelensearaleeryescribirasu
pupilosordomudoanalfabeto.Ypuedeocurrir,conlosavancescientficosenestamateria,queel
sordomudoaprendaaleeryaescribir,oaescribiralmenos.Enesecasoelart.472ordenaal
Juezquesecerciorebiendelamejora:Cesarlacuraduracuandoelsordomudosehayahecho
capazdeentenderydeserentendidoporescrito,sielmismolosolicitare,ytuvieresuficiente
inteligencia para la administracin de sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los informes
competentes.
Como consecuencia de su incapacidad absoluta, el sordomudo que no puede darse a
entenderporescritonopuedecontraermatrimonio,conformeseleeenelart.4,N4delaLeyde
MatrimonioCivil.
Antes de terminar, les entrego dos observaciones finales. La primera es que en la
legislacincomparada,comoFrancia,art.499,Italia,art.415,yEspaa,arts.213y218,el
sordomudoquenopuededarseaentenderporescritoesmsbienconsideradocomodemente,y
entalcalidadselesometeainterdiccinyseleconsideraincapazabsoluto.Perosinodaseales
dedemencia,elJueztienefacultadesparafijarlaextensinylmitedelaincapacidad,porquea
veceselsordomudopuededarseaentendermediantelenguajemmicoodeotraformaque,segn
elJuez,puedaexpresarinequvocamentesuvoluntad.Porotraparte,enesospasessedejaala
prudenciadelOficialdelRegistroCivil,odelfuncionarioencargado,determinarsielsordomudo
puedeexpresarclaramentesuvoluntaddecontraermatrimonio.
TaleseranlasideasquetenaelproyectodedonAndrsBellode1853,cuyoart.1628
declarabaabsolutamenteincapacesa............lossordomudosnohabilitadosparaadministrarlo
suyo.AsqueeneseProyectonoselestenaporabsolutamenteincapacesporelpurohechode
sersordomudosquenopuedandarseaentenderporescrito,sinoque,ademsseexigaqueno
196DeesaopininesDomnguezAguila,enpg.119desutextocitado.Pero,segncitadeLenHurtado,enpg.
303desutextocitado,Alessandrinolopiensaasyestimaquelosactosdelmudo,quenoessordo,yquees
analfabeto,sonnulos,denulidadabsoluta.
246

estuvierenhabilitadosparaadministrar197.
Lasegundaobservacinesquecomolasordomudezsenotaasimplevista,laleynoesexigente
respectoalainscripcindelainterdiccinenelConservadordeBienesRaces,todavezqueen
elart.470secitanotrasdisposicionesaplicables,entrelascualesseexcluyeelart.447queesel
queordenalainscripcinynotificacinpormediodeavisos.Encuantoalaobligacincontenida
enelN4delart.4delaleysobreRegistroCivil,debeadvertirsequeellaresultainaplicable
porqueelsordomudoquenosepuededaraentenderporescritoestimposibilitadodecontraer
matrimonio.
Como consecuencia de la incapacidad absoluta del sordomudo que no puede darse a
entenderporescrito,resultaquestenopuedeejecutaractoalguno,nicelebrarcontrato,como
consecuenciadelocual,quizssiconredundancia,elart.1005,N5,ledeclarainhbilparatestar
yelart.4,N4,delaleydeMatrimonioCivil,leimpidecontraermatrimonio.Msduroesel
art.497,N2queimpidesertutorocuradoralmudo,auncuandotengacapacidaddeoryde
escribir.
148. Incapacidad relativa. Son relativamente incapaces los menores adultos y los
disipadoressujetosainterdiccin.
Cuidadoconlostextosanterioresalao1989,porqueenellosaparececomoincapazla
mujercasadanodivorciadaaperpetuidadniseparadatotalmentedebienes.Laley18.802borr
deunaplumadatodorastrodeincapacidaddelamujercasada,demaneraqueestadebeser
consideradaplenamentecapazparatodoslosefectoslegales.Loquepasa,yesopuedeconfundir,
es queenlasociedadconyugal,quees unodelos regmenes queadoptanlos cnyuges,en
verdad,elmscomndelosregmenespatrimonialesdentrodelmatrimonio,elmaridoesel
administrador,comoseleeenelart.1749.Perolaadministracinlaejerceelmaridonoporquela
mujerseaincapaz,sinosimplementeporquehayqueentregarlaadministracinaunodelos
socios,ydeamboslaleyprefirialmarido.
Asquequedandosrelativamenteincapaces:elmenoradulto,estoes,elmayorde12o14
aosymenorde18,yeldisipadorsujetoainterdiccindeadministrarlossuyo.
Empecemosconlosmenoresadultos.
La finalidad de la incapacidad es la proteccin de las personas indicadas, que
evidentementetienenjuicio,peroquenopuedenadministrarsusnegociosconeficiencia.
Comoyalohemosdicho,estosrelativamenteincapacespuedenactuarporssolos,pero
autorizadosporsurepresentelegal,queloserelpadreomadre,oelcurador,opuedenactuar
197Lestranscriboeninc.3delart.415delCdigoCivilitaliano:Personasquepuedenser

inhabilitados....Pueden,finalmente,serinhabilitadoselsordomudoyelciegodenacimientoodesuprimera
infancia,sinohanrecibidounaeducacinsuficientesalvolaaplicacindelart.414cuandoresultaqueellosson
absolutamenteincapacesdeproveerasuspropiosintereses.
247

sencillamenterepresentadosporsurepresentantelegal.
Pero aun as, recuerden que hay ciertos actos que el relativamente incapaz ejecuta o
celebraporssolo. Sonactospersonalsimos.Unodeelloseselreconocimientodeunhijo,
segnapareceenelart.262.Antesdelaley19.585sededucaestacapacidad,porquesepoda
reconocerunhijonaturalentestamento,yelart.1005noexclua,niexcluye,almenoradulto
entrelosinhbilesparatestar.Hoy,elart.262reconoceexpresamenteenelmenorlacapacidad
parareconocerunhijo.
Otro caso es el matrimonio. El relativamente incapaz contrae matrimonio con
prescindenciadelrepresentantelegal.Serautorizado,esos,peroquieneslohandeautorizarno
sonnecesariamentesusrepresentanteslegales198 .Auncuandoestoloestudiarnen5aode
Derecho,lesaconsejoleerlosarts.105ysiguientes.
149.Elmenoradulto.Peculioprofesional.Tantoelmenoradulto,autorizado,comoel
representantelegal,tienenalgunaslimitacionesenlaadministracin.
Talcomoloacabamosdedecir,ysiguiendoloexpuestoenelart.26,sontaleslamujer
mayorde12aosyelvarnmayorde14aos,yamboshastacumplir18aosdeedad.
Losmenoresadultospuedenactuarpersonalmente,peroautorizadosporsurepresentantelegal,o
simplementerepresentadosporesteltimo.
Convienedestacarquelosmenoresadultosqueejercenunoficio,industria,profesino
empleo, son considerados como plenamente capaces para la administracin y goce de este
peculioprofesional,delcualdacuentael.250,N1.Elhijodefamilia,menoradulto,respectode
supeculioprofesional,tienelaslimitacionesqueleimponeelart.254,estoes,nopodrenajenar
ygravarsusbienesracessinautorizacindeljuezconconocimientodecausa.
Dijimosqueelmenoradultoactaautorizadoorepresentado.Sinembargo,debencumplir
conunaseriederequisitosexigidosporlasleyesenatencinasucapacidaddisminuida,en
proteccindeellosmismos.Lescitocomoejemplo,elart.254,que,comoacabodedecirles,
obliga a conseguir autorizacin del juez dada con conocimiento de causa, para hipotecar o
enajenarbienesracesdelmenor,auncuandopertenezcanasupeculioprofesional.Elart.393,al
quesellegaporlaremisinquealhaceelart.255,asuvez,exigeautorizacinjudicial,laque
sedarsihayutilidadonecesidadmanifiesta,paraenajenarogravarlosbienesracesdelpupilo,
oparaenajenaroempearlosbienesmueblespreciososoquetenganvalordeafeccin.Y,ms
que eso,siseotorga la autorizacin paravender dichos bienes,la venta seharenpblica
subasta,conformeloordenaelart.394.Tampocopuedeelrepresentanterepudiarunaherencia
deferidaalmenoradultosinautorizacinjudicial,nipuedeaceptarunaherenciacomonoseacon
198 LaautorizacinparaelmatrimoniosellamaasensoysielcuradoroelOficialdelRegistroCivil,enloscasos
enquelescorrespondeotorgarelasenso,loniegan,puedenacereljuicioaqueserefiereelart.112,inc.2.
248

beneficiodeinventario.Y,enfin,entreotroscaso,nopuedeelrepresentantelegalprocederala
particindelosbienesenquetengaderechoselpupilosinautorizacinjudicial.Aslodiceelart.
1322.
150.Disipadoressujetosainterdiccin.
Qu hacer con un derrochador? Va al casino, nunca gana, deja propinas
desproporcionadas y constantemente invita a interminables holgorios, pagados por l, por
supuesto. Naturalmente, donde va le siguen innumerables amigos, ninguno de los cuales le
reprochasuirresponsableconducta.Poralgoeldiccionariolodefinecomoprdigo,disipador,
gastador, manirroto, que desperdicia y consume su hacienda en gastos intiles y vanos, sin
medida,ordennirazn.Sumujersedeclaraincapazdecontrolarloy,apesardeverquetodose
derrumbayquelafortunaseagota,nosabequhacer.Elart.445muestraunaspectodela
conducta del disipador: juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio,donacionescuantiosassincausaadecuada,gastosruinosos.
El art. 443 autoriza a la mujer para detener tal situacin. Para ello deber pedir la
interdiccin,talcomoseleeenlosarts.442ysiguientes.
El disipador no es demente, y, aunque tiene un trastorno en la responsabilidad, tal
circunstancianoessuficienteparaconsiderarloabsolutamenteincapaz.Esporesoqueelart.453
disponequeeldisipadorconservarsiempresulibertad,ytendrparasusgastospersonalesla
libredisposicindeunasumadedinero,proporcionadaasusfacultadesysealadaporeljuez.
Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a las
subsistenciadeldisipador,procurndolelosobjetosnecesarios.
Bueno,despusdetodo,tieneinteligenciayjuicioeldisipador?O,enpalabrasexactas,
tienesuficientejuicioydiscernimiento?Lespreguntoesto,porquesieldisipadorinterdicto
tienesuficientejuicioydiscernimiento,losactosqueejecuteycontratosquecelebregenerarn
obligacionesnaturales,deaquellasquesealaelN1delart.1470.Perosicarecedesuficiente
juicioydiscernimiento,nogenerarnniaunobligacionesnaturalesytalesactossernnulos;ysi
sepaganlasobligacionesqueemanandeellos,deberrestituirselopagado199.Lamayoradelos
autoresyprofesoresestimanqueeldisipadornotienejuicionidiscernimientosuficiente:por
algoestsujetoainterdiccin.Demaneraquesusactosnogeneranobligacionesnaturaleso,en
otraspalabras,noestncomprendidosdentrodelN1delart.1470.Encontradeestaopinin,la
deLuisClaroSolar,quienestimaqueeldisipadortienesuficienteinteligenciaparadarsecuenta
deloquehaceyaloquesecompromete.Elprdigo,adiferenciadeldemente,nopierdeconla
199 Deacuerdoalart.1470,obligacionesnaturalessonaquellasquenodanaccinparaexigirsucumplimiento,
proque,sisecumplen,autorizanaretenerlopagado,sinqueseapliqueelart.2295.Leanaesterespectoelart.
2296.
249

interdiccinnisuinteligencianisuvoluntaddiceClaroSolar200.
Digamosporfindosotrescosasfinales.
Unaesquelaincapacidaddeldisipadorserefieresloalosactospatrimoniales.Asque,
por regla general, mantiene su capacidad en materia de actos de familia. Podr contraer
matrimonio(siesqueencuentraaalguienquesearriesgue),podrreconocerunhijo,orepudiar
elreconocimientoquedelsehiciere;ypodrdictartestamento.Todoestoesasporqueenlas
respectivasdisposicionesnoapareceexcluido.Porejemplo,enlosarts.4ysiguientesdelaLey
deMatrimonioCivilnoaparecedentrodelosimpedimentosyprohibicionesnienelart.1005
estenumeradodentrodelosquenopuedentestar.
Ademsquierodecirlesque,adiferenciadelcasodeldemente,todoloqueeldisipador
hagaantesdeserdeclaradoeninterdiccin,esvlido.Lanulidadafectasolamentelosactos
posterioresalainterdiccin.Esporesoqueeldecretoquelodeclarasujetoainterdiccinest
sometidoalasformalidadesdepublicidadqueconsistenenlainscripcinenelConservadorde
BienesRaces,RegistrodeInterdiccionesyProhibicionesdeEnajenaryenelRegistrodelos
MatrimoniosdelOficialdelRegistroCivildondelocontrajo,sifuerecasado.Talresultadelart.
52,N4delReglamentodelRegistroConservatoriodeBienesRacesydelosarts.4y8dela
LeysobreRegistroCivil.Lafaltadeestasinscripcionesacarrealainoponibilidadanteterceros,
esdecir,nosepuedehacervalerlainterdiccinenjuicio,loquesignificaquelosactosdeeste
sonvlidos.Elart.447ordenalainscripcinenelConservadordeBienesRacesy,adems,
ordenahacertrespublicaciones eneldiariooperidicodelacomuna,odelacapitaldela
provincia,odelacapitaldelaRegin,sinolohubiereenlosotroslugares.Elaviso,diceel
Cdigo, se limitar a comunicar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y
domicilio,notienelalibreadministracindesusbienes.
Puestoquelaincapacidaddeldisipadorexistesolamentemientrasduralainterdiccin,los
actosqueejecuteocontratosquecelebredespusdesurehabilitacin,sontotalmentevlidos.
Y, en fin, sepan que en materia de delitos y cuasidelitos, el disipador no pierde su
capacidad,auncuandoestbajointerdiccin;nofiguraentrelosexceptuadosdelart.2319.
151.Sancinalosactosocontratosejecutadosocelebradosporrelativamenteincapaces.
Yalosabenustedes:eslanulidadrelativa,conformeresultadelareglageneraldelart.
1682.Digoreglageneral,porqueenlaformaqueestredactadoelart.1682(cualquieraotra
especiedevicio)aparecequelareglageneraleslanulidadrelativa.Elhechoquelasancinsea
nulidad relativa yno absoluta trae algunas consecuencias que la diferencian: slo puede ser
impetradaporaquelencuyobeneficiolaestablecelaley,susherederosycesionarios;puede
sanearseporellapsode4aos;ypuederatificarseporlaspartes.
200 Ob.citada,tomoX,N30.
250

Estodelaratificacinesimportanteparanuestroestudio,porquedeelloresultaqueuna
delasformasquetieneelrelativamenteincapazparaactuaresactuandosimplemente,ydespus
obtenerlaratificacindesurepresentante.Todoello,porcierto,enlascondicionesyformaque
expresanlosarts.1684,1693ysiguientes.LesdigodesdeyaqueelCdigousalaexpresin
ratificacin,peroladoctrinaylaprcticahablandeconfirmacin.Yolespidoqueustedes
usenlaexpresinconfirmacin.

251

152.Incapacidadesespeciales.
Dijimosqueestasllamadasincapacidadesespecialesson,enrealidad,prohibicionesquela
ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos o celebrar ciertos contratos. Las
mencionaelart.1447,ensuincisofinalysonnumerosas.
Suprincipaldiferenciaconlaincapacidadseencuentraqueenstahayunainhabilidad
generalparaactuarjurdicamente.Eldemente,porejemplo,esincapazparatodoynoslopara
determinadosactos.Encambioenestasincapacidadesespecialeslainhabilidadexisterespectode
ese negocio particular que le est prohibido. Por eso es que preferimos llamarlas ms bien
prohibiciones.
EnelCdigohaymuchas,delascuales,amaneradeejemplo,ustedespuedenverlos
casosdelosarts.1796,412,inciso2y1798.Haymuchastambinenleyesespeciales.
153.Sancinaplicableenlasincapacidadesespeciales.
Loprimeroquesevienealavistaeselart.1466,ltimafrase,enquesedicequehay
objetoilcitoentodocontratoprohibidoporlasleyes.Asquesilaleyprohibeuncontrato,hay
objetoilcitoynulidadabsoluta,conformealart.1466yalart.1682.
Sinembargo,ArturoAlessandrienseabaensusclasesotracosa,quehoydaesaceptada
porlajurisprudencia.Decaquesielactoesprohibidobajotodorespecto,suejecucincontiene
objetoilcitoylasancineslanulidadabsoluta.Peroquesielactoestprohibido,salvoquese
cumplandeterminadasexigencias,enrealidadnohayprohibicin,sinohayunaordendecumplir
esasexigencias.Enesteltimocasolasancinserlanulidadrelativaoaquellaquelamisma
disposicinseale.
Enestesegundogrupoquedancomprendidaslasprohibicionesaqueserefierenlosarts.
2144y2145,relativoalacompraventaentremandanteymandatario;elcasodelart.1800;eldel
art.412,etc.Entodosellos,msqueunaprohibicin,haylaexigenciadeunrequisito.
Laprohibicinbajotodosrespectosacarreanulidadabsoluta,repito.
Laprohibicinconunsalvoque,noesprohibicinenverdad,sinoexigencia.Enotras
palabras, no es ley prohibitiva, sino imperativa de requisitos y por lo mismo no queda
comprendidadentrodelanormadelinc.4delart.1447.201202

201 Leanelart.1464,N3,alrespecto.
202 EnRev.,tomo36,sec.2,pg.33,seexplicaycomentaestomismo.
252

CaptuloTercero.
SegundoElementoDelActoJurdico
ElObjeto.(Requisitodeexistenciadelactojurdico)
Objetodelcontratoyobjetodelaobligacin.
154. Yasabenustedesqueelobjetoesunrequisitodeexistenciadelactojurdico.Pero,as
comolodichonoadmitediscusin,encambioslaadmitelaapreciacinacercadequesel
objetoenelactojurdico.Elmsrepresentativodelosactosjurdicoses,quizs,elcontrato,y
examinandolacuestindesdeesepuntodevista,resultafcilentenderquecuandoJuanvendesu
casaaPedro,elobjetodelaventadeJuanesrecibirelprecio,yelobjetodelacompraquehace
Pedroesrecibirunacasa.Dedonderesultaqueenverdadelobjetodelcontratoestconstituido
porlasobligacionesqueelcontratogenera.
Sipensamos que,enel ejemplopropuesto,la casaes el objeto delcontrato, tendremos que
concluirquenoloes,porqueelobjetodelcontratoescrearlaobligacindeentregarlacasa.Se
dirquelacasaesobjetodelaobligacinquecontraeJuanyresultaqueesotampocoescorrecto,
porquelaobligacindeJuanconsisteenunaprestacin.Laprestacinesdedar;noesdehacerni
esdenohacer,sinoladetransferiraPedroeldominiodeunacasa 203.Latalcasasenospresenta,
entonces,comoobjetodelaprestacinaqueJuanquedaobligado.
Podemoshacerestaseriedesituaciones:elobjetodelcontratosonlasobligacionesqueproduce;
elobjetodelaobligacinesunaprestacin;yelobjetodelaprestacineslacasa,olacosafsica
dequesetrata.Sisetratadeunactojurdicounilateral,suobjetoserelderechoquecrea.
Conscientedeloqueexplicamos,msdealgnautor204dicequeloscontratosnotienen
objetoyqueelobjetoescuestindelaprestacin.Miren,ponganatencinenquedijimosqueel
objetoesunelementodelaestructuradelactojurdico.Espartedesuesqueleto,pordecirloas.
Si ustedes pudieran abrir fsicamente un acto jurdico deberan encontrar dentro de l a la
voluntad, o consentimiento si el acto es bilateral, deberan encontrar la causa, que es otro
elemento,ydeberanencontrarelobjeto,tercerelementodeexistenciadelactojurdico.
Pero yo les acabo de decir que el objeto est en la prestacin y la prestacin nace con la
obligacin y sta es efecto del contrato. Recuerden que contrato es un acto bilateral, o
203 ClaroSolar,entomoX,N10decitadotexto,dicequeprestacinesunactoqueeldeudordebeejecutaren
beneficiodelacreedor.
204 Porejemplo,A.ColinyH.Capitan,CursoElementaldeDerechoCivil,EditorialReus,Madrid,1943,tomo
3,pg.645.Estosautoresrazonanentornoalart.1126delCdigofrancs:Todocontratotieneporobjetounacosa
queunaparteseobligaadar,oqueunaparteseobligaanohacer.Enelart.1460denuestroCdigoBellocambia
contratopordeclaracindevoluntad.
253

convencin,destinadaagenerarobligaciones.Demaneraque,enelcasoimposiblequelesdigo,
noencontraremoselobjetodentrodelaestructuradelacto,sinoqueloencontraremosenlos
efectosoconsecuenciasqueelactojurdicoproduce.Enotraspalabras,sepresentalacuriosidad
dequetienequenacerelcontratoparaquedespusnazcalaobligacinyconellaaparezcala
prestacinsobrelacualrecaeestaltima.Estoesfaltadetcnicajurdica,porquesidijimosque
elobjetoeselementodelcontrato,hayqueconvenirquedebeexistirjuntoalcontrato,dentrode
l,ynocomoefectodel.
Pero,dejandodeladoestarigurosidadjurdica,tenemosquedecirqueelobjetoesun
elemento del acto jurdico, pero, cul objeto? El objeto del contrato mismo, o sea las
obligaciones,oelobjetodelaobligacin,osealasprestaciones,oelobjetodelasprestaciones,
quepuedeserunacosafsica,ounhacer,ounaabstencin?ImaginenqueJuancontrataun
recitaldecantoqueofreceruntenor.Elacto,enestecasocontrato,eselacuerdoentreJuanyel
empresarioartstico.Elobjetodelcontratoeslaobligacinquecontraeelempresariodehacer
cantaraldivo.Laobligacintienecomoobjetounaprestacindehacer.Ylaprestacindehacer
tienecomoobjetoelcantoquealfinalnosregalareltenor.
LadistincinentreobjetodelactoyobjetodelaobligacinaparecedescritaporArturo
Alessandrienestostrminos:Todoactojurdicodebetenernecesariamenteunobjeto.Elobjeto
essiempreunderecho.As,eneltestamento,elobjetoeselderechodesucesin;enloscontratos,
laobligacinquesecrea.Detalmaneraquesifaltaelobjeto,elactojurdiconoexiste.Nodebe
confundirseelobjetodelactoconelobjetodelasobligacionesqueelactocrea,yqueeslacosa,
hechooabstencinsobrequerecaeelderechocreado.Pero,enrealidad,loqueloqueenlos
actosjurdicossepersigueenltimotrminoeslamaterialidadmismasobrequerecaeelderecho
porlcreado.As,enladonacin,elobjetodelactoeselderechodonado,yelobjetodeeste
derechoeslacosadonada,yesstalaquedebeexistirparaquehayaunactojurdico.Peroel
derechosinlacosadonadanoexiste,ysinelderechonoexisteactojurdico,osea,esmenester
queexistanosloelobjetodelactojurdico,sinotambinelobjetodelderecho.Poresosedice
queparaqueexistaelactojurdico,esmenesterquehayaunacosasobrelacualrecaigala
voluntad.Jurdicamentehayquehacerestadistincin,peroenltimotrminolosdoselementos
seconfunden.Entradicin,porejemplo,elobjetodelactojurdicoeselderechotransferido,pero
estederechodebeejecutarsesobreunacosa,pues,sinestacosamaterialnohayderechoyno
habiendoderecho,nohabratradicinporfaltadeobjeto.
EnlaexplicacindeAlessandrinoaparecelaprestacincomoobjetodelaobligacinyse
estableceunarelacinsimpleentreobjetodelactoyobjetodelaobligacin.
Elart.1445exigequeparaqueunapersonaseobligueaotraporunadeclaracinde
voluntadesnecesarioquedichadeclaracinrecaigaenunobjetolcito.Asuvez,elart.1460dice
quetodadeclaracindevoluntaddebetenerporobjetounaomscosasquesetratadedar,hacer
254

onohacer.Agregaqueelmerousodelacosa,osutenencia,puedeserobjetodeladeclaracin.
Envirtuddeestas disposiciones puedeafirmarsequeelCdigoaveces entiendepor
objetodelactojurdicolacosasobrelacualrecaelaobligacin,lacosafsica,caballo,fundo,
casa,oautomvildequesetrata.Obien,otrasveces,entiendeporobjetodelactojurdicoel
hechosobreelcualrecaelaobligacin.Elrecitaldecantocontratado,elconciertodelpianista,o
laconferenciasobrelospeligrosdenoestudiar,constituyenelobjetodelosactosquegeneran
obligacionesdehacer.Adems,laabstencinesobjeto.Loesladenolevantarunamurallaque
impidalavistaalmar,odenoerigirunestablecimientodelmismotipoyvecinodelqueseacaba
devender.
Endoctrinasedistingueelobjetoinmediatodelcontrato:crearobligaciones.Yelobjeto
mediato:aquellodonderecaelaobligacin.ElCdigoseinclinaavecesporunayavecesporla
otra.
En fin, como ven, el Cdigo nuestro no precis y a veces acepta como objeto la
obligacinmisma,comoenelcasodelart.1465;otrasvecestomacomoobjetolaprestacin
sobrelacualrecaelaobligacin,comoenelcasoelart.1466;yotras,lacosamismasobrela
cualrecaelaprestacin,comoenelcasoelart.1814,inc.1.
Pero,enltimainstancia,siguiendolaexplicacinquetranscribdeAlessandri,objetoes
lacosafsica,ohechooabstencindequetratalaobligacin.

255

155.Elobjetopuedecomprenderbienesextrapatrimoniales.
YaenelDerechoRomanosediscutasilaprestacindebateneruncarcterpuramente
patrimonial.Seestimabaques,todavezquenoseconcebaunasancinparaeldeudorsila
obligacinnofuerepecuniaria.
Perounadoctrinacontempornea205piensaque,ademsdelosbienesmateriales,pueden
serobjetodelos actosjurdicosotrosbienes quemerezcanlaproteccindelderecho,como
ocurreconlospuramentemorales.Aspiensaladoctrinayjurisprudenciafrancesa.
NuestroCdigoadhiereaestaltimaopinin,segnsedesprendedelalecturadelosarts.1460y
1461.Esdecir,loshechosoprestacionesconcontenidopecuniario,yaquellosquenolotienen,
puedenserobjetodelactojurdico.Auncuando,enelfondo,siemprelosobjetospuramente
moralestieneuncontendidoeconmicotambin.Poralgoseindemnizaeldaomoral,osea,la
purapena,doloroangustia.
Claro Solar206 dice que un mozo de hotel estipula en su contrato con el patrn que
quedarlibrelosdomingosdespusdemedioda;uninquilinoestipulaparalyparasushijosel
gocedeljardndependientedelacasa;unaseoraenferma,acausadesuestadodesaludypara
notenermolestiasensucasa,hadejadodearrendarpiezasvacantes,perosedecidealfina
drselas a un arrendatario que le ha prometido los ms grandes miramientos y se ha
comprometido,enparticular,anohacermsica,resultandosinembargo,queesunprofesorde
pianoqueda,durantetodoelda,leccionesensupieza,yaprovechalashorasdelanocheen
ejercicios.Silalibertaddeldomingonotienevalorparaelmozoquedestinaesashorasalplacer,
hasidotomadaencuentasinembargoparafijarunsalariomenorporsusservicios;sieljuegoy
elpaseoporeljardnnotienenunvalorpecuniarioensmismos,sontomadosevidentementeen
cuentaparafijarelpreciodelarriendo;silarestriccindenohacermsicaimpuestaporlaseora
enferma,notieneensmismounvalorpecuniario,hatenidoqueinfluirenelpreciofijadoal
arrendatario. Por consiguiente, entodos estos casos la infraccin dela obligacin puede ser
perseguida,porqueeseficaz;yelinfractordebesercondenadoalaindemnizacinquedeber
fijarelJuez.

ElobjetoenelCdigoCivil.
156.Esdistintoelobjetosegnsetratededar,haceonohaceralgo.
Yasesabequeelart.1445sealacomorequisitodeladeclaracindevoluntad,entre
otros,queestarecaigaenunobjetolcito.Elart.1460,adems,disponeque:Todadeclaracin
205Ihering,citadoporAvelinoLenHurtadoenElobjeto..........yacitado,pg.17
206Entomo10,N9desutextocitado.
256

devoluntaddebetenerporobjetounaomscosasquesetratadedar,haceronohacer.Elmero
usodelacosaosutenenciapuedeserobjetodeladeclaracin.
Del tenor de estas disposiciones parece claro que el Cdigo se refiere al objeto de las
obligacionesmsquealobjetodelcontrato.Estoaparececonfirmadoconotrasdisposicionesen
el que Cdigo se refiere al objeto. Por ejemplo, en el art.1460, despus de decir que la
declaracindevoluntaddebetenerporobjetounaomscosasquesetratadedar,hacerono
hacer,agregaqueelmerousodelacosaosutenenciapuedeserobjetodeunadeclaracin.En
esteartculosehadeentenderporobjetounacosafsicaomaterialquesetratadedar,yquese
puedausaryqueseasusceptibledetenencia.Pero,adems,delpropiotextorecincitadose
desprendequeelobjetopuedeserunacosaquedebahacerse,ounaabstencin,oalgoquenose
puedehacer.
Veanelart.1463yobservenqueallaparececomoobjetodeunaconvencinelderecho
asucederporcausademuerteaunapersonaviva.Porsuparte,elart.1462daeltratodeobjeto
alapromesadesometerseenChileaunajurisdiccinnoreconocidaporlasleyeschilenas.
DetodoelloresultaquepuedeconcluirsequeennuestroCdigoaveceselobjetoaparece
comoobjetomaterialdelaobligacin,talcomoenelart.1460;ocomounhechoquedebe
hacerseonohacerse,comoseleeenlamismacitadadisposicin.O,avecescomolaobligacin
misma,laque,enteora,eselverdaderoobjetodeuncontrato,comoenelart.1463.
Entodocaso,deloquesehaexplicadoresultaqueelobjetodeunactojurdicopuedeser:
a.)unacosa;b.)unhecho;c.unaabstencin.
Ahorabien,deacuerdoalorecinexplicado,ysiguiendoeltextodelart.1460,sehace
necesarioprecisarenformapreviaquesunaobligacindedar,quesunaobligacindehacer,
yqudenohacer.
157.Explicacionessobrelasobligacionesdar,dehacerydenohacer.Primero,lasdedar.
Haydoscorrientesaesterespecto.
Conceptorestringido.Unos207danunconceptorestringidoalaobligacindedar.Para
ellosobligacionesdedarsonaquellasquetienenporfinalidadlatransferenciadeldominioola
constitucindeunderechorealafavordelacreedor.Fjenseconcuidadoenesto.Elvendedor
tienelaobligacindedarlacosavendida,porquedebetransferirsudominioalpatrimoniodel
comprador.Deacuerdoanuestrosistemattulomododeberefectuarlatradicinyconello
habrcumplidosuobligacindedar;siunapersonaseobligahipotecarsuinmueble,habr
207 EntreellosHumbertoPintoRogers,ob.citada,pg.126,tomo4,vol.I;tambinelentoncesMinistroseor
UrbanoMarn,envotodisidentedesentenciapublicaenGacetadelosTribunales,1933,2sem.,N81
pg.81(citadaenpg.13delRepertoriodelCdigodeProcedimientoCivil,Edit.Jurdica,ao1999,tomoIII.
TambinsecitaendefensadeestaopininlaMemoriadedoaMaraMontenegroO,Elconceptodeobligaciny
suevolucin,Santiago,1953,pginas12a14.
257

cumplidocuandohayaconstituidohipotecaenfavordelacreedor.Transferirdominiooconstituir
underechorealsonlanicasprestacionesquepuedecontenerunaobligacindedar.
Ustedessabenqueelcomodatariodeberestituirlacosadadaencomodato.Parala
corrientequeexplicamosestanoesobligacindedar,porquenitransfiereeldominionies
constitucindeunderechoreal.
Conceptoamplio.Otros,encambio,danunsentidomsamplioalaobligacindedar.
Paraellos208 obligacindedaresaquellaqueconsisteentransferireldominio,constituirun
derecho real, entregar y restituir. El arrendatario, por ejemplo, debe restituir la propiedad
arrendada y esa es una obligacin de dar. Reconoce esta corriente, sin embargo, que
doctrinariamentelacorrienterestrictivatienerazn,peroennuestralegislacinpositivalascosas
hayquemirarlasdeotramanera.Lasrazonessonvariasysefundanenlosarts.1548,elque
claramenteagregalaobligacindeentregaraladedar;elart1824,queimponealvendedorla
obligacindeentregarjuntoaladeefectuarlatradicin,osea,dar;y,adems,enfin,la
historiafidedignadelCdigodeProcedimientoCivil.Lomismoseleeenlapg.32ysiguientes
del Manual De las Obligaciones de Ramn Meza Barros, ya citado. Slo dejan como
obligacionesdehaceraquellasqueconsistenenunhecho,talcomopintaruncuadroolevantar
unamuralla.
Paraestacorrientemayoritaria,lasobligacionesderestituirydeentregarsondedar,enresumen.

208SomarrivayAlessandri,porejemplo,segnRenAbeliuk,ob.citada,pg.227.
258

158.Paralosefectosdelaexposicindeestamateria,aceptaremoslacorrienterestrictiva.
Lo hacemos simplemente porque doctrinariamente es correcta y porque permite
comprendermejorelsentidodelobjetodelactojurdico.Demaneraqueempiezopordecirqueel
objeto en las obligaciones de dar debe reunir estos requisitos; ser real, ser determinado o
determinable,ysercomerciable.
159.Enlasobligacionesdedarelobjetodebeserreal.
Esdecir,lacosadebeexistiralmomentodehacerseladeclaracindevoluntado,al
menos,debeesperarseseriamentequeexista.
ComodicePintoRogers,loquesequiereesqueelobjetonoseaunameraquimera.Por
esoelart.1461,ensuinc.1dice:Noslolascosasqueexistenpuedenserobjetodeuna
declaracindevoluntad,sinolasqueseesperaqueexistan....
La cosa puede ser inexistente en el momento de perfeccionarse el contrato por tres
situacionesdistintas:a.Lacosanoexisteynoseesperaqueexista;b.Lacosaexisti,pero
perecioseextinguiantesdelcontrato;c.Lacosanoexiste,perolanegociacinserealiza
sobrelaesperanzadequelacosaexistaenelfuturo.
Enlaprimerahiptesiselcontratoesnuloporfaltadeobjeto,exigenciadelart.1460.En
relacinconlacompraventa,lamismaideabrotadelart.1814.Comosifuerepoco,dichoacto
sernuloporfaltadecausa,todavezquenohaymotivoqueinduzcaacelebraresecontrato,
comodijoenunaoportunidadlaCortedeValdivia209
Enlasegundahiptesistambinhaynulidadporfaltadeobjeto.Poreso,siunodeloscomuneros
vendesucuotaenunaherenciadespusdelaparticin,nohayobjetoporquelaindivisinyano
existe.210
Enlatercerahiptesishayunaesperanzadequeelobjetollegueaexistir.Lacosadequesetrata
noexisteenelmomentodelactojurdico,perolanegociacinseefectasobrelaposibilidadde
existenciadeellaenelfuturo.
Enestatercerahiptesisnohayobjeto,peroelCdigoreconocelavalidezdelobjeto.No
slolascosasqueexistenpuedenserobjetodeunadeclaracindevoluntad,sinolasquese
esperanqueexistan.....diceelart.1461.
Cundolacosanoexiste,sinoqueseesperaqueexista,puedenacerunodedostiposde
actosjurdicos:uno,unactocondicionaly,dos,unactoaleatorio.
Actocondicional. Apropsitodelacompraventasereglamentaelcasodelobjetoque
seesperaqueexista.Elart.1813,enarmonaconelart.1461,expresaque:Laventadecosas
quenoexisten,peroseesperaqueexistan,seentenderhechabajolacondicindeexistir,salvo
209Gaceta1933,2semestre,sent.131,pg.457.
210Gacetade1915,,segundosemestre,sentencia452.
259

queseexpreselocontrario,oqueporlanaturalezadelcontratoaparezcaquesecompr la
suerte.Enlaprimerapartedeesteartculosecontemplaelcontratocondicional.Quedaclaro
que,enusodelaautonomadelavoluntad,nohayinconvenientealgunoparaquelaspartes
sujetenlaexistenciadelcontratoparaelfuturoyestablezcanunacondicinsuspensiva,cuales
dequeelobjetollegueaexistirenelfuturo.Lavidadiariaofrecemuchoscasosdeactoscon
objetofuturo,msprecisamente,compraventadecosasafuturo.As,porejemplo,quiencompra
unaentradaparaunconcierto,estcelebrandouncontratocondicionalylacondicinsuspensiva
es queserealiceefectivamenteelconcierto.Nocreanqueenestecasolacondicines una
modalidaddelacto.No,porqueenverdadlacondicinesunelementodelaexistenciadelobjeto,
oseadeunodeloselementosdelacto.

260

Otrocasolotienenustedesenelart.2419,segnelcualsepuedeconstituirhipoteca
sobrebienesfuturos.Otroms.Elart.1113autorizaaltestadorparadejarcomolegadounacosa
futura.Enestosdoscasoexistelacondicindequelacosahipotecadaylacosalegadalleguena
existir.
Actoaleatorio.Enestecaso,yaprimeravista,parecequenohayobjeto,peronotenque
elart.1813nodicequesecompralasuerte,sinoquedicequesecomprlasuerte,demanera
queelobjetodeesecontratoesprecisamentelasuerte.Cuandovimosloscontratosaleatorios
dentrodelaclasificacindeactosjurdicos,explicamosqueellea,estoes,lacontingencia
inciertadegananciaoprdida,esloquecaracterizaalcontratoaleatorio 211,yesaposibilidadde
ganaroperdereselobjeto.Lacontingenciaexisteenelmomentodelcontrato,osea,elcontrato
tieneobjeto.Enlarentavitalicia,art.2264,oeneljuegodeapuesta,arts.2259al2263,oenlas
reglasqueelCdigodeComercionosdaparaelseguro,porejemplo,hayunriesgoquedepende
deuneventoincierto,sealaduracindelavida,oeltriunfarenunjuego,olaocurrenciadeun
siniestro.Esassonlasconsecuenciasdellea.
Peroel lea,ensmisma,noesunacontecimientoincierto,sinoseguroypresente.Esuna
esperanzaactual,presenteyabstracta,degananciaoprdida,loquenosobligaaconcluirqueel
objetoespresente,realyactual.
160.Imposibilidadjurdicadelobjetoenlasobligacionesdedar.
Bienpensado,lainexistenciadelobjetoproduceimposibilidadjurdicadecumplirelacto
jurdico.Peroparaunamejorcomprensindebemosdistinguirsilacosaesunaespecieocuerpo
ciertoosetratadecosasdegnero.
Sisetratadeunaespecieocuerpociertohayquevolveradistinguirsilaimposibilidades
materialysiestafuetotaloparcial;osisetratadeunaimposibilidadjurdica.
Sihayprdidatotaldelobjeto,elcontratonoexisteporfaltadeobjeto.
Silaprdidaesparcial,laposibilidadoimposibilidaddecumplimientodependerdela
gravedaddelaprdidaysuincidenciaenlautilidadqueelcontratoreportealaspartes.Eneste
casohabrcontrato,onolohabr,segnquepuedaonopuedaproducirelefectoqueridoporlas
partes.Silaprdidaparcialimpidequepresteutilidadparaelfinpropuesto,nohayobjetoyel
contrato ser nulo. Tal pasar, por ejemplo, si el caballo de carreras, y comprado para que
participeenestoseventos,aparececonunapatarota.Perosilaprdidaparcialnoimpidequese
cumplalafinalidad,comosieltalcaballoaparececonunaheridaenlaoreja,hayobjetoyel
contratoesvlido.Esteprincipiosedesprendedelincisosegundodelart.1814.
Laimposibilidadjurdicadicerelacinconlanaturalezadelacosaoconlosderechosque
211Lapalabraleaapareceencasitodoslostextos,sinembargoelCdigonolaempleaeldiccionario,salvoen
cuantoasuacepcinreligiosamusulmana.

261

setengansobrelacosa.
La naturaleza de la cosa impone imposibilidad jurdica si se trata de constituir una
hipotecasobreunacosamueble,yaqueelart.2407reservaestagarantasolamenteparalos
inmuebles.Uncontratoasesnuloporinexistenciadelobjeto.Alrevs,tambinresultanuloel
contratoenqueseconstituyeprendasobreunbienraz,porque,deconformidadconelart.2384,
laprendaslopuederecaerenbienesmuebles.Haymuchosotrosejemplos.Elcomodatono
puedetenercomoobjetocosasgenricas,porquedeberecaersobreuncuerpocierto,conformelo
diceelart.2174;elmutuodeberecaerencosasgenricas,segnelart.2196;ylatransaccines
nulasirecaesobrederechosquenoexisten,segndisponeelart.2453.
En cuanto a la imposibilidad jurdica por los derechos que se tengan sobre la cosa
convienerecordarqueporlogeneralcuandounonotienederechossobreunacosa,nohayobjeto,
pormuchoquelacosaexista.ElcomodatorecadoenelEdificioMunicipal,suscritoporFelipe,
notieneobjeto,porqueFelipecarecedederechossobreeseedificio.,Peroapesardelodicho,
hayuncasoenque,auncuandosecarezcadederecho,elactoesvlido.Eseldelaventadecosa
ajena.AdiferenciadeFrancia,enChiletalcompraventaesvlida,segnlodiceelart.1815,pero
los efectos deestacompraventasoninoponibles aldueo.Ahora,enestecasohayobjeto 212
porquenohayimposibilidadtotaldeentregarlacosapuestoqueelvendedorpuedeadquirirladel
dueoparacumplirsuobligacindeentregar.213
Esdifcilquefalteelobjetoenlascosasdegnero.Elprincipiodequeelgneronoperece
permitequesiempreexistaobjetomientrasexistaunindividuodeesegnero.
161. Segundo requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser
determinado.
Enlasegundapartedelinc.1 delart.1461seexigequetantolascosasqueexistan
comoaquellasqueseesperaexistandebensercomerciablesydebenestardeterminadas,alo
menosencuantoasugnero.Elinc.2delart.1461agrega:Lacantidadpuedeserinciertacon
talqueelactoocontratofijereglasocontengadatosquesirvanparadeterminarla.
Ladeterminacindelobjetoestdirectamenterelacionadaconlaseriedaddelavoluntado
delconsentimiento,porquequvalorpuedetenerlaexpresindevoluntadqueseobligaauna
cosa indeterminada? Por ejemplo, vender cualquier cosa es no vender y tal obligacin se
entiendequenoesseria,osea,noesvoluntad,enverdad.Elactojurdicohaderecaerenuna
cosaconcretayprecisaparasaberenquconsistelasprestacionesaqueobliga.214
212AslodiceHumbertoPintoRogers,pg.131desutextoytomocitado.
213Vean,adems,elart.672.
214esabsolutamenteindeterminadaynulalaventadebienesmueblesysemovientes,sinmsexplicacin,dijo
enunaoportunidadlaCortedeApelacionesdeTalca:Rev.deDyJur.,tomo2,sec.2,pg.119.
262

Elobjetodebeconsiderarsedeterminadocuandolaprestacinylacosasobrequerecaeestn
especificadasporsucalidadycantidad.As,porejemplo,darunautomvilChevrolet,modelo
1991, inscripcin UG2121. Esta es una determinacin especfica, porque dentro del gnero
automviles,yoestoysealandounindividuo,ylohesingularizadoparaquenoseconfundacon
otros.Ylaprestacin,dar,tambinestsingularizada.
Peroladeterminacintambinpuedesergenrica.Sielobjetorecaeenindividuosocosas
de un gnero, debe estar determinado el gnero y el nmero de los individuos, no siendo
necesarialaindividualizacindelosindividuos.Esoesloquesellamadeterminacingenrica,
casoenelcualseadmitequeinclusolacantidadpuededeterminarsemstardeconloselementos
quesuministraelnegocioconformeselodisponeelincisoart.1461:Lacantidad puedeser
inciertacontalqueelactoocontratofijereglasocontengadatosquesirvanparadeterminarla.
ElCdigonadadicerespectoalalimitacinmismadelgnero,perohayconsensoenque
elgnerotambindebeserlimitado.As,porejemplo,novaledecirquesedebencincoanimales,
sinoqueesnecesarioprecisar,determinar,olimitar,comoquieraquesediga,quesetratade
cincoanimalesvacunos.Poreso,enunaoportunidadsefallqueeranulalaventademueblesy
semovientes,sinmsexplicaciones.
Sedijoquelacantidadpuedeserdeterminablesiemprequeelactoocontratofijereglaso
contengadatosquesirvanparadeterminardichacantidad,segnexpresaelinc.2delart.1461.
Sielactocontieneonolasreferidasreglasescuestindeinterpretacinycorrespondealjuez
decidir.Estaregla,ladelart.1461,inc.2,encuentraaplicacinenelcontratodecompraventa,y
noslorespectoalacantidad,respectodelacualelart.1808sealaquepodrhacerseesta
determinacinporcualquieramediooindicacionesquelofijen.Talesreglasaparecenenla
compraventa,dondeacontinuacinelart.1809permitequeelpreciopuedequedarentregadoen
sudeterminacinalavoluntaddeuntercero.Tenganencuentaqueelprecioeselobjetodela
prestacindelaobligacindelcomprador.
162.Tercerrequisitodelobjetoenlasobligacionesdedar:elobjetodebesercomerciable.
Peroseanpresentesofuturaslascosasqueconstituyenelobjeto,esprecisoquesean
comerciables.Unacosaescomerciablecuandopuedeserobjetodeunactoocontrato,esdecir,
cuandopuedevenderse,transferirse,donarse,aportarseaunasociedad,legarseopermutarse,por
sealaralgunasoperaciones.Porexcepcinhaybienesincomerciablesyestaincomerciabilidad
dealgunosobjetosnacesolamentedelaley.Laleyesquiensustrae,porahora,oenforma
definitiva,algunosbienesdeltrficocomercial.Lacirculacindelariquezaesdeordenpblico,
demaneraquelaspartesnopuedendeclararincomerciableundeterminadoobjeto;slolaley,y
porconsideracionesdeordensuperior,puedehacerlo.
Reiteramosquelaincomerciabilidadeslaexcepcin.Loscasosdeincomerciabilidadse
263

agrupan en tres distintos: incomerciabilidad que resulta de la naturaleza de las cosas;

incomerciabilidadpordestinacin;eincomerciabilidadportratarsedeunobjetoextrapatrimonial.
Porlanaturalezadelascosasestnfueradelcomerciolascosasquelanaturalezaha
hechocomunesatodosloshombres,comolaaltamar,segndisponeelart.585,inc.1.No
olvidenqueestamoshablandodeobligacionesdedarcomoobjetodelactojurdico.Enestas
obligacionessetratadeincorporarbienesalpatrimonioydeahresultalaincomerciabilidadde
estosbienesinapropiables.
Quedanfueradelcomerciopordestinacinlascosasdestinadasalcultodivino,segnel
art.586ylosbienespblicos,quesonaquellosquepertenecenalanacintoda,comocalles,
plazas,puentesycaminos.Porlamismaraznrecindada,esdecir,porquelaobligacindedar
tienecomoobjetoingresarcosasalpatrimonio,resultaimposiblelaapropiacin,yporende,la
comerciabilidaddetalescosas.Porciertoquesilaautoridaddesafectaestosbienes,ingresanal
comerciojurdico.
Los bienesextrapatrimoniales,comolos derechosdelapersonalidadylosdefamilia
propiamentetal,estnfueradelcomercio.Esteconceptocadavezsereducems.Desdeluego,ya
sabenqueestosbienesnosoncomerciables,perolalesinaellosmereceserindemnizada,yall
apareceunaspectocomerciabledelosbienes.215
163.Comentariosobrelalicituddelobjeto.
Nohemosdichoqueelobjetohadeserlcito.Esporloquesigue.
Comoestamoshablandodeobligacionesdedartenemosqueaceptarqueestassiempretendrn
comoobjetounaconductahumana.Estaconductaconsisteendar.Ydarestransferireldominio
oconstituirunderechorealenunacosa.Lacosamaterialdequetratalaprestacinnopuedeser
ilcita,porquelascosas,ens,carecendeesavalorizacin.Elvino,ens,noesbuennimalo,no
eslcitooilcito,nimoralniinmoral.Peroelbeberelvino,esdecir,laconducta,podrsermoral
oinmoral,buenaomala,etc.Lascosassonneutras,ensuma;eslaconductahumanaquerecaeen
unacosalaqueestsujetaavaloracin.
Peroestoescuestindedoctrina,porqueyasabemosqueelCdigotomacomoobjetodel
actolaobligacinquenacedeste,laprestacinquecontienelaobligacinylacosamaterialde
quetratalaprestacin.Asqueennuestroderechopositivolacosadebeserlcita,auncuandoel
Cdigonohasidocapaz,nipodraserlo,defijardequmaneraunacosamaterialpuedeser
ilcita.Mirenelart.1464yveanqueallhayvariascosasqueparecenserilcitas,peronotenque
elCdigonodicequeseanilcitas,sinoquedicequelaconductahumanaqueindica,yquerecae
215Poresoesqueelart.152delCd.Sanitario,antelanecesidaddepermitirladonacinderganos,seapresura
endecirque:Sernuloysinningnvalorelactoocontratoque,attulooneroso,contengalapromesaoentrega
deunrganoopartedelcuerpohumanoparaefectuaruntrasplante.
264

enesascosas,esilcita:Hayobjetoilcitoenlaenajenacin;1Delascosasquenoestnenel
comercio...,etc.
VolvemosainsistirenqueladiscusindoctrinariaesajenaalCdigo,yqueestemirala
licitud o ilicitud, ora respecto a la cosa material, lo que en doctrina es un absurdo, ora al
comportamiento,orespectodeunhecho.
164.Requisitosdelobjetocuandoesteesunhecho:determinado,posibleylcito.
Yaexplicamosloqueeraobligacindedarparalacorrienterestrictiva,queeslaque
adoptamosalmenosparalosefectosdeestamateria.Pues,bien,obligacindehaceresaquella
queconsisteenunhechoquenoseadar.Demaneraqueesobligacindehacerlaqueconstituye
enunhechopropiamentetal,comoconstruirungalpn,oladeentregarsintransferirdominio,o
laderestituir,oladeconservarlacosaquesehadeentregar,oladedesplazamiento,comoel
transporte. Peroenelhacersecomprendeelhacerpositivoy tambinelhacernegativo.
Obligarseanolevantarlamurallaquetapalavistaesunhacernegativo. Lasprimerasson
obligaciones de hacer propiamente tales y las otras, que implican una abstencin, son
obligaciones de no hacer. Estas obligaciones de no hacer, que suponen una abstencin, se
encuentranenmuchasdisposicionesdelCdigo.Porejemplo,elart.1946imponealarrendatario
laobligacindenosubarrendar;el2177imponealcomodatariolaobligacindenousarlacosa
sinoparaloquesehubiereconvenido;elart.2395obligaalacreedoranoservirsedelaprenda;
y,entremuchosotros,elinc.3delart.793contienelaobligacinqueporconvencinpuedeel
nudopropietarioimponeralusufructuariodenoarrendarnicederelusufructo.
Losrequisitosdelobjetocuandolaobligacinesdehacerson:determinacin,quesea
posiblefsicamenteymoralmente,yquesealcito.
165. Primer requisito del objeto en las obligaciones de hacer: que sea determinado o
determinable.
ElCdigonoexigeelrequisitodeladeterminacin,perolostratadistasestndeacuerdo
enexigirlo,porquedeotramaneranohayformadesaberenquconsisteelhechodequesetrata.
Talcomoenelcasodelart.1461,puedetambinserdeterminablecontalqueelactosuministre
loselementosparaladeterminacin.As,pintarunretratodeminietoMatasesunaobligacin
dehacerdeterminada,peronoloeslaobligacindepintar,simplemente.
Contodo,ladeterminabilidaddeunaobligacindehacerescuestinquedependedel
criterioyponderacindeljuez.Lescuentouncasodejurisprudencia,enqueeljueztuvoque
decidirsisetratadeunaobligacindehacerdeterminadaoindeterminada,odeterminable 216.La
cartaquetranscriboensuparteprincipaldioorigenaljuicioenquelapartedemandadaalegque
216Rev.deDyJur.,tomo7,sec.1,pg.5.
265

nohabadeterminacinnielementosquepudierenconsiderardeterminableelobjeto.
TeescribodesdeParsparaquemecuidescomounahija,queyoteprometorecompensartus
sacrificiosyasegurartetuporvenircongranpartedemifortuna.Tuvesquenotengoherederos,
ydespusdemiNicols,erestelnicoserporquienmicoraznseinteresaverdaderamente.
Biencomprendoqueloqueexijodetiesexcesivo,puesesdejartuvidaregaladaalladodetu
familia,paravenirasacrificartecuidandoatupobretaviejayenferma.Ven,telosuplico
encarecidamente, nose conqu palabras escribirte para conseguir tu compaa. Los jueces
estimaronqueelobjetodeesteactojurdicoeradeterminableyconsideraroncomoelementosde
determinabilidadlosquesiguen,todoselloscontenidosenelmismoacto.
a.)Lanaturalezadelosserviciosoatencionesdequesetrataba;
b.)Larelacindeparentescoentrelaspartes;
c.)EltrasladodeChilehastaellugardondedebanprestarselosservicios,Pars;
d.)Elabandonodelhogarfamiliaryelpapeldeverdaderahijaconqueatendialacausante,por
losvnculosdeafectoquelosligaban;
e.)Laausenciadeherederosforzososdelacausante;
f.)Laintencinmanifiestadelacausantederemunerarasusobrinaconunagranpartedesu
fortuna.217
Nocreanquelacuestinseresolviascomoas.Enlapropiopublicacindelfallo,LuisClaro
Solar estima que no hay contrato por indeterminacin del precio, que es el objeto de la
obligacin.YaosmstardelocritictambinEugenioVelascoLetelier,quienestimqueno
habadeterminacineelobjeto,nidatosquepermitierandeterminarlo.218
166.Segundorequisitodelobjetoenlasobligacionesdehacerydenohacer:queelhecho
seafsicaymoralmenteposible.
Seentiendeporposibleloqueestdentrodelasposibilidadeshumanaso,comodiceel
Cdigo enelart.1461,el quees contrario ala naturaleza. Los romanos haban sentadoun
principioqueconservatodasuvalidez:aloimposiblenadieestobligado,conelcualse
explicamuybienquenopuedehaberobjetodeunaobligacin,nideunactojurdico,sihay
imposibilidadabsolutadecumplir.Tocarelcieloconlamanoesunimposibleyunactoque
contengaesaobligacinesnuloporinexistenciadelobjeto.Msbien,hayinexistenciadelacto
mismoporfaltarunodesuselementos.
Laimposibilidadhadeserabsoluta,estoes,debeexistirbajotodoslosrespectos,sinexcepcin,
esdecirqueparatodoelmundoresulteimposiblecumplir.
Si la imposibilidad es relativa, tambin llamada subjetiva, el objeto existe y el acto
217CasocitadoycomentadoporHumbertoPintoRogers,enpg.143desutextocitado,tomo4,volumenI.
218N.49desuMemoriasobreelObjeto,yacitada.
266

jurdico tiene valor. Es imposibilidad relativa, o subjetiva, aquella que resulta imposible al
deudor, pero que resulta posible para otros. Vean este ejemplo: un seor se compromete a
proyectar los planos de una casa, y como este seor no es arquitecto, resulta que hay
imposibilidadsubjetiva,orelativa.Entalcaso,comoelactoesvlidoporqueelobjetoexiste,el
acreedortieneelderechoapedirlaresolucindelcontrato,conindemnizacindeperjuicios,
segnresultadelart.1489enrelacinconelart.1553.
Lespongodosproblemasaesterespecto.Elprimero,qupasasihayimposibilidad
absolutaenelobjeto,peroposteriormenteestaimposibilidaddesaparece?SetratadeiraMarte,
pero,pendientelaobligacin,lacienciadescubreoinventacomollevarunpasajeroaMarte.En
este caso el acto carece de objeto, porque la existencia o inexistencia del objeto, o sea la
posibilidadoimposibilidad,debeexistiralmomentodeperfeccionarseelactojurdico.
El segundo es al revs. Qu pasa si el objeto es posible, pero posteriormente se
transformaenabsolutamenteimposible?Elobjetodelaobligacinnacidadelactojurdicoesir
alaestacinespacialrusaMir,cosahartodifcil,peroposible.Pendienteelcumplimiento,los
rusosdecidenbajaresaestacinyelobjetodelactosetransformaenabsolutamenteimposible.
Notenqueenesecasoelactojurdiconacivlido,peroelcumplimientodelaobligacinseha
hechoimposible.Eldeudorseexcusardelcumplimientooponiendolaexcepcinaqueserefiere
elart.534delCod.deProcedimientoCivil,esdecir,laimposibilidadabsolutaparalaejecucin
delaobra,ohecho,debida.
Pero,ademsdeposibilidadfsica,elinc.3delart.1461exigeque,tratndosedeun
hecho,esteseamoralmenteposible.Yagregaqueesmoralmenteimposibleelprohibidoporlas
leyes,ocontrarioalasbuenascostumbresoalordenpblico.
Nohayautorque,apropsitodeestamateria,norecuerdequelodichoesunalimitacin
fuertealprincipiodelaautonomadelalibertado,mejordicho,aunodesusaspectos:lalibertad
de contratacin. Enefecto, sepuedecontratar sobre loqueundesee, porquela voluntades
omnipotenteylibre,peroaquencontramosunagrancortapisaaesederecho.Laspartes,por
cierto, deben encuadrar sus convenciones, o actos jurdicos en general, en fines que sean
moralmenteposibleso,dichodeotraforma,jurdicamenteposibleso,comoenformalacnica
dicePintoRogers219,enfineslcitos.Moralmenteimposiblesenospresenta,entonces,como
sinnimodecontrarioalaley,osea,ilcito.
Cundoelobjetoesmoralmenteimposible?Larespuestaestenelpropioart.1461:cuandoel
actojurdicoesprohibidoporlasleyes,oescontrarioalasbuenascostumbres,oescontrarioal
ordenpblico.
Dedicounaseccinalestudiodelailicituddelobjeto.Empezaremosporverestastres
situacionesqueconstituyenobjetoilcito.
219Pg.146deltextoytomocitados.
267

LaIlicitudDelObjeto.***
167.Lailicituddelobjeto,seadeobligacionesdedarodehaceronohacer,nacedeuna
reglageneral.Peroadems,elCdigoseencargadeprecisaralgunoscasos.
De manera que siguiendo lo que se ha dicho en el epgrafe, hay objeto ilcito por
aplicacindelasreglasgenerales.Estasreglasgeneralesresultandelalecturadelosarts.10,en
cuantodeclaranulosysinvalorlosactosprohibidosporlasleyes;delart.11,encuantoordena
declararlanulidaddeunactodeclaradonuloporlaley,sinqueseaposiblealegarqueelactono
hasidofraudulentonicontrarioalfinperseguidoporlaley;delart.1461,encuantodeclara
moralmenteimposibleelobjetoprohibidoporlasleyesocontrarioalasbuenascostumbresoal
ordenpblico;elart.1466queensupartefinaldicequehayobjetoilcitogeneralmenteentodo
contratoprohibidoporlasleyes.LalecturadeestasdisposicionesnosrevelaqueelCdigoda
reglasgeneralesparaqueelJuezpuedasabercundoseencuentraanteunobjetoilcito,Yestas
reglasgeneralessepuedensintetizardiciendoquehayobjetoilcitocadavezqueseejecuteun
actoprohibidoporlaley,ocuandoseejecuteunactocontrarioalordenpblico,ocuandose
ejecuteunocontrarioalasbuenascostumbres.
Pero,nocontentoconestaregladecarctergeneral,elCdigoquisoprecisaraunmsy
paratalesefectosenumeralgunoscasosenquehayobjetoilcito.Laenumeracindeestoscasos
sepuederesumirdiciendoqueson:a.Losactoscontrariosalderechopblicochileno;b.Los
pactossobresucesinfutura;c.Lacondonacindeldolofuturo;d.Lasdeudascontradasen
juegosdeazar;e.Ventadeimpresosprohibidosopublicacionesinmorales;f.Enajenacinenlos
casosaqueserefiereelart.1464.
Estudiaremosestoscasosyempezamosporloscasosgenricos,estoes,aquellosquesin
ser individualizados por el Cdigo caen dentro de la regla que los declara ilcitos por ser
prohibidosporlasleyes,ocontrariosalordenpblicoocontrariosalasbuenascostumbres.
Despusvemosaquellosespecificados.

268

168.Prueba.
Antesdecontinuarconvieneprecisarqueelprincipiogeneralenestamateriaeslalicitud
delacto,enformaquelailicitudresultaunaexcepcin.Ellosignificaquesuinterpretacintiene
que serrestrictivay,poresomismo, nocabe aplicacin poranaloga. Engeneral,todas las
sancionesnoadmitenanaloga,ycomolanulidadeslaconsecuenciadelailicitud,hayque
convenirqueenestamateriatampococabeesaformadeinterpretacin.
Consecuenciadelomismoresultaserquequieninvoquelailicituddelobjeto,debecargar
conlapruebadeloshechosenquefundasupretensin.Elart.1698,delcualleshehablado,
ordenaquedebeprobarelquealegalaextincindeunaobligacin.Engeneral,elquealegaen
contradelonormaldelascosas,debeprobar,y,comoestdicho,lonormalesquelosactos
jurdicostenganobjetolcito.
A.- Actos prohibidos por la ley.
169.Ideasgenerales.Elart.1466establecelareglageneral.
Eselprimertipodeactosilcitosquehemossealado.
Recordemos que enunciamos
comoobjetoilcitoelprohibidoporlasleyes,porqueelart.1461,ensupartefinal,slodice.
Perotomennotaqueelart.1466sealaunaseriedecasosenquehayobjetoilcitoyalfinaldela
enumeracin, como regla general, queriendo comprender todos los casos que se le haban
olvidado,dicequelohaygeneralmenteentodocontratoprohibidoporlasleyes.
Losarts.1461y1466,entonces,sonlasdisposicionesquedanpieaconsiderarcomo
objetoilcitoelprohibidoporlasleyes.
170Objetoilcitoporinfraccinaleyprohibitiva.
Seentiendeporleyprohibitivaaquellaqueimpideenabsolutolaejecucindeunacto,en
forma que ste no puede pactarse de forma alguna aun cuando se llenen los requisitos o
formalidades.Laprohibicinestotalybajotodoslosrespectos.Tengancuidadoconesto,porque
silaprohibicindejalapuertaabiertaparapoderejecutarelactosisecumpleunrequisito,dicha
disposicinnoesprohibitiva,sinoimperativadelrequisitodequesetrata.Elart.254noes
prohibitivo,sinoqueesimperativoencuantoordenaalpadresolicitarautorizacindeljuezsi
deseaenajenarohipotecarlosbienesracesdelhijo.Encambioesleyprohibitivaladelinc.1
delart.402,porqueprohibe,bajotodoslosrespectos,ladonacindebienesracesdelpupilo.Es
prohibitivalanormadelart.1811simplementeporquenosepuedevenderlatotalidaddelos
bienes presentes o futuros, y esta prohibicin no admite requisitos ni salida alguna. Algo
parecidocontienelaprohibicindelart.2056.
Ahorabien,lainfraccinalaleyprohibitivaconstituyeobjetoilcito.Lasancinesla

269

nulidadabsoluta,poraplicacindelart.10quesealaquelosactosquelaleyprohibesonnulosy
deningnvalor;delart.1466,queyaconocen;ydelart.1682quesancionaconnulidadabsoluta
elactoconobjetoilcito.
Nulidadabsolutaeslareglageneral.Peroleanconatencinelart.10yveanqueensu
partefinaladviertequelaleypuedeestablecerotrasancindistinta.Yaspasaaveces.Lescito
comoejemplo,elart.114quesancionaalmenorquecontraematrimoniosinelconsentimientode
unascendiente,estandoobligadoaobtenerlo,conlaprdidadelamitaddelosbienesquele
hubierecorrespondidoenlasucesindeeseascendiente.Otrocasolotienenenelart.115,otro
enel116yotroenel127,todosellosfundadosenquenoesposible,ascomoas,anularun
matrimonio.Elart.769prohibeconstituirusufructossucesivos,perolasancinporlainfraccin
noeslanulidadabsoluta,sinoelconsideraralosposteriorescomosubstitutos.Elart.2206yel
art.6incisofinaldelaley18.010contienenprohibicindepactarinteresessuperioresaun50%
delinterscorriente,enelmutuolaprimeradisposicinyenlasoperacionesdecrditodedinero,
lasegunda.Perocomoseleeenelpropioart.2206yenelart.8delaley18.010,lasancinno
eslanulidad,sinolarebajadelosinteresesalcorriente.
Porltimo,esrecomendablelalecturacuidadosadelasdisposiciones,porqueaveceslas
leyesprohibitivasnodicenexpresamentequeloson,sinoqueelcarcterprohibitivoresultadesu
textoyaundelainstitucinde quetratan.Unejemplodiscutible,peroejemplo,es elque
ponderaHumbertoPintoRogers220quienestimaquesielart.1796prohibelacompraventaentre
cnyuges,estaprohibicinhadeencontrarseimplcitaenelcontratodesociedadformadoporlos
cnyugesbajoelrgimenendesociedadconyugal.221
Nosquedaporanalizarunasituacin.Qupasasisevulneraunaleyimperativaderequisitos?
Qusancinhay?Tambinpuedehabernulidadabsoluta,perosellegaaellaporotrocamino.
Sisehaomitidounrequisitoquelaleyexigeparalavalidezdelactoocontratonohayinfraccin
aleyprohibitiva,porqueesaleynoloes,perocabeaplicarelart.1682quesancionaconnulidad
absolutalaomisindeunrequisitoexigidoenconsideracinalanaturalezadelactoocontrato.
Silaomisinesdealgnrequisitoexigidoenatencinalestadoocalidaddelaspersonas
queloejecutanoacuerdan,haynulidadrelativa,segnesamismadisposicin.
171.Objetoilcito,leyprohibitivayactofraudulento.
Ocurrequeavecessetransgredeunaleyprohibitivamedianteunmedioindirecto.Por
ejemplo,sileenelart.1796recordarnqueseprohbelacompraventaentremaridoymujerentre
220Pg.150deltomoyob.citada.
221ElautorcitadocriticaunfallodelaCortedeValparaso,deRev.deDyJur.,tomo48,sec.1,pg.271.Es

discutiblesitienelaraznelfallooPintoRogers.Nodebeolvidarsequelassancionesnoadmitenextensinpor
analoga,raznquefavorecealfallo,peroPintoRogerstienerazncuandosostienequeunasociedadentrecnyuges
vulneraelsistemadesociedadconyugalsealadoporelCdigo.
270

maridoymujer,peropuedeocurrirqueelmaridovendasupropiedadaunterceroydespuseste
terceroselavendealamujer.Comoustedesven,medianteestesubterfugiosehaconseguido
burlarlaprohibicindelart.1796.Quientengainterseninvalidardichoactodeberprobarque
laintencindeloscontratantesfuetransferirunbiendelpatrimoniodelmaridoaldelamujery
quelaventaintermedia,altercero,nofuesinounmedioparaburlarlaprohibicindelart.1796.
Noolvidenquequienalegaalgo,debeprobarlo,conformealoprescritoenelart.1698.222
Lareglaenestamateriaesquelaprohibicinimpuestaporlaleynopuedesertransgredidani
directamentenitampocopormediodeactosfraudulentos.FrausOmniaCorrompit,decanlos
romanos,quesignifica,elfraudetodolocorrompe223.Dondehayfraudeseviolentaalaley
mismayelfraudesepuedeprobarcontodoslosmediosdepruebalegal,incluyendolatestifical.
Estoltimoesdesumaimportancia,porque,comosecomprender,estosactosfraudulentos
siempreestnejecutadoscontodaclasedeprecaucionesparaquenodejenhuellas.Probadoel
fraude,seanularelactoquesehaejecutadoencontravencinalaprohibicin.

222HayuncasodeestetipoenRev.deDyJur,tomo41,sec.1,pg.466yotroentomo31,sec.1,pg.43.
223AmisagudosalumnoslesrecomiendoleerelinteresantetrabajodeFernandoFueyo,Elfraudealaley,en
Rev.deDyJur.,tomo88,parteprimera,N2.

271

B.Actoscontrariosalordenpblico.
172.Hayobjetoilcitoporprevalecerelintersgeneral.
EngeneralelobjetoilcitoestestablecidoenhomenajeaciertosvaloresqueelCdigo
protege,auncuandodebalimitarlaautonomadelavoluntad.Enestecasoeselordenpblicoel
privilegiado.Elotroserelqueestudiaremosacontinuacindeeste:lasbuenascostumbres.El
art.2461,ensuincisofinal,sepreocupadelordenpblicoy,nosloeso,alhablardelacausa
vuelvesobrelomismoexpresandoquelacausanoeslcitasiescontrariaalordenpblicoyalas
buenascostumbres.
Queselordenpblico?Digamoscomoresumenqueunaleyesdeordenpblicocuandotoca
losinteresesesencialesdelacolectividad,yquesirvendefundamentoydanestabilidadasus
instituciones bsicas. La jurisprudencia ha dicho que el orden pblico es la organizacin
consideradanecesariaparaelbuenfuncionamientogeneraldelasociedad224
Les dije que el concepto que transcrib es un resumen de un prolongado anlisis que los
tratadistasdenuestroramoydeDerechopblicohanhechosobreeltema.Comoordenpblico
noestdefinido,haresultadoserunconceptocontrovertido,flexibleyvariable.Sehaestimado
quetodoloqueseopongaalderechoescontrarioalordenpblicoytambinloserloquese
opongaanuestraorganizacinsocial.Delodichoresultaqueordenpblicoesmsamplioque
derechopblicoy,siendounconceptoimpreciso,corresponderaljuezprecisarencadacasosi
se trata de una agresin al orden pblico. En una oportunidad, por ejemplo, la Corte de
ApelacionesdeConcepcindeclarnulaunaconvencinenlaquemaridoymujerdispusieron
sobresuvidacomnysobreelcuidadoytuicindeloshijoscomunes.Lasnormasdederechode
familiason,engeneral,deordenpblico,dicelasentencia.225.
ComoadvierteCarlosDucci226 ,hoyhatomadoparticularinterselconceptoeconmicode
ordenpblico227.Lescitodoscasosdejurisprudencia.Enuncontratoseestipulqueunadelas
obligaciones deba pagarse con moneda extranjera, negando valor liberatorio a la moneda
chilena.LaCortedeApelacionesdeValparasoestimquelasleyesquereglanlaformayvalor
delamonedasondeordenpblicoy,porconsiguiente,noeslcitoalosparticularesnegara
nuestramonedaelvalorliberatorioqueledioellegislador. 228ElotrocasoprovienedelaCorte
deApelacionesdeTemuco,yenelfalloaquemerefieroseprotegeelaspectoeconmicodel
224CitadePabloRodrguez,ob.citada,pg.235.SetratadeGacetade1946,2semestre,sent.70,pg.391,
(Considerando25)
225Rev.deDyJur.,tomo53,sec.2,pg.92
226Pg.274desulibroyacitado.
227Seentiendeporordenpblicoeconmicoelconjuntodenormasyprincipiosjurdicosqueorganizanla
economadelpasyfacultanalaautoridadpararegularlaenarmonaconlosvaloresdelasociedadnacional
formuladosenlaConstitucinPolticadelEstado,diceunasentencialaCortedeApelacionesdeSantiago,
publicadaenRev.deDyJur,tomo85,sec.2,pg.65(considerando13).
272

Estado.LaCortedeclarquehabaobjetoilcitosi,parapagarmenosimpuestodetransferencia,
sefijacomopreciounacantidadmenorquelarealmentepactada.Hayobjetoilcitoporquese
contraviene el ordenpblico encuanto alas relaciones tributarias delos particulares conel
Estado229.

228Gacetade1901,tomo2,sentencia2364.Veanaesterespectoelart.20,inc.2delaley18.010,laque,respecto
aoperacionesdecrditodedinero,permiteestipularelpagoenmonedaextranjeraexclusivamentecuandolaleyoel
BancoCentrallohanpermitido.
229Rev.deDyJur.,tomo78,sec.2,pg.1
273

173.Elementosocaracteresdeordenpblico.
Delodicho,ydelajurisprudencia,sepuedendestacaralgunoselementosqueservirn
paracaracterizarelordenpblico.Habidaconsideracinaquenoexistedefinicinlegal,es
importantereconocerlapresenciadeordenpblicoatravsdeestoselementos.
a. Lasnormas deordenpbliconoestncontenidas enleyes onormas concretas,perose
deducendealgunasnormasydelordenamientojurdicototal.
b.Hayprimacadelosinteresessociales.Tienenporobjetohacerqueprevalezcanlos
interesesgeneralesdelasociedadporsobrelosinteresesparticulares.
c. Tienen como contenido grandes orientaciones de la sociedad en materia poltica,
social,moral,yeconmica.
d.Lasnormasdeordenpblicosonvariables,porquelasociedadnosiempredefiende
losmismosprincipios.As,habrunordenpblicosocialista,ocapitalista,segnseaelsistema
socioeconmicoquesehayaadoptado,odemocrticoodeautoridad,ensucaso.
e. Son normas vigentes. Consecuente con la variabilidad, hay que concluir que las
normasdeordenpblicodicenrelacinconelsistemadeorganizacindelasociedadqueest
vigenteenunmomentodado.Seentiendequeesavigenciadicerelacinconelmomentoenque
sedictelasentencia,porqueeseserelmomentoenqueeljuezapreciarsienelactojurdicose
vulneraelordenpblico.
f.Lasnormasdeordenpblicosecontienenenpreceptosprohibitivosoimperativos,oal
menossededucendeesosprincipios.Estasnormassonabsolutas,inderogableseirrenunciables
porlosparticulares,precisamenteporquesondeintersgeneralynoparticular.
174.Ordenpblicopblicoyordenpblicoprivado.
Enmiafnparaqueaprehendanelconceptodeordenpblico,ysiemprepensandoqueno
existedefinicin,lesentregoalgunoscasos demanifestacindeordenpblico.Siguiendoal
profesorHumbertoPintoRogers,loscasoslosclasificoenordenpblicoestatal(debieraser
pblico),privado,internoymoral.
Delordenpblicopblicolescito,comoejemplo,lasreglassobrenacionalidad,sobre
derechos polticos, las relativas al nombramiento de funcionarios, aquellas sobre el rgimen
monetario,lasdeordentributarioylasdederechopenal.
Delordenpblicoprivado,losqueserefierenalosatributosdelapersonalidad,lasquese
refieren al estado civil, a la capacidad, reglas que gobiernan las relaciones personales o
patrimonialesderivadasdelmatrimonio230;ladivisindebienesenmuebleseinmuebles,laque
no puede ser alterada por los particulares, la libre circulacin de los bienes, normas sobre
proteccindeincapaces;normasqueimpidanlarevocabilidaddeltestamento,normasqueviolen
230Leerelart.1717.
274

lasasignacionesforzosas,etc.
Enelordenpblicomoral,sontaleslasnormasqueimpidenelmatrimonioentreciertaspersonas
orespectodetodas,talescomoloscasosquesecontemplanenlosarts.4a7delaLeyde
MatrimonioCivil,normasqueatentencontralaindisolubilidaddelmatrimonio,etc.

275

C.Actoscontrariosalasbuenascostumbres.
175.Conceptoycaracteresdeestacausal.
La nocin de buenas costumbres implica una apreciacin moral y por eso mismo es
difcil,siesquenoimposible,definirlaentrminosjurdicos.Unconceptopuedesereste:las
reglas de conducta humana que, conforme a la moral, acepta la conciencia general de una
comunidadenundeterminadopasypoca231
Deacuerdoalodicho,lamoralesunacuestindecostumbredeunapocadeterminadaydeun
lugardeterminado.Loqueloshombresconsideranconformealamoralenunapartepuedeser
inmoralenotra232
Sin embargo, hay ciertos principios que a travs del tiempo, y en forma universal, se han
aceptado como morales. Tales son, por ejemplo, el principio de lealtad, de agradecimiento,
dignidadhumana,proteccindelosnios,respetoalosmsviejosyamoralapatria.
EncadacasoconcretodeberelJuezestudiarlosconceptosmoralesdelapocaenquese
desarrollaeljuicioparaapreciarsielobjetoatentacontralasbuenascostumbres.
Insistoenque,siendovagalanocindebuenascostumbres,deberexaminarseloshechos
atravs dela pocaactual.Miren,lesenumeroalgunosactosocontratosqueensutiempo
podranhabersidocontrariosalasbuenascostumbres,ydehecholofueron,peroquehoydanos
parecentotalmentelegtimos.Aspasaconelcorretajematrimonial,actividadqueseabrepaso
enelmundo;elconcubinato,institucinque,conreparos,seabrepasoenlajurisprudencia
chilena;lainvestigacindepaternidad;engenerallostemasdesexualidad,comolasconferencias
yforossobreesto.233.
CasosdeobjetoilcitoespecialmentesealadosenelCdigo.
176.Explicacingeneral.
Como ustedes han visto, se puede decir que el Cdigo ha dicho que todo acto que
contravienealaley,oalordenpblicooalasbuenascostumbres,adolecedeobjetoilcito.Con
esohabrabastado,semeocurre,peroelCdigodatantoimportanciaalalicituddelobjetoque
insisteenelloydiceculessonprecisamentelosactosqueadolecendeobjetoilcito.Escomosi
hubieretenidotemorque,porlavaguedaddelasexpresionesordenpblicoybuenascostumbres,
seescaparaalgncasodeilicitudenelobjetoyparaevitartalcosa,deseprecisarloscasosque
siguen.Estosson:1.Actoscontrariosalderechopblicochileno;2.Pactossobresucesin
231.HumbertoPintoRogers,pg.159,textocitado.
232Comparenlavestimentadelamujerislmicaconladelamujerdelmundooccidental.
233Antiguamenteestabareservadasloalasclasesdebiologamencionar,ymuysutilmente,eltemadelsexo.
276

futura;3Condonacindeldolofuturo;4Deudasdejuegosdeazar;5Ventasdelibroso
impresosprohibidosoabusivosdelalibertaddeprensaodeproduccinartsticaconsiderada
inmoral; 6 Enajenacin de cosas que son incomerciables, sea permanentemente o
transitoriamente.Todoestoscasosseencuentranentrelosarts.1462a1466.
177.Actosjurdicoscontrariosalderechopblicochileno.
PorDerechoPblicoseentiendeelconjuntodenormasqueorganizanelEstadoyfijanla
atribuciones ycompetencia delos Poderes Pblicos.234 Noes lomismo OrdenPblicoque
DerechoPblico,porqueaqulesmsextensoqueste.NormalmentelasnormasdeDerecho
PblicosondeOrdenPblico,perolasdeOrdenPblicononecesariamenteserndeDerecho
Pblico.As,porejemplo,ensuoportunidadvimosquelasnormaseconmicasrelativasalcurso
forzosodelamonedayasuparidadcambiariasondeordenpblico,peronosondeDerecho
Pblico.
Elart.1462notenaparaqudeclararqueloquecontravienealDerechoPblicochilenoadolece
deobjetoilcito.Bastaconaplicarlasreglasgeneralesparallegaralomismo.Porejemplo,si
contravienealordenpblico,haytambincontravencinalDerechoPblicoyentalcasotalacto
caebajolasancindelart.1461,incisofinal.O,siinfringeunanormaprohibitivadeDerecho
Pblico,sersancionadocomoobjetoilcitoporaplicacinporlamismadisposicin.Peroel
Cdigotemi,parece,interpretacionesquepudierentergiversartalcosaydijoexpresamenteenel
art.1462queloquecontravienealDerechoPblicochilenoadolecedeobjetoilcito.
As,sehafalladoporlaCorteSupremaqueatentacontraelDerechoPblicochilenoun
contratodearrendamientodeunaestacinradiodifusorasinlapreviaautorizacindelPresidente
delaRepblicaqueexigelaLeydeServiciosElctricos.235 Enotraoportunidadsefall236que
habaobjetoilcitoenelcontratodeprovisincelebradoentreunproveedorconelGobiernode
Balmaceda para el mantenimiento del ejrcito que defendi a ste, porque el Presidente no
contabaconLeydePresupuestoquepermitieratalgasto,yelPresidentedelaRepblicano
estabaautorizadopara,sinacuerdodelCongreso,levantarymantenerunestadodeguerra.237
Lapartefinaldeesteartculocontieneunejemplo:AslapromesadesometerseenChileauna
jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto. Hay
jurisprudencia sobre este ejemplo. As, en una oportunidad se fall238 que atenta contra el
DerechoPblicochilenolademandapresentadaanteuntribunalprivadoquetenaunasociedad,
234DefinicindeAvelinoLenHurtadoenpg.69desutextosobreElObjeto.
235Rev.deyJ.,tomo45,sec.1,pg.423.
236Rev.deDyJur.,tomo7,sec.1,pg.287.
237Doyporhechoqueustedessabensobrelaguerracivilde1891.
238Rev.deDyJur.,tomo3,,sec.1,pg.349ymismaRevista,tomo52,sec.1,pg.337.
277

destinado este Tribunal a resolver problemas entre los socios. Ustedes saben que es posible
entregaraunTribunalarbitrallaresolucindealgunosasuntosdecontroversia,perosiempreque
ellosnoseandearbitrajeprohibido,todoellodeconformidadconelTtulo9delLibro8del
Cd.Org.deTribunales.
El ejemplo que pone el Cdigo merece una observacin: hoy da es posible someterse a la
jurisdiccin de un tribunal extranjero, todo ello en los trminos del Cdigo de Bustamante,
cuerpo de leyes ste de carcter internacional privado, aprobado por Chile, aunque con una
reserva239
178.Pactossobresucesinfutura.
Elincisoprimerodelart.1463dice:Elderechodesucederporcausademuerteauna
persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el
consentimientodelamismapersona.Deestadisposicin,ledaporahoraensuincisoprimero,
sedesprendenalgunosconceptos.
Enprimerlugar,quetodocontratocelebradosobresucesinfuturaesnulo,poradolecerde
objetoilcito.NotenqueelCdigoerradamentedicedonacinocontrato,sinrepararquela
donacinesuncontrato.LomslgicoessuponerqueelCdigoquisoequipararlaexpresin
donacinconactogratuito,enformaquelaprohibicinalcanzaalosactosgratuitosyalos
onerosos.
Sabenustedes,porsusestudiosdelaopasado,quelosromanosconsiderabaninmorales
y peligrosos tales pactos. Inmorales, porque se puede suponer que el estipulante debe
necesariamentedesearquelamuertedeunapersonaseproduzcacuantoantes 240Yespeligroso
estepacto,porqueelinteresadoenlamuertepuedeinclusoprovocarla.Lamaneradepensarde
losromanospasalCdigofrancsporinfluenciadePothier,cuyoart.1130disponequelas
cosasfuturaspuedenserobjetodeunaobligacin,peroquenosepuede,sinembargo,renunciar
aunasucesinnoabierta,nihacerestipulacinalgunasobresemejantesucesin,aunconel
consentimiento de aqul de cuya sucesin se trata. Esta disposicin ha sido aplicada
severamenteporlajurisprudenciafrancesa,seasucesintestadaointestada,seaquecomprenda
unapartedelaherenciaotodalaherencia,seaqueserefieraalusufructooalanudapropiedad.
Y, no conforme con ello, en algunas disposiciones aisladas vuelve a insistir sobre esta
prohibicin,comoocurreenelart.791,1389y1600deeseCdigo.241
239LareservaconsisteenqueeseCdigorigeenChilesiemprequenoseopongaalasleyeschilenas.Estamateria
serestudiadaporustedesenquintoaodeDerecho.
240votumcorvinum:pactodeavederapia,segnBaudryLacantinerieetBarde,tomoIdelTratadoTericoy
PrcticodederechoCivil,segncitadeAvelinoLen,enpg.73desuobracitadasobreElObjeto....
241791:prohibicindeunpactoasenlascapitulacionesmatrimoniales;1389:prohibecambiarelordenlegalde
lassucesiones;1600:eximelaherenciadeunapersonavivadelascosasquesepuedenvender.
278

NuestroCdigomuestralamismarepulsa.242
179.Qupactospodrancelebrarsesobreunasucesinfutura?Requisitosparaquesean
ilcitos.
Paraqueestospactosquedendentrodelconceptodesucesinfuturaesnecesarioquese
celebrenenvidadelcausanteyquecomprendanlasucesinfutura,oderechosemanadosdeesa
sucesin.
Conrespectoalprimerrequisito,estoes,quesecelebrenenvidadelcausante,esnecesario
insistirenqueelpactodebecelebrarseantesdelaaperturadelasucesin.Sielpactosecelebra
creyendolaspartesquelapersonadequesetrataestvivo,peroenrealidadyafalleci,elpacto
esvlido,porquerecaeenlasucesindeunapersonafallecida.Noolvidenquesepuedecelebrar
todaclasedepactosrespectodeunasucesinabierta,esdecir,respectodeunfallecido.Pero,al
revs,sisecreemuertaalapersonayelpactosecelebraentalcreencia,perolapersonaest
viva,elpactoesnuloporquerecaeenlasucesindeunapersonaviva.
Elsegundorequisito,oseaquecomprendalasucesinfutura,significaqueelpactodebe
versar sobre ella misma. No hay objeto ilcito si versa sobre otra cosa, aun cuando est
subordinadaalamuertedeuntercero.Porejemplo,laCorteSupremaestimqueeravlidoun
pactodeseparacindebienessobreunaherenciafutura,porquedichocontratonorecaasobre
elderechoasucederporcausademuerteaunapersonaviva 243.Recuerden244 quehablamos
hacepocodeunaseoraqueprometiasusobrinarecompensarlasiseibaavivirconellaya
cuidarla.Enpartedesuofrecimientolehacenotarqueellanotieneherederos.LaCorteSuprema
declarquenohabaobjetoilcitoporlasencillarazndequetalofrecimientonotenaotro
alcancequeelhacermsatractivalaoferta,queenningncasorecaaenelderechoasuceder.
Veamosahoralosdistintosaspectosque,almenosenteora,puedentenerestospactos.
Estospactospuedenpresentarseenvariadascategoras,perotodosellosseagrupanen
tres.
a. Tedoy$100.000.yt renuncias porescritoala sucesindel toSalustio. El to
Salustioestvivo.Estosellamapactoderenunciaaunasucesinfutura.
b.Dame$100.000.ytedesignoherederoenmitestamento.Estesellamapactode
institucindeheredero.
c.Dame $100.000. como precio y te vendo los derechos hereditarios que me van a
corresponderenlaherenciaquedejar,cuandosemuera,mitoHermenegildo.Estesellama
242Bienpensado,losmismosmotivosqueexistenpararepudiarestospactosseencuentranalomenosenvarios
contratosaceptadosporlalegislacin.Semeocurremencionarleselcontratodesegurodevida,usufructoyrenta
vitalicia.Verarts.569delCd.deComercioy770y2264.
243Rev.deDyJur.,tomo31,sec.1,pg.339.(Cons.1),segncitadeAvelinoLenenpg.78desutexto.
244N162deestosApuntes.LasentenciasepublicaenRev.deDyJur.,tomo7,sec.1,pg.5.
279

pactodedisposicindederechoshereditariosenlasucesindeuntercero.
180.Pactosderenuncia.
Conestepactoserenunciaaunaasignacinfutura.Losarts.956y1226disponenqueno
puederenunciarseunaasignacinsinodespusdelamuertedelcausante.Elart.956usala
palabradelacinquesignificaquesellamaalherederoaaceptarorepudiar.Yesederechose
defierecuandoseabrelasucesin,esdecir,cuandofallecelapersona.Ladisposicindelart.
1226esclarsimaysusolalecturalesilustrar.
Estaprohibicinrecaesobreunpactoderenuncia,peroalcanzatambinaunadeclaracin
unilateral, que no es pacto, que tenga como objeto renunciar una asignacin antes del
fallecimientodelcausante.
Estospactos,ensuma,sonactosprohibidosporlaley,estoes,porlosarts.956y1226.
181.Pactosdeinstitucindeheredero.Inaplicabilidaddelincisosegundodelart.1463en
loqueserefierealegtimas.Casodelasmejoras.
Porestepactounapersonasecomprometeadejaraotrasuherencia,ounapartedeella.
Estospactosestnprohibidosporqueatentancontralalibertadquetieneelcausanteparatestar.
Quedaclaroquesielpactotuvierevalor,eltestamentonopodrviolarloylalibertaddetestarse
limitara.Fueradequesubsistenlasrazonesquedimosalempezarestamateriayqueinformaron
ladoctrinadelosromanos.245
Fjensequeelincisosegundodelart.1463aparentementepermitecelebrarpactosdeinstitucin:
Lasconvencionesentrelapersonaquedebeunalegtimayellegitimariorelativasalamisma
legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el Ttulo De las
Asignaciones forzosas. Pero ocurre que en el Ttulo V del libro III, que trata de las
AsignacionesForzosas,nohaydisposicinalgunaquetratedetalpacto,relativoalaslegtimas.
Msqueeso,elart.1192expresaquelalegtimanoessusceptibledecondicin,plazoomodo
alguno. Como si fuere poco, el art. 1204 reglamenta el caso nico de disposicin, o no
disposicin,mejordicho,delasmejoras,yalfinaldice:Cualesquieraotrasestipulacionessobre
lasucesinfutura,entreunlegitimarioyelqueledebelalegtima,sernnulasydeningn
valor.
Enformaquelalecturadelinc.2delart.1463contempladoscasos:convencionessobre
legtimas, y en esto el Cdigo yerra, porque, aunque anuncia, sobre la legtima no cabe
convencin alguna; y pactos sobre mejoras, y en esto tiene razn, porque hay un caso de
conveniosobresucesinfuturaqueesvlido.Eselcasodelart.1204quetratadelaobligacin
245EnRev.deDyJur.tomo26,sec.1,pg.484sepublicaunasentenciaenquesedeclarnulounpactoenque
unapersonasecomprometiadejarsusbienesasushijosyherederosdesignadoseneltestamentodesucnyuge.
280

queseimpusoeldifuntodenodisponerdelacuartademejoras.
182.Pactovlidodeinstitucin.Casodelart.1204.
Esesteuncasoexcepcionalenquesepermiteunaestipulacinrecadaenlasucesin
futuradeuncristiano.Ustedeslaestudiarnen5aodeDerecho,peromientrastantolesdigode
quesetrata.
Estpermitidoqueunapersonapacteporescriturapblica,comprometindoseconsu
cnyuge,oconundescendiente,oconunascendiente,quealmomentodelpactosea,adems,
legitimario,anodisponerdelacuartademejoras.Notenqueelcontratantenosecomprometea
designar uno u otro heredero, ni a dejar tal o cual bien a uno determinado. No, su nico
compromisopuedeser,comolodiceelart.1204,nodonarnidisponerdelacuartademejoras
eneltestamento.Lacuartademejorasesunapartedelaherenciaqueeltestadorslopuededejar
a ciertos parientes: descendientes, cnyuge y ascendientes246. Y qu gana el cnyuge, o el
ascendienteoeldescendiente,contalpacto?Muyfcil.Sieltestadornodisponedelacuartade
mejoras,estapartedelaherenciaacrecealaslegtimasrigorosasquecorrespondenacada
legitimario. Y precisamente, por eso, porque es una forma indirecta de dejarles ms a los
legitimarios y al cnyuge, es que estos pactos forman parte del grupo de pactos de
institucin.247
Noolvidenquedelart.1204aparecequeestepactorequieredeestasexigencias:a.)Quese
celebreentreunapersonayotroquealmomentodelpactoseasulegitimario;b.)Queelpacto
contengasolamenteunaobligacindenohacer:nodisponerdelacuartademejoras;c.)Queel
pactosesuscribaenescriturapblica.
Sieltestadornocumpleelpactoydisponedelacuartademejoras,elpropioart.1204
establecelasancin:ellegitimarioquecelebrelpactotienederechoaquelosfavorecidosconel
incumplimiento le enteren lo que le habra reportado el cumplimiento de lo prometido. Los
favorecidospagarnenproporcindeloqueleshafavorecidolainfraccin.
183.Pactosdedisposicindederechoshereditariosenlafuturasucesindeuntercero.
Mediante este pacto el presunto y futuro heredero cede o enajena a un tercero sus
eventualesderechos.
En el Derecho Romano, a pesar del repudio que los pactos sobre sucesin futura
causaban,estepactoeravlido,perosiemprequeelfuturocausante 248prestarasuautorizacin.
246arts.1167,N3,1184,inc.3y1195,inc.1.
247Precisamente,porlodicho,esqueelpactodebeserloentreelfuturocausanteyquiensea,ademsdeposible
partcipedemejoras,legitimarioalmomentodelpacto.Yestoesporqueesellegitimarioquienganaconel
acrecimientoqueseobtendrporlafaltadedisposicindelacuartademejoras.
248Causanteyotrasvecesdecujus
281

TantoelCdigofrancscomonuestroCdigoestablecenquenosepuedehacerestipulacin
algunarespectodeunaherenciaquenosehadeferido.ElCdigofrancsestajante:niauncon
elconsentimientodeaquldecuyaherenciasetratadiceelart.1130deeseCdigo.Nuestroart.
1463nosequedaatrs:Elderechodesucederporcausademuerteaunapersonavivanopuede
serobjetodeunadonacinocontrato,auncuandointervengaelconsentimientodelamisma
persona.Yaen1890unasentenciadelaCorteSupremahabadichoquelacesindederechos
hereditariosfuturoshechaaunterceroporunpresuntoheredero,estandovivoelcausante,es
nula,poradolecerdeobjetoilcito249
Ahora,msmoderna,unasentenciadelaCorteSupremadeclarnulounpactoenvirtuddelcual
unseorsecomprometiaque,sillegabaaserherederodesuto,nombraraalaotrapartecomo
partidor y administrador pro indiviso de aquella herencia, agregando que el pagara como
honorariosuncincuentaporcientodelaherencia.LaCorteconsiderquelaltimapartedel
pactoimplicabadisponerdelcincuentaporcientodeunaherenciaposibleyfutura,estandovivo
elsujetodequesetrataba.Sedeclarnuloelpactoporobjetoilcito.250

249Gacetade1890,TomoIII,sent.5641,pg.419.
250Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.17.
282

184.Abiertalasucesin,sepuedepactarsobreella.
Casi no vale la pena insistir sobre esto. El derecho real de herencia se radica en el
herederoyestepuededisponerdedichoderechocomocualquierotroqueseencuentraensu
patrimonio.Laprohibicinrecaesolamenteenladonacinocontratoquetengacomoobjeto
sucederporcausademuerteaunapersonaviva.
Paracomplementarestetemaesconvenientequeustedeslean,aunqueseasomeramenteeneste
curso,losarts.1909y1910,disposicionesquereglamentanlatransferenciadelderechorealde
herencia.CesindiceelCdigo,yporesoenelforosehabladecesindelderechode
herencia.Peroestacesinpuedeserunadonacin,unacompraventa,opermuta,oaporte;enfin,
cualquier ttulo que traiga como consecuencia el cambio de patrimonio del derecho real de
herencia,quedesdeaqueldelherederosetraspasaaldelterceroqueadquiere.Noeselmomento
deprofundizar,sinoapenasdecirles,queestosartculosenrealidadtratandelatradicindel
derechorealdeherencia.Sermateriade4deDerecho,o3deDerechoCivil.
185.Condonacindeldolofuturo.
Algohablamosdeestocuandoseestudieldolo.Recordemosqueelart.1465dispone
queelpactodenopedirms enrazndeunacuentaaprobada,novaleencuantoaldolo
contenidoenella,sinosehacondonadoexpresamente.
Enestadisposicinprimaunsentidodemoralidad,porquesisepermitierarenunciarel
dolofuturoseracomoautorizaryfomentarelfraude,lamalafe,eldolo,ensuma.Porlodems,
loscontratantequegozandeciertoprivilegio,constantementeestipularanclusulassemejantes.
Peroeldolopuedecondonarse,especialmenteelcontenidoenunacuenta,perosiempre
queseapasadoyquelacondonacinseaexpresa.Asquenoessuficienteunacondonacin
genricadeldolo.Hemosdichoysostenemosqueparaquelarenunciaseaexpresaesnecesario
singularizareldolo,seaexplicandoquesteseencuentraentalocualdocumentodelacuenta
quehansidoalterados,oendeterminadaspartidasquenocorrespondenalarealidad,etc.
LescuentoqueenuncasoelJuezaproblacuentadeunmandatarioy,sinembargo,el
mandantenotuvoinconvenientespara,enjuicioaparte,perseguirlaresponsabilidadporeldolo
conquehabaactuadoelmandatario.251
186.Deudascontradasenjuegosdeazar.
Elart.1466expresaquehayobjetoilcitoenlasdeudascontradasenjuegosdeazar 252.
Juegos deazar sonaquellos en queinterviene solamentela casualidad, tales comolas rifas,
251Rev.deDyJur.,tomo34,sec.1,pg.277(consid.15)
252ElCdigorechazaelazarcomoformadeganancia.Pero,mirenelart.1337,N9yveancomoelmismo
Cdigodisponequeelazarresuelvaunproblemaenlaparticin.Leansobreelmismotemaelart.1343.
283

loterasojuegoderuleta.
Sinembargodebeadvertirsequelaleydistingueentrejuegoslcitoseilcitos.Losjuegoslcitos
sesubdividenenjuegosdeinteligenciayjuegosdedestrezafsicaocorporal.
Peroaquellos quedependendelapurasuertesonjuegosdeazaryellossonilcitos.
Recuerdenqueelart.1466noshabadichoquehayobjetoilcitoenlasdeudascontradasen
juegosdeazar.
Enotraspalabraslasobligacionesderivadasdeunjuegodeazaradolecendenulidad
absolutaporaplicacindelosarts.1466y1682.253
Noestdemsdecirlesqueelart.2263otorgavalidezalasobligacionesnacidasdejuegosde
fuerzaodestrezacorporal,comoeldearmas,carrerasapieoacaballo,pelota,bolasuotras
semejantes,contalqueenellosnosecontravengaalasleyesoalosreglamentosdelapolica.
Hayacuerdoenquelosjuegosenquepredominalainteligencia,comoelajedrezno
tienenobjetoilcito.254
Laleyrepugnaestosjuegospuramentedeazarcomoformadeganardinero,tantoporqueson
contrariosalasbuenascostumbresyalordensocial,comoporquefomentanelmalhbitode
obtenersintrabajar.
Enfin,nodebenustedesolvidarquehayjuegosdeazarqueestnpermitidosporleyes
especiales,siempreconunafinalidaddebeneficenciaodebienpblico.Talessonloscasosdela
PollaChilenadeBeneficencia,ydelaLoteradeConcepcin.Enellos,porsupuesto,hayobjeto
lcito, aun cuando no faltan quienes piensan que la autorizacin legal slo permite dejar de
considerardelitoaestos juegos,peroquedesdeelpuntodevistadelDerechoCivil,siguen
teniendoobjetoilcito.Nohaprosperadoestaopinin,porqueesevidentequesieslaleylaque
autoriza,eslamismaleylaqueotorgavalidezcivilalasobligacionesqueemanandeaquellos
juegos.
187. Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de
produccinartsticaconsideradainmoral.
Elart.1466disponequehayobjetoilcitoenlaventadelibroscuyacirculacinest
prohibidaporautoridadcompetente,delminas,pinturasyestatuasobscenas,ydeimpresos
condenadoscomoabusivosporlalibertaddeprensa.
Nosejustificalaprimerapartedeestadisposicin,porqueaplicandolasreglasgenerales
sehabrallegadoalomismo,atendiendoaquedichaspublicaciones,pinturasydems,dentrodel
rubrodecontrariosalasbuenascostumbresoalordenpblico.ElCdigo,sinembargo,quiso
253 Sinembargo,sisepagalodebido,nohayaccinpararecobrarlopagado.Eslasancinqueimponeel
art.1468,disposicinquedesdeahoradebernleer.
254RamnMezaBarros,ob.citada,tomoII,N353.

284

enfatizarquelaventadetalescosasesobjetivamenteilcita,cualquieraquehayasidolaintencin
delaspartesenlanegociacin.
Nohayparaqudecirquesitalespublicacionestienencomofinalidadlainvestigacin
cientficaoartstica,desapareceelfundamentodelailicitud,siemprequenosetratedeventa,
porquelailicitudradicaenlacomercializacinlucrativaynoenfinalidadesaceptadasporla
sociedad.255
188.Casosdelart.1464.
Estadisposicincontienecuatrocasosdeobjetoilcito:1.Delascosasquenoestnen
elcomercio;2Delosderechosyprivilegiosquenopuedentransferirseaotrapersona;3.De
lascosasembargadaspordecretojudicial,amenosqueeljuezloautoriceoelacreedorconsienta
enello;4Delasespeciescuyapropiedadselitiga,sinpermisodeljuezqueconocedellitigio.
Peronotenqueelobjetoilcitoprovienedelaenajenacindelascosasqueenumeraesteartculo.
Asque,porejemplo,lascosasquenoestnenelcomercionosonilcitasniconstituyenpors
mismasobjetoilcito.Perolaenajenacindeellasconstituyeobjetoilcito.Soncasosenqueel
objetodelactojurdicoestconstituidoporlaobligacinquenacedelmismo.
Quierodecirles,adems,queloscasosdelart.1464sonlosmsfrecuentesenlaprctica
yqueelestudiodecadaunodeellosnecesitaprecisarpreviamenteelconceptodeenajenacin,
queeselqueledacarcteraestadisposicin.

255Estaspublicacionesestn,adems,sancionadasporlaleypenal.Verelart.374delCdigoPenalylaLeysobre
AbusosdePublicidad.

285

189.Antesdeestudiarloscasosdequetrataelart.1464,esnecesarioprecisarquse
entiendeporenajenacin.Alcancedelconceptoenajenacin.
Comosedesprendedelamismapalabra,enajenareshacerajenaunacosa.Esdecir,
enajenarestrasladareldominioquesetienesobreunacosadesdenuestropatrimoniohaciaotro
patrimonio.Estatraslacinsellamatransferenciay,comoustedeslosaben,operapormediode
latradicin.Sintradicin,nohaytransferenciadeldominio,porqueelttulonoesidneosino
paracrearderechosyobligaciones.Elcontratodecompraventadaderechoaexigirlatradicin,
peronotransfiereeldominio.Msamplioaun:elttulotranslaticiodedominionotransfiere
dominioydelslonaceelderechopersonaldeexigirlatradicin.Esolorecuerdoparalacabal
comprensindelostemasquesiguen.
Ahora, entendido en principio lo que es enajenacin, cabe preguntarse, cul es el
verdaderoalcancedelaenajenacin?SiJuanvendesutelevisorydespushacelatradicindel
mismo,sindudahabrefectuadounactodeenajenacin.Peronoestanclarocontestarenelcaso
queJuandeenprendasutelevisor,lohaenajenadoono?
Unos dicen que enajenar es hacer ajeno, transferir el dominio solamente. Son los
partidariosdedarunsentidorestringidoalapalabraenajenar.Otrosdicequelaconstitucinde
unaprenda,odeunahipoteca,odeotroderechoreal,tambinesenajenacin.Sonlospartidarios
delaposicindelconceptoamplio,oextensivo,delapalabraenajenacin.
Elasuntonoesbalad,porqueparalossegundoshabraobjetoilcitosisehipotecaose
constituyeunaservidumbrerecadasenunapropiedadrazembargada,porejemplo;entantoque
losprimerosargirnquelaconstitucindelahipotecaodelaservidumbresonperfectamente
lcitasporqueentalesactosnohayenajenaciny,deconsiguiente,nohayobjetoilcito.
Veamoslasdosposiciones.
190.Posicindelconceptorestringidodeenajenacin.
Sostienensuspartidariosquelaenajenacinsolamenteconsisteenhacerajenaunacosa,
esdecir,entransferireldominioquesetienesobrelacosamediantelatradicin.Alatradicin
debe anteceder un ttulo que sea traslaticio de dominio, tal como lo es, por ejemplo, la
compraventa,lapermuta,elaporteaunasociedad,elmutuoyelpagodelonodebido.De
acuerdoconestaposicinnohabraobjetoilcitoenlaconstitucindeunahipoteca,auncuando
estuviereembargadalacosa,porquelahipotecanoestransferenciadedominio,sinounasimple
limitacindeldominio.
ParafundarestamaneradepensarseasilanenqueelCdigoperfectamente,yencada
caso,distingueentreenajenacinehipoteca,oentreenajenacinyotrosderechosreales.Por
ejemplo,elantiguoart.255,hoymodificado,sereferaaquenosepuedenenajenarnihipotecar
losbienesracesdelhijo.Puesbien,sihipotecarestuvierecomprendidodentrodeenajenacin,el
286

Cdigo no tendra por qu haber distinguido ambas situaciones en el citado art. 255. Hoy,
despusdelaLey19.585,estanormaseencuentraenelart.254,yaunquecambiligeramentela
redaccin,igualsirveparaelmismoargumento.Enefecto,ahoradicenosepodrnenajenarni
gravar,conlocualsemantieneladiferenciaentrelaenajenacinyelhechodegravar.Yesto
ustedesloencuentranenmuchasdisposicionesenlasquesemencionacomocosasdistintasla
enajenacinylaconstitucindeunderechoreal.Lesmenciono,paraqueustedesloslean,los
arts.88,inc.2,393,1135,incisos2y3,1749,inc.3,1754,inc.1,y1755,sinperjuiciode
quehayotrosms.
Esta posicin es minoritaria, pero, sin embargo, apoyndose en ella, la Corte de
ApelacionesdeSantiagodijoenunaoportunidadquenohabaobjetoilcitoenlahipotecadeuna
propiedadembargada.256
191. La interpretacin amplia o extensiva es la que ha tenido aceptacin en la
jurisprudencia.
Es decir, esta opinin estima que la enajenacin comprende la hipoteca y dems
gravmenes.Paraquequedeclarolesdigoquesiunapropiedadestembargada,hayobjeto
ilcitosisetransfiereeldominiodeella,perotambinhayobjetoilcitosiseconstituyehipoteca;
yhayobjetoilcitosiseconstituyeunaservidumbrequelagrave,ounusufructoo,siesmueble,
elderechorealdeprenda.
Para esta posicin constituye enajenacin la transferencia del dominio y la constitucin de
cualquierderechoreal.
Qurazonesdan?Fundamentalmentesontres.
Laprimeraesunaraznhistrica.EnlasObrasCompletasdeAndrsBello 257selee,
escrito por el propio autor: las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se
conformenalaraznquehadeterminadolavoluntaddellegislador.Si,porejemplo,laley
ordenasequenopuedeenajenarselosbienesracesdelpupilosinautorizacindelajusticia,
debera extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una
enajenacincondicional.LoquedaaentenderqueelpropioredactordelCdigoentendaque
laprohibicindeenajenarabarcabatambinladegravarelbiensobrelaquerecaaaqulla.
La segunda razn es que, as como hay disposiciones del Cdigo que entienden el sentido
restringido,hayotrasqueconsideransinnimaslaenajenacinyelgravamen.Porejemplo,los
arts. 2387 y 2414 disponen que no se pueda empear una cosa, la primera, o hipotecar, la
256Rev.deDyJur.,tomo47,sec.2,pg.8.Hayotraenelmismosentido,queeleeenGacetadelosTribunales,
1882,sentenciaN25,pg.20.
257AndrsBello,ObrasCompletas,Santiago,1890,segncitadepg.102deltextodeAvelinoLen,tomo
XIII,pg.XLII.
287

segunda,sinoporpersonaquetengafacultaddeenajenar.Ylaltimadisposicinagregaquela
hipoteca debe hacerse con los requisitos necesarios para enajenar. Resulta claro que estas
exigenciassehacenenvirtuddeconsiderarelCdigoquelaconstitucindeunderechoreales
enajenacin,ounprincipiodeenajenacin,comosueledecirse
Laterceraraznesdeordenprctico.Sisepermitieraconstituirhipotecauotrogravamen
sobrelascosascuyaenajenacinseprohbe,latalprohibicinnotendrasentido.Imaginenque
seprohbeenajenarunacosaembargada,loqueconstituyeunaseguridadparaelacreedor,perosi
sepermitierahipotecarla,losderechosdelacreedorquedaranburlados.
Reiteroqueestasegundateora,ladelaacepcinampliaoextensiva,esampliamente
aceptadaporlajurisprudencia258.

258Haynumerosassentenciasqueaceptanlatesisdelconceptoamplio.CitolasqueseleenenRev.deDyJur.,
tomo9,sec.1,pg.503;tomo31,sec.1,pg.474,ytomo79,sec.1,pg.90.Porsuclaridadlesrecomiendola
lecturadeaquellapublicadaenGacetade1905,tomoI,sentencia602,pg.945.
288

192.Laadjudicacinentrecomunerosnoesenajenacin.
Conviene reflexionar en qu ocurre si la cosa sobre la cual recae una particin est
embargada.Hayobjetoilcitoenlaparticin?O,queeslomismo,laparticinyadjudicacina
un comunero constituyen enajenacin? Adjudicacin es un acto jurdico por el cual se
singularizaenunoodeterminadosbienesdedominioexclusivoelderechocuotativoquesetena
proindivisoconotros.
Elcasoescomosigue.Pedro,JuanyDiegotienenunfundoencomunidad.TantoPedrocomo
JuanycomoDiegosondueosdeunacuotaenelpredio.Cuotaalcuota,nodeterminadaenparte
algunadelfundo.Puesbien,esefundoesembargadoyporconsiguientesuenajenacinadolecer
deobjetoilcito.Pero,esposibleprocederalaparticindelfundo,enformaquecadacomunero
quedeconunaparteexclusiva,poniendotrminoalacomunidad?
Larespuestaalapreguntaseencuentraenlosarts.718y1344.Elprimeroserefiereala
posesinyelsegundoaldominiopropiamentetal. Deambas disposicionesseextraecomo
consecuenciaqueeladjudicatarioadquieredirectamentedelcausante,siesteeselorigendela
comunidad,odeltitularoriginario,sielorigendelacomunidadesdeotraclase.Sehacecuenta
quenuncahubocomunidad,ysehacecuentaqueeladjudicatario poseyenformaexclusiva
durantetodoeltiempoquedurlacomunidad,segnseleeenelart.718;ysehacecuentaqueel
adjudicatario adquiri eldominiodirectamente delcausante,de manera quehasidosiempre
dueoexclusivoyque,porlomismo,nuncahatenidoderechosenotrosbienesdelasucesin,o
comunidadengeneral,sinosetratadecomunidadhereditaria.
Esta ltima norma, la del art. 1344 est dentro de las reglas de la particin de una
herencia,perotodaslascomunidadesquesevenenelCdigosesometenalasreglasdedivisin
delacomunidadhereditaria,yporesoselesaplicanestasdisposiciones. Elart.2313,quese
encuentraenelprrafosobreelcuasicontratodecomunidadexpresa:Ladivisindelascosas
comunesylasobligacionesyderechosquedeellaresultensesujetarnalasmismasreglasque
en la particin de la herencia. Y, a pesar de existir esta regla general, con redundancia, a
propsitodelacomunidadqueseformaentremaridoymujercuandosedisuelvelasociedad
conyugal,elart.1776dice:ladivisindelosbienessocialessesujetaralasreglasdadaspara
laparticindelosbieneshereditarios.
Elart.1344,entonces,esdeaplicacingeneralparatodaslascomunidades.259
Bueno,continuemosconlapreguntaoriginal,acercadesilaadjudicacinesonoesenajenacin.
Comentadasestasdisposiciones,losarts.718y1344,nocabedudaqueelactodeadjudicacin
259Sobreelalcanceysituacionesquepresentaesteartculo,lesrecomiendolalecturadeIndivisinyParticin,
deManuelSomarrivaUndurraga,EditorialJurdicadeChile,Santiago,1956,tomoII,pgs.305ysiguientes.
TambinlesrecomiendodeMarcosSilvaBascuan,Laparticindebienes,Edit.JurdicadeChile,Santiago,
1948,pgs.249ysiguientes.
289

noesenajenacin,porquenohaytransferenciadedominio,sinosimpleradicacinenunodelos
comuneros.Loquesignificaqueauncuandounacosaquesetieneproindivisoestembargada,
puedehacerselaparticindeellayadjudicarselacosaounapartedeellaauncomunero.
La particinnoes unttulo translaticio, sinoquees unttulodeclarativo.Esees,en
resumen,elquiddelasunto.Esdeclarativo,comoloeslasentenciajudicial,quenocreaderechos
nuevos,sinoquereconocederechospreexistentes.Elttulodeclarativo,porlomismo,noes
enajenacin.260
193.Elttulonoesenajenacin.Consecuencias deello.Casodelacompraventa,dela
hipotecaydealgunosotrosttulos.
Ustedes,astutosestudiantes,yasabenqueelttulonotransfieredominio.Elttulono
significaenajenacin,sinoquedelnacenderechospersonales,deloscualesquizssielms
importanteeselderechoaexigirlatradicin.NuestroCdigosigueladoctrinaromanayse
apartdelafrancesa.Mejordicho,lafrancesaseapartdeladoctrinaromana.AsqueenChile
existeladualidadttulomodo,loquesignificaquelatransferenciadeldominioocurrecuando
operaelmododeadquirir.Propiamente,entonces,hayenajenacinconelmodoynoconel
ttulo.Todolodichoessinperjuiciodeentenderqueelmodonoexisteporques,sinoque
necesitaunttuloprevio,cosaquedictaelart.675,inc.1.
Precisando,paraquenohayaerroresenesto:SiFelipecelebrauncontratovendiendosu
bicicleta,esabicicletasiguesiendodeFelipe.Elcomprador,creoquedijimosqueeraRoberto
Neira,nosehacedueodelabicicleta,sinoquesloadquiereelderechoapedirqueFelipele
hagatradicindeella.Unavezhechalatradicin,Neiraesdueo.
Entendidoesto,lespregunto,elobjetoilcitoafectaalttulo?Porejemplo,silabicicleta
deFelipeestabaembargada,hayobjetoilcitoenlacompraventaquepactconNeira?Oslo
habrobjetoilcitoenlatradicinquesehaga?
Larespuesta,almenosenprincipio,esqueelttulonoseafectaconelobjetoilcito.
Dichoenotraspalabras,comoloprohibidoeslaenajenacinylaventanoesenajenacin,la
ventaseravlidayslolatradicin,queeslaverdaderaenajenacin,seranulaporobjetoilcito.
Pero,cuidado!,yolesdijequeestoeraenprincipio,comounaformadeentenderel
260Delodichonocabeduda:laadjudicacinesttulodeclarativo.Peroleanelart.703yobservenqueesa
disposicindicequesontranslaticioslosttulosquesirvenparatransferireldominio,ymirencomoelinciso4pone
comoejemplodettulotranslaticiodedominioalaadjudicacin.Cmoseexplicaeso?Paraunosesunsimple
errordeBello,peroresultamuyfcildecirquelaleyseequivoccuandoaunonolegustaalgo.Parecequela
verdaderaraznseencuentraenqueelCdigoserefierealaadjudicacinhechaaunatercerapersona,nocomunero,
comoocurrecuandounovaaunremateyseadjudicaalgo.SobreestesupuestoerrordeBello,lesaconsejoleer
cualquiertextosobreBienes,quecorrespondealamateriadelprximoao,ysialguienquierellegarmsfondo,le
sugieroleerlaspginas103ysiguientesdeltextosobreElObjeto,citado,deAvelinoLenHurtado

290

asuntoyseguirconlaexplicacin,porque,enrealidad,laventadelacosaembargadaesnula.
Peronoesnulaporquelaventaseaenajenacin,sinoporaplicacindelart.1810:Pueden
vendersetodaslascosascorporalesoincorporales, cuyaenajenacinnoestprohibidaporla
ley.Lodestacadolopuseyoynoelartculo.
Enformaquelaventadeunacosaembargada,endefinitiva,esnula,porqueelart.1810
prohibe (disposicin prohibitiva que acarrea objeto ilcito) que esta recaiga en cosas cuya
enajenacinestprohibida.Noesquelaventaseaenajenacin,sinoquelaventanopuederecaer
encosasquenosepuedanenajenar.Nohacemucho,enIquiquesevendiunapropiedadque
tenaunaprohibicindeenajenardecretadaporeljuez,equivalenteaunembargo,comoustedes
vernpocomsadelante.Sepidilanulidadabsolutadelacompraventaporhaberrecadoenuna
cosaembargadayporhaberseinfringidoelart.1464,N3.LaCorteSupremaledijoallitigante
que recurri de casacin: usted pide la nulidad por haberse enajenado una cosa sujeta a
prohibicin, o sea embargada para estos efectos, pero olvida que la compraventa no es
enajenacin,sinoquedeellanacenderechospersonales,entreelloseldeexigirlatradicin.
Usteddebihaberreclamadodelainfraccinalart.1810ynosolamentedelart.1464,N3.De
maneraquelaCorteSupremarechazelrecursodecasacinenelfondoydejvigenteuna
compraventaatodaslucesnula,perorespectodelacualelabogadorecurrentenosupoexplicar,
onotuvoclara,larelacinexistenteentreelart.1810y1464,N4261.
Debentenerpresentequelaventaenpblicasubasta,oremate,siguelamismasuerte,porque,
como dice una sentencia, los remates o enajenaciones que se llevan a cabo dentro de un
procedimientoejecutivo,aunqueseverifiquencontralavoluntaddeldeudor,noporesodejande
constituir,antelaley,unaverdaderacompraventa....262
Lomismopasaconlapermuta,atendidoaqueelart.1899dice:Nopuedencambiarselascosas
quenopuedenvenderse.
Respecto de la hipoteca quiero contarles que los arts. 2409 y 2410 disponen que la
hipoteca debe constituirse por escritura pblica y adems inscribirse, inscripcin esta que,
ademsdesolemnidad,estradicindelderechorealdehipoteca263 Puesbien,cabelamisma
pregunta,esdecir,esposiblecelebrarelcontratodehipotecarespectodeunbienembargado,o
esposibleinscribirdichocontratodespusdelevantadoelembargo?Unasentencia264dijoques,
261SentenciadelaCorteSupremade14dediciembrede1995;FallosdelMes,N445,sentencia10,pg.1790.La
ley19.374,defebrerode1995,deroglaobligacindeexpresarladisposicinviolada.Hoybastaconexpresarla
formaenquesehaproducidoelerrordederechodelcualsereclama.
262CorteSuprema,enRev.deDyJur.,tomo27,sec.1,pg.212.
263En4AodeDerechoustedesestudiarnqueparamuchoslainscripcinespurasolemnidaddelcontrato..Para
losefectosdelejemployfalloquesigue,hayqueaceptar,conmuchosprofesoresyjurisprudencia,quelainscripcin
eselmodoenqueelacreedoradquiereelderechorealdehipoteca.
264CortedeApelacionesdeSantiago,Rev.deDyJur.,tomo48,sec.2,pg.11.Discutibleelfallosiseatiendea
lodispuestoenelart.2414,disposicinmuyparecidaalart.1810.Lahipotecaesenajenacinslodesdequese
291

conlocualdemostrlaindependenciaqueexisteentreelttuloyelmodo,enformaqueelmodo
deadquirireselquequedasujetoalaprohibicindelart.1464ynoelttulo.Dijoques,que
poda celebrarse el contrato de hipoteca, pero que no puede efectuarse la inscripcin de la
escrituradehipoteca.Esto,porquelainscripcineslatradicindelderechorealdehipotecayla
tradicinsqueesenajenacin.
Siseaceptaquelainscripcindelahipotecanoestradicindelderechorealdehipoteca,
sinosolamentesolemnidaddelcontrato,sellegaalamismaconclusin,porquemientrasnose
inscribanoestperfectalahipotecaydeconsiguientenohaoperadolaenajenacin.265
Slocabeagregarquelascosasestnfueradelcomercioenformaabsolutayotrasvecesen
formatemporal.Laaltamarloestenformaabsoluta,perounobjetodedicadoalcultodivino
puede dejar de tener esa funcin en un momento dado, y la Iglesia podra eventualmente
ingresarloalcomercio.Seentiende,entonces,queelcasodelN1delart.1464serefiere
alascosasabsolutaytemporalmenteincomerciables,peroestltimaspuedenperdertalcarcter
yentalcasodejarndeestarcomprendidasenestaprohibicin.
194.Lapromesadecompraventanoesttulotraslaticiodedominonoesenajenacin.
Elcontratodepromesaestdescritoenelart.1554.Lasobligacionesquenacendeeste
contrato sonde hacer y consisten encelebrar un contrato definitivo. As, sise trata de una
promesadecompraventa,elprometientevendedorseobligaavenderalprometientecompradory
steseobligaacompraraaquel.Demaneraquedelapromesanaceelderechoparacadapartede
exigirsecelebreelcontratoqueseprometi,enestecaso,lacompraventa.Lasobligacionesde
hacer que engendra el contrato de promesa no significan de manera alguna que exista
enajenacin.Laenajenacinexistircuandosedeacabadotrminoaloprometido,estoes,en
estecaso,acelebrarlacompraventayaefectuarlatradicinrespectiva.
Lodichonosllevaaconcluirquelapromesadecompraventaquerecaigaenunodelos
objetosaqueserefiereelart.1464,noadolecedeobjetoilcito.Elloesassimplementeporque
lapromesadecelebraruncontratodecompraventanoesenajenacinniescompraventa.Es
solamenteelcompromisodecelebrarafuturounacompraventa.Losefectosdelapromesase
hallanenelart.1553,segnlodisponeelpropioart.1554.
Asque,enresumen,sepuedeprometervenderunacosaembargada 266Claroestquepara
cumplirloprometidodeberhabersealzadoelembargo.

195.Primercasoaqueserefiereelart.1464:enajenacindelascosasqueestnfueradel
inscribe,diceelfalloqueseleeenRev.deDyJur,tomo32,sec.1,pg.474.
265CortedeSantiago,Rev.deDyJur.tomo48,sec.2,pg.11
266Porejemplo,Rev.,tomo33,sec.1!,pg.165;tomo49,sec.2,pg.16.
292

comerciohumano.
ElN1delart.1464esunpreceptodecarcterprohibitivo.Nosepuedenenajenarlas
cosasquelanaturalezahahechocomunesatodosloshombres,segnlopreceptaelart.585.
Tampoco las cosas consagradas al culto divino, ni los bienes nacionales de uso pblico,
determinadosestosenelinciso2delart.589.
Ustedesobservarnqueestenmeroestenarmonaconelart.1461encuantoexigequeel
objetodelaobligacindebesercomerciable.
Slocabeagregarquelascosasestnfueradelcomercioavecesenformaabsoluta,a
vecesenformatemporal.Laaltamarloestenformaabsoluta,perounobjetodedicadoalculto
divinopuededejardeteneresafuncinenunmomentodadoylaIglesiapodreventualmente
ingresarloalcomercio.
Se entiende entonces que el N 1 del art. 1464 se refiere a las cosas absoluta y
temporalmente incomerciables, pero estas ltimas pueden perder tal carcter y en ese caso
dejarndeestarcomprendidasenestaprohibicin.
196.Segundocasoaqueserefiereelart.1464.Enajenacindelosderechosyprivilegios
quenopuedentransferirseaotrapersona.
AellosserefiereelN2delart.1464.Setratadeaquellosderechosquelaleyotorgaa
unapersonasolamenteycuyaenajenacinestprohibida,comoelderechodealimentos,segn
seleeenelart.334,oeldeusoyhabitacin,alosqueserefiereelart.819,oelusufructoque
tieneelmaridosobrelosbienespropiosdelamujer,segnelart.810,oelderechoqueelart.153
leotorgaalamujerparapedirlaseparacindebienes.
Otra vez el Cdigo es redundante, porque estos derechos estn fuera del comercio
humano, en forma que quedan tambin comprendidos en el N1 del art. 1464. Y, dada la
redaccindecadadisposicinqueserefiereaellos,hadeestimarsequesuenajenacinest
prohibidaporlasleyes,loquehaceaplicablelapartefinaldelart.1466.
197.Tercercasoaqueserefiereelart.1464:enajenacindelascosasembargadaspor
decretojudicial,amenosqueeljuezloautoricepelacreedorconsientaenello.

Esesteeldemsfrecuenciaenlavidadelforo.Elart.1464dice,alaletra,enloque
ahoranosinteresa:Hayunobjetoilcitoenlaenajenacin...3Delascosasembargadaspor
decretojudicial,amenosqueeljuezloautoriceoelacreedorconsientaenello.
Yahemosvistolorelacionadoconelconceptodeenajenacin,conceptoqueescomn
aloscuatronmerosdelart.1464.Ahoraveremosqueselembargoyquextensintieneesta
palabraenladisposicin.Pero,antes,esnecesarioqueaclaremossielart.1464,N3contieneuna
ley prohibitiva o imperativa y, escuchadas las opiniones al respecto, extraigamos las
293

consecuenciasquesedesprendendeello.
198.Leyprohibitivaoimperativa?
Loscasosdelosnmeros1y2delart.1464sondisposicionesprohibitivas,sinduda
alguna,porqueprohbenlaenajenacindelascosas,derechosyprivilegiosaqueserefieren.A
primeravistaladisposicindelN3delart.1464tambinesprohibitivayaslohaentendidola
mayoradelosprofesoresylacasiunanimidaddelajurisprudencia.Esporesoquelaaplicacin
delart.1810enrelacinconelart.1464,N3,arrojacomoconsecuenciaqueunacompraventa
querecaeenobjetoembargadoadolezcadeobjetoilcitoyseanula.
Sinembargo,unaobservacincuidadosadelart.1464,N3hadadoquepensarqueen
verdad esta disposicin no es prohibitiva. Recuerden que disposicin prohibitiva es la que
prohibebajotodoslosrespectos,peroelart.1464,N3prohibesolamenteencuantonose
obtengalaautorizacindeljuezosinosecuentaconelconsentimientodelacreedor.
Enotraspalabras,sielacreedoroeljuezautorizanlaenajenacin,nohaytalprohibicin.
Poresoesquesellegaalaconclusinqueelart.1464,N3noesprohibitivo,sinoimperativo.
Imperativo de qu? Imperativo de conseguir la autorizacin del juez o el asentimiento del
acreedor.
EstaopininesdeEugenioVelascoLetelier 267yconozcoalmenosunasentenciaquela
acepta.Enella,laCorteSupremadice:Ladoctrinageneralmenteadmitequelaleyprohibitiva
es,enlaesferadelDerechoCivil,laqueimpideenabsolutolacelebracindeuncontratoola
ejecucindeunacto,enformatalquenadiepuedapactarloorealizarlo,encasoalguno,sin
provocarlanulidadabsolutadeeseacto;yesleyimperativaaquellaquenoprohbeenforma
absolutalaejecucindeactojurdicos,sinoqueprohibesurealizacinmientrasnosesatisfagan
ciertosrequisitos,solemnidadesomodalidadesespeciales.Ladisposicindelart.1464,N3del
Cd.Civiles,deacuerdoconlosprincipiosenunciados,unaleyimperativa.Exigeesteprecepto
queparalarealizacindelaenajenacindelascosasaqueserefiere,secumplaconciertos
requisitos;sinelloshabrobjetoilcito,conlosefectosinherentesaesasituacinantijurdica.268
El caso tiene importancia, porque de aceptarse la tesis que acabo de enunciar se llega a
conclusioneshartomsjustasqueaquellasquepermitelaactualinterpretacin.Mirenestecaso.
DonAdalbertoestendeudadoenformamsqueseria.Lopersiguenlosacreedoresylavidase
lehahechounimposible.Asesquedecidevendersucasay,comosetratadeunacasaquintade
excelenteubicacin,tienelaseguridadqueconelpreciodelaventavaasaldarsusdeudas.Le
ofrecelacasaenventaadonGilbertoyenelpreciode$150.000.000.Cuandollegaelmomento
267ElObjetoantelaJurisprudencia,Santiago,1941.MemoriadePrueba.(citadaporAvelinoLenHurtadoy
Vodanovic,entreotrosautores)
268CorteSuprema,Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.192.
294

de estipular la compraventa en escritura pblica se dan cuenta que la casaquinta ha sido

embargada por uno de los acreedores. El embargo ha sido trabado por una deuda de
$20.000.000.,deudaenfavordeunbanco.Quhacer?DonGilbertonoadelantaniunpesoy
menosadelantar$20.000.000.paraalzarelembargo.DonAdalbertocorreelriesgociertoy
gravedequeelbancolerematarlapropiedadenpblicasubastayallelprecioqueobtendr
sernotoriamentemsbajoqueelqueleofrecedonGilberto.Perosiseaceptaladoctrinade
Velascotodosesoluciona.Desdeluego,donAdalbertoydonGilbertopodrnfirmarsuescritura
decompraventayestanosernula.DonGilbertopagardirectamentealbancoladeudadedon
AdalbertoyelbancoalzarelembargoyconjuntamenteconellodonGilbertoinscribirsu
compraventa.Comoustedesven,donAdalbertoarreglsuproblema,donGilbertoadquirila
casaquinta que deseaba, y el banco obtuvo el pago de su crdito. Ms que eso, los dems
acreedorestambinfueronbeneficiados,porqueconeldinerodelaventadonAdalbertopodr
pagaratodosy,encambio,sihubieremediadosubastapblicanohabraalcanzadoparaatender
atodossusacreedores.
Yolesdijeque,segnestatesis,lacompraventacelebradaentredonAdalbertoydon
Gilbertonoeranula,nohabrobjetoilcito,apesardeestarembargadalapropiedad.Pueden
ustedes,agudosyastutosalumnos,decirmeporqulaventaentalescondiciones,yaceptandola
tesisdeVelasco,notieneobjetoilcito?Esporesto.Comolacompraventaeselttuloyno
constituye enajenacin, no hay objeto ilcito. Y el art. 1810 no se aplica, segn esta
interpretacin, porque se refiere a la ineficacia de la venta de cosas cuya enajenacin est
prohibida,ytodavezqueelart.1464,N3noesprohibitivo,resultaquelaenajenacindeestas
cosasnoestprohibida.
Contodo,lamayoradelajurisprudencianoaceptalatesisdeEugenioVelascoy,juntoa
ArturoAlessandri,piensaqueelart.1464,N3es decarcterprohibitivo 269.Almenos,es
prohibitivo mientras no se cumplan las exigencias de obtener autorizacin del juez o
consentimientodelacreedor.Perosilahecomentadoconustedesesporqueselaconsideraen
todoslostextosdeestudioyporquetengolaseguridadque,porserequitativa,terminarporser
aceptadaporlostribunales.270
199.Queselembargo?Quseentiendeporcosasembargadas?Alcanceextensivodel
conceptodeembargo.
CuandosedictelCdigoCivilaunnoexistaeldeProcedimientoCivil.Perodetodas
maneraselconceptodeembargohayqueextraerledelderechoprocesalycomooelDerecho
269 Entreotras,laseelfalloquesepublicaenRev.,tomo51,sec.1,pg.192.
270AvelinoLenHurtado,enpgs.113ysiguientesdesutextosobreElObjeto,citado,defiendelaaceptacinde
ladoctrinaVelasco.LaaceptaHumbertoPintoRogersenpg.180desucitadaobra.
295

procesalnodefineloqueesembargo,deberecurrirsealadoctrinayaloselementosquela
legislacinentregadelembargo.
Desdeluego,elembargoesunactoprocesalenvirtuddelcualsehaceefectivoelderechode
prendageneralquelosacreedorsostienensobrelosbienesdeldeudoryconsisteenunamedida
judicialysimblicaporlacualseentregan,realosimblicamente,determinados bienes del
deudoraundepositarioquepasaaadministrarlosporcuentadeldeudoryhastasuenajenacin
judicial.271
Elembargo,entonces,esafectarjudicialmenteunbienalpagodeunaobligacin;essustraerun
biendelalibreenajenacinydestinarloaservendidoenpblicasubastaparaqueelacreedorse
pagueconelproductodeesasubasta.
Lascosasnosedefinenporloquenoson,peroenestecasomeinteresaqueustedes
sepanquenoesunembargo
Elembargonoesenajenacin,notransfieredominio,yelacreedorsiguesiendoajenoal
dominiodelacosaembargada.
Eldueodelacosaembargadasiguesiendotandueocomoantes,estoes,noha
perdidoeldominiodelacosaembargada;slohaperdidolafacultaddedisposicin272
Elembargonoimpidequeeldueocelebreotrosactossobrelacosa,siemprequeestosno
signifiquenenajenacin.Puededarlaenarrendamiento,oencomodato,porejemplo.273
Elembargonoesderechoreal,porquenoconcedealacreedorderechoalgunosobrelacosa.274
Elembargonootorgapreferenciaalgunaalacreedor.
Elembargonoimpidequelacosavuelvaaserembargadaporotroacreedor.Estose
llamaelreembargo;esmateriadederechoprocesal;peromeinteresaprecisarqueelacreedor
primeropuedehacerusodelasterceraspararepartirconelsegundoloqueresultedela
subasta.Msadelanteseverqueestoqueacabamosdedecirpermitesostenerqueunjuezpuede
subastarunacosaembargadaporotrojuez.
Encuantoalaextensinyenconsideracinaqueelembargonoestabareglamentadoala
poca de dictacin del Cdigo, ha encontrado amplia aceptacin en la doctrina y en la
jurisprudenciaunaconcepcinmsampliadelconceptoembargo.Elloesasporquealafechade
promulgacindelCdigoseentendaporembargo,notansololoqueahoraentendemosportal,
271AsseleeenRev.deDyJur.,tomo59,sec.1,pg.281.
272Unaviejasentenciadicequeelembargoconsisteenlaaprehensincompulsivaqueeljuezdelacausahacede
determinadobiendeldeudory,desdeelmomento,enqueseverifica,talesbienesquedansujetosalaautoridaddel
referidojuez:Gacetade1917,sent.43.
273Perolamedidaprecautoriadeprohibicindecelebraractosycontratos,aqueserefiereelart.296delCd.de
Proc.Civil,impidelacelebracindetodaclasedeactos,auncuandonoseandeenajenacin.
274Encontra,yenmbitodelderechocomparado,JaimeGuasp,procesalistaespaol,citadoenRepertoriodeCd.
deProc.Civil,,tomoIII,pg.550.
296

sinoque,ademscomprendaelsecuestro,lamedidaderetencin,cualquieraprohibicinde
enajenary,ensuma,medidasprecautoriasdequetratanlosarts.290ysiguientesdelCdde
Proc.Civil.
Asqueparaestaconcepcinamplia,embargoeslaocupacinoretencindebienes
hechasporyconmandamientodejuezcompetenteporrazndedemandaodedelito275.Ysea
estaocupacinoretencinembargopropiamentetaluotramediasemejantedictadaporeljuez.
O, en otras palabras, el embargo, las prohibiciones de enajenar y las medidas precautorias
dictadasporeljuezparaprotegerderechosdetercerosquedancomprendidasdentrodelconcepto
embargoaqueserefiereelN3delart.1464.ComodiceDomnguez 276cadavezqueunacosa
quede,porordenjudicial,enresguardodelcumplimientodeunaobligacinodelresultadodel
juicio,seentiendeembargadaparalosefectosdelartculoquesecomenta.Aunariesgode
serrepetitivoenesto,lescuentoqueunasentenciadelaCorteSupremadijoqueEnlafrase
cosaembargadaqueempleaelN3delart.1464delCdigoCivilsecomprendennoslo
aquellas que son objeto del embargo propiamente dicho, decretado en un mandamiento de
ejecucin,sinocualquieraprohibicindeenajenar,omedidaprecautoria,secuestrooretencin,
expedidaporeljuez.277
Reiteroqueestaconcepcinampliaesaceptadaenformaunnimeporlajurisprudencia.
200.Casodeprohibicionesdeenajenarvoluntariasyprohibicionesdeleyesespeciales.
Hemos visto que las prohibiciones de enajenar emanadas de un decreto judicial son
consideradascomoembargoparalosefectosdelart.1464,N3.Quedaahoraporverqupasasi
laprohibicindeenajenaremanadelaspartes.Esmuycomnquesepactetalprohibicin.
Prcticamentetodoslosmutuosbancariosgarantizadosconhipotecatieneunaclusulaenvirtud
delacualeldeudoryconstituyentedelahipotecasecomprometeanoenajenarnigravarla
propiedadquegarantizaladeuda.Esdiscutible278lafuerzaobligatoriadeestaclusula.Basta
observarelart.2415,queustedesleern,paracomprenderqueesaclusulanopuedeproducir
efectos.Pero,fuera delcasode lahipoteca, quesevetodos los das,puede ocurrirque un
vendedorimpongaasucompradorlaobligacindenoenajenar.
275JoaqunEscriche,DiccionarioRazonadodeLegislacinyJurisprudencia,EditorialTEMIS,Bogot,1977.
Agregoqueembargovienedelavozlatinaimparari,quesignificaasegurarunacosa,ponermanoenella.As
seleeenpg.7deElEmbargo,MemoriadepruebadeManuelAntonioRiverosIzquierdo,Edit.JurdicadeChile,
Santiago,1964.
276Pg.164desucitadotexto.
277Rev.deDyJur.,tomo53,sec.1,pg.169.(cons.17)ytomo51,sec.1,pg.371,entreotras.
278Discutible,porqueestasclusulassonvlidasparaunos,asilndoseenelart.53,N3delReglamentodel
RegistroConservatoriodeBienesRaces,disposicinqueautorizalainscripcindeestasprohibiciones;ysonnulas
paraotros,que,comosigueeneltextodeestosApuntes,estimanqueenellasseimpidelalibrecirculacindela
riqueza,ademsque,comosedesprendedelart.2415,elespritudelalegislacinesrepudiarlas.
297

Sehadichoqueestasprohibicionesvoluntariasdenoenajenarnoquedancomprendidasenelart.
1464,N3,yquesuinfraccinnoconstituyeobjetoilcito,sinounsimplequebrantamientode
unaobligacindenohacer,elqueseregirporlasnormasdelart.1555.279
Perohayotrasprohibicionesqueemanandelaley.GeneralmentelasCajasdePrevisinusaban
antes,y ahora el Servicio de Vivienda y Urbanismo, el sistema de adjudicar unacasa a un
imponente,peroleimponanlaobligacindenoenajenarporundeterminadonmerodeaos.
Talesprohibicionesdeenajenarogravaremanandelaley,generalmentelaleyorgnicadela
institucin,ypuestoquetienenorigenlegal,suinfraccinconstituyeobjetoilcitoyelcontrato
enqueseenajenelapropiedadsernulo.
201. Momento en que se produce el objeto ilcito. Respecto del deudor. Respecto de
terceros.Casodeventaenpblicasubasta.
Esimportanteconocerelmomentoenqueseproducen,opuedenproducirse,losefectos
delart.1464,N3.O,queeslomismo,elmomentoenqueseproduceelobjetoilcito.Veremos
tressituaciones:respectodeldeudor,respectodeterceros,ysituacindelaventaenpblica
subasta.
202.Paraeldeudorelobjetoesilcitodesdequeselenotificaelembargo.
O se le notifica la medida precautoria o retencin, o prohibicin de celebrar actos y
contratos. Est claro que una vez notificado el deudor no podr alegar desconocimiento del
embargoquerecaeenelbienquepretendeenajenar.Noimporta,respectodel,quenosehaya
inscritoelembargoolamedidadeprohibicin280.
203. Para los terceros rige el conocimiento en materia de muebles y la inscripcin en
materiadeinmuebles.
Sisetratademueblesyeltercerotieneconocimientodelembargo,hayobjetoilcito
respectodelactodeenajenacinenqueparticipeeltercero. Peroconrespecto alosbienes
races,elembargo,oloqueseequipareaembargo,noproduceefectoalgunorespectodeterceros
mientras no se inscriba la prohibicin en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del
ConservadordeBienesRacesquecorrespondaalaubicacindelinmueble.Elembargosurtir
efectosdesdelafechadelainscripcin.Respectoalamedidaprecautoriadeprohibicinde
celebraractosycontratosestoseleeenelart.297delCd.deProc.Civil.Asuvez,elart.453
279As,porejemplo,unasentenciadelaCorteSupremaqueseleeenRev.deDyJur.,tomo13,sec.1,pg.429;
otradelaCortedeChilln,tomo68,sec.2,pg.71(cons.25y26);yunaltimadelaCorteSuprema,tomo80,sec.
1,pg.93(cons.2a7)
280AsapareceensentenciadeRev.deDyJur.,tomo38,sec.1,pg.264.
298

delCd.deProc.Civil,ensuinc.1dice:Sielembargorecaesobrebienesracesoderechos
realesconstituidosenellos,noproducirefectoalgunolegalrespectodetercerossinodesdela
fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estn situados los
inmuebles.
204.Casodelapblicasubastayrespectodeunbienraz.
Hayqueempezarporexplicarqueelart.1464,N3seaplicatantoalasventasprivadas
comoalasventashechasenpblicasubasta.Setratadesaberenqumomentodelrematelacosa
rematada,siesraz,adquierecarcterdeobjetoilcito.O,paraexplicarleslomismodesdeotro
puntodevista,imaginenquesesubastalacasadedonLeoncio,perootroacreedorpideyobtiene
deljuezseembargueesapropiedad.Enqumomento,yenrelacinconelremate,apareceel
objetoilcito?Asquealllegarlafechadelremateesapropiedadtienedosembargos.Unoes
aquelenvirtuddelcualsevaaefectuarlasubasta;elotroeselnuevoembargo,pedidoporel
segundoacreedor.
Enqumomentoapareceelobjetoilcitoenlasubasta?Noolvidenquelasubastaesuna
compraventa,concaracteresespecialesenlafijacinodeterminacindelprecio,loquesehace
mediantelapujadelosinteresados,peroescompraventaalfin
Cuatromomentossedisputaneliniciodelacalidaddeobjetoilcitodelacosadeque
trata.Unoeselmomentoenqueeladjudicatariomanifiestasuintencindeofreceryeljuez
aceptaelofrecimientoporsermayorquelosotros;elsegundoeselmomentodesuscribirelacta
deremateaqueserefiereelart.495delCd.deProc.Civil;elterceroeselmomentodesuscribir
laescrituradefinitivadecompraventa;yelcuartoeselmomentoenqueseinscribelaescriturade
adjudicacin.
Cuando se produce la puja y el juez acepta la oferta del adjudicatario no se ha
perfeccionadolaventa,atendidoelmritodelart.1801,inc.2.Demaneraquesiexisteun
embargo,estenoesmotivoparaqueseanuleporobjetoilcitolasubastaquehallegadoaesa
etapa.
Elactaderematevaldrcomoescriturapblica........peroseextendersinperjuiciode
otorgarsedentrodetercerodalaescrituradefinitiva...,diceelart.495delCd.deProc.Civil.
Demaneraquelaextensindelactanoescompraventaauny,deconsiguiente,laexistenciade
unembargotampocoimplicalaexistenciadeobjetoilcitosisehallegadoaestaetapadel
remate. En otras palabras, se puede extender acta de remate a pesar de estar embargada la
propiedadsobrelacualrecaylasubasta.
La escritura pblica definitiva es el contrato mismo y si en ese momento existe un
embargo,elcontratoadolecerdeobjetoilcitoporaplicacindelart.1810.Siaesafechanohay
embargo,laadjudicacinenremateservlida,perosielembargosetrabaconposterioridadala
299

escritura,peroantesdelainscripcin,lainscripcin,queeslatradicin,adolecerdeobjeto
ilcito.
Perolodichoenestenmeronecesitaelcomentarioquesigue.
205.Seaplicaelart.1464,N3alasenajenacionesforzadashechasporintermediodela
justicia?
Sigamos con el caso de la venta en pblica subasta ordenada por el juez, en juicio
ejecutivo.AuncuandoelN3delart.1464nodistingue,partedelajurisprudenciacreequeesta
disposicinseaplicasloalasventasvoluntarias.Perolaejecucinforzada,laqueemanadeun
procedimientoejecutivo,nocae dentrode esteprecepto.En otras palabras, siunacosaest
embargada por decreto judicial y en otro juicio se saca a remate por orden del juez, y en
procedimiento ejecutivo, no es necesario alzar el embargo, ni obtener el consentimiento del
acreedor, ni la autorizacin del juez. Como dice Claro Solar: La enajenacin de una cosa
embargadanoesilcitaensmisma,comolopruebalacircunstanciadequeeljuezoelpropio
acreedorpuedanvalidarelactojurdico,prestandosuconsentimiento,loquehacequelasancin
debiserlanulidadrelativaenbeneficiodelacreedorquehaobtenidoeldecretojudicialencaso
deserperjudicadoconlaenajenacin.Laleysloserefiere,enefecto,enestecaso,noala
enajenacinforzadaenpblicasubasta,delascosaembargadaspordecretojudicial,sinoala
enajenacinqueeldeudordemandadopudierarealizarprivadamente,apesardeexistireldecreto
deembargo.281
Lasrazonesquejustificanesteasertosonlasquepasoaexponer.Ladisposicindelart.1464,N
3tieneporobjeto,entreotrascosas,protegeralacreedorquehatrabadoembargoenunbiende
sudeudor.Sisepermitequeesebienseasubastadoenotraejecucin,seestperjudicandoal
primeracreedor.Perosucedequeelart.528delCd.deProc.Civildispone:Cuandolaaccin
delsegundoacreedorsededuzcaantediversotribunal,podrpedirsedirijaoficioalqueest
conociendo de la primera ejecucin para que retenga de los bienes realizados la cuota que
proporcionalmentecorrespondaadichoacreedor.Siexistedepositarioenlaprimeraejecucin,
novaldrelnombramientoenlasotrasejecuciones.Elejecutantequeasabiendasdeexistir
depositario,onopudiendomenosdesaberlo,haceretirarlasespeciesembargadasenlasegunda
ejecucinporelnuevodepositario,sersancionadoconlaspenasasignadasaldelitodeestafa.
Enformaqueelprimeracreedortieneaseguradosuporcentajeenlasubastapblica,derechodel
cualharusomedianteelprocedimientodeterceras282.Laley,comoseve,prevqueelprimer
acreedorseinformedisponiendoquenosepuedecambiareldepositarioquesehabadesignado
281ClaroSolar,ob.citada,tomo11,N873y874.Y,adems,MarioCasarinoViterbo,ManualdeDerecho
Procesal;Edit.JurdicadeChile,Santiago,1969,pg.137deltomoV.
282Arts.518ysiguientesdelCd.deProc.Civil.
300

ensuejecucin.
LorecindichosignificaqueelCdigodeProcedimientoCivilaceptalaexistenciadedosoms
ejecuciones,yqueaceptaqueunacosapuedaserreembargada,yqueprotegealprimeracreedor.
Lesinsistoenqueeldepositariodesignadoenlaprimeraejecucinhardedepositarioparalas
otrasquesigan.
Laotraraznconsisteenqueeljuezdelasegundaejecucinejercejurisdiccinenlos
mismostrminosqueeljuezquedecretelembargo,demaneraque,proviniendolasubasta
pblicadeunpoderdelEstadoigualqueaquelquedecretelembargo,ydemostradoquenose
causaperjuicioalprimeracreedor,nohayraznparaanularlasubastadecretadaenejecucin
forzada,auncuandoelbienestuvierepreviamenteembargado.283
EnsentidocontrariosepronunciaArturoAlessandri,quienestimaqueelembargoprevioenuna
subastajudicial,dejuicioejecutivo,haceoperarlarelacinexistenteentrelosarts.1464,N3y
1810,enformaqueelremateylaadjudicacinquesehagasonnulas.284
Curiosamente, tanto Avelino Len Hurtado y Ramn Domnguez Aguila estiman que la
jurisprudenciasehauniformadoenelsentidodeotorgarvalidezalasubastapblicaefectuada
sobreunbienpreviamenteembargadoenotraejecucin.285
Peroyoestimoque,almenosporahora,nohayuniformidadenlajurisprudencia,loquehace
aconsejablerecabarlaautorizacindeljuezqueordenelprimerembargoparaelcasoenque
ustedesestnpromoviendounasegundaejecucinyhallegadoalmomentodelapblicasubasta.
Sinirmslejos,leanlasentenciadelaCortedeConcepcindefecha7dediciembrede1992y
quesepublicaenRevistadeDerechoyJurisprudenciade1996,enlacualcategricamentese
afirmaqueladisposicindelart.1464,N3esaplicabletantoalasventasvoluntariascomoa
lasforzadashechasporordendeljuez286.
206.Formasdeenajenarunbienembargado.Autorizacinjudicialoconsentimientodel
acreedor.
Yasabenquelaenajenacindeunbienembargadoconstituyeobjetoilcito,ysabenque,
porexcepcin,laleypermitedichaenajenacinendoscasos:sieljuezautorizaosielacreedor
consiente.Lodichoresultadelpropiotextodelart.1464,N3.
283LaCortedeApelacionesdeSantiagodeclarqueesvlidoelrematejudicialdeunacosaembargadaenotra
ejecucin:Rev.deDyJur.,tomo81,sec.2,pg.56.Otrasentenciaenestesentidoseencuentraentomo47,sec.2,
pg.8ytomo48,sec.1,pg.107.
284Rev.deD,tomo29,sec.1,pg.273,concomentariodeAlessandri.Adems,declarannulaunasubastaen
estascondiciones,tomo12,sec.1,pg.80;tomo17,sec.1,pg.207;tomo36,sec.1,pg104;tomo51,sec.1,
pg.371;tomo57,sec2,pg97;ytomo59,sec.1,pg.281.
285Domnguez:pg.168desutextocitado;yLenHurtado,pg.139desutextosobreElObjeto.
286Rev.deDyJur.,tomo93,sec.1,pg.44.
301

207.Laautorizacinjudicialcomocondicinparaenajenarunbienembargado.
Esunaexcepcinalaprohibicindelart.1464,N3.Diceestadisposicinamenosque
eljuezloautorice.Asquesieljuezprestasuaprobacin,autorizacin,laenajenacinquese
haga de un bien embargado no adolecer de objeto ilcito. Veamos algunos rasgos de esta
autorizacin.
a.Laautorizacindebedarlaeljuezquedecretelembargo,todavezqueesteeselquetienelos
antecedentesquelollevaronadecretarloyeselquepuedetomarlasprovidenciasqueresguarden
alacreedor.287Elalzamientodecretadoenotrojuicioesilegal 288ytalenajenacinadolecerde
objetoilcito.289
b.Laautorizacindebeserexpresa,esdecir,referirseprecisamentealembargooprohibicinde
quesetrata.Nobastaunaautorizacingenrica.Enuncaso,eljuezdecretunaprohibicinde
celebraractosycontratosyelmismojuez,enotrojuicio,subastlapropiedadyenbeneficiode
otro acreedor. La Corte Suprema estim que no haba autorizacin expresa y dirigida la
autorizacin precisamente a la prohibicin, nica forma de que pueda considerar todos los
antecedentesquemotivaronlaprohibicin290
c.Eljuezautorizaconconocimientodecausa,esdecir,seledebeaportarantecedentesquele
permitanresolver.
d.Laautorizacindebeserpreviaalaenajenacin.Estoesasporquelaautorizacin
posteriornoimpidequeelactohayanacidonulo,denulidadabsoluta,ylanulidadabsolutano
puedeconfirmarse.
208.Elconsentimientodelacreedorpermitelaenajenacinvlidadelbienembargado.
Ellegisladornodijocomodebadarseesteconsentimiento,limitndoseasealarquehay
objetoilcitoenlaenajenacindeunbienembargadoamenosqueelacreedorconsientaen
ello291.
Siguiendo la opinin de Avelino Len Hurtado292 hay que resolver el
287Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.371.
288Rev.deDyJur.,tomo22,sec.1,pg.137ytomo33,sec.1,pg.137.
289GacetaJurdicaN91,sent.4,pg.17.Sentenciade13deenerode1988.(citadaenRepertorio,edicinde
1997,tomoV,pg.108
290Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.371.
291Hayciertaimpropiedadenestafrase.ElN3delart.1464habladelaenajenacinyposteriormenteusalas
palabrasloyello.Debideciramenosqueeljuezlaautoriceoelacreedorconsientaenella.Escuriosoque
noserepareenesto,salvoMiguelLuisAmunteguiReyes,ImperfeccionesyErratasManifiestasdelaEdicin
AutnticadelCdigoCivilChileno,tomoISantiagodeChile,ImprentaCervantes,1894,pg.97.Estimaesteautor
queesprobablequeesteartculohayasidoincorporadoenlarevisinquesehizoen1953,porquenofiguraenlos
proyectosanteriores,loqueindicaquenoloredactBello.Bello,recuerdenustedes,esautordeunagramticayes
muydifcilquenohubierereparadoenlaerrataquecomentamos.
292pg.147desutextosobreelobjeto.
302

asuntodeacuerdoalasreglasgenerales,porlocual,todavezquelaleynoexigesolemnidades,
seadmitequeelconsentimientodelacreedorpuedeserexpresootcito.293
Elconsentimientotcitodebedesprendersedehechosque inequvocamentedemuestrenqueel
acreedorconsiente.As,porejemplo,sielacreedorquesolicityobtuvo294 elembargoasisteal
rematequeotroacreedorprovocdespus,yseadjudicaelbienquehabaembargado,enforma
inequvocaaparecesuconsentimientotcitoprestadoparalaenajenacin.295Enotraoportunidad
laCorteSupremadijoqueconstituyeaceptacintcitadelacreedorlacircunstanciadetomar
conocimiento del remate y no oponerse oportunamente, porque debe estimarse que
implcitamenteloacepta.296
En todo caso, el consentimiento debe ser inequvoco, esto es, los hechos de los cuales se
desprendeelasentimientotcitodebenllevarnicamenteaesadireccinynoprestarseparaotra
interpretacin.Poreso,cuandoelacreedorprimeroconcurrealremateprovocadoporelacreedor
segundo,yhaceposturas,hayobjetoilcitoenlaenajenacinynopuedesuponersequehay
consentimientotcitodelprimeracreedor.Estoesas,porquesupresenciayactividadenel
rematepuedeentendertambincomounadefensadelprecioparaprotegersuspropiosderechosy
nonecesariamenteenconsentirenlaenajenacinyenlasubasta.Esdecir,noresultainequvoca
lasupuestaautorizacin.297
Encuantoalaoportunidadenquedebeconsentirsenohaydudasqueellodebeocurrirantesoen
elmomentodelaenajenacin,odelaventa,sisetratadeunacompraventa.Sinembargo,al
menosenunaoportunidad,yequivocadamente,laCortedeApelacionesdeSantiagodijoquesi
elacreedordeclaraconposterioridadalacelebracindelcontratodecompraventaquetuvo
oportunoconocimientodelyqueprestsuconsentimientoparalacelebracindelmismo,no
hay objeto ilcito en dicho contrato298. De aceptarse este errneo predicamento, se estar
aceptandoenelhecholaconfirmacinoratificacindelanulidadabsoluta,porquebastarqueel
acreedordeclareysaneelanulidadabsoluta.Nipensarlosabusosquedeellopodranderivar.299
293Aslohanresueltovariasentencias,delascualeslesdestacoladeRev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.269
ytomo45,sec.2,pg.36.
294Sedicefrecuentementequeelacreedoresquienembarga;noescorrecto,porqueeseljuezquienordenael
embargoyelacreedorsloselimitaasolicitarlo.Estodebetenersepresente,porquealmomentodealzarel
embargo,eseljuezquiendebedisponerloynoelacreedor.Elacreedorlomsquepuedehaceressolicitarel
alzamientoy,comoloestamosestudiando,consentirenlaenajenacindelbienembargado,peroelembargosubsiste
mientraseljueznoordenealzarlo.
295Gacetade1913,sentencia524,pg.1708.
296Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.269.
297Asentomo43,sec.1,pg.120deRev.deDyJur.ttomo45,sec.2,pg.36.
298Rev.deDyJur.,tomo45,sec.2,pg.36.
299EnRev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg.371,sedeclaravlidaunasubastaenqueelconsentimientose
prestadespusdelremateyantesdelaescritura.Esotienevisosdelegalidad,porqueseestimaqueelrematese
agotaconlaescrituraymientrasestanosesuscribanohayventanimenosadjudicacin.
303

Siacasoelacreedorconsintionoconsintiesunhechodelpleitoquepuedeprobarseportodos
losmedioslegalesyqueescapaalconocimientodelacasacin:establecerloscorrespondealos
juecesdeprimeraysegundainstancia.
Y,enfin,digamosqueelconsentimientoprestadoparalaenajenacinesirrevocable,es
decir,noadmiteretractacin.Esteactojurdicounilateral,unaveznacido,producesusefectosy
elautornopuedehacerlosdesaparecer.300
209.Cuartocasoaqueserefiereelart.1464:enajenacindeespeciescuyapropiedadse
litiga,sinpermisodeljuezqueconoceenellitigio.Cincopuntosparatenerencuentayun
sextoparadecirlesqueestenmeronoseaplicaprcticamente,loquenoesexcusaparano
estudiarlo.
LasolalecturadelN4delart.1464nosindicaquelacosacuyapropiedadselitigano
puedeenajenarse.Yesoeslgico,porquequganaelqueobtieneenelpleitosilaotraparte
enajenlacosadisputada?Sinembargoesnecesarioprecisaralgunascosas.Veamos.
Primero.Especiescuyapropiedadselitiga,ocosaslitigiosas,soncosasmueblesoinmuebles,
corporalesoincorporales,quesonobjetodeunjuicioreivindicatorio.Eljuicioreivindicatorio,o
dedominiocomoselellamatambin,provienedelejerciciodelaaccinreivindicatoriaqueest
reglamentadaenlosarts.889ysiguientes.Eselnicojuicioenqueselitigasobreeldominiode
unacosa301y,comoelart.1464,N4,exigequeselitiguesobrelapropiedaddelacosa,hayque
concluirqueotroclasedejuicionoproduceobjetoilcito.Sieljuicioesdearrendamientoyel
demandadoenajenalacosaobjetodeljuicio,nocabeaplicarelart.1464,N4,porqueental
juicionoselitigasobrelapropiedad.Losjuiciosdeprecario,odelesinenorme,porejemplo,no
conviertenlacosadisputadaenobjetoilcitoy,deconsiguiente,dichacosapuedeenajenarse302.
Segundo.Lacosaadquiereelcarcterdelitigiosadesdequesecontestalademanda,odesdeque
seletieneporcontestadaenrebelda.
Tercero. No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos. Los
derechoslitigiosossonlaspretensionesquesetieneeneljuicio. Estosderechoslitigiosos,o
pretensionesdeldemandante,puedenserenajenados.Porejemplo,tevendomisderechosenel
juicio Prez con Prez, en forma que si aceptas y me pagas el precio, t pasas a ser el
demandante303.Estoesperfectamentelegaly,tantoas,queestreglamentadoenlosarts.1911
ysiguientes.Porsupuestoquelaenajenacindeestosderechoslitigiososnoquedacomprendida
300Gacetade1916,2semestre,sentencia8.
301 Asdicenlostextosdeestudio,masyopiensoqueeljuiciodepeticindeherenciasiguelamismasuertequeel
juicioreivindicatorio.
302As,porejemplo,enRev.deDyJur.,tomo12,sec.1,pg.432yGacetade1884,sentenciaN565.
303Eseldemandante,oactor,elnicoquepuedecederderechoslitigiosos,porqueeldemandadonopretende
derechoalgunoyslosedefiende.
304

enelN4delart.1464.
Cuarto.Paraqueexistaobjetoilcitoenlaenajenacindeunacosalitigiosaesnecesarioqueel
juezdecreteprohibicinrespectodeellas,y,sisetratadeunbieninmueble,esnecesarioquela
prohibicin se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
ConservadordeBienesRacescorrespondienteallugardondeseencuentraelinmueble.Sineste
requisitonoproduceefectosrespectodeterceros.Sisetratademuebles,laprohibicinsurtir
efectosconrespectoatercerosquetenganconocimientodeella.
Laexigenciadedecretarlaprohibicinydeinscribirlasielbienesraz,fueintroducida
porelCd.deProc.Civilensuart.296,inc.2:Paraquelosobjetosquesonmateriadeljuicio
seconsiderencomprendidosenelN4delart.1464delCdigoCivil,sernecesarioqueel
tribunaldecreteprohibicinrespectodeellos.Yelart.297deeseCdigoordenalainscripcin
cuandolaprohibicinrecaigaenbienesraces,expresandoenelincisosegundoque,respectode
losmuebles,laprohibicinafectaalostercerosquetenganconocimientodeella.
BienvenidalaexigenciaqueintrodujoelCd.deProc.Civil,porqueantesbastabaquese
demandarainjustamente,superficialmente,aunapersona,yconelloseleimpedaconsumarun
negocio.Seprestaba,ensuma,paraabusos.
Quinto. Comosedesprendedelapuralecturadeladisposicin,laenajenacindela
cosalitigiosarequieredelpermisodeljuezparaquenoacarreeobjetoilcito.Culjuez?Aquel
queconocedellitigio.
Sexto. EsteN4delart.1464enlaprcticanoseutilizay,msqueeso,sepuede
considerar derogado. Fjense, sagaces estudiantes, que si el juez decreta prohibicin, y la
prohibicinseequiparaalembargo,comolohemosvisto,inmediatamentesehaceaplicableelN
3delart.1464yelN4carecedesentido.
210.Sancinporlafaltadeobjetoyporelobjetoilcito.Efectosdelanulidaddeclarada
porobjetoilcitoasabiendas
Lafaltadeobjetodeberaacarrearlainexistenciadelacto,habidaconsideracindela
doctrina.Peroennuestroderechoelart.1682sancionaconnulidadabsolutalaomisindeun
requisitoexigidoenconsideracinalanaturalezadelactoocontrato.Sisetratadeunobjeto
ilcito,lasancineslanulidadabsolutaporqueaslodicelaprimerafrasedelart.1682,sin
perjuicioqueresultelomismoporlaaplicacindelosarts.10y1466.
Paraterminarconelobjetoslonosquedaporreferirnosaunaspectodelanulidad.Por
reglageneralunavezdeclaradalanulidadlaspartestienenderechoaserrestituidasalmismo
estadoquetendransielactoocontratonosehubieracelebrado.Estederechoeselqueconfierea
lasparteselart.1687.Puesbien,entrelasexcepcionesquetieneesteprincipiofiguraladelart.
1468,segnelcualnopuederepetirselodadoopagadoenrazndeunobjetoocausailcitaa
305

sabiendas,oseacuandolanulidaddelactohasidodeclaradaporobjetoocausailcitanopueden
volversealestadoanteriorlascosas.Peroesteprincipioesabsolutoeimpideaambaspartes
poderrepetirlodadoopagadoenestascircunstancias?Laleydiceasabiendas,esdecir,enla
inteligencia de que seest ejecutando unacto con objeto ocausa ilcita. Luego nicamente
aquellasdelaspartesqueesculpabledelailicitudodelobjetoocausadelactonopuedepedir
repeticindelopagado.EnestesentidoexistalareglaenelDerechoRomanoyenestemismo
sentidohasidointerpretadaenelderechofrancs,yenestemismosentidotambindebeser
interpretadaennuestroderecho304.
Captulocuarto.
Tercerelementodelactojurdico:LaCausa
Doctrinayteoradelacausa
211.Cuestionesgenerales.Importanciadelestudiodelacausa.
Eltercerodelosrequisitosoelementosdelcontratoeslaexistenciadeunacausarealy
lcita,requisitoexigidoporlosarts.1445,N4;y1467.Laexigenciadeesterequisitonos
imponelatareadeestudiarlateoradelacausa,acercadelacualsehansuscitadolasmsvivas
controversias,sinhaberllegadotodavaaunacuerdodefinitivo.
MiprofesordeDerechoCivil,donLorenzodelaMazaRivadeneira,nosexplicabaqueldaba
ciertaextensin,quizsexagerada,deca,aestamateria,perodelateoradelacausaseextraen
enormesconsecuenciasprcticas.Enefecto,lajurisprudenciahapermitidoresolverunaseriede
situacionesquetienenlaaparienciadelegalidad,peroqueenelfondoencierranunainmoralidad.
Siseestuvieresolamentealoquelaleyexige,estasconvencionesseranperfectamentelegalesy
por lo mismo, produciran todos su efectos. Pero, la causa ha permitido a los tribunales,
especialmente extranjeros, mediante tal vez una interpretacin un tanto audaz de los textos
legales,decaelprofesordelaMaza,introducirlainfluenciadelamoraldentrodelderecho.305
212. Historia.Derecho romano. Edad Media, Canonistas y Glosadores.Jean Etienne
304Unaaproximacinalainterpretacinqueseexige,laquevienedelprofesorLorenzodelaMaza(Apuntesde

susclases,EditorialUniversitaria,Santiago,1949,tomoI,pg.129),seencuentraenRev.deDyJur.,tomo51,sec.
1,pg.40.
305Ademsdelostextosdeestudiotradicionales,mepermitoaconsejarleslalecturadeuntextodeAvelinoLen
Hurtado,LaCausa,EditorialJurdicadeChile,SantiagodeChile,1961ylaMemoriadePruebadelprofesorde
estaUniversidad,donJorgeMeraMolina,Exposicindeladoctrinadelacausa,Santiago,1941.Adems,es
accesiblelalecturadeotraMemoria,ladedonRicardoHeviaCaldern,ConceptoyfuncindelacasaenelCdigo
Civilchileno.,EditorialJurdicadeChile,Santiago,1981.Pormiparte,hetenidomuyalavista,siguiendoaveces
alaletra,losApuntesdeclasesdedonLorenzodelaMaza,aquien,adems,citarfrecuentemente.Porltimo,en
RevistadeDerechoyJurisprudencia,tomo78,primeraparte,N2,hayuntrabajoaptoparaconsulta,deJorgeLpez
SantaMara,Causayconsiderationenloscontratos.Enliteraturaextranjera,ademsdelosconocidoslibros,
quizssielmscitadoesDelacausedesobligations,deHenriCapitant.Suedicinmsconocidayenbibliotecas
esde1923.LibreraDalloz,Pars.
306

Domat.PothieryelCdigoCivilfrancs.NuestroCdigoCivilrecogelasideasdeFrancia.
LahistoriadeestadoctrinaempiezaenelDerechoRomano.Desdeesecomienzoempieza
tambinlacontroversiaentrelospartidariosdeelaborarunateoradelacausayaquellosque
estimanquetalteoraesintil.Algunosautores,quellamaremoscausalistas,sostienenquelos
romanos conocieron la teora de la causa. En cambio los anticausalitas sostienen que no la
conocieron,yquelacreenciadequelaconocieronsedebeaunerrordeinterpretacindelos
textos legales. Siguiendo al romanista Eugne Petit, tenemos que aceptar que los romanos
conocanlosfundamentosdelacausayqueesapocaprovieneloquehoyformalallamada
teoradelacausa306.
Siguiendo en el curso de la historia, aparecen los canonistas de la Edad Media quienes
conocieron la nocin de causa, la desarrollaron y le dieron aplicacin. Los canonistas, sin
embargo,noprecisarondebidamenteloscaracteresdelacausa.Paraunoeraelfinmoralypara
otroeralarazndeterminantedelactoocontrato.
Enelcursodesuhistoria,lacausaencuentraenDomatalcreadordelateoradelacausa
ensuobraLeyCivil,interpretandociertosprrafosdelCorpusJurisCivilis.Tuvotambin
presentealderechocannicoyalaobradelosglosadores.Enotraspalabras,Domatcondensen
suobraloqueantessehabaescritosobrelacausa.
JosRobertoPothier,ensuobraTratado delas Obligaciones 307,formulatambin la
teoradelacausainterpretandomuchasveceselpensamientodeDomatquenoaparecahastala
fechamuyclaro.DicePothier:Enloscontratosinteresados,lacausadelcompromisocontrado
porunadelaspartes,radicaenloquelaotraparteledaosecomprometeadarle,oaunenel
mismoriesgoqueasume.Enloscontratosdebeneficencialaliberalidadqueunadelaspartes
quiereejercerrespectodelaotraescausasuficientedelcompromisoqueparaconellacontrae.
Mas,cuandoelcompromisonotienecausaalguna,oloqueeslomismo,cuandoesfalsalacausa
delaobligacin,stasernulay,porlotanto,nulotambinelcontratoquelacontiene.
ElCdigoCivilfrancsseocupadelacausaenlosarts.1131al1133,redactadossobrelabase
de las explicaciones de Domat y Pothier principalmente. No hay en el Cdigo francs una
definicindeloquedebeentenderseporcausa.Secontenta conexpresarqueelcontratoque
carece de causa, o tuviere causa ilcita, carecera de valor. En seguida define lo que debe
entenderseporcausailcitadiciendoqueeslacontrariaalaley,alasbuenascostumbresoal
ordenpblico.Elvacorespectoalanocinmismadecausaserepiteenlostratadistasfranceses
delapoca,ningunodeloscualesprecisaodefineloquehadeentenderseporcausa.
306EnEugnePetit,TratadoElementaldeDerechoRomano,CrdenasEditor,Tijuana,Mxico,1989,pg.297,
nmeros284y285delaobra,seexplicalaconcepcinquedecausatenanlosromanos.
307R.J.Pothier,TratadodelasObligaciones,EditorialBibliogrficaArgentina,BuenosAires,1961,pgs.32y
siguientes,nmeros42al46delaobra.
307

NuestroCdigoCivil,redactado,queesposterioralfrancs,seocupadelacausaenlos
arts.1445,N4,y1467,redactadossobrelabasedelasdisposicionesdelCdigoFrancsyde
lasexplicacionesdePothier.EnlosprimerosproyectosdelCdigolaredaccindelosartculos
equivalentes a stos era muysemejante alos artculos 1131a 1133del Cdigo francs. En
consecuencianosedefiniloquedebaentenderseporcausa.Ladefinicinquedanuestro
Cdigoenelart.N1467apareceporprimeravezenelProyectoIndito,ysemantuvoenel
proyectoaprobadoporelCongreso.DemaneraqueenestoseapartadelCdigofrancs,peroen
lodemssiguemuyfielmentelasdisposicionesequivalentesdelCdigoFrancs,esdecir,sus
artculos1131a1133.
Encuantoalderechocomparadosepuededecirqueexistendostendencias308:
LamayoradelosCdigosdictadosduranteelsigloXIX,aceptalacausacomoelementoesencial
paralavalidezdeloscontratos.AsocurreporejemploconelCdigoholandsde1838,el
italianode1865,hoyderogado,elespaolde1869;eldeBoliviade1883,hoyderogado,yel
Cdigovenezolanode1896,queenestamateriadelacausatradujoalCdigoitalianode1865.
EncuantoalosdeEcuador,Colombia,GuatemalayHondurascopiaronalnuestro.Porltimo,en
cuantoalCdigoargentinodeVlezSrsfield,debensaberustedesquenoenumeralacausa
entrelosrequisitosyelementosesencialesparalavalidezdeloscontratos.Peroaceptalanocin
decausacomorequisitodevalidezdeloscontratos,igualmentequenuestrocdigo.
VeamosahoralosCdigosdelsiglo20.ElCdigoalemnde1900,elfederalsuizode
1912yelperuanode1984noindicanlacausacomorequisitooelementoesencialparalavalidez
delosactosycontratos,peroaceptansiemprelanocindecausa.309.Tambinaceptalanocinde
causaelitalianode1942,elchinoyelbrasilero,entreotros.
Demodoquenosepuededecirquelanocindecausatiendehoydaaserabandonada.

308DelosApuntesdeclasesdedonLorenzodelaMaza.
309ElCd.peruanoexpresaensuart.140queparalavalidezdelactojurdicoserequiereagentecapaz,objeto
fsicayjurdicamenteposible,finlcito,yobservanciadelaforma.ElCd.italiano,auncontresartculossolamente,
dedicalaseccinII,delCaptuloII,delttuloII,dellibroIV,alacausaenloscontratos.
308

213.AcepcionesyconceptoCausaeficienteycausafinal.
Lapalabracausatieneenfilosofavariasacepciones,yprecisamentedelempleodeuna
acepcinporotradentrodelDerechoprovienenmuchosdeloserroresenqueseincurreenesta
materia.
Enunaoportunidadlescomentquesepuededistinguirentrecausaeficiente,material,
formalyfinal.
Causaeficienteesaquellaqueproduceygeneraalgoqueantesnoexista.Lacadade
aguaescausaeficientedelaelectricidaddeunacentralhidroelctrica.Elpuntapidadoala
pelotaporelvelozdelanteroescausaeficientedelgolqueanotaparasuequipo.Elcontratoes
causaeficientedelasobligacionesquedelnacen.
Causamaterialeselelementocorpreodequesecomponeelefectoproducidoporla
causaeficiente.
Causaformaleselaspectoexterior;eslaaparienciadequeserevistealacosaoefecto
producidoporlacausaeficienteparapoderladistinguirdelasdems.
Causafinaleselpropsitoquenosinduceaejecutareseacto.PeroUds.handesaberque
en materia de causa final puede distinguirse entre la causa inmediata y la mediata. Causa
inmediatavieneaserelpropsitoprximo,esencialeinmediatoperseguidoalejecutarelacto.
En cambio la causa mediata es el propsito ocasional, mediato, ms lejos, y lgico que se
persiguealejecutarelacto.Estacausamediata,olejana,digoyoparatratardeaclarar,sellama
ocasional.Unejemploaclarafcilmentelasideas.Enelcasodeuncarpinteroqueconstruyeuna
mesa,lacausaeficienteeselcarpintero;lacausaformaleselaspectoqueseledaalamesa,y
queladistinguedeotroobjeto;lacausamaterialeslamaderadequeesthechalamesa;yla
causafinalinmediataserproporcionarsedineroparalasatisfaccindesusnecesidades.Lacausa
finalmediata,sercomprarseunabrigoporejemplo.
Corresponde ahora precisar en cul de estos sentidos debe tomarse la palabra causa.
Desdeluegotenemosquedescartarlacausamaterialylacausaformalqueparanadainteresanen
estamateria.Losactosjurdicosnotienenaspecto;sonacuerdosdevoluntades;demaneraque
slonosquedalacausaeficienteylacausafinal.
214. Una cuestin previa: causa del acto o causa de la obligacin? Si se trata de un
contrato,lacausafinaldelaobligacineslacausafinaldelcontrato.
Paracontinuarconestaexposicinesnecesarioaveriguarsilacausaeselementodelacto
jurdicooescausadelaobligacinquepuedegenerarelacto.Esobvioquesielactogenera
obligaciones,esuncontrato,asquenoseextraenqueyohabledecontratoslasmsdelas
veces.
Elart.1445nosdicequeparaqueunapersonaseobligueaotraporunactoodeclaracin
309

devoluntadesnecesarioquetengaunacausalcita.Elart.1467nosdicequenohayobligacin
sincausalcitayreal.
Luego,esrequisitodelaobligacin.
Peroenseguidanosdefinelacausadiciendoqueeselmotivoque inducealactoo
contrato, sin referirse para nada a la obligacin. Entonces, debe hablarse de causa de la
obligacinodecausadelactoocontrato?
Enrealidad,tratndosedeloscontratos,culeslacausafinaldeloscontratos?Producir
las obligaciones que va a crear el contrato. Y si se trata de obligaciones, cul es la causa
eficiente?Elcontrato,sinolvidarlasotrasfuentesque,paraestosefectos,dejamosdelado.Y
culeslacausafinaldelaobligacin?Eselpropsitoquesepersiguealobligarse.
Poreso,cuandosehabladelateoradelacausadelcontrato,enrealidadseesthablando
delaraznopropsitoquehantenidolaspartesparaobligarse,esdecir,sehabladelacausa
final.
NuestroCdigotambinlohaentendidoasyenelart.1467,nosdicequenopuedehaber
obligacinsincausarealolcita.
Sin embargo, fjense Uds. bien en sto: el contrato se celebra con el fin de crear
obligaciones,peronopuedehaberobligacinsinquelapersonaqueseobliguehayatenido
algunaraznparaobligarse.Todaobligacinsuponeunacausafinalquehatenidoesapersona.
Peroestefineselquehainducidoalapersonaaobligarse,ylacreacindelaobligacineselfin
quehainducidoacelebrarelcontrato.Luego,enltimotrmino,bienpuededecirsequeelfin
ltimodelcontratoeselfinqueindujoaobligarse.
Yenestaformaresultaquelacausafinaldelcontratonovieneaserotracosaquelacausa
finaldelaobligacin.EsestamaneradehablarlaqueempleaelCdigocuandonosdicequela
causaeselmotivoqueinducealactoocontrato.Yestemismoestambinelmododehablarque
empleaenelart.1445cuandonosdicequeparaqueunapersonaseobligueparaconotraporun
actoodeclaracindevoluntad,esnecesarioqueexistaunacausa.Estoesas,porquenose
celebraningncontratosinoconelobjetodecrearobligaciones;perolasobligacionesnose
creanporjugar,sinoqueconalgnpropsito.Lafinalidaddelaobligacinesentonceslarazn
porlacualsehacelebradoelcontrato310.
215.Causafinalmediataoinmediata?
Averiguadoquelacausadelcontratoeslacausafinaldelaobligacin,sepresentael
problemadesabersisetratadelacausafinalmediataoinmediata.AculserefiereelCdigo?
Sabemosquelacausafinaleselpropsitoquesepersiguealobligarse:eslaraznqueinducea
obligarse.Peroestaraznpuedeserinmediataomediata.Causafinalinmediataesloqueahora,
310 DelosreferidosApuntesdeclasesdedonLorenzodelaMaza.
310

inmediatamente,sepretendeobteneralobligarse.Causafinalmediatadelaobligacinesel
propsitovariableyocasionalquenosinduceacontraeresadeterminadaobligacin.Estacausa
final mediata se llama causa ocasional y se confunde con los motivos. Lo es, por ejemplo,
obligarseparaobtenerunprovechoquelepermitacomprarunautomvil.
Ellegisladornohapodidoocuparsedelosmotivosporquesonrazonescontingentesy
variablesquesetienenparaobligarse,yenconsecuencianosonalgoesencialnialcontratonia
laobligacin.Esevidenteporeso,quelosarts.1445y1467cuandoexigencomorequisitoo
elementodeloscontratanteslaexistenciadeunacausadelaobligacin,entiendenreferirseala
causafinalinmediata,esdeciralaraznesencialquenosinduceaobligarnos.FjenseUds.por
quraznellegisladornohapodidoocuparsedelosmotivos.Esporqueestascausasocasionales
sonrazonescontingentesyvariablesquecambianconcadapersonayconcadacircunstancia,y
que,sisetratauncontratonopuedenformarpartedelacuerdodelasvoluntades,porquelonico
queconocenambaspartesalconsentirenelcontratosonlosfinesesencialesinmediatos.
216.Distincinentrecausafinalinmediataycausafinalmediata,omotivos.
Deloanteriorsedesprendelanecesidaddedistinguir,entrecausafinalinmediata,ocausa
simplemente,ycausafinalmediata,omotivos,esdecir,enlenguajecorriente,entrelacausaylos
motivos.Veamosestasdiferencias.
1.Lacausaeselfinesencialyprximoquesepersiguealobligarse.Encambio
losmotivossonlospropsitosvariablesyocasionalesdecarctersubjetivo,quecadapersona
deseaobteneralobligarse.
2. Lacausafinalencadaespeciedecontratoessiemprelamisma,porqueel
propsitoinmediatoquesepersigueeselmismo.Losmotivos,encambio,varanhastaelinfinito
conlaspersonasyconlascircunstancias.
3.Lacausa,comofinesencialeinmediatoquees,tienecarcterjurdicoyes
conocidaporambaspartes,encambiolosmotivos,comosonrazonesvariablesysubjetivasque
inducenaunaparteaobligarse,puedennoserconocidasporlaotra.
Unejemploaclaraperfectamentelasideas:SupngaseUds.queyolevendoen$1.000.
mirelojaPedro. Elseobligaapagarmelos$1.000.yyoaentregarleelreloj.Causadela
obligacindePedro:eldeseodeobtenerlaentregadelreloj.Causademiobligacin:eldeseode
obtener los $1.000. Este fin esencial inmediato, obtener cuando se contrata, es la causa
propiamentetalytratndosedeuncontratodecompraventa,sersiemprelamisma.Obtenerel
precioporunaparte,ylacosavendidaporotra.Losmotivosencambiopuedenvariarhastael
infinitoconlaspersonasycircunstancias.Asporejemplo,elmotivoporelcualvendoelreloja
PedropuedeserdistintodelquetendraparavendrseloaJuan;yelmotivoquetengohoy,puede
serdistintodequepuedetenermaana.
311

217.Importanciadeladistincin.Lailicituddelacausaproducenulidad,perolailicitud
delosmotivosnodeberaninteresaraljuez.
Laexistenciaoilicituddelosmotivos,tericamentenodebetenerningunainfluenciaen
lavalidezdelcontrato,digotericamente,porquesibienestoesasdentrodeladoctrinaclsica
acercadelateoradelacausa,losTribunalesdeJusticiacontodaraznnolohanaceptado
siempre en juicio. En varios pases, especialmente en Francia y Blgica, los tribunales han
desviado la teora de la causa, y en muchas oportunidades han tomado en consideracin la
inexistencia,licitudoilicituddelosmotivos,parapronunciarseacercadelavalidezynulidadde
uncontrato.Peroestohasidomedianteunainterpretacinaudazdelostextoslegales.
218.Lacausaenobligacionesnocontractuales.
Otradificultadquesepresentaaqueslasiguiente:lacausadebeexistirentodaclasede
obligaciones?Osloenlasobligacionesqueemanandeactosocontratos?ProblemasqueUds.
ya pueden responder porquebasta aplicar el buen sentido. La causa se exige nada ms que
respectodelasqueemanandeunactoocontrato,porquenicamenteenestecasosepuededecir
quelavoluntadsemanifiestaconlaintencindeproducirdeterminadosefectosjurdicos.
Ahorabien,cuandounoalobligarsepersigueunfin,quesloesencial?Quehaya
manifestadosuvoluntadconelpropsitodeproducirdeterminadosefectosjurdicos,efectos
jurdicos quelevana permitirlograr elfin queunopretende. Y esto,cundo tiene lugar?
nicamente cuando uno celebra un acto o contrato. Cuando se atropella en la calle a un
individuoynacelaobligacindepagarlaindemnizacin,sehatenidounfinalcontraerla
obligacin?No,porquenohaynisiquieramanifestacindevoluntad.Laobligacinhanacidode
unhecho.Demodoquenicamentecuandosetratadeobligacionesnacidasdeactosocontratos
puedehablarsedecausafinaldelaobligacin.
219.Definicin.
Losantecedentesquehemosvistohastaahorapermitendarunanocindecausa:eselfin
esencialyprximodecarcterjurdico,quesepersiguealobligarseyque,porconsiguiente,
inducealactoocontrato. Elart.1467defineloqueescausadiciendoqueeselmotivoque
inducealactoocontrato.Estadefinicinevidentementenoestdeacuerdoaloqueseha
explicado,porqueyasabemosquenoesposibleconfundirlacausa,queesfinalinmediata,con
losmotivos,quesoncausafinalmediatayportantoajenaaloqueespropiamentelacausa
jurdica.
Don Luis Claro Solar311 trata de reivindicar la definicin del Cdigo, digmoslo as,
311LuisClaroSolar,tomo11,pg.309delaedicinde1937,yacitada,oN912delaobra.
312

diciendoquelaexpresinmotivonoestempleadaensusentidovulgar,sinoqueestempleada
enelsentidodefin.Peronosedivisaporquraznestempleadaenunsentidooenotro.El
profesorLorenzodelaMazanosdecaqueelCdigohaempleadoestaexpresinensuacepcin
msamplia,comprendiendocualquiermvil,cualquierfinquesepersiguealobligar.Enellase
comprenden,entonces,lascausasfinalesinmediatasomediatas,ylomismolosmotivoscomo
cualquieracausaocasional.Graciasaestacircunstanciafeliz,nosdeca,dequeelCdigo,porun
errorointuicingenialdeAndrsBello,emplelaexpresinmotivo,graciasaesto,decael
profesordelaMaza,cabeennuestralegislacinlamsavanzadadesviacinquelajurisprudencia
hasostenidoenelextranjeroenmateriadecausa 312.Enotraspalabras,enChilenohaynecesidad
deforzarlainterpretacindelostextoslegales;cabenestasinterpretacionesdentrodelclaro
preceptolegal.Asloveremosmsadelante.
220.Concepcinclsicadecausa.
Losclsicosestudianlacausadistinguiendoentrecontratosbilaterales,gratuitosyreales.
Enlosbilateraleslacausadelaobligacindeunadelasparteseslaobligacinquelaotraparte
contrae;obien,comodicenalgunos,lacausadelaobligacindeunadelasparteseselobjetode
laobligacinquelaotrapartecontrae.Enloscontratosgratuitoslacausadelaobligacindela
partequeseobligaessencillamentelameraliberalidadobeneficencia.Enloscontratosreales,la
causadelaobligacindelapartequeseobligaeslaentregaanteriorqueselehahechodela
cosa.Estaeslaconcepcinclsica,lisayllana.
221.ConcepcindeHenriCapitant.ParaCapitantlacausaeselfininmediatoperseguido
alobligarse313.
DeestadoctrinaclsicaseapartaCapitantquehaconcebidoporsucuentacomomedio
deresponderalasobjecionesanticausalistas,unadesviacindelateoradelacausa.Ensuobra
La causa de las obligaciones dice haber arrancado esta concepcin de los fallos de los
tribunalesfrancesesybelgas,perolaverdadesqueestostribunales,principalmenteenloquese
refierealacausailcita,hanelevadoenmuchoscasoslosmotivosalacategoradecausa,y
entoncesCapitant,parajustificarenciertomodolosfallosdeestostribunales,haideadoesta
doctrinasuya,msjurdicaquelasimpleelevacindelosmotivosalpapeldecausa.
VeamosenquconsistelaconcepcindeCapitant.Enrealidadlabasedesuconcepcin
esmuysimple.Consisteenquenoesprecisoynodebehablarsedecausadeloscontratos,ode
causadelasobligaciones,sinoquedebehablarsedefinperseguidoalobligarse.DiceCapitant:
Todo sesimplifica yvienea surgir unarespuestaespontneadesde elmomentoen quese
312Enelmismosentido,HumbertoPintoRogers,pg.219,desuobracitada,tomoIV,vol.I.
313DelosApuntesdeClasesdelprofesordelaMaza.
313

identificanlasnocionesdecausayfin,puestoqueessuficienteentoncesbuscarculfueelfin
queridoporunadelaspartes;cosaqueyaesbienfcilynecesaria.
Demaneraqueparallacausanoesotracosaqueelfinperseguidoalobligarse.Ahora
bien,culeselfinperseguidoalobligarse?Dependedelasdistintasclasesdecontrato.Enlos
contratos bilaterales, al obligarse una de las partes, persigue obtener el cumplimiento de la
obligacindelaotraparte.DelateoraclsicaseapartaentoncesCapitant,porquelacausanoes
laotraobligacinensmisma,sinoquelaejecucindeellaquevaaefectuarlaotraparte.Yese
cumplimientoeselfinquepersigueunodeloscontratantes.Encuantoaloscontratosgratuitos,
segn Capitant, la causa de la obligacin de la parte que se obliga, es la liberalidad o
beneficencia;peronoconsideradaenabstracto,sinocomolaintencindebeneficiarapersonas
determinadas.AquparececonfundirseuntantolanocindecausaquetieneCapitantenmateria
decontrato,conlosmotivos.EnqusediferencialaintencindebeneficiaraPedroconel
motivoquetengoparabeneficiar?.SinembargoCapitantinsisteenlanecesidaddedistinguirla
causadelosmotivos;ydaengenerallamismadiferenciaquehemosdadonosotros.
En seguida dice: La causa como razn esencial; como fin esencial inmediato, es lo
conocidoporambaspartessiempre;yporconsiguientesiempreformapartedelaconvencin
entre las partes. En cambio los motivos, como razones subjetivas que son, pueden no ser
conocidosporunadelaspartesy,enconsecuencianoformanpartedelconsentimiento,yporlo
tantonodebensertomadasencuentaporellegislador.
ParaCapitant,enelcontratogratuitodedonacin,porejemplo,lacausaserlaintencin
deotorgarunaliberalidadaPedro.Yculseraelmotivo?QuePedro,queestpadeciendode
fro,secompreunabrigo.Hayunmatizdediferencia.Entodadonacinlacausaseralamisma,
variar solamente con las personas, siempre ser la intencin de otorgar una liberalidad, en
concreto. Los motivos en cambio, podrn cambiar hasta el infinito. Reconoce sin embargo
Capitant que ciertos motivos pueden ser la razn determinante de la liberalidad como, por
ejemplo,siunapersonaseestmuriendodehambreenlacalleyseledaunvasodeleche.Aqu
enciertomodoseconfundiralacausaconelmotivo.Enconsecuencia,enloscontratosreales
Capitantsostieneunaconcepcinuntantocuriosa.Segnl,algunoscontratosrealesparaeste
efecto,debenserconsideradosbilaterales.Porejemplo,elcontratodemutuoconinters.Aestos
contratosdebeaplicrselessegnl,lasreglasdeloscontratosbilaterales.Eldeseodeobtenerla
prestacinaqueseobligalaotrapartesirvedecausaalaobligacinqueyocontraigo. Enel
comodatoculseraelfinperseguidoporelcomodatarioalobligarse?Obtenerelgocedela
cosaquelevaaentregarelcomodante.ConestoterminamoslaconcepcindeCapitant.314
314UnaclaraaplicacindelanocindeCapitantsobrecausapuedeleerseenlosconsiderandos11y12dela
sentenciadelaCortedeApelacionesdeTemucoquesepublicaenRev.deDyJur.,tomo78,sec.2,pg.1.Los
considerandoscitadosestnenlaspgs.10y11.
314

222.Controversiassobrecausa.Debeexistirunateorasobrelacausa?
Estudiemos ahora las controversias acerca de la causa. La teora de la causa,
especialmenteensuconcepcinclsica,hasidoobjetodeobjecionesmuyseriasyapasionadas.
El iniciador del movimiento anticausalista fue el profesor belga de la Universidad de Lieja,
Ernest,ensutesisdedoctoradode1896.LohanseguidocomoanticausalistasLaurent,Planiol,
HucyBaudryLacantinerie.LaltimaobraanticausalistadeimportanciaesladeJeanDabin.En
ItalialosanticausalistascuentanconlaopinindeGiorgi.Loscausalistastienentambinasu
favorautoresdeimportancia.PodemossealaraRipert,Capitant,DemogueyJosserand.
La ltima obra causalista de importancia es la de Capitant, llamada La causa de las
obligaciones,queyamencionada.
Laconcepcinclsicadelateoradelacausahasidocriticadaporlosanticausalistas,por
falsaeintil.Dicenquelacausaesfalsa,enprimerlugar,enloscontratosbilaterales,porquees
absurdodecirquelaobligacindeunapartecontrariasirvadecausaalaobligacindelaotra,
siendoqueambasnacensimultneamente.
Adems, sostener que una persona se obliga porque la otra tambin se obliga, no es
sostenernada.
Enseguida,tratndosedecontratosreales,dicenellossepresentacomocausalaentrega
querecibelapersonaqueseobliga;perolaentregaeselhechoquegeneraelcontrato;yquepor
lotantogeneralaobligacin.Sepresentaentoncescomocausafinal,loqueenrealidadesel
hechogenerador,osealacausaeficiente.
Porltimo,tratndosedecontratosgratuitos,seafirmaqueeslameraliberalidad,en
abstracto,loquenoesnada,porqueseconfundeconelconsentimiento.Yporlaotraparte,la
meraliberalidadconsideradaenconcretoseconfundeconlosmotivos.
Enseguidadicenellosquelanocindecausaesintil.Lanocindecausanicamente
sirveparadejarsinefectociertoscontratosquecarecendecausa,oqueadolecendecausailcita.
Peroestemismoresultadosepuedeobtener,sinnecesidaddeacudiralacausa,mediantelateora
delobjetoYcmo?Porlasiguienterazn:sienloscontratosbilateraleslaobligacindeuna
parteeselobjetodelaobligacindelaotra,yesteobjetocarecedecausailcita,esporquelaotra
obligacincarecedeobjetooesilcito.Porejemplo,meobligoacomprarlacosechadelfundo
deJuan,ysteseobligaasuvezavendrmeloporunpreciodeterminado.Pero,supongamos,
quenosaleeltrigoconmotivodelaslluvias.Enesecasocareceradecausamiobligacinde
pagarelprecio.Pero,porqucareceradecausa?Porquecareceradeobjetolaobligacinde
entregarlacosecha,demaneraquelacausailcitaocarenciadecausacorrespondealobjetooa
la falta de objeto. Por lo tanto, dicen estos anti causalistas, debe eliminarse la causa como
elementoesencialdeloscontratos.
315

Enloscontratosreales,lacausaconsiste,segnlatesiscausalista,enlaentregaquesele
hahechoanteriormentealapersonaqueseobliga.Perosinosehacelaentrega,podradecirse
quelaobligacinesnulaporfaltadecausa?.No,loquehayesquecomonohahabidoentrega,el
contrato no se ha perfeccionado, no existe; entonces si no hay contrato, no puede haber
obligaciones.
Veamosahoralasrespuestasdelosautorescausalistasalasobjecionesanteriores.Dicen
ellosquelanocindecausanoesfalsaniesintil.Lanocindecausa,enprimerlugar,noes
falsaenloscontratosbilaterales,porquelabasedelaobjecinanticausalistaestenunerror,cual
esconfundirlacausaeficienteconlacausafinal.Talvezpodrahaberinconvenientesparaquela
obligacin de una de las partes sirviera de causa eficiente a la obligacin de la otra; pero,
tratndosedecausafinal,nohayningninconvenienteparaqueestosuceda.
Enloscontratosrealestampocoesfalsalanocindecausa.Esciertoquelaentregade
estoscontratoseselhechoquelosgenera,esloqueperfeccionaelcontratoy,porconsecuencia,
lo que hace nacer la obligacin; es decir, es la causa eficiente del contrato. Pero qu
inconvenientehayparaquelacausaeficientedelcontratosirvatambindecausafinal?Fjense
ustedesenesto.Culeslafinalidadperseguidaporelqueseobligaenelcontratoreal?Obtener
laentregadelacosa.Yporquseobliga?Porquelehasidoentregadalacosa.Piensenenel
comodato.Elcomodatarioseobligaarestituirlabicicletaqueselehaprestado.Ycontraeesa
obligacinparaqueleprestenlabicicleta.Elfinentonceshasidoobtenerlaentrega;esosque
estefinlorealizayaenelmomentodeperfeccionarseelcontrato,peroestonoquieredecirqueel
obtenerestaentreganopuedaservirdecausafinalalaobligacinquecontraederestituirlacosa
quelehasidoentregada.
Adems,dentrodelatendenciamodernadeconsideraralgunoscontratosrealescomo
bilaterales,seexplicamuyfcilmentequelaobligacindelapartequeseobligaarestituir,tenga
porcausalaentregaquelehasidohechaanteriormente,porqueesaentreganoserasinola
ejecucindelaobligacindelaotraparte.
Enloscontratosgratuitostampocoesfalsalacausa,dicenellos,porquenoseconfundeni
conlosmotivosniconelconsentimiento,comopretendenlosanticausalistas.Noseconfunde
conlosmotivos,porqueellossonlasexplicacioneshumanasdelaliberalidad;perolaliberalidad
asuvezeslaexplicacinjurdicadelcontratoquesecontrae.Yaleshepuestoelejemplo:ledoy
milpesosaPedro.Culeslacausadeladonacinquehago?EslabeneficenciahaciaPedro.El
motivoesquesecompreunabrigo.Lasrazoneshumanasdelaliberalidadsonlosmotivos,pero
laexplicacinjurdicaeslaliberalidad,eldeseodebeneficiaraPedro.
Tampocopuedeconfundirselacausadelasobligacionesquesecontraenenloscontratos
gratuitos con el consentimiento mismo, porque una cosa es obligarse pura y simplemente a
transferirendominiooejecutarelhechocualquiera;yotracosaeslaraznoelfinenatencinal
316

cualsecontraeestaobligacin. Mivoluntaddeobligarmepuraysimplementeconstituyeel
consentimiento,peroestavoluntaddeobligarmedebeteneralgunaexplicacin,algnfin;es
decir,queenltimotrminoelfinofinalidad,formaparteintegrantedelavoluntad,porquesi
nostanosehabraexpresado.Peropuedehacerseenrealidadundistingosutilentrelavoluntad
mismadeobligarseyelfinquesepersiguealobligarse.
Lateoranoesintilsedice,porquenoesefectivoquelosmismosresultadosquese
obtienenconlanocindecausaocausailcita,seobtenganconlanocindeobjetouobjeto
ilcito.Hayporejemplocontratosenqueelobjetoesperfectamentelcitosinembargoadolecen
decausailcita;yportalmotivoquedansinefecto.Porejemplo:voyalaoficinadepartesdeun
Ministerioylepropongoalfuncionario:Ustedseobligaatramitarmeenlaformalegalesta
solicitudyyomeobligoapagarleelprecio.Enestecasopodraexistiruncontratodemandato
remuneradoounarrendamientodeservicios.contratodemandatoremuneradoouncontratode
arrendamientodeservicios.Elobjetodeestecontratoaparececomoperfectamentelcito,en
cambiosucausaserailcita315.Demaneraquelomismoqueseobtieneconlacausailcitanose
puedeobtenerconelobjetoilcito:deallquelateoradelacausanoesintil.
Enseguida,losautorescausalistashacennotarqueenloscontratosbilaterales,lanocindecausa
pone de manifiesto la interdependencia que existe entre las obligaciones de las partes.
Interdependenciaquesirveparaexplicarciertasinstitucionesjurdicascomolaexcepcinnon
adimpleticontractusqueseencuentraconsagradaporelart.1552 316.Seexplicaporlacausa,de
lasiguientemanera:Siyoenuncontratobilateralnohecumplidomiobligacin,nopodrexigir
a la otra parte que cumpla la suya, porque la obligacin de una parte tiene como causa la
obligacindelaotra.
Yesporstoqueunadelaspartesnoestenmoramientraslaotranohayacumplidooestllana
a cumplir. Encuanto ala resolucin emanada dela condicin resolutoriatcita, Capitantla
explicatambinporlainterdependenciadelasobligacionesdelaspartes.
223.Aplicacindelateoradelacausaaloscontratos.
Paraesteestudioconvienedistinguirenprimerlugarentreloscontratosattulogratuitoy
loscontratosattulooneroso317.
Veamosprimeroloscontratosattulogratuito.Enestoscontratos convienedistinguir
entreladonacinentrevivosylosdemscontratosattulogratuito.Tratndosedeladonacin
entrevivos,lacausadelaobligacinquecontraeeldonante,queeselnicoqueseobliga,se
315EjemplodeLorenzodelaMaza.
316Sitnocumples,nosemepuedeobligaraqueyocumpla.Leanelart.1552.
317 Laclasificacindeloscontratosengratuitosyonerososessemejanteaaquellaclasificacinqueseestudide
losactosjurdicos.Sobreestoscontratosyotrasclasificacionesdelosmismos,veanlosarts.1438al1443.
317

encuentra en la mera liberalidad: en la mera beneficencia. Nuestro Cdigo expresamente

reconocelameraliberalidadcomocausasuficienteenelartculo1467.
Yconrespectoalosdemscontratosgratuitos,culserlacausa?Engeneraltambinel
deseo de prestar un servicio. Por ejemplo, en el contrato de mandato gratuito, el deseo del
mandatarioesprestarunservicioalmandante.Ahora,cuandoelcontratogratuitoesreal,caso
deldepsitoporejemplo,lacausaesdoble;porunaparteeldeseodeprestarunservicio,osea,la
liberalidad;peroademsseuneaestedeseolaentregaanteriordelacosa,queestambinen
estoscontratosreales,causadelaobligacinquecontraelapersonaqueharecibidolacosa,de
restituirlaeneldebidotiempo.
Enloscontratosattuloonerosoconvienedistinguirentreloscontratosunilateralesylos
contratosbilaterales.Enlosbilateralesculeslacausadelasobligacionesquecontraenlas
partes? Se dice que la obligacin de cada parte tiene como causa la obligacin de la otra.
SabemosqueparaCapitanthayunapequeadiferencia:lacausadelaobligacinquecadaparte
contraeeseldeseodeobtenerelcumplimientodelaobligacinquevaacontraerelcompradorde
pagarelprecio.
Ahora, tratndose de contratos unilaterales conviene distinguir entre reales y dems
contratosunilaterales.Respectodelosprimerospuedeafirmarsequelacausadelaobligacinde
lapartequeseobligaeslaentregaanteriorqueharecibido;eslacircunstanciadehabrsele
entregadoanteriormentelacosa,porqueelfinquesepersiguieraobtenerlaentregadelacosa.
Esosqueesefinloconsiguienelinstantemismodeperfeccionarsealcontrato.Peroenciertos
contratosrealesquesonattulogratuito,aestacausapuedeunrseleotracomo,porejemplo,el
deseodeprestarunservicioeneldepsito.
Respectoaloscontratosunilaterales,sedicequelacausadelaobligacineslaexistencia
deunaobligacinanterior.Porejemplo,supngasequesoyherederodePedroquiendejun
legado.Culserlacausademiobligacindepagarellegado?Sedicequelacausadeest
obligacinmaeslaobligacinanteriordePedroparaconellegatario.
Sisetratadecontratosaccesoriosconvienedistinguirentreaquellosenquelaobligacin
accesoriadegaranta,comolahipoteca,porejemplo,laconstituyeelmismodeudoryaquellosen
quelaconstituyeuntercero.Silaconstituyeelmismodeudorprincipal,lacausadelcontrato
accesorio,odelasobligacionesemanadasdel,seconfundeconlacausadelcontratoaque
accede o por la causa de las obligaciones emanadas de ese contrato principal. Salvo que el
contratoaccesorioseareal,casoenelcualpuedetambinconsiderarsecomocausadelaentrega
anterior.
Enseguida,silagarantalaconstituyeuntercero,culeslacausadelaobligacinen
estecontrato?Lacausadelaobligacinquecontraeesteterceropuedeserlameraliberalidad.
Porejemplo,asresultaserenunafianzagratuita.Puedesertambinalgunaventajaqueel
318

terceroquegarantizalaobligacindeldeudorprincipal,esperaobtenerdeestedeudor.Puede
concebirseelcasodeunafianzaremuneradayentonceslaremuneracinpuedeservirdecausa.
En cuanto a los contratos aleatorios su causa ser la misma que la de los contratos
onerosos.Peroaestoseunelasuertedelacualseesperaobtenerunaganancia.
Yenloslegadosculeslacausa?Enloslegadoslacausaeslameraliberalidad
delmismomodoquesisetrataraentreunadonacinentrevivos.
Estaexposicinqueacabodehacerdelacausadeloscontratantes,eslamismaquenos
explicdonLorenzodelaMaza,ylensusApuntesdeClasesdicequeestanoeslaexposicin
clsicaqueseacostumbra318.
224.LajurisprudenciaenFranciayBlgicahaaplicadolateoradelacausaparadejarsin
efectoalgunosactosdecarcterinmoral.
Los tribunales franceses y belgas, en aras de la defensa de las reglas morales, han
aprovechadolateoradelacausaparadejarsinefectoadeterminadoscontratosquesonlcitosen
apariencia,peroqueenvuelvenactoscontrariosalasbuenascostumbresoalamoral.Paraello
hanelevadoalacategoradecausaaciertosmotivosdeterminantesdelavoluntaddelaspartes.
Soncasosenquelacausaclsicaesperfectamentelcita,perolosmotivos,osealacausafinal
mediata,soninmorales.
Tenganencuentaquelaprincipalraznquehantenidoesostribunalesparaactuarasesla
consideracindequesinoseatacanestoscontratosporlavadelacausa,jamspodrdeclararse
su ilicitud. Un ejemplo es el que sigue. Un contrato de arrendamiento de un departamento
dedicadoacasadetolerancia319tienecausalcita,segnlaconcepcinclsica.Estoporquela
causadelarrendadoreselpagodelarentaydelarrendatarioeslaobligacindeentregary
permitir el uso del departamento. Pero si se examinan los motivos determinantes en la
celebracindelcontrato,ysiaesosmotivosselesdalacategoradecasa,severquehayuna
ilicitudqueafectaaunodeloselementosdelacto,ocontratoenestecaso.
Otroscasosenlassentenciasfrancesasybelgasseaplicaronaprstamosdestinadosaprolongar
eljuegodeazardeunindividuoquenosecansabadeperder.Otrocasoeseldedonacionesque
encubranpersuasinarelacionesextramatrimoniales.
Puesbien,entodosestoscasoshayunmotivoilcito,perounacausaperfectamentelcita.
Pero,sielevamoslosmotivosalacategoradecausa,estaenilcitaypermitelanulidaddel
contrato.
Esprecisamenteesoloquehahecholajurisprudenciadeesospases.
318Apuntesdeclasescitado,tomoI,pg.123.
319Inmoralidad,almenosenesostiempos.
319

225.Lacausaennuestralegislacin.DefinicindelCdigo.Requisitos.
NuestroCdigoconsideracomorequisitoesencialdelactojurdicoqueexistaunacausa,
yqueestsealcita.ElCdigo,ensuart.1467,inc.1,serefiereenverdadalasobligaciones
peroestaexigenciaesenverdadparalosactosjurdicos.
La definicin de la causa se encuentra en el art. 1467, inc. 2. Es evidentemente
defectuosasiseaceptaladefinicinclsica,todavezquedicequeeselmotivo queinduceal
actoocontrato.Alapalabramotivodeberahaberseagregadoeltrminojurdico.
Sin embargo, la definicin de causa que entrega el art.1467 permite que nuestros
tribunalesapliquenlomismoquehahecholajurisprudenciafrancesaybelgasinnecesidadde
apartarsedeltextolegal.Paratodoslosqueaspiensan 320,ladefinicinesentoncesperfectamente
buena, y la expresin motivo est empleada en este artculo en su ms amplia acepcin,
comprendiendotantoalascausasmediatascomoalascausasinmediatasylomismoacualquier
clase de mviles o motivos. Si la ley no distingue, nosotros entonces no podemos tampoco
distinguir.DebennotarsinembargoquesegnnuestroCdigonocualquiermotivopuedeser
consideradocomocausadelcontratoparacalificarlavalidezonulidaddelmismo.Laleyse
refiere al motivo que induce al acto o contrato, o sea nicamente a aquellos motivos que
directamentehanmovidoalacelebracindelactoocontrato;nicamenteaaquellosmotivos
determinantesdelavoluntaddelaspartes.YenestotambinestdeacuerdonuestroCdigocon
laconcepcindelajurisprudenciafrancesaybelgaquehansabidovalersedelosmotivos,pero
nocualquierclasedemotivos,sinonicamentelosmotivosdeterminantes321.

226.Requisitosdelacausa.Realylcita.Efectosdelacausasimulada.
Elart.1467exigequesearealylcita.Quesearealsignificaquenoseafalsa,esdecir,
queexistaenlarealidad,enlaformaenqueapareceoenquesehaceaparecer.Causafalsaes
aquellaquenoexiste,peroquelaspartesdanporexistente.Lafalsedaddelacausaequivaleen
todoalainexistenciadeella.Demaneraquelasconsecuenciasjurdicasdeunayotrasonlas
mismas.Tambinseconsiderafalsaalassimulada,queconsisteenquesehagaaparecerenun
contratounacausadiferentealaqueenrealidadtiene. PorejemploconvenimosqueJuanme
pague1.000pesosquerecibidemattulodemutuo,siendoqueestadeudaprovienedeljuego.
320DelaMazaentreellos.
321Ennuestrajurisprudencia,porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo16,sec.1,pg.257,seanulporcausailcita
uncontratoqueeldeudorejecutadohabacelebradoconunterceroyconelfinde,mediantemaniobrassubrepticias,
alterarelpreciodelasubasta.Entomo32,sec.1,pg.175,seanulporcausailcitalaventaqueelmaridohizode
bienesdelasociedadconyugal,ycuyafinalidaderadefraudarasucnyuge.Yentomo65,sec.1,pg.344sehalla
unasentenciaenquelacausa,segnladoctrinaclsica,esperfectamentemoralylcita,peronolosonlosmotivos
queimpulsaronacelebrarlacompraventa.EstasltimassentenciastienecomentariofavorabledeManuel.
Somarriva,enLasObligacionesylosContratosantelaJurisprudencia,ob.citada,pg.171y172.
320

Lacausasimulada,porreglageneral,nopuededecirsequeafectealavalidezdelactoo
contrato.Culeslaconsecuenciadelacausasimulada?Queunavezquellegaadescubrirsela
simulacinhayquedarlealactocontratolacausaqueefectivamentetiene,ysiestacausaes
vlidatambinloeselactoocontrato322.Sloenelcasodequelacausarealdelactoocontrato
seailcita,elactoocontratoserilcitoysernulodelmismomodoquesihubierasidocelebrado
concausailcitadesdeuncomienzo.
Ensegundolugar,elCdigoexigequelacausasealcitaydefineloqueseentiendeporilcitaen
el inciso 2 del art. 1467: la prohibida por ley o contraria al orden pblico o a las buenas
costumbres.Elinciso3poneunejemplo:lapromesadedaralgoenrecompensadeuncrimeno
deunhechoinmoral,tieneunacausailcita.
Recordemosquedentrodelaconcepcinclsicadecausa,serimposiblequelacausasea
ilcita.Esto,porquecadacontratotienesupropiacausapreestablecidaynosepuedesuponerque
elCdigovaaconsiderarprestacionesilcitasdentrodeloscontratos.Enlacompraventa,ypara
laconcepcinclsica,lacausadelaobligacindelvendedorsersiemprelaobligacindepagar
elprecioquegravaalcompradorysiemprelacausadelaobligacindepagarelprecioquetiene
elcompradorserlaentrega elacosaquehabrdehacerelvendedor.Distintoocurresise
aceptaelevaralanocindecausaalosmotivos,loqueenChilepuedeperfectamentehacersesin
violentareltextodelaley.Ladefinicindelart.1467lopermiteperfectamente.Esos,debe
insistirse,nosetratadecualquiermotivobalad;debetratarsedemotivosqueinduzcanalactoo
contrato,comolodiceelart.1467,o,enotraspalabras,motivosdeterminantes.
227.Pruebadelacausa.
Elart.1467nosdicequeparaqueexistaobligacinesnecesarioqueexistaunacausareal
y lcita, pero no es necesario expresarla. Este artculo, que est tomado del cdigo francs
significaquelaleypresumelaexistenciadelacausaypresumelaexistenciadeunacausarealy
lcita.Asquelaparteinteresadadeberprobarlaexistenciadelactojurdicayconellose
presumirqueexistecausayqueestaeslcita.Delodichosededucequelapruebadefaltarla
causa o ser esta ilcita ser de cargo de quien alegue tal cosa. En su oportunidad ustedes
estudiarnqueelart.1698disponequedebeprobarquienalegalocontrarioalonormaldelas
cosas.323
228. Efectosdelafaltadecausaoilicituddelacausa.
Lacausailcitaestsancionadaconnulidadabsoluta,segnlodiceexpresamenteelart.
1682.
322VerlasentenciaquesepublicaenGacetade1890,tomoII,sentencia3966,pg.887,segnlacualla
obligacinesvlidasilaverdaderacausa,lasimulada,eslcita.
323Rev.deDyJur.,tomo15;sec.1,pg.292;ytomo.21,sec.1pg.669.
321

Ahoracuandofaltalacausatomavigencialadiscusinentrelosqueaceptanladoctrina
delainexistenciayaquellosquelanieganycreenqueeslanulidadabsolutalasancinaplicable.
Elart.1467nosdicequenopuedehaberobligacinsincausarealylcitayellodapiepara
sostenerqueunactosincausaesinexistente 324Encambio,aquellosquesostienenqueennuestra
legislacinnohasidoconsideradalainexistencia,creenquelafaltadecausa,lomismoquela
ilicituddeella,acarrealanulidadabsolutadelactoocontrato.Sefundanenque,faltandola
causa,seomiteunrequisitoexigidoenconsideracinalanaturalezadelactoocontratoynoen
consideracinalacalidadoestadodelaspersonas,loque,deacuerdoalart.1682,produce
nulidadabsoluta.Nuestrajurisprudenciaaceptaladoctrinadequeelactoquecarecedecausaes
absolutamentenulo.325
229.Lanulidaddeclaradaporcausailcitaasabiendasnodaderechoarepeticin.
Reiterolodichoapropsitodelobjetoilcito:elart.1468disponequenopodrrepetirse
loquesehayadadoopagadoporunobjetoocausailcitasabiendas.Lajurisprudenciahadicho
queasabiendassignificatenerunconocimientorealyefectivodelailicituddelacausaodel
objetoyquenobastaelconocimientopresuntoqueresultadelart.8.
230.Actosjurdicossincausa.Actosabstractos.Nohayactossincausa.
Sostengoquenohayactojurdicosincausayesporesoqueesposibleadmitirquela
causaesunelementodeexistenciadelactoocontrato.
Sin embargo la doctrina admite la existencia de los llamados actos o negocios
abstractos,enclaraalusinaqueestos carecendecausa.Eselcasodelpagar,delaletrade
cambioydecualquierttulodecrditodestinadoacircular.Enestosactosabstractosporcierto
quehaycausa,ynosloenelnacimientoogeneracindelmismo,sinoencadaactojurdicoque
vayaformandolavidacirculatoriadelttulo.Meexplico.Quiensuscribeunpagarreconociendo
unadeuda,porciertoquetieneunacausaenlasuscripcin.Adeudaeldinero,odeseadonarel
ttuloaunapersonaquerida,olasumaqueexpresaelpagarobedeceaunsaldodepreciodela
cosacomparada,saldoque,paraobtenerplazo,seincorporaalpagar,oenfin,lacausaque
ustedesimaginen.Elsuscriptor,pues,reconocebajosufirmaadeudaryprometepagarenun
plazodeterminado.Enesteactohaycausa,comohanvisto.Puesbien,elbeneficiario,odueo
delpagar,asuvez,adeudaelpagodeunprstamoqueunbancoleotorg.Entoncesvaal
bancoydaenpagoelreferidopagar.Paratalefecto,endosaeldocumentoyahora,envirtuddel
endoso,eldueodelpagareselbanco,yelprimitivosuscriptordeberpagarloalbancoynoal
324AsLuisClaroSolar,tomo11,N933desuob.citada.
325Rev.deDyJ.,tomo29,sec.l,pg.148;Rev.deDyJur.,tomo91,sec.2,pg.71;yRev.deDyJur.,tomo
65,sec.1,pg.344.

322

primerbeneficiario.Enesteendosoqueelbeneficiariohizoalbancotambinhayunacausa,yla
causaesprecisamenteeldeseodeextinguirlaobligacinqueltenaparaconlainstitucin
bancaria.Alfin,alllegarelplazodevencimiento,elprimerdeudorseacercaralbancoypagar.
Estepagoesunactojurdico,tambin;msqueeso,esunaconvencinytambintienecausa:
extinguirlaobligacinqueapareceenelpagar.Y,alfinal,elbancocertificarqueeldocumento
estpagadoyloentregaralahoraexdeudor.Estaliberacintambintienecausaysucausaese
hallaenelpagoqueselehahecho.
Demaneraquedecirqueestosttulosdecrdito,porqueassellaman,carecendecausa,
esunerror.Loquepasa,esos,esquelacausadecadaactoquellevaconsignoeldocumentoo
ttulo, no puede hacerse valer a los posteriores portadores del documento. Imaginen que el
suscriptorydeudorprimero,aquelquedebaelsaldodelacompra,suscribielpagarsinsaber
quesumujerhabayapagadoelsaldodeprecio.Esobvioqueelsuscriptorseobligapagarel
documento,pagar,sinqueexistacausayportalraznpodralegarlanulidaddelaobligacin
cuandoleexijanelpagodeldocumento.Pero,ponganatencin,siemprequeelpagoseloexijael
primerbeneficiario,esdecir,elseoraquiensupuestamenteleadeudabaelsaldodeprecio.Y
comosabemosqueesteltimoseorllevelpagaralbancoyahoraelbancoeseldueo,resulta
queeldeudornopodroponeraestenuevodueodeldocumentolaexcepcindefaltadecausa.
Lestranscriboelart.28delaley18.092sobreletrasdecambioypagars,aplicablealosdems
ttulosdecrdito:Lapersonademandadaenvirtuddeunaletradecambio,nopuedeoponeral
demandanteexcepcionesfundadasenrelacionespersonalesconanterioresportadoresdelaletra.
Asque,enresumen,estosllamadosactosabstractos,odocumentosabstractostienen,
ydebentener,causacomocualquieractojurdico,peroladefensaderivadadelafaltadecausa,
esinoponiblealactualportadordeldocumento.
EstayotrascuestionessobreelmismotemasernestudiadasenDerechoComercial,de
lascualesdestacoestapreguntaapropsitodelejemploqueacabodeponer:cmoesposible
queunactoinexistenteoabsolutamentenulo,porunviciodesunacimiento,puedesurtirefectos
respectodeuntercero,comoloeselactualportador?Larespuestanoesotraquedecirqueesto
esunabsurdo,peroobligaaaceptartalcosalanecesidaddepermitirlacirculacindeesosttulos
y,conello,darestabilidadalosnegocios.326

CaptuloQuinto.
326Porlodicho,estimoequivocadalasentenciaqueseleeenGacetaJurdicaN101(tambinresumidaen
Repertorio,tomoV.,pg.129)segnlacualelpagaresunttulovalordecarcterabstracto,quenorequierecausa
parasuvalidez.PeroresultacorrectalasentenciadelaCortedeApelacionesdeValparaso,de30demayode1990,
queapareceenlamismaGacetaJurdica,N119,pg.52,segnlacualelreconocimientodedeudaquesecontiene
enunpagarnoessuficienteparadarporacreditadalaexistenciadelprstamo.
323

Elementosexternosdelactojurdico.
Formalidadesysolemnidades.

231.Requisitosexternosdelosactosjurdicos.GeneralidadesExplicacindeporqula
formalidadnoescondicindeexistencia.
Elprogramanosllevaestudiarelelementoexternodelactoocontrato:lasformalidades.
Hastaahorahemosestudiadolavoluntad,elobjetoylacausa,elementosestosquemiranel
aspecto interno del acto. Pero estos elementos internos suelen ir acompaados de un
revestimiento externo, una envoltura por as decirlo, sin la cual ni el acto ni los elementos
internos,lavoluntadprincipalmente,puedeexistir.Esporesoquesedicequelasformalidades
sonelenvaseocontinenteenquevaenvueltalavoluntaddeciertosactosjurdicos.
Peronodebenustedesolvidarquelareglageneralenmateriadeactoseselconsensualismo,es
decir,lavoluntadexpresadasinformalidades.Actojurdicoconsensualeselqueseperfecciona
porlasolaemisindelavoluntadoconsentimiento,encualquiermodoenqueseexteriorice,sin
queseanecesariaunaformalidadparadichaemisin.Yosequeaestasalturasdenuestroestudio,
ustedessabenyconocenelart.1443ysabenqueensupartefinaldefineloqueescontrato
consensualy,sibienelcontratoesuntipodeterminadodeactosjurdicos,ladefinicinqueall
seentregaesaplicableatodaclasedeactos.
Eslaleylaquepuedeexigirenciertoscasosquelavoluntadsedeclareomanifiestedeun
modoespecial.Asnaceelactosolemne,actoque,respectoacontratos,elart.1443definecomo
aquelqueestsujetoalaobservanciadeciertasformalidadesespeciales,demaneraquesinellas
noproduceningnefectocivil.
Vamosainsistiracontinuacinenquelareglageneraleselconsensualismoyellonos
llevaaafirmarquelasformalidadesnoconstituyenunrequisitodeexistenciadelactoojurdico.
Claro,siexistenactosquenosonformalesesporqueunactopuedeexistirsinformalidades,de
dondesedesprendequelaformalidadnoescondicinnecesariadeexistenciadetodoslosactos
jurdicos.Veanustedesque,alrevs,nopuedenexistiractosjurdicossinvoluntad,osinobjeto,
osincausa.Hayotraraznquemellevaadecirquelas formalidadesnosoncondicinde
existenciadelacto.Hayocasionesenqueunactosolemneesanulado,muerto,porfaltaruna
solemnidady,sinembargo,subsistecomootroactojurdico,hechoquedemuestraquelavidadel
actonodependeexclusivamentedelaformalidadexigida.Esciertoqueelactosinformalidades
otrodistinto,peroesacto,alfinyalcabo.Estosellamaconversindelactonuloyelmejor
ejemploeseldeuninstrumentopblicoquetieneundefectodeforma,oquehasidootorgado
porfuncionarioincompetente,instrumentodeclaradonulo,peroquesinembargo,siestfirmado
por las partes, sirve como instrumento privado para los efectos de reconocimiento de una
324

obligacinLeanaesterespectoelart.1701.
232.Precisinenlosconceptos.
Losactosquerequierendeunaformalidadsellamanactosformales.As,porejemplo,
se dice que el formalismo en nuestro derecho es la excepcin y que la regla general es el
consensualismo.
Ahorabien, quieroque sepanquelas formalidades cumplen distintas funciones,tales
como,porejemplo,complementarlacapacidad,odaralapublicidadciertosactos,ofacilitarla
pruebadelacto,ounamaneradeexteriorizarlavoluntadoconsentimientodelacto.
Recuerdenynoseequivoquenenesto:cuandolaformalidadtieneporobjetoexteriorizar
lavoluntadoconsentimiento,tomaelnombreespecficodesolemnidad.Enlosotroscasosse
diceformalidad,simplemente.
Deahentoncesesquepuededecirsequelaformalidadeselgneroylasolemnidad,la
especie;quetodasolemnidadesformalidad;yquehayformalidadesquenosonsolemnidades.
Pero,apesardelodicho,yapesarqueestahadeserlaformaenqueustedeshande
expresarse,deboadvertirlesqueelCdigousacomosinnimaslasexpresionesformalidady
solemnidad.Elart.1443,porejemplo,aldefinirloqueescontratosolemne,dicequeesaqul
queestsujetoalaobservanciadeciertas formalidades, demaneraquesinellasnoproduce
ningn efecto civil. Ustedes van a ver que la omisin de algunos tipos de formalidades no
impidenqueelactoproduzcaefectos,loquedemuestraqueelart.1443evidentementeserefiri
alaobservanciadeciertassolemnidadesynodeformalidades,comodice.Lamismasinonimia
lapuedenencontrarenlosarts.1682,y1701.
233.Brevemiradaalahistoriadelformalismo.
El derecho primitivo fue esencialmente formalista, pero a travs de los siglos fue
sufriendounalentatransformacinhaciaelconsensualismo.Deunalecturaquenorecuerdosupe
deuncontratoquehabasidodeclaradonuloporqueunadelaspartesprestsuconsentimiento
sinponersedepie.
Elderechoromano,almenosenelantiguoderecho,eraatalgradoformalistaquems
importabaelcumplimientodedeterminadosritos,quelaverdaderaexpresindelavoluntad.La
reglageneraleraelactojurdicoformalyustedesdebenrecordarlastipulatiocomoelms
claroejemplodeello.
ElDerechoCannicodioimportanciaalconsensualismoporsobrelamerafrmula.Es
unaposicinqueguardaarmonaconaquelladeprivilegiarlavoluntadrealporsobrelavoluntad
declarada,segnestimabanloscanonistas.
Enlapocadelacodificacinfrancesa,yaunenlanuestra,elprincipioimperanteerael
325

delconsensualismo.Deberespetarselavoluntad,sedice,cualquierasealaformaenquese
exprese.Pero,sinembargo,porrazonesdeseguridad,sedesconfadelapruebatestificalyse
exigelapruebaescritacuandoelactoessuperioraunadeterminadasuma,ennuestroCdigo
expresadaenunidadestributarias,exigenciaquehaceelart.1709.

326

234.Clasificacindelasformalidades.
La primera clasificacin es aquella que distingue entre formalidades legales y
formalidadesconvencionales.Laslegalesestnestablecidasporellegislador;lasconvencionales
porlaspartesquetransformanunactoconsensualenunoformal.Asuvez,lasformalidades
legalesseclasificanenconstitutivas,tambinllamadasadsolemnitatem,oadsubstantiam,o
formalidadessolemnidades o, simplemente, solemnidades; en formalidades probatorias; en
formalidadeshabilitantes,odeproteccin;yenformalidadesdepublicidad.
235.Lasformalidadessolemnidades.
Paraahorrarespacioypalabrasselesllamasolemnidades.Cuandolaformalidades
exigidaporlaleyparadarvaloralactoocontratoyestaexigenciasehaceatendiendoala
naturalezadelactoocontrato,ynoalestadoocalidaddelaspersonasqueloejecutanoacuerdan,
nosencontramosconunasolemnidadpropiamentetal. Suomisinacarreanulidadabsoluta,
como se lee en el tantas veces citado art. 1682. Hay muchos ejemplos de la exigencia de
solemnidadesenelCdigo.Lescito,comounodeesoscasos,elart.1801,inc.2,disposicin
queexigeescriturapblicacuandosetratadelcontratodecompraventadebienesraces.Noten
quelaexigenciadeescriturapblicaesthechaporlaleyatendiendoalactomismo,seaquese
vendalacasadePedro,oelfundodeJuan,oelsitiodeDiego.NoimportaquePedroseamenor
deedad,oquelacompradoraseamujercasadaenrgimendesociedadconyugal,oqueJuanest
sujetoainterdiccin.Nadadeesoimportaycualquierasealasituacindelaspartes,igualtendr
que celebrarse la compraventa del bien raz por escritura pblica. En suma, la exigencia de
escriturapblicaestformuladaenatencinalanaturalezadelactoocontrato,sinimportarla
calidadoelestadodelaspersonas.Es,pues,unasolemnidadysuausenciaacarrealanulidad
absoluta,conformelodiceelart.1682.Otrocasoseveenelcontratodepromesadecelebrarun
contrato, de que trata el art. 1554, disposicin que exige escrituracin. No importa que sea
documentoprivado,peroelcontratoprometidodebeconstarporescrito.Dichaexigencianada
tienequeverconelestadocivil,oestadodeminoradeedad,oestadodeinterdiccin,delas
partes,porque,igualcomoenelejemploanterior,laexigencialoesenatencinalanaturaleza
delactoycontrato.Suomisinacarreanulidadabsoluta,conformealoexplicado.
Ustedes pueden observar que hay solemnidades exigidas en el testamento, en el
reconocimientodeunhijonaturaldefiliacinnomatrimonial,enelmatrimonio,enlahipoteca,
etc.327
Lasolemnidadescondicindeconstitucindelactoysinellaelactoesnulo.Perohaycasosen
queelcumplimientodelasolemnidades,ademsdelodicho,condicinoexigenciaprobatoria:
sinellaelactonopuedeserprobado.
327Verlosarts.187,1011,1012,1014,1033,16delaLeydeMatrimonioCivil,2409y2410.
327

Por qu se exigen solemnidades en algunos actos? La primera razn es de carcter

cautelar.Setratadeimpedirqueciertosactosdemuchaimportanciapuedanserejecutadoso
celebrados sin una verdadera reflexin. La solemnidad, se dice, llama a meditar sobre las
consecuenciasoefectosqueelactoproduce.Lasegundaraznesdecerteza,estoes,tenerla
seguridaddequelavoluntadformadoradelactoefectivamenteseprest.Esporesoqueesta
segundaraznestntimamenterelacionadaconlapruebadelactoocontrato,entrminostales
quelasolemnidadquedavidaalactosirvetambindepruebadelmismo.Enotraspalabras,los
actossolemnessepruebanconlamismasolemnidad.Poresotambinsedicequeelactosolemne
sebastaasmismo,estoes,noesnecesariaotromediodepruebaparaacreditarlaexistenciadel
actojurdico.
03.09.2013
236.Distincinentresolemnidadynegociopropiamentetal.
RamnDomnguezAguila328haceunaadvertenciaqueestimopuedeserdeimportancia
paralacabalcomprensindeestetema.Laexplico.
Laausenciadelasolemnidadacarrealanulidaddelacto,msbien,endoctrina,inexistenciadel
mismo.Ahorabien,puedeocurrirqueelactoensmismoseavlido,peroseanulalasolemnidad
misma.Lespongoesteejemplo.Lacompraventadeunbienrazcontienetodosloselementos
parasuvalidez,perolaescriturapblicaenelquesepactresultnulaporqueelNotariohaba
cesadoensusfuncioneseldaantes. Esnulalasolemnidadyenprincipioesvlidoelcontrato.
Piensen quelaformalidad, oforma,noes lo mismoque elacto.El acto vadentro dela
escrituraylaescrituraeselcontinente,elenvoltorio,delactojurdico.Puesbien,enelcaso
propuesto,siendonulalaescrituratambinresultasernulalacompraventa.Estahamuertopor
nulidadrefleja.Peropuedeocurriralrevs.Esposiblequelaescritura,elmolde,seavlidoy
queelactoquevaensuinterior,seanulo,casosteenquelanulidaddelactonoacarreala
nulidaddelaescritura.Tieneimportancialodicho,porquesilaescrituraesvlidatendrnvalor
tambinotrasdeclaraciones,apartedelactonulo,quepuedacontenerelinstrumento.
Delodichosedesprendequeactojurdicoyescriturapblicasoncosasdistintas,por
muchoquelaescrituracontengaensuinteriorunactojurdico.Sedesprendetambinquelas
reglasdevalidezynulidaddelosactos jurdicos seaplicanalactojurdicomismo,perola
escritura,elmolde,elcontinente,esvlidaonulasegnotrasreglas,principalmenteaquellasque
secontienenenlosarts.426al428delCd.OrgnicodeTribunales.
ErradamenteArturoAlessandriBesahabadicho329quelaescriturapblicaconstituyeen
s misma un acto jurdico especial. Pero, como dice el profesor Domnguez Aguila,
328Pgs.130ysiguientesdesucitadotexto.
329LanulidadylarescisinenelCdigoCivilChileno,yacitada,N320.TambinlaCorteSupremaenRev.
deDyJur.,tomo37,sec.1,pg.137.

328

recientementeelmsaltotribunalhasentadoladoctrinacorrecta:laescriturapblicanoesens
misma un negocio jurdico, sino que es el medio exigido para exteriorizar una voluntad.
Consecuenteconello,laCorteSupremasehanegadoaaplicaralaescrituralasreglasdelos
actosjurdicos.Osea,enotraspalabras,lasolemnidadnoserigeporlasleyesdelactojurdico
quecontiene.330
237.Lasformalidadesprobatorias.
Estasformalidadestomanelnombredeformalidadesadprobationemysufuncines
constituir una prueba sobre la precisin y detalles del acto de que se trata. Es una prueba
preconstituidaysedicequesuexigencialoesensentidonegativo,porqueimpideaceptarotras
pruebas.Elart.1708nosmuestrauncaso:Noseadmitirpruebadetestigosrespectodeuna
obligacinquehayadebidoconsignarseporescrito.Yelart.1709nosdicequedebenconstar
porescritolosactosycontratosquecontienenlaentregaopromesadeunacosaquevalgamsde
dos unidades tributarias. Este es un caso que demuestra que el consensualismo no es tan
absolutoennuestralegislacin.Observenquelosactosocontratosquecontienenlaentregao
promesadeunacosaquevalgamsdedosunidadestributariaspuedeserprobadaporcualquiera
de los medios de prueba que seala la ley, sea sta la confesin, los instrumentos, peritos,
presunciones, etc., pero prueba de testigos, no. Es un regreso al formalismo, o una abierta
desconfianzadelapruebatestifical.331
Laomisindeestasformalidadesnoimpidelaformacinyvidadelactodequesetrata,perola
sancineslaimposibilidaddevalersedelmediodepruebaqueestexcluido,generalmentelade
testigos.
238.Lasformalidadeshabilitantesodeproteccin.
Estasseexigenenatencinalestadoocapacidaddealgunosincapacesyestndestinadas
aprotegerlos.Poresoprecisamenteselasllamatambinformalidadesdeproteccin.Deestas
puedencitarsetodosloscasosderepresentacinoautorizacinparaquelosincapacesactenen
lavidajurdica,talcomoustedespuedenver,entreotros,enlosarts.255,256,393,394,y402 333
330EstasideasseleenenlasentenciadelaCorteSupremaqueapareceenRev.deDyJur.,tomo67,sec.1,
pg.162.
331LespidoqueveanaquellapartedelMensajeconqueelPresidentedelaRepblicaacompaalCongresoel
proyectodelCdigoCivil,parteenlaqueserefierealostestigos:..conocidaesenlaspoblacionesinferioresla
existenciadeunaclaseinfamedehombresqueselabranunmediodesubsistenciaenlaprostitucindel
juramento...DichoMensajefueredactadoporelpropioAndrsBello.

333333 Tengan cuidado con textos anteriores a la Ley 18.802, en los que aparece la mujer como
relativamente incapaz y la autorizacin del marido como formalidad habilitante. Hoy se necesita
la autorizacin del marido en varios actos que la mujer pueda ejecutar, pero no lo es en cuanto
incapaz ella, sino en cuanto administrador de la sociedad conyugal el marido. Queda como
329

Salvoquelapropiadisposicinindiqueotrasancin,laomisindelasformalidadeshabilitantes
acarreacomosancinlanulidadrelativa,habidaconsideracinaltextodelart.1682.
239.Formalidadesdepublicidad.
Esta especie de formalidades se exige para que el acto produzca efectos respecto de
terceros.Haycasosenqueunactojurdicoproducetodossusefectosrespectodelaspartes,pero
losterceros,ajenosalacto,notienenporqusufrirlosefectosdelmismo.Entonceslaleyexige
quesecumplaciertaformalidaddepublicacin,hecholocualelactojurdicoproduceefectos
respecto de terceros. Generalmente esta formalidad consiste en la inscripcin de un registro
pblicooenlapublicacinenunperidico.
Esnecesarioquetenganclaridadenesto:elactoquenohacumplidolaformalidaddepublicidad
esvlido,noesnulo.Peroesvlidoentrelaspartes;respetodetercerosnosurteefectos.
Casosdeinscripcincomoformalidaddepublicidad.Lesdoycomounbuenejemplolos
actosrelativosalestadocivil,enumeradosenlosarts.4,5y6delaLeysobreRegistroCivil,
actosquenopuedenhacersevalerenjuiciosinpreviainscripcin,talcomoloordenaysanciona
elart.8deesaley.Resultadefcilcomprensin,tambin,elpreceptodelart.2513.
Casosdenotificacincomoformalidaddepublicidad.Secitacomoejemploeldelart.
1902.ImaginenqueAtieneuncrditoencontradeB.ImaginenqueAvendeestecrditoaC.
Ahora,envirtuddeesacesin,elacreedordeBesCyalhabrquepagarelcrdito.Pero
paraesoesnecesarioquesenotifiquelacesinaB,porquesinoselenotifica,Bpuedepagara
AyesepagoservlidoyquedarnfrustradaslasexpectativasdeC.O,loquequizsespeor,los
acreedoresdeApuedenembargarelcrditoyentonceselloscobrarnaB.Perolanotificacin
quesehagaaldeudordejalascosasensulugaryelnuevoacreedorpodrexigirelpagodesu
crditoadquirido.Estanotificacin,comoven,esunaformalidaddepublicidad,exigidaparaque
la cesin produzca efectos respecto del deudor y respecto de los acreedores del primitivo
acreedor,esdecirAenelejemplo.
Otrocasodeestaespecieustedespuedenverenelart.2114,N2,disposicinqueordena
notificarporavisosalpblicodeladisolucindeunasociedadsinplazo.Sinosepracticatal
publicacinnopuedealegarseladisolucinrespectodeterceros.
Larevocacindelmandatoafectaatercerosenlamedidaenquesehayanotificadoal
pblicoporavisos,comoseleeenelart.2173.
Elart.447contieneotroejemplo:debenotificarseportresavisosdeescuetaredaccinel
hechodehabersidoelprdigodeclaradoeninterdiccin.
Otrasvecesseexigelaanotacinalmargendeunaescrituraodeunainscripcin.Esun
casodedefensadeterceros.Estadisposicintienemuchointersparaeltemadelasimulacin
motivo de discusin el art. 349, inc. 2 del Cd. del Comercio.
330

que se ver no mucho despus. Miren, este es el caso. Juan vende su casa a Pedro en
$10.000.000.Estaventa,poraplicacindelart.1801,sepactaenescriturapblica.Puesbien,
amboscontratantesvanaotraNotara,deotropuebloquizs,yaclaranqueelpreciorealnofue
$10.000.000.,sinode$20.000.000.Laideadeloqueestoydiciendoesqueparatercerosel
preciodelapropiedadvendidaesde$10.000.000.,auncuandoseexhibalasegundaescritura,y
auncuandoserindatodaclasedepruebas.Poresoelart.1707dicequenilasescriturasprivadas
quealterenlopactadoenescriturapblica,niloquesedigaenunacontraescritura,producen
efectorespectodeterceros, salvoquesehayatomadorazndesucontenidoalmargendela
escrituramatrizquesealtera.
Contraescrituraesaquellaquealteraunaprimera,quecontradiceunaprimera,oanula
aquella.Estasnotienenvalor, respectodeterceros,sinoseanotanalmargendelaescritura
original.Ustedes vanaverqueestaesunadelas muchas formas quetieneelCdigopara
protegeratercerosinocentes.
Lasescriturasprivadashechasporloscontratantesparaalterarlopactadoenescritura
pblicaencasoalgunoproducirnefectosrespectodeterceros,porque,nosiendoautnticas,no
puedenanotarsealmargendelaescrituraquesepretendealterar. Hedestacadolaexpresin
terceros,porqueentrelaspartessqueproducenefectosestasescriturasprivadasypblicas,
auncuandoestasltimasnosehayananotadoalmargen.
Hay ms casos y ustedes saben al menos de uno: la prohibicin de celebrar actos y
contratos que recae en bienes races debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y
ProhibicionesdeEnajenardelConservadordeBienesRacesquecorrespondaalaubicacindel
inmueble,requisitoexigidoparaqueestaprohibicinproduzcaefectosrespectodeterceros.As
lodiceelinc.1delart.297delCd.deProc.Civil.
Sedicegeneralmentequelasancinporlaomisindeunrequisitodepublicidadesla
faltadeefectosrespectodeterceros,lainoponibilidaddelactorespectodeterceros,ensuma.
Ases,enefecto.Peronosotrosvamosaaprenderquealmenosenuncasolasancines
otra:responsabilidadderesarcirperjuicios.Enelart.1285,porejemplo,seordenaalalbacea
publicartresavisosdandocuentadelaaperturadelasucesindequesetrata,yelart.1287
expresaquelaomisindetalobligacinhaceresponsablealalbaceadetodoperjuicioqueella
irroguealosacreedores.
240.Solemnidadesconvencionales.
Setratadeunacuerdodelaspartesparatransformarunactoconsensualenunosolemne.
Conversin,debedecirse,deunactoconsensualenunosolemne.Laspartesconvienenenque,
apesardeexistiracuerdodevoluntades,loqueharaperfectoelcontrato,noobstante,steno
serperfectomientrasnosecumplaciertasolemnidad.Enrealidadloquelasparteshanhechoes
331

dejarensuspensoelperfeccionamientodelactomientrasnosecumplalasolemnidad.Fjense
condetencinyvernquesetratadeuncontratodecondicinsuspensiva,ylacondicinconsiste
encumplirlaformalidadconvencional.Talpactoseusaparadaralasparteselderechode
arrepentirseoretractarseyasescapardelosefectosdelart.1445.Tecompromilpulgadasde
maderaderaul;tevendolasmilpulgadasderaul,peroelcontratonoquedarperfectomientras
nolofirmemosenescriturapblica.Aceptoestoltimo,diceelfuturocomprador.Esobvioque
mientrasnosefirmelaescriturapblica,nohaycontrato,yestclaroquebastarqueunodelos
contratantesnoacudaalaNotaraparaquenohayacontrato.Osea,lasolemnidadconvencional
aparececomounapuertaabiertaparaelarrepentimiento.Yantesdelafirmadelaescritura,qu
hay?Yalodijimos,unaventacondicional,ounproyectodecompraventa.
Tal formalidad normalmente ser adsolemnitatem, y al menos para los contratos de
compraventa y de arrendamiento, y para el caso en que la solemnidad consista en otorgar
escriturapblicaoprivada,aparecenregladasporlosarts.1802y1921.Deambosseconcluye
que,mientrasnosecumplalasolemnidad,cualquieradelaspartespuederetractarse.Hasta
cuando?Hastaquenosecumplaconlasolemnidadohastacuandoempieceacumplirseel
contrato,porque,siseempiezaacumplir,laleyentiendequelasparteshanrenunciadoala
solemnidad.

PARTECUARTA
Ineficaciadelosactosjurdicos.
Captuloprimero.Inexistenciaynulidad

277.Precisindeconceptos.
Elactojurdicoesuna,omsdeuna,declaracindevoluntad,ysufinalidadesproducir
efectosjurdicos.Elactojurdicoprovistodeloselementosdeexistenciaydevalidezproducelos
efectosjurdicospropiosdecadaacto.Siescontrato,porejemplo,generarlosderechosylas
obligaciones que cada uno de ellos contiene. La compraventa har nacer la obligacin del
compradordepagarelprecioyelderechocorrelativodelvendedor,deexigirlo.
Puede ocurrir sin embargo que al acto le falte uno o ms de los elementos que se
requierenparaqueseaperfecto,yenesecasolaleysancionatalomisinimpidiendoqueelacto
ocontratogenerelosefectosqueenotrascondicioneshabraproducido.
Debenustedestenerpresentequeunactonoproduceefectosporfaltarunelementoenl,
332

peropuedeocurrirque,adems,noproduzcaefectos,odejedeproducirlos,porrazonesdistintas.
Haycontratosquedejandeproducirefectosporacaecerunacondicinresolutoriayenesecaso
nohayomisinalgunaderequisitosoelementos.Enotroscasos,laspartespuedenrecurrirala
resciliacincomounaformadequeelcontratoceseensusefectos,yenfin,conestosdos
ejemplos ya pueden ustedes comprender que la ineficacia en los efectos no slo ha de ser,
necesariamente,consecuenciadeunvicioenelactoocontrato.
Otrocasodeineficacia,muynormalporlodems,eselcasodelosterceros,quienes,
ajenosalactoocontrato,quedanindemnesdelosefectosqueestospuedanproducir.Enotras
palabras,elactoocontratoesineficazrespectoatercerosabsolutos,cosaqueustedesyasaben.
Asque,precisandoconceptos,digoquelaineficaciaestodasituacinenqueunacto
jurdiconoproduceefectos,seaabsolutamente,seaconrespectoaterceros.Encambiolanulidad
es aquella situacin que seproduce a un acto jurdico en cuya formacin se haomitido un
elementonecesarioparasuperfeccionamiento.
Elactoinvlido,onulo,eslaespecie;elactoineficazeselgnero.Pero,apesardelo
dicho,ladoctrinareservaeltrminodeactoineficazparaaquellosquenoproducensusefectos
porcualquiercausaquenosealanulidad;ydeactonuloaaquelquenoproduceefectospor
existir omisin de algn elemento necesario para su perfeccionamiento, o algn vicio en su
formacin.
En nuestro Cdigo no aparece reglamentada esta distincin, pero la doctrina y la
jurisprudencia entienden como formas de ineficacia la inoponibilidad, la resolucin, la
resciliacinylarevocacin.Yseentiendecomoformadeinvalidezlanulidadabsolutayla
nulidadrelativa.Lanulidadrelativatambinesconocidacomorescisinyescomnleerla
expresinnulidadparareferirsealaabsolutayrescisinparareferirsealarelativa.332
Otraformadeinvalidezeslainexistencia.Resultacuriosoqueunacosaquenoexistapuedaser
nula,peroveremospocomsadelantequeunapartedeladoctrinasostienequeciertosviciosno
producennulidad,sinoque,msqueeso,impidenqueelactoexista,cosaquees,precisamente,
inexistencia.
278.Lainexistenciajurdica.
Vamos aempezarestamateriapreguntandosiexistelainexistenciajurdica.333 Yase
habrndadocuentaustedesquenoexistiresmsquesernuloy,sibieninexistenciaynulidad
privandeefectosaunactojurdico,hayentreellasdiferenciashartoserias,delascualesdestaco
332As,porejemplo,elpropiottulodellibrodeArturoAlessandriBesa:LanulidadylarescisinenelCdigo

CivilChileno.Otrasvecessehabladeactonuloconrespectoalanulidadabsoluta,yactoanulable,respecto
delanulidadrelativa.
333Fjenseenelcontrasentidodelapregunta.Cmodiablosvaaexistirlainexistencia?Peroashayqueplantear
lacuestincomounaformadeentendereltema.
333

queelactonulopuedesanearseporeltranscursodeltiempo,comoresultadelosarts.1683y
1684,entantoquealgoinexistentenopodrsanearsejams.
NoscuentaRamnDomnguezAguila334quelateoradelainexistenciasehahechoderivardel
Derechofrancsyporunproblemapropiodeesepas.OcurrequeenFrancia,antesdelCdigo,
existalamximadequenohaynulidadsintextoquelaestablezca.Demaneraqueunacto
jurdicopodaserlomsviciosoquesequiera,perosinohabaunadisposicinquesancionara
expresamente con nulidad dicho acto, no poda anularse ste. Esta norma adquiri ms que
importanciaenmateriadecontratomatrimonial.Enefecto,ocurriquehabasituacionescomo,
por ejemplo, la exigencia de diversidad de sexo entre los contratantes, o la falta de
consentimiento,quenotenansancinexpresa.HabransidolosautoresAubryyRau,enversin
del profesor Domnguez, quienes, para salvar esta situacin, introdujeron la nocin de
inexistenciajurdica.Asque,acogidaestadoctrina,resultqueestosmatrimonios,sibienno
erannulos,eraninexistentesporfaltarenellosunelementonecesarioparaqueelactoocontrato
tuvierevida.Tengandesdeyaencuentaqueelmatrimonioinexistentenoexiste,notieneniha
tenidovidaalguna;eslanada,ensuma.Encambioelactonulo,pornuloquesea,tienevidayes
vlidomientrasnosedeclaralanulidad.
Taldoctrina,queenunprincipioselimitalmatrimonio,hatraspasadoesasfronterasyseha
aplicado,osehatratadodehacerlo,enelcampopatrimonial.Sehadichoquesialactojurdico
faltaunelementoqueseanecesarioparasugeneracin,dichoactonohanacidoyesinexistente.
Sialactofaltaelconsentimiento,ofaltaelobjeto,olacausa,nohayactojurdicoynisiquierase
pedirsunulidadalJuez,porquenopuedesernuloalgoquenoexiste;elJuezselimitara
constarquedichoactonoexiste.
Yalesdijequeelactoinexistentejamsseconvertirenalgoexistente.Cmopodra
hacerlo,sidelanadanopuedenacerotracosaquenosealanada?Encambio,elactonulo,por
nuloquesea,tienelaposibilidaddesanearelvicioqueloinvalida.Sisetrataderescisinacta
eltiempoysaneaelvicioen4aos,einclusopuedeactuarlavoluntaddelaparteperjudicada
conelvicioy,conlascondicionesqueestablecelosarts.1693ysiguientes,confirmarelacto
nulo.Porotrolado,lanecesidaddedarcertezayestabilidadalosnegociosobligallegisladora
sealarqueelvicioqueacarreanulidadabsolutatambinpuedesanearseenelplazode10aos.
Asque,enresumen,distinguirentreinexistenciaynulidadtieneunvalorprcticoapreciable
tantoenlaformadepedirladeclaracinoconstatacin,comoenelplazoquehabrdeesperarel
interesadoparaqueopereelsaneamientooprescripcin,segnseexplicarmsadelante.
En el campo del derecho comparado no hay unanimidad para aceptar la teora de la
inexistencia.Quizssielprincipalproblemaradicaenladifcildistincinentreunactonuloyun
actoinexistente,Ademsquenosedivisaaprimeravistalaventajaquetieneconstatarla
334Pgs.208ysiguientesdesutextocitado.
334

inexistenciasobredeclararlanulidadabsoluta,todavezqueenamboscasoshabrquellegara
losTribunales,incoarunjuicioyavanzarhastallegaraunpronunciamientodeljuez.
279.LadoctrinadelainexistenciaenelDerechochileno.
AlgunosconocidosautoreshansostenidoquenuestroCdigoCivilaceptaycontienela
teora de la inexistencia. Entre ellos les destaco a Luis Claro Solar 335, a Enrique Rossel
Saavedra336,VctorVialdelRo337,yPabloRodrguezGrez.338 Nopuedodejardecitarlesal
entusiastadefensordeestateora,TeodobertoAlvarez,quienfundaprcticamentetodosutexto
deTeoradelosActosJurdicosenlaaceptacindelateoradelainexistenciaennuestra
Cdigo.339
Peroalotroladodelamedallaestnquienesestimanquelateoradelainexistenciajurdicano
tieneaplicacinennuestroderecho.EnesteladoreconozcolapresenciadeArturoAlessandri
Rodrguez,deArturoAlessandriBesa,ydeRamnDomnguezAguila.340
Aquellosqueaceptanlainexistenciacomounaformadeineficaciadelacto,expresanqueesta
tienelossiguientescaracteres341.
a.Lostribunalesnodeclaranlainexistencia;selimitantansloadeclararqueelactodequese
trataesinexistente.Esinevitablelaconstatacindelainexistenciadelacto,todavezque,siseha
llegadoatalpunto,esporqueunoalegaqueelactonoexiste,yelotrosostienequesexiste.
b. La inexistencia puede ser constatada a peticin de cualquier persona interesada,
inclusoporquien hayaintentadoejecutarelactoocelebrarelcontrato,sabiendoodebiendo
saberlafaltadelelementoqueprodujolainexistencia.Veanelart.1683ynotarnquenopuede
intentarlaaccindenulidadabsolutaquienseencuentraenesasituacin.
c. Elactoinexistentenoessusceptibledeconfirmacin,porque,comodiceVictorio
Pescio,lanadaesinconfirmableysiexistiera,laconfirmacinestaraescritaenelvaco.
d. Ningnplazoextingueelderechodeimpetrarlaconstatacindelainexistencia;y
ningnplazoimpideoponerlacomodefensa.
280.ArgumentosenproyencontradelaadmisindelainexistenciaennuestroCdigo.
335Ob.citada,tomo12,pg.580ysiguientes.
336Teoradelasnulidades,Memoriadeprueba,1926,citadaporelpropioClaroSolaryporRamnDomnguez.
337Pg.164ysiguientesdesucitadotexto.
338PabloRodrguezGrez,InexistenciayNulidadenelCdigoCivilChileno.,Edit.JurdicadeChile,1995,pgs.
15ysiguientes.
339TeodobertoAlvarez,DerechoCivil.TeoradelosActosJurdicos,EditorialNascimento,Santiago,1949,
pgs.21ysiguientes.
340Domngueznoseinscribeexpresamenteentreellos,perosusopinionesapuntanhaciaall,o,almenos,entre
quienesestimanquecarecedeintersprcticoelaceptarlainexistencia.
341DeltextodeVictorioPescio,citado,pg.195.
335

DeltextodeestudiodeVctorVial342lesresumolosargumentosdeLuisClaroSolaryde
ArturoAlessandriRodrguez,resumenquehagoenelmismoordenqueaparecenlosargumentos
enelcitadolibro.LuisClaroSolaraparececomodefensordelatesisqueaceptaquelateorade
la inexistencia tiene aplicacin en nuestro Cdigo; Arturo Alessandri lo es de la posicin
contraria,osea,sostienequenuestroCdigonoconoceyporlomismonorecogelateoradela
inexistencia.

342Pgs.164ysiguientes.
336

RazonesdeLuisClaroSolar.343
a.Ladistincinentrelanada,queeslainexistencia,ylanulidad,queesexistir,aunqueconun
vicio,apareceretratadaenelart.1444.Enefecto,dichadisposicinsealaquesifaltaalgunade
lascosasesencialesalperfeccionamientodelcontratocomotal,stenoproduceefectoalguno.
Encambio,elactonulo,pornuloquesea,produceefectosmientrasnosehadeclaradolanulidad.
b. Elart.1701expresaquelafaltadeinstrumentopbliconopuedesuplirseporotra
pruebaenlosactosycontratosenquelaleyrequieraesasolemnidad,yquesemirarncomono
ejecutadosocelebrados,(esdecir,comoinexistentes)auncuandoenellosseprometareducirlos
ainstrumentopblicodentrodeciertoplazo,bajounaclusulapenal:estaclusula notendr
efectoalguno.
c.Elart.1809establecequeladeterminacindelprecioenlacompraventaquenofuere
hechaporlaspartes,podrdejarsealarbitriodeunterceroysiestenolodeterminare,podr
hacerloporlcualquierpersonaqueseconvinierenloscontratantesyencasodenoconvenirse,
nohabrventa.
d. Los artculos citados y varios ms344, dan a entender que la omisin de ciertos
requisitosprescritosporlaleytienenunasancindealcancemsamplioquelanulidad,toda
vez que el acto no produce efecto alguno o se mirar como no ejecutado o celebrado.
Reiteroque,encambio,elactonuloproduceefectoshastaquelanulidadesdeclarada.
RazonesdeArturoAlessandriRodrguez.
ParaAlessandriRodrguezlateoradelainexistencianoexisteennuestroCdigoy,por
lomismo,cuandoaunactofaltaunelementodelosllamadosdeexistencia,debepedirsesu
invalidezmediantelaaccindenulidadabsoluta.
a.SaltaalavistaqueelCdigotratalanulidadabsolutaylanulidadrelativa,peroomite
lainexistenciacomoformadeineficaciadelactojurdico.VeanustedeselttuloXXdelLibroIV
y encontrarn quese denomina De la Nulidad y Rescisin, ttulo donde seconfunden las
causalesdenulidadconaquellasderivadasdelaomisindelosviciosdeexistencia.
b.Eltextodelart.1682sancionaconlanulidadabsolutalaomisindelosrequisitoso
formalidadesquelasleyesprescribenparaelvalordeciertosactosocontratosenconsideracina
sunaturaleza,refirindosetantoalaomisindeunrequisitodevalidezcomoaunrequisitode
existencia.
343LuisClaroSolar,ExplicacionesdeDerechoCivilChilenoyComparado,ob.citada,pgs.582ysgts.
344Cito,entreotros,losarts.1056,1058,1066,1074,1075,1126,1132,1480,2030y2031.Notenqueentodos
estoscasosdeinexistencianofaltaelementoalgunodelacto,sinoqueeslaleyquienordenanoexistir.Pablo
Rodrguezlosllamacasosdeinexistenciaimpropia.Perohayotros,diceRodrguez,pg.57,enquefaltaun
elementoyelactonollegaaperfeccionarse.Estafaltadeperfeccionamientoimplicaquenollegaexistir,osea,
inexistencia.Aspasaenlosarts.1701,yacomentado,1801,1554,2174,2197y2386,entreotros.
337

c. Lafaltadevoluntadatentacontralaexistenciadelacto,atendidoelhechoquela
voluntadesunelementodelaexistenciadelactojurdico.Puesbien,deberahaberinexistencia
enelactodeunabsolutamenteincapaz,unimpber,porejemplo,perosinembargoelart.1682
declaraqueenesecasohaynulidadabsoluta.

338

RplicadeLuisClaroSolar.
SiguiendosiempreaVctorVial,veamoslarespuestadeClaroSolaralosargumentosde
Alessandri.
a.ElCdigoCivilreglamentalanulidadylarescisincomounaformadeextinguirlas
obligaciones345, y no poda considerar la inexistencia porque esta ltima no puede generar
obligaciones.
b.Tantoelart.1682comoelart.1681hablandenulidadcuandoseomitealgnrequisitodel
acto.Perohayquetenerencuentaquedichasdisposicionesnohablandecualquierrequisitoo
elemento,sinodeaquellosexigidosparaelvalordeeseacto.Exigidosparaqueseavlido,en
suma,ynoparaqueexista.
c. No es que los actos de los absolutamente incapaces produzcan existencia. Pero
algunosactosdeellostienenvoluntadyloquepasaesquenopuedenmanifestarla,entonces,la
leyenatencinaquepuedenaparentementeconsentir,declaradenulidadabsolutaelactoenque
participaronestosabsolutamenteincapaces.
El argumento del art. 6 de la ley 18.046. Tradicionalmente en muchos textos de
estudio346sedacomoraznenfavordelaaceptacindelateoradelainexistenciaeltextodela
disposicinindicadaenelepgrafe.EsciertoqueestadisposicinseencuentraenlaLeyde
Sociedad Annimas, ley que trata de una materia especial, pero en todo caso revela que el
legisladortienepresente,tomaencuenta,considera,lateoradelainexistencia.Ladisposicin
quecomentolaleernustedesenelapndicedelCdigodeComercio,yvernqueenellase
distinguenclaramentedossituaciones:lafaltadeescritura,odeinscripcin,odepublicacin,
acarreainexistenciadelasociedadannima;encambiolasomisionesenlaescriturasocialoen
lapublicacinacarreannulidadabsoluta.
Creosinembargoquelamismadisposicincomentadacontieneunargumentoquequitavalora
este argumento. Dice este inciso final: En todos los casos de inexistencia y nulidad en la
constitucindeunasociedad,losotorgantesdelpactorespectivorespondernsolidariamentea
lostercerosconquieneshubierencontratadoanombreyenintersdeaqulla.Cmopuede
hablarsedeinexistenciasideellanacisolidaridad?.
Y,comosifuerepoco,eltextodelart.1delaley19.499,enmiopinin,descarta
totalmente el referido argumento. Dicha norma establece una forma de sanear las omisiones
ocurridasenlaconstitucindeunasociedad,entreellaslaannima.Sabemosquelainexistencia
nopuedesanearse,luego,sihaysaneamiento,nohayinexistencia.
En resumen. La cuestin de la inexistencia como sancin autnoma, distinta de la
345Recuerdenquelanulidadylarescisinseencuentrantratadascomounodelosmodosdeextinguirlas
obligaciones.LaubicacindelTtuloXXdelLibroIVasloprueba.
346ElcitadodeVctorVial,porejemplo.
339

nulidadabsoluta,esdiscutidaenelderechoextranjeroyloesennuestroderecho.Quecabeenla
teorayenladoctrina,nohaydudas.QuecabeeneltextodelCdigoCivil,esdiscutible,aun
cuandotodoapuntaaconsiderarquehaymuchasdisposicionesqueconsideranlaaceptacinde
lainexistencia.Pero,pareceserciertotambin,quelaaceptacindelateoradelainexistencia
carecedeintersprctico,porquedetodasmanerashabrquellegarajuicioyvalersedelas
normasdelanulidadabsolutaparalacorrespondientedeclaracin347.
281.Culessonlosrequisitosdeexistencia?.
Para los partidarios de aceptar la teora de la inexistencia, los elementos del acto o
contratosonnecesariosparaqueesteexistaysuomisinacarrearlainexistenciadelmismo.
Habrpuesinexistenciaenloscasosquesiguen.
1. Lafaltadevoluntad,odeconsentimientosisetratadeunactobilateral.Esporesoque
para aquellos que sostienen que nuestro Cdigo acoge la teora de la inexistencia, habr
inexistenciacomosancindelerrorobstculooesencial348.
2.
Lafaltadeobjeto.Noesconcebibleuncontratoenqueelacreedorestipuleyeldeudor
promete, como, por ejemplo, una venta sin una cosa que le sirva de objeto. Cmo puede
concebirsequealguientengaquepagarelpreciodeunacosaquenoexista?Esporesoqueelart.
1814,inc.1consagralainexistencia,dicenlospartidarios deestateora,alexpresarqueno
produceefectoalguno,esdecir,noexiste,laventadeunacosaquesecreeexistiryquenoexiste.
3.Lafaltadecausa.Estoquedaconfirmado,dicen,poreltextodelart.1467quedispone
quenopuedehaberobligacinsinunacausarealylcita.Laobligacinnacedelactoocontratoy
elquenopuedaexistirlaobligacinsignificaqueelactoocontratotampocoexiste.Pero,ms
queeso,algunoscreenqueeselementodelactoocontratoelquelacausasealcita.Yanosse
tratadequehayacausa,sinoseexigelalicituddelacausa.Deotrasmaneras,dicen,seestar
permitiendolavidadeactosinmorales,puestoqueunactoconcausailcitapodrsobrevivirsi
laspartesnopidensunulidad.Enotraspalabras,bastarelacuerdodelaspartesparahacer
subsistirunactoconcausailcita,loqueatentacontralamoralyelderechomismo,custodio,
comodebeser,delamoral.
4.Lafaltadecapacidad.Enteorapuededecirsequelafaltadecapacidadacarreala
inexistenciadelactojurdico.PeroenelCdigoCivilnopuedesostenerseeso,porqueelart.
347AceptalaprocedenciadelainexistencialasentenciadelaCortedeChillnqueseleeenRev.deyJur.,tomo
43,sec.1,pg.38:unaescriturapblicasinfirmaresinexistenteyporlotantonosepuedepedirsunulidad.
TambinlaaceptalasentenciadelaCorteSupremadeGacetade1931,2sem.,pg.224,N42,cons.12.Otras
sentenciasdicenquesibienenteoracabelainexistenciajurdica,ennuestralegislacin,yanteuncasode
inexistencia,debeaccionarsedenulidadabsoluta:CortedeValparaso,tomo63,sec.2,pg.67yCorteSuprema,
tomo51,sec.1,pg.475.
348Leerelconsiderando5delasentenciadelaCorteSupremadeRev.deDyJur.,tomo42,sec.1,pg.551.
340

1682expresamentedicequelaincapacidadabsolutaproducenulidadabsoluta.
5.Lafaltaocumplimientodeunaformalidadadsolemnitatem.Lasolemnidadens
noeselementodeexistenciadelactojurdico,cosaquesedemuestraporquehayactosjurdicos
nosolemnes,seanestosconsensualesoreales.Demaneraquetendremosqueaceptarquela
solemnidadpuedeserrequisitodeexistenciaenalgunoscontratos,lossolemnesysiemprequela
solemnidadseconfundaconelconsentimiento.Esto,porqueustedessabenquehayvecesquela
leyconsideraquenohayconsentimientosinosehaexpresadoenlaformasolemnequelamisma
leyexige.Aprimeravista,laredaccindelart.1701daaentenderquelafaltaoinobservanciade
lasolemnidaddelinstrumentopblico,cuandoseexigeste,acarreainexistenciajurdicadelacto
solemne.Peroelart.1682echaportierralaspretensionesdesancionarconinexistenciaesas
omisiones,porqueexpresamentedicequelaomisindeunaformalidadexigidaenconsideracin
alanaturalezadelactoocontrato,osea,solemnidad,significanulidadabsoluta,y,porlotanto,
noinexistencia.Hayunaformalidadqueseriamentepuedeserconsideradacomorequisitode
existencia: es la presencia del Oficial del Registro Civil en el matrimonio. Si el Oficial del
RegistroCivilesincompetente,haymatrimonionulopordisponerloaselart.31delaLeyde
MatrimonioCivil,perosifaltaelOficialdelRegistroCivilyelmatrimoniosecelebra,por
ejemplo,anteelAlcalde,estematrimonioesinexistente.
6.Elementosdeexistenciaexigidosparaalgunosactosenespecial. Ademsdelos
casosqueheenumerado,apareceotroscasosenquelapropialeyexigeelementosorequisitos
paraunactoocontratodeterminado.Laomisindeestasexigenciasacarrearalainexistenciadel
actoocontrato,segnlospartidariosdelarecepcindeestateoraennuestroCdigo. Les
cuentoestosejemplos:elaporteylareparticindebeneficiosenlasociedad,segnelart.2055;
elelementogratuidadenelcomodato,segnelart.2174;elcapitalconsistenteendinero,segn
elart.2025yelprecioenlacompraventa,segnelart.1809.
Captulosegundo.
Nulidadyrescisin.
Cuestionesgenerales.
282..Cuestiones previas. Nulidad absoluta o esencial y nulidad relativa o rescisin. La
nulidadessancinporvicioenelnacimientodelacto.
Elinciso2delart.1681nosdicequelanulidadpuedeserabsolutaorelativa 349.Dichoen
349SegnPescio,pgs.204ysiguientesdesuManualytomocitados,lanulidadabsolutatambintomaelnombre
denulidadradicalynulidadabinitioylarelativatomaelnombrederescisin.Elconceptoanulabilidad
341

trminos generales, pero que son tiles de recordar, la nulidad absoluta ocurre cuando hay
omisinderequisitosexigidosenconsideracinalanaturalezaoespeciedelactojurdico;yla
nulidadrelativaeslasancinporlaomisinderequisitosexigidosenconsideracinalacalidado
estadodelaspersonas.Esoquehedichoresultadelart.1682.
Ladistincinentrenulidadabsolutayrelativaespropiadelosactosjurdicospatrimoniales.
ComobienobservaDomnguez350,enotrosactosjurdicos,comoenlosdefamilia,porejemplo,
nopuedehacerseestadistincin.Tomencomoejemploelmatrimonio,queesvlidooesnulo,
perodelcualresultainconcebiblesuponerquepuedaresultarrelativamentenulo.Algosemejante
ocurreconlosactosprocesalesnulos,queustedesestudiarnelprximoao,losqueserigenpor
unestatutoespecial,propiodelderechoprocesal,yelquenodistingueentreactosabsolutamente
nulosyrelativamentenulos.
Lootroquedebequedarmuyclaroparaustedesesquelanulidad,seaabsolutaorelativa,esuna
sancin,uncastigo,unapena.Sancinporqu?Sancinporadolecerelactodeunvicio.
Perodebenprecisarms.Essancinporunviciooriginario,esdecir,porundefectoenla
formacinogeneracindelactojurdico.Osea,enotrostrminos,sieldefectoovicioocurre
despusdenacerelacto,nohaynulidad;podrnocurrirotrassanciones,podrtenerlugarotra
situacinjurdica,peronulidad,no.Elactonacisujetoaunacondicinresolutoria;lacondicin
secumpliyelacto,ascomolasobligacionesquedelsegeneraron,desaparecen.Perono
desaparecenpornulidad,porqueelactonacisanoyfuelacondicinresolutoriaquienlo
mat.Elactoseresolvi,ensuma.Yas,delamismaforma,hayactosjurdicosqueperecen
porrevocacin,pormutuoacuerdo,porhaberexpiradosusefectos,esdecir,lasobligacionesque
delnacieron,expiracinquepuedeprovenirdecualquieradelascausasenumeradasenelart.
1567,salvolanulidad.
Lanulidadessancindeunviciooriginario.Poreso,siaustedeslespreguntan,ques
nulidad?contestenderechamentequeesunasancinestablecidaporlaleyporadolecerelacto
jurdicodeunviciooriginarioquelamismaleyexigeparasuvalidez,sancinqueconsisteen
privardesusefectosadichoacto351.
Sancinaunviciooriginario,insisto.Enunaoportunidad,unfallodelostribunalesdijoqueno
sepuedeanularuncontratoporeldoloproducidoconposterioridadalafechadelacelebracin;
yenotradijoquelaomisinqueacarrealanulidadabsolutadebeproducirseenlageneracin
mismadelactoocontratoynoenactuacionesposterioresoqueseanunaconsecuenciadelquese
dicerelacinconlanulidadrelativa.
350RamnDomnguezAguila,pg.214desucitadolibro.
351Enunaoportunidad,almenos,laCorteSupremadefinilanulidad:Unasancincivilestablecidaporel
legisladorqueconsisteeneldesconocimientodelosefectosjurdicosdelacto.VeanaesterespectolaRev.deDy
Jur.,tomo40,sec.1,pg.485.
342

diceviciado352.
283.Necesidaddedeclaracinjudicial.Accindenulidad.Excepcindenulidad.
Hemosdichoquemientraselactonoseainvalidado,producirtodossusefectos.Enotras
palabras,mientrasnoexistasentenciafirme,elactoesvlido 353.Puesbien,paraquesedeclarela
nulidaddeunactosehacenecesarialainterposicindeunademandaenqueseejerzaloquese
hallamadoaccindenulidad.Lodichotieneunaexcepcinenelart.1683,quemuypronto
veremos.Allsefacultaaljuezparaquedeoficiodeclarelanulidadabsolutacuandoaparezcade
manifiestoenelactoocontrato.Perolociertoesquecomoreglageneralhayquesaberquela
declaracindelanulidadrequiereunaaccinenquesepidataldeclaracin.
Convieneaclararsilanulidadpuede,adems,oponersecomoexcepcin.
Unapartedeladoctrina,yespecialmentedela jurisprudencia,estimanquelanulidad
debe pedirse solamente como accin, sea accin en la demanda, sea reconviniendo en la
contestacin.Nosepuededeclararlanulidadsisehaopuestocomoexcepcinodefensa.La
raznesquelanulidadrequiereunadeclaracinylasdeclaracionesdelTribunalnacendela
accin, porque esta tiene como fin pedir; la excepcin, en cambio, tiene como finalidad
oponersealopedido.Laexcepcin,ens,noconllevaunapeticindedeclaracin.Ahora,siel
demandadodeseapedirunadeclaracin,tendrquereconvenir,osea,ejercerlaaccin.Hay
fallosenestesentido.354
Perootrospiensanquelanulidadpuedealegarsetambincomoexcepcin.Laexcepcin14del
art.464delCdigodeProcedimientoCivilautorizaexpresamentealdeudorparadefenderse
alegandonulidaddelaobligacin355.ElprofesorVictorioPesciocitaelart.2354quecarecerade
sentidosinoseaceptaraalegarlanulidadcomoexcepcin.Y,enfin,seestimaquelanulidadno
requiereunadeclaracindelTribunal,sinoqueladefensaoexcepcinpretendedestruiroenervar
laaccindeldemandante.ArturoAlessandriBesayVictorioPesciodefiendenlaprocedenciade
laexcepcindenulidad.
Creo,pormiparte,quelajurisprudenciapareceadmitirlaalegacindenulidaddeunactoo
contratosolamentecomoaccin,salvoelcasodeljuicioejecutivo.Enformaquesiustedesse
encuentranenesasituacin,defiendanasurepresentadooponiendolaexcepcindenulidaddel
352CortedeSantiago,Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.397yCortedeLaSerena,tomo29,sec.1,pg.70.
353Lanulidadnoseproducedeplenoderechoyrequierepronunciamientojudicial,dijolaCortedeIquiqueen
Rev.deDyJur.,tomo40,sec.2,pag.1,considerando5.Enelmismosentido,puedenleertomo26,sec.1,pg.
325ytomo28,sec.1,pg.465.Enlaspgs.167ysiguientesdeRepertoriocitadoseencuentranreferidosotros
fallosms.
354Rev.deDyJur.,tomo42,pg.551,cons.,12;tomo19,sec.1,pg.53;tomo29,sec.1,pg.267;tomo27,
sec.1,pg.200.
355Rev.deD,tomo41,sec.1,pg.122.
343

actocuyosefectossepretendencontraeldefendidodeustedes,pero,actoseguido,enunotros,
interponganreconvencinpidiendoexpresamentequesedeclarenuloelreferidoacto.
Laexcepcindenulidaddebeoponerseenprimerainstanciayenlacontestacindela
demanda,habidaconsideracinaquenoesdeaquellasque,enumeradasenelart.310delCd.
deProc.Civil,puedenoponersedurantetodoeljuicio.
284.Eljuiciodebeserseguidocontralegtimocontradictor.
Lodichosignificaqueladeclaracinjudicialdebeprovenirdeunjuicioylasentenciade
esejuiciodebeconteneresadeclaracin.Peronoescuestindeseguirunjuiciocontracualquiera
persona;debeseguirsecontralegtimocontradictor,esdecir,contraquienvayaaperjudicarla
declaracindenulidad.Es poresoque seha dichoque laaccindenulidades una accin
personal,noreal,yenvirtuddeellodebeseguirsecontralaspersonasquehancelebradoel
contrato, o ejecutado el acto, o contra quienes han sucedido en los derechos de ese acto o
contrato356.Delamismamanera,unasentenciadijoquenoprocededeclararlanulidaddeun
contratoenunjuicioquenosehaseguidocontralaspartesqueintervinieronenlacelebracin357.
Otrasentenciadijoquelaspersonasquenorepresentanlosderechosdelaspartesquecelebraron
el acto o contrato que se supone viciado de nulidad, no son legtimos contradictores para
demandarlanulidad358.
Perohayunasentenciaquevainclusomuchomslejos.Dijoqueparaobtenerladeclaracinde
unanulidaddecompraventahayquedemandaralvendedoryalcomprador 359.Noprocedela
declaracin de nulidad si slo se ha demandado a uno de ellos, porque eso equivale a una
declaracinunilateraldenulidad.
Enresumen,comoustedeshabrnadivinado,lademandadebeseguirsecontraquienpuedaser
perjudicado,contralegtimocontradictor,porquedeotraformaseestaraamparandoelfraude
procesal.Yesoesclaro,porquesepuededemandaraunapersonaajenaalnegocio,conlacualse
estdeacuerdo,yestaltimasedejaperdereneljuicio,obteniendoeldemandanteconmucha
facilidad,ymalafe,ladeclaracindelanulidadqueleinteresa.
285.Reglascomunesaambostiposdenulidad.
Sepuedensealarlossiguientesprincipioscomocomunesalosdostiposdenulidad.Ya
conocenalgunasdeellasdemaneraque,entalcaso,hagancuentaqueesunrepaso.
1.Lanulidadessancinyporlomismo,esdederechoestricto.Estosignificaquelas
356CorteSuprema,Rev.deDyJur.,tomo63,sec.1,pg.30.
357Rev.deDyJur.,tomo32,sec.1,pg.38.
358Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.312.
359CortedeChilln,Gacetade1944,1semestre,N39,pg.228,considerando5.
344

reglasnosepuedenaplicarporanalogayquenohaymscausalesdenulidadqueaquellas
expresadasenlaley.Esdeadvertir,esos,quelascausalesquesealaelCdigosondecarcter
amplio,generales,perocausalespreestablecidas,entodocaso.
2. Lareglageneralenmateriadenulidadesquelascausalesquedicenomisindeun
requisitoexigidoporlaleyparaqueelactotengavalorylaexigencialoesenatencinala
naturalezadelacto,haynulidadabsoluta;ysilaomisinloesenatencinalacalidadoestado
delaspersonas,haynulidadrelativa.
3.Lanulidadnopuederenunciarseanticipadamente,porquelasnulidadesexistenpara
proteger la sociedad o para la proteccin de los incapaces. La prohibicin a la renuncia se
encuentraenelart.1469:Losactosycontratosquelaleydeclarainvlidos,nodejarndeserlo
porlasclusulasqueenellosseintroduzcanyenqueserenuncielaaccindenulidad.
4.Sidosomspersonascontratanconuntercero,lanulidaddeclaradaenfavordeuna
deestaspersonas,noaprovechaalasotras.Asdiceelart.1690:Cuandodosomspersonas
hancontratadoconuntercerolanulidaddeclaraafavordeunadeellasnoaprovecharalas
otras.
5.Elactonuloproducetodossusefectosmientraslanulidadnoseadeclaradaenjuicio
seguidocontralegtimocontradictor.
6.Losefectosdelanulidadabsolutaydelanulidadrelativasonlosmismos.
286.Lanulidadrelativaeslareglageneral.
Sibienesciertoqueelart.1682sepreocupadesealarlascausalesdeunayotranulidad,
alterminardice:Cualquieraotraespeciedevicioproducenulidadrelativa,ydaderechoala
rescisindelactoocontrato.Deestafrasesedesprendequelanulidadrelativaesreglageneral
enmateriadenulidad.

345

287.Estfacultadoeljuezparacalificarsilanulidadesabsolutaoesrelativa?.
Imaginen que sedemanda para quese declare absolutamente nulo un contrato y, sin
embargo,elJuezdeclaraqueelcontratoesrelativamentenulo.PuedeelJuezfallardeesa
manera?
Hayjurisprudenciaenelsentidoque,pedidalanulidadporuntipodeella,nosepuede
accederalademandadeclarandoqueexistelaotraclasedenulidad.As,porejemplo,sehadicho
quesisepidelanulidadabsolutadeunactoporviciosqueslooriginannulidadrelativa,no
puedeelTribunalacogeraquella,pornocorresponderalosantecedentesjurdicosenquesebasa,
nilarelativa,quenohasidoformuladaporelactornipuededeclararsedeoficio. 360 Enotra
oportunidadlaCorteSupremadijoquesiseacogieraunmotivodenulidaddelaobligacin
distinto del hecho valer en el curso del juicio, se producira una causal de casacin en la
forma.361
Demaneraque,porlovisto,lajurisprudenciaestimaqueelJuezdebeaccederonegarenla
sentenciaalaclasedenulidadquesehapedido,sinqueleseaposibledeclararelotrotipode
nulidad.Sinembargo,enmiopinin,elJuezpuededeclararnulouncontratoporuntipode
nulidaddistintoalalegadoypedido.Esdecir,sisepidequesedeclareabsolutamentenuloun
actoporexistirviciosqueasloameritan,ylostalesviciossonconstitutivosdenulidadrelativa,
puedeelJuezenlasentenciadeclararlanulidadrelativadelacto.Oviceversa.Loquenopuede
hacerescambiarloshechosalegados,porquesienlasentenciarefiereyponderahechosqueno
sonlosalegadoselaaccin,enesecaso,squehabraultrapetitaenlasentencia.362
EsaeslaopininsostenidaporArturoAlessandriBesayalmenosunaviejasentenciaaslo
declara:Sibieneldemandante,queobraenestejuicioenelcarcterderepresentantelegaldesu
mujer,hapedidoquesedeclarelanulidadabsolutadelatransaccinydehipoteca(queen
realidad son nulas relativamente, segn lo reconoce el fallo), este error jurdico sobre la
calificacindelanulidadnoobstaparaqueeltribunalladeclareconelcarcterderelativa,ya
que,alhacerlo,noprocededeoficio,sinoapedimentodeparte363
Entodocaso,paradecidirporunauotraposicinhayquetomarencuentadoscircunstancias:
a.)Queeljueznopuededeclarardeoficiolanulidad,sinocuandoesabsolutaysiempreque
aparezcademanifiestoenelactoocontrato,segnlodiceelart.1683;b.)Quelanulidad
relativaslopuedeserdeclaradaapeticindelaparteencuyobeneficiolahaestablecidolaley,
segndisponeelart.1684.Deestaforma,eljueznopuededeclararlanulidadrelativasiseha
pedidolanulidadabsolutaporquiennoesunodelosbeneficiadosconlanulidadrelativa,ni
360Rev.deDyJur.,tomo29,sec.2,pg.17,consid.6;ytomo48,sec.2,pg.45.CitadaelRepertorio,pg.201.
361Rev.deDyJur.,tomo33,sec.1,pg.91.CitadaenRepertorio,pg.202.
362Causal4delart.768delCd.deProc.Civil.
363Gaceta,1909,1sem,sentencia83,pg.131.
346

podrdeoficiodeclararlanulidadabsolutafueradeloscasosenqueestaaparezcademanifiesto.

347

Captulotercero.
Lanulidadabsoluta
Fundamentos,conceptoycaracteresdelanulidadabsoluta.
288.Lanulidadabsolutaexisteenelintersgeneraldelasociedad.
Esdecir,sehaestablecidoenproteccindelaley,lamoral,lasbuenascostumbresyel
ordenpblico364.Eslomismodecirquelanulidadabsolutanoexisteenelpurointersdelas
partes.
Porlodichoresultatambinqueunadelaspartestitularesdelaaccindenulidadabsolutaesla
sociedad,laqueactapormediodesusrepresentantesydeelloslesdestacoalpropiojuez,que
puededeclararladeoficiocuandoaparecedemanifiestoenelactoocontrato,yalMinisterio
Pblico,que,conformealart.1683,puedepedirlanulidadenelpurointersdelamoralydela
ley.Fjensequelatitularidaddelaaccinestanampliaquepuedeserejercidaporcualquiera
personaquetengaintersenlaanulacindelactoocontrato.
Demaneraque,ensuma,elcarcterpblicodeestaespeciedenulidadsedemuestra,en
primerlugar,porquelaleyotorgaunaampliagamadetitularesquepuedenpedirla,ynoest
reservadasloaaquellosencuyobeneficiolahaestablecidolaley.
Ensegundolugar,mirenustedeslascausalesdenulidadabsolutaenelart.1682yvern
quetodasellasatiendenalintersgeneralynoalestadoocondicindelaspartes,365 loque
pruebaqueelintersparticularnosehaconsideradoo,almenos,hasidopostergadoporel
intersgeneral.
Consecuencia de ser de carcter pblico es la imposibilidad de su renuncia anticipada y,
agregamos, toda ve que no puede ratificarse, hay que convenir que tampoco puede existir
renunciaposterioralvicio.Adems,comosealaAlessandriBesa366,depocoservirasurenuncia
sisetieneencuentaquepuedesersolicitadaporcualquieraquetengainters,einclusoporel
Juezsiaparecedemanifiestoenactoocontrato.
364AslodijolaCorteSupremaenfalloquesepublicenRev.deDyJur.,tomo58,sec.1,pg.318.
365Esporesoquesedicequeloscasosdeldementeyelimpberestnfueradelugarenlanulidadabsoluta.La
demenciaylaimpubertadsoncondicionespersonalesyporlomismodebansercausaldenulidadrelativa,pero,
comodijoClaroSolareneltomo11,pg.600desutextocitado,elCdigoprefiridarlescarcterdenulidad
absolutaatendidoaqueenellosfaltaelconsentimiento,queesunrequisitoexigidoenconsideracinalanaturaleza
delactoocontrato.Ysilodijoexpresamenteenelart.1682,noesporquehayaqueridoapartarlosdelaregla
general,sinoporquenecesithacerlotodavezqueaveceslosimpberesylosdementespuedenaparentemente
consentir.
366Pg.112desulibrocitado.
348

Elconceptodenulidadabsoluta sedesprendedelart.1682:sancinimpuestaporlaleyala
omisindelosrequisitosprescritosparaelvalordeunactoocontratoenconsideracinala
naturalezadeellos,ynoalacalidadoestadodelaspartesquelosejecutanoacuerdan.
Sedicequesudesignacindeabsolutaesporqueexisterespectodetodoelmundo,
contrapuestolodichoconlanulidadrelativa,quesloexisteparaaquellaspersonasencuyo
beneficioestestablecida.367
NuestroCdigolehadadounareglamentacinespecial,diferencindolaclaramentedelarelativa
y, al hacerlo, hizo desaparecer la clasificacin en ipso jure, que se produce por el solo
ministeriodelaley,ynulidadqueseproducepordeclaracinjudicial.Estadistincinexistaen
elDerechoRomanoydesdeallpasaalgunaslegislacionesmodernas.InclusoenChileun
preclaro tratadista sostiene que la nulidad absoluta se produce ipso jure, sin necesidad de
declaracinprevia.Elactoesnulositienealgnvicioqueacarreenulidadabsoluta,dice,yla
sentenciajudicialslovieneaconfirmaroconstarlanulidadabsoluta. 368 Hoynoseaceptatal
cosayhayuniformidadenelsentidoquetodanulidadrequiereunadeclaracinporsentencia
judicial.
Otracosa.Lanulidadabsolutanoadmitegrados,esdecir,nohaycausalesqueseanmsgraves
queotras,enformaquecualquieradeellasproducelaanulacindelacto.Convieneprecisarotra
cosa:elactoesigualmentenulosienvezdeunacausalexistendosomsdeellas.Novayana
creerustedesquesiexistemsdeunacausalelactovaasermsnuloquesiexisteunasola
causal.Estaadvertenciaquepareceinnecesaria,porlodems,lahaceelpropioArturoAlessandri
Besaensuconocidaobrasobrenulidadrescisin.369

Causalesdenulidadabsoluta.

289.Lascausalesdenulidadabsolutaestnenumeradasenelart.1682.
Sonlasquesiguen:
a.Objetoilcito;
b.Causailcita;
c.Omisindealgnrequisitooformalidadquelasleyesprescribenparaelvalorde
ciertosactosocontratosenconsideracinalanaturalezadeellos;
367PoresoPesciocuentaquelanulidadrelativatambinesllamadaenalgunaspartescomonulidadrespectiva,
porqueslopuedeserinvocadaporaquellosrespectodeloscualesexiste.
368AlfredoBarrosErrzuriz,ob.citada,pg.159deltomoII.InclusoBarrosErrzurizcuentaqueenelDerecho
RomanolanulidadoperabadeplenoderechoyqueposteriormenteelPretorordenejerceraccinparaotrotipode
nulidad,especialmentelaprovenientededolo.Deahnaciladistincin,diceelautor,entrenulidaddepleno
derecho,oabsoluta,ynulidadpretoriana,hoyconocidacomorelativa.
369Pg.111.
349

d.Actosycontratosdelaspersonasabsolutamenteincapaces;
QuienesnoaceptanlateoradelainexistenciaenelCdigochileno,agreganestos:
e.Faltadevoluntadoconsentimiento;
f.Faltadeobjeto;
g.Faltadecausa.
Ha de recordarse que el error esencial se equipara a la falta de consentimiento y de
consiguienteproducirinexistenciaparaunosonulidadabsolutaparaotros.
Otrotantopuededecirsedelasolemnidadpropiamentetal,cuyaausenciasignificafalta
deconsentimiento,todavezqueseestimaqueenestassolemnidadesvaincorporadoelelemento
voluntad.Paraunoshabrinexistenciayparaotrosnulidadabsoluta,segnsehaexplicado.
Declaracindelanulidadabsoluta.
290.Quienespuedensolicitarladeclaracindenulidadabsoluta.Titularesdelaaccin.
Antes,elJuezpuededeclararladeoficio.
Yasehadichoquelanulidadabsolutanoexistedeplenodederecho 370. Necesitauna
declaracinjudicial. Estadeclaracinjudicialseharenlasentenciaylasentenciasuponeun
juicioordinarioenquesedemandeladeclaracindenulidaddelactoocontratodequesetrata.
Eljuicioempiezapordemanda,demaneraqueelestudiodeestetemanosllevaaaveriguar
quines pueden demandar solicitando la nulidad absoluta del acto o contrato. A estos los
designamoscomotitularesdelaaccin.
Peroantesveremosalprimertitular,queenrealidad,esmsquetitular.Esquienpide,
pordecirloas,ydeclaraalavez:eljuez,queactadeoficio.
291. Declaracindeoficio.
Lo normal es que las declaraciones judiciales provengan de peticin previa. Esto se
denominaactuarapeticindeparte.Excepcionalmentelosjuecespuedenactuarsinpeticinde
parte.Estosellamaactuardeoficio.Elquelosjuecesactenapeticindeparteynodeoficio
formapartedelosmselementalesprincipiosenmateriadeorganizacindelpoderjudicial:sele
conocecomo principiodela pasividad delos jueces,principioque estableceel art.10del
CdigoOrgnicodeTribunales.Eljuez,pues,nopuedeactuardeoficio.Enmateriacivilestoes
una regla casi absoluta, la que reconoce pocas excepciones, de las cuales debe recordar la
declaracin de la prescripcin del ttulo ejecutivo, conforme al art. 442 del Cdigo de
ProcedimientoCivil,lasmedidasparamejorresolverdequetrataelart.159delCdigode
ProcedimientoCivil,ladeclaracindeimplicanciacomocausaldeinhabilidad,segnelart.200
370ApesardelaopinindeAlfredoBarrosErrzuriz.
350

del Cdigo Orgnico de Tribunales, la declaracin de inadmisibilidad de los recursos de

apelacinycasacin,segnlosarts.213y781delCdigodeProcedimientoCivil,lacasacinde
oficiodequetrataelart.775delCdigodeProcedimientoCivil,yelrechazoinmediatodel
recursodecasacinenelfondoenelcasoexplicadoenelincisosegundodelart.782dedicho
Cdigo.
Nosquedapordecirqueotraexcepcinalprincipiodelapasividaddelajusticia
civileslafacultadyobligacinquetieneeljuezparadeclarardeoficiolanulidadabsoluta
cuandoestaaparezcademanifiestoenelactoocontrato.Taldeclaracinesfacultadyalavez
obligacindelJuez.Elart.1683dicequelanulidadabsolutapuedeydebeserdeclaradaporel
juez,loquesignificaqueeljueztienelafacultadyalavezlaobligacindedeclararlanulidad
absolutacadavezqueobservequestaexistedemanifiestoenelactoocontratodequesetrata.
No olviden que uno de los fundamentos de la nulidad absoluta es la de cautelar intereses
generalesdelasociedadyesporesoprecisamentequeseleimponealjuezlaobligacinde
declararlanulidadabsoluta.Elloesastodavezquedebeconsiderarsequeenlanulidadabsoluta
estncomprometidointeresesgeneralesdelasociedadynoslolosparticularesdelaspartes.
Pero,contodo,estoquedasujetoalascondicionesquepasoaexponer.
292.Primeraexigenciaparaqueeljuezdeclarelanulidadabsolutadeoficio.Lacausal
debeaparecerdemanifiestoenelactoocontrato.
Peroparaqueeljuezpuedadeclararlanulidadabsolutasinpeticindeparteesrequisito
primero que la causal aparezca de manifiesto. Aparecer de manifiesto significa mostrarse a
primeravista,sinqueseanecesariorazonamientoalgunoparallegaradeducirquehaynulidad
absoluta.Sieljueznecesitarazonarosacarconclusiones,nohaycausalmanifiesta.Manifiesta
significadescubierta,clara,patente,ydebeaparecerelvicioenelinstrumentooescrito
quecontieneelactoocontrato,sinqueseanecesariorelacionarloconotrapruebaoantecedente
delprocesoodelexamendelasdemsprobanzasqueserindan.Aslodiceunasentenciadela
CortedeApelacionesdePedroAguirreCerda.371
Lesdoyalgunosejemplosparaqueustedestomenconcienciadeloscasosenqueelvicioaparece
demanifiesto.
ElJuezexaminelinstrumentoenquesehabadesignadopartidordecomnacuerdopor
todoslosinteresados,peronotquefaltabalaconcurrenciadeunodelosinteresados.Eranulala
designacindelpartidoryeljuez,deoficio,lodeclaras.372
Enotraoportunidad,maridoymujeracuerdansuspenderlavidaencomn,yacuerdan,adems,

371Rev.deDyJur.,tomo87,sec.2,pg.26,considerandos4y5.SobrelomismosepuedeleerFallosdelMes,
N192,sent.6,consid..2al7yFallosdelMes,N213,sent.9,considerandos11,12y13.
372Rev.deDyJur.,tomo10,sec.1,pg.525.
351

queloshijosquedenalcuidadodelamadre,pactoquefuedeclaradonulodeoficio 373.Sepanque
enmateriadefamilia,yparticularmenteenmateriadetuicindelosmenores,estospactosestn
prohibidos,porqueeslaley,oeljuezdemenores,quiendeterminalatuicinycuidadodel
menor.
Aqulescuentootrocaso.Unseorvendeasucnyugeyasushijosmenoresbienesdesu
propiedadyenlaescrituradeventaapareceelparentescoentreellos.Laprohibicindelart.1796
aparecavioladaenformamanifiesta,alavista,porquelamismaescrituradabacuentaquela
mujereralacnyugeyqueloshijoseranmenores:sedeclardeoficiolanulidad.374
Ahoralescitouncasoenqueelvicionoaparecedemanifiesto.Setratadeunacompraventade
un bien embargado. Pues bien, el juez dijo que para saber si dicha venta era nula se haca
necesariorevisarloscertificadosexpedidosporelConservadordeBienesRaces,demaneraque
elvicionoaparecademanifiestoenelcontratomismoy,poresomismo,noprocedadeclararde
oficiolanulidad375
En fin, en otra oportunidad aparece un padre vendiendo a un hijo de familia, esto es, no
emancipado,yconelloprovocalanulidadqueemanadelart.1796,perocomolarelacinde
padreehijonoaparecaenlaescritura,sinoquehabaqueencontrarlaencertificados,sedijoque
elvicionoaparecademanifiestoenelcontratoynoprocedadeclarardeoficiolanulidad376.
Demaneraqueapareciendoelviciodemanifiesto,estoespatente,aprimeravista,enelactoo
contratomismo,elJuezdeclarardeoficiolanulidadabsoluta.
Noimportaniesobstculoparataldeclaracindeoficioelquelapartedemandantelo
hayapedidoconanterioridadenlademanda.377
Laactituddeljuez,enfin,esindependientedelderechoquetenganopuedantenerlaspartespara
impetrarlanulidad378.Miren,enChilln,en1958,laCortedeApelacionesdeesaciudadneg
lugaraunademandadenulidadabsolutadeuncontrato.Setratabadeunpadrequeenvida
vendibienesracesasumujeryasushijoslegtimos.Enlapropiaescrituradeventaapareca
claroelgradodeparentescoentreellos.Puesbien,laCortedeApelacionesdijoqueunhijo
naturalquepidiladeclaracindenulidadcarecadeintersparaformularesapeticin.Notiene
importanciaparaestosefectosexplicarleslasrazonesporlascualessedijoqueeldemandante
carecadeinters.LaCorteSuprema,enelrecursodequejainterpuesto,dijoquepocoimportaba
queelhijonaturaltuvieraonotuvieraintersporque,apareciendodemanifiesto,porelpropio
textodelaescritura,quesetratabadeunaventaprohibidaporelart.1796,elJuezdebihaber
373CortedeConcepcin,Rev.deDyJur.,tomo53,sec.2,pg.92.
374RevdeDyJur.,tomo15,sec.1,pg.462.
375.Rev.deDyJur.,tomo44,sec.1,pg.91,(consid.13).
376Gacetade1940,,2semestre,N138,pg.576.
377CorteSuprema,Rev.deDyJur.,tomo58,sec.1,pg.318.
378AsensentenciadeRev.deDyJur.,tomo58,sec.1,pg.318.Enelmismosentido,tomo21,sec.1,pg.973.
352

declaradodeoficiolanulidaddetalcontrato.379
Otracosa.Ustedesyasaben,yvamosmuyluegoavolversobreello,quehayciertaspersonas
que,auncuandotenganintersenladeclaracindenulidad,sinembargoestnimpedidasde
pedirla.Sonaquellosque,habiendoejecutadoelactoocelebradoelcontrato,sabanodeban
saberelvicioqueloinvalidaba,inhabilidadstaqueseleeenelart.1683.Ahorabien,siunade
laspartesesinhbilparapedirlanulidadporsaberelvicioqueinvalidabaelactoocontratoque
ejecut o celebr, igual el juez puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta. Esa
inhabilidadimpidequelapartepidalanulidadabsoluta,peroelJuezpuededetodasmaneras
declararladeoficio380.
Lescuentoestecasoacercadeloqueseacabadedecir.Setratadeunseorquediopoderaotro
paraquevendieraunapropiedadraz.Comoelpodernofueotorgadoporescriturapblica,
posteriormentesepidilanulidaddelcontratodecompraventa.Lademandadasostuvoqueel
vendedorhabaotorgadoelpoderporescritosimplesabiendoelvicio,demaneraqueestaba
inhabilitadoparapedirlanulidad.Lestranscribotextualmentelosconsiderandos9y10dela
sentenciadelaCorteSuprema:9Que,exigindoselaformalidaddelaescriturapblicaenla
ventadelosbienesracesparaelvalordelcontratoenconsideracinasunaturalezaynoala
calidadoestadodelaspersonasqueconcurrenasucelebracin,laomisindeeserequisito
producenulidadabsoluta.Yelconsiderando10:Que,sibienlanulidadabsolutanopuedeser
reclamada por el que ha celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba,puedeydebeserdeclaradaporeljuez,aunsinpeticindeparte,cuando,comoenel
casodequesetrataenelpresentejuicio,aparecedemanifiestoenelmismocontrato381.
Paraterminaresterequisito,leshagounapregunta.SuponganqueeljuicioesdePedroconJuan
ysuponganquePedroacompaacomopruebauncontratoquecelebrconDiego.Siesecontrato
esnuloyelvicioaparecedemanifiesto,podraelJuezdeoficiodeclararlanulidad?S,dirn
ustedes,pero,quepasaconDiego?Elnoesparteeneljuicio,ademsnohasidoodo,nosela
hadadooportunidaddeexponersusrazones.Esjustoqueenunjuicioenquenotienearteni
parte,sedeclarelanulidaddeuncontratoque lsuscribiydelcualnacenderechosquele
pertenecen?AunqueparezcainjustoparaDiego,estallaseveridadconquelajusticiamirala
nulidadabsolutaquelaCorteSupremadijoenunaoportunidadqueeljuezdebadeclararde
oficiolanulidadenuncasoas,sinnecesidaddeoralapartedelcontratoausentedeljuicio 382
Lo mismo sostiene Alessandri Besa383. Pero, en verdad, la solucin que entregan la Corte
379Perohayalmenosunfalloenqueseexigequelaspartes,ounadeellas,tengaintersenlanulidad:Cortede
Concepcin,Gacetade1931,2semestre,N117,pg.552.
380Rev.deDyJur.,tomo21,sec.1,pg.973.
381Rev.deDyJur.,tomo15,sec.1,pg.462.Estosconsiderandosseleenenlapg.469.
382Rev.deDyJur.,tomo19,sec.1,pg.128.
383 AlessandriBesa,Arturo,N557,pg.119desuMemoriacitada
353

SupremayAlessandriBesanopuedeaceptarsecomodefinitiva.Pormuchoquesereconozcala
proteccindelosinteresesgeneralescomorazndeserdelanulidadabsoluta,lociertoesenun
casoashayunaflagrantelesinalprincipiodelprocedimientoracionalyjustoqueaseguraelN
3delart.19delaConstitucinPolticadelaRepblica.Pocomsadelantevolveremossobre
estoscuandoseestudielaexigenciadeinvocacinporlaspartesdelactoocontratonulo.
Unltimocaso,motivodediscusin.Ustedessabenquelanulidadabsolutasesaneapor
eltranscursodediezaoscontadosdesdelafechadelactoocontrato,segndisponeelart.1683.
Puesbien,pasadosesosdiezaos,estoes,prescritalaaccinparasolicitarladeclaracinde
nulidadabsolutadeundeterminadocontrato,sepresentasteajuicio.Adolecedichocontratode
unviciomanifiestodenulidad.Podreljuezdeclarardeoficiolanulidadabsoluta?.LaCorte
Supremaenunaoportunidad384declarqueelart.1683,enlotocantealplazodediezaosque
contempla,estableceunaverdaderaprescripcinextintivadelaaccindenulidad,comoquiera
que,vencidol,elactoocontratosesaneadefinitivamente,ynopuedealegarselanulidadpor
vadeaccinnideexcepcin,porcuyomotivosielcausantenolahainvocadoformalmente,el
jueznopuededeclararladeoficio.
Peroparecequelasolucinqueestosfallosdanalproblemaplanteadonosecompadececonun
conceptotanelementalcomoesaqueldequelaprescripcindebeseralegadaydeclarada.As
que, si la Corte Suprema reconoce que el plazo de saneamiento es un verdadero plazo de
prescripcin,nopuedeaplicarlamientrasnoseadeclarada.Enelfondo,laCorteSupremaha
declaradodeoficiolaprescripcin,yesonoestpermitido.
293.Segundaexigencia:debeexistirunjuiciodequeconozcaeljuez.
Ademsdelaexigenciadeexistirelviciodemanifiestoenelactoocontrato,eljuezest
sujetoalaexigenciadeexistirunjuiciodelcualestconociendoydelcualjuicioaparezcael
conocimientoqueeljueztomadelactoocontratoviciado.Nosevayaacreerqueeljuezest
obligadoarevisarnotarasuotrospapelesenbuscadeactosviciadosdenulidadabsoluta.No.El
casoocurrecuando,conmotivodeunjuiciosometidoaconocimientoyfallodeesejuez,yen
esejuicio,llegaasuconocimientolaexistenciadelactoocontratonuloabsolutamente.385
Pocoimportaelprocedimientoaqueestsometidoeljuicio.Lomismodasisetratadeunjuicio
ordinarioodeunosumario.Laobligacinpesaaljuezseaunjuicioordinario,ejecutivooun
juicioderendicindecuentas,ocualquierotro.
294.Terceraexigencia:queelactonulohayasidoinvocadoeneljuicio.
384 Rev.deDyJur.,tomo49,sec.1,pg.205.Sobreelmismotema,peroconotrasconsideraciones,verfallode

laCortedeSantiago,tomo43,sec.2.,pg.49.(considerando24).Adems,PintoRogers,ob.citada,tomoIV,Vol.
2,pg.497
385Sobreesto:Gacetade1925,2semestre,sentencia118,pg.568,considerandos2y3.(CitadaenRepertorio,
tomoVI,pg.227)
354

Esnecesarioqueelactoocontratonulo,aquelenqueelvicioaparezcademanifiesto,
hayasidoinvocadocomofundamentodelasaccionesoexcepcionesquesehacenvalerenel
juicio.Enformaqueeljuez,porejemplo,noestautorizadoparadeclarardeoficiolanulidadde
unactoocontratoqueseallegaaljuicioparaunobjetivodistintodeaquelquesediscute.
Imaginenqueparaquitarimparcialidadauntestigo,laparteacompaauncontratodesociedad
pactadaentreelindicadotestigoylapartequelopresente.Esecontrato,pornuloquesea,y
aunqueaparezcademanifiestoelviciodenulidad,nopodrseranuladodeoficioporeljuez,
porquenohasidoinvocadocomofundamentonidelaaccinnidelasexcepciones.Pongan
atencinenqueestoquehedichoesrecogiendolaopinindeClaroSolar,perohaydosnotables
autoresquepiensanlocontrario.Enefecto,ArturoAlessandriBesayRamnDomnguezAguila,
elprimerodecididamente,yelsegundo,alparecer,sostienenqueeldeberdeljuezenordena
vigilar los intereses generales se extienden incluso a actos o contratos que no sirvan de
fundamentoalactoroaldemandado.386
295.Primertitulardelaaccindenulidadabsoluta:ElMinisterioPblico.
Elart.1683otorgaalMinisterioPblicolatitularidaddelaaccin,actuandosteenel
intersdelamoralodelaley.
El Ministerio Pblico tiene como funcin precisamente cuidar los intereses generales de la
sociedad.SusfuncionessonejercidasporelfiscaldelaCorteSupremayporlosfiscalesdelas
CortesdeApelaciones,segndisponeelart.250delCdigoOrgnicodeTribunales.
LaaccindelMinisterioPblico,comoladeljuez,esindependientedelosinteresesde
laspartes,enformaquesistasnodeseananularelactoocontrato,oestninhabilitadaspara
pedirlo,igualelMinisterioPblicopuedeaccionarsolicitandolanulidad.Delamismamanera
ocurresielvicionoaparecedemanifiestoenelactoocontrato,porqueestaexigenciaest
dispuestaporlaleysolamentehacialadeclaracindeoficioquecorrespondealjuez.
La intervencin del Ministerio Pblico se hace apersonndose al juicio, pidiendo se
declarelanulidadporqueelactodequesetrataescontrarioalamoraloalaley,oalasbuenas
costumbres,yactuandoenelprocesocomopartedirecta.
296.Segundotitulardelaaccindenulidad.Todoelquetengaintersenello.

386Comodije,recojoyadhieroalaopinindeClaroSolar,tomo12desuobracitada,pg.604y605,N1925y

deHumbertoPintoRogers,pg.477.tomo4,volumen2,desulibrocitado.Alparecernopiensadelamisma
maneraDomnguezAguila:Puedetratarsedeunjuiciocualquierayenelcualsetraigaacolacinelnegocioque
adolecedeunviciomanifiesto:pg.233desulibro.Asuvez,AlessandriBesa,enelN556,pgs.514ysiguientes
delMemoriayacitada,criticaarduamenteunasentenciaquehabaexpresadoloqueyodije.Lasentenciaapareceen
laGacetade1931,2semestre,sentencia117,pg.552.
355

Aslodiceelart.1683387.Comoustedesven,laleyotorgaenformaamplialaaccina
cuanta persona est interesada en la declaracin de nulidad. Los primeros que pueden tener
intersson,sinduda,laspartes.Pueden,dije,porquenonecesariamentelaspartestendrn
inters,todavezquepuedeocurrirlacosacontraria,esdecirquesuintersseaconservarla
vigencia y validez del acto o contrato. Todo el que tenga inters en ello tambin puede
comprenderatercerosquenohanejecutadoelactoocelebradoelcontrato,estoes,quenohan
sidopartesenelactodequesetrata,comolosacreedoresdelvendedor,porejemplo.
Elinterses,pues,loquelegitimaelderechoparapedirlanulidadabsoluta.Cualquierpersona
puedepedir,perodebedemostrarquetieneintersenladeclaracindenulidad.Msdealguien
podra creer que el inters se refiere al negocio. No es as. El inters debe referirse a la
declaracin de nulidad. En otras palabras, para ser titular de la accin hay que obtener un
provechodelosefectosquevendrnconlanulidaddelacto.O,alrevs,debeperjudicarlela
subsistenciadelactoocontrato.
297. Elinterscomorequisitoparasertitulardelaaccin.Primero,elintershadeser
pecuniario.
Lo primero que se discute es acerca de la naturaleza del inters. Ha de ser
necesariamentepecuniarioelinters?Oelinterspuramentemoraltambinlegitimaaltitular?
RamnDomnguezAguilapiensaydefiendelatesisdelintersmoral.Dicequeelinters
puedeserpecuniariootambinpuramentemoral.Silanulidadabsolutadescansasobrelabasede
ladefensadelosinteresesgeneralesdelasociedad,dentrodeloscualessecomprendenlos
puramente morales, no se divisa razn, dice, para limitar al puramente pecuniario el inters
necesarioparaaccionardenulidadabsoluta388.Perolamayoradelosautorespiensanqueel
intersdebeserpecuniarioydesechanelinterspuramentemoral.As,porejemplo,LuisClaro
Solar,quienpiensaqueelaspectomoraldelinters correspondealMinisterioPblicoy,de
consiguiente,alparticulardebeexigirseinterspecuniario.389 AspiensantambinHumberto
Pinto Rogers390, Vctor Vial del Ro391, Pablo Rodrguez Grez392, y as se lee en el texto de
Antonio Vodanovic,segnel cualautoresta serala opininde los profesores Somarrivay
Alessandri.393
387Bellodebidecirellaynoello,porquesetratadelanulidad,deladeclaracin.Igualsituacinse
advirtienelart.1464,N3.Vernotadepiedepgina297.
388RamnDomnguezAguila,pg.221desuobracitada.
389Pg.606deltomo12desuobracitada.
390Pg.480desuobraytomocitados.
391Pg.171desutextodeestudiocitado.
392Pg.210desulibrosobreInexistenciayNulidad,citado.
393Pg.470desutextocitado.
356

Asque,enresumen,convengamosqueelintershadeserpecuniarioyesaclasedeintersha
sidomuybiendefinidaporunasentenciadelaCorteSuprema:

lotieneaqulque,sisedeclara

lanulidad,obtieneunprovechopatrimonial394.
Elprovechoqueseobtenganotieneotrolmitequeeldeserpecuniarioylcito.Porejemplo,en
unaoportunidadsedijoquehabainterspecuniariosielactorperseguasolamentemantenerla
simpleocupacindelpredioobjetodelcontratocuyanulidadsesolicitaba.395
En forma que podemos decir que la jurisprudencia exige el carcter pecuniario del inters,
desechandoelmeramentemoral.Deladefinicindeintersqueacabodetranscribirsedesprende
ntidamenteesto.Peroadems,hayotrosfallosenqueseaclaraelcarcterpecuniarioquehade
tenerelintersdelqueaccionadenulidadabsoluta.396
298.Elintersdebeapreciarsesoberanamenteporelquealegalanulidad.
UsolaexpresinsoberanamentecopiandoaPabloRodrguez397 porquedaaentender
claramentelaidea:elqueaccionaes el nicoquepuededecidirsitieneonointers enla
declaracindenulidad.Esposiblequeelactovigentefavorezcaaquienpidelanulidad,enforma
queconlainvalidezvaasufrirunperjuicio.Noimporta.Lapartedemandadanopodralegar
quealdemandantenoleconvienelanulidad,porque,comodiceelautorquecito,cadacuales
dueodedecidirqueactoslefavorecenyqueactosleperjudican.Lodichonoseoponeala
exigencia del inters en el demandante, porque el que intenta la accin acepta, cree,
estima,quelaalteracineconmicaquesobrevendralanulidadlefavorece,yesacreenciale
incumbealynoalaotraparte.Aesterespecto,lescuentoqueseenajenenpblicasubasta
unapropiedadyelpreciopagadoresultmuchomsaltoqueelvalormismodelapropiedad.
Pedida la nulidad, la parte demandada se defendi diciendo que el actor no haba sufrido
perjuicioyque,alcontrario,habaobtenidounaventajaenelprecio.Conociendodelrecursode
casacinenelfondo,laCorteSupremadijo:......elintersdejusticiasedefineporelconcepto
dequeacadaunopertenece,segncadaunoloentienda,ciertaoerrneamente.398
299.Elintersdebeexistiralmomentodelacelebracindelactoocontrato.
Esaeslarespuestaalapreguntaacercadecundodebeexistirelintersquelegitimala
accin de nulidad. En forma seria se disputan la respuesta dos momentos: la fecha de la
394Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.104.
395Rev.deDyJur.,tomo88,secc.2,pg.97.
396CorteSuprema,1990,GacetaJurdicaN119,sent.1,pg.17considerando1yCortedeSantiago,Rev.deD
yJur.,tomo58,sec.1,pg.21y,entreotras,ytomo34,sec.2,pg.33.
397Pg.210desutextocitado
398Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.104.
357

interposicindelademandaylafechadecelebracindelactoocontrato.
Laprimera,esdeciraquellaposicinquesostienequeelintersdeldemandantedebeexistiral
momentodepresentarlademanda,estdeacuerdoconelintersprocesalquehadetenertodo
aquelquerecurrealostribunales.Sinintersnohayaccin,dicenlosprocesalistas,yese
intersseconstataalmomentodeiniciarseelejerciciodelaaccin.Elintersdebeexistiral
momentodesolicitarseladeclaracindenulidad,diceVctorVial. 399Lomismosedesprendede
unasentenciadelaCortedeApelacionesdeTemuco,laquedeterminaqueelintersdebeexistir
almomentodepedirla,osea,alpresentarlademanda.400 Otrotantoaparecedeunfallodela
CortedeApelacionesdeSantiago.401
Perohoydapareceganarterrenolatesisquesostienequeelintersquelegitimalaaccinde
nulidad absoluta tiene que existir al momento de la celebracin del acto o contrato. No es
suficienteuninterssobreviniente.Lespongoesteejemplo,extradodelasentenciadelaCorte
deTemuco,sentenciarecincitada.Eldemandantealegaquetieneintersporqueesocupantedel
predioobjetodelacompraventanula.Seaceptquehabainters,peroeseintersnohabra
existidosieliniciodelaocupacinhubieresidoposterioralacompraventaquesetratade
invalidar,porquehabrasidouninterssobrevinienteynocoetneoconelacto.
Elinters,reitero,hadesercoetneoconelactoocontratodequesetrata.Sielinters
naceconposterioridadalvicio,nosepuedepedirlanulidadporquefaltalarelacindecausaa
efecto,orelacincausal,necesariaentreelintersyelviciodequeadoleceelactojurdico.Hay
una razndetextoquepermite concluirqueel inters hadeexistiral momentodel actoo
contrato.Esqueenesemomento,eldeperfeccionarseelcontrato,alaspartesleempiezaacorrer
elplazodesaneamientoaqueserefiereelart.1683402.
Sinembargodelodicho,elinterspuededesplazarseeneltiempo.Porejemplo,SidonPedro
tieneintersenlanulidad,intersquenacijuntoconelcontratoviciado,asufallecimiento
habrtransmitidoelderechodepedirlanulidadabsolutaasusherederos,enformaqueestos
ltimospodrnaccionarauncuandosuinterspersonalnonacejuntoalactoocontrato.El
heredero,enestecaso,accionaaprovechandoelintersquehereddesucausanteyeseinterss
queescoetneoconelcontratoviciado.
300.Elintersdebetenersucausa,oantecedente,enelvicioqueocasionalanulidad.
Unseoresacreedorhipotecariodeotro.Eldeudorypropietariodelinmueblehipotecado
399Pg.171desutextodeestudio.
400LayacitadasentenciadeRev.deDyJur.,tomo88,sec.2,pg.97.
401Rev.deDyJur.,tomo58,sec.2,pg.21
402 Asporejemplo,lasentenciadelaCorteSupremaquesepublicaenRev.deDyJur.,tomo39,sec.1,pg.37.
Otramsreciente,1997,enelmismosentidoestambindelaCorteSuprema,FallosdelMesN464,pg.1018.
358

enajenaelbienraz.Elnuevodueocontraenuevasdeudasyelinmueblesalearematecon
deplorablesresultados,losquenopermitenpagardeltodoalacreedorhipotecario.Porquehubo
unvicioquenointeresaparaestosefectos,esteseor,elacreedorhipotecario,pidelanulidadde
lacompraventaenquesudeudorenajenelbienrazhipotecado.TantolaCortedeApelaciones
comolaCorteSupremadijeronquecarecadeinters,porque,encualquiercaso,estetendraque
haberseoriginadoconelvicio,entantoqueelintersdelacreedornaciconelmagroresultado
delasubasta.Lacompraventadejigualsusituacin,porque,siendolahipotecaunderechoreal,
suderechohipotecarioquedsubsistenteylapropiedadenajenadasiguirespondiendoporla
obligacin403.
Elcasoquerelatonosindicaqueelinters,ademsdesercoetneoconelcontrato,debeser
consecuencia del vicio que justifica la nulidad. As dice el texto de Antonio Vodanovic al
referirsealqueenumeracomosegundorequisitodelinters:b.queeseinters,quenacedela
lesinoperjuicioproducidoporlainfraccin,tengaenstasucausajurdicaynecesaria.Otro
tantoseleeeneltextodeestudiodeRamnDomnguezAguilayeneltextosobreInexistenciay
NulidaddePabloRodrguezGrez404
301.Quienaccionadebeprobarelinters.
Hayuniformidaddepareceresenelsentidoqueeldemandantedenulidaddeunacto
asumelaobligacindeprobarquetieneintersenella.
302.Elintersylosherederos.
Yadijimosqueelcausantepuedetransmitirasusherederos elintersnecesariopara
ejercerlaaccindenulidadabsoluta.Ellosucedecuandoeltitularlegitimadoparaaccionar
fallecesindemandarlanulidadabsoluta.
Lasituacindelosherederosenelcasopropuestopuederevestirdosformas.
Enlaprimeradeella,elherederoactacomotal,esdecir,comosucesordelosderechosy
obligacionestransmisiblesdesucausante,talcomosediceenlosarts.951,inc.2y1097.En
este caso, el heredero recibi todos los derechos transmisibles de su causante y entre esos
derechosvenaeldeimpetrarlaaccindenulidadabsoluta.Notenustedesquesiesteheredero
demandaladeclaracindenulidad,enrealidadestponiendoenmovimientolaaccindesu
causante.Estosignificaquelosrequisitosnecesariosparaaccionardebenbuscarseenelcausante
ynoenelheredero.Sielcausantepudohaberdemandadodenulidadabsoluta,elheredero
tambinpuedehacerlo;perosielcausantecarecadelderechoademandar,elherederotampoco
podrhacerlo,porqueenvanobuscarenelhazhereditarioelderechoademandar.
403ResumenyadaptacindelcasoqueseleeenRev.deDyJur.,tomo39,sec.1,pg.37.
404Pg.213.
359

En la segunda situacin es posible que el acto o contrato viciado afecte intereses

personalesdelherederoyenesecasoelherederotendrinterspersonalenlanulidad.Eneste
casolosrequisitos paraaccionardebenbuscarseenelpropioherederoyes lquiendeber
justificarelintersquelmismo,nosucausante,tieneenlanulidad.Eseinters,adems,debe
sercoetneoconelcontratoytenersuantecedentejurdicoenl.
Siquiendemandanotieneinterspersonalalgunoenlanulidad,salvoelintersquetena
elcausanteyquelactorhered,hayquebuscarenelcausantelasexigenciasparaaccionar,dijo
unasentencia405.
Enfin,respectoquientienelaesperanzadeheredarcarecedeinters,porquelameraexpectativa
noessuficienteparaserconsideradaintersjurdico406.
303.Elintersylosacreedores.
Losacreedorestienenderechossobretodoslosbienesdeldeudor.Elart.2465consagrael
llamadoderechodeprendageneral,envirtuddelcualelacreedorpuedeperseguirlaejecucin
de todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose
solamentelosnoembargables.Enformaquedeahnaceelintersdequeelpatrimoniodel
deudornodisminuyadespusdecontradalaobligacin.EstclaroquesiprestodineroaA
confiadoenqueestetienetres fundos querespondenporlarestitucin,tendrintersenla
nulidaddeunacompraventaenvirtuddelacualunodelosfundosdejdeestarenelpatrimonio
demideudor.Quedaclarotambinqueladisminucindelpatrimoniodeldeudorqueperjudica
misinteresesesaquellaocurridaconposterioridadalprstamo,porqueesefueelmomentoen
quenacimiintersenqueseconserve,yojalseagrande,elpatrimoniodeA
Poresoesquedecimosquelosacreedoresdebentenerintersenladeclaracindenulidaddelos
actos y contratos celebrados que disminuyan el patrimonio de su deudor, y ejecutados o
celebrados con posterioridad al nacimiento del crdito. Por muy nulos que sean los actos
anteriores,elacreedorcarecedeintersjurdicoensunulidad,porque,cuandosucrditonaci,
los bienes que salieron del patrimonio del deudor ya no estaban y por lo mismo no fueron
consideradosenelderechodeprendageneralquegarantizasucrdito.Enotraspalabras,cuando
elacreedoradquirielcrditotambinadquiriunderechodeprendageneralcontrasudeudory
esederechodeprendageneralyaestabaconlosbienesqueestnahora,ynoseconsideraronlos
quehabansalidoantesdelcrdito.
Ensuma,elintersdelacreedornaceenlamedidaqueseperjudiqueelderechodeprenda
generalquetienecontrasudeudor.ComodijoenunaoportunidadlaCorteSuprema:todo
405Rev.deDyJur.,tomo36,sec.1,pg.289.
406SobrelodichopuedeleerselasentenciadelaCorteSupremade1988,publicadaenFallosdelMes,N369,
pg.444.

360

acreedorpersonaltieneopuedetenerelintersqueexigeelart.1683parasostenerlanulidaddel
acto o contrato que lesiona el patrimonio del deudor y que, por lo tanto, es lesivo a sus
intereses.407
Agrego que el acreedor no goza del derecho de subrogacin en la accin de nulidad que
correspondeasudeudor.Lescomentobrevementeenqueconsisteestederecho.Leanelart.1238
yveanquelosacreedoresdeldeudortienederechoaqueeljuezlosautoriceparaaceptaruna
asignacin testamentaria deferida al deudor y que este no quiere aceptar. En este caso los
acreedoressehanapropiadodeunaaccinpersonaldeldeudorylahanejercidoparaqueel
patrimoniodeldeudoraumenteconlosbienesquecontienelaasignacin.Losacreedores,eneste
caso,hanocupadoelpuestoylugarjurdicodeldeudor,paraaceptarporl.Sehansubrogadoen
elderechodeldeudor.
Puesbien,podracreersequelosacreedoresdeltitulardelaaccindenulidadpodran
subrogarseenlaaccinyejercerla,peroestasacciones,quesellamansubrogatorias,slocaben
sihayuntextoexpresoqueaslodisponga,yenmateriadenulidadnoexisteesetextoexpreso.
Sieldeudorseniegaapedirlanulidad,losacreedoresnopuedenejercerlaaccindeldeudor,en
suma.
Otra cosa, que creo ya la expliqu. El acreedor hipotecario carece de inters en la
declaracindenulidaddelaventaquesudeudorhacedelacosahipotecada.Estoesporque
cualquiera sea el patrimonio donde est el bien, siempre responder por la obligacin que
asegura.Pero,alrevs,elquecompraunacosahipotecadatieneinters enlanulidaddela
hipoteca, porque en su calidad de tercer poseedor, el inmueble est respondiendo por las
obligacionesquesuvendedortieneparaconelacreedor.408
304. Inhabilitados para el ejercicio de la accin. La mxima nemo auditur propiam
turpitudinemallegans409.
Haypersonasqueaunteniendointersenladeclaracindenulidad,sinembargoestn
inhabilitadasparahacerlo.Estoseencuentraenelpropioart.1683ylainhabilidadserefiereal
queejecutelactoocelebrelcontratosabiendo,odebiendosaber,elvicioqueloinvalidaba.La
mximalatinaqueencabezaelepgrafesignificaquenadiepuedealegarsupropiatorpezay
suelesimplificarsecomoelnemoauditur,ocausatorpe.Enefecto,repugnalamoralelque
quienparticipaenelactoocontrato,conconocimientodelvicio,despusseaprovechedelvicio
407Rev.deDyJur.,tomo54,sec.1,pg.92.
408Rev.deDyJur.,tomo24,sec.2,pg.53.
409HayuntrabajomuybuenoydefcilcomprensindedonRamnDomnguezBenavente,padredelautorque
citamosconstantemente.SellamaLamximaNemoAuditurenlajurisprudenciachilena.Estetrabajoaparece
publicadoenEstudiosdeDerechoCivilenHonordelprofesorCastnTobeas,volI,pgs.136ysiguientes,
UniversidaddeNavarra,Pamplona,1968.
361

queconocayquenohizosaberalaotraparte.Elderechonodaproteccinjurdicaalculpable
deunactuarilcitoyenestecasolaconductadequiensabaycallesilcitasindudaalguna.
Lamximadelnemoaudituresdeaplicacingeneralenelderechoyustedeslavanaencontrar
envariasinstituciones,noslodelDerechoCivil,sinoqueinclusoenotroscamposdistintosdel
derecho.Porejemplo,semeocurremencionarleslaregladelinciso2delart.83delCdigode
ProcedimientoCivilque,despusdeexplicarsobrelanulidadprocesal,establecequelaparte
que ha originado el vicio o concurrido a su materializacin..............no podr demandar la
nulidad.Yennuestrarama,losarts.1481,respectodelacondicin,yelart.1468,respectoala
restitucinqueprovienedeunanulidad,soncabalaplicacindelaregladelnemoauditur.
Enformaque,comovemos,elderechoreconocequeundeterminadosujetotieneuna
accin,peroloinhabilitaparaejercerlaporrespetoalamoral.
Veamosalgunoscaracteresdeestainhabilidad.
1.
Esunaexcepcinalaregladequetodoelquetieneintersenladeclaracinde
nulidadpuedeaccionar.
2.
Elconocimientodelvicioexigequeste,elconocimiento,seareal,ynobastael
conocimientopresuntodequetrataelart.8.Siasfuere,ycomolaleysepresumeconocidade
todos,nadiepodraalegarlanulidadabsoluta.410Tambinsellegaaesaconclusinsiseobserva
elgerundiousadoporelart.1683:sabiendo.
3.Lamximaseaplicaalqueejecutelactoocelebrelcontrato.Loqueacabodedecires
importante,porquepuedetenerintersuntercero,comounacreedor,porejemplo,yauncuando
hubieresabidoel vicio, noleafectarla inhabilidadporque niejecut elacto nicelebr el
contrato que se propone invalidar. Van a ver poco ms adelante que esta exigencia deber
considerarseparadeterminarsielherederodelinhbiltambinloes.
4.Lamximaseaplicaalquesabaefectivamentelaexistenciadelvicio411,comoaaquel
quetenalaobligacindesaberlo412.Elquesabeefectivamentequehayunembargotrabadosobre
lapropiedadqueenajenaestinhabilitadoparapedir,posteriormente,lanulidaddelcontrato.
Debasabersignificaunamedianaobligacindecuidado,noincurrirennegligencia,como
quien,aunnonotificadodelembargoqueimpidelaenajenacindeloquevende,sinembargo
habasidonotificadodelademandaejecutiva,hechoesteltimoquetienequehacersuponerque
hayunembargoqueacompaaaaquella.
410Rev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.399.Vertambintomo85,sec.2,pg.5,FallosdelMes,N432,pg.
784yRev.,tomo91,sec.1,pg.108.
411As,porejemplo,elquevendeunbiensuyoyrespectodelcualsabequeestembargado:Rev.deDyJur.,
tomo45,sec.1,pg.36.
412Serefiereaquiennopodaignorarloshechosqueconstituyenelviciosingravenegligencia,comopor
ejemplo,quienvendiunapropiedadsujetaaprohibicindecelebraractosycontratos,laque,auncuandonoestaba
inscrita,sehabasinembargonotificadoalvendedor:Rev.deDyJur.,tomo38,sec.1,pg.264.
362

4.Elconocimientodelvicio,olaexigenciadedebersaberlo,dicerelacinconelmomentoen
queseejecutaocelebraelactoocontrato.Estoeslgico,ydelodichosedesprendequesiel
interesadotomconocimientodelvicioconposterioridadalacelebracindelcontrato,norige
parallainhabilidadydeconsiguientepodraccionarpidiendoladeclaracindeinvalidez.413
5.Encuantoalanaturalezajurdicadelainhabilidad,lesdigoquenohayenabsoluto
uniformidad. Y, sin embargo, tiene importancia saberlo, porque de ello podrn deducirse
consecuencias.Unosdicenqueesunasimpleinhabilidadqueafectaalquesabaodebasaberdel
vicio,casoenelcualestasetransmitiraalosherederos.Otrosdicenqueelnemoaudituresdolo
enlapartesabedora414,casoenelcualelimpedimentoespersonal:eldolonosetransmite.Otros
hablandeculpacuasidelictual.Otrosestimanquelainhabilidadqueafectaalquesabaodeba
saber,esunasancin,uncastigo.415Loscastigos,ustedeslosaben,nosetransmiten.Y,enfin,
unasentenciaestimaquelainhabilidaddelnemoaudituresunaincapacidady,comotal,nose
transfierenisetransmite.416
305.Situacindelosherederosdelinhbilporelnemoauditur.
Especialimportanciatienesabersielherederodelinhbilpuedeejercerlaaccin.Hay
variasposicionessobreestetema
Primero. Sesostienequesielcausantecarecedelderechodeejercitarlaaccindenulidad,
tambincarecerdeesederechoelheredero.Laraznessimpleyustedesyalaconocen:envano
buscarelherederoesederechodentrodehazhereditario,simplementeporqueelcausanteno
puede dejar algo que no tena. Esto es as, porque de acuerdo al art. 1097, el heredero es
continuadordelapersonadelcausanteyentonceseslgicosuponerquelarelacinjurdicaentre
interesado inhbil y contrato es la misma en vida del causante que aquella que existe con
posterioridadalamuertedeeste.Poreso,resumoladoctrinadelaCorteSupremaaesterespecto:
Estninhabilitadosparaalegarlanulidadabsolutalosherederosdelqueejecutelactoo
celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Los herederos no
podraninvocar,porunaparte,elcarcterdeherederosparademostrarelintersquetienenpara
pedirladeclaracindenulidadabsolutadelacto,ydesentendersedeesecarcterparaevitarque
lesalcancelaprohibicinquegravitasobresusantecesoresparaalegarlanulidad.Losherederos
representanycontinanlapersonadeldifuntosinsolucindecontinuidadalguna,lesucedenen
todos sus derechos y obligaciones contractuales y transmisibles con las mismas calidades y
vicios.Noprocedeconferiralherederounderechoquenoslonoencontrabaensucausante,
413Rev.deDyJur.,tomo53,sec.1,pg.169.Adems,tomo43,sec.1,pg.399.
414Rev.deDyJur.,tomo32,sec.1,pg.10ytomo55,sec.1,pg.65(cons.37y38)
415 Rev.deDyJur.,tomo39,sec.1,pg.148.
416Rev.deDyJur.,tomo57,sec.2,pg.97.
363

sino que le empeca a l una expresa prohibicin, debiendo advertirse que el derecho para
instaurarlaaccinloarrancaprecisamentedelintersquelesnaceporserherederosdeaquelque
nopodaaccionar.417
Segundo. LasegundaposicinapareceporvezprimeraexpuestaporelprofesordonGonzalo
BarrigaErrzurizennotadecomentarioaunasentencia.418yenellaseanalizayrefutaloque
acabamosdeexponer.LosargumentosdelprofesorBarrigasonlosquesiguen.419
UnoArgumentohistrico.Delvincourt,tratadistafrancs,decaqueelfundamentodelaregla
delnemoauditurseencuentraenquenadiepuedealegarsupropiainmoralidad.Luego,los
herederosdelcausantenoalegansupropiainmoralidad,sinolainmoralidaddeldifunto,esdecir,
unainmoralidadajena.Dedondesedesprendequeelherederopuedealegarlanulidadabsoluta,
derechodelcualcarecasucausante.Esteargumentotienevalorenlamedidaquesesepaque
BellotuvopresentelaconcepcindeDelvincourtenestamateria.
Dos.Sefundaesteargumentoenquelainhabilidadesintransmisible.Laprohibicinque
implicaelnemoaudituresunaverdaderainhabilidad.Lasinhabilidadesnosetransfierenyno
setransmitenporquesoninherentesalapersona.Aestodebeagregarsequelainmoralidadquese
suponeespropiadecadapersona,subjetiva,yesinjustoqueelhijosufraporlainmoralidaddel
padre.
Tres.Lainhabilidadquesecontieneenelart.1683esunasancin,esuncastigo,quela
leyestableceparaaquelquecelebraunactojurdicoconconocimientodelvicio,oconobligacin
desaberlo.Loscastigososancionesnosetransmiten,porquesonpersonales.
Cuatro.Lareglageneralesquelaaccinpuedeserintentadaportodapersonaquetenga
inters,enformaqueelnemoaudituraparececomounaexcepcinaesareglageneral.Siendo
excepcional,suaplicacinhadeserrestrictiva,conclusinqueademsserefuerzaportenerel
carcterdeinhabilidadydesancin.
Cinco. Elintersnecesarioparaaccionardenulidadabsolutapuedellegaralheredero
pordosvas:porqueelcausantetenaintersytalinterspasalheredero,oporqueelheredero
tieneinterspropio,noheredado,sinonacidoen lmismo.Intersenque,siseinvalidael
contrato,llegarnbienesalaherenciaquerecibe.Demaneraqueelherederopuedepedirla
nulidadporsupropiointers,sinquetengaquerecurriralintersquevieneenelhazhereditario.
Estaposicintienesentenciasasufavor.Casitodasellasrecogenelargumentodequeen
el heredero nace un inters propio, no heredado, inters que se traduce en lograr que se
acrecientenlosbienesdelamasahereditaria,oenlograrquenodisminuyan.Meatrevoadecir
417Copiadodelapg.229deltextodeRamnDomnguez,quien,asuvez,cita,delaRev.deDyJur.,tomo32,
sec.1,pg.100tomo36,sec.1,pg.189.Yo,pormiparte,lescitotomo78,sec.1,pg.1,cons.10y11.
418VerRev.deDyJur.,tomo32,sec.1,pg.100.
419ExtractadosdellibrodeArturoAlessandriBesa,citado,Pgs.591ysiguientes.
364

queeslatesisquevaadquiriendouniformidadenlajurisprudenciacontempornea,segnse
desprendedelosltimosfallos.420
Asque,enresumen,haydosposicionesrespectoasielherederodelinhbilpuedealegarla
nulidad.Laprimeradicequenopuede,fundadaenqueelherederoocupaellugardelcausantey,
deconsiguiente,nopuedepretenderotrosderechosquelosqueestetena.Lasegundadiceques
sepuede,ysefundaenquelainhabilidadessancinyporesomismoespersonalsimaynose
transmite al heredero; y se funda tambin en que el heredero no acciona con el inters del
causante,sinoconsupropiointers.
306.Elnemoauditurylarepresentacin.
Elcasoquepasamosacomentarconsisteenqueunrepresentantequesabaelvicio,o
que deba saberlo, concluye un contrato. Puede el representado pedir la nulidad, o qued
inhabilitado?
Miren, para resolver adecuadamente esta pregunta es necesario que estudiemos
acabadamentelasteorasqueexplicanlarepresentacin.Estolovemosenalgunasclasesms,
perodesdeahorasepanquelateoraaceptadapornuestrajurisprudenciadicequeeslavoluntad
delrepresentantelaqueformaelactoocontratoyquelonicoqueocurreesquelosefectosde
steseradicanenelrepresentado.Estateorasellamadelarepresentacinmodalidad.
Puesbien,lajurisprudenciahadichoquelainhabilidadqueafectaalrepresentantenose
traspasaalrepresentado,enformaqueesteltimonopierdesuderechoaimpetrarlanulidad
absoluta.421 Agreguenalodichoquesesuponequelarepresentacinhabilitaalrepresentante
para ejecutar actos lcitos, de manea que si efecta uno ilcito, est extralimitndose en la
representacin,osea,estactuandonocomorepresentante,sinocomosimpletercero.422
Comodije,lavoluntadqueformaelactoocontratoesladelrepresentante,segnlateoradela
representacinmodalidad.Ahorabien,resultaclaroquelainhabilidadqueexistaenesavoluntad
permanece en esa voluntad y no tiene por qu inhabilitar al representado, inocente del
conocimientoquedelviciotuviereelrepresentante.Atendiendoaestosprincipios,otrasentencia
de la Corte Suprema dijo, en lo pertinente: la voluntad o consentimiento lo otorga el
representante;demodoquesielactoocontratoadolecededolo(lomismosihubiereculpa),ste
hadebidosercometidoporelqueexpressuvoluntad.Estecontratantees,deacuerdocondicha
regla, el que sabe o debi saber, el vicio que invalidaba tales actos. De otra manera sera
420Rev.deDyJur.,tomo33,seccin2,pg.65;tomo34,sec.2,pg.28;tomo58,sec.2,pg.21,yentreotras,
tomo57,sec.2,pg.97.PerodebennotarustedesquetodaslassentenciaquesecitansondeCortesdeApelaciones
y,queyosepa,nolahaydelaCorteSuprema.
421Rev.deDyJur.,tomo39,sec.1,pg.148.
422SegncuentaPescio,pg.221desutexto,lamismaCorteSupremaanteshabafalladolocontrario:tomo22,
sec1,pg.797.
365

menester llegar a la conclusin de que ese vicio del consentimiento es susceptible de

transferenciaotransmisin,loquenopuedeaceptarseporqueeldoloesunelementonetamente
personal;lperteneceenformaexclusiva,alquelocometi.423
Deloquesehaexplicado,ustedeshanvistoqueestasentenciadaalnemoauditurcarcterde
sancinallitiganteinmoral,ysiendosancin,tienecarcterderestriccinydepersonalsimo.
Siguiendo este mismo criterio, en otra oportunidad se concedi al Fisco derecho a pedir la
nulidadabsolutadedeterminadoscontratos,apesarquesusrepresentantessabanelvicioquelos
invalidaba.DijolaCortedeSantiago 424enesaoportunidad:nopuedeoperarsinorespectodela
personanaturalquecelebrelactoocontratoasabiendasdelvicioexistente;todaotramayor
extensinqueselequisieredarcontraralaequidad,alimputaraalguienlasconsecuenciasdeun
hechoajenoenquenolecupointervencinpersonal,comoseraloscasosdelheredero,del
cesionario,odelrepresentado.
Veamos elcasoinverso,estoes,sielrepresentadoesinhbilporhaberejecutadoelactoo
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, afecta dicha
inhabilidadasurepresentante?
Larespuestanopuedesersinoafirmativa.Elrepresentante,quepersonalmenteeshbil,
nopuederadicarlosefectosdelcontratoenelpatrimoniodeunoinhabilitado,entreotrascosas,
porqueresultaunainmoralidadqueelrepresentadoinhbilpuedebeneficiarseconlanulidadque
estuvoensuconocimientoyquenodenunci.EstecasosepresentenlaCortedeValdivia 425
cuandounejecutadoquesabalaexistenciadeembargosanterioresensupropiedadsubastada,
pidi la nulidad de la subasta fundada en que l no haba prestado su voluntad ni haba
participadoenlasubasta,sinoquelohabahechoeljuez,comosurepresentantelegal,yenuso
delarepresentacinqueleotorgaelinc.3delart.671.Sefallqueelrepresentadodemalafe,
noobstante,notenaderechoapedirlanulidadabsoluta.
307.Elnemoauditurenelmatrimonio.
Paralaleyelmatrimonioescontrato,esdecir,actojurdicobilateral.ComoenChileno
existe el divorcio con disolucin de vnculo426, seha hecho comn recurrir a la nulidad del
contratoparadisolverelvnculo.Sonlosllamadosjuiciosdenulidaddematrimonioenlosque
generalmentesealegaelviciodeincompetenciadelOficialdelRegistroCivilcomocausalde
invalidezdelcontratomatrimonial.Aquesdondesaltalapregunta:Puedenlaspartesintentarla
accindenulidadtodavezquesabanodebansaberelvicioqueinvalidasumatrimonio?O,les
423Rev.deDyJur.,tomo51,sec.1,pg40,ytomo51,sec.1,pg.61.
424Layacitadadetomo51,sec.1,pg.40.
425Rev.deDyJur.,tomo55,sec.1,pg.99.
426 Todava,alafechaderedaccindeestosApuntesdeClases.
366

alcanzalainhabilidaddelnemoauditur,ocausatorpe?
Lajurisprudenciahadicho,ydice,queelmatrimonioesdeordenpblicoynopuedequedarsu
validezsujetaalacondicindequesesepaonosesepaelvicio.Hannegado,pues,aplicacina
lainhabilidadenmateriadenulidaddematrimonio.427
308.ElNemoAudituryelcesionarioattulosingular.
Lespongoesteejemplo.Elcompradorestinhabilitadoporhaberconocidoelviciodel
contrato.Elcompradorvendeauntercero,asuvez.Ustedesyasabenqueesteterceroessucesor
entrevivosyattulosingular.Puedeestetercero,sucesorattulosingularyporactoentrevivos,
impetrarlaaccindenulidad?Laprimerarespuestaquesevienealamenteesquenopuede,
porquealadquirirlosderechosdesuantecesor,tomellugardeeste,inclusoconsusvicios.Y
as lo dice la jurisprudencia.428 Por otra parte, sin xito, se ha tratado de convencer que el
cesionarioestarahabilitadoapesardelainhabilidaddesuantecesor.Laraznseencuentra,
dicen,enlainterpretacinacontrariosensudelart.1685.Enesadisposicinsedicequeel
dolodelincapazinhabilitaalcesionarioy,comocallarespectodelanulidadabsoluta,debe
entenderse que el cesionario puede entablar la accin. Pero, como advierte Pescio 429, esta
interpretacinnohaencontradoecoenlajurisprudencia.
Sinembargo,AlessandriBesaadhiereaestaltimaopinin:elcesionariopuededemandarla
nulidadabsoluta,porquesuintersespersonal,nacidoenl,ynotransferidodesuantecesor.Es
decir,dice,elasuntoseresuelvecomoenelcasodelosherederos.
Saneamientodelanulidadabsoluta.
309.Saneamientodelanulidadabsoluta.Prescripcin.
Elart.1683,ensupartefinal,adviertequelanulidadabsolutanopuedesanearseporla
ratificacindelaspartes,niporunlapsodetiempoquenopasedediezaos.
Lanulidadabsolutanopuedesanearseporlaratificacinoconfirmacindelaspartes.
Slolanulidadrelativapuedesanearseas.Silaspartesdeunactoabsolutamentenuloquisieren
sanearlo,tendrnqueejecutarunnuevoacto,ocelebrarunnuevocontrato,ysujetndosealas
prescripcioneslegalesvioladasenelanterior
Pero ocurre que la accin para impetrar la nulidad absoluta es personal y, por
427Porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo63,sec.1,pg.381yGacetaJurdica,N265,pg.96,sentenciade30de

juliode2002delaCortedeSantiago.ParaDomnguezAguila,pg.231,desutexto,lasolucinesdeordenprctico,
porque,deaplicarselanormadelNemoAuditur,prcticamentenohabraposibilidaddenulidaddematrimonio,y,
recurdese,estaeslanicasalidaquetienenmatrimoniosmalavenidospararesolversusituacin.Pero,noobstante,
aveceslosTribunaleshanhechoaplicacindelNemoAuditurenlasnulidadesdematrimonio,comoporejemplo,
enelfalloqueseleeenRev.deDyJur.,tomo54,sec.2,pg.64.
428Porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo28,sec.1,pg.133.
429Pg.222desuManualytomocitados.
367

consiguiente,susceptibledeprescripcin.Sucedeentonces que,sibienes ciertoqueporlos

intereses generales quecautela,lanulidadnopuedesanearse,enlarealidadsesaneaporla
prescripcindelaaccindestinadaapedirsudeclaracin.430
Laprescripcinqueextinguelaaccinesdediezaos,losquesecuentandesdelafechadelacto
ocontrato.431Setratadeunaprescripcinextintivaordinaria,loquedigoyrecalcoporquehay
opinionesenordenaquelaaccinseextingueporlaprescripcinadquisitivadelacosaobjeto
delactoocontrato,comoseleeenelart.2517.Ladisposicindelart.1517espropiadelos
derechosrealesyseaplicaaaccionesreales,comolareivindicatoria,peroenestecasoestamos
frenteaunaaccinpersonalcuyofininmediatonoesrecuperarlacosaobjetodelcontrato,sino
matar, aniquilar, el acto o contrato. Lo dicho es sin perjuicio que con posterioridad, o
conjuntamenteconlanulidad,sepidarestitucindelacosa.
Captulocuarto.
Lanulidadrelativa.
310.Nulidadrelativaorescisin.
Seledenominadeunaodelaotraforma.Muydevezencuandoseencuentrantextosen
queselellamanulidadrespectiva,porquenopuedeejercerlasinoaquellarespectodelacual
existeelvicio.Sinquetengaotrointersquenosealacuriosidadhistrica,noscuentaVictorio
Pescio,quienlotomdeLaurent, quelaaccindenulidadseentablabadirectamenteenlos
tribunalesdejusticia,entantoquelanulidadrelativanecesitabauntrmiteprevio:lacarta,o
patenterescisoriaqueentregabaelReyatravsdelaCancillera.Estetrmite,siguecontando
Pescio,tenauntrasfondopoltico,porqueelReyconestaautorizacinsustraadelosseor
feudaleselconocimientodeestaespeciedenulidadyasfortalecaelpoderreal.Unavezque
desaparecielfeudalismoyseasentelpoderdelRey,desaparecieronesasautorizacionesylas
nulidadesfueronunasola.
OtraeslaversindeClaroSolar.432:Etimolgicamentelapalabrarescisin,rescissio,
significalaaccindeanular,cortar,despedazar,destrozar,romperunacosa;yenelderechocivil
sehaaplicadoparticularmenteparadesignarlaaccinderestitucindelaspartescontratantesen
estado anterior cuando alguna de ellas sufra lesin en el acto o contrato. En este sentido,
principalmente,sehaconservadoenelCdigoCivilfrancs; peroennuestroCdigo,enque,
430Rev.deDyJur.,tomo28,sec.1,pg644.
431Adviertanqueestasaccionesnormalmenteprescribenenunplazoquesecuentadesdequelaobligacinsehizo
exigible.Leanaesterespectoelart.2514,inc.2.
432Pg.613deltomo12,N1933.

368

comoveremosmsadelante,laaccinrescisoriaderestitucininintegrumhasidosuprimida,no
tieneestasignificacinsinoenloscontadoscasosenquelaadmitelaleyporlesinenormeo
enormsima;yengeneralseempleacomosinnimadenulidadrelativa.Elsentidodesancinde
estaclasedenulidad,eselqueseledaenelttuloqueestudiamos,Deladeclaracindenulidad
ydelarescisin.
Comosea,paranosotrosyparaelCdigo,lasexpresionesnulidadrelativayrescisinson
sinnimas.
Aclaremos,adems,queestanulidadsedicerelativaporqueafectaaciertaspersonas
solamente.

369

311.Concepto.Diferenciasconlanulidadabsoluta.
Delalecturadelosarts.1681y1682puederescatarseunadefinicin:eslasancinpor
laomisindealgnrequisitoquelasleyesprescribenparaelvalordeciertosactosycontratos,en
consideracinalestadoocalidaddelaspersonasquelosejecutanoacuerdanyquesetraduceen
privardeefectosjurdicosadichoactoocontrato.
Seestimaquelanulidadabsolutaestestablecidaenproteccindelosinteresesgenerales,
ointerspblico,ydemanerasecundariaenelintersprivado.Lanulidadrelativa,alrevs,
protegedeformadirectaelintersprivado,sinperjuicioquedeformamediatatambinprotejael
interspblico.Porejemplo,lacapacidadesunainstitucindeordenpblico,enformaquelas
partesnopuedenalterarsusreglas.Ahorabien,cuandohayincapacidadabsoluta,haytambin
inters general,inters superior,quepermitesabercmoesos privados decapacidadpueden
actuarenlavidajurdica.Lainfraccinaestasreglasacarreanulidadabsoluta.Perocuandose
trataderelativamenteincapaces,comoelmenoradultooeldisipadorinterdicto,seapreciaque
laleyprotegedirectamenteaesemenoroaesedisipador,yqueelintersprotegidoesahora
particular.Atravsdeeseintersparticularsedefiendentambinlasnormasgeneralessobre
capacidad.
Precisemosalgunasdiferenciaspuntuales.
1.Lanulidadabsolutaprotegeinteresesgeneralesdelasociedad;larelativaprotegea
determinadaspersonas.
2.Lanulidadabsolutapuedeserimpetradaportodoelquetengainters enella;la
nulidadrelativa,slolapersonaencuyofavorestestablecida.Nadiems.Nielotrocontratante,
ni el ministerio pblico, ni el juez, aunque el vicio aparezca de manifiesto, pueden pedir o
declararlanulidadrelativa.
3.Lanulidadabsolutaesirreparable;lanulidadrelativaadmitereparacinmediantela
confirmacindelactonulo.
4. Lanulidadabsolutasesaneaalosdiezaosdecelebradoelcontrato;lanulidad
relativasesaneaenuntiempomenor,generalmentedecuatroaos.
5.Lanulidadabsolutaeslaexcepcin;lanulidadrelativaeslareglageneralenmateria
denulidades:Cualquieraotraespeciedevicioproducenulidadrelativa.....,diceelincisofinal
delart.1682.433Tenganpresentequedigoquelanulidadrelativaesreglageneraldentrodeltema
delasnulidades,perolasnulidades,ensmismas,todavezquesignificanuncastigoosancin,
sondeexcepcin.
Causalesdenulidadrelativa.
433Asporejemplo,enRev.deDyJur.tomo59,sec.1,pg.213.
370

312.Enumeraciny,primero,losactosdelosrelativamenteincapaces.
Lascausalesson:
a.Losactosdelosrelativamenteincapaces,ejecutadosocelebradossinautorizacino
representacinlegal;
b.Laomisindeotrasformalidadeshabilitantes;
c.Losviciosdelconsentimiento;
d.Lalesinenorme;
e.Algunasincapacidadesparticulares.
Empiezoporlosactosdelosrelativamenteincapacescuandohanactuadosinautorizacinosin
surepresentantelegal.
Cuandoelart.1682serefierealascausaleshaceclaraalusinalosincapaces:consideracinal
estadoocalidaddelaspersonasquelosejecutanoacuerdan.Losrelativamenteincapacestienen
voluntad jurdica y por eso no son absolutamente incapaces. En ellos hay, en cambio,
inexperienciaparacautelarsusinteresesyesporesoquelaleysancionaconnulidadrelativalos
actos de ellos cuando los han ejecutado o celebrado sin la representacin o autorizacin
correspondiente.
Lodichonosignificaqueelrelativamenteincapaznopuedaactuarenlaviddelderecho.
Puedehacerlo,peroautorizadoorepresentado.Siactaenestaformasusactossonvlidos,como
losqueejecutaraocelebraracualquierpersonaplenamentecapaz.Esporesoquesedicequelas
formalidadeshabilitantesqueprotegenalrelativamenteincapaztiendenacompletarsucapacidad
ynoareemplazarla.
Recuerdenporltimoaesterespecto,quehaydosrelativamenteincapaces:elmenor
adultoyeldisipadorsujetoainterdiccin.Hoylamujercasadaenrgimendesociedadconyugal
noesrelativamenteincapaz;dejdeserlosegnlaley18.802de1989.Laverdadesquenuncalo
hasido,asqueesmejordecirquedejdeserconsideradarelativamenteincapaz.
313.Laomisindeotrasformalidadeshabilitantes.
Hayoportunidadesenquelaleytomamedidasmsexigentesrespectodelaproteccin
delrelativamenteincapazenloqueserefiereadeterminadosactosjurdicos.Veamosalgunos
casos.
Laleyexigeautorizacindelajusticia enlosarts.254,255,393,396,399,400,401,
402,inc.2,404,1236,1322,1326y1342.Setratadecasosdeenajenacindebienesquelaley
protege,casisiemprelosraces,odecasosenquesedeseaprocederalaparticindeherenciaso

371

bienesracesdelincapaz,particinquepuedesignificarunaenajenacinenlaprctica 434.Laley
exigebeneficiodeinventarioenlosarts.397y1250.
Exigetasacinenelart.398yexigepblicasubastaenelart.394.
Exigeautorizacindelmandanteparaqueelmandatariopuedaautocontratar,segnlos
arts.2144y2145.
Hayotroscasos,peroconlossealadosbastacomoejemplos.
314.Viciosdelavoluntad.
Mencionamoselerrorsubstancialaqueserefiereelart.1454;elerrorenlapersona
cuando sta es determinante para la celebracin del contrato, segn el art. 1455; la fuerza,
conformealosarts.1456y1457;yeldoloprincipal,segnelart.1458,inc.1.Estoscasos
conllevanlanulidadrelativadelacto,sinimportarquesetratedeunapersonacapazodeun
incapaz. Noten que la ley no dice expresamente que exista nulidad relativa, pero, habida
consideracinaqueestaeslareglageneral,hayqueconcluiras.
En lo que se refiere al error deben ustedes recordar que el llamado error obstculo
produce inexistencia, o nulidad absoluta. Para unos, muy pocos, la expresin asimismo
contenidaenelart.1454daaentenderquelasancindelerroresencialuobstculoserala
nulidadrelativa.Lafuerza,siesabsoluta,oviscompulsiva,implicaausenciatotaldevoluntad,y
tambinessancionadaconnulidadabsoluta,oinexistencia,segnseaelcaso.

434 Perojurdicamentenunca,silaadjudicacinesentrecomuneros,Vaseelart.1344.
372

315.Lalesinenorme.
Reiteramosquelalesinenormenoesviciodelavoluntad,sinounvicioobjetivodelacto
ocontratodequesetrata.Elart.1890usalaexpresinrescisin,peroenrealidadestaespecie
singulardenulidadrelativanoserigeporlasreglasgeneralesqueestamosviendo,sinoporlas
especiales que en cada caso el Cdigo establece para ellas. Por ejemplo, los arts. 1888 y
siguientesrespectodelacompraventaydelapermuta;enlosarts.2206y2207,respectodel
mutuo,etc.
316.Ciertasincapacidadesparticulares.
Elart.1447advierteque,ademsdelaincapacidadabsolutaydelaincapacidadrelativa,
existenotrasqueconsistenenlaprohibicinquelaleyhaimpuestoaciertaspersonas para
ejecutarciertosactos.Cuandolaprohibicinestotal,absoluta,lainfraccinproduceobjeto
ilcitoylasancinquecorrespondeeslanulidadabsoluta.Esopasa,porejemplo,conelart.402,
inc.1,disposicinqueprohibeladonacindebienesracesdelpupilobajotodoslosrespectos.
Estoustedeslosaben:esporaplicacindelosarts.10,1466y1682.
Perosilaprohibicinmiramsbienalaexigenciadecumplirrequisitos,osea,esley
imperativa en el fondo, su infraccin ocasionar nulidad absoluta si la exigencia mira a la
naturalezadelactoocontrato,osersancionadaconnulidadrelativasielrequisitoexisteen
consideracinalestadoocalidaddelaspersonas.Enelprimercasohaynulidadabsoluta,por
aplicacindelart1682yenelsegundocasohaynulidadrelativa,porquelaexigenciaexistepara
proteger intereses privados. El art. 2144 es un buen ejemplo de la exigencia establecida en
proteccin de intereses privados: no podr el mandatario por si ni por interpuesta persona,
comprarlascosasqueelmandantelehayaordenadovender,nivenderdelosuyoalmandantelo
questelehayaordenadocomprar,sinofuere conaprobacinexpresa delmandante.Otras
prohibiciones que en el fondo son exigencia de requisitos que miran al inters privado se
encuentranenlosarts.412,inc.1,254y393.
Esconvenientetenerencuentaquealgunasprohibicionestienensancionesdistintasala
nulidad. Por ejemplo, las referentes a la falta de autorizacin para que el menor contraiga
matrimoniollevanconsigolassancionesdedesheredamientoparcialyrevocacindedonaciones,
comoustedespuedenleerenlosarts.114y115;asumirresponsabilidadporperjuicios,comose
veenelart.1766;o,comoltimoejemplo,elart.769,disposicinqueestablecequelaviolacin
delaprohibicindeconstituirusufructossucesivosconllevaunasancindistintaalanulidad.

Titularesdelaaccindenulidadrelativa.

373

317. Principio bsico: la nulidad relativa slo puede ser alegada por aquellos en cuyo
beneficiolahaestablecidolaley,susherederosocesionarios.
Lo dicho en el epgrafe aparece en el art. 1684, parte final. En esto no hay dos
opiniones.435 Les pongo un ejemplo acerca de cmo puede presentarse esta situacin en los
tribunales.Unmenorvendeunapropiedadsinautorizacinalguna.Llegadoalamayoredad,el
mismomenorvendelamismapropiedadauntercero.Entonces,estetercerodemandadenulidad
decontratoalprimercompradorfundadoenlaentoncesminoradeedaddelvendedor.Eltercero
perdieljuicio,porquelaCortedeApelacionesdeTalcadijoqueelnicoquepodademandar
talnulidaderaelcontratantequeeramenoralcelebrarseelcontrato.436
Como se ve, tratndose de nulidad relativa, el Cdigo tuvo cuidado de hacer notar que los
herederosdeaquelencuyobeneficioestestablecidalanulidad,puedenejercerlaaccin.Otro
tantosucedeconloscesionariosporactoentrevivos.
318.Elmismoprincipiodelnemoauditurocausatorpeseaplicaalincapazenuncaso.
Estoloencuentranustedesenelart.1685.Diceasensuprimeraparte:Sidepartedel
incapazhahabidodoloparainduciralactoocontrato,nilnisusherederosocesionariospodrn
alegarnulidad.Estoesuncastigoparaelincapazdolosoynotenqueelart.1685escuidadoso
ensealarquetalincapacidadpasaalherederoyalcesionario,situacinquenoaclarelart.
1683respectodelanulidadabsoluta.Aqunocabediscutirsisetratadeunasancinodeuna
simpleinhabilidad,osiesjustoqueelherederopagueporlospecadodesucausante.No.Laley
esclara:elincapazdolosoesprivadodelaaccinyestaprivacinalcanzaalosherederosyalos
cesionarios.
Pero el propio art. 1685 se encarga de precisar algunas situaciones que, aun cuando
reprochables,noconstituyendolo:laasercindemayoredad,denoexistirinterdiccin,deno
existirotracausadeincapacidad.
Enestasconductas,quenocaendentrodelconceptodedoloparaestosefectos,elCdigo
vemsbienunanegligenciadelotrocontratante.Cmonopediruncertificadodenacimiento
cuandoelvendedortieneunanotoriacaradenio? O qu cuesta ver el Registro de
InterdiccionesdelConservadordeBienesRaces?
Notenquelaasercindemayoradeedadnoinhabilitaalincapaz,perosiemprequesea
lasimpleasercindemayoradeedad,olasimpleasercindenoexistirlainterdiccinu
otracausadeincapacidad437,porquesielincapazmuestracertificadosfalsosodeotraforma
435Ver,porejemplo,fallopublicadoenRev.deDyJur.,tomo58,sec.2,pg.21,consid.20.
436Gacetade1902,sentencia3185,pg.1571.
437Heagregadolaexpresinsimplepararemarcarquelaasercindebeestardesprovistadecualquieramaniobra
dolosa,porsimplequesea.

374

desfigurasuverdaderaedad,yanohayasercindemayoradeedad,sinomaniobrasdestinadas
aengaar.LaCortedeSantiago,haceaos,en1921,resolvielcasodeunamujercasadaque
asegur serviuda y, portanto plenamente capaz. Les recuerdo, entre parntesis,que en ese
tiempolamujercasadaenrgimendesociedadconyugalerarelativamenteincapaz.Puesbien,
estafalsaviuda,adems deaparecercompungida,plaiderayvestidadeluto,mostrfalsos
documentosquedabancuentadelamuertedesumarido.Esevidentequesusherederosquedaron
privadosdelderechoaejercerlaaccindenulidad438.Perosilatalseoraselimitaadecirquees
viuda, sabiendo que sumarido est vivo, noqueda inhabilitada, ni ella. ni sus herederos ni
cesionarios,paraimpetrarlarescisin.439
Saneamientodelanulidadrelativa.
***Prescripcinyconfirmacin***
319.Primero:Saneamientoporprescripcin.
Silanulidadabsolutapuedesanearsepasadosdiezaos,noseveraznparaquenopueda
ocurrirlomismoconlanulidadrelativa.Aqujuegandosprincipiosqueellegisladorhatenidoen
cuenta. Por una parte el principio destructivo propio de la nulidad de, dispuesto a quitar
eficaciaalosactosocontratosviciados;porelotro,elprincipiodeconservacin,envirtuddel
cualeltiempoconsolidatodoslosderechos,incluyendolosquetenganlaspartes,oterceros,
sobreelactoocontratovicioso.Cuidadosodelaestabilidaddelosderechos,elCdigoquisoque
unactonulooanulabletuvieretalcalidaddurantedeterminadolapsoyque,transcurridoeste,el
actoadquirierasanidad,comosihubierenacidolibredetodovicio.
Comoadvierteunprofesor440,eltranscursodeltiempohahechomsqueextinguirlaaccin:ha
extinguidotambinelderechoaalegarlaexcepcindenulidad.Laleyhaestablecidoelplazo
parapedirlarescisinentrminosabsolutosygenerales,sindistinguirelcasoenqueseapedida
poreldemandanteoalegadacomoexcepcinporeldemandado,diceunaantiguasentencia.441
Transcurridoeltiemposealadoporlaley,elactoocontratosevuelveinvulnerable.
Elplazoparapedirlarescisindurarcuatroaos,diceelart.1691.Esteplazo,porserde
cuatroaos,recibeaveceselnombredecuadrienio,comolodemuestraelinciso2delart.
1691.Elplazo,comoven,esmsbrevequeelfijadoalanulidadabsoluta.Porquesms
breve?
438Gacetade1921,1semestre,sentencia164,pg.725,segncitadeHumbertoPintoenpg.507desutexto.
439Rev.deDyJur.,tomo17,sec.2,pg.29.
440HumbertoPintoRogers,pg.508desutextocitado.
441Gacetade19311er.semestre,sent.69,pg.299,considerando22.
375

Unos, partidarios de la doctrina subjetivista, afirman que la prescripcin abreviada

encuentrasufundamentoenlaconfirmacintcitadelactoquelaleysuponeenlapersona
beneficiadaporelactoocontrato.Enefecto,sielbeneficiadoconlanulidaddejatranscurrirel
tiempoynoreclamaformalmente,esporquesehaconformado,harenunciadoalaaccinde
nulidad,enresumen.
Otros,partidariosdelateoraobjetiva,dicenqueelfundamentoseencuentraenelinters
generaldelacolectividad,laquequiereestabilidadenlosnegociosjurdicos.
EnelCdigohayrastrosdelasdosteoras.Delaobjetiva,porqueelplazodeprescripcin
secuentadesdeelactoocontrato,esdecir,desdequeempiezalaincertidumbrequemolestaala
sociedad;delasubjetiva,porqueelplazosesuspendeenfavordelincapazodelavctimadela
fuerza,porquesesuponequeesapersona,porserincapaz,noestencondicionesdereclamarla
nulidad,loquedemuestraqueenesecasolaleyhadejadopostergadoelintersdelasociedad.
320.Elplazodesaneamientoesplazodeprescripcinynodecaducidad.
CuandoustedescursenelprximoaodeDerechoCivilvanaverquelosplazosde
prescripcinylosdecaducidadtienennotablesdiferencias,delascualesquizslaprincipales
quelaprescripcindebeseralegada,entantoquelacaducidadoperadeplenoderechoyenella
nocabenilainterrupcinnilasuspensin.
Hechaestaaclaracin,veamoselart.2524paraleerquelasprescripciones decorto
tiempo a que se sujetan las acciones especiales que nacen de ciertos actos y contratos, se
mencionan en los ttulos respectivos y corren contra toda clase de personas; salvo que
expresamenteseestablezcaotraregla.Puesbien,elplazodequeestamoshablandoesdecorto
tiempo,peronocorrecontraclasedepersonas,porqueyaadelantamosquesesuspendeaveces
enfavordelosincapaces,loquelequitaunodeloscaracteresdelacaducidad.Precisamente,el
art.1692obedeceaaquellafrasedelart.2424:salvoqueexpresamenteseestablezcaotraregla.
Asque,resumiendo,enlasprescripcionesdecortotiempoelplazonosesuspende,como
ocurreenlacaducidad,peroporexcepcineldelaaccinrescisoriasesuspende.
321.Desdecuandosecuentaelplazodeestaprescripcin?
Laformadecomputarvarasegnsealacausalqueseinvoque.Veamos.
1.Sisealegaerrorodolo,elplazodecuatroaossecuentadesdelacelebracindelacto
ocontrato.Aslodisponeelinc.2delart.1691.
2.Sisealegafuerza,elplazodecuatroaossecuentadesdequeestaces.Aslo
disponeelpropioart.1691. Fielaplicacindelatesissubjetiva,esteplazonomiraelinters
general,sinoquehaceaplicacindelprincipiodequealimpedidonolecorreplazo.
3.Enelcasodelasincapacidadesrelativaslegales,enlasqueporreglageneralhay
376

nulidad relativa, el plazo de cuatro aos se cuenta desde el da en que haya cesado esta
incapacidad,segndisponeelinc.3delart.1691.442
322.Paracomputarelplazoesnecesariohacerdistinciones.
Lacomputacinmismadelplazopresentavariacionessegnloscasosquepasoexplicar.
Deberdistinguirse:
A.Silaaccinlaintentaelpropiointeresado,subdistinguiendosisetratadeunabsolutamenteo
relativamenteincapazqueobrapersonalmenteorepresentado;siespersonasometidaaguarda;si
esfallido,mandante,etc.;
B.Silaaccinesintentadaporlosherederosdelinteresado,subdistinguiendosielplazo
habacomenzadoacorrerenvidadelcausanteono,porunaparte,ysilosherederossonmayores
omenoresdeedad.
323.Computacindelplazocuandosetratadeabsolutamenteincapaces.
Noseconfundan.Losactosdelosabsolutamenteincapacessonabsolutamentenulos.
Aqusetratadeactosejecutadosocontratoscelebradosporsusrepresentantes,perosincumplir
lasexigenciasrequeridasenconsideracinalacalidadoestadodelaspersonas.Eselcaso,por
ejemplo de un curador del absolutamente incapaz que vende un bien raz del pupilo sin
autorizacinjudicialosinpblicasubasta.Talventaadolecedenulidadrelativayelcuadrienio
quetieneelincapazparainterponerlaaccindenulidadrelativa,secuentadesdequecesla
incapacidad.
Delodichoresultaqueelplazocorrerparaelimpberunavezquehayallegadoala
mayoradeedad;paraeldementeoelsordomudoquenopuededarseaentenderclaramente,una
vezquehayacesadoelrespectivodefecto,searecobrandolarazneldementeoaprendiendoa
escribirelsordomudo.Sieldementeestinterdicto,deberserrehabilitado,comodiceelart.
468.O,enfin,correrelplazodesdelamuertedelincapaz.
Notenqueestasuspensindelplazoesunbeneficiojurdicoenfavordelincapaz,porque
comolanulidadrelativaestestablecidaensubeneficio,resultarainjustoqueelincapazperdiera
laoportunidaddeimpetrarlaprecisamenteporestarimpedido.Laleynotieneconfianzaenla
442Hayuncasoespecialenelart.38delaLey19.620,sobreAdopcindeMenores.Sealaestadisposicinqueel
adoptado, por s o por curador especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o
fraudulentos.Puestoquesetratadeactosdefamilia,nocabedecidirsisetratadenulidadrelativaoabsoluta.Eneste
casolanulidadesunasola.Peroconvieneprecisarqueenestecasolaaccinprescribeenelplazodecuatroaos
contadodesdequeeladoptadohaadquiridoplenacapacidadyhatomadoconocimientodelvicioqueafectala
adopcin.

377

prolijidad de los representantes del incapaz, sin perjuicio que las ms de las veces ser el
representanteelautormaterialdelactoviciado.
324.Cmputocuandosetrataderelativamenteincapaces.
Se sabe que el relativamente incapaz puede actuar jurdicamente representado por su
representantelegal,oautorizadoporste,oporlajusticiaensubsidio.
Si el acto o contrato es ejecutado o celebrado por el relativamente incapaz sin
autorizacin, debiendo obtenerla, o mediante su representante legal, pero sin cumplir las
formalidadeshabilitantesquerequiereelacto,elplazoempiezaacorrerdesdequeelmenorde
edadllegaalamayoradeedad.Lamayoradeedad,valdrlapenadecirlo?,esde18aos
segn los arts. 26y 266,N 5.Si setrata del disipador sujeto a interdiccin, el cuadrienio
empezaracorrerdesdequeserehabilitealdisipador,conformealart.454.
Lamujercasada,cualquieraseaelrgimenmatrimonialadoptado,esplenamentecapaz.
Noobstante,lamujercasadaenrgimendesociedadconyugalestinhabilitadaparaadministrar
susbienespropios.Leanelprincipiodelart.1749yvernqueelmaridoadministralosbienesde
la sociedad conyugal y los bienes propios de la mujer. Ahora bien, si la mujer contrajo
matrimonioteniendoderechoalaaccinrescisoriaderivadadeunactoanterioralmatrimonio,
podrejercerdichaaccindurantelavigenciadelasociedadconyugal?Larespuestatieneque
serenelsentidoqueeselmaridoquiendeberejercerlaaccinrescisoria.Parallegaraesa
conclusin hay que aceptar que ese derecho a accionar de rescisin ingres a la sociedad
conyugal,conformealodispuestoenelart.1725yentalcalidadcorrespondealmaridosu
administracin. Lo dicho significa que la mujer, aun siendo plenamente capaz, ha quedado
privadadelejerciciodelaaccindurantelavigenciadelasociedadconyugal.Yaantes,cuando
lamujercasadaenrgimendesociedadconyugalerarelativamenteincapaz,laCorteSuprema 443
habadichoqueporelhechodelmatrimoniolamujernoquedaincapacitadaparaejercitaresa
accinrescisoriaenladebidaoportunidad,puestoqueelmaridoestobligadoaarbitrarlas
accionesymedidasdestinadasalaconservacinydefensadelosbienesdelamujer,entrelos
cualesestladereclamardelosviciosydefectosqueafectaranlosinteresescolocadosbajosu
cuidadoyadministracin.LodichoporlaCorteSupremaesigualmentevlidoparalasituacin
actual.Elmarido,comojefedelasociedadconyugalycomoadministradordelosbienespropios
delamujer,tienelaobligacindeejercerlasaccionesqueprotejanaunosoaotros.Demanera
que,atendidalaresponsabilidaddelmarido,elcuadrienionosesuspende,porqueelmarido
puedeydebeejercerlaaccin.Debeagregarseotroargumentoqueapareceenelconsiderando4
del fallo dereemplazo dictado poralCorteSuprema: el matrimonionoest sealado como
motivoqueautoricelasuspensindelplazodprescripcin.
443Rev.deDyJur.,tomo34,sec.1,pg.225.
378

325.Cmputoencasosespeciales.
Laautocontratacincelebradaporelguardadorconsupupilo,sinlaautorizacindelos
otrosguardadores,casoalqueserefiereelart.412,inc.1,estsancionadaconnulidadrelativay
elplazosecuentadesdequecesaelpupilaje,loquesedesprendedelareglaelart.1691,inc.3.
Enfin,deberecordarsequeelplazodecuatroaosseaplicasiemprequelaleynoestablezcaotro
plazo,casoqueocurreporejemploconlaaccinpauliana,seaciviloseaconcursal,quees
accinrescisoria,yqueprescribeenunao,segndicenelinc.3delart.2468yel75delaLey
deQuiebrasdisposicinestaltimaqueseremitealaprimera.
326.Accinrescisoriaintentadaporlosherederosdelafectado.Necesidaddedistinguir.
Sifallecelapersonaprotegidaconlaaccindenulidadrelativa,osea,titulardeella,sus
herederospuedenimpetrarla,peroelcmputodelplazodecuatroaostienealgunosmatices.
1.Sisetratadeherederosmayoresdeedadycapacesyelplazonohaempezadoacorrer
envidadelcausante,elcuadrieniocorrerparalosherederosdesdelafechadelamuerte.Este
casopodrocurrir,porejemplo,sielcausantehasidovctimadefuerzaystanohacesadosino
conlamuertedelavctima,osielcausanteeraincapazylaincapacidadnoces.Comolos
herederosnosonvctimasdelafuerza,nisonincapaces,elplazodecuatroaosempiezaacorrer
encontradelosherederosentantofallezcaeltitulardelaaccin.
2.Sisetratadeherederosmayoresdeedadycapaces,peroelplazohabaempezadoa
correrenvidadelcausante,losherederosgozandelresiduoquealtitularquedabadelplazode
prescripcin extintiva. Es el caso del contratante vctima de fuerza, cesando sta antes del
fallecimiento,porejemplo.
3.Silosherederossonmenoresyelcuadrienionohaempezadoacorreraun,gozandel
plazointegro.Elplazosecontardesdequeelherederomenorlleguealamayoradeedad.
4.Sielherederoesmenoryelplazoyahaempezadoacorrerenvidadelcausante,goza
delresiduoquerestabaalplazo.Elresiduoseempezaracontardesdequeelmenorllegueala
mayoradeedad.Notenqueenestecasohayenrealidadunasuspensindelplazo,elquehaba
empezadoacorrer,peroquedaensuspensoesperandolamayoradeedaddelnuevotitular.
327.Doslimitacionesalasuspensindelcuadrienio.
Delaatentalecturadelart.1692resultaqueestassuspensionesdelplazodecuatroaos
tienendoslimitaciones.
Laprimeraesquegozandeellassolamentelosmenoresdeedad
Lasegundaesquelasuspensinnopuedehacerqueelplazolleguemsalldediezaos.
Conrespectoalaprimeralimitacin,estilrecordarqueelcuadrienioesplazodecorto
379

tiempo y que de acuerdo al art. 2524, estos no se suspenden. De donde resulta que las
suspensionesdequehabaelart.1692sonexcepcionalesyhandefavorecersolamentealas
personasqueexpresamenteseindiquen,estoes,alosmenoresdeedad,quesonlosnicosque
figuranenladisposicin.Asque,deacuerdoalodicho,sielherederoesdemente,porejemplo,
el cuadrienio no se suspende y sigue corriendo en su contra. Otro tanto cabe respecto del
sordomudoquenopuededarseaentenderporescritoyrespectodeldisipadorinterdicto.
Lasegundalimitacindeestassuspensionessehallaenelmismoart.1692yserefierea
que,transcurridosdiezaosdesdelacelebracinactoocontrato,laaccinrescisoriaseextingue
aunrespectodelosmenoresquenohubierencumplidolamayoradeedad. Estoesdecabal
armona con el hecho de haber fijado permanentemente la ley el plazo de diez aos como
mximoparaconsolidardefinitivamentelosderechos.444
328.Elplazodediezaosestfijadonicamenteparaelcasodelosherederosmenores.
Ponganatencinalltimoincisodelart.1692;Peroenestecaso,dice.Loquesealo
paraexplicarotrasituacinquepuedeserdegranaplicacin.Fjenseenesto.Sidecimosqueel
plazo de suspensin no puede exceder de diez aos y que esto slo vale para los menores,
cuntopuededurarlasituacindequiennoesmenor,perorespectodelcualelplazonoha
empezadoacorreraun?Porejemplo,eldemente,comprendidoenelincisotercerodelart.1691,
yrespectodelcualelrepresentanteenajenunapropiedadsinautorizacinjudicial.Esteincapaz
estlibredelplazomientrasnorecuperesudiscernimiento.Y,hastacuandosevaaesperar?Se
leaplicalaregladelos10aos?
Quedclaroqueesteplazonosehasuspendido,porqueestoesreservadoalosmenoresdeedad,
comosedijo.Significarquedebeesperrseleunaeternidad?Comonoexisteunadisposicin
especialparaestecaso,ArturoAlessandriBesa 445proponelaaplicacindelart.2520,incisofinal.
Reconocequesehanegadoconstantementeaplicarestadisposicinalplazodenulidadrelativa,
pero,arguyeelautorcitado,esnecesarioestabilizarlassituacionesinciertasyresultainjusto
postergarunanulidadportodalavida.
En laprctica, reconoce, lacuestinseresolver porotrolado:porqueelobjeto del actoo
contratoanulablehabrsidoadquiridoporotroenvirtuddelaprescripcinadquisitivaaquese
refiereelart.2510.
Lorecindichoescuandoeltitularesincapazylomismocabedecircuandoelheredero
deltitularesincapaz,como,porejemplo,siundementesucedeauntitular.Eldementenoest
favorecidoporlasuspensindelart.1692,queslo,recuerden,favorecealosmenores,perohan
444Porejemplo,elart.2511.
445Pgs.984ysiguientes,oN1156,desuob.citada.CarlosDucci,pg.323desutextocitado,cree,igualmente,
queelplazonopuedeextendermsalldediezaos

380

deaplicarseallasreflexionesquedeArturoAlessandriBesaleshedicho.
329.Accinrescisoriaintentadaporloscesionariosdelprotegido.Aplicacindelasreglas
generalesydistincin.
ComoelCdigonodioreglas pararesolverloscasosquepuedanpresentarse,hande
aplicarselasreglasqueexplicamos,enformaquesellegaalasconclusionesquepasoaexplicar.
1.Silaaccinrescisoriaseextinguicuandoestabaenmanosdelcedente,nadarecibia
esterespectoelcesionario,consecuenciadelocualresultaquerespectodellaaccintambin
estextinguida.
2.Silaaccinrescisorianohaempezadoacorrerenpoderdelcedente,oempeza
correr,peronoestcumplida,elcesionariogozardelplazocompletoodelresiduo,segnseael
caso.
3.Sisehacedidolaaccinrescisoriadebetenerseencuentaloquesigue.Comoprimera
cosa,noeslomismocederlaaccinrescisoriaquecederlosefectosdelcontrato.Eltitulardela
posibilidaddepedirlarescisindelacompraquehizodesucasa,puedeceder,vender,permutar
odonar,paraquemeentiendan,elderechoapedirlanulidad.Habrcedidolaaccinmisma.
Perotambinpuedeocurrirquedichotitularvendalacasa.Siocurreestoltimo,esdecir,si
vendelacasa,seentiendequehaconfirmadoelactoocontratonulo.Porlomismo,sieltitular
cedelosefectosdelcontratoquesesuponenulo,yanopodrcederlaaccinmisma.
Bueno,despusdeexplicadoeso,lesdigoquelacesindelaaccinrescisorianotiene
influenciaalgunaenelcmputodelplazo,elqueserigeporlasreglasyaestudiadasconformeal
art.1691,inclusoenelcasoqueelcedenteseaunmenor.
330. Algunasdiferenciasentreelplazodesaneamientodelanulidadabsolutayeldela
rescisin.
1.Enlanulidadabsolutaelplazodesaneamientoesde10aos,segnelart.1683.Enla
nulidadrelativaelplazoesde4aos,segnelart.1684.
2.Elplazodeprescripcindelanulidadabsolutasecuentadesdelafechadelactoodel
contrato;eldelarescisinsecuentadesdelafechadelactoocontrato,peroenelcasodefuerza
secuentadesdequeestaces,sisetratadeincapacidad,desdequestahayacesado.
3.Elplazodeprescripcindelanulidadabsolutaesdeprescripcinextintiva,deaquellas
tratadasenelprrafo3delTtulo42delLibroIVdelCdigo,conunplazoespecialsealadopor
elart.1683;eldelarescisinesdeprescripcindecortotiempo,deaquellatratadaenelart.
2524.
4.Elplazodeprescripcindelaacindenulidadabsolutacorrecontratodapersonayno
381

sesuspende;elplazodelarescisincuandocorrecontralosherederosmenoresdeltitularse
suspendedelamanerayenloscasosqueexpresaelart.1692.
331.Saneamientoporlaconfirmacin.Confirmacinoconvalidacin,peronoratificacin.
Primero,conceptoynaturalezajurdicadelaconfirmacin.
Vimoselsaneamientoocurridoporeltranscursodeltiempo,estoesunsaneamientoque
emanadelavoluntaddelaley;ahoraveremosotrotipodesaneamiento,estavezdeorigen
voluntario,emanadalavoluntaddeltitulardelaaccinderescisin.
Losarts.1693a1697serefierenaestainstitucinyentodosestosartculosseusala
expresinratificacin.Porpurismojurdicovamosausarlaexpresinconfirmacin,puesto
que la expresin ratificacin queda reservada para aquellos actos ocontratos ejecutados o
celebradosfueradeloslmitesdelarepresentacinodelmandato.Encambio,confirmacines
convalidarunactoanulable.Queeslomismo,dirnustedes,yquesetratadeunjuegode
palabras.Noesas,porquelaratificacinimplicaaprobarlohechoporotroenunactovlido,en
tantoquelaconfirmacinimplicavalidarunactoanulable.Asque,conlodicho,resultaqueel
Cdigousaimpropiamentelaexpresinratificacin,debiendodecirconfirmacino,sise
quiere,porquetambinescorrecta,lapalabraconvalidacin.
Lesentregoestadefinicin:Laconfirmacin,llamadatambinconvalidacin,esun
actojurdicounilateralporelcuallapartequetieneelderechoapedirlarescisindelactoo
contratorenunciaalexpresaotcitamente,unavezcesadalacausadelaimpugnabilidadycon
conocimiento de ella, con la intencin de purificar el acto anulado por los vicios de que
adolecierealmomentodesucelebracin,demodoqueelactoquedavlidoretroactivamente
desdeesafecha. Naturalmente,nomemoricenestadefinicin,peroyolatranscriboporque
contienetodosloselementos,naturalezayefectosdelinstituto.
Lanaturalezajurdicadelaconfirmacinnoofrecemisterioalguno.
1. Es un acto jurdico unilateral. Es acto jurdico porque su finalidad es crear
consecuenciasjurdicas,esdecir,convalidarunactonulo,purificandolosdefectosoviciosde
queadoleca.Esunilateralporqueemanasolamentedequientenaderechoaimpetrarlanulidad
relativa.
2.Laconfirmacinesirrevocable,porque,producida,validaretroactivamenteelacto
anulabley,silohavalidado,resultaimposiblepedirlanulidadporunvicioquedesapareci.Es
irrevocable,salvo,claroest,quelapropiaconfirmacinadolezcadevicios,casoenelcualesta
sernulaydejarsubsistentelosviciosdelacto.
3.Laconfirmacinmereceserpuestaenparalelonuevamenteconlaratificacinyconla
renuncia.
a.Laratificacinimportalaaprobacinposteriordeloqueotrohahechoennombredel
382

ratificantesintenerrepresentacindeeste;laconfirmacin,encambio,tieneunsoloobjeto:
repararlosviciosdelactojurdico.Laratificacinsuponeunactovlidoprevioqueeselquese
ratifica;laconfirmacinsuponeunactoalmenosanulable
b.Larenunciaesunactojurdicoporelcualseabandonaunderecho;laconfirmacines
unaespeciederenuncia.Todaconfirmacinesrenunciaalaaccindenulidad,peronotoda
renunciaesconfirmacin.
332.Requisitosdefondoydeformadelaconfirmacin.
Para que la confirmacin produzca sus efectos propios es necesario que concurran
requisitosdefondoyrequisitosdeforma.Sondefondo:queelactojurdicoseasusceptiblede
saneamiento;quelaconfirmacinemanedequientienelafacultaddepedirlanulidad;queel
confirmanteseacapaz;queelconfirmantetengaconocimientodelvicio;queelviciohayacesado
antesdelaconfirmacin.Lasexigenciasdeformason:Quelaconfirmacinsehagaconlas
formalidadeslegales;quesehagaenformaexpresaotcita;queelactoquesevaaconfirmarno
hayasidodeclaradonuloporsentenciaejecutoriada.
333.Requisitosdefondo.Primero:nulidadconfirmable.
Ustedesyasabenqueunadelas diferenciasentrenulidadabsolutaynulidadrelativa
consisteenquelaabsolutaoesencialnoadmitesaneamientoporvoluntaddelaspartes,segnse
leeenlapartefinaldelart.1683.Peroelart.1684,respectodelanulidadrelativa,dicequepuede
sanearseporeltranscursodeltiempooporlaratificacindelaspartes.
Elart.1693,porsuparte,exigequeparasanearlanulidadporconfirmacinelviciodel
contratodebesersusceptibledeesteremedio.Elremedioeslaconfirmacin.Y,culeselvicio
susceptibledeeseremedio?Loesexclusivamenteunvicioquegenereunacausaldenulidad
relativa.Noloeselqueproduzcanulidadabsoluta.
334.Segundorequisito:Titularidad.
Elart.1696nosdicequelaconfirmacindebeemanardelaparteopartesquetiene
derechoaalegarlanulidad.EstoesdePerogrullo.Diceestadisposicin:Nilaratificacin
expresanilatcitasernvlidas,sinoemanandelaparteopartesquetienenderechoaalegarla
nulidad.
Enelfondo,laconfirmacinesrenunciaalaaccinrescisoriayslopuederenunciarel
dueodelaaccin,nootro.Esaeslarazndeestaexigencia.
335.Tercerrequisitodelaconfirmacin:capacidaddelconfirmante.
Comoporlaconformacinseproduceunarenunciadelderecho,hayqueconvenirque
383

este,elderecho,saledelpatrimoniodeltitularsincompensacinalguna.Esunactogratuitoque
disminuyeelpatrimoniodelconfirmante.Locompromete,porquepierdeelderechoderecuperar
loquesalidesupatrimonioenvirtuddelactonulo. Todoestoparadecirlesquecuandoel
Cdigo,enelart.1697,exigecapacidadparacontratar,hayqueentenderquelanaturalezadela
confirmacinrequierefacultaddedisposicin.Losrepresentantes,porlomismo,debentener
facultadespecialparaconfirmar;ylosrepresentanteslegalesdebencumplirlosrequisitosquese
exigeparadonarbienesdelrepresentado.
336.Cuartorequisitodefondo:conocimientodelvicioyvoluntaddepurificarlo.
Esterequisitonoestenlaley,perosindudaalgunaesdeelementalexigencia.Sila
confirmacin es un acto jurdico, debe existir la voluntad e intencin de crear un derecho.
Adems,almenosrespectodelaconvalidacinexpresa,elart.1694requierequeestaseefecte
cumpliendolassolemnidadesaqueporleyestsujetoelactoocontratoqueseratifica.Esta
disposicin,pues,presuponeelconocimientodelaomisinquesignificelvicioypresupone
tambinlaintencindecumplirlaformalidadomitidaparaqueocurralaconfirmacin.
337.Quintorequisitodefondo:quehayacesadolacausadelaanulabilidad.
Tambinesdebuensentidoestaexigencia.Cmovaaconfirmarelmenorsisigue
siendomenor?Cmovaaconvalidarelactonuloporlafuerzaquiensiguesiendovctimade
fuerza?Porconsiguiente,laconvalidacinnosurteefectossinodesdeeldaenquehayacesado
lacausaqueocasionlaanulabilidad.
Con todo, y como excepcin a lo dicho, si el favorecido con la rescisin es un
absolutamenteincapaz446,deberconfirmarseelactonulounavezqueelincapazdejedeserlo,o
antesquecesesuincapacidad,mediantelaintervencindesurepresentantelegal.Estoesuna
simpleaplicacindelasreglasacercadecomolosincapacesactanenlavidajurdica.Sies
relativamenteincapazpodrconvalidarporsmismo,peroconautorizacindesurepresentante
legal,opormediodesurepresentantelegal.
338. Requisitos de forma de la convalidacin. El acto relativamente nulo puede ser
convalidadoexpresaotcitamente.
Laconvalidacinexpresarequierequesehagaconlassolemnidadesaqueporlaleyestsujeto
elactoocontratoqueseratifica.Asapareceenelart.1694.
Estaesunaexigenciaformalyelmejorejemploeselquebrotadelart.1801.Sisecelebra
unacompraventadeunbienraz,enescriturapblicaporsupuesto,perosienlacompraventa
446Noolvidenquelosactosdelosabsolutamenteincapacessonabsolutamentenulos,peropuedeocurrirquesu
representanteomitaunaformalidadhabilitantedeproteccin,casoenelcualhabranulidadrelativa.
384

hubofuerza,odolo,oerror,lapartevctimadelviciopodrconfirmarlacompraventaanulable.
Pero la confirmacin tendr que hacerse en otra escritura pblica, sin que sea suficiente la
confirmacinenunmeroescritoprivado.Sisetratara,ylodigocomootroejemplo,deuna
compraventadeunbienrazdelmenorhijodefamiliacelebradasinlaautorizacinjudicial,la
confirmacinrequerirautorizacinjudicialdadaconconocimientodecausa.
De lo dicho resulta que hay algunos actos o contratos anulables que no pueden
confirmarse.Asocurresilaenajenacindelbienrazdelpupilonosehizoenpblicasubasta,
omitiendolaexigenciadelart.394.Cmopoderconvalidarconpblicasubasta?
Tambin puede convalidarse tcitamente el acto anulable. En tal caso no se requiere
formalidadalguna,auncuandoelactoseaenssolemne.
La confirmacin tcita, llamada tambin indirecta, es la ejecucin voluntaria de la
obligacincontratada.
Esraroquelaconfirmacintcitadeunactosolemnepuedahacersesinlasformalidades,
peroases.Laventadeunbiendeunmenorhechasinformalidadesseentiendeconfirmadasiel
menor,llegadoasumayoradeedad,percibeelprecio.447O,siquiencomprmaderas,vctimade
fuerza,desaparecidaesta,procedeaaserrarlayasacarladellugardondelatenaelvendedor.
Enfin,seaquesetratedeconfirmacinexpresaotcita,esnecesarioquelanulidadrelativano
hayasidodeclaradaporsentenciajudicialejecutoriada.Sisehadictadodichasentenciasuefecto
declarativoyretroactivoimpidelaconfirmacin.Enelcasopropuesto,lasentenciahasellado
definitivamentelainvalidezonulidaddelactoocontrato.
339.Efectosdelaconfirmacin.
Distinguiremosentrelaspartesyrespectodeterceros.
Conrespetoalaspartes.Laconfirmacinextingueelderechodeltitulardelaaccinpara
impetrarla. De manera que la confirmacin, toda vez que deja vivo y vlido el acto, opera
retroactivamente,comosielactohubierenacidosano.448
Convieneprecisarqueelconfirmadorpuedeconvalidarsolamenteunapartedelacto,como,por
ejemplo,validaralgunasclusulas,reservandosuderechoparapedirlanulidadrespectodelresto.
Esteesuncaso:elactoanulablecontemplabaresponsabilidadsolidariadeterceraspersonasyel
titulardelaaccinconfirmaelacto,perosinlasolidaridad.
Efectos respecto de terceros. La confirmacin no produce efecto alguno respecto de
terceros.Lesexplicocomoesesto.Imaginenunmenorquevendeunapropiedady,llegadoala
mayoradeedad,vendelamismapropiedadauntercero.Imaginenqueahora,mayordeedad,
confirmalaprimeraventa,aquellaenfavordelprimercomprador.Puesbien,loquehedicho
447Gacetade1881,sentencia2544,pg.1414,yGacetade1883,sent.2434,pg.1348,segncitadeRepertorio.
448Aesterespecto,ev.deDyJur.,tomo38,sec.1,pg.423.
385

significaqueelsegundocomprador,eltercero,nosufrelosefectosdeestaconfirmacin.La
razndeestoseencuentraenquelaconfirmacinesunaverdaderarenuncia,cosayadicha,y,
siendo renuncia, y de acuerdo con el art. 12, slo puede hacerse cuando mira el inters
individual,peroenelcasopropuestomiratambinelintersdelsegundocomprador.Sediceque
estaconfirmacinesinoponiblealtercero.

386

Captuloquinto.
Efectosdelanulidad.
340.Lanulidadabsolutaylarescisinproducenlosmismosefectos.
Es bueno insistir enesto. La nulidad absoluta y la nulidad relativa se diferencian en
muchas cosas, tales como en las causales, en los titulares de la accin, en el plazo de
saneamiento,yenlaposibilidaddeconfirmacin,peroenmateriadeefectosnosediferencian.
Sonlosmismos,procedandeladeclaracindenulidadoderescisin.
Tambin, y en aras de simplificar, conviene precisarles que, por regla general, estos
efectosconsistenenrestituiralaspartesalestadoanterioralactonulo.Leanelart.1687y
observen que dice que la nulidad judicialmente declarada da a las partes derecho para ser
restituidasalmismoestadoenquesehallaransinohubieseexistidoelactoocontratonulo......
Notenque,porreglageneral,insisto,porquehayexcepciones,lascosasvuelvenalestado
anterioralactoocontrato,comodije.Quconclusinsacanustedesdeeso?Esfcil:lanulidad
declaradaoperaconefectoretroactivo,operaabinitio,comotambinsueledecirse.Yestoque
digoseaplicatantoalosefectosquelanulidadproduceentrelaspartescomo,almenosen
principio,respectodeterceros.
341. Para que la nulidad produzca sus efectos es necesaria una sentencia judicial
ejecutoriadayqueeljuiciosehayaseguidocontralegtimocontradictor.
Estoyalosabemos.Elactojurdico,pormuynuloquesea,producesusefectosmientras
nohayasidodeclaradonulo.Sedicequeelactollevaelsellodelalegalidad.Estoesas,aun
cuandoestapresuncinseaprovisional,porquelonormalesquelosactosjurdicosseanvlidosy
otorgadosconsusexigenciaslegales.Lanulidadeslaexcepcin.Estoquedigoimportaporque
lasrelacionesjurdicasimponenunreconocimientoprovisionalenelsentidodequetodoacto
produceefectos.Sinoexistiereestapresuncindevalidez,lavidadelos negocios sehara
prcticamenteimposible,segnustedescomprendern.
Bueno,elmomentodematarlosefectosdelactoyterminarconlapresuncinosellode
validez, est fijado por la ley en la sentencia judicial definitiva y ejecutoriada. Sentencia
definitivaesaquellaqueponefinalainstancia,resolviendoelasuntoquehasidoobjetodel
juicio,segndiceelart.159delCd.deProc.Civil.Ysentenciaejecutoriadaesaquellacontra
lacualnoprocedenrecursos,simplificacinquehagodelanormadelart.174delCd.deProc.
Civil.Lasentenciadefinitivayejecutoriadaproducelacosajuzgadaqueconducealamuertedel
actonuloy,porconsiguientealacesacindesusefectos.
Loqueacabodedecirestenelcomienzodelart.1687:Lanulidadpronunciadaen
387

sentenciaquetienelafuerzadecosajuzgada,daalaspartesderecho.....Ylacosajuzgadaes
producidaporsentenciaejecutoriada.
Pero,adems,debemosrecordarquelanulidaddebeserpronunciadaensentenciaque
corresponda a un juicio seguido contra legtimo contradictor. Esta exigencia obedece a un
principiouniversalquenuestroCdigoCivilrecogeensuart.3,inc.2:lasentenciasloobligaa
quienhasidoparteeneljuicio.Eselllamadoefectorelativodelassentencias,yeselprincipio
quejustificaelart.1690:Cuandodosomspersonashancontratadoconuntercero,lanulidad
declaradaafavordeunadeellasnoaprovecharalasotras.
Yahemosdichoquesedebeentenderporlegtimocontradictoraquelaquienperjudicarn
losefectosdeladeclaracindenulidad.EnvirtuddeestoesquelaCorteSupremadijoenuna
oportunidadqueparaquelasentenciadeclarativadenulidaddeuncontratodealaspartesoa
losterceroselderechoaserrestituidasalmismoestadoenquesehallaransinohubieseexistido
el acto o contrato nulo, es menester que todas hayan sido partes en el juicio, porque una
sentencia,porreglageneral,nopuedeobligarniperjudicaralquenohalitigado,aplicacinsta
delprincipiodederechodequenadiepuedesercondenadosinhabersidoodoyvencidoenel
juicio449
342.Nulidadtotalynulidadparcial.
Lonormalesquelanulidadafecteatodoelactoocontrato,casoenelcualsimplemente
elactodejadeproducirefectos.Peropuedeocurrirquelanulidadafecteaunaomsclusulas
determinadasdelactoocontrato,quedandootrasvigentes,sanas,vlidas.Qupasaentalcaso?
Lasolucinseencuentradistinguiendosilaclusulaanuladaesvitalparaelrestodelcontrato,
comolosera,porejemplo,unviciodefuerzaenlaestipulacindelpreciodelacompraventa,o
silaclusulaanuladaessecundaria,como,porejemplo,sihayviciodelconsentimientoenla
renunciade laaccinde resarcimiento devicios redhibitorios. Enel primercaso elactoo
contratoseanulaentero,porquenoseconcibesuexistenciasinesaclusulaligadaalaexistencia
mismadelacto;peroenelsegundocasosloseanularlapartedelaestipulacinaqueserefiere
loanulado.Enelejemplopropuesto,lacompraventaservlida,peroelvendedorresponderde
los vicios redhibitorios que aparezcan en la cosa vendida. Se trata, en fin, de averiguar
intelectualmentesielactopuedesubsistirsinlapartedeclaradanula.
343.Nulidaddelactoynulidaddelinstrumentodondesealojaelacto.
Otracosaqueyaexplicamos,peronecesariaderecordarahora.Lanulidaddelactoo
contratoescosadistintadelanulidaddelinstrumentodondeseencuentraelacto.Imaginenque
tienenensusmanosunacopiadeescriturapblica.Eseesuninstrumentopblicocuyooriginal
449Rev.deDyJur.,tomo36,sc.1,pg.312.
388

seencuentraenlanotaraoenelarchivero;esunpapelrelativamentegrueso,objetomaterialque
ustedespuedendoblar,arrugar,inclusodestruirfsicamente.Lareglamentacindeestepapella
encuentranustedesenvariasdisposicionesdelCdigoOrgnicodeTribunales,talescomoensus
arts.399yengenerallasdisposicionesdelN2)delprrafo7delTtuloXIdelreferidoCdigo.
Puedenustedesleer,ademsdelodicho,losarts.421,422y426delCdigo Orgnicode
Tribunales.Puesbien,dentrodeesaescrituraseencuentraunactojurdico.Esteactojurdicose
rigepornormasdistintasalasdelaescritura.Estas ltimasestnenelCdigoOrgnicode
Tribunales;lasdelactoocontratoestnenelCdigoCivil,ysonprecisamentelasqueestamos
estudiando.
Demaneraque,enresumen,elinstrumentopblicopuedesernuloynoserloelactoqueva
dentrodel;o,alainversa,elactojurdicoinmersopuedesernulo,yencambioservlidala
escriturapblicaquelocontiene.Laescriturapblicadondesehallalacompraventadeunbien
embargadoesvlida,noobstantesernulalacompraventadequedacuentalaescritura.La
escriturapblicapuedesernulaporfaltarlafirmadelnotario,porejemplo,yencambiopuede
servlidoelactoquecontiene,como,porejemplo,elarrendamientodeunacosa,contratoeste
queesmeramenteconsensual.
Aesterespecto,aprendanesasideas.Sielinstrumentopblicoesnuloyelactoque
contienenonecesitaalinstrumentocomosolemnidad,elactoesvlido.Estoesevidente,porque
elinstrumentonoesformalidadadsolemnitatemdelactoquecontiene.Habrproblemaspara
probarlaexistenciadelacto,quizssernecesarioseguirunjuicioordinarioynounoejecutivo
paraconseguirelcumplimientodelcontrato,peroelcontratoesvlidoyproducirtodossus
efectos.
Perosielinstrumento,generalmenteunaescriturapblica,seexigecomosolemnidad,en
forma quela voluntad oelconsentimientoseidentificacon ella, lanulidaddel instrumento
acarrealanulidaddelactoocontratoquevaensuinterior.450
Conviene que recuerden a este respecto una institucin que se llama conversin del acto
pblicoenunoprivado.Estoemanadelart.1701,inc.2yconsisteenqueuninstrumento
pblicodeclaradonulopuedepermitirqueelactoocontratosubsistacomoactoprivado.Por
ejemplo,unreconocimientodedeudacontenidoenunaescriturapblicasubsisteauncuandose
anule la escritura misma. Claro est que al menos debe ser firmado por las partes y as se
cumplirlaexigenciadelart.1709.
Efectosdeladeclaracindelanulidadentrelaspartes.

450Sobreestetema,Rev.deDyJur.,tomo67,sec.1,pg.162.Tambin,RevistadeDerechodelaUniversidad
deConcepcin,N130,pg.143.

389

344.Necesidaddedistinguirentreefectospendientesyefectosyacumplidos.
Ocurrequelosactosjurdicossuelengenerarefectossujetosamodalidades,esdecir,a
plazo,condicinomodopropiamentetal.Todavezqueestosefectosnacendelactomismo,la
nulidad de ste acarrea la cesacin de esos efectos. Es por eso que, respecto a los efectos
pendientes,elart.1567,N8,reconocecomocausaldeextincindelasobligaciones(quesonel
efectodeloscontratos)ladeclaracindenulidadylarescisin.451
Paralasobligacionesquesehancumplidorigenlasexplicacionesquesedarnenlosnmeros
siguientes.
345.Obligacinderestituirlascosasalestadoanteriordelactoocontrato.
Puestoquelanulidadtieneefectoretroactivo,haquedadosincausaelcumplimientode
lasobligacionesemanadasdelcontrato.Preferimosreferirnosalcontratoespecficamente,porque
eneseactoesposiblehablardepartes.Esaeslaraznporlacualdeberestituirselascosasdadas
opagadasenvirtuddelactonulo.Laspartes,enfin,nodebenquedarnimsricasnimspobres
deloqueestabanantesdelcontrato,formagrficaenquesemanifiestaelefectorestitutoriodela
nulidad.
Larestitucindeunayotraparteserigenporlasreglasdelasprestacionesmutuasquese
tratanenlosarts.904ysiguientes,prrafo4delTtulo12delLibroII.452
Elestudiodelasprestacionesmutuascorrespondeamateriadelprximoao.Pero,enapretado
resumen,lesadelantoquelasprestacionesquehandehacersecorrespondenenprimerlugaral
demandadoeneljuiciodenulidad,quiendeberestituirlacosaobjetodelcontrato,oelvalorde
esta,silahaperdidooenajenado.Adems,siestdemalafe,deberrestituirlosfrutosqueha
producidolacosa;ynotansloeso,sinoadems,aquellosfrutosqueconmedianainteligencia
hubierepodidohacerproducirenlacosa.Asuvez,ensegundolugar,elvencedordeberrestituir
elpreciorecibidoypagarlasmejorasnecesariasparalaconservacindelacosa.
Todasestasprestacionesabarcanmuchosaspectos,comolasmejoras,distinguiendosi
fueronnecesarias,tilesovoluptuarias,losmenoscabossufridosporlacosa,elaumentodevalor
delacosa,etc.Enlaobligacindepagarestosconceptossetomaencuentalabuenaomalafe
delvencido,entendindosequeestdemalafealmenosdesdelacontestacindelademanda.

451Pornulidad,simplemente,seentiendelaabsoluta.
452Aclarounacuestinqueavecesaparececonfusaenvariostextos.Lasrestitucionesentrelaspartessehacen
efectivasmediantelasaccionesrestitutoriasemanadasdeladeclaracindenulidad.Nosetratadeacciones
reivindicatorias,sinounaaccinespecialrestitutoria.Cosadistintaesqueseapliquenlasnormasdelasprestaciones
mutuasdelaaccinreivindicatoriamedianteunenvoqueaesasnormashaceelart.1687aldecirtodoello
segnlasreglasgenerales.Ahorabien,cuandolanulidaddeclaradaotorgaaccinparalarestitucinqueun
tercerodebehacer,entoncessserecurrealaaccinreivindicatoriapropiamentetal.Ensuma,entrelaspartes
accinrestitutoria;respectoaterceros,reivindicatoria.
390

346.Excepcionesalefectorestitutoriadelanulidad.Primero,elcasodeloquesehadadoo
pagadoporunobjetoocausailcitaasabiendas.
Elart.1687expresaqueelderechodelaspartesaserrestituidasalestadoanteriordebe
entendersesinperjuiciodeloprevenidosobreelobjetoycausailcita.Elart.1468,porsu
parte,disponequenopodrrepetirseloquesehayadadoopagadoporunobjetoocausailcita
asabiendas.
Estosignificaquequiencontratasabiendasdeexistirobjetoocausailcita,notiene
derechoapedirrestitucindeloquepagodioalaotraparte.Significatambinquesiambas
actuaronasabiendasdeexistirobjetoocausailcita,ambosestn impedidosdeejercerlas
accionesrestitutorias. Elart.1468esunaaplicacinparticulardelnemoauditurocausa
torpe;suorigenseencuentraenelDerechoCannicoysufinalidadesimpedirquesecelebren
contratosilcitosoinmoralesasabiendas.
La expresin a sabiendas es exigencia de conocimiento positivo, sin que baste el
conocimientopresuntoqueemanadelart.8,exigenciaquelaasemejaaaquelladelart.1683.453
347. Segunda excepcin: acto celebrado por un incapaz sin el cumplimiento de las
formalidadeshabilitantes.
Son formalidades habilitantes, entre otras, la autorizacin del representante legal, la
representacindeste,laautorizacinsupletoriadelajusticia,lapblicasubastacomoformade
enajenarbienesdelpupilo,latasacinenalgunoscasos,etc.Todasellastienencomofinalidad
protegerlosinteresesdelosincapaces.Unavezcumplidasestas formalidades habilitantesel
incapazquedaenlamismaigualdaddecondicionesqueloscontratantescapacesy,porlotanto,
nosepodrpedirninulidadnirescisindelactoocontratocelebrado.Aslodiceelart.1686,
normaqueademsaclaraqueestosactosquedantanequiparadosalosactosdelosplenamente
capacesquenopodrnanularseorescindirsesinoporlascausasenquepodraanularseunacto
deunlibreadministradordesusbienes.
Estadisposicinpareceestardems.Claro,porqueparaqudecirquelosactosquesehan
celebradocontodaslasformalidadeslegalesservlido,sielloeslgico?Laraznseencuentra
en un antecedente histrico, porque antes de la promulgacin del Cdigo Civil exista una
institucinllamadarestitucininintegrumsegnlacualelincapaznopodasufrirprdidaen
unnegociojurdico.Silasufra,operabalarestitucintotaldeloquehabadadoopagadoenel
contrato.Comoustedescomprendern,taninstitucinsevolvicontraelincapaz,porquenadie
seatrevaacontratarconl454.Deahentoncesesque,poniendofinadichainstitucin,elart.
1686dispone:Losactosycontratosdelosincapacesenquenosehafaltadoalasformalidades
453Sobreestainhabilidadparaejercerlaaccinrestitutoria,puedenustedesverlaRev.deDyJur.,tomo17,sec.
1,pg.279.

391

yrequisitosnecesarios,nopodrndeclararsenulosnirescindirse,sinoporlascausasenque
gozarndeestebeneficiolaspersonasqueadministranlibrementesusbienes.
Pero,comocontrapartidaalaeliminacindelarestitucininintegrum,elart.1688establece
unasancinparaquiencontrateconunincapazsincumplirlasformalidadeshabilitantesque
protegenaste.Lasancinalotrocontratante,quealavezesproteccinextraenfavordel
incapaz,consisteenque,sisedeclaranuloelcontrato,elincapaznoestobligadoarestituirlo
queelotrocontratante,elcapaz,gastopagenvirtuddelcontrato,salvoencuantosehaya
hechomsricoelincapaz.
Elpropsitodelart.1688esprotegeralosincapaceseimpedirqueseanlesionadosensus
interesesenvirtuddecontratoscelebradossinsujecinalasformalidadeslegales,ytalobjetono
podraalcanzarsesidebieranrestituirentodocasoloquehubierenrecibidoy,aconsecuenciade
suincapacidad,hubierendisipado.455
Elincapazquedaobligadoarestituirsolamenteaquelloquelohayahechomsrico.Demanera
quesiunmenorcelebrauncontratodemutuo,porssolo,sinautorizacinnirepresentacin,y
dilapidaeldinerorecibido,unavezdeclaradonuloelcontrato,notendrobligacinderestituirla
sumaquerecibi.
Quseentiendeporhacersemsrico?Larespuestaladaelpropioart.1688ensuinciso
segundo:Seentenderhabersehechostamsrica,encuantolascosaspagadasolasadquiridas
pormediodeellas,lehubierensidonecesarias;oencuantolascosaspagadasolasadquiridaspor
mediodeellas,quenolehubierensidonecesarias,subsistanysequisiereretenerlas.
Dossonloscasosenqueelincapazsehizomsrico:a.Cuandolorecibidoenvirtuddel
contrato le fue necesario, como el dinero recibido en el mutuo con el cual pag una deuda
hipotecaria,opagelmenorsueducacin;o,b.Cuandoelincapazretienelorecibidoyseniega
aentregarlo.
Como ustedes ven en esto no hay ms que una aplicacin de uno de los principios
generalesdenuestralegislacin:evitarelenriquecimientosincausa.
Cuntodeberestituirelincapazquesehizomsrico?Slolaparteenquesehizoms
rico,segnopinindeClaroSolar. 456 Todoloquerecibienvirtuddelcontrato,diceArturo

454ElMensajeserefierealarestitucininintegrumyexplicaloquehedicho.LeanesapartedelMensajeque
empiezadiciendo:Enmateriaecontratosycuasicontratoshallarismuypocoquenotengasufuenteenla
legislacinactual.......Pocomsadelante,enpuntoseguido,selee:Lanovedaddemayorbultoqueenestaparte
hallaris,eslaabolicindelprivilegiodelosmenores,ydeotraspersonasnaturalesojurdicasasimiladasaellos,
paraserrestituidosinintegrumcontrasusactosycontratos.......Leanustedeslacontinuacindelaideaexpresada
porBelloenelMensaje.
455AsdiceunasentenciadelaCortedeApelacionesdeTalca,laquesepublicaenRev.deDyJur.,tomo20,sec.
2,pg.20,considerando39.
456Ob.citada,tomo12,N1965.
392

AlessandriBesa.457
Quindebeprobarqueelincapazsehizomsrico?Elpropioincapaz,dijoequivocadamentey
enunaoportunidadlaCorteSuprema458,quiensostuvoquesielincapazrecibeeldineroquele
correspondeporelcontrato,sehacemsrico,yesl,elincapaz,quiendeberprobarquenole
hasidonecesariooquenoloretiene.Erradoelfallo.Noesesalaverdaderadoctrina.Laverdad
esquecorrespondealcontratantecapazprobarqueelincapazsehizomsrico.Larazndelo
dichoseencuentraenelpropiotextodelart.1688.Ponganatencinenquediceelquecontrat
conellanopuedepedirrestitucin.........sinoencuantoprobarehabersehechomsricaconello
lapersonaincapaz.
Todolodichopuedeserresumidoenestasideasbsicas:lanulidaddeclaradadaalaspartes
derechoaserrestituidasalestadoanterioralacelebracindelcontrato;paraconseguirestolas
partestienenlaaccinrestitutoria;porexcepcin,carecedeaccinrestitutoriaelquecelebrel
contratoasabiendasdeexistirobjetoocausailcita;porsegundaexcepcin,carecedeaccin
restitutoriaquiencontratconunincapazsincumplirlasformalidadeshabilitantesqueprotegena
este;comocontraexcepcindeloltimodicho,tieneaccinrestitutoriaelque,apesardehaber
contratadoconunincapazsincumplirlasformalidadeshabilitantesqueprotegenaeste,probare
sinembargoqueelincapazsehizomsrico.

457Ob.citada,N1282
458Rev.deDyJur.,tomo38,sec.1,pg.481.
393

348.Otraexcepcineselmatrimonioputativo.
Elart.122nosmuestraotraexcepcinalefectorestitutoriodelanulidad.Eselcasodel
matrimonioque,aunquenulo,fuecontradoanteunOficialdelRegistroCivil,conjustacausade
error,yconbuenafeporpartedeunodeloscnyuges.Estematrimonioproducelosmismos
efectoscivilesqueelvlidorespectodelcnyugequedebuenafeyconjustacausadeerrorlo
contrajo.Elincisosegundodelart.122continadeclarandounefectoespecialensuinc.2:Aun
faltandolabuenafeylajustacausadeerror,sielmatrimoniohasidocelebradoanteOficialdel
RegistroCivilincompetente,oconmenornmerodetestigosquelosexigidos,ocontestigos
inhbiles,ladeclaracindenulidadnoafectalalegitimidaddeloshijosconcebidosduranteel
matrimonio.
349.Quinaprovechadeladeclaracindenulidad?Efectorelativodelasentencia.
Larespuestaseencuentraenelart.1690:Cuandodosomspersonashancontratadocon
untercero,lanulidaddeclaradaafavordeunadeellasnoaprovecharalasotras.Loqueesuna
consecuenciadelefectorelativodelassentencias,disposicinque,adems,guardaarmonacon
loprescritoenelart.176delCd.deProc.Civil,elquesealaquelaaccindecosajuzgada
correspondeaaquelencuyofavorsehadeclaradounderechoenjuicio.Losdems,esdecir,los
quenoaccionarondenulidad,tendrnqueinterponersurespectivademandayobtenercadauno
deellosdeclaracindenulidadquelefavorezca,yprecisamente,paraevitarmuchosjuicios,el
art. 21 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza a quien es demandado para poner esta
demanda en conocimiento de los otros que no han demandado. Estos tienen el derecho de
adherirse a ella en el trmino de emplazamiento. Si declaran su resolucin de no adherirse,
caducarsuderecho;sinadadiceneneltrminodeemplazamiento,lesafectarelresultadodel
juiciosinnuevacitacin.
Efectosdeladeclaracindenulidadrespectodeterceros.
350. De la nulidad pueden nacer tres acciones: personal, real o reivindicatoria, e
indemnizatoria.
Laaccinpersonalesaquelladestinadaaladeclaracindenulidad.Correspondeejercerla
aquienestitulardeella,osea,legitimadoparaello,segnsehaexplicado.Tambinseexplic
queestaaccinhadeseguirsecontralegtimocontradictor,entendiendoportalatodapersona
aquienpuedeafectarleladeclaracindenulidad.Recordamoselcasodeunasentenciaenquese
demandalactualposeedordelacosaobjetodelcontrato,perolaCorteSupremadijoque,
adems,debademandarseaquienesfueronparteenelcontrato. 459Lonormalesquelaaccin
459VerelN282deestosApuntes.Adems,Rev.deDyJur.,tomo63,sec.1,pg.340.
394

personaldenulidadsesigaencontradelaspartes,odesussucesoresocesionarios,porqueellos
sonloslegtimoscontradictoresenlaaccin.
Deladeclaracindenulidadnaceunefectorestitutoriodestinadoaobtenerladevolucindelas
cosasalestadoanterioralcontrato.Esteefectoseaplicaalaspartesdelcontratodeclaradonulo:
aquestelprecioquerecib;dameahoralacosaquetevend.
Ahorabien,respectoaterceros,deladeclaracindenulidadnaceaccinreivindicatoria
paralarestitucindelacosaobjetodelcontratocuyanulidadsedeclar.Lodiceelart.1689:La
nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuiciodelasexcepcioneslegales.
Noimportaniinteresaqueelterceroestdebuenaodemalafe,porqueencualquiera
situacinhabraccinreivindicatoria.460Elcasoeseste:PedrovendeaJuansucasahabitacin.
Juan,asuvez,vendelacasaaDiego.PedrodemandaaJuanysolicitasedeclarenuloelcontrato
decompraventaquecelebrconl.Declaradonuloelcontrato,naceenfavordePedroaccin
reivindicatoriaparapediraDiegolaentregadelacasa.
Resultapatentequeslounavezdeclaradalanulidadprocedeacogerlaaccinreivindicatoria.
Esto,porquelacausamismaquelegitimalacalidaddedueodeldemandanteesprecisamentela
nulidaddelcontrato,nulidadquelohadeclaradodueo.461
Veamos algunos caracteres de la reivindicacin seguida contra el tercero y a raz de la
declaracindenulidad.
UNO. Comosedijo,laaccinreivindicatoriaintentadaporelvencedoreneljuiciode
nulidadesconsecuenciadeladeclaracindenulidad.
DOS.
Esindispensablequeeneljuiciodenulidaddelcontratoseemplaceyseoigaal
tercerocontraelcualsevaareivindicar.Estoesporunaraznmuysimple.Sinoseemplazaal
tercero,ste,unavezdemandadodereivindicacin,opondrcomodefensalainoponibilidadde
lasentenciaquedeclarolanulidaddelcontrato,justificandosudefensaenelart.3.Esdecir,los
efectos de la sentencia son relativos y slo tienen fuerza obligatoria en la causa en que se
pronuncia.Losefectosdelanulidadson,pues,inoponiblesalterceroquenohasidoemplazado
aljuiciodenulidad.462
TRES.Loaconsejableyprudenteesinterponerconjuntamenteyenelmismojuiciolaaccinde
nulidadylaaccinreivindicatoria.Laaccinpersonalsesiguecontralaotrapartedelcontrato;la
460Alrevsqueenlaresolucindelcontrato,casoenelcuallaaccinreivindicatoriaquedeallnaceslopuede
intentasecontraeltercerodemalafe:arts.1490y1491.
461Eltitulardelaaccinreivindicatoriatienequeserdueo,oalmenosposeedorregularenvasdeganarlacosa
porprescripcin,comoseleeenlosarts.893y894.Conrespectoalanecesidaddedeclaracindenulidadpara
acogerlareivindicatoria,verRev.deDyJur.,tomo17,sec.1,pg.487,consid.7.
462Porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo22,sec.1,pg.447.Vean,encontradelodicho,lasentenciaqueseleeen
tomo63,sec.1,pg.340.
395

accinreivindicatoria,accinreal,sesiguecontraelterceroquetienelacosaobjetodelcontrato.
Tenganencuentaque,auncuandosetramitanenelmismojuicioambasaccionessondistintasy
persiguendistintafinalidad,comolohadichounasentencia.463Pero,entodocaso,elterceroes
partedeljuicioylosefectosdelasentenciaquedeclaralanulidad,lealcanzarn.Desdeelpunto
de vista procesal, los arts. 17 y 18 del Cdigo de Procedimiento Civil permiten interponer
conjuntamenteambasacciones.464
351.Limitacionesalosefectosdelanulidadcontraterceros.Prescripcinadquisitivay
casodelesinenorme.
Lareglageneralesquelostercerosposeedoresdelascosasobjetodelcontrato,declarada
quesealanulidad,debenhacerrestitucindeloquehanrecibido.Peroelart.1689advierteque
estonoperjudicalasexcepcioneslegales.Veamosalgunasdeestasexcepciones.Laprimeraes
laprescripcinadquisitivaquepuedefavoreceraltercerposeedor.
Sielvencidoeneljuiciodenulidad,antecesordelactualposeedor,transfiri,taltransferencia
quedsujetaalaslimitacionesdelatradicin,delascualeslaprincipalesaquellacontendidaen
elart.682:Sieltradentenoeselverdaderodueodelacosaqueseentregapor loasu
nombre, no seadquieren pormedio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del
mismotradentesobrelacosaentregada.Asque,sieltradentenoeradueo,porqueaslodijo
lasentenciaquedeclarlanulidad,nopudotransferireldominioaladquirente,actualtercero
poseedor.Eltercero,entonces,noesdueoydeallesquetengaqueentregarlacosaasu
verdaderodueo,talcomolodiceelart.889.
Pero,notenque,auncuandonofueredueo,eltradentehizonacereneladquirenteun
derecho,quenoeseldominio,sinoelderechoaganareldominioporprescripcin.Eselefecto
tanespecialdelatradicinqueconsagraelart.683.Desuertequeesteterceroqueadquiride
quienperdieljuiciodenulidad,nosehizodueo,pero,apesardetodo,ganelderechode
hacersedueo,noporlatradicin,sinoporlaprescripcin.
Aqu tenemos, pues, la primera excepcin. Se resume diciendo que la accin
reivindicatoria,quenacedeladeclaracindenulidad465,notienelugarcontraelterceroque
adquirieldominioporprescripcin.Leanelart.2517yobservenqueenelmismomomentoen
queelterceroadquiereporprescripcinadquisitiva,seextinguelaaccinreivindicatoria.
Lasegundaexcepcinseencuentraenlarescisinporlesinenormeenlacompraventa.La
atenta lectura del art. 1893 ahorra mayores comentarios. Slo cabe decir que esta accin
463Rev,.deDyJur.,tomo35,sec.1,pg.95.
464AconsejaninterponerconjuntamenteambasaccioneslasentenciadelaCortedeTalca,Rev.deDyJur.,tomo
20,sec.2,pg.20;HumbertoPintoRogers,pg.547desulibrocitado;DomnguezAguilaenpg.255desutexto
citado;y,entreotros,AlessandriBesa,pg.1114,N1294desulibrocitado.
465Nilaquenacedecualquierotroorigen,atendidolostrminosdelart.2517.
396

rescisoria, la que proviene de la lesin enorme, es personal, y de ella no nace accin

reivindicatoria, precisamente por el texto de la disposicin recin citada. Como lo dijo una
antiguasentencia,elcasodelalesinenormeesunadeaquellasexcepcioneslegalesaquese
refiereelart.1689495
Suelenmencionarsecomootrasexcepcionesalefectoreivindicatoriodelanulidadloscasosde
losarts.94,N4,976y1432,peroencadacasohayunadiscutiblesituacindenulidad.Enla
reaparicin del desaparecido, por ejemplo, se habla de rescisin del decreto de posesin
definitiva,peroenrealidadahnohayunviciooriginario,sinoquemsbiendeberahablarsede
resolucinodeotrafigurajurdica.Laaccindeindignidadaqueserefiereelart.976dista
muchodeserunaaccindenulidad;yelart.1432tienesuorigenenunaaccinrevocatoriapor
ingratitudynoenunanulidadpropiamentetal.
Captulosexto.
Lainoponibilidad
352.Otrocasodeineficaciadelactojurdico.Conceptoehistoria.
Ahora nos corresponde estudiar la teora de la inoponibilidad, situacin que consiste
precisamenteenqueunactojurdiconoproduceefectoso,sisequiere,esprivadodesusefectos.
Comoveremos,esdistintaalanulidad,peroigualmenteesuncasodeineficaciadelactojurdico.
Generalmentecuandosehabladelainoponibilidadselatratacomo
teora,dandoaentenderqueesperaunaaplicacinprcticaenlaley.Esoeraantes,porque
ahorasepuedeestudiaraltenordedisposicioneslegalesplenamentevigentes.
En1927,yenPars,DanielBastianpublicaEnsayodeunateorageneraldela
inoponibilidadyen1935,enChile,donAlbertoBaltraCorts,quienfueraSenadorporesta
zona,publicasumemoriadetesissobreelmismotema:Ensayodeunateorageneraldelos
actosinoponibles.
Elproblemadelainoponibilidadsepresentaconrespectoaterceros,peronuncase
vaapresentarconrespectoalaspartesoalossucesoresdelaspartes,estosltimosconsiderados
comoverdaderaspartes.Nosepresentatampococonlostercerosabsolutos,esdeciraquellosque
notienenrelacinalguna conelcontrato.Enrealidad,lainoponibilidaddicerelacinconlos
tercerosrelativos,estoes,aquellosquesinserpartes,lleganconposterioridadatenervnculos
conloscontratantes.

Esta teora no est reglamentada en nuestro Cdigo como una institucin

495495 Gacetade1890,tomo2,sentenciaN3077,pg.377.
397

independiente. Slo existen disposiciones aisladas que consagran casos aislados de

inoponibilidad,ylatareadelostratadistashasidosistematizarestoscasosparaelaboraruna
teorageneral.Enestatareadebuscardisposicionesaisladas,elinvestigadorhatenidounagran
ayudaenlaLeydeQuiebras,laque,modificadaenformasubstancialen1982,nosentregasus
artculos74,76y80enloscualesaparececonsagradalasancindeinoponibilidad.Eseltriunfo
delateorasobrelalegislacinhastaeseentoncesvigente.
Comoconceptopodemosdecirquelainoponibilidadeslaineficaciarespectodeterceros
deunderechonacidocomoconsecuenciadelacelebracinodelanulidaddeunactojurdico.
Otroconceptopuedesereste:eslaimposibilidaddeinvocarconrespectoaterceroslosefectos
deunactoocontrato,olosefectosdelanulidaddelmismo.
353.Lainoponibilidadnoatacaalacto,sinoasusefectos.

Loprimeroquehayquesaberconprecisinesquelainoponibilidadnodicerelacincon
el acto jurdico mismo. Este es y sigue siendo perfectamente vlido. La inoponibilidad dice
relacin con los efectos del acto o contrato, los que no pueden invocarse respecto de
determinadas personas. Esto hay que saberlo con exactitud. La nulidad ataca al contrato; la
inoponibilidadatacalosefectosdelcontrato,yeso,sloenrelacincondeterminadaspersonas.
Esto lo digo a pesar que algunos autores franceses dicen que la nulidad y la
inoponibilidadsondiversosgradosdeineficaciadeuncontrato.Podrntenerrazn,peropara
nosotros la cuestines como sehadicho: ataqueysancin sobrelos efectos ynosobreel
contratomismo.
Esms,sinqueseapartendelaideacentralyaexplicada,noestdesobraqueles
diga que los autores alemanes piensan que con el tiempo el concepto de inoponibilidad
reemplazaralanulidad.Ysefundanenalgocierto,porque,dicenrespectodenuestraCdigo,si
lanulidadmataalactoocontrato,quexplicacintieneelart.1690?Enestadisposicinustedes
notarnqueelcontratoestmuerto,nulo,y,sinembargo,produceefectoscontraaqulqueno
fueparteeneljuicio,loquenosecompadececonlalgica.Siesnulo,deberadejardeproducir
efectosenabsoluto,cosaquenoocurre.Eaesunaraznquejustificaquelainoponibilidades
msjustayracionalquelanulidad.
Hayotrassituacionesenquetambinseimponelainoponibilidadcomosancin
msjustaquelanulidad.Porejemplo,ciertosactosenlaquiebraerannulosporhabersido
ejecutados o celebrados en un lapso que se llama perodo sospechoso. Imaginen que se
declarennulosdichosactoseimaginentambinquelosbienesdelaquiebrasoncapacesdepagar
las deudas, o, en fin, que ocurre cualquier hecho que permita obtener recursos. Tiene, en
resumen,lugarelsobreseimientodefinitivoporalgunadelascircunstanciasquesealaelart.164
de la Ley de Quiebras. Ahora bien, resulta injusto que los actos celebrados en ese perodo
398

sospechososigansiendonulos.Ylanulidaddeclaradayanotieneremedio,auncuandoceseel
estadodequiebra.Lojustoesrestituirsusderechosenelcontratonuloaaquellosquecontrataron
coneldeudor.Silasancineslainoponibilidad,talcosaesposible,porquelainoponibilidadslo
dicerelacinconlafaltadeefectosrespectodelamasadelaquiebra,peronoanulaelcontrato.
Y,desapareciendoconelsobreseimientolamasadelaquiebra,elactoocontratosurteefectos
normalmenterespectodelaspartes.Esassonlasrazones,entreotras,quemovieronallegislador
de1982amodificarlasancindenulidadainoponibilidad,comoesahora.

399

354.CasosdeinoponibilidadqueconsagraelCdigo.
Yadijimosqueenlalegislacindequiebrashaycasosexpresosdeinoponibilidad,
enloscualesseusalaexpresinmismayseaceptansusconsecuenciastalcomoladoctrinalos
habaesbozado.Enefecto,losarts.74y76delaLeydeQuiebrasdicenexpresamentequelos
actosqueallsedescribensoninoponiblesalamasa.Setratadeactosocontratosqueel
deudor,pocoantesdecaerenquiebra,ejecutocelebrparapermitirquebienesdesupropiedad
pasaransospechosamenteaotropatrimonio.Estosactosnosonnulos,perosusefectosnoafectan
alosacreedores.
VeamosahoraloscasosquepresentaelCdigoCivil.Estilsepararlosendosgrupos:
casosdeinoponibilidadpordefectosdeformaycasosdeinoponibilidadpordefectosdefondo.
355.Casosdeinoponibilidadpordefectosdeforma.
Soncasosenqueciertosviciosodefectosenlaformaacarreancomosancinelquese
privedeefectosalactojurdicorespectoaciertosterceros,oatodosellos.Seagrupanentres
categoras:porfaltadepublicidad,pordefectosdeformapropiamentetales,yporfaltadefecha
cierta.
356.Casosdeinoponibilidadporfaltadepublicidad.
Sonaquellosenqueelactonosepuedehacervalerrespectodetercerosporhaberse
omitidounrequisitodepublicidadquelaleyexigerespectodeestoscontratosprecisamentepara
quepuedansurtirefectosrespectodeterceros.Veamosalgunosejemplos,losque,porlodems
ustedesyaconocenapropsitodelestudiodelasformalidadesdepublicidad.
1.)Saltaalavistaelart.1707.Leancondetencinesteartculo:Lasescriturasprivadas
hechasporloscontratantesparaalterarlopactadoenescriturapblica,noproducirnefecto
contraterceros.Tampocoloproducirnlascontraescrituraspblicas466,cuandonosehatomado
razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura,ydeltrasladoencuyavirtudhaobradoeltercero.467
Veanelincisoprimerodeesteyacomentadoartculoynotarnquetieneunaespecialdedicacin
paralosterceros,ymuchomselincisosegundo,quesealaquesisehaomitidotomarnotade
lascontraescrituraspblicasenlamatrizdelaoriginal,stasnoproducirnefectosconrespectoa
terceros.
2.)Otrocasoloencuentranenart.1723.Leanladisposicinyveancmounafrasede
esteartculodeberadesanimaraloscnyugesquevenenlaseparacintotaldebienesunaforma
desalvarbienesfrentealcolapsoqueseavecina:noperjudicar,encasoalguno,losderechos
466Contraescrituraesunaescriturapblicadestinadaaalterarlostrminosdeotraescriturapblica
467Trasladoescopiadelaescriturapblica.
400

vlidamente adquiridos porterceros respecto del marido o dela mujer. Las exigencias de
publicidadenestecasoseencuentranenlosarts.1765y1766.
3.)Enelart.1902hayotrocaso,yaconocido.Leanestadisposicinycomprendern
cabalmenteculeselsentidodelainoponibilidadqueallexiste.Lacesin,diceestadisposicin,
noproduceefectocontra eldeudornicontraterceros,mientrasnohasidonotificadaporel
cesionarioaldeudoroaceptadaporste.Ensuoportunidadvamosaestudiarqueestacesin
noespropiamenteuncontrato,sinolaformadehacerlatradicindeunttulotraslaticioanterior,
situacinquenodesmereceelejemplo.Demaneraque,porlodicho,aunquesehayacedidoel
crditopersonal,sinohamediadolanotificacinaqueserefiereelart.1902,eldeudorpuede
pagaralantiguoacreedorylosacreedores delantiguoacreedorpuedenembargar elcrdito
mismo.Todoesoocurreporquerespectodeestosterceroslacesinnohaproducidoefectos,aun
cuandoseavlidaparatodaslasotrascircunstancias.

4.) El art. 447 nos ofrece otro ejemplo en relacin con los decretos de interdiccin
provisoriaodefinitiva.Estadisposicinpuedencomplementarlaconlalecturadelosarts.4,N
4y8delaleydeRegistroCivil.
5.)Enelmandatoestnloscasosdelosarts.2165y2173yenlafianzaelart.2339.En
lasdosprimerasdisposicionesnosencontramosconunarevocacindemandatoquesinembargo
noproduceefectoscontraelmandatario,sinoquedesdeeldaenqueestetengaconocimiento
de ella. Antes que llegue ese conocimiento la revocacin carece de efectos respecto del
mandatarioyrespectodetercerosqueignoranesarevocacin,comodiceelart.2173.
6.)Asuvez,elart.2339otorgaalfiadorelderechoaretractarsedelafianzaenelcaso
deobligacinfuturaymientrasnoexistasta,perodicharetractacinnecesitaparasuvalidez
queseanotificadaalacreedor,loqueresultadelaremisinqueesteltimoartculohaceal2173.
7.)OtrocasohayenlaprendaElart.2389consagraunareglabienprecisa:sisedaen
prendauncrdito,esaprendanosurtirefectoscontraeldeudordelcrditomientrasnosele
notifique.
8.)Enlaprescripcinhayotrocaso.Esttratadoenlosarts.689y2513delCd.Civil.
Hayunainoponibilidadconrespectoatercerosenloscasosenquelaprescripcindeclaradapor
sentenciajudicialyenrelacinalosbienesraces,nohapasadoporeltrmitedelainscripcin
delasentenciaenelConservadordeBienesRaces.
357.Casosdeinoponibilidadpordefectosdeformapropiamentetales.
Sonaquelloscasosenquelosefectosdelcontratonosepuedenhacervalerrespectode
tercerosenrazndehaberseomitidociertosrequisitosdeformaexigidosporlaley.Lonormales
queestasomisionesacarreennulidad,perohaycasosenqueleyexpresamentesealaquehay
inoponibilidad.Enlosantiguos textossecitabaelcasodelart.833 delCd.deComercio,
401

disposicinquehoyestderogada.
358.Inoponibilidadporfaltadefechacierta.
Ustedeshandesaberqueporreglageneraleldocumentoprivadonotienefechaciertacon
respectoaterceros.Excepcionalmentelatienecuandosecumplenlascondicionesdelart.1703
delCd.Civil,estoes,cuandohafallecidounodelosotorgantes,casoenelcuallafechase
cuentadesdeelfallecimiento;ocuandohasidocopiadoeldocumentoenunregistropblico;o
enqueconstehabersepresentadoenjuicio;oenquesehayatomadorazndel,olohaya
inventariadounfuncionariocompetente.ElCdigoOrgnicodeTribunalescontemplaotrocaso
ensuart.419.Escuandoundocumentoseanotaenelrepertoriodelanotaraparalosefectosde
serprotocolizado.Puesbien,undocumentoprivado,auncuandoseletengaporreconocido,tiene
unafechaqueesinoponibleaterceros,amenosquelafechaseaconsecuenciadealgunasdelas
circunstanciasqueindicaesteart.1703,ampliadosumbitoporelart.419delCdigoOrgnico
deTribunales468.

468Diceelart.419delC.OrgdeTribunales:Sinperjuiciodelodispuestoenelart.1703delCdigoCivil,la
fechadeuninstrumentoprivadosecontarrespectodetercerosdesdesuanotacinenelrepertorioconarregloal
presenteCdigo.
402

359.Inoponibilidadpordefectosdefondo.
Estoscasosseagrupanencincocategoras.Ellasson:porfraude,porclandestinidad,porlesin
delosderechosadquiridos,porfaltadeconcurrenciayporlesindelasasignacionesforzosas.
A.Porfraude.Tienelugarrespectodeaquellosactosquehansidoejecutadosenfraude
delosderechosdeterceros.Enestoscasoslaleyimpidequelosefectosdelactosepuedanhacer
valerrespectodeesosterceros.Loscasosprincipalessonlosqueemanandelaaccinpauliana,
segnelart.2468,delaaccinoblicuaosubrogatoria,enloscasosquelacontemplaelCdigo,
comoesenlosarts.2466,1965,1968,1677,1238y1394,ydealgunoscasosdenulidad.En
todos estos casos los terceros desconocern los efectos del contrato ejerciendo la respectiva
accin,laquepuedeserpauliana,nulidad,etc.
Esdeadvertirquetcnicamentenoeslomismofraudequedolo.Eldoloserefierealas
partes,esdecir,aloqueunodeloscontratanteshaceenperjuiciodelotro;encambioelfraudelo
ejecutaunaparte,oambaspartes,enperjuiciodeterceros.
B.Inoponibilidadporclandestinidad.Enestoscasoslaimposibilidaddehacervalerel
contratoatercerosnaceporhabersecelebradoelcontratosubrepticiamente.Eselcasodelas
escriturasprivadasdequetrataelart.1707delCd.Civil.
C.Inoponibilidadporlesindelosderechosadquiridos.
Son casos en que el
tercerotieneunderechoadquiridoyestenopuedelesionarseporelcontratosuscritoporotros.El
art.189,inc.3contieneuncasoqueilustraloqueseestdiciendo.Elart.94,N4esotrobuen
ejemplo.Otroloconstituyeelart.1895encuantoestablecequeelvendedorquerecuperel
inmueble por lesin enorme, no puede oponer a los terceros, acreedores hipotecarios del ex
comprador,larescisindecretadaasufavor.
D.Inoponibilidadporfaltadeconcurrencia.EstossoncasosdePerogrullo.Quienno
haprestadoconsentimientonopuedeserafectadoporelcontrato.Yelejemploquemssaltaala
vistaeseldelart.1815,esdecir,laventadecosaajena.Laventadecosaajenaesvlida,pero
contraelverdaderodueoesinoponible.Enelart.1344,inc.2hayotrocasodeinoponibilidad,
estrechamentevinculadoconelcasodelaventadecosaajena.
E.Inoponibilidadporlesindelasasignacionesforzosas. Lainoponibilidadeneste
casofavorecealoslegitimariosaquienes eltestadorperjudic.Estasituacinlaencuentran
ustedesenelart.1216yserefierealderechoquetienenloslegitimariosparaqueserespetelo
queporleylescorrespondeenlaherenciadelcausante.Laaccindestinadaaellosellama
accindereforma.
360.Lainoponibilidadenlasnulidades.

Hastaahorahemosvistolainoponibilidadcomounasancinrecadaenunactoocontrato
queestvivoysano,produciendoefectosquealcanzanaotraspersonas.Perohaycasosenquela
403

institucindelainoponibilidadapareceenlanulidaddeunactoocontrato.Esdecir,enotras
palabras,soncasosenquelanulidaddeunactoocontratonopuedeserinvocadarespectoa
ciertaspersonas,lascualestienensiempreelderechoparaseguirconsiderandovlidoeltalactoo
contrato.Elejemplomsdecidoreselquebrotadeladeclaracindenulidaddelmatrimonio.
Leanustedeselart.122,queyacomentamos,yvernqueloshijossiguensiendoconsideradosde
filiacinmatrimonialcuandoelmatrimoniosehaanuladoporincompetenciadelOficialdel
RegistroCivilyenloscasosdesuincisosegundo.Yveantambincomo,estandodebuenafe
unodeloscnyuges,respectodelelmatrimonioproduceefectoscomosifuerevlido,hasta
quepierdalabuenafe.Enelltimoincisohayunasituacinrelacionadaconlasdonacioneslo
quenosentregaotrocasomsdeinoponibilidaddelanulidadquesehadeclarado.
Ustedesdeberleerelart.2058,porqueall,yenrelacinconelcontratodesociedad,hay
otroejemplodeloqueestamosenseando.Setratadecomolostercerosdebuenafequetienen
accionescontralasociedadmantienenestasaccionescontralossocios,sinquelesperjudiquela
nulidaddelasociedad.
361.Inoponibilidadenlaquiebra.
LaLeydeQuiebras,ley18.175,queyahemosmencionado,establecederechamentela
sancindeinoponibilidadparaciertosactosocontratos.Estamateriaustedeslahandeestudiar
en Derecho Comercial, pero es conveniente desde ya expresarles que aqu la sancin no se
deduce, sino que la palabra inoponibilidad est usada derechamente por el legislador. Se
declaraninoponibles,conrespectoalamasadeacreedores,unaseriedecontratoscelebradospor
elfallido,ydestacaelhechoquenoesnecesarioprobarmalafeeneldeudorfallido.Estoesal
revsdeloqueocurreenlaaccinpauliana.Losactosycontratosinoponiblessonaquellos
celebradosdespusdedeclaradalaquiebra.Delamismamanera,soninoponibles,respectodela
masadeacreedores,aquellosattulogratuitocelebradosoejecutadosporeldeudorfallidodesde
diezdasantesdelacesacindepagosyhastaeldadelaquiebra.Yencuantoaloscontratos
onerososcelebradosoejecutadosantesdeladeclaratoriadequiebra,disponeelart.75delaley
deQuiebrasquehadeestarsealoqueordenaelart.2468delCd.Civil,estoes,alaaccin
pauliana. Esto ltima implica que respecto de los actos o contratos onerosos celebrados o
ejecutadosantesdeladeclaratoriadequiebrahayqueseguirlasreglasdelaaccinpaulianaypor
consiguientehabrqueprobarelfraudepauliano..
Hayotrosmatices ms enestainstitucinyrespectodelas quiebras (losplazos,por
ejemplo,sondiversossihayparientescomprometidos),peroespreferibledejarestamateriapara
elramocorrespondiente
362.Reglasgeneralesenmateriadeinoponibilidad.
Uno. Quinpuedealegarlainoponibilidad?Comoreglageneralpodemosdecirquela
404

inoponibilidad puede ser alegada por todo aqul a quien perjudique el acto celebrado con
ausenciadelosrequisitoslegales.Estoeslomslgico,porqueellegisladordeseaprotegeralos
terceros,ylaformamsdirectadeproteccinesentregndoleselderechoareclamarparaqueno
lealcancenlosefectosdeunactoquenolosobliga.
Dos. Contraquinpuedealegarse?Porreglagenerallainoponibilidadpuedealegarse
en contra de cualquiera persona, parte o tercero que desee aprovecharsedel acto ocontrato
celebradoconausenciadelosrequisitoslegales.
Tres. Accinoexcepcin?Desdeluegodigamosqueeljueznopuededeclararlade
oficio.Estosignificaquehadeseralegada.Elasuntoesdeterminarsilaalegacinescomo
accinopuedesermotivodeunaexcepcin.Lonormalesquesehagaopongacomoexcepcin.
Lodiceelbuensentido.Semetratadehacervctimadelosefectosdeuncontratoqueyono
celebr: opongo la excepcin de inoponibilidad. Deber tenerse presente que no hay accin
preventivadeinoponibilidad.Estoimplicaquelostercerosnotienenmaneradereclamarantes
quesepretendadirigirlosefectosdelcontratoencontradeellos.Excepcionalmenteseadmite
quelostercerospuedenaccionar(comoaccin)enlossiguientescasos:accinPauliana,accin
reivindicatoriadeldueocuandohuboventadecosaajena,yenelcasodelaaccinoblicuade
terceros.469
Yeneljuicioejecutivo?Enmiopininhayqueoponerlaexcepcindelart.464,N7delCd.
deProc.Civil,fundadoenqueelttulocarecedefuerzaejecutivaenrelacinconeldemandado.
363.Efectosdelainoponibilidad.
a.Conrespectoaterceros. Lostercerostienenunadobleopcin.Silosefectosdel
contratolesperjudicanpodrnoponerlaexcepcindeinoponibilidad;perosilosefectosdelacto
lesfavorecenbastarconguardarsilencioysernaceptadosdichosefectos.
b.Conrespectoalaspartes.
Enteora,lainoponibilidadnoproduceefectosentrelaspartes.Nodebenolvidarustedes
quelainoponibilidaddicerelacinconlosterceros.Peroenlaprcticapuedeocurrirquecomoel
actoocontratonoproducirefectorespectodelostercerosquealegaronlainoponibilidad,las
partestambinquedarnconuncontratoquenoproducelosefectosqueridos.Enotraspalabras,
lainoponibilidadtambinafectaalas partes,auncuandoseaenestaformaindirectaquese
explic.

469Laaccinoblicuaosubrogatoriaconsisteenelejercicioporlosacreedoresdeaccionesyderechosque

competenaldeudorparaincorporaralpatrimoniodestebienesenquehacerefectivosuscrditos.Otorganesta
accinlosarts.1238,1394,1677.1965,1968,y2466.Paraelejerciciodelaaccinesprecisountextoquelo
autorice,yloscitadossonlostextosqueexistenenelCdigo.
405

364.Diferenciasentrelainoponibilidadylanulidad.
Este tema relaciona dos instituciones y es por eso que hay que entender bien las
diferencias.
Una.Lanulidadatacaalactoocontratomismo,quedandoelactoocontratosinvida,l
ysusefectos;encambiolainoponibilidadslodicerelacinconlosefectosdelactoocontrato.
Enlainoponibilidadslodesaparecenlosefectos,loscualesnoexistenrespectoadeterminadas
personas.
Dos.Lanulidaddaorigenaunaaccinyaunaexcepcin;encambiolainoponibilidad,
porreglageneral,sehacevalercomoexcepcin.
Tres.Sondistintaslaspersonasquepuedenimpetrarlanulidaddeaqullasquepueden
haceralegarlainoponibilidad.Aqullosdelanulidadhayquebuscarlosenlosarts.1683y1684;
entanto,lainoponibilidadpuedeseralegadaportodoaqulquenoesparteycontraquien
pretendandirigirse470 losefectosdelactoocontratocelebradoconomisindelosrequisitos
legales.
Cuatro. La idea predominante en la nulidad es la defensa de las partes mismas; en la
inoponibilidadloesladefensadeterceros.
PARTEQUINTA.
Lasimulacin.
365.Ideasgeneralesybibliografarecomendada.
Desdesiemprehaexistidolasimulacincomounamaneradeengaaraotros.Selaha
conocidocomounamaniobraquetiendeaevitarquealgunosherederosquedencondeterminados
bienes,otrasparaburlarelimpuestoquegravalasasignacionesoelimpuestoquerecaeenlas
donaciones.Peronoesfenmenocontemporneotanslo.Enlaantigedad,yparaevitarel
despojodelvencedor,losvencidossimulaban,enformaqueaparecieransinbienes.Lapolticay
el temor a las confiscaciones hicieron siempre nacer en la imaginacin la idea de simular
contratos.Nohayparaquedecirquelosimpuestoshansidootromotivoquehaservidode
estmuloalasimulacin.YenChilelaaplicacindeloqueseconocicomoReformaAgraria
hizoaparecerincontablescontratossimulados.
Quierocitarlesalgodebibliografasobreeltema.Empiezopordecirlesqueprcticamente
entodoslostextosdeestudiohayuncaptulodedicadoalasimulacin,avecesmsextenso,
otras apenas citada. Por ejemplo, en el libro del profesor Vctor Vial, Actos jurdicos y
470

406

personas471,hayunclaroybuentratodeestamateria.Otrotantoocurreeneltomodedicadoal
estudiodelosactosjurdicosdeltextodedonHumbertoPintoRogers,CursoBsicodeDerecho
Civil472.ExisteunlibrodedonRalDezDuarteeditadoenSantiago,ImpresorSalesianos,
1982,LasimulacindecontratoenelCdigoCivilchileno.OtrodedonEnriquePaillas,La
simulacin,doctrinayjurisprudencia,EditorialJurdicadeChile,1981.Esteesuntextobreve,
muy bien explicado y, por lo mismo, altamente recomendable para su estudio. En el tomo
undcimodelaobradeClaroSolarhayalgunaspginasdedicadasalaaccindesimulacin
fraudulenta.OtrotrabajoexcelenteperteneceadonRamnMezaBarrosyustedesloencuentran
enunlibroqueeditlaentoncesUniversidaddeChile,Valparaso,Edeval,1976.Esteesunlibro
quesellamaEstudiosdeDerechoCivilenmemoriadelprofesorVictorioPescioyunodelos
estudiosesLasimulacinenlosnegociosjurdicos,escritoporelprofesorMezaBarrosenlas
pginas 265 y siguientes. Este trabajo es realmente bueno y apto para entender y aun,
profundizar,lamateria.AvelinoLenHurtadotieneunconocidolibroquesellamaLavoluntad
ylacapacidadenlosactosjurdicos473.nLoscontratosdeJorgeLpezSantaMara.Ah,en
laspgs.274ysiguientesdelaedicinde1986hayunaexplicacinsobresimulacin.Otrotexto
es Doctrina General del Contrato, de Francesco Messineo, en cuyo tomo II hay todo un
captulodedicadoalasimulacin474.Y,entremuchosmsqueexisten,terminopormencionar
unodecarcterpenal,porqueesimposibledejar deolvidarquelasimulacintambinpuede
constituirdelito:Eldelitodecontratosimulado,deManueldeRivacoba,EditorialConoSur
Ltda.,1992.
366..Introduccin. Voluntad real y voluntad declarada. La esencia del problema de la
simulacin.ImportanciadeSavigny.Recuerdodemateriayaestudiada.
Savigny es el padre de la llamada teora clsica en materia de contratacin. Y para
Savignyelelementofundamentaldelcontrato(ydelactojurdicoengeneral)eslavoluntad.Pero
lavoluntadesunestadointernodelsujetoynecesitaexpresarse.Mientrasnoseexpresecarecede
importancia.
Ahorabien,lasimulacinenelfondonoesmsqueunadiscrepanciaentrelavoluntad
realylavoluntaddeclarada,yanteestasituacinnohaydudaquelateoraclsicaprotegela
voluntadreal.Ladeclaracinquecarecedeuncontenidorealdevoluntad,quedacuentadeuna
voluntadnoverdadera,esunameraapariencia,escomounenvasevaco.
471Textoqueyahemoscitadovariasveces:pg.105ysiguientes,
472Tambincitadovariasveces:.tomoIV,pgs.299ysiguientes.
473Citadopormivariasveces:Ah,enelcaptulotercero,estelprrafoquintotituladoConsentimientoaparente.
Lasimulacin
474FrancescoMessineo,DoctrinaGeneraldelContrato,Edit.JurdicasEuropaAmrica,BuenosAires,1952.
407

Peroestaconcepcinpuedellevararesultadosinaceptables,porquedarelcarcterde
esencialaunavoluntadrealyoculta,comoocurreenlasimulacin,puededejarenunasituacin
crticaaquien,confiadoenloaparente,contratasinconoceresavoluntadreal.Quienrecibela
expresindeunavoluntadhadereputarlacoincidenteconelpropsitodelcontratante.Deotra
manera,lavidajurdicayelderechomismo,serauncaos.
Con lo explicado hasta aqu podemos decir cul es la esencia de la doctrina de la
simulacin:hacervalerlavoluntadreal,perosinperjudicaratercerosquenotienenporqusaber
lavoluntadoculta.
Ennuestralegislacin,tienecabidaladoctrinadelasimulacin?Claroques,porque,
cosasabidaporustedes,ennuestroCdigoCivil,siguiendoaSavigny,lavoluntadverdadera,
aunqueinterna,primasobrelaoculta,interna.
Estoquerecinhedichonorequieremayordiscusin,porqueelart.1560previeneque
conocidaclaramentelaintencindeloscontratantes,estoes,demostradaenformafehaciente,se
estaraellamsquealoliteraldelaspalabras.Comoustedesvernporlapropiaredaccinde
esteartculo,laleyseponeenelcasodequeexistaunacontradiccinentrelaspalabrasusadas
por los contratantes y la verdadera intencin de ellos. Las palabras pueden traicionar el
pensamientodequienlasdiceoescribe,ypuedennoreflejarlaverdaderavoluntad.Sitalocurre,
yseprueba,laverdaderavoluntad,seestaraellamsquealoliteraldelaspalabras.
Lalecturadelart.1069delCd.Civildemuestraqueelart.1560noesunadisposicin
aislada,sinoqueconcuerdaconlaideabsicaquehemosllamadoclsica.
Y,bienmirado,qusonlosviciosdelconsentimiento,sinounaformadedarvalorala
verdaderavoluntad?Nopasaesoconelerror,conlafuerzayconeldolo?
Asque,enresumen,nohaydudasquenuestroCdigosigueladoctrinavolitiva,clsica,
envirtuddelacualseprotegelavoluntadreal.Perodebertenersepresentequemientrasnose
demuestre lo contrario, la nica voluntad existente es la manifestada. La que yace en el
inconscientedelindividuonotienevalorjurdico.
367.Casosenquelavoluntadrealnocoincideconladeclarada.
Ladoctrinareconocealgunoscasosenqueelautorolaspartesexpresanunadeterminada
voluntadyestanorepresentalaverdaddeloquequiere.Sereconoceenestesentido:
a.lareservamental;
b.Ladeclaracindevoluntadnoseria;
c.Losnegociosfiduciarios;
d.lasimulacinlcita;
e.Lasimulacinilcita.

408

368Lareservamental.
Consiste enunadiscrepancia meramente interna delautor odeunade las partes.Se
diferenciadelasimulacinenqueenestahayacuerdodelaspartesparadisfrazarlaverdadera
voluntad, en tanto que la simple reserva mental es exclusiva del declarante. No hay
inconvenientesenqueconposterioridadalactoocontrato,quienguardlareservamentalla
hagasaberalaotraparteoaterceros.Ellonocambiaennadalasituacin,porqueloqueinteresa
es que en el acto de perfeccionarse el acto el declarante no haya expresado su verdadera
intencin.
Lareservamentalnoproduceconsecuenciasjurdicasyelactoesvlido,talcomose
manifestexteriormente.
369.Declaracindevoluntadnoseria.Animusiocandi.
Esteesuncasoenquesedisimulalarealidad.Correspondenaestetipolosactosde
cortesa,odejactancia,declaracioneshechasenbroma(quesonpropiamentelasdeanimus
iocandi),declaracioneshechasenrepresentacinteatral.Eselcaso,respectoaloltimo,delactor
teatralquefirmaunpagarenlastablas,siguiendoellibreto.Estasdeclaracionesnosonvlidas,
pero,esos,talesdeclaracionesdebenserostensiblementefaltasdeseriedad,enformaquenosea
posiblequelaotraparte,sisetratadeunapersonanormal,puedacreerlasserias.

409

370.Losnegociosfiduciarios.
Esunafigurajurdicaqueevocalaideadeconfianza,fe,osea,fiducia.Estosnegociosno
sonsimuladosysecelebrantransfiriendooconstituyendounderecho,peroelqueadquiereel
derecho,asuvez,tienequetransferirloauntercero.Lasdostransferenciassonrealesyvlidas.
Laprimeraestransitoriayprovisional.Estdeterminadaporunafinalidadeconmicaposterior
quelavuelvetransitoria,o,entodocaso,destinadaadarcumplimientoalasegunda.Lespongo
unejemplo.Anecesitaacreditaranteelbancocomercialqueespropietariodeuninmueble.Para
talesefectoscompraaBunbienraz,conelcompromisoderestituirlounavezqueelbancole
entregueeldinerodelmutuoquesolicita.Otrocasocorrespondeaquienadquiereunapropiedad
con el exclusivo objeto de constituir sobre ella una hipoteca en favor del acreedor, con el
compromisoderestituirlaunavezalzadalahipoteca.Otroejemploresultadeunacostumbre
comercialbastanteextendida.Elamigosedeclaraaceptanteydeudordeunaletradecambio.El
favorecidoobtienequeelbancoleadelanteeldineroporelimportededichaletra,operacinque
seconocecomodescuento.Alvencimientoserelfavorecidoquienpagareldocumento.El
actofiduciarioconsistienqueelamigosedeclardeudordeunaobligacinquenoexistayel
favorecidocontrajoelcompromisodehonordepagarlaletraasuvencimiento.
Elactofiduciarionoesilcito,salvoqueseusecomoherramientaparaelfraude,peroen
s mismo no tiene nada de reprochable, porque los actos jurdicos que se han ejecutado o
celebradosonperfectamentereales.
371.Lasimulacinlcita.
Laprimeraclasificacinquegeneralmentesehacedelasimulacinesdistinguirentrela
lcitaylailcita.Elmatizdediferenciaentreunayotraseencueraenelelementointencin.Enla
lcitanosepersiguenfinesdolosos.Sufinalidadconsisteenmotivosinocentesodeordenmoral.
As,porejemplo,puedetenercomoobjetivoquedarasalvodeindiscreciones,impedirquese
hagan pblicos determinados negocios, o inters en permanecer en el anonimato respecto
negociacioneslcitas.
MezaBarros475 noscuentaelejemplodeuncajerosorprendidoendefraudacin.Para
devolverlosustradofirmaconfesndosedeudordeunmutuoenfavordelavctima,yconello
sesalvadelaignominiaydeshonra,alavezquesatisfacealacreedor.
Lasimulacinilcita,encambio,persiguecomofinalidadeldefraudaraterceros.Estaeslaque
pasamosaestudiardeinmediato.
372.Brevehistoriadelasimulacinilcita,osimulacinsimplemente.
475EstudiosdeDerechoCivilenmemoriadelprofesorVictorioPescio,Edeval,Valparaso,1976,pg.265y
siguientes.

410

Enlasfuentesdelderechoromanoseestablecalanulidaddelosnegociossimulados,
peroelCorpusIurisCivilisnoconstruyunadoctrinaorganizadaydogmtica.Unadoctrina
sobrelasimulacinabsolutasurgedevariostextosaislados,comolosdePaulo,Ulpiano,Gayoy
Papiniano. Papiniano se preocupa de casos aislados de simulacin relativa, como cuando la
donacinsedisfrazadearrendamientoodeaporteaunasociedad,ocomocuandolaventaen
realidad es una transaccin, o cuando la simulacin recurre a la ayuda de un testaferro o
interpsitapersona.
Entiempospostromanoslostratadistasseatuvieronalostextosromanosyselimitarona
agregaralafiguradesimulacinelnegociofiduciario,quequedconfundidoconella.Los
comentaristasposteriores,comoBartolo,BaldoySocino,enriquecieronlamateriaalsealarque
lasimulacinnopuedeoponerseatercerosdebuenafe.Hayquehacernotarqueenesapoca,
siglos XIVyXV,erafrecuenteelusodecontratos simuladoscomounaformadeeludirel
cumplimientodealgunosmandatoscannicos.As,porejemplo,seacudaalaventasimulada
paraencubrirunagarantadeprstamoainters,prohibidosteporlaleycannica.Otrosusaban
eldepsitoirregularconcargodedevolverunasumamayorporcausademora.Enfin,eluso
constante de la simulacin en los negocios incentiv la imaginacin de los tratadistas para
explorarlasconsecuenciasdetalesactos.
Porlomismoqueacabadeexplicar,unavezquesellegalapocadelrenacimientoy
cesaronlastrabasanteriores,sedejtambindeladoelestudiodelasimulacin.Haceexcepcin
el derecho italiano donde se elabor una doctrina que realmente dio desarrollo al tema en
aspectostalescomoelvalordelapruebaengeneralylaspresuncionesenparticularenmateria
desimulacin.
La teora de la simulacin llega al Cdigo francs a travs de Doumolin que hizo
distincinentrelasimulacinabsolutayrelativa;deDomat,quesepreocupdelostercerosde
buenafe;ydePothierquehizoaplicacionesparticularesdelasimulacin,talescomolaventadel
maridoalamujer,queescondeunadonacin.PeroelCdigonapolenicomantienesilencio
respecto de los principios orgnicos de la simulacin, y contiene, siguiendo a Pothier, slo
disposicionesaisladassobrelamateria.
EstamalatcnicadelCdigogalohizoqueelCdigochileno,tributariodeaquel,tambin
serefieraalasimulacinsloentrminoscasusticos,perosinunareglamentacinorgnicadel
instituto.SemencionancomoCdigosquecontienenunareglamentacinmsomenosextensa
sobresimulacin,elFederalSuizodelasObligaciones(art.16),elitaliano(arts.1414a1417),el
austriaco(arts.869y916),elbrasileo(arts.102a105)yelvenezolano(art.1031).
373.Conceptodesimulacin.
Ahoraconvieneprecisarquessimulacin.
411

Simular es fingir, aparentar lo que no es. No es lo mismo que disimular, que es

esconderuocultarloquees.Tantoensimularcomoen disimularsetratadeunaficcinque
engendraunaaparienciaengaosa. Elnegociosimuladotieneunaaparienciaquenocoincide
conlarealidad,seaporquenoexisteenabsoluto,oporqueexiste,peroenformadiferenteacomo
seexpresa.
Los protagonistas del contrato se proponen engaar a terceros hacindoles creer que
celebranuncontrato,peroenrealidadnohanqueridocelebrarlo.Lostercerosqueignoranlareal
intencindelaspartescreenqueelcontratohasidocelebradoverdaderamenteycreenquelas
declaracionesdelaspartessonciertasyquehanproducidolosefectospropiosdelcontrato.Por
ejemplo,sisefingiuncontratoqueenvuelveenajenacin,losterceroscreernquerealmenteel
biendequesetratasedesplazdeunpatrimonioaotropatrimonio.
Sielcontratosedisfrazabajolaaparienciadeotro,comosilasparteshandeclarado
vendercuandoenrealidadhanqueridodonar,lasituacindelostercerosserlamisma.Ellos
creern,quehuboventaynotienenporqusaberquehubodonacin.

412

374. Requisitosdelasimulacin.Declaracindisconformeconlarealidad;concierto;y
nimodeengaaraterceros.
Deloquehemosdichosedesprendenlosrequisitosdelasimulacin.
a.)Unadeclaracindeliberadamentedisconformeconlarealintencin;
b.)Unconciertodelaspartes;
c.)Elpropsitodeengaaraterceros.476
375.Declaracindeliberadamentedisconformeconlarealidad.
Simulacinnoeslomismoqueerror.Enelerrornohayintencin.Elprimeroeselms
tpicodelosrequisitos.Medianteunadeclaracindisconformeconlarealidad,loscontratantes
pretendendarvidaaunarelacinjurdicaengaosa,traslacualocultansuverdaderopropsito.
Sedicedeliberadamenteparadistinguirlasimulacindelerror.Deliberadamentesignificade
propsito, adrede, con intencin. Los que yerran no desean lo que declaran, pero, sin
pretenderlo, han forjado una realidad falsa. En cambio, en la simulacin no hay error, sino
intencindequelavoluntadrealyladeclaradanocoincidan.
376.Debeexistirconcierto.
Ensegundolugar,estadisconformidaddebeseraceptadaporamboscontratantes,enun
mutuoacuerdoparadarvidaaunaficcin.
Poresoesquesedicequenoessuficienteelpropsitodeunadelaspartes.Elloser
cuandomuchounareservamentalquecarecedeimportanciajurdica.Elpropsitodebeser
comnaambaspartes.Esoesconcierto.
Precisamente,comosenecesitaconcierto,esquelasimulacinsloseconcibeenuntipo
deactosjurdicos,estoes,enlasconvenciones,nicaformadequepuedanexistirdosvoluntades
queseconcierten.
377.Intencindeengaaraterceros.Avecessefalsealarealidadenuncontrato,perosin
malaintencin.
Eltercerrequisitoesqueexistanimodeengaaraterceros.Aesterespectoconviene
expresarquenosiempreelconciertodelaspartesparahaceraparecerunavoluntadficticiatiende
necesariamenteacausarengaoconperjuicio.Puedeexistirengaoaterceros,perosinnimode
perjudicarlos.Esasimulacineslcitaynoestsancionadaporlaley.Puedenlaspartes,por
ejemplo,ocultaruncontratoverdaderoconelobjetodesustraerelnegociodelacuriosidadode
lamaledicencia.Perosoncasosexcepcionales:lonormalesque,dondehaysimulacin,hay
476ExactamenteestosrequisitossonlosquesealanlassentenciasdelasCortesdeTemucoydeSantiago,
publicadasenRev.deDyJur.,tomo52,sec.2,pg.60ytomo58,sec.2,pg.21.
413

engaoconelfindeperjudicar.
El engao es el que distingue a la simulacin de las declaraciones hechas en
broma,oconfinesdidcticos,uotrosfinesinocentes.

414

378.Tressituacionesquepuedenaparecersobreestetema.
Asque,conlodicho,podemoshacerestasntesis:
a.)Cuandohaydisconformidadentrelavoluntadyladeclaracin, nodeliberada,hay
error;
b.) Cuando hay disconformidad no compartida, sin concierto, existe reserva mental
solamente;
c.)Cuandohaydisconformidadsinengao,haybromaofinesinocentes.
d.)Cuandohaydisconformidad,deliberadaodepropsito,compartidaentrelaspartes,y
conelfindeengaaraterceros,haysimulacin.
Deconformidadconloexpuesto,unasentenciade10dejuliode1985,dictadaporla
CortedeApelacionesdeSantiago477,dijoquelosrequisitosdelasimulacindecontratoson:a.)
Disconformidadentrelavoluntadinternayladeclaracin,contradiccinqueesnotaesencialdel
instituto;b.)Disconformidaddeliberadayconsciente,caractersticaestaltimaquelodiferencia
delerror,enelqueladisconformidadesinconscienteeinvoluntaria,c.)Conciertoentrelas
partes.

379..Diferenciaentrelasimulacinconotrassituacionesparecidas.
A.Conlosnegociosfiduciarios.Yanoshemosreferidoaestosnegocios.Losfiduciariosson
negociosseriosytienecomocaractersticaelquesehaceunnegociocelebrandouncontratoque
producemuchosefectos,peroalaspartesslolesinteresaunodeestosefectos.Lonormales
que,producidoeseefectoyunavezqueelfavorecidoconelnegociosehaaprovechadel,deba
restituirloadquirido.Poresosellamanfiduciarios,porqueelprimerotienefeenqueelsegundo
lerestituirlacosaqueenajenotransfiri.
B.Conelfraudealaley478.Otrafiguraparecidaeselfraudealaley.Fraudealaleyes
unatransgresinalespritudelaley.Noseviolaeltextodeella,peroelespritusqueaparece
violentado. El que comete fraude a la ley no contradice su texto y, al contrario, se atiende
estrictamenteasus trminos,peroatentacontrasufin,contraelsentidoqueinspiralanorma
legal.Enresumen,eludelaleypormediosindirectos.Haymilmediosparaburlarlaley.Sesabe
demaridoymujerquehananuladosumatrimonioparacelebrarunacompraventaentreellosy
despushanvueltoacontraermatrimonio.Ashanburladolaprohibicindelart.1796.
Estoscontratoscelebradosenfraudealaleysoncontratosverdaderos.Sernvlidos,onolo
sern,enlamedidaenquesedecidasiloprohibidoeselfinperseguidoyobtenidoporlaspartes,
477Rev.deDyJur.,tomo82,sec.2,pg.86.Elconsiderando5deestasentenciacontieneyexplicalos

elementosaquemerefiero.
478PuedenleerdeFernandoFueyo,ElFraudealaLey,enRev.deDyJur.,tomo88,parte1,pg.25yde
RamnDomnguezAguila,FrausOmniecorrumpit.Notassobreelfraudeenelderechocivil,enmismaRevista,
tomo89,1parteoseccinDerecho,pg.73ysiguientes.
415

oelmedioquesehausado.Sielfinquelaspartesconsiguieronporlosmediosindirectosesel
mismofinquelaleydeseaquenoocurra,habrnulidad.
380.Simulacinyfalsedad.SituacindelMinistrodeFe.
En cuanto a la falsedad debe decirse algo. La falsedad es material o ideolgica. La
falsedadmaterialnadatienequeverconlasimulacin.Lafalsedadideolgica,quetambinse
llamaintelectual,puedeocurrircuandoelfuncionariofaltaalaverdadenloshechosquenarra.
Ahorabien,enlasescrituras,engeneralenlosinstrumentospblicos,elfuncionariohacedos
clases de aseveraciones: unas son aquellas que percibe por sus sentidos, tales como que
comparecieronFulanooZutano,ydequecomparecieronentalfecha;perootrasdistintassonlas
aseveracionesquelasparteshicieron.Elfuncionariodafequedijeronloquedijeron,pero,no
puededarfequeseaverdadloquedijeron.Esporesoqueelart.1700seapresuraadecirqueel
instrumentonohaceplenafeencuantoalaverdaddelasdeclaracionesqueenlhayanhecholos
interesados.
Lasimulacinesprecisamentefaltaralaverdadenlasdeclaracionesqueformulanlas
partes.Perosilaspartesfaltanalaverdad,nohaydelitodefalsedadrespectodelfuncionario,
porqueelfuncionarionosabe,niestobligadoasaber,siloquesediceesverdad.Eldelitode
falsedadlealcanzasolamentesialteraomienteenlascosasquealleconstanynoenotras.
381.Formasdelasimulacin.
Seaceptaendoctrinaquelasimulacinpuedepresentarsebajotresformas:
a.simulacinabsoluta;
b.simulacinrelativa(tambinllamadadisimulacin);y,
c.simulacinporinterpuestapersona.
382Simulacinabsoluta.
Enelactosimuladonoseencubreotro.Sielactodesimulacinabsolutadesaparece,nada
queda.Notenladiferenciaconlasimulacinrelativa,enlaquesehausadounactosimuladopara
ocultarotroquenosedeseasacaralaluz479.
Elnegocioabsolutamentesimuladoes,ensuma,aquelquecarecedecontenidorealyenque
existeslounaaparienciadetal.
Comosediceenuntextodeestudio,lasimulacinesabsolutacuandoenrealidad
ningnactojurdicoquierecelebrarse,ysloaparentementeserealizauno.Ejemplotpico:venta
hecha por el deudor en perjuicio de los acreedores. Primus, recargado de deudas, vende a
479SedestacanlasdiferenciasentrelasimulacinabsolutaylasimulacinrelativaenfalloquesepublicaenRev.,
tomo46,sec.1,pg.737.

416

Secundusunacasa;perodespusdevuelveelprecio,continaenposesindelinmueble,ms
tardeloarrienda,percibiendoelmismoPrimuslasrentas,etc.Entodosestoscasoselactotiene
todaslasaparienciasdelclido,peroenrealidadnohaexistidoactoalguno.Losantiguosjuristas
decanporestocoloremhabet,substantiamvernullam(tienecolor,perosubstanciaalguna).480
383.Enlasimulacinabsolutanohayconsentimientovlido,porquelafinalidadnoes
crearelcontrato.Lasancinesnulidadabsoluta.
Recuerdenque elart. 1445ordenaquelaparte queseobliga consientaenel acto o
declaracin y que dicho consentimiento no tenga vicios. En el acto absolutamente simulado
ustedespodrnobservarquehayunconsentimiento,peroeseconsentimientonoestdestinadoa
generaruncontrato,sinoestdestinadoagenerarunaficcin.Esaeslacaractersticajurdica
fundamentaldetodasimulacinyparticularmentedelaabsoluta.
Existeelconsentimiento,perosufinalidadnoescrearelcontrato,sinoquepersigueotra
finalidaddistinta.
Recuerden,adems,queensuoportunidaddijimosque,paraquepudieregenerarunacto
jurdico,lavoluntaddebaserseria,esdecir,conlafinalidadeintencindeobligarsealactoo
contratodequesetrata.Ladeclaracindevoluntaddebesermanifestadaconelpropsitode
crearunvnculojurdico,paraquepuedaobligaralapersonaquelaemite;debehaberuna
relacinjurdicaformal,unaintencinentalsentido,manifestadaostensiblemente,ynosloel
propsito de servir, complacer o ayudar sin nimo de obligarse seriamente dijo en una
oportunidadlaCorteSuprema481.
Sifaltaelconsentimientoqueesunodeloselementosvitalesdelactoocontrato(deexistencia
para unos), el acto absolutamente simulado debe ser sancionado con nulidad absoluta, o
inexistencia,porfaltadeconsentimiento.
384.Maniobrasmsusadas.
Enlacasigeneralidaddeloscasoslafinalidadltimaeseludirelcumplimientodelas
obligacionesyporellotomadoscaminos:aumentarelpasivoodisminuirelpatrimonio.La
formamsusualqueseencuentraenlavidajurdicaeslaenajenacinattulooneroso. El
deudor,apuntodeperderlotodo,seponedeacuerdoconunterceroparaquesteaparezcacomo
adquirentedeunbien.Elpropsitoesconseguirqueesebienseasalvadodelosacreedoresy
permanezca en el patrimonio del deudor, puesto que, pasado el peligro, el tercero habr de
restituirlo.Lamaniobraseharcuidadosamente.Seestipularnlasclausulasusualesenestos
contratos, se estipular un precio y se tomarn todas las providencias para que el contrato
480Vodanovic,Antonio,CursodeDerechoCivil,EditorialNascimento,Santiago,1971,1parte.pg.499.
481Rev.deDyJur.tomo52,sec.1,pg.243.
417

aparezca los ms verosmil que sea posible. Los acreedores vern frustrado el cobro de sus
crditos,amenosquelogrenprobarqueestosbienesnohansidoenajenadosrealmenteyque,por
lomismo,seencuentranenelpatrimoniodesudeudory,portantoquedanafectosalagaranta
generalaqueserefiereelart.2465.
Lodichotraealamemorialaaccinpaulianaorevocatoria,pero,adelantndonosaun
temaquemsadelanteveremos,digamosquelaaccinpaulianaencuentraunagravelimitacin
porqueslocorrespondealosacreedoresqueloeranantesquesehicieralafalsaenajenacindel
bien.
Se sabe de casos en que la simulacin absoluta ha sido usada como una forma de
deshacersedeuninconvenientelegal.Mediantelaenajenacinsimuladaseprovocalasituacin
quedescribeelart.1950,N3delC.Civilyasselogradesalojaraunarrendatarioincmodo.
Precisamenteparaevitarestamaniobra,lasdiferentesleyessobrearrendamientodepropiedades
urbanassometenlaterminacindelarrendamientoporextincindelderechodelarrendadoralas
mismasreglasquealdesahucio.
Otrasveceslamaniobraengaosatomalaformadeunadacinenpago.Eldeudorpaga
una deuda inexistente con un bien que desea salvar. La deuda es fingida y tambin lo es,
obviamente,elpagoquesehace.
Seconoceotramaniobrahartousada.Eslaconstitucindeunusufructoenfavordel
terceroyamigo.Conelloeldeudorcuandomuchopodrperderlanudapropiedad,perohabr
salvado el usufructo. Agrguese a lo dicho la circunstancia de ser muy difcil subastar una
propiedadalacualselehaprivadodelusufructo,loquehacemstentadorelartificio.
Esimposiblereferirsealasincontablesmaniobrasdesimulacin.Eldeudordesesperado
adquiereunaimaginacinenormeparatratardesalvarsusbienes.
Y,porcierto,eslabordelabogadodescubrirlaverdadydejaralaluzquenuncahubo
consentimientorealyserioenlaformacindelactosimuladoabsolutamente.
385.Fundamentojurdicodelasimulacinabsoluta.Faltadeconsentimiento.
Ya lo hemos dicho. Es fcil advertir que el acto absolutamente simulado carece de
consentimiento.Comodijimos,elconsentimientosehaprestadoparaotracosa,distinta,perono
paragenerarelcontratodequesetrata.Esporesoqueyaen1919laCortedeApelacionesde
Santiago haba dicho que: La simulacin plenamente comprobada da origen a la nulidad
absoluta del contrato, porque faltara en ste el consentimiento que es unode los requisitos
esenciales, segn los Arts.1444 y 1445 del Cdigo Civil. Y la Corte Suprema, tambin en
sentenciaantigua,sealquesiendofalsalaconvencin,noexistevnculoalgunocontractual
quepuedaservirdefuentealaobligacin.482
482Rev.deDyJ.,tomo17,sec.1a.,pg.279.
418

Esconveniente,entonces,fijarestaideafundamental: lasimulacin absolutaimplicafaltade

consentimientoylafaltadeconsentimientoconllevanulidadabsoluta.(Sindesearentrarenel
polmicoasuntodelainexistencia,mepareceque,msquenulidadabsoluta,aquhayuncasode
inexistencia. Es aqu precisamente donde la diferencia entre inexistencia y nulidad absoluta
adquiereunsentidoprcticoynomeramentedoctrinario.Piensenenquelanulidadabsolutase
sanea, tarde, perosesanea.Y encuanto ala inhabilidad quenace delnemo auditor,que
impediraalaspartesalegarlanulidad,laimaginacindelostratadistasharesueltoelasuntoen
laformaquemsadelantecomentaremos)
386.Unfalloparaleer.
LaCortedeApelacionesdeTemucotieneasuhaberunaexcelentesentenciaquefijalos
rasgosdelasimulacinyestableceprincipiosclaros.Esde7dediciembrede1952483.Elfallo
estredactadoporquienfueraunMinistrodelaCortedeestaciudad,donRmuloContreras
Fuentes,yaparecesuscrito,adems,pordonHctorPueblaAvariaypordonRodolfoVergara
Cruz,todosellosfallecidos.
387.Lasimulacinrelativa,tambinllamadadisimulacin.
La simulacin relativa disfraza un acto. De verdad se celebra un contrato, pero la
intencinhasidopactarotrodistinto..
Conformeconelprincipiodelaautonomadelavoluntadnohayinconvenientesenprincipio
paraquelaspartesactendeestamanera.Siellasquierenlograrunfin,noseadivinaqurazn
puedeexistirparaqueesefinseconsigadirectamenteoselogrepormediodelosrodeosque
implica una simulacin. Es por eso que existe la simulacin lcita, en nada reprochable al
derecho.Enlasimulacinrelativahay,pues,doscontratos,oactos.Unomanifiesto,exterior,
conocidoporlosterceros,yotrooculto;unofingidoyotroreal;elprimerosirveparaocultaral
segundo.
Ycomohemosdichoqueennuestralegislacinseprefierelavoluntadreal,resultarque,
descubiertoelverdaderoyrealcontrato,estepreferiralfalso.
Noestdesobrainsistirenqueelactosimuladoensnoesilcito.Loescuandoseha
hecholasimulacinparaperjudicaraterceros.
388.Simulacinrelativaynegociosverdaderosindirectos.
Estildistinguirunosyotros.Loscontratosonegociosverdaderos,peroindirectos,son
situacionesenqueexisteunsolonegocio,unafinalidad,lcita,perousndosedosnegocios,uno
ocultandoalotro. Veanesteejemplo.Elhijocompraunpredio.Eseesunnegociolcitoyel
483 Rev. de D y J. de 1955, tomo 52 , sec. 2a., pg. 60
419

contratoquecontengaesenegocionotendrnadadecensurable.Peroelpreciolopagaelpadre.
Aqunohaynadadecriticable,salvoqueenunsolocontrato,lacompraventa,seescondila
donacindedineroqueelpadrelehizoalhijoparaquepagaralocomprado.Otrocasoesla
ventaaprecionfimo,formaquetieneunapersonaderegalaraotrounacosa.Laventaesrealy
lcita,peroesdisfrazdeunadonacin.

Estossoncasosenquenohayinconvenientealgunoparaqueambosnegociossubsistan.

420

389.Fundamentojurdicodelasimulacinrelativa.
Enlasimulacinrelativahaydosvnculoscontractuales.Unoeseloculto,eldeseado;
otroeselquesepresentaalavistadelpblico.ComolohadicholaCortedeValparaso 484,
probadalaexistenciadeambos,debeprescindirsedelactosimuladoyatenersealactoreal.
Enlasimulacinrelativanoseconsideraparanadaelactopblico,simplementeporquecarece
deconsentimiento.Demaneraqueparasaberquocurreconestasimulacinhayqueexaminarel
actooculto,queeselnicoqueinteresa.Sieseactooculto,peroverdadero,eslcitoyhasido
celebrado con todas las solemnidades y requisitos legales, y no ha existido intencin de
perjudicaraterceros,eseacto,digo,servlido.Yestoeslgico,porquehabrcasosenquelas
partesdeseanmantenerocultouncontratoporrazonespersonalesquenoesbuenoreprochar
Comoustedesnotarn,delexamenquesehagadelcontratooculto,peroverdadero,saldr
eldestinodelasimulacinrelativa.Perodesdeahoravayanustedespensandoqueelproblemade
lacausarondaenestetema.Laveremosmuyluego.
390.Formascomunesqueadoptalasimulacinrelativa.
Tambinexistentantoscasosqueresultaimposiblesealarlostodos,peroveamosalgunas
delasformasquetomalasimulacinrelativa,odisimulacin.
a.) Simulacinrelativaentrecnyuges. La reglageneralesqueloscontratosentre
cnyugessonvlidos.Porexcepcinlaleyprohibelacompraventa,lapermuta,lasdonaciones
irrevocablesy,segnmuchos,lasociedad.Ahorabien,comonoestprohibidaladacinenpago,
podra darse el caso de acudir a ella para esconder una compraventa. En este caso la
compraventa,alsaliralasuperficie,seranula,denulidadabsoluta,poraplicacindelart.1466
delCd.Civil.Estecasonoestandelaboratorio.EnunaoportunidadlaCortedeApelacionesde
Valparaso485rechazlapeticindenulidaddeladacinenpagoentrecnyuges,porqueestim
queestaconvencinnoestabaprohibidaentrecnyuges,encircunstanciasqueeldemandante
habraobtenidosupropsitosihubiereintentadolasaccionesquenacenporlasimulacin,esto
es,probarquehabaunacompraventaoculta,laque,sacadaaldescubierto,habraresultadonula.
b.)Simulacinenelobjetodelcontrato. Sedisfrazaelobjetodelaprestacinafindequese
produzcaunengaoacercadelaidentidaddelaprestacin.Enlarespectivacontraescriturase
dejarconstanciadequesloqueverdaderamenteseenajena.Porejemplo,seenajenaunfundo,
pero la verdad es que slo se enajenan los rboles, de suerte que, terminada la explotacin
maderera,habrquerestituirelfundo.
Elinagotableart.1344nosentregaunaposibilidad.Unherederohipotecasucuotayenla
particinsimulaadjudicarelbienhipotecadoaotrocomunero.Ashabreludidolahipoteca.
484Rev.DJ.,tomo33,sec.2a.,pg.17.
485Rev.deDyJur.,tomo32,seccin2a.,pg.39.
421

c.) Encuantoalafecha. Setratadeloscontratantesqueponenunafalsafechaenel

contrato.Lafechafalsapuestaporelfuncionarioautorizantedelcontratoesmotivodedelitoy
nadatienequehacerenestetema.Setrata,comodije,delafechadeclaradaporloscontratantes.
As,porejemplo,sepuedehacerconstarqueunaconvencinseremontaauntiempopasado
(antedata) o haciendo aparecer que el contrato se celebra con fecha posterior (posdata). Por
supuestoquelaspartesylosterceros,acudiendoalart.1703,podrnestablecerlaverdadera
fecha.Lareglacasigeneralesquelaalteracindelasfechasconllevaunperjuicioparatercerosy
porconsiguientesetratadeunactoilcito.
d.)Simulacindesujetosointerposicindepersonas.Lafalsaaparienciadeunsujeto,
comosifuereparte,daorigenaloquesehadadoenllamarinterposicindepersonas.
Estaeslaterceraformaquepuedeadoptarlasimulacinrelativa.Enellalaspartesusan
unatercerapersonaparaconseguirsuspropsitos.Elterceroesuncontratanteficticioquese
interponeentredoscontratantesreales.Selellamatestaferro.Elart.2144usalaexpresin
interpuestapersona,laquecorrespondeprecisamentealaideadeinterpuesta486.
Ladoctrina,Alessandri,entreotros,exigequeeltestaferrodesdeelprincipiotengaconcienciay
voluntaddesertal.Demaneraquenohaysimulacinporinterpuestapersonasieltercerotienela
voluntad de adquirir para si y despus, por circunstancias diversas, ha de enajenar al otro
contratante.Elart.1796nosmuestraunabuenabasedeejemplo.Puestoqueestprohibidala
compraventaentrecnyuges,estosyunterceroseponendeacuerdoparaqueelbiendelmarido
pasealamujerporinterposicindeltercero.Ahhaysimulacin.Perosielmaridorealmentele
vendealterceroyelterceroverdaderamentetienelaintencinyvoluntaddeadquirirparas,
pero, posteriormente se ve en la obligacin de vender a la mujer del vendedor, no habr
simulacin,puestoqueeltestaferronotenavoluntadniconcienciadeserlo487
Lacalificacinacercadesiunapersonaesinterpuestaorealmentehaadquiridoparasi,esuna
cuestindehechoquelosjuecesapreciarnconlosantecedentesqueeljuicioindique.Seha
falladoqueestaapreciacinescapaalaCortedeCasacin.
391.Efectosdelasimulacinentrelaspartes.
Yasabemosqueelasuntohayqueestudiarlopartiendodelapremisaqueindicaqueentre
lavoluntadrealylavoluntaddeclarada,hadepreferirselareal.Leanustedeselart.428del
CdigodeProcedimientoCivilyvernquehastaenlalegislacinprocesalimperaelprincipiode
buscarlaverdaddelascosas.
Elart.1545,porotraparte,escategricoencuantoalpoderqueelcontratotieneentrelas
486Seusamucholaexpresininterpsita,perocomoestapalabranofiguraenelDiccionario,esm,ejordecir
interpuestaotestaferro.
487.RDJ,tomo41,sec.1a.,pg.466yRDJ,tomo55,sec.1a,pg.188.
422

partes.Todoellonoshacevolverainsistirqueentrelaspartesprevalecelavoluntadreal.De
acuerdoaesto,cuandolasimulacinsehavalidodeinterpuestapersona,habrnulidadabsoluta
olahabrrelativa,segnqueelactovioladoporlainterposicinmerezcaunauotrasancin.
392.En la simulacin absoluta. Hay nulidad absoluta, pero, puesto que hay concierto,
cmoseobvialainhabilidaddelnemoauditur?
Sihaysimulacinabsoluta,yalodijimos,hayfaltadeconsentimiento.Porconsiguienteel
efectojurdicoqueseproduceeslanulidadabsoluta.Yadijimosalgunasobservacionessobrela
teoradelainexistenciadelcontrato.
EnaquellasentenciadelaCortedeTemucocitadahacepoco 488sedejaenclaroqueun
contratosimuladoabsolutamentecarecedeconsentimientoyesporesoqueenlaprcticase
confundenlasaccionesdesimulacinconladenulidadabsoluta.
Ycmopuedepedirlanulidadabsolutaunadelaspartessiparaqueexistasimulacines
necesarioquehayaconciertoprevio?Preguntamosestoporquelapartequesabaodebasaberel
vicioqueinvalidaauncontratoestinhabilitadoparapedirlanulidad,yelconciertosignifica
precisamenteconocerelvicio.Lalecturadelart.1683ahorracomentarios.
En resumen, estn las partes inhabilitadas para alegar la simulacin absoluta por
afectarleslainhabilidaddelnemoauditur?
Spueden,porquenoselesaplicalainhabilidaddecausatorpeonemoauditur.La
razn se halla en que la inhabilidad se refiere a determinadas personas solamente: los que
ejecutaronelactoocelebraronelcontrato.Noaotros,auncuandohubierenconocidoelvicio,o
hubierentenidoeldeberdeconocerlo.Ahorabien,elquenohaconsentido,nohacelebradoel
contratoyporlomismonoesparte.Y,siseleprohibepedirlanulidad,seestprejuzgandoal
suponerquetienelacalidaddeparteenuncontratoinvlido.Aslodiceladoctrinayaslodice
la comentada sentencia de Temuco: que si seacoge una simulacin absoluta debe tambin
acogerselaaccindenulidadabsolutafundadaenella,porqueelart.1683delCdigoCivilslo
serefierealanulidadabsolutaporcausauobjetoilcitoynotiene aplicacinenaquellaque
existeporfaltadeconsentimiento489.
393.Enlasimulacinrelativa.
Alrevsdelasimulacinabsoluta,elactosimuladorelativamentetieneconsentimiento,
peroexpresadoenformaoculta.Porlomismo,ydeacuerdoalosarts.1545,1560y1707,elacto
ocontratooculto,sacadoqueseaalasuperficie,producirlosefectospropiosdel.Conocidoel
488Rev.deDyJur.,,tomo52,sec.2a.,pg.60.
489Poresosedicequelainhabilidaddelart.1683sloserefierealobjetoilcitoyalacausailcita,peronoala
faltadeconsentimiento.Claro,lafaltadeconsentimientoesnoparticiparenelactonulo,esnoejecutaryno
celebrar,esdecir,noaplicacindelnemoauditur.
423

verdaderoactoocontrato,elfalazesolvidadoydebenestudiarselosefectos solamentecon
relacinalquetienelavoluntadreal.
Ahorabien,deelloseinfierequenosiempreelactoocultosernulo.Siunacompraventase
disfrazabajolaaparienciadeunarrendamientoanoventaynueveaosy,descubiertalaverdad,
noseversporqunopuedesubsistirlacompraventa,supuestoquehayasidohechaenforma
legal.
Sinembargo,enlaprctica,silaspartesocultaronuncontratoesporquealgoimpeda
celebrarlo.Esealgopuedeconsistirenunvicioquellevecomosancinlanulidadabsolutaola
nulidadrelativa.Porconsiguiente,lasimulacinrelativasurtirefectosquepuedenserdevalidez
delactosacadoalasuperficie,odenulidadabsolutadeste,odenulidadrelativadelmismo.
394.Enlasimulacinporinterpuestapersona.
Silainterposicindepersonashatenidocomoobjetoeludirunaprohibicinlegal,habr
nulidadabsolutaunavezquesesaquealasuperficieelverdaderoacto;sihatenidocomoobjeto
eludirotraincapacidadpodrhabernulidadrelativa.Ensuma,enestasimulacinhabrnulidad
absolutaorelativa,paralocualhabrqueatenderalasancinqueseaplicaalvicioquesetrat
deocultaryeludir.
395.Efectosdelasimulacinentrelosterceros.Tercerosdebuenafe,enprimerlugar.El
art.1707esdefensaparalostercerosdebuenafe.
Talcomolohemosdicho,sonlosterceroslosquepuedenquedarmsdesprotegidosen
unasimulacin,porquesilaleydapreferenciaalavoluntadrealporsobrelamanifestada,estos,
losterceros,quedanenlaimposibilidaddesaberculeselverdaderoacto.Perolostercerosde
buenafetieneunarmaquelosprotege:eselart.1707.Estadisposicinestubicadaenelestudio
delaprueba,peroesdecarctergeneraly,tanto,quesumbitoalcanzaalasimulacin.Msque
eso,puededecirsequeeslamadregeneradoradetodalateoradelasimulacin.
Elart.1707esclarsimo:lasescriturasprivadashechasporloscontratantesparaalterarlo
pactadoenescriturapblicanoproducirnefectoscontraterceros.Imaginenelcasoaquese
refiereestadisposicin.Dospersonascontratanenenescriturapblica..Todoelmundosabeque
contrataron segn las clusulas que all se expresan. Pero esos mismos seores, en escrito
privado,alladodeafueradelaNotara,firmanotrocontratocambiandolasnormasquehaban
expresado en la escritura pblica. Eso es precisamente la simulacin. La verdadera y real
intencinestenelescritoprivado,porsimplequesea,ylapblicaintencinapareceenla
escriturapblica.YasabemosqueenChileseimponelaintencinreal,almenosentrelaspartes.
Peroesaverdaderaintencin,oculta,nopuedetenervalorrespectodeterceros.Estoesasporque
la disposicin 1707 dice que estos escritos privados, secretos, no producirn efecto contra
424

terceros.
Esaeslaprimeraproteccindeltercero.Perohayms.Notenqueenpartealgunaelart.
1707dicequelostercerosnopuedanhacervalerlasclusulasocultas,esdecir,eldocumento
privadoquealteraaldocumentopblico. Laspartesconfabuladasnopuedenhacervalercontra
losterceroseldocumentooculto,peronoseprohibequelosterceros,siaslodesean,haganvaler
stecontralaspartes.
Asqueaquapareceunasegundadefensadelterceroinocente:puedeelegirelcontrato
queleconvenga,seaelpblicooseaelreal.Lostercerosvernquelesconviene.Hayuna
sentenciaantigua490,peroquesentjurisprudenciaenestamateria,ydesdeentonceshasido
uniforme esta forma de mirar los derechos de los terceros. Las partes, en cambio quedan
obligadasporelactooculto,porqueeseeselcontratoquetienefuerzadeleyentreellos.Pero
aqusqueelefectoobligatoriodelcontratoesrelativo.Lostercerosnadatienenqueverconese
acto clandestino, a menos que deseen someterse a sus efectos, sacndolo a la superficie y
demostrandosuexistencia.
Elincisosegundodelart.1707insisteenlamismadefensaoproteccindelosterceros.
Susolalecturalesconfirmarlodicho.
396.Situacindelostercerosdemalafe.
Entendemosportercerodemalafealqueestenconocimientodelaexistenciadelacto
oculto.Elsabequelaverdaderaintencindelaspartescontratantesseencuentraenesecontrato
oculto.Siseleeconatencinelart.1707,incisosegundo,parecieracolegirsequeesteartculo
protegeacualquiertercero.Perohayalgunosquesostienenlocontrario 491.Enefecto,dicen,el
art.1707esthechoparaprotegeralostercerosinocentes,aquellosdebuenafe,ensuma.Y
quienestenconocimientodelactooculto,noloes;porlocuallaspartespuedeninvocaren
contra de este tercero los efectos de ese acto clandestino. Bien pensado, este mismo inciso
segundodelart.1707aslodaaentender.Aversimesiguenenelrazonamiento.Elart.1707,
incisosegundo,protegealtercero,salvoquesehayatomadorazndelcontratoocultoalmargen
delaescrituramatriz.Enesemomento,esteartculodejadeprotegeraltercero.Y,porqule
quitalaproteccin?Simplementeporquedejadeserterceroinocente,pierdelabuenafe,porque
sabe,oestencondicionesdesaber,quehayunactoquemodificalaescriturayquecontienela
realvoluntaddelaspartes.Puesbien,siesetercerotomaconocimientodelactoocultoporotras
razonesoporotrosmedios,noseadivinaporqunoselevaaaplicarlamismadisposicin,esto
es,quitarlelaproteccin.Lafaltadeproteccinimplicapermitirquelaspartespuedanhacer
valercontrallosefectosdelactooculto.
490Gaceta,1875,sentencia3133.
491RalDezDuarte,Lasimulacin....,textoyacitado.
425

Encontra,laopinindeAvelinoLenHurtado,quienestimaquesieltercerotomaconocimiento
delactoocultoporotrocaminoquenosealalecturadelaanotacinaqueserefiereelart.1707,
incisosegundo,nopierdesucalidaddetercerodebuenafe.Enrealidad,comopiensaAvelino
LenHurtado,elproblemasepresentarenlosinteresesdetercerocontratercero.Mireneste
ejemplo. Juan vende simuladamente una propiedad para eludir a sus acreedores. El seudo
compradoresPedro.ResultaquePedrohipotecaesapropiedadenfavordeDiego.Notenustedes
queDiegoylosacreedoresdeJuansontercerosyentreelloshayinteresescontrapuestos,porque
mientrasquealoacreedoresdeJuanlesconvienequelacompraventaresultesimuladapara
anularlayrestituirlapropiedadalpatrimoniodesudeudor,alainversa,aDiegoleconvieneque
la venta de Juan a Pedro sea real para as conservar su hipoteca. Ah, en ese caso, tiene
importancia el estar de buena o mala fe y el determinar si el conocimiento posterior de la
simulacinimpidelabuenafe.Enelcasopropuestoaparececlaralajusticiadelaposicinde
AvelinoLenHurtado.Esinjustoenverdadquesielacreedorhipotecario,Diego,llegaasaber
quelaventadeJuanaPedrofuesimulada,sevayanaperjudicarsusderechosyavayaacesarla
proteccinquelaleyleotorga.
397.Accionesenlasimulacin.Invalidacineindemnizacindeperjuicios.
La simulacin debe ser declarada en juicio. Es ms, el juicio debe ser de lato
conocimiento,osea,unjuicioordinario.
Ahorabien,interesasaberqueladeclaracindelasimulacinpuedellevaradoscaminos
distintos. Uno es la declaracin para obtener la invalidacin del acto o contrato; otra la
declaracinparaobtenerlaindemnizacindeperjuiciosnacidadelacorrectaaplicacindelos
arts.2314ysiguientes.Deestoltimonohayduda,porquelasimulacinilcitatieneporobjeto
perjudicaratercerosylareglageneralquesealaelart.2329permitepedirindemnizacinde
perjuicios por el dao sufrido en virtud de la simulacin. La simulacin ilcita, puesto que
necesitaelacuerdooconciertodedospersonasalomenos,constituirundelitocivil.
Por ahora nos interesa la accin de simulacin propiamente tal, aquella destinada a
obtenerlainvalidacindelcontrato.Fijaremosalgunosaspectos.
398.Laaccindesimulacin,comotal,noexiste.Debeasilarseenladenulidad.Necesidad
dereconvenircuandoseesdemandado.Precaucinquehayquetomarenlapartepetitoria.
Hemosdichoquelasimulacinesobradelajurisprudenciayqueellaemanaengran
partedelaaplicacindelart.1707,queseencuentradentrodelapruebadelasobligaciones.Ello
nosllevaalasiguienteconclusin:parapedirlasimulacindeuncontratohayquebuscaruna
accin apropiada. O, es lo mismo, hay que encontrar una accin dentro de la cual pueda
introducirselasimulacin.Lasimulacinnopuedeviviraislada,necesitaunaaccinqueest
426

reconocidaporlalegislacin492.
Esaaccinesladenulidad.Demaneraquealpedirladeclaracindesimulacindeuncontrato
deberpedirselanulidaddeesecontrato,fundadaestapeticinenqueelcontratocarecede
consentimientoporexistirsimulacinabsoluta,oporfaltaoilicituddecausa;opedirlanulidad
relativaenloscasosenquelasimulacinrelativaautoriceaello.Silasimulacinprovienedela
actuacin de interpuesta persona, generalmente habr objeto ilcito porque las partes habrn
pretendidoobviarunaprohibicinlegal.
Tal como lo hemos sostenido en otras oportunidades, la nulidad tiende a pedir una
declaraciny,porlomismo,esmotivodeaccinynodeexcepcinaislada.Salvoelcasodelart.
464,N14delCdigodeProcedimientoCivil,eljueztendrquedeclararlanulidadporlavade
laaccinejercidacomodemandante.Sieldemandadoquiereexcepcionarse,ademsdeplantear
larespectivaexcepcin,deberreconvenir.Noolvidenqueeljuezenlasentenciatieneque
acceder o negar lo que el actor o demandante ha pedido, pero no puede acoger acciones
interpuestasenlacontestacindelademanda.Lademandaesparalasacciones.Lacontestacin
es para las excepciones y defensas, salvo que la contestacin contenga una demanda
reconvencional,queesloquedebehacerseenestecaso.
Pero,adems,hayquetomarotraprecaucin.Setratadepedirladeclaracindenulidad
delcontrato.Nobastapedirlasimulacin,porquelasimulacincarecedeaccinyloquedebe
pedirseeselresultadoaqueconducelasimulacin,estoeslanulidad,olainoponibilidad,segn
seaelcaso.
Aesterespectoestilcitarunfalloenelcualsesecasunasentenciaporque,dijola
CorteSuprema,nobastaconinvocarlasimulacin;esprecisopedirtambinaquelloquesea
consecuencialaesadeclaracinquesepretende.Comoenelcasodequesetrataexistiunamera
ficcin,elefectoeralanulidadabsolutadelcontratoporquenohubovoluntaddeobligarse.
Habaquepedirquesedeclararanuloelcontratoenrazndequeerasimuladoyreconvenir493.
Lafaltadeestapeticinesloquemotivestacasacindelfallo.Esimportante,alinvocaren
juiciolasimulacin,tenerenvistasusefectos.Deesodependerengranmedidaelaciertocon
queseandefendidoslosderechosendiscusin
399.Enlasimulacinnohaycausareal,olahayilcita.
Lasimulacintambinpuedesolicitarseasilndolaenlanulidadporfaltadecausarealo
lcita,ensucaso.Debenustedesnotarquehemosexcursionadoeltemasobrelabasedequeesel
consentimientolodaadoporlasimulacin.Ydelafaltadeconsentimientonacelapeticinde
492RevistadeD.yJur.,tomo52,sec.2,pg.60(cons.4);mismaRevista,tomo67,sec.1,pg.243;yRevista,
tomo46,sec.1,pg.817(cons.6delasentenciadereemplazo)
493Rev.deDyJ.,ao1949,sec.1a.,pg.817.Otrofallo:Revista,tomo85,sec.1pg.214.
427

nulidad.Pero,noobstante,lafaltadecausatambinconducealomismo.Esporesoquees
posiblepedirlanulidadabsoluta,porque,existiendosimulacin,nohaycausareal.494
Sinembargodelodicho,deboadvertirqueparamuchoslasimulacintienecausa.Comodiceel
fallorecincitado,esaquellaqueladoctrinallamacausasimulandiyconsisteenelinters
quellevaalaspartesahaceruncontratosimulado,elmotivoqueinduceadaraparienciaaun
negociojurdicoquenoexisteopresentarloenformadistintaalquelecorresponde;eselporqu
delengao.Siseaceptaqueexistecausasimulandihabrqueconvenirquelacausadelfalso
contratonoesreal,comoloexigeelart.1467,o,almenos,queestanoeslcita.
400.Lostitularesdelaaccinsonlaspartesylosterceros. Laspartes,entres,pueden
probarlafalsedaddelodichoenescriturapblica.
Las partes entre spuedenpedir la declaracinde simulacin.Y puedenhacerloaun
cuandoelcontratoconsteenescriturapblica.Hadeleerseconatencinelart.1700ysever
queestadisposicinexpresaqueloquelaspartesdeclaranhaceplenafeencontradeellos.
Entonces,cmoexplicarqueunapartepuedademandaraotradesimulacinrespectoalo
declaradoenescriturapblica?Sepuededesdecirdeloqueafirmenunaescriturapblica?
Lajurisprudencianohasidotanuniforme,peropuedeasegurarsequeestdeacuerdoen
queadmitequeelart1700noprohbeaunapartealegarqueloquesedijoenlaescrituraes
falso.Estoes,tiendeaaceptarqueunapartepuederetractarsedelodichoenescriturapblica.
Pero,esos,paraprobarnopodrservirsedetestigosenvirtuddeloprescritoenelart.1709,
incisosegundo;perosservirnpruebastanfehacientescomolaescrituraqueseataca.Talesson,
porejemplo,laconfesin,auncuandoesdifciladmitirquelacontraparteconfiese;peroses
fcilusarcomopruebalascontraescrituras,seanpblicasoprivadas,reconocidasomandadas
tener por reconocidas estas ltimas. Puesto que estos instrumentos tienen valor de escritura
pblica, conforme al art. 1702, constituyen prueba ms que suficiente para comprobar la
simulacinenlasdeclaracioneshechasporlaspartesenunaescriturapblica.Laplenaprueba
puededestruirseconotraplenaprueba.
Una razn de texto, adems, es la que sigue. Lean ustedes el art. 1876. Vern que
implcitamenteestadisposicinadmitealomenosuncaso(enrelacinconelprecio)enquelas
partessonadmitidasaprobarentreellasquelodeclaradoporlasmismasenunaescriturapblica,
esfalso.Estaconclusinresultadelareferenciaquelapartefinaldelincisohacedelosterceros
poseedores,loqueindica,acontrariosensu,quenoseaplicaalaspartes.Ensuma,entrelas
partes cabe probar que el precio no est pagado, aun cuando en la escritura pblica hayan

494 SobrelacausaenlasimulacinpuedeleerselasentenciapublicadaenRev.deDyJur.,tomo90,sec.2,
pg.57yRevista,tomo46,sec.1,pg.817(cons.6delasentenciadereemplazo).`
428

aseguradoquesepag495.
401.Lostercerosylaaccin.
Los terceros no tiene limitacin con respecto a las declaraciones que las partes han
formuladoenlaescritura.Elart.1707losexcluyedelafuerzaprobatoriadelasdeclaracionesde
laspartes.
402.Pruebadelasimulacin.
Elcontrato,aunqueseasimulado,hadeconsiderarselegtimomientrasnosedeclarela
simulacin.Loqueimplicaquehaderendirsepruebaenjuicio.Esapruebahadeserdifcil,toda
vezquelossimuladoreshanagotadolosmediosparaevitarserdescubiertos.Deacuerdoala
normadelart.1698,sobreelonusprobandi,eseldemandanteointeresadoquiendeberendirla
prueba,porquelonormalesqueloscontratosseansincerosynosimulados.Noimportaquela
simulacinsehagavalercomoaccinocomoexcepcin.Detodasmanerastendrqueprobar,en
esteltimocaso,eldemandadoqueseexcepciona.
Si el contrato falso o simulado consta en escritura pblica, igualmente podr probarse la
simulacin,porqueelart.1700slootorgapruebacompletaalinstrumentopblicoencuantoala
fechayencuantoalhechodehaberseotorgado.Encuantoalasdeclaracionesdelaspartesslo
haceplenafeencontradeestas,yexisteopininenelsentidoquealaspartesleesposible
probarquelodeclaradoporellasesfalso496.
403.Pruebaporlaspartes.
Yaqueddichoquelaspartespuedenprobarlasimulacinporcualquiermedioquelaley
les permita.Quedaexceptuadalapruebatestificalenlostrminos delosarts.1708y1709,
disposicinqueprohbenlapruebatestificalparaaquellosactosocontratosquecontenganla
entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Pero tambin se
aplicarlodispuestoenelart.1711enelsentidoquesedispensadeestaprohibicinelcasode
unprincipiodepruebaporescrito497.
Enestamateriasindudalareinaeslapruebadepresuncionesyademslascontraescriturasque
laspartesguarden.Enefecto,quienenajenunbien,porejemplo,simulandounaventa,habr
tenidoelcuidadodeobtenerdelafalsaotraparteundocumentoqueasegureladevolucinenel
495Porejemplo,fallopublicadoenRev.deDyJur.,tomo52,sec.4pg.52.Hayqueadvertir,esos,quesetrata
deunjuiciocriminalenqueprimarconsideracionesdistintasalasciviles.Adems,puedeleerseelexcelentefallo
delaCortedeSantiago,quesepublicaenRev.,tomo58,2parte,pg.21.
496 Asparecedesprendersedelart.1876,inc.2,segnseexplic.
497Estclaroqueesinadmisiblelapruebatestifical,peropodrdeelladeducirsepresuncionesqueacreditenla
simulacin?Parecehaberrespuestapositivaenlanotaqueseleeenlapg.388delRepertorio,tomoVI,
correspondientealCdigoCivil.
429

momentoapropiado.Esedocumentotieneplenovalorprobatorio,porquenohadeolvidarseque
eldocumentonoanotadoalmargendelamatrizcarecedevalorprobatoriorespectodeterceros,
peropuedehacersevalerentrelaspartes.Aesterespectohayunainteresantejurisprudencia
segnlacualentreunaescriturapblicayunescritoprivadoposterioryfirmadoporlasmismas
partes,prevaleceesteltimo.498
404.Pruebadelasimulacinporlosterceros.
Lostercerostienenmsfacilidadesjurdicas,porquerespectoaellonoexistelalimitacin
delapruebatestifical.Esto,porqueelart.1711,incisotercero,eximedelaprohibicindela
pruebatestificalaquienesnohanpodidoobtenerunapruebaescrita,yresultaclaroqueeltercero
estimposibilitadodeobtenertalprueba, precisamenteporlasmaniobras delas partes.De
maneraquelostercerosdebernpediraltribunaluncuidadosoexamensobrelascausasdel
nacimientodelcontrato,como,porejemplo,siesterespondeaunanecesidadeconmicadelas
partes;culesesanecesidadeconmica;sielcontratoestdeacuerdoconlaconductaanterior
delaspartes;siestdeacuerdoconsuscostumbres.Todosestosdatosarrojarnlacertezade
tratarsedeunacausasimuladayasseentraraldominiodelaspresunciones.Esimposible
abarcartodosloshechosquehabrqueprobarparaqueseconformenlaspresunciones.Alosque
hemosdichohabrqueagregarelgradodeparentescoentrelaspartes,oelgradodeamistad.En
miopininesmuydecidorelgradodeejecucindelcontrato.Porejemplo,unacasavendida,
peroquesigueocupadaporelvendedor,essntomainequvocodesimulacin.Seinvestigar
cmosepagelprecio,ysirealmentesepag,sielcompradortenaeldinero,dedndelo
obtuvoy,enfin,tantascircunstanciasquequedaalingeniodellitigantebuscarotroshechosque
presentensntomasdesimulacin499.
Convienerecordarqueelart.426,incisosegundo,delCdigodeProcedimientoCivilpermitedar
elvalordeplenapruebaaunapresuncinjudicialcuando,ajuiciodeltribunal,tengacaracteres
de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento. Es, pues, la prueba de
presuncioneslamsindicadaparaatacarunactosimulado.Eselmediodepruebaquemejorse
presta para atacar las muchas medidas que los simuladores han fabricado para ocular sus
verdaderasintenciones.DeunfalloquesepublicenlaRevistadeDerechoyJurisprudencia 500
resumoestasideas:Lasimulacin,comodivergenciapsicolgicaqueesdelaintencindelos
498Rev.deDyJ.,tomo79,sec.1a.,pg.40.EnestasentencialaCorteSupremahacedeclaracionesdesuyo
interesantesparanuestrotema:Lasverdaderasconvencionesdebenprimarsobrelassimuladas.Laficcinno
puedeprimarsobrelarealidad.Laescrituraprivadaquecontienelarealvoluntadprevalecesobrelaescritura
pblica,respectodeterceros.
499AlgunasconsideracionessobrelapruebaseleenenfalloquesepublicaenFallosdelMes,1997,N467,pg.
1791,sentencia10.
500 Rev.,tomo55,2parte,pg.188.
430

declarantes,sesubstraeaunapruebadirectaymsbienseinfieredelambienteenquehanacido
elcontrato,delasrelacionesentrelaspartes,delcontenidodeaqulydelascircunstanciasquelo
acompaan. La prueba de la simulacin es indirecta, de indicios, de conjeturas y es la que
verdaderamentehiereafondoalasimulacin,porquelacombateensumismoterreno.
405.Laaccinestransmisibleytransferible.
Esta accin, como la de nulidad absoluta o la resolutoria es, adems de carcter
patrimonial,decarcterobjetivo.Esporesoquepuedetransmitirseytransferirse.Debetenerse
encuentacuantaquelasaccionesdecarctersubjetivo,esdecirlasquemiranalaproteccinde
unapersonadeterminada,noadmitencesinnitransmisin,salvoladerescisinporexpresa
aplicacindelart.1684.
406.Prescripcindelaaccindesimulacin.
Comosabemosqueelladebeencauzarseenlaaccindenulidad,habrquecontarlos
plazoscomoenlanulidad.Elproblemaestribaensaberdesdecundoempiezanacorrerlos
plazos,porqueelsistemadelanulidadnosirveaqu.Enlanulidadrelativa,porejemplo,el
cuadrieniosecuentadesdelaspocasquefijaelart.1691,ningunodecuyoscasoscabeenla
simulacin.Lolgicopareceserquelosplazossecuentenparalaspartesdesdequeunadeellas,
elfeln,faltaasucompromisoyrealizaunactoquelorompa,como,porejemplo,venderelbien
del cual no es verdaderamente dueo. Esa es la opinin de Ral Dez. Y en la simulacin
absoluta,quesetraduceennulidadabsoluta,elplazosecontardesdeelfalsoopretendido
contrato.
407..Diferenciasentreaccindesimulacinyaccinpauliana.
Suelenconfundirseambasacciones,porqueambasprotegenelpatrimoniodeunapersona.
Resumosusdiferencias.
1.Losactosatacadosporlaaccinpaulianasonrealesyefectivos,perofraudulentos.Laaccin
tiendeareintegrarlosalpatrimoniodeldeudor.Encambioenlasimulacinelactoesficticioyla
accintieneasacaralasuperficieelverdaderocontrato.
2.Enlaaccinpaulianasepretendeevitarunaenajenacinrealyefectiva,reintegrando
elbienquehubieresalidodelpatrimonio;enlasimulacinsetratadeprobarquerealmentelos
bienesnuncasalierondelpatrimoniodeldeudor.
3. Por lo dicho, la accin pauliana no puede ser ejercida sino por los acreedores
anterioresalcontratoperjudicial,entantoquelaaccindesimulacinpuedeserejercidaporlos
anterioresyporlosposterioresalcontratosimulado.
4. El demandante en la accin pauliana deber probar que el contrato atacado ha
provocadooaumentadolainsolvenciadeldeudor;entantoqueenlasimulacinslosetratade
431

dejarintactoelderechodeprendageneral;
5. Como la accin de simulacin slo pretende dejar intacto el derecho de prenda
general,puedeserintentadaporlosacreedorescondicionalesoaplazo.Enlaaccinpaulianano
estpermitidoqueunacreedorcondicionalpuedeaccionar.Spuedeactuarelacreedoraplazo,
peroesporqueelplazocaducconformealart.1496.
6. La accin pauliana incide en cualquier acto que afecte el patrimonio del deudor
insolvente;lasimulacinslocabeenlasconvenciones.
7.Laaccinpaulianatieneunplazoespecialdeprescripcin(unao,art.2468,N3);la
accindesimulacin,asiladaenunanulidad,tieneotrosplazos.

PARTESEXTA.
Modalidadesdelosactosjurdicos
Captuloprimero.Lasmodalidadesengeneral.
408.Ideasgenerales.Concepto.
Recuerdenquealclasificarlosactosjurdicosdistinguimospurosysimplesysujetosa
modalidades.Losprimerossonaquelloscuyosefectosnormalesseproducendeinmediato.Los
segundossonaquelloscuyosefectossloseproducenbajounelementodenominadomodalidad,
obien,aquelloscuyosefectosnormalessonalteradosporunamodalidad.
Podemos,entonces,daresteconcepto:lasmodalidadessoncircunstanciasquelaleyola
voluntaddelaspartesintroducenenelactojurdicoparasubordinaraellaslosefectosnormales
delacto.
Los actos jurdicos sujetos a modalidades son la excepcin; los puros y simples
constituyenlareglageneral.

432

409.Fuentedelasmodalidades.
Lasmodalidadespuedenincorporarsealactojurdicoporlavoluntaddelaspartesopor
disposicindelaley.
Lasmodalidadessoncosasaccidentalesdelacto,esdecir,deaquellasquesegnelart.
1444puedenagregarlaspartespormediodeclusulasespeciales.Lamejorpruebadeelloesque
el art. 1445, que seala los elementos constitutivos del acto jurdico, no contempla las
modalidadesentreellos.
Porexcepcin,sinembargo,lasmodalidadesseencuentranestablecidasporlaley.
Cuandoeslaleyquienestablecedeterminadasmodalidades,estapasaaserelementodela
naturalezadelactoocontrato,esdecir,laspartespuedeneliminarlasomodificarlaspormediode
clusulasespeciales.
As,porejemplo,elart.1826,relativoala compraventa,disponequeelvendedores
obligadoaentregarlacosavendidainmediatamentedespusdelcontrato,oenlapocaprefijada
enl.Esdecir,laleyfijaunaoportunidadparalaentregadelacosavendida,peroautorizaalas
partesparaestipularunplazodiferente.Esteplazodiferenteserunamodalidadconvencional;la
pocafijadaporlaleyeslegal.
Enotrassituacioneslacondicin,queesunamodalidad,estestablecidaporlaleycomo
unelementodelanaturalezadelacto.Talocurre,porejemplo,conlacondicinresolutoriatcita
quevaenvueltaentodocontratobilateral.Perolaspartespuedenrenunciarla.Ustedessabenque
lacondicinresolutoriatcitasehallaenelart.1489.
Pero ocurre, adems, que en forma totalmente excepcional, la ley puede elevar una
modalidad al rango de elemento esencial del acto o contrato. Esto significa que sin esa
modalidad,elactonoexiste,odegeneraenotrodistinto,parausarlasexpresioneselart.1444.
Culessonesoscasosenquelamodalidadesesencial?Miren,elprimercasoquesecitaeselde
lapromesadecelebraruncontrato,laque,segnelart.1554,ensuexigencia3,pidequela
promesacontengaunplazoocondicinquefijelapocadecelebracindelcontrato.Osea,
exigeparalaexistenciadelapromesaquestasesometaaplazoocondicin.Otrocasoquese
citaeseldelart.738:elfideicomisosuponesiemprelacondicinexpresaotcitadeexistirel
fideicomisario,osubstituto,alapocadelarestitucin.Aesta condicindeexistencia puede
agregarseotrascopulativasodisyuntivamente.Eldestacadolopuseyo.
Saltaalavistaquecuandolamodalidadescondicindeexistencia,nopuedeeliminarse
porvoluntaddelaspartes.
410.Actosquenoadmitenmodalidades.
Los actos jurdicos son por regla general susceptibles de modalidades. Existen, sin
embargo, actos jurdicos cuyos efectos normales no pueden ser variados o sea, no admiten
433

modalidades.Losactosdefamilianormalmentenoadmitenmodalidadesporqueestnregidos
por normas de orden pblico. Lean, por ejemplo, el art. 1717 que prohbe que en las
capitulaciones matrimoniales se contengan estipulaciones en detrimento de los derechos y
obligacionesquelasleyessealanacadacnyuge.Elart.9delaleyN7.613establecequela
adopcinnopodrsujetarseacondicin,plazo,modoogravamenalguno.Elart.1074tienepor
noescritalacondicinimpuestaalherederoolegatariodenocontraermatrimonio,salvoquese
limiteanocontraerloantesdelaedaddedieciochoaos.
Uncasopatenteseencuentraenlasasignacionesforzosas.Elart.1192inc.1establece
quelalegtimarigurosanoessusceptibledecondicin,plazo,modoogravamenalguno.Elart.
1227dicequenosepuedeaceptarorepudiarunaasignacincondicionalmente,nihastaodesde
ciertoda.Elart.1721,inc.final,disponequeenlascapitulacionesmatrimonialesnopodr
pactarsequelasociedadconyugaltengaprincipioantesodespusdecontraerseelmatrimonio.
Yelart.1723inc.finalestablecequelospactosdeseparacintotaldebienesnosonsusceptibles
decondicin,plazoomodoalguno.
411.Clasesdemodalidades.
Lastresprincipalesmodalidadesson:lacondicin,elplazoyelmodo.
Lateoraconsideraactualmentelaexistenciadeotras modalidades. Porejemplo,la
jurisprudencia chilena considera como modalidad la representacin, cosa que muy pronto
estudiaremos.
Otros consideran como modalidades las obligaciones alternativas, facultativas y la
solidaridad.
412.Elcarcterexcepcionaldelasmodalidadesobligaaunainterpretacinrestrictiva.
Lonormalesquelosactosjurdicosseanpurosysimples.Estotraecomoconsecuencia
quelasmodalidadesseanexcepcionales,enformaquesuexistenciahadeprovenirdeunaley
expresaodelaconvencindelaspartes 501.Siendodeexcepcin,handeinterpretarseenforma
restrictiva.
Captulosegundo.
Lacondicin.
413.Reglamentacin.Conceptoydefinicin.Definicin.Elementos.
501Pocomsadelanteveremosquehayunamodalidadjudicial:elart.904.
434

Lacondicindebeestudiarseapropsitodelasobligacionescondicionales,arazdel
fideicomiso y, con motivo del ramo de sucesiones, en relacin con las asignaciones
condicionales.Deahentoncesquelamiradaaestetemasermeramentesuperficial,entendiendo
quesecumpleelpropsitosiustedeslograndistinguirbienelconceptodecadamodalidadylas
peculiaridadesprincipalesqueencadacasolesindicar.
LacondicinseencuentrareglamentadaenelTtuloIVdelLibroIV,esdecir,desdelos
arts.1473al1493,ttuloquetienecomoepgrafeDelasObligacionescondicionalesymodales.
Pero lean el art. 1493, final de este ttulo, y observen que dicha disposicin ordena aplicar
tambin,aunquesupletoriamente,lasnormasdelTtuloIVdelLibroIII.Estonosenvaoremite
alasnormassobreLasAsignacionesTestamentarias,ymsprecisamente,alosarts.1070y
siguientes, sobre asignaciones testamentarias condicionales. Vean el art. 1079, ltimo de los
citados,ynotenqueotraveznosremitenaotrasdisposiciones:lasdelapropiedadfiduciaria,es
deciralosarts.732al763.
As que, en resumen, la condicin se encuentra reglamentada a propsito de las
obligacionescondicionales,delasasignacionestestamentariascondicionales,ydelfideicomiso.
Encuantoaladefinicin,elart.1473dicequeesobligacincondicionallaquedepende
deunacondicin,estoes,deunacontecimientofuturoquepuedesucederono.
Tomandopieenloquedicedichoartculo,sedefinegeneralmentelacondicincomoel
hechofuturoeinciertodelcualdependeelnacimientoolaextincindeunderecho.
Deladefinicinanteriorresultaqueelhechoconstitutivodeunacondicindebetenerdos
caractersticas:elserfuturoyelserincierto.
En efecto, la condicin debe consistir en un hecho futuro. El art. 1071 dice que la
condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la
obligacin.
Laincertidumbreconsisteenlaposibilidaddequeelhechoseverifiqueono.
414.Futuridadenlacondicin.
Eslomismoquedecirquelacondicindebeconsistirenunhechoqueestporvenir,es
decir,conposteridadalactoocontratoquecontienelacondicin.
Silacondicinconsteenunhechopasado,nohaycondicin.
Silacondicinconsisteenunhechopresente,nohaycondicin.
Sielhechopasadoopresenteexistienlarealidad,oexisteactualmente,semirala
condicincomonoescrita.Entalcasoelactoocontratonoescondicionalypasaaaserpuroy
simple.
Encambio,sielhechoqueconstituyelacondicinnoexistiniexiste,laleyconsidera

435

queladisposicinquecontienelacondicinnovale. 502Notenque,msquelacondicin,esla
disposicinlaquenovale,yestoesasporquehayahfaltaseriedadenlaobligacin.Notenla
faltadeseriedadenelsiguienteejemplo:tedoy$10.000.siChileescampenmundialde
ftbolenelcampeonatodeFranciade1998.Elejemploloestamosponiendoen2002yresulta
patentequequienhaceesaproposicinnotieneintersalgunoenobligarse.
Dijequesilacondicinconsisteenunhechopresenteopasado,semiracomosilacondicinno
sehubiereescrito.Puesbien,cuandoestudienlasasignacionescondicionalesvanasaberqueen
esamateriasepresentaunaparticularidadsisetratadeunhechopresenteopasadopuestocomo
condicin.
Eselcaso,comoejemplo,deltestadorqueasignaunapropiedadaunsobrino,siempre
queesteserecibadeabogado.Peroresultaqueelsobrinoyaserecibideabogado.Elart.1072
seponeendoscasos.
Elprimerosuponequeeltestadornosupolaocurrenciadelhecho,esdecir,ignorabaque
susobrino ya haba obtenido el ttulo de abogado. En este caso la condicin se mira como
cumplidaylaasignacinserpuraysimple.Elsobrino,pues,recibirlapropiedadcomosino
existierecondicinalguna.
Elsegundosuponequeeltestadorsupoqueelhechodequedependelacondicinhaba
ocurrido.Entalcaso,sielhechoadmiterepeticin,sepresumequeeltestadorexigerepeticin.
Sielhecho,encambioesdeaquellosquenopuedenrepetirse,lacondicinsetieneporcumplida
ylaasignacinserpuraysimple.UnviajeaEuropa,puestocomocondicin,esrepetible;
obtenerelttulodeabogadoresultairrepetible.
415.Lacondicindebeconsistirenunhechoincierto.
Esdecir,elhechosobreelcualversalacondicinpodrocurriropodrnoocurrir.Esa
incertidumbreeslaquedacarcteralacondicinysirvaparadiferenciarladelplazo.Poreso,la
posibilidaddequeJuanserecibadeabogadoescondicin.Encambio,laprximafiestade
Navidadesplazo.CuandoJuancumpla30aosescondicin,porquehayincertidumbreacerca
desiJuanvivirhastacumpliresaedad.Perolamuertedeunapersonaesplazoynocondicin,
porque en ese caso no hay incertidumbre. Al contrario, hay certeza de que algn da Juan
fallecer.

502 Alrespecto,Rev.deDyJur.,tomo35,sec.2,pg.65.
436

416.Clasificacindelascondiciones.
Lascondicionesseclasificanen:
1)Positivasynegativas.
Elart.1474dicequelapositivaconsisteenacontecerunacosa;lanegativaenque
unacosanoacontezca.
2)Expresasytcitas.
Son expresas las que la ley o las partes estipulan en trminos explcitos. Son tcitas
aquellasquesesubentiendenpordisposicindelaley,auncuandonosehayanexpresado.
Lacondicindequetrataelart.1489,deenormeimportanciatericayprctica,estcita.
3)Posibleseimposibles.
Las condiciones imposibles pueden serlo fsica o moralmente imposibles. Cuando
consistenenunhechocontrarioalasleyesdelanaturalezafsica,sedicequesonfsicamente
imposibles. Cuando consisten en hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las buenas
costumbresoalordenpblico,sonmoralmenteimposibles.
Tambin se consideran imposibles aquellas que estn concebidas en trminos
ininteligibles.
SilacondicinconsisteenviajaralplanetaUrano,setratadeunafsicamenteimposible.
Siconsisteenquitarlavidaaalguien,lacondicinesmoralmenteimposible.
Lorecindichoseencuentraenelart.1475.
4.)Lcitaseilcitas.
Lascondicioneslcitasequivalenalasmoralmenteposiblesylasilcitasalasmoralmente
imposibles.
5)Determinadaseindeterminadas.Sondeterminadasaquellasdelascualesnose
sabe si ocurrir o no ocurrir el hecho que las constituye, pero, de ocurrir, se sabe cundo
ocurrir.Ejemplo:cuandoJuancumpla30aosdeedad.
6)Potestativas,casualesymixtas.
Estaclasificacinatiendealacausaqueproduceelhechodelcualdependelacondicin.
Deacuerdoconelart.1477,condicinpotestativaeslaquedependedelavoluntaddel
acreedorodeldeudor.Condicincasual,laquedependedelavoluntaddeunterceroodelacaso.
Mixtaslasquedependenenpartedelavoluntaddeunterceroodelacaso.Aladefinicinde
condicin mixta debe agregarse la posibilidad de que el hecho dependa de la voluntad del
acreedor.PoresoresultabuenaladefinicinqueentregaAntonioVodanovic503 :condicin
mixtaeslaqueenpartedependedelavoluntaddelacreedorodeldeudoryenpartedela
voluntaddeunterceroodeunacaso.
503Ob.citada,1parte,pg.517.
437

VeamoslosejemplosqueseleenenelmismotextodeAntonioVodanovic504
1.)Condicinpotestativa:simevoyaEuropa,tearriendomicasa.
2.)Condicincasualquedependedelavoluntaddeuntercero:siPedrodejaelempleo,
teloreservoati.
3.) Condicin casual que depende del acaso: si llueve en diciembre, te regalo un
paraguas.
4.)Condicinmixta:simecasoconMara,tedonarmiauto.Explicaelautorqueesta
condicinesmixtaporquedependedelavoluntaddeldeudor,yo,ydeuntercero,Mara.
Las condiciones potestativas admiten a su vez una sub clasificacin: meramente
potestativasysimplementepotestativas.
Lascondicionesmeramentepotestativassonaquellasqueestnsubordinadasaunhecho
quedependelapuraomeravoluntaddeunadelaspartes.Silacondicindependedelapura
voluntaddeldeudor,laobligacinesnula.Talesporejemploelcasodequiendicetedonarun
automvil,siquiero.Elsiquiero,osimedalagana,revelaclaramentequenohayuna
voluntadseriadeobligarse,demaneraquelaleyestimaquenohaynicondicinniobligacin.
Debenfijarsequeenrealidadelhechoenqueconsistelacondicineslavoluntaddeldeudor,y
no ms. Lo explicado justifica el tenor del inciso primero del art. 1478: Son nulas las
obligacionescontradasbajounacondicinpotestativaqueconsistaenlameravoluntaddela
personaqueseobliga.
Noseconfundan.Laobligacinesnulacuandolacondicindependelasolavoluntaddel
deudor;nodelacreedor505.Tomennota,reitero,quenoslolacondicinesnula:loestambinla
obligacin. El art. 2194 contiene un caso en que existe una condicin que depende la sola
voluntaddelacreedor,yporconsiguientes,esvlida.Setratadelcomodante,queesacreedorde
laobligacinderestituir,quesereservalafacultaddepedirlacosaprestadaencualquiertiempo.
Otrocasosehallaenelart.1881,respectodelpactoderetroventa,enelcualelvendedorse
reservalafacultadderecobrarlacosavendida,pagandosuprecio.
En cambio, las condiciones simplemente potestativas son aquellas que consisten en un
acontecimientoqueestenelpoderdealgunadelaspartes,odeambas,realizaroimpedir.En
estecasolapartedequiendependequeelacontecimientoserealiceonotieneensusmanosla
facultaddequelaconvencinsurtaefectosonolossurta.Pero,comodiceClaroSolar 506,su
voluntadnoesenteramentelibre,desdequeestapartenopuedeestrecharoromperelvnculo,
sinoejecutandounacosaoabstenindosedeejecutarla.Nolebastadecirquenoledalagana
hacerlo,sinoquedebehaceronohacerelhechodequetratalacondicin.
504Ob.citada,pg.518.
505 VaselasentenciaquesepublicaenRev.,tomo43,sec.1,pg.399,yotradetomo50,sec.2,pg.60.
506ClaroSolar,Luis,ob.citada,tomo10,pg.86.
438

Fuera de la sealada en el art. 1478 todas las dems condiciones, mera o simplemente
potestativas,sonvlidas.
7)Suspensivasyresolutorias
Meparecequeestaeslamsimportantedelasclasificaciones.
Condicin suspensiva es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual
dependelaadquisicindeunderecho.Condicinresolutoriaesaquellaqueconsisteenunhecho
futuroeinciertodelcualdependelaextincindeunderecho.Cuandounderechoseextinguepor
ocurrirunacondicinresolutoria,sedicequeelderechoseharesuelto.O,sisequiere,queel
derechoseextinguiporresolucin.
Deacuerdoalorecinexplicado,cuandohaycondicinresolutoriaexistentantoelacto
jurdico como los derechos y las obligaciones que de l emanan, pero estos derechos y sus
obligacionescorrelativas,estnexpuestasaextinguirsesieleventodelacondicinseproduce.
Unejemplodecondicinsuspensiva:prometodarteenmutuolacantidaddedineroque
mepides,perosiemprequetecasesconMara.
Ejemplodecondicinresolutoria:teprestomicasadeverano,salacomosifueretuya,
hastaquemihijacontraigamatrimonio.
La condicin resolutoria puede adoptar tres formas: condicin resolutoria ordinaria,
condicinresolutoriatcitaypactocomisorio.

439

417.Brevemiradaalasformasquepuederevestirlacondicinresolutoria.
Lacondicinresolutoriaordinariaeslaestablecidaexpresamenteporlaspartesypuede
consistir en un hecho cualquiera, siempre que ste no sea el cumplimiento de la obligacin
contradaenuncontratobilateral.Sisedieraestaltimacircunstancianosencontraramoscon
unacondicinresolutoriatcita,segnseexplicar.
Lacondicinresolutoriatcitaesunacondicinsubentendidaporlaleyyqueconsisteen
laresolucindelcontratobilateralporincumplimientodesuobligacinporunadelaspartes.
Dichacondicinseencuentraconsagradaenelart.1489ydesulecturaresultaqueseaplica
solamentealoscontratos bilaterales507.Lamisma,peroaplicadaalacompraventayparael
eventodequeelcompradornopagueelprecio,ustedeslaencontrarnenelart.1873.
Paraquelacondicinresolutoriatcitaopereesnecesarioqueslounodeloscontratantesest
enmora;elotrodebehabercumplidooestarllanoacumplirlaobligacin.Estosededucedelart.
1552
Elpactocomisorioconsisteenlaestipulacinexpresaquehacenlaspartesdelacondicin
resolutoriatcita.ElCdigoreglamentaelpactocomisorioapropsitodelacompraventay
referidosolamentealcasoenqueelcompradornopagueelprecio.Peroseestimaque,comola
condicinresolutoriatcitacabeentodocontratobilateral,ycomoelpactocomisorionoesotra
cosaquelacondicinresolutoriaexpresada,nohayinconvenientesparaestipularloencualquier
contratobilateral.
418.Estadoenquepuedenencontrarselascondiciones.
Interesalasituacindelas suspensivas ydelas resolutorias,porquedeellas emanan
distintosefectosjurdicossegnseaelestadoenqueseencuentren.Tantounasyotraspueden
encontrarsependientes,ocumplidas,ofallidas.
Lacondicinseencuentrapendientecuandoelhechodequedependeaunnohaocurrido,
yexistelaincertidumbreacercadesiocurrir.Estamosenelao2002yesinciertosielao
2006serecibirdeabogadoundeterminadoalumno.Esacondicinestactualmentependiente.
Lacondicinseencuentracumplidacuandoelhechofuturoeinciertosehaverificado.
As,porejemplo,sisepactquesedaraunasumadedinerosilaseoritacontraamatrimonio
antesdelao,ypaselao,ylaseoritacontrajoeldulcevnculodentrodeeseperodo.
Lacondicinsereputafallidacuandoyasesabequeelhechofuturoeinciertonose
verificar, ohatranscurridoel plazofijadoporlas partes ola leypara quedentro de lse
verificara.Seestimafallidalacondicinqueconsistaenqueunindividuocumpliera40aos,
porquefallecicuandotena38aosdeedad.
507EncontradelaopinindeLuisClaroSolar,quienestimaque,porejemplo,enelart.2177,respectodel
comodato,queescontratounilateral,existecondicinresolutoriatcita.
440

Elart.1482disponequesereputahaberfalladolacondicinpositivacuandohallegado
haserciertoquenosucederelacontecimientocontempladoenella;ohabersecumplidola
negativacuandohaexpiradoeltiempoduranteelcualelacontecimientohadebidoverificarsey
nosehaverificado.
Deacuerdoalodicho,lacondicinseconsiderafallidaendoscasos:
a)Cuandoexistelacertezadequeelhechopositivonoseverificar.
b)Cuandohapasadoelplazoenquelacondicindebaverificarse.
Ensteltimocasoelplazopuedehabersidofijadoporlaspartes,perosilaspartesnada
han dicho, ser necesario fijar uno porque los derechos no pueden quedar permanentemente
inestables.Comolaleynoindicaplazo,lostribunalesaplicanlareglaespecialestablecidaparael
fideicomiso en el inc. 1 del art. 739: Toda condicin de que penda la restitucin de un
fideicomiso,quetardemsdecincoaosencumplirse,setendrporfallida,amenosquela
muertedelfiduciarioseaeleventodequependalarestitucin.Asqueloscincoaossehan
transformadoenaplicacingeneralparaestimarfallidaunacondicinnocumplida.
419.Efectosdelacondicinsuspensiva.
Sondistintossiseencuentrapendiente,cumplidaofallida.
1)Pendiente.Cuandolacondicinsuspensivaseencuentrapendiente,existeunvinculo
jurdico,peroelderechoysuobligacincorrelativanohannacido;ellossloexistirndesdeque
seproduzcaeleventodelacondicin.
Deloanteriorresultaque:
a. Nopuedeexigirseelcumplimientodelaobligacin,sinoverificadalacondicin,
segnadviertenlosarts.1485y1078.Elhechoquelaobligacinnoseaexigibleautorizael
deudorpararepetirloquehubierepagadoantesdecumplirselacondicinsuspensiva1485inc.
2.
b.Laprescripcinnoempiezaacorrermientraslacondicinnosecumpla,conformeal
art.2514inc.2
c.Laobligacinnopuedenovarse,segnelart.1633inc.1.
d.Laobligacinnopuedecompensarse,conformeel1656N3.
e. Laprdidadelacosadebida,sinculpadeldeudor,extinguelaobligacin,segn
disponeelart.1486inc.1.
f.Losfrutosproducidosporlacosamientrasestpendientelacondicin,pertenecenal
deudor,queeseldueodeella,segnseleeenlaregladelart.1078inc.3,confirmadaporla
normadelart.1338N1.
g.Auncuandoesclaroqueelderechonohanacidomientrasestpendientelacondicin
suspensiva,seaceptaqueelacreedortieneungermendederecho,yesprecisamenteeseatisbode
441

derechoelquelepermitepedirlasprovidenciasconservativasquepermitancuidarlacosaparael
casodellegaracumplirselacondicin.Asesqueelinc.3delart.1492yelart.1078autorizan
al acreedor para impetrar, mientras pende la condicin, las providencias conservativas
necesarias.
Conrespectoalaposibilidaddetransmitirseporcausademuerteelderechosujetoa
condicinsuspensivadigamosquestesetransmite.Tambinsetransmitelaobligacinsujetaa
condicinsuspensiva.Aslodisponeelart.1492.
TedonomicasasiemprequemisobrinoMatasserecibadeabogado.Enestecasoel
donantetieneunaobligacinsujetaalacondicinsuspensivaderecibirseMatasdeabogado.Si
eldonantefalleceantesdecumplirselacondicin,susherederosdebercumplirlaobligacin,
porsupuestounavezqueeldonatarioobtengasuttulodeabogado.Enelotrocaso,sifalleceel
donatario,queeselacreedor,susherederostendrnelderechoapedirelcumplimientodela
donacin,recibidodeabogadoelsobrino.
Peroenmateriadesucesioneselderechoylaobligacinsujetaacondicinsuspensiva,si
provienendelasucesintestamentariaodeladonacin,nosetransmiten.Aesterespecto,leanel
art.1492,inc.2Consecuenciadeelloresultaelart.962,inc.1yelart.1390,inc.2.
2)Cumplida.Unavezcumplidalacondicinsuspensivanaceelderechocondicional.De
acuerdoalart.1485,inc.1,laobligacincorrelativaalderechosehaceexigibleyelderechodel
acreedorsereputahaberexistidodesdelacelebracindelactocondicional.Lodichosignifica
que la condicin, una vez cumplida, opera retroactivamente. Por tanto, las enajenaciones o
gravmeneshechosporeldeudor,seresuelven,porquelashizoquiennoeradueo.Claroqueel
legisladormorigeresteefectoylodeclarslorespectodelostercerosadquirentesdemalafe.
Losdebuenafeconservansusderechos.
Cundoestndemalafelosterceros?Eseestemadelprximoao,pero,enforma
preliminarpuededecirsequeestndemalafecuandoconocanlaexistenciadelacondicin,
situacinquereglanlosarts.1490y1491.
Elprincipiodelefectoretroactivodelascondicionestienedosexcepciones:losfrutos
percibidoseneltiempointermediopertenecenaldeudoryeste,porlomismo,noquedaobligado
arestituirlos,yelacreedortienequerecibirlacosaenelestadoenqueseencuentra,aprovechado
losaumentosymejorasenlacosaysoportandosusdeteriorosodisminuciones508.
508 Precisamente,estasdosexcepciones,alasquepuedeagregarseelcasodelostercerosdebuenafe,hapermitido

queavecessesostengaquelosefectosdelacondicincumplidanooperanretroactivamente.Laverdadesqueel
Cdigonolodiceexpresamenteyelprincipiodelaretroactividadenlacondicinsuspensivasededucedesus
efectos.ParecequelaverdadesqueelCdigonoaceptaniunaniotraposicin.Poralgonointrodujounanorma
expresaquedeclararalaretroactividad,comolohaceelart.1179delCdigofrancs.ComodiceFernandoFueyo
(DerechoCivil,ImprentaUniverso,Valparaso,1958,tomo4,volumenI,pg.100)nuestroCdigonosehaceido
anormasabsolutas....hadadoefectoretroactivoalcumplimientodelacondicinenciertoscasos....yenotrosha
preferidoqueseanacontardesdeelevento....suposicinesmenostcnica,peromsprctica....resguardaderechos
442

3 Fallida.Silacondicinfalladesaparecenelactojurdicosujetoacondicincomolosefectos
quede l podranhaber brotado. Seconsolidanlos actos jurdicos queel deudorhubiere
ejecutadoocelebradorespectodelacosaquedebasujetaacondicinsuspensiva.Alrevs,si
elacreedorhaimpetradoyconseguidomedidasconservativas,estascaducan.
420.Efectosdelacondicinresolutoria.
Tambinsehacenecesariodistinguirsilacondicinresolutoriaseencuentrapendiente,
cumplidaofallida.
1) Pendiente. Lacondicinresolutorianodicerelacinconelnacimientodelderecho,
sinoconsuextincinoresolucin.Porlotanto,mientraslacondicinresolutoriaseencuentra
pendiente,nosloexisteelactojurdicosinotambinlosderechosyobligaciones sujetosa
condicinresolutoriaquedelemanan.Talesderechosyobligacioneshannacido,yparatodos
losefectoselactosereputacomosifuerapuroysimple.
Porlomismo,existenasurespectolassituacionesquesiguen.
a.)Laobligacinesexigibledesdeelmomentodecelebrarseelactoocontrato.
b.)Elquetieneunacosabajocondicinresolutoriasehacedueodesusfrutos.
c.)Elquetieneunacosabajocondicinresolutoriapuedeenajenarlacosa,pero,segn
ustedessaben,quienlaadquieradeberrestituirlaaquiencorrespondaalcumplirselacondicin.
Aqutienenaplicacinlosarts.1491y1492quesernestudiadoselprximoao.
d.)Correlaprescripcinencontradelacreedordesdelacelebracindelacto,segnel
art.2514,inc.2.
e.) Si el deudor paga, no puede repetir lo pagado, porque la obligacin existe y es
exigible.Porconsiguiente,elpagoesvlido.
f.)Pero,sinembargo,elderechosujetoacondicinresolutoriaesfrgil.Noolvidenque
existelaposibilidaddecumplirselacondicinresolutoria,casoenelcualeltitularperdersu
derecho.Esporesoqueelart.1486,inc.1imponealdeudorlaobligacindecuidarlacosa,
bajopenadetenerquepagarsuprecio,mslaindemnizacindeperjuicios.Estomismoaparece
confirmadoenelart.758,respectodelfiduciario.
g.) El que tiene la cosa bajo condicin resolutoria debe soportar las medidas
conservativasque,deconformidadconelart.1492,inc.3.solicitequienlehadesucederuna
vezocurridoeleventoenquecosistelacondicin.509
2)Cumplida.Cumplidalacondicinresolutoriadesaparecenlosefectosdelactojurdico.Estose
detercerosycontribuyealaseguridadjurdica
509Fjensequelapersonaquehadesucederalpropietariodecondicinresolutoriaocurridaquesealacondicin
es,asuvez,acreedordeeste,perobajocondicinsuspensiva,laqueseencuentrapendiente.Poresoesqueel
derechodeesteltimo,consagradoporelinciso3delart.1493,constituyeobligacinparaelpropietariode
condicinresolutoria.
443

despendedelapropiadefinicindecondicinresolutoriadelart.1479,delodispuestoenelart.
1487, y del N 9 del art. 1567. Esta ltima citada norma expresa que las obligaciones se
extinguenporcumplirselacondicinresolutoria.
Sin embargo, el estudio de los efectos del cumplimiento de la condicin resolutoria
necesitaexaminaralgunasdiferenciasquehayentrelacondicinresolutoriaordinariayaquella
delart.1489,conocidacomoaccinresolutoriatcita.
a)Lacondicinresolutoriaordinariaoperadeplenoderecho.Alverificarseeleventode
lacondicinpuedeseralegadaporcualquieraquetengaintersenellaylalabordeljuezse
limitaaconstatarelcumplimientodelacondicin.
Lacondicinresolutoriatcitaslooperaenvirtuddesentenciajudicialqueladeclarey
slopuedeseralegadaporelotrocontratante,siemprequestehayacumplidooestllanoa
cumplir,segnlosarts.1879y1552.Elart.1873esunaaplicacindelacondicinresolutoria
tcitaalcontratodecompraventayrespectodelafaltadepagodelprecio.
Inclusoustedespuedenobservarqueenlacondicinresolutoriatcitaelcontratantea
quienpasarnlosderechosunavezcumplidalacondicinresolutoriatcita,puedenopreferirel
trmino del contrato, sino exigir su cumplimiento, lo que es precisamente lo contrario a
resolverlo.
b)Producidoeleventodelacondicinresolutoriaordinaria,noes posibleevitarsus
efectos.Encambio,enlaresolutoriatcitapuedeenervarselaaccincumpliendolaobligacin.
Elpagopuedeefectuarseantesdelacitacinparasentenciaenprimerainstancia,odelavistade
lacausaensegunda,segndiceelart.310delCd.deProcedimientoCivil.
Sobre esto y sobre las posibilidades de enervar la accin emanada de la condicin
resolutoriatcita,seexplicarelprximoao,enelestudiodelasobligaciones.
c)Lacondicinresolutoriaordinarianodaderechoacobrarperjuicios;encambioenla
condicinresolutoriatcitapuedepedirsedichaindemnizacin.
d.)Lacondicinresolutoriaoperaentrelaspartesconefectoretroactivo,comohemos
dicho.Hayunaexcepcinenrelacinalosfrutos,yaqueelart.1488disponequeverificada
unacondicinresolutorianosedebernlosfrutospercibidoseneltiempointermedio,salvoque
la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario.
Elart.1875,respectodelacompraventa,constituyeunaexcepcinalaregladeque
nosedebanlosfrutos.Sila resolucinocurrepornohabersepagadoelprecio,hayderecho
parapedirlarestitucindelosfrutos,yaensutotalidad,yaenlaproporcinquecorrespondaala
partedelprecioquenohubieresidopagada.
Respectoalefectoqueseproduceenlacondicinresolutoriacumplida,enrelacinconel
efecto retroactivo y los actos que se hayan ejecutado respecto a la cosa que se tena bajo
444

condicinresolutoria,esnecesariodistinguirentreactosdeadministracinyactosdedisposicin.
Losactosdeadministracindesaparecenenvirtuddelefectoretroactivodelacondicin
resolutoriacumplida.
Ahorabienlosactosdedisposicin,comolaenajenacin,sesujetanalasreglasque
entreganlosarts.1490y1491.Deacuerdoalosartculoscitadossedesprendequeelquesucede
alpropietariodecondicinresolutoriapuedeintentaraccinreivindicatoriasolamentecontralos
tercerosposeedoresdemalafe;estoes,contraaquellosqueconocanqueelderechoquetenael
causantequeenajenogravlacosaestabasujetoacondicinresolutoria.Respectoalosbienes
racesesteconocimientolodeducelaleycuandolacondicinapareceexpresaoimplcitamente
enelttuloyque,adems,stehayasidootorgadoporescriturapblicaoinscrito.
Lacondicinresolutoriadebeconstarinscritaeneltituloparaquesurtaefectoscontraterceros.
3) Fallida. Si la condicin resolutoria falla, los efectos del acto jurdico quedan
definitivamentefirmes.Elactojurdicopasaaserpuroysimpleycomoconsecuenciadeello
cesaparaelpropietariolaobligacindeaceptarmedidasconservativasyladecuidarlacosa.
421.Elpactocomisorio.
Eslacondicinresolutoriatcitaexpresamentepactada.Porejemplo,sisedejaconstancia
queparaelefectodenocumplirsealgunasdelasobligacionesdelcomprador,elvendedortendr
elderechoapedirlaresolucinelcontrato.Puestoquelapropialeyaceptayreglamentala
existenciadelacondicinresolutoriatcita,nohayinconvenientesparaqueencualquiercontrato
bilateral pueda pactarse expresamente lo que la ley acepta en forma tcita. Y en virtud del
principiodelaautonomadelavoluntadpuedeestipulareenuncontratounilateral.ElCdigo
Civillotrata,apropsitodelcontratodecompraventa,enlos arts.1877ysiguientes,pero,
conformealodicho,podrapactarseenelarrendamiento,enelmandatooenelmutuo.
Lajurisprudencialohadichoasenreiteradasoportunidades510.
Elpactocomisorionoprivadelaeleccindeaccionesdecumplimientooresolucindel
contrato.Noproducesusefectosdeplenoderechoynecesitaunasentenciajudicialquedeclare
resueltoelcontrato.Siesnecesariaunasentenciaesporquehubounjuicioprevio,duranteelcual
sepuedecumplir,conformeseexplic.
Peroexistetambinel pactocomisorioconclusuladeresolucinipsofacto. Este
pactosedenominatambin pactocomisoriocalificado.Consiste,comolodicesunombre,en
quelaspartesestipulanque,denocumplirselasobligacionesdelcontrato,olaqueestablezcan,
elcontratoseentienderesueltodeinmediato,sinmstrmites.
En tal casoy enla compraventa, yrespecto del pactocomisorio calificado,slo se
permiteenervarlaaccinpagandoenlasveinticuatrohorassiguientesalanotificacindela
510Rev.deDyJur.,tomo65,sec.2,pg.21
445

demanda.Enotroscontratoslajurisprudenciahaestimadoquelaresolucinseproducedepleno
derecho511.
422.Laaccinresolutoria.
La condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio, que no es sino la misma, pero
expresada,nooperandeplenoderecho,sinoque,ensucaso,laresolucindebeserdeclaradapor
unasentenciajudicial.
Accin resolutoria es aquella que tiene por objeto obtener la resolucin del acto o
contrato.
Esta accinresolutoriaespersonalypatrimonial,loquesignificaquepuedecedersey
transmitirse.
Segnlacosaenquerecaigasermuebleoinmueble,conformealodispuestoenelart.
580.
Sisonvariaslaspersonasquepuedenpedirlaresolucin,debenimpetrarlaencomn.
Estoesasporquelaaccinresolutoriaesindivisible.
Talcomoseaconsejhacerlorespectodelanulidad,laaccinresolutoriadebededucirse
conjuntamenteconlaaccinreivindicatoria,enformaqueeltercerocontraelquesereivindica
seaparteeneljuicio.Asnopodrescudarseenelefectorelativodelasentenciadequetratael
art.3.Cuandosetratadeaccinresolutoriaordinarialaprescripcinesconformealasreglas
generales,esdecir,decincoaos.Sisetratadepactocomisorialaaccinprescribeenelplazo
quelasparteshanestipulado,elquenopodrsermayordecuatroaos.Sinosehaestipulado
plazo,cuatroaos.Aslodiceelart.1880.
Elplazodeprescripcinsecuentaenlacondicinresolutoriaordinariadesdequeocurri
el hecho constitutivo de condicin. Si se trata de la condicin resolutoria tcita, desde el
incumplimientoenquesefunda.Yladelpactocomisorio,desdelafechadelcontrato.
423.Precisindealgunosconceptos
Estudiadalacondicinysusefectos,estnustedesencondicindeusaradecuadamente
algunasexpresionesotrminosquenodebenconfundirse.Sonlosquesiguen.
Rescisin. Es la nulidad relativa. Un acto atacable de rescisin se dice que es
rescindible.Elactosusceptiblederescisinsuponeunviciodeorigen,talescomoelerror,la
fuerza,laincapacidadrelativa.Elactojurdicoenestecasonaceenfermo,conunvicioquelo
afectadesdeelnacimiento.
Larescisinunavezdeclaradadaderechocontratercerosposeedoresmediantelaaccin
reivindicatoria,segnelart.1689.Nointeresaquelostercerosestndebuenaomalafe.
511Mismacitainmediatamenteanterior.
446

Unavezdeclaradalarescisinseproduceelefectorestitutorioentrelaspartes,efectoque
conllevalarestitucindelosfrutospercibidos.
Resolucin.Eselefectoqueproducelacondicinresolutoriacumplida.Noimportaque
la condicin resolutoria sea ordinaria, o lo sea tcita, o se trate de un pacto comisorio. La
resolucinocurreaunactovlidoensunacimiento,sinvicios,actoquemuereconposterioridad
porocurrireleventodeunacondicin.
Resueltounactoocontrato,hayaccinreivindicatoriacontraterceros,perosolamente
contraaquellosdemalafe.
Conformealart.1488,nosedebenlosfrutospercibidoseneltiempointermedio.Hace
unaexcepcinaestolodispuestoenelart.1875,perosloenlacompraventayconrespectoala
resolucinocasionadaporfaltadepagodelprecio.
Terminacin. Es la resolucin de un contrato de tracto sucesivo. Su caracterstica
fundamentalesquelosefectosslorigenparaelfuturo.(POREJEMPLOELCONTRATODE
ARRENDAMIENTO)
Revocacin.Seusaestaexpresincomounmododedejarsinefectoalgunoscontratos
porunasimpledeclaracinunilateral.Eselcasodelmandato,porejemplo,enqueelmandante
puedeterminaroextinguirelcontratomediantelarevocacin,conformealart.2163,N3.Otro
ejemplo de revocacin suele encontrarse en el art. 1428, segn el cual puede revocarse la
donacinporcausadeingratitud.
Adviertoquelaexpresinrevocacintambinseusa,peroensentidodistinto,enla
accinpauliana.Enesamateriarevocacinvieneasignificarelresultadodelaaccinpauliana,
encuantoordenareintegraralpatrimoniodeldeudoralgunosbienesquehansalidoenloscasos
que seala el art. 2468. Con todo , el propio Cdigo no usa la palabra revocacin, sino,
equivocadamente,rescisin,trminoesteltimoquesignificaunacosadistinta,segnustedes
yasaben.
Resciliacin. Esunaconvencinenquelaspartesdeunactoocontratolodejansin
efecto.EnelCdigoseledesignacomomutuoacuerdoyaparececomounaformadeextinguir
lasobligacionesenelart.1567,incisoprimero. Ramn Meza Barros512 advierte que la
palabraresciliacinconstituyeungalicismoy,enefecto,noapareceendisposicinalgunadel
Cdigo.

512 RamnMezaBarros.ManualdeDerechoCivil.DelasObligaciones,Edit.Jur.,1991,pg.122.
447

Captulotercero
Elplazo.
424.Reglamentacin.
Elplazoustedesloencuentranreglamentado,enprimer,lugar,enelTtuloPreliminardel
Cdigo,todavezquelosarts.48,49y50sepreocupandedecirnoscmosecuentanysealan
algunos caracteres de los plazos fatales. En seguida, el Ttulo V del Libro IV contiene la
reglamentacindelasobligacionesaplazoyelltimoartculodeesteTtulonosremitealTtulo
IVdelLibroIII,estoesalasllamadasasignacionesaplazo.Elprrafo3deeseTtuloabarca
desdelosarts.1080a1088ysuepgrafeesDelasasignacionestestamentariasada.
425.Concepto.
Plazoeslapocaquesefijaparaelcumplimientodelaobligacin,segndefinicinque
entregaelart.1494.Msacertadodecirqueeselhechofuturoyciertodelcualdependela
exigibilidadolaextincindeunderecho.
Como se ve, los elementos constitutivos del plazo son dos: acontecimiento futuro y
acontecimientocierto.
Acontecimiento futuro. Significa que debe acontecer en el tiempo por venir, con
posterioridadalapocaenqueseestipulalacondicin.
Acontecimiento cierto. Eselelementoquelodistinguedelacondicin.Cuandose
pactaosefijaunplazoseentiendequeelhechoenqueconsistehadeocurrirnecesariamentey
de ello no deben existir dudas. Si hay dudas, si no hay certeza de su ocurrencia, existe
incertidumbreyporconsiguiente,condicin.Esaeslaraznporlaqueelart.1081sealala
muertecomoplazo,todavezqueestanecesariamentehadellegaralgnda.513
Lasfechassonsiempreunplazoporqueinevitablementellegan.
426.Clasificacindelosplazos
Los plazos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista: expresos y tcitos;
convencionales,legalesyjudiciales;suspensivosyextintivos.
A. Segn est estipulado o no, se distingue el expreso y el tcito. Tcito es el
indispensableparacumplirlaobligacin,comocuandosedaencomodatolamquinaparaquese
efectenlascosechas,situacinenqueseentiendequeelplazoseextiendehastaesapoca.Otro
casoessiseencarganmercaderasdelextranjero,cuyodespachoyrecepcinnecesitaunplazo
513 ComodiceArturoAlessandriRodrguez,pg.191deDerechoCivil,SegundaParte,Teoradelas
Obligaciones,Versionestaquigrficasdesusclases,ImprentaElesfuerzo,Santiago,1934,lamuertedeuna
persona,unidaaotrascircunstanciasescondicin.Porejemplo,queunapersonafallezcadetalocualenfermedad.
448

indispensableparacumplir.
B. Atendiendo a su origen, el plazo puede ser convencional, legal o judicial.
Convencionaleselestipuladoporlaspartes;legaleselquefijalaley,yjudicialelquefijael
juez.Elconvencionalesmuycomn.PlazoslegalesseencuentranenelCdigoCivil,muchosen
elCdigodeProcedimientoCivil,yprcticamenteentodoslasleyes.Elplazojudicialesde
difcil ocurrencia atendido el texto del art. 1494, inc. 2. Como casos excepcionales pueden
sealarselosarts.378,inc.2,904,1094,1232,inc.1,1276,1305,1530,2201,y2291.514
C.Atendiendoalaformadeoperarelplazopuedeserfatalonofatal.
Elfatal,tambinllamadoperentorio,esaquelqueasucumplimientoextingueelderecho
porelsoloministeriodelaley,sinmstrmite.Selereconoceporlasexpresionesenodentro
de,oporlaclaraindicacindeserfatal.Suscaracteresmsimportantesseexplicanenelart.
49.Conviene,adems,lalecturadelart.64delCdigodeProcedimientoCivil.
Elplazonofatal noextingueelderechoasuvencimiento,enformaqueestepuede
ejercerseaunpasadoelplazo.Enelderechoprocesalsehacenecesarioacusarlarebeldapara
que extinga el derecho. Esto lo digo advirtiendo que, conforme al art. 64 del Cdigo de
ProcedimientoCivil,losplazosquefijaeseCdigosonsiemprefatales.
D.Atendiendo al efecto que produce el plazo, se clasifican en suspensivos y
extintivos515.Pasoaexplicarlosenlosnmerosquesiguen.
427.Elplazosuspensivo.
Tambin se le conoce como plazo inicial o plazo primordial. Este plazo seala el
comienzodelejerciciodeunderechoodelcumplimientodeunaobligacin.Selereconoce
porquealestablecersesehausadolaexpresindesde.As,porejemplo,recibirsunacuota
mensualparatusestudios,desdeel1deeneroprximo.
Es importante saber que este tipo de plazo no obsta al nacimiento del derecho, slo
postergasuejercicio.Deahentoncesesque,existiendoplazosuspensivopendiente,elderecho
hanacido,delocualresultanalgunasconsecuenciasqueseenumeranacontinuacin.
a.Comoelderechohanacido,sielacreedorfalleceestandopendienteelplazo,transmite
dichoderechoasusherederos.Porlamismarazn,puedeenajenarlo.
b.Elpagohechoantesdelvencimientodelplazoesvlidoynoestsujetoarestitucin.
Taldiceelart.1495,inc.1.
c.)Laasignacintestamentariasujetaaplazosuspensivodaalasignatariolapropiedad
514EnFranciaseotorgaaljuezlafacultaddedarunplazodegraciaaldeudorquenohacumplidosuobligacin.
EnChile,comoseve,noexistetalplazodegraciayeljuezsloexcepcionalmente,enloscasosindicados,puede
fijarplazos.
515Enalgunostextos,FernandoFueyo,porejemplo,alplazoextintivoselellamaplazoresolutorio.
449

de la cosa desde el da de la muerte del testador. Puede, por consiguiente, enajenarla y

transmitirla,peronopuedereclamarlaantesquellegueeldasealadocomoplazo.Estoustedes
loleernenelart.1084,inc.1.
d.)Elplazopuedeserrenunciado.Estederechocorrespondealdeudor,segnelart.
1497,peroelart.12permitequetambinlorenuncieelacreedor.Estoseexplicaporqueaun
cuando hay plazo pendiente el derecho existe y no se ve inconveniente alguno para que se
adelanteelejerciciodelderecho.Entantoenlacondicinellonoesposiblepuestoque,siendo
suspensiva,elderechonoexisteynopuedeejercerseunderechoinexistente.
Apropsitodelart.12ydelarenunciadelplazoconvieneadvertirquecasisiempreel
plazo existe en beneficio del deudor, pero hay casos en que el acreedor tambin obtiene
beneficiosconelplazo.Eselcasodelmutuoconintereses,segnelart.2204 516ydeldepsito,
comoresultadelosarts.2215y2227.
e.)Nocorrelaprescripcinextintivadelasacciones,puestoqueelart.2514indicaqueesta
empiezaacorrerdesdequelaobligacinsehaceexigible.
f.)Nocabelacompensacin.Esto,porquelaexigencia3delart.1656consisteenque
lasobligacionesquesepretendecompensarhandeseractualmenteexigibles.

516Vean,ademsdelart.2204,enelart.10delaLey18.010,sobreOperacionesdeCrditoyotrasObligacionesde
Dinero,lascondicionesqueponelaleycuandoeldeudorrenunciaalplazootorgadoenelmutuoconintereses.Esto
esasporqueenesecasoelplazoestestablecidoenbeneficiodeldeudorytambindelacreedor.
450

428.Caducidaddelplazo.
Hemos dicho que la obligacin no es exigible antes del vencimiento del plazo. Una
excepcinlaconstituyelarenunciadelplazo,conformelopermitenlosarts.1497y12ysiempre
quenosehayaestipuladoprohibicinderenunciarlo,cuestinqueyaseexplicsomeramente,
comocorrespondeenesteprimeraodederechocivil.
Otraexcepcinrespectodelaexigibilidadsehallaenlaconocidacomocaducidadlegal
delplazo,establecidaenelart.1496.
Enefectodeesacitadanormaresultaqueelplazocaducaenestasdossituaciones:1)Si
eldeudorsehallaconstituidoenquiebraoennotoriainsolvencia;2)silascaucionesdeldeudor
sehanextinguidoohandisminuidoconsiderablementedevalorporhechooporculpasuya.
Laquiebrasedeclaraporresolucinjudicial.Unavezdeclarada,elacreedorpuedeexigir
suobligacinaunqueestpendienteelplazosuspensivo.
Lainsolvenciaesunacuestindehechoygeneralmenteseentiendeportalelaumentodel
pasivodeunapersona,enformaquesobrepaseelactivodelamisma.Laextincinodisminucin
culpabledelascauciones,comolainsolvencia,constituyenunacuestindehechoquedeberser
declaradaporeljuezanteunademandadelacreedor.
Sinembargo,laleyotorgaunsalvavidasaldeudorcuyascaucioneshandisminuidoo
extinguido:puedereclamarelbeneficiodelplazorenovandoomejorandodichascauciones.
Elhechodequependienteelplazosuspensivonoseaexigiblelaobligacin,implicaque
nocorrelaprescripcincontraelacreedor.Alcumplirseelplazosuspensivolaobligacinse
haceexigible,peronoseproducenefectosretroactivos.
429.Efectosdelplazoextintivo.
La llegada del plazo extintivo pone fin al derecho, cosa que ya sabemos. El plazo
extintivooperadeplenoderecholoquesignificaquenonecesitadesentenciaquedeclarela
extincin.
Interesafijarloquesigue.Mientraselplazoextintivoestuvocorriendo,elactojurdico,o
elderechosujetoaplazo,fueperfectamentevlido.Delodichosededucequelallegadadel
cumplimientodelplazoextintivoproduceefectosparaelfuturoynoretroactivos.Obviamente,
envirtuddelodicho,losfrutospercibidosenelintertantonoserestituyen.
430.Lasasignacionesada.
Puedeexistirdudaacercadesiendeterminadas situaciones nosencontramosanteun
plazooanteunacondicin.Conmotivodelasasignacionestestamentarias,elCdigodauna
seriedereglasparaestoscasosque,enelordendelassucesiones,pudieranpresentarse.
As,enlasasignacionestestamentariasada,yenlosarts.1080ysiguientes,aclarasise
451

tratadeunouotra,tomandocomobaselacertezayladeterminacindelhecho.Deestamanera,
elart.1081establecequeeldaesciertoydeterminadosinecesariamentehadellegarysesabe
cuando.Talelda31deenerodelao2015,tresaosdespusdedictadoeltestamento,ounao
contadodesdeelfallecimientodeltestador.
Agregaladisposicinqueesciertoperoindeterminadosinecesariamentehadellegary
nosesabecuando,comoeldadelamuertedeunapersona.
Es incierto pero determinado si puede llegar o no, pero en caso afirmativo se sabe
cuando,comoeldaenqueunapersonacumplataledad.
Porltimoesinciertoeindeterminadosinosesabesihadellegarnicuando,comoelda
enqueunapersonasecase.
LalecturadeestasdisposicionesesmateriadeltemadeSucesinporcausademuerte,
queustedesvernenquintoaodederecho,peromientrastantolesentregoelresumenqueel
profesorCarlosDucciClarohaceensuconocidotextosobreestamateria.517
1Lasasignacionesdesdetaldasonsiemprecondicionales,salvoqueeldaseaciertoy
determinado;

2 Lasasignacioneshastataldasonsiempreplazo,salvoqueeldaseainciertoe
indeterminado.

As,comoejemplodelprimercaso,escondicinsidejaalgoaunasignatariohastaelda
enqueviajeaEuropa,casoenelcualhayunacondicin.Perosieldaesciertoydeterminado,
hayplazo.Eselcasodeltestadorquedejalacasaasusobrinodesdeel1deenerodelprximo
ao.
Delnmero2puedodaresteejemplo:DejomicasaaJuanhastaelda1deenerodel
prximoaoesplazoextintivo,porqueeldaesciertoydeterminado.Perosieltestadordice
quedejasucasaaJuanhastaqueserecibadeabogado,haycondicinresolutoriaporquesetrata
deundainciertoeindeterminado.
AgregoalresumendelprofesorDucciquesilaasignacinsehacedesdedacierto,
peroindeterminado,comocuandoeltestadordicequedejalacasaaPedrodesdelamuertede
Juan,haycondicin yestaconsisteeneleventodeexistirPedroalamuertedeJuan.Aslo
disponeelart.1085.
431.Cmputodelplazo.
Elcmputodelosplazosestreglamentadoenlosarts.48,49y50,TtuloPreliminardel
Cdigo.
Lasreglasquedanestosartculossonlassiguientes:
1)Losplazosseentiendencompletosycorrenhastalamedianochedelltimoda
517 Pg.356desucitadotexto.
452

delplazo,comolosealaelart.48inc.1.
2Sielplazoesomesesodeaoselvencimientodelmismohadetenerelmismo
nmeroenelrespectivomes,sintomarencuantaqueunmestengamsomenosdas.As,el
plazodeunmesqueempezel27defebreroexpirael27demarzosiguiente.
3)Puedeocurrirqueelplazodemesesodeaosprincipieeneldadeunmesque
notienenelmesfinal,portenermenosdas.Elplazoterminaelltimodadelmesfinal.As,el
plazodedosmesesqueparteel31dediciembre,terminael28defebrero518.
4)EnelCdigoCivillosplazosseentiendencorridos,esdecir,secuentanlosdashbilese
inhbiles. Como las reglas del Cdigo Civil son de aplicacin supletoria y general, debe
entendersequetodoplazofijadoencualquieraleyseentiendecorrido.Enlaprctica,cadaley,o
Cdigo,sepreocupadeaclararsilosplazosnosecuentasdecorrido.As,porejemplo,elart.10
delCdigoTributario,elart.66delCdigodeProcedimientoCivil,elart.429,inc.2delCdigo
delTrabajo,elart.27delaLey18.593,sobreTribunalesElectoralesRegionales,etc.Siunaley
nodiceexpresamentelocontrario,seentiendequelosplazosquefijecorreninclusoenferiadoso
dasinhbiles.
Noestdemsformularunaadvertencia:losdassbadossonhbilesyporconsiguiente
secuentanenlosplazos.

518EjemplodeCarlosDucci,pg.357desucitadolibro.
453

Captulocuarto.
Elmodo
432.Concepto.
ElmodonoestdefinidoenelCdigoCivil.Elart.1089dicequesiseasignaalgoauna
personaparaquelotengaporsuyoconlaobligacindeaplicarloaunfinespecial,comoelde
hacerciertasobrasosujetarseaciertascargas,estaaplicacinesunmodoynounacondicin
suspensiva.
Sedicequeelmodoes unamaneraestablecidaparaelejerciciodeunderechooel
cumplimientodeunaobligacin. Puededefinirseadems, comolaobligacinaccesoriade
realizarunaprestacinimpuestaaladquirentedealgo.
Ejemplo:teregalomicamioneta.Durantelosdasdomingosllevaamimamaamisa.
433.Reglasgeneralesyefectos.
Elmodopuedeestablecerseenfavordeldisponente,deladquirenteodeuntercero.
Sihasidoimpuestoenfavordeladquirente,stepuederenunciarloconformealart.
1092.
Si el modo es fsica o moralmente imposible, no vale la disposicin As dice el
art.1093.
El adquirente no necesita prestar caucin para adquirir la cosa asignada
modalmente.
El modo puede establecerse con clusula resolutoria, esto es, imponindose la
obligacinderestituirlacosaysusfrutossinosecumpleelmodoVerelart.1092.
434.Efectosdelmodo.
Elmodonosuspendelaadquisicindelacosaasignada,perodaderechoalosterceros
quenofuesenbeneficiariosaexigirsucumplimiento.
Elcumplimientodelmododaderecho,fueradelaaccinanterior,alaindemnizacinde
perjuicios,peronodarderechoalaresolucindelacto.
Laresolucinsloprocederexcepcionalmentesielmodocontieneclusulasresolutorias.
Losdefectosdelaresolucinentalcasoestnsealadosenelart.1096,queestableceque
alrestituirselacosaysusfrutosporelasignatarioquenohacumplidoelmodo,seentregaral
beneficiariounasumaproporcionadaalobjetodelmodoyelrestoacreceralaherencia.
PARTESEPTIMA
454

Larepresentacin.
435.Concepto.Importancia
Elart.1448dice:Loqueunapersonaejecutaanombredeotra,estandofacultadapor
ellaoporlaleypararepresentarla,producerespectodelrepresentadoigualesefectosquesi
hubiesecontratadolmismo.Lalecturadeesteartculorevelaqueesteesuncasoenquelos
efectosoconsecuenciasdelactojurdicorecaenenpersonadistintadeaquellaqueintervinoenel
otorgamientodelacto.Y,adems,quelapersonaqueintervieneenelactonosoporta,ogoza,de
los efectos delactoocontrato.Esunarelacinjurdicaenvirtuddelacualunapersonase
encuentraligadadirectamenterespectodetercerosaconsecuenciadelactorealizadoasunombre
porotrapersona.Lapersonaquerealizaelactoanombredeotrasellama"representante".La
personaqueresultaafectadasellama"representado".
Juan,representantedePedro,vendeunapropiedadaDiego.Quinseobligaaentregarla
propiedadyaresponderdelaeviccinydelosviciosredhibitorios?Quin,ensuma,asumelas
obligacionesdelvendedor?Quingozadelosderechosdelvendedor,talcomo,porejemplo,
cobrarelprecio?NoesJuan,pormuchoquelhayaparticipadocomovendedorenelcontrato.
EsPedro,porquedeacuerdoalart.1448,losefectosseproducenenelrepresentadoigualquesi
lhubiesecontratado.Nodebeolvidarsequelosefectosdeuncontratosonlosderechosylas
obligacionesqueestegenera.
Nohayparaqudecirlaenormeimportanciadeestafigurajurdica.Sinellanopodran
actuarlosincapacesenlavidadelosnegocios,entantoquegraciasellasactan,seacuidandosu
patrimonio,yotrasveces,incrementndolo.Esporesoquelaleysehapreocupadodelmenor
encargandosurepresentacinalpadreomadre,tantosiesimpbercomosiesmenoradulto;yal
pupiloseencargadedesignarleuncuradorqueacteporl;ylaspersonasjurdicastambin
tienenrepresentantesqueactenporella.Cuandoeslaleyquiendesignaelrepresentante,como
enloscasosdelart.43,sehabladerepresentacinlegal;cuandoeselpropiorepresentado
quien designa a su representante, se habla de representacin voluntaria. La representacin
voluntariageneralmenteconstaenuncontratoquesellamamandato.
Laratificacindelohechoporotroennombredeuno,constituyetambinunaformade
representacinvoluntaria.
Sehablatambinderepresentacinespecial,comoocurreenelart.671,inc.3,caso
enqueeljuezactacomorepresentantelegaldeldeudorenlasventasforzadas.Setratadeuna
representacinlegal,porqueeslaleyquienlaestablece,peroesespecialporquerigesolamente
paraesasituacinynoparaotra.Sedicequeenestecaso,elrepresentante,oseaeljuez,obraen
virtuddelaatribucinqueelpropiodeudorimplcitamenteleconcedialmomentodecontraerla
455

obligacin.
436.Algodehistoria.
Noentendanlosromanosqueunactocelebradoporunopudiereproducirefectosenotro.
Para ellos haba un principio elemental: los actos jurdicos producen efectos en quienes los
ejecutanocelebran,peronoenterceraspersonas.Sinembargo,amedidaquelasfronterasdel
Imperioseextendieronyenlamedidaenquelosnegociosaumentaron,sehizonecesarioaceptar
laficcinqueimplicalarepresentacin.Losromanos,pues,sefueronhabituandoalaideade
aceptarquenosiemprelosefectosdelactovanaafectarexclusivamenteaquienesintervienenen
l.
Sabenustedescmolohacanlosromanosparalaactuacindelosincapaces?Estos,los
incapaces,tenantutores,quienescontratabanadquiriendoparaslosderechos,paraenseguida
traspasarlosalosinteresados.SlobajoJustinianosevinoaconocerlarepresentacincomouna
formadeactuacinenunactojurdico,perodetalformaquelosefectosseprodujeranenotro
patrimonio.
ElDerechoCannicoaceptlarepresentacintalcomolaconocemos.
Pothier519 entregaalderechomodernounavisinclaradelarepresentacin.DePothierla
tomelCdigofrancs,auncuandocometielerrordetratarlaconjuntamenteconelmandato.
Sabemosqueelmandatoesuncontratodelcualnormalmentesurgerepresentacin,peronoesla
nica fuente de la representacin, porque la puede haber legal y, adems, puede existir el
mandatosinrepresentacin,cosaqueexpresamentenuestroCdigodisponeenelart.2151.
437.Fuentesdelarepresentacin.
Como lo dice una sentencia520 la representacin puede ser legal o voluntaria. Eso se
desprendedelpropioart.1448:estandofacultadaparaellasignificaconvencional,voluntaria,
propiadelhombre.Laexpresinoporlaleycontenidaendichadisposicinaludealorigen
legalquepuedetenerlarepresentacin.
Deacuerdoadichadisposicin,haydosgrandesfuentesderepresentacin:lavoluntaddelas
partesylaley.Nohayrepresentacinjudicial,loquenoimpidequeenalgunasoportunidadeses
eljuezquiendesignalapersonadelrepresentante,perolarepresentacinmismaestcreadapor
ley.
Loscasosmsconocidosderepresentacinlegalseencuentranenlaproteccindelos
incapaces.Aestepropsitoelart.43dispone:Sonrepresentanteslegalesdeunapersonael
padreolamadre,eladoptanteysututorocurador.Aquellasdesignadasenlosincisosprimeroy
519LasObligaciones,ob.citada,Ns.74y75.
520Rev.deDyJur.,tomo62.sec.2,pg.53.
456

tercerodelart.1447sonincapacesquenecesitanrepresentacinlegalparaquepuedanactuaren
lavidajurdica.
Considerandolodicho,podemosdecirqueloscasosmscomunesderepresentacinlegal
sonlosestablecidosenfavordelosabsolutamenteincapaces,relativamenteincapaces,deldeudor
enelcasodelart.671,delfallido,segnelart.64delaLeydeQuiebras,deldonatarioenelcaso
delart.1411,inc.2,deldueodelcrditoprendarioenelcasodelart.12delDecretoLe776,
sobrerealizacindelaprenda.
Larepresentacinconvencionalseencuentraenelmandato,contratodefinidoenelart.
2116:Elmandatoesuncontratoenqueunapersonaconfalagestindeunoomsnegociosa
otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Sin embargo, ustedes
estudiarn en el tercer ao de Derecho Civil que puede existir mandato sin representacin,
situacinqueseaceptaexpresamenteenelart.2151.Sediceporesoquelarepresentacinesde
lanaturalezadelmandato,peronodesuesenciay,comolodiceelart.1444,siendodela
naturaleza,larepresentacinseentiendeperteneceralmandatosinclusulaespecial.Peronohay
inconvenientes para que en un caso dado, se suprima y entonces aparece el mandato sin
representacin.
ElmandatosinrepresentacinesmaterianovedosadenuestroCdigo;acogidaporlos
Cdigosmsmodernos,comoelitalianoyelperuano521ynocontempladaenelCdigofrancs,
esaceptadaporlajurisprudenciachilenaentodasuextensin.
Enresumen,larepresentacintienesuorigenenlaleyyenlaconvencin,delacualla
msnotoriaeselmandato522;perononecesariamentetodomandatocontienerepresentacin.523
438. Teoras que explican la representacin. Su naturaleza jurdica. Importancia de
adherirseaunauotras.
Veamoslasteorasquebuscanexplicarlanaturalezajurdicadelarepresentacin.
Loquemsimportadeesteanlisisesdescubrirculeslavoluntadquegeneraelactojurdico:la
delrepresentanteoladelrepresentado.Fjensequeelasuntonoestansimple,porqueelerror,el
dolo,lafuerza,todosellos,dicenrelacinconlavoluntadqueparticipaenelconsentimiento,lo
queobligaaprecisarenculdelasvoluntadeshayopuedeexistirunvicio.
Hayotrassituacionesqueobliganalomismo,delascualeslescitocomoejemplola
inhabilidadquenacedehabersabido,otenerquesaber,elvicioqueinvalidaelactoocontrato,
situacindequetrataelart.1683,yquehemosllamadoinhabilidaddelnemoauditur.Quin
521 arts.1705y1706delCdigoitalianoyarts.1809al1813delperuano.
522 Elmandatoseestudiarenterceraodederechocivil.
523 Sesostieneavecesquehayrepresentacinconvencionalenotroscontratos,como,porejemplo,enalgunas
formasdelcontratodetrabajo.

457

sabaodebasaberelvicioparaqueaparezcalainhabilidadparaimpetrarlanulidadabsoluta?
Elrepresentanteoelrepresentado?
439.La teora de la ficcin. Proviene del derecho romano. Se acogi en Chile durante
muchotiempo.
Es teora tradicional en Francia. Fue formulada por Pothier. Segn esta teora el
consentimientoseformaporlavoluntaddelrepresentanteydeltercero,peroporunasimple
ficcinseconsideraquelavoluntadgeneradoraesladelrepresentado.
EstateoratienesuorigenenRoma.Elpadredefamiliaeneseentoncescompareca
representandoalhijo,peroseconsiderabaquelavozdelpadreeralavozdelhijomismo,segn
laexpresindeJustiniano.Comoexplicaunautor524,enRomanosetuvounaideaclaradela
representacin,enqueelactoejecutadoporunapersonaafectabaaotra;poresoseestimabaen
ciertos casos excepcionales en que vagamente fue aceptada, que el representante y el
representadoeranunasolapersona,comoelpadreyelhijo.Estaconcepcinromanaexplicamuy
claramentelateoradelaficcin.
Esta teora no explica, en cambio, en forma satisfactoria la naturaleza jurdica de la
representacin.Desdeluego,repugnaalalgicaquealgotratedeexplicarserecurriendoala
ficcin.Porsupropiadefinicin,ficcinesexplicaralgoquelalgicaylaraznnoaceptan.
Enotraspalabras,enlabsquedadesaberquesenrealidadlarepresentacin,lateora
delaficcinnadaaporta.
Perohayms.Estateoranoexplicacomofuncionalaficcinenlavoluntaddelos
absolutamente incapaces, cuya voluntad es incapaz de generar un acto jurdico. Debe
considerarseque,precisamenteporcarecerdevoluntad,laleyleshadesignadounrepresentante
legal.
Contodo,ennuestropaslaCorteSupremaaceptestateoradurantemuchotiempo525
440.Lateoradelnuntius,odelmensajero,odeSavigny.
Segnestateora,lavoluntadqueparticipaenelconsentimientoesladelrepresentado,
voluntadqueestrasladada,enviada(nuntius)atravsdelrepresentante.Tambinesconocida
comoteoradelmensajero,justamenteporqueelrepresentantenoesmsqueunmensajeroque
conducelavoluntaddelrepresentado.Savignysostienequeelrepresentanteesemisariodela
voluntaddelrepresentado.Hagancuenta,grficamente,queelrepresentantellevaensusbrazos
524JorgeSolsdeOvando,Larepresentacinyelmandato,RevistadeDerechoyJurisprudencia,tomo41,

primeraparte,pg.146ysiguientes.Tambinpuedenleer,ademsdelostextostradicionales,deDavidStitchkin,
Algunasnocionessobrelanaturalezajurdicadelarepresentacinenlosactosjurdicos,quesepublicaenRevista
deDyJur.,tomo35,1parte,pg.113ysiguientes.
525Porejemplo,Rev.,tomo40,sec.1,pg.304ytomo36,sec.1,pg.104.
458

unserqueeslavoluntaddelrepresentado.Poresosellamanuntiusoemisario,porquellevaalgo.
Savignyexplicasuteoraconesteejemplo:Yohevistoencasadeunmercadervarioscaballos,
los que parecen tener sus ventajas e inconvenientes respectivos. Entonces doy poder a una
personamsentendidaparaqueelijaycompreenminombreelqueestimemsconveniente;y
paraestamisinledejomsomenos libertadenladeterminacindelprecio.Concluidoel
contratoenminombre,esnecesarioconsiderarloytratarlocomoelsimplemensajerodelos
casosprecedentes,cualesquieraseaelnombrequequisiramosdarle;puesmivoluntadaunque
dirigidasobrevarioscontratosentreloscualeslaeleccinsehadejadoalrepresentante,nodeja
deserporellomipropiavoluntad,apareciendoentonceselrepresentantefrentealaotraparte
comoelmeroportadordemiexpresadavoluntad.
Esta teora tampoco explica cmo puede participar en un contrato un absolutamente
incapaz, el que carece de voluntad y, por lo mismo, es imposible que ella, la voluntad del
incapaz,seatrasladadaaotraparte.
Alodichodebeagregarseque,ennuestroCdigo,elart.1448claramentedicequeel
representantemanifiestasupropiavoluntadynoladelrepresentado.
441.Lateoradelacooperacin.
Fue formulada por el jurisconsulto francs Mitteis y parece estar propiciada por
Demogue. En esta teora se dice que el acto jurdico es resultado de la colaboracin de la
voluntaddelrepresentanteydelrepresentado,enquelapreponderanciadeunauotravoluntad
dependerdelaamplituddelospoderesotorgados.
Comoenloscasosanteriores,quedaenelmisteriosabercmovacolaborarlavoluntad
delrepresentadosiesabsolutamenteincapaz.Estateora,porlodems,noaclaralanaturalezade
larepresentacincuandoeslegal,porqueenelladecididamentenocabelacolaboracindel
representado,sinosimplementeseobservalavoluntaddelaley.
442.Lateoradelamodalidad.Consecuenciasqueemanandesuaceptacin.
Eslaactualmenteaceptadaporlajurisprudenciachilena.
EstateoraestpropiciadaporlosautoresfrancesesEustaquioPilnyLevyUllman.En
ella se mira la formacin del consentimiento desde el punto de vista de sus efectos. En la
formacinmismanohaynadaanormal:lavoluntaddelrepresentanteylavoluntaddeltercero
dannacimientoalconsentimiento.Perolosefectosdelactoqueseformeestnsujetosauna
modalidad:envezderadicarseenelpatrimoniodelrepresentante,seradicanenelpatrimoniodel
representado.Estateora,comoustedesven,dicequeeslavoluntaddelrepresentantelaque
interviene en la formacin del contrato. Deben notar que el texto del art. 1448 se adeca

459

perfectamentealaexplicacindeestateora.Lafraseproducerespectodelrepresentadoiguales
efectosquesihubiesecontratadolmismoescomounretratodelateora.Juanrepresentaa
Pedro.JuancontrataconDiego.ElcontratosegeneraporlavoluntaddeJuan,representante,yde
Diego,eltercero.Pero,envirtuddeunamodalidadendichoacto,losefectosdeesecontratono
seradicarnenelpatrimoniodeJuan,sinoeneldePedro.Nohayparaqurecordarlesquese
llama modalidad todo elemento introducido en el acto jurdico que modifique sus efectos
naturales.
Enresumen,lamodalidadconsisteprecisamenteeneso:quelosefectosdelactonose
radiquenenquiencontrata,sinoenotrapersona,elrepresentado.LaCortedeApelacionesde
Temucoaceptladoctrinadelamodalidadenunfallo 526 enelqueseexpusoclaramentelas
razonesquejustificabanadoptarla,perolaCorteSupremaanulelfallo,declarndosepartidaria
delateoradelaficcin.Peroel5dejuniode1951laCorteSupremaaceptlateoradela
modalidad527ydesdeeseentoncesnohavariadosupredicamento.

526Rev.deDyJur.,tomo40,2parte,sec.1,pg.304.
527 Rev.deDyJur.,tomo48.sec.1,pg.171.ReiteraladoctrinaelfallodeRev.,tomo51,sec.1,pg.61.
460

443.Algunas consecuencias queresultan deaceptar ladoctrina delamodalidad en la

representacin.
Convieneprecisarlasconsecuencias,oalmenosalgunasdeellas,queemanandelhecho
deaceptarladoctrinadelamodalidad.
Uno.Elactolocelebraelrepresentanteyessuvoluntadlaqueformaelconsentimiento 528.Enel
representantehabrqueinvestigarlaexistenciadeviciosdelconsentimiento,olaexistenciade
buenaomalafe529.
AplicacindelodichoseobservaenquelaCorteSupremasostenaqueelrepresentadonopoda
deducirlaaccindenulidadabsolutasielrepresentantealcontratarconocaodebaconocerel
vicioqueinvalidabaelacto,aplicandorigurosamenteelart.1683ylamximanemoauditur.A
talconclusinllegabalaCorteSupremaporqueaceptabalateoradelaficcinysuponaqueera
lavoluntaddelrepresentadolaquehabaactuadoenelacto,osea,queelrepresentadohaba
ejecutadoelactoocelebradoelcontrato530.
Pero, una vez que acept la teora de la modalidad, tuvo forzosamente que concluir que la
voluntad generadora del acto era la del representante, que la voluntad del representado no
intervenay,queporlomismo,nopodaserconsideradocomoquehabaejecutadoelactoo
celebradoelcontrato.Notenaporquelrepresentadocargarconlacargadeconocimientodel
vicioqueensuciabalavoluntaddelrepresentante.Podaelrepresentado,porlomismo,accionar
denulidadabsoluta,sinqueestuvieseinhabilitado531
Dos.Siesmodalidad,esexcepcional,porquelosactosjurdicossereputanpurosysimples.Por
lomismo,quieninvoquelarepresentacindeberprobarla.Sinoseprueba,elactosereputapuro
ysimpleynoafectaralsupuestorepresentado.
Tres. Todos los actos jurdicos son susceptibles de modalidades y, por consiguiente,
salvo prohibicin expresa, todos los actos son susceptibles de celebrarse por medio de
representantes.
Cuatro. Toda vez que los efectos se producen en el representado y no en el
representante, slo pueden celebrarse por representantes los actos que el representado puede
celebrarporsmismo.Ejemplo:elmaridonopuedevenderunbienasumujer,desuerteque
tampocopodrvenderlopormedioderepresentante.
444.-Actosnosusceptiblesderepresentacin.
528 Rev.deDyJur.,tomo53,sec.1,pg.112.
529Rev.,tomo51,sec.1,pg.40.AlpiedelasentenciaseleeunexcelentecomentariodedonPedroLira
Urquietaacercadeltemaquenospreocupa.
530Porejemplo,Rev.,tomo28,sec.1,pg.205,tomo36,sec.1,pg.104ytomo40,sec.1,pg.304.
531 RevistadeDyJur.,tomo51,sec.1,pg.40.Resultademuchointersqueustedesleanlosconsiderandos11,
12,13y14delasentenciadelaCorteSuprema,losquecorrespondenalprrafoIIdelamisma.
461

Sepuededecirconpropiedadquelacasigeneralidaddelosactosjurdicospuedenser
ejecutadosocelebradospormedioderepresentantes.
Estoquehedichotienemuypocasexcepcionesenelcampopatrimonial.Sepuedesealar
comoexcepcinelcasodeltestamentoque,segnelart.1004,debeserpersonal:Lafacultadde
testaresindelegable.Concuerdalodichoconelart.1063quenopermitequeunrepresentante
elijalapersonadelasignatarioenlasucesin.Elalbaceazgoesenprincipioindelegable,salvo
queeltestadorhayapermitidoladelegacin,diceelart.1289.Otrocasoseencuentraenlas
capitulacionesmatrimoniales,lasquenoadmitenrepresentacinlegal.Sepuedencelebrarpor
mediodemandatarios,osearepresentacinvoluntaria,perolosrepresentanteslegalesnotienen
cabida.Explicoquesisetratadeunabsolutamenteincapaznoesposibleelmatrimonioy,por
ende,celebrarcapitulacionesmatrimoniales,ysisetratadeunrelativamenteincapazoperaelart.
1721 que exige autorizacin del representante para celebrarlas, pero asistencia personal del
representado.
Lacelebracindelmatrimonioadmiterepresentacin,sinembargo.Peroelmandatoes
muy restringido: debe constar en escritura pblica y debe llevar la individualizacin de los
contrayentes,segnmandanelart.103delCdigoCivily15delaLey4.808,sobreRegistro
Civil.
Consecuente con la regla general en esta materia, es decir que la representacin es
admitidaentodaclaseactos,salvoexcepciones,elart.190permitereconocerunhijo,pormedio
demandatarioconstituidoporescriturapblicayespecialmentefacultadoparaeseobjeto.
Encambioenelderechopblicolareglaesalainversa,estoes,nadasepuedehacerpor
medioderepresentante,salvoqueunaleyexpresaloautorice.As,verbigratia,nosepuede
sufragarpormedioderepresentante,nielfuncionariopuedehacersesubstituirenlafuncin
pblicaqueselehaencargado.
445.Requisitosdelarepresentacin.Requisitosdelarepresentacin.
Sonestos:
1.Queelrepresentantemanifiestesupropiavoluntad;
2.Queelrepresentanteacteconlaintencinderepresentaraltercero;
3.Queelrepresentanteobredentrodeloslmitesdelasfacultadesotorgadas.
Echemosunamiradaacadarequisito:
446.Queelrepresentantemanifiestesupropiavoluntad.
Esteesunrequisitoquepermiteanalizarotrassituaciones.Laexigenciaapuntaaquesea
lavoluntaddelrepresentantelaquedeorigenalactojurdico.Nosetrata,porejemplo,deun
meroportadordeunaescriturapblicaenqueconstelavoluntaddelvendedor,casoenelcual
462

ser la voluntad del vendedor quien formar el consentimiento. Se trata, insisto, en que el
representanteacteprestandosupropiavoluntadparagenerarelactoocontratoqueradicarsus
efectosenelrepresentado.
Esto tiene importancia para los efectos de estudiar la capacidad que requiere el
representanteparaobraryparaexaminarlasituacindelosviciosdelconsentimientoydela
buenaomalafeenelrepresentante.Veamosestobrevemente.
447.Encuantoalacapacidaddelrepresentante.
Qucapacidaddebetenerelrepresentante?Puedeserunmenordeedad?.
El problema se presenta en la representacin voluntaria, es decir, saber si se puede
conferir mandato a una persona incapaz, o el mandatario debe ser plenamente capaz. En la
representacinlegalseexigeplenacapacidad.
En la representacin voluntaria, es decir la nacida del contrato de mandato, debe
distinguirseentrelacapacidadparacelebrarelcontratodemandatoylacapacidadparaejecutar
elactoocontratoqueseencargaejecutarocelebrar.
Paracelebrarelcontratodemandato,elmandatarionecesitalacapacidadnormalpara
contratar.Debersercapazo,siesrelativamenteincapaz,actuarpormediodesurepresentante,
opersonalmente,peroautorizado.Creoqueenestonohaymisterioalguno,porqueelcontratode
mandatoesuncontratocomocualquierotroydelnacenderechosyobligacionestantoparael
mandantecomoparaelmandatario.Elart.2116defineestecontratoylasdisposicionesquele
siguenloreglamentan.Ustedesloestudiarnenterceraodederechocivil.
Ahora, una vez celebrado el contrato de mandato, para actuar como mandatario en
representacin del mandante, no se requiere otra capacidad que no sea la de tener juicio y
discernimiento. As, por ejemplo, un menor adulto puede ser mandatario y sus actuaciones
representandoaotrononecesitanniautorizacinnirepresentacindesurepresentantelegal.Esto
esporunaraznmuysimple.Lasincapacidadesylosrequisitoshabilitantesestnexigidoscomo
proteccinalincapaz,pero,enelcasoquetratamos,losefectosdelactoocontratocelebradopor
esterelativamenteincapazniperjudicarnnibeneficiarnsupatrimonio,sinoqueseradicarnen
elpatrimoniodelrepresentado.Enformaquelaproteccinlegalesinnecesaria.Aslohadichola
doctrina532yestaaparececonfirmadaporalomenosdosdisposiciones.Laprimeraeselart.1581
queautorizaaunapersonaquenotengalalibredisposicindesusbienesparasermandatarioen
elcobroypararecibirvlidamenteelpago.Esteartculousalapalabradiputado,queesun
mandatario encargado de recibir el pago, cosa que ustedes leern en el art. 1576. La otra
disposicineselart.2128,elquesindejarlugaradudassealaquelasrelacionesentreeltercero
532Porejemplo,DavidStitchkin,MandatoCivil,Edit.JurdicadeChile,1950,pg.266,N112,yLuisClaro
Solar,ob.citada,tomoIX,N962.

463

y el mandante son vlidas, aun cuando el mandatario sea menor adulto; en tanto que las
relacionesentremandanteymandatariomenoradultoseregirnporlasreglasgeneralesrelativas
alosmenores.
448.Viciosdelconsentimientoybuenaomalafe.
Ya se ha explicado este punto. Lo reiteramos, sin embargo. Es la voluntad del
representantelaqueconcurrealaformacindelactojurdicoy,porconsiguiente,esenesa
voluntaddondedebernbuscarselosviciosdelconsentimiento.Lavoluntaddelrepresentadoes
ajenaalactoocontrato.Sielrepresentantepadecedeerrorcapazdeviciarelconsentimiento,
habrviciodenulidad.Eldolodelrepresentanteviciarelactoylaotrapartepodrdemandaral
representadoparapedirlarescisindelcontratoy,enfin,recuerdenqueeselrepresentanteyno
elrepresentadoquienconcurreaformarelconsentimientonecesarioparagenerarelactojurdico
oelcontrato,segnseaelcaso.
Convieneprecisarque,puestoquelabuenaomalafedelrepresentanteeslaquedacarcteral
acto,elrepresentadosufrirlasconsecuenciassielrepresentanteestdemalafe.Porejemplo,si
elrepresentantedemalafepagaindebidamente,elpagonoservlidoyelrepresentadodeber
volverapagar,talcomoseleeenelart.1576,inc.2.
En materia de inhabilidad por causa torpe, la del art. 1683, ya saben ustedes que la
jurisprudenciaestimaquelamalafedelrepresentantenoinhabilitaalrepresentadoparapedirla
nulidadabsoluta533.
Sinembargo,alrevs,lamalafedelrepresentadoloinhabilita,auncuandoelrepresentanteest
debuenafe.Siaceptamosqueelactoloejecutaocelebraelrepresentante,laconclusinque
acabodedecirpareceinaceptable.Peroenlostribunaleshaninfluidorazonesdemoralmsque
detexto.
As,porejemplo,laCorteSupremadijoen1969 534queeldoloespersonalsimo,ymal
puedeentoncesincurrirenlquienactaderepresentantesilaaccinesdelrepresentado.Con
elloabsuelve,pordecirloas,alrepresentanteque,inocente,ejecutelacto,loqueesjusto.Pero
msadelanteagrega:Laprohibicindealegarlanulidadessancinqueafectaalqueconocio
debiconocerelvicio....Paraterminarconcluyendoqueenconsecuencia,elejecutadoqueala
fechadelaadjudicacinalejecutantedelinmuebleembargadoestabaenconocimientodehaber
sidodeclaradoenquiebraconanterioridadydeexistirtambinotrosembargosensucontra,no
puedealegarlanulidadabsolutadelaadjudicacin.Esclaroquelasentencia,auncuandolo
recuerdaenelconsiderando36,notieneencuentaquelainhabilidaddelart.1683requierede
doscircunstanciascopulativas.Unaessaberodebersaberelvicioqueinvalida;laotraesser
533 Versobreestetema:Revista,tomo51,,sec.1,pg.40y,Revista,tomo39,sec.1,pg.148
534RevistadeDyJur.,tomo66,sec.1,pg.65(cons.36,37y38)
464

protagonistadirectoenlagnesisdelactoocontrato,exigenciaqueelart.1683resumeenla
fraseelquehaejecutadoelactoocelebradoelcontrato.
Ahorabien,cuestindistintaeslafinalidaddejusticia.AhsquetieneraznlaCorteSuprema,
porquedeaceptarsehastalasltimasconsecuenciaslatesisquenacedeltextodelart.1683yde
lateoradelamodalidadenlarepresentacin,seharamuyfcilburlarlainhabilidaddelnemo
auditur.Bastaraqueelsabedordelviciootorgaramandatoconrepresentacinauninocente
ajenoalconocimientodelvicioyashabrasalvadosuinhabilidad.
449.Actuacinconcontemplatiodomini.
Estaeslaotraexigenciadelarepresentacin.Consisteenactuarconlaintencinde
representaraltercero.Considerenustedesqueelrepresentanteesunapersonanatural,ademsde
ser representante, as quees necesario saber siel representante est actuando para s oest
actuandoparaelrepresentado.Cuandolaspartesconvienenenquecontratanparaelrepresentado
sedicequesecontratacontemplatiodomini.
Sinadaseexpresaseentiendequeelrepresentanteactaasupropionombre,conclusina
quedebellegarsetantoporquelarepresentacinesexcepcional,comomodalidadquees,como
porqueassedesprendedelart.2054,artculoque,auncuandoreferentealasociedad,sealala
mismaidea;Noseentenderqueelsociocontrataanombredelasociedad,sinocuandolo
expreseenelcontrato,olascircunstanciaslomanifiestendeunmodoinequvoco.
Puesbien,comolarepresentacinnosepresume,aquelquelainvoquedebeprobarsu
existencia535.
Lonormalsucedecuandoquienactaporotroloexpresaasenelactoocontrato,generalmente
firmandoconlatpicafrasedeporpoderdefulanodetal.Observenelart.411yobservenque
eltutorocuradorqueacteenrepresentacindelpupilodebeexpresarestacircunstancia.Igual
exigenciasedesprendedealgunasdisposicionesenquesedicequeelmandatariodebeactuara
nombredelmandante.Vean,porejemplo,elart.671quedosvecesusalaexpresinasu
nombre.Perohayotroscasosenquelacontemplatiodominesededucedeciertascircunstancias.
Esdecir,cuandolascircunstanciaslomanifiestendeunmodoinequvoco,comodiceelart.
2094.Elconductordeunvehculomotorizadodepasajerossedetieneenunaestacindeservicio
yllenaelestanquedelvehculoconcombustible.Lascircunstanciasindicanclaramentequela
compradebencinaloesenrepresentacindelempresariodemovilizacinparaelcualtrabaja.
Enfin,sielrepresentantenoactaconcontemplatiodomini,nohabrrepresentaciny
535Sobrelodicho:DavidStitchkin,MandatoCivil,pg.502,N202,enlaedicinde1950,delmismoautor,

sobrelarepresentacin,enRev.tomo40,sec.1,pg.304,ysentenciadeRevistadeDyJur.,tomo43,sec.3,pg.
26,ytomo43,sec.1,pg.327.Lean,adems,elart.259delCd.deComercio:Encasodedudasepresumequeel
comisionistahacontratadoasupropionombre.
465

elseudorepresentadoserunterceroenlosefectosquesurjandelacto.
450.Elrepresentantedebeobrardentrodeloslmitesdelasfacultadesotorgadas.
Estoesevidente.SiyoencargoaJuanque,enminombreyrepresentacin,adquierados
novillosenlaferia,peroJuancompraparami,yenmirepresentacin,doshermososperros
perdigueros,contodaraznpuedoalegarqueJuannoactuenmirepresentacin,sinoquefuera
deloslmitesdesta.
Loslmitesdelarepresentacinlegalaparecenmuyntidosysealadosenlarespectiva
reglamentacindelCdigo.Aspasaconelcurador,respectodelcualelttuloXXIdelLibroIse
encargadeexpresarendetalleslasfacultadesyprohibicionesdelarepresentacin.Otrotanto
pasa,porejemplo,conlosderechosyprohibicionesquenacendelarepresentacinqueelpadre
tienerespectodelhijo,segnseleeenelttuloXdelLibroI,yespecialmenteenlosarts.260y
siguientes.
En la representacin convencional, es decir la que nace del contrato de mandato, se
entiendequeeseljuezquiencalificasielrepresentantehaactuadodentrodeloslmitesdel
mandatoosihaexcedidodeellos.Cuandoustedesestudienelmandatotendrnqueentrarde
lleno a esta materia, pero mientras tanto me interesa que sepan que en la representacin
convencional,elrepresentante,omandatario,queexcedeloslmitesdelpoderseobligaas
mismoynoobligaalrepresentante.
Deacuerdoalasideasgeneralesquehemosestudiado,debentenerpresentequelosactos
queelrepresentanteejecutaocelebrafueradelos lmites delmandatonosonnulos,osea,
porqueelactoesperfecto.Podrapensarse,yaslohacredoalgunajurisprudencia,quehay
nulidadabsolutaporfaltarelconsentimiento.Noesas,porquelavoluntadquegeneraelactoes
ladelrepresentante,segnlateoradelamodalidad,queeslaqueseaceptahoyennuestros
tribunales. Y qu pasa entonces? Ser posible que si encargo a Juan vender uno de mis
animalesdeexposiciny,pasandoloslmitesdelmandato,Juan,mandatario,losvendetodos,yo
tengaqueaceptartalcosa?Noesasyelmandante,orepresentado,notieneporqusufrirlos
efectosdelactocelebradoporelrepresentanteexcediendoloslmitesdelarepresentacin.Leana
esterespectoelart.2160yobservenqueelmandanterespondedelosactosejecutadosporel
mandatariofueradeloslmitesdelencargosolamentesiratificaloobradoporeste.
Lodichoimplicadoscosas:queelactocelebradoporelmandatarioexcedindosedesus
facultadesesvlidoyque,sinembargo,susefectossoninoponiblesalrepresentado536.
Y,enefecto,elactoaquemerefiero,laventadetodoelplantelganaderoenelejemplo,estan
vlidocomoquepuedeserratificadopormi,casoenelcualproducirtodosefectos.Sifuere
nulo,habranulidadabsolutaysesabequeelactoviciadodenulidadabsolutanopuedeser
536Asselee,entreotras,enlasentenciaquesepublicaenRev.deDyJur.,tomo40,sec.1,pg.304.
466

ratificado. Este es un caso en que debe usarse la expresin ratificacin, distinta a la

confirmacinoconvalidacinquereservamosparalanulidadrelativa.
451.Efectosdelarepresentacin.
Yaestdicho:losefectosdelactoocontratoqueejecutaocelebraelrepresentantese
radicanenelrepresentado.
Losefectosdeuncontratosonlosderechosyobligacionesqueemanandelcontrato.Siel
representantecomprennombredelrepresentado,esteltimotendrquepagarelprecioyse
hardueodelocomprado.
452.Trminodelarepresentacin.
Cuandolarepresentacinprovienedelaleyeslapropialeylaqueindicalaextincinde
larepresentacin.As,porejemplo,losarts.269ysiguientesindicanloscasosenqueseproduce
laemancipacindelmenorsujetoapatriapotestadyconellacesalarepresentacinqueelpadre
tuvodelhijo.Losarts.468y472serefierenaotrosdoscasosenque,terminandolacuradura,
tambinterminalarepresentacin.
ComoloadvierteAvelinoLenHurtado537 hayalmenosuncasoenquecesaelcargo,
pero,porproteccinalincapaz,continalarepresentacin.Talocurreenelart.417.
Cuandolarepresentacinemanadelmandato,osea,cuandoesvoluntaria,larepresentacinse
extinguirconjuntamenteconelmandato.
Haydoscasosenquelarepresentacincontinaapesardelextinguirseelmandato:
a.Cuandoelmandatoexpiraporunacausaignoradadelmandatarioyestecontratacon
tercerosdebuenafe,estoes,queignoranlaextincindelmandato.Siestoocurre,loobradopor
el mandatario, es decir, el representante, obliga al mandante, o sea, al representado. As lo
disponeelart.2173.
b.Cuandoelmandatoterminapormuertedelmandanteelmandatariodeberterminar
lasgestionesprincipiadas,sidesuspenderlassesigueperjuicioalosherederosdelmandante.As
lodiceelart.2168.

537AvelinoLenHurtado,Lavoluntadylacapacidad....,yacitado,pg.261.

467

*************************************************

CAPITULO VI
TEORIA DE LA PRUEBA
* Conceptos generales.
* Objeto de la prueba. ( o, qu debe probarse)
* Carga de la prueba (o quin debe probar)
* Valorizacin de la prueba
* Los medios de prueba en particular.
* Los instrumentos.-

468

CAPITULO VI
TEORIA DE LA PRUEBA
I.-CONCEPTOS GENERALES.
1.- El estudio de la prueba es propio del Derecho Civil.Podra creerse que el Derecho Civil se ha apropiado del estudio de una materia que
pertenece al Derecho Procesal. Es verdad que el Cdigo de Procedimiento Civil contiene
abundantes disposiciones que regulan la prueba. Pero, no obstante, se reclama para el Derecho
Civil, esto es, para el Derecho substantivo, el estudio y anlisis de esta materia. Ello es
fundamentalmente porque la prueba necesita de un estudio de fondo ms que uno meramente
procesal.
Es cierto que la prueba ha de rendirse en un juicio y para ello estn las normas del Cdigo
de Enjuiciamiento, pero la vida demuestra que hay muchas ocasiones, quizs las ms, en que ha
de probarse la existencia de hechos fuera de juicio. Si uno de ustedes desea adquirir una
propiedad raz deber estudiar los ttulos de dominio del vendedor y para esos efectos tendrn
que aceptar el valor probatorio de esos ttulos. Es el Derecho Civil el que seala cul es la
eficacia que ellos tienen. Lo mismo puede decirse de los certificados que acrediten un estado
civil, de los testigos que han de declarar en el acto del matrimonio, y en fin, un sinnmero de
circunstancias en las que se demuestra que el estudio de las pruebas es materia propia del
Derecho Civil, toda vez que es esta rama la que seala la procedencia y fuerza probatoria de los
diversos medios de prueba..
En suma, toda declaracin de voluntad en los actos jurdicos necesita exteriorizarse por
alguno de los medios que determina el Cdigo Civil.
Un viejo adagio dice que de nada vale tener un derecho si no se prueba. Y eso es
verdad, porque hay casos en que es como si existiere un derecho si no es probado. Piensen
ustedes en los actos solemnes en los que la voluntad se identifica totalmente con la formalidad,
casi siempre una escritura pblica.
En resumen, los derechos estn ntimamente relacionados con el sistema probatorio de
ellos; las reglas substantivas de la procedencia y valor de las pruebas son propias del Derecho
Civil o al menos, de otras ramas de carcter substantivas.
2.- Concepto de prueba. Diversas acepciones.

469

Dejamos de lado el sentido vulgar de la palabra prueba 538. Una buena definicin de
prueba es la que da un profesor, definicin que, por lo dems, con pequeas variaciones,
reproducen los textos de estudio sobre esta materia: La prueba es el establecimiento, por los
medios legales, de la verdad o exactitud de un hecho del cual depende la existencia,
modificacin o extincin de un derecho539.
Claro Solar dice que prueba es la demostracin, con ayuda de los medios autorizados por la ley,
de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho pretendido.
La Partida 3, Ley 1, Ttulo XIV entrega esta definicin: Averiguamiento hecho en
juicio en razn de alguna cosa dudosa.
Pero, aun dentro de la concepcin jurdica, la prueba tiene otras acepciones igualmente
vlidas.
Por ejemplo, se usa para expresar la produccin misma de los elementos de conviccin.
As se dice que sobre el demandante recae el peso de la prueba. Otras veces designa los
elementos mismos de la conviccin, como cuando se dice que la prueba de testigos rendida por
el demandado parece ms convincente, o que la prueba instrumental se exige en determinado
acto o contrato. Y, en fin, a veces seala los resultados alcanzados, como cuando se dice que la
prueba de fulano es insuficiente.
3.- Reglamentacin de la prueba.En primer lugar nuestro cdigo civil trata de la prueba en el titulo XXI del libro IV, bajo
el epgrafe De la prueba de las obligaciones. Siguiendo as la ubicacin que ocupa en el cdigo
civil francs.
El programa de derecho civil contempla, sin embargo, su estudio en la parte general, lo
que es lgico por cuanto la prueba no se aplica solo a los derechos personales sino tambin a los
derechos reales y a los hechos materiales.
El estudio de la prueba en derecho civil se justifica, porque no siempre la necesidad de
probar se produce en una contienda judicial; puede ser precisa en los actos judiciales no
contenciosos y, con mucha frecuencia, en los actos ordinarios de la vida civil.
Adems existen pruebas preconstituidas que se preparan antes de saber si va a existir
controversia.
Por ultimo, el saber el medio de prueba que se autoriza en un caso determinado,
especialmente en la prueba de los actos jurdicos, es una materia sustantiva y no procesal, que
538Enunsentidogeneralpruebaesdemostrarlaexactituddeunaproposicin;enunsentidoestrictamentejurdico
esdemostrarlaexistenciadeunhechoenelcualsefundaunderecho.
539HumbertoPintoRogers,DerechoCivil,EditorialAndrsBello,SantiagodeChile,1972.TomoIV,volumen
2,pg.569.
470

corresponde a la ley civil.

La reglamentacin de la prueba de que nos ocupamos se refiere a los derechos
patrimoniales.
Se ha criticado que el Cdigo reglamente en forma separada la prueba general de los
hechos jurdicos en general y de aquella atinente al estado civil y la explicacin de hallarse en
que, siguiendo las enseanzas de Pothier y Domat, el Cdigo francs separ el estudio de ambas.
Bello, inspirado en el Cdigo francs sigui el mismo camino. En todo caso, hay que reconocer
que las normas generales de la prueba servirn supletoriamente en las del estado civil. No hay
que confundir lo recin dicho con las pruebas supletorias a que se refieren los arts. 309 y
siguientes. Lo que he dicho recin es en relacin a que los instrumentos pblicos, testimonios
fidedignos, o prueba de testigos, a que recurre el Ttulo XVII mencionado se someten a las
normas del Ttulo XXI en lo que no reglamente el Ttulo dedicado al estado civil.
En segundo lugar ha de sealarse que las normas de la prueba tambin se encuentran
disciplinadas en el Cdigo de Procedimiento Civil, la que abarca desde los arts. 341 al 429.
La idea general es que el Cdigo Civil reglamenta la prueba en cuanto a su procedencia,
al objeto de la prueba, al peso o carga de la prueba, a su admisibilidad y a su valor probatorio.
Son las llamadas reglas de fondo, o reglas sustantivas, o reglas decisoria litis. El Cdigo de
Procedimiento Civil se preocupa de la oportunidad y forma de rendir la prueba en juicio 540. Son
las llamadas reglas procesales, o reglas de forma, conocidas tambin como ordinaria litis. Pero
el Cdigo de Procedimiento abarca a veces el campo substantivo y se refiere tambin al valor de
ciertas pruebas. El art. 429 de ese Cdigo es buena muestra de ello.
Debe recordarse que no es correcto decir que el Cdigo de Procedimiento Civil se preocupa de
la prueba para el solo efecto de los juicios contenciosos. La mejor prueba de esto se encuentra en
su Libro Cuarto, que trata de los actos judiciales no contenciosos. All ustedes vern
reglamentacin de la prueba destinada a justificar o demostrar circunstancias ajenas a un pleito
propiamente tal. Su art. 819, por ejemplo, contempla una norma de valorizacin de la prueba que
es propia de esta clase de asuntos.
En tercer lugar debo citarles el Cdigo Orgnico de Tribunales, el que desde sus arts. 403
a 428 contiene normas que reglamentan las escrituras pblicas, las copias de las mismas y sobre
protocolizaciones.
En cuarto lugar les recuerdo la Ley 4.808, conocida como Ley del Registro Civil, la que
tambin reglamenta algunos aspectos de la mayor importancia en la prueba, como ser los
registros y partidas de nacimiento, de matrimonio y de defuncin.
En quinto lugar puedo citar el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races,
que ustedes ya conocen, y rico en reglas sobre inscripciones, subinscripciones, y cancelacin
540SobreestetemapuedenleerelfallopublicadoenRev.deDyJ.,tomo21,sec.1,pg.437.
471

respecto de derechos reales recados en bienes races.

Y, entre otros, el Cdigo de Comercio, cuerpo legal que en sus arts. 127 a 129 trata
precisamente de la prueba de los contratos y obligaciones mercantiles.
Acabo de decir entre otros, porque hay muchas leyes, o cuerpo de leyes que, en una u
otra forma, reglamentan aspectos generales de la prueba. Son un ejemplo, las leyes sobre prendas
especiales, la ley 18.046, sobre Sociedades Annimas, etc.
4.- Tres principios en materia de prueba y primero, el de la neutralidad del juez.
Ya se explic que el estudio de la prueba no est limitado al puro campo contencioso. Sin
embargo, en el aspecto judicial, debo enunciar el de la neutralidad del juez como el primero que
debe considerarse. En efecto, salvo las facultades que emanan de las medidas para mejor
resolver, el juez slo puede recibir las pruebas que las partes le aporten. Podr apreciar dichas
pruebas, pero no buscarlas. Como dice un autor 541, ni siquiera puede servirse de aquellas que han
llegado a sus manos a espaldas de los litigantes. Debe agregarse que el principio fundamental de
la litis es la neutralidad del juez y este principio, respecto de la prueba, es una aplicacin
prctica de esa posicin.
El segundo principio es el derecho a la prueba. Consiste en que las partes pueden utilizar todos
los medios probatorios que le franquea la ley. Incluso, la ley le permite exigir que el propio
adversario ponga a disposicin del juez antecedentes que estn en su poder. Vanse a este
respecto los arts. 273 y 349 del Cdigo de Procedimiento Civil. Incluso este derecho alcanza a
terceros, puesto que el art. 349 citado permite solicitar la exhibicin de documentos que se
encuentren en poder de terceros.
El derecho a la prueba es garantizado por el recuso de casacin en la forma. En efecto, el
N 3 del art. 795 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que es trmite esencial en primera
instancia el recibimiento de la causa a prueba cuando proceda. Y el N 4 de ese artculo da el
mismo carcter a la prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir indefensin.
El art. 326 del Cdigo de Enjuiciamiento tambin consagra una proteccin al derecho a la
prueba.
El tercer principio que rescato542 para esta clase es el de la publicidad de la prueba. Es una
aplicacin de principio de publicidad de las actuaciones judiciales que consagra el art. 9 del
Cdigo Orgnico de Tribunales. Se traduce este principio simplemente en que no se admiten
pruebas rendidas secretamente y en que cada parte tiene el derecho a vigilar e incluso a intervenir
541BaudryLacantinerieyBarde,encitadeVictorioPescio,ManualdeDerechoCivil,tomoII,pg.318,
EditorialJurdicadeChile,1958.
542 EnelcitadotextodeVictorioPescioaparecenotros,perocreoqueobedecenmsareglasdeprocedimientoque
alderechosustantivo.
472

en la prueba del contrincante. No hay para qu enunciar todas las providencias que el Cdigo del
ramo toma a este respecto. Recuerden que cada diligencia probatoria debe practicarse previo
decreto notificado a las partes, como lo ordena su art. 324. Recuerden que cada parte tiene
derecho a presenciar la declaracin de los testigos de la otra parte e incluso tiene derecho a
interrogarlos. As consta de los arts. 366 y 392 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por ltimo, y
como otro ejemplo, recuerden que los documentos acompaados deben ponerse en conocimiento
de la otra parte para que esta pueda impugnarlos u objetarlos, si fuere el caso. As resulta de los
arts. 342 y 346 del Cdigo de Procedimiento Civil, y de los nmeros 5 y 6 del art. 795 de ese
cuerpo legal.
5.-Los sistemas probatorios.Sistema probatorio es el conjunto de principios y normas que una determinada legislacin
adopta como manera de establecer o probar los hechos que se sostiene han ocurrido.
Desde el punto de vista de la iniciativa en el aporte de las pruebas los sistemas
probatorios pueden ser de actividad o de pasividad del juez. El primero se conoce como sistema
inquisitivo; el segundo, dispositivo.
Si se confiere al juez la facultad de investigar de oficio, el sistema es inquisitivo, pero si
se reserva a las partes la facultad de aportar las pruebas, el sistema es dispositivo.
En cuanto a la determinacin de los medios de prueba, existen dos extremos: uno consiste
en que la ley fija taxativamente los medios de prueba de que pueden valerse los litigantes; el otro
permite que las partes aporten cualquiera prueba que sea apta para el establecimiento de los
hechos.
En lo referente a la valoracin de la prueba, un sistema deja al juez la fijacin del valor
probatorio de la prueba rendida; en el otro, la ley es quien valora la prueba.
Esta ltima, es decir, aquella valorada por la ley misma, se conoce como sistema de
prueba legal, o sistema de prueba tasada, o sistema de tarifa legal. Un autor y profesor 543
propone denominarla de tasacin legal.
La valorizacin judicial significa entregar al juez la valoracin de la prueba. Este sistema
presenta dos modalidades: el de ntimo convencimiento, tambin llamado persuasin moral, y el
de persuasin racional, tambin llamado prueba razonada, o de sana crtica.
En aqul de persuasin moral la ley entrega toda su confianza al juez y este es libre para
dar por establecido un hecho, sin ms fundamento que su propio convencimiento. Es el sistema
que usan los jurados y, justamente porque puede prestarse para la arbitrariedad, es difcil
encontrarlo en las legislaciones.
En el de persuasin racional o de sana crtica, la ley entrega al juez amplias facultades
543DanielPeaililloArvalo,Lapruebaenmateriasustantivacivil,Edit.JurdicadeChile,1989,pg.18.
473

para apreciar la prueba, pero le, impone la obligacin de establecer los hechos mediante un
razonamiento lgico, que adems est de acuerdo con la experiencia ordinaria y con las leyes
cientficas. El juez debe en la sentencia exponer el proceso de razonamiento en virtud del cual
lleg dar por probado o no probado un determinado hecho.
Este ltimo explicado, el de sana crtica digo, es cada vez ms aceptado en nuestra
legislacin. Les cito como ejemplo el art. 369 bis del Cdigo Penal, segn redaccin posterior a
la Ley 19.617, de 1999, el art. 425 del Cdigo de Procedimiento Civil, y el art. 455 del Cdigo
del Trabajo. Creo que resulta ser de aplicacin general la explicacin que sobre este sistema
entrega el inciso primero del art. 456 de este ltimo citado Cdigo: Al apreciar las pruebas
segn las reglas de la sana crtica, el tribunal deber expresar las razones jurdicas y las
simplemente lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia en cuya virtud les designa valor o las
desestime.
Se volver sobre este tema al estudiar la valorizacin de la prueba
6.- Qu sistema probatorio sigue la legislacin chilena?
En cuanto a la iniciativa, la prueba en nuestro derecho es de carcter dispositivo. Esto
resulta no slo del Cdigo Civil, sino tambin de las normas que sobre la prueba entrega el
Cdigo de Procedimiento Civil. Otro tanto se puede decir de la prueba en el Cdigo Procesal
Penal. Podran citarse las medidas para mejor resolver como una excepcin al sistema. La Ley
de Menores es otra excepcin544 .
Respecto a la determinacin de los medios de prueba, nuestro Derecho seala taxativamente
cules son esos medios.
En cuanto a la valoracin de la prueba, la ley chilena precisa el valor probatorio de la
mayora de los medios de prueba aceptados, aun cuando hay que reconocer que no siempre es
muy precisa en ello. Se puede prestar a diversas interpretaciones expresiones como hace fe,
como dicen los arts. 1704, 1705 y 1706, es base de presuncin judicial, o producir prueba.
II.- OBJETO DE LA PRUEBA. ( O, qu debe probarse)
7.- Principio general: la prueba recae sobre los hechos y no sobre el derecho.
Se ver ms adelante que la prueba recae sobre hechos y no sobre el derecho. Eso es por
ahora, porque adelantamos diciendo que el derecho extranjero tambin debe ser probado.
544 RaravezlosjuecesconsideranaquellapartedelMensajeconqueelPresidentedelaRepblicaacompael

ProyectodeModificacindelCdigodeProcedimientoCivil,en1942:..alosjuecesselessacadesurolpasivode
merosespectadoresdelacontiendajudicial,parallevarlosalplanodepersonerosactivosdelajusticia,premunidos
delasfacultadesnecesariasparaestablecerconplenoconocimientodecausa,laverdadjurdicaquepermita.....etc.
474

Pero quedemos por ahora en la cuestin de los hechos.

La accin ejercida por las partes se fundan en dos elementos: de hecho y de derecho. Los
de hecho son hechos jurdicos, es decir, cualquiera que produzca consecuencias jurdicas. O son
actos jurdicos, es decir, hechos que producen consecuencias jurdicas queridas por las partes.
Son, en suma, una compraventa, un testamento, el dao causado, o la culpa en el actuar. El
derecho lo constituyen las normas que han de aplicarse a esos hechos. A la compraventa, los arts.
1793 y siguientes; al testamento, los arts. 999 y siguientes; al dao, los arts. 2314 y siguientes; y
a la culpa los arts. 44 y 45.
Dije al comenzar este nmero que la prueba recae sobre los hechos y que las normas
jurdicas no son objeto de prueba.
Los romanos sostenan que el juez tiene la obligacin de conocer el derecho, y, por lo
mismo de aplicarlo: jura novit curia. Este aforismo corresponde a nuestro dame los hechos y
te dar el derecho.
Esto se traduce en que la parte que defiende la existencia de un derecho que le es
controvertido no tiene ms que probar la realidad de los hechos que dan nacimiento a ese
derecho y el juez, aplicando la ley, se lo reconocer.
Como se dijo, el derecho no necesita probarse. Ms que eso, no puede probarse si se tiene
en cuenta la disposicin del art. 8 del Cdigo Civil.545 No se olvide que el derecho es una
abstraccin, general, aplicable a todos los hombres. El juez debe bajar ese derecho, etreo, por
decirlo, as, y aplicarlo a un caso determinado. La existencia de ese caso concreto es la que debe
probarse y una vez establecido, el juez le aplicar la norma de derecho que corresponda.
En cuanto al concepto de hecho es necesario precisar que se trata de hechos jurdicos, esto es,
aquellos que producen efectos de carcter jurdico, sean estos voluntarios o no. El hecho en s es
un fenmeno de carcter fsico, exterior al individuo considerado como sujeto de derecho. Lo es
un accidente de trnsito, o la celebracin de un contrato. Tambin lo es una parte del cuerpo
humano en cuanto pueda esta ser productora de relaciones jurdicas, como lo es la donacin de
sangre o de rganos, esta ltima en los casos que el Libro Noveno del Cdigo Sanitario lo
permite. La Corte Suprema dijo en una oportunidad 546 que hecho es en s mismo algo meramente
objetivo; es lo que se ha ejecutado, o lo que ocurre, acontece o sucede. Ms simple es decir que
hecho es lo que no es derecho. Son, en suma, los acontecimientos determinados en cuanto
dicen relacin con las personas.
8.- Los hechos son materiales o jurdicos.
Est claro que el hecho material que se desea probar ha de ser uno que tenga
545CadavezquesemencioneunartculosinindicarelCdigooLey,debeentendersequeloesdelCdigoCivil.
546Rev.deDyJur.,tomo63,sec.1,pg.209.
475

consecuencias jurdicas. Un rayo que cay en la cordillera y se perdi en su cumbre en nada

interesa al derecho y nadie necesitar su prueba Pero si ese ray cae sobre un granero y mata un
animal, es seguro que de l nacern consecuencias o efectos que interesan al derecho. Se pondr
en marcha el procedimiento de seguros contra incendio, porque el desafortunado agricultor tena
contratado un seguro; si el animal era ajeno se aplicarn las reglas sobre el caso fortuito y, en fin,
interesar probar la existencia del rayo y las circunstancias que lo rodearon. La muerte de una
persona y el parto son hechos materiales que producen efectos jurdicos.
La prueba de estos hechos materiales ofrece la particularidad de que admite toda clase de medios
legales de prueba, incluso la testifical.
Los actos jurdicos necesitan probarse. Ustedes saben que el acto jurdico (o negocio
jurdico como lo denomina algn Derecho ms moderno) es un hecho que produce efectos
jurdicos, aceptados o queridos por las partes. El contrato, se sabe, es una especie de acto
jurdico.
Les dije que el acto jurdico necesita probarse, pero en este caso la prueba tiene serias
restricciones. Ustedes saben que el acto solemne, como ejemplo, slo se prueba con su respectiva
solemnidad; y, por otra parte, el art. 1708 impide la prueba de testigos respecto de una obligacin
que haya debido constar por escrito547.
9.- Se prueban los hechos, pero no las consideraciones sobre los hechos.548
Los hechos, desnudos por decirlo as, son materia de prueba. Pero en la prctica los
hechos se llevan acompaados de juicios o consideraciones que la parte o los testigos les
agregan. Estas apreciaciones son inevitables. Un ejemplo, que corresponde al autor citado, es
este: un testigo declara que el arma estaba cargada, hecho que no vio, pero que dedujo porque
antes del disparo no vio que el arma fuera cargada. Otro: una mueca en la cara de un individuo
hace deducir que ste se ri una vez cometido el delito, lo que hace declarar que vio rer al
sujeto. Hay miles de situaciones como stas: el chirrido de las ruedas del automvil con el
pavimento permiten que se asegure que vena a exceso de velocidad.
Los hechos son los que se prueban y de consiguiente deben estos separarse de los juicios, aun
cuando a veces, asegura el profesor que he citado, resultan prcticamente inseparables.

547Sepuedeleer,aesterespecto,elfallodelaCorteSupremaquesepublicaenRev.deDyJ.,tomo64,sec.3,
pg.34.
548DanielPeailillo,ob.citada,pg.76.

476

10.- El Derecho no necesita probarse.- Casos discutibles.

Ya se ha dicho que el Derecho no necesita prueba. El art. 8 entiende que la ley es
conocida de todos y ha de serlo con mayor razn, conocida del juez.
Sin embargo, se acepta que el Derecho histrico necesita prueba. Imaginen que un
abogado necesita probar que su representado actu de buena fe porque crey vigente una ley ya
derogada. Para l es importante probar la existencia de esa ley en el pasado como una manera de
deducir de ella la buena fe que sostiene.
A este respecto debe precisarse que el Derecho que no necesita prueba es el actual, el vigente.
Esto es as, porque la ley derogada ya no es ley, es historia, y como tal pasa a constituirse en un
hecho que necesita prueba para ser reconocida.
11.- Caso del Derecho extranjero.
Se da como cierto que el Derecho extranjero necesita probarse. Se ensea, incluso, como
una excepcin a la regla que dice que el Derecho no necesita prueba. Veamos cul es la
verdadera situacin de este caso.
Lo primero es dejar de lado los casos en que tratados internacionales debidamente
suscritos y ratificados ordenen aplicar el Derecho de un determinado pas en el nuestro. En tal,
caso, el Derecho extranjero es obligatorio para el pas y forma parte de nuestra legislacin. Corre
la misma suerte de esta y, por consiguiente, no necesita prueba.
Lo segundo es mencionar los casos en que el juez de Chile se ve obligado a aplicar
Derecho extranjero, como es el caso del art. 16, inc. 2, en cuanto debe pronunciarse sobre el
valor de las estipulaciones contenidas en contratos otorgados en el extranjero y que son vlidos
de acuerdo a la ley del pas donde se otorgaron. Otros casos resultan de los arts. 17, 955, y 1027
del Cdigo Civil, y 15 de la Ley de Matrimonio Civil.
Para una opinin el conocimiento de la ley se limita a la ley chilena, en forma que el
Derecho extranjero debe probarse. Este parece ser el criterio de nuestra jurisprudencia.549
Para otros, el Derecho extranjero es tan Derecho como el nacional y, por lo tanto, no necesita
probarse. Se aplicara, dicen, la mxima el Derecho lo conoce el juez y ste deber indagar
para obtener conocimiento del Derecho extranjero.
El profesor Daniel Peailillo550 plantea una opinin interesante. Dice que el Cdigo de
Bustamante, o de Derecho Internacional Privado, dispone en su art. 408 que los jueces y
tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio cuando proceda, las leyes de los dems,
sin perjuicio de los medios probatorios a que este captulo se refiere. Como este Cdigo fue
ratificado por Chile, pero con la prevencin de que no regir en cuanto pugne con el Derecho
549 Porejemplo,fallospublicadosenRev.deDyJ.,tomo39,sec.1,pg.388ytomo51,sec.1,pg.531.
550DanielPeailillo,ob.citada,pg.70.
477

chileno, resulta que en principio el juez chileno deber aplicar la ley extranjera, si fuere el caso,
siempre que esa ley sea de alguno de los pases signatarios del Cdigo, y siempre que no pugne
con nuestra legislacin. En ese caso, la ley extranjera no necesita prueba, toda vez que se
considera chilena para estos efectos. Estima el profesor citado que el art. 411 del Cdigo de
Procedimiento Civil no es bice para esta conclusin, puesto que es slo aparente su
contradiccin con el Cdigo de Bustamante. La disposicin recin citada no ordena peritajes para
probar la ley extranjera: slo faculta, lo que se desprende la forma verbal podr que utiliza.
En resumen, entonces, la jurisprudencia ha estimado que el Derecho extranjero debe
probarse. Daniel Peailillo es de parecer que no necesita prueba el Derecho extranjero de un pas
que ha suscrito el Cdigo de Bustamante. El resto necesita prueba.
12.-Debe probarse la costumbre?
Noten ustedes que el art. 2 haba advertido que la costumbre no constituye derecho
sino en los casos en que la ley se remite a ella. As que de esa disposicin pareciera deducirse
que cuando la ley se remite a la costumbre, sta constituye derecho. Y, puesto que constituye
Derecho, no necesita ser probada porque sigue la regla de jura novit curia.
Sin embargo, y creo que afortunadamente, domina la opinin contraria, esto es, la
costumbre debe ser probada. La razn es muy simple y puede sintetizarse en que, no habiendo
publicacin ni certeza en ella, la costumbre constituye un hecho o, cuando menos, un conjunto de
hechos551.
La costumbre en el Derecho Civil puede ser probada por cualquiera de los medios que permite la
ley.
Hay que advertir que en el Derecho Comercial hay dos particularidades. El art. 5 de ese
Cdigo seala precisamente la manera de probar la costumbre. Se trata de una prueba que escapa
a las reglas generales en esta materia: a.- Testimonio fehaciente de dos sentencias que,
aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; o, b.- Por
tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
De acuerdo a lo recin dicho, en el Derecho Comercial, y para probar la costumbre, slo
se admiten como prueba los testimonios que seala el art. 5 de su Cdigo.
La otra cosa que hay que sealar es que la costumbre, en Derecho Comercial, necesita
prueba slo cuando no consta al juez la autenticidad de la costumbre. En otras palabras: si una de
las partes invoca la costumbre y esta consta al juez, no se necesita prueba; pero si no consta al
juez, la costumbre debe ser probada.
13.- Caso del hecho notorio.
551 Sobreestamateria,Rev.deDyJur.,tomo33,sec.1,pg.381.
478

El hecho notorio no necesita prueba. Notoria non egent probatione decan los romanos y
ese principio la han mantenido las legislaciones hasta hoy da. Pero de inmediato salta una
pregunta: debe probarse que el hecho sea notorio?
En nuestra legislacin no hay reglamentacin respecto del hecho notorio, aun cuando
podra, quizs por analoga, aplicarse la prescripcin del art.89 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que, en el reducido campo de los incidentes, exime de prueba a los hechos de pblica
notoriedad.
En el campo del Derecho Civil parece ser la opinin ms de acuerdo con la doctrina es
aquella que sostiene que, alegado el hecho, si el juez lo estima notorio, debe darlo por
establecido sin necesidad de prueba, aun cuando consignando este conocimiento en su
resolucin.
Queda por aclarar qu se entiende en doctrina por hecho notorio. Como nuestra
legislacin no da reglas a este respecto, se hace necesario recurrir a la doctrina.
Les resumo algunos casos que constituiran hechos notorios segn el texto del profesor
Peailillo552. La idea dominante es que constituye notoriedad el conocimiento compartido por la
generalidad de las personas en la respectiva comunidad. Quedan comprendidos en tales hechos
las verdades geogrficas, como que el Lago Villarrica est en la Novena Regin de Chile, o
verdades histricas, como que don Pedro Aguirre Cerda fue Presidente de Chile, o
acontecimientos que no se pueden ignorar, como que en 1960 un terremoto asol el sur de Chile.
Los hechos notorios son pblicos en el sentido de ser conocidos por la generalidad. Y, por
ltimo, el hecho es notorio segn el tiempo y el lugar. Un hecho es notorio en un lugar y no lo es
en otro; o fue notorio en un tiempo y no lo es ahora.
Algunos casos de hechos notorios que resultan de fallos de nuestro tribunales son los que
siguen. Sobre personas de notoriedad pblica 553; acerca de las leyes de reajuste tienen un carcter
social554; que el capital de una feria de ganado es inferior al monto de las, operaciones que
efectan555; que existe un proceso de desvalorizacin de la moneda 556; o que el Mdico Legista
ejerce adems su profesin en la ciudad.557
14.- Caso en que el juez conoce del hecho por conducto fuera del proceso.
Se trata del caso de un juez que sabe de un hecho y que se impuso de l en forma privada,
ajena al juicio. Tendr que probarse dicho hecho? Para contestar esta pregunta hay que recordar
552DanielPeailillo,ob.citada,pg.78.
553Rev.deDyJur.,tomo59,sec.4,pg.25.
554Rev.deDyJur.,tomo58,sec.3,pg.94
555Rev.deDyJur.,tomo59,seccin1,pg.415.
556 Rev.deDyJur.,tomo60,sec.4,pg.47.
557Rev.deDyJur.66,sec.4,pg.272.
479

el texto del art. 160 del Cdigo de Procedimiento Civil en cuanto ordena que la sentencia debe
pronunciarse de conformidad con el mrito del proceso, lo que nos lleva desde luego a contestar
diciendo que tal hecho debe de todas maneras probarse y esa prueba debe constar en el proceso.
Por lo dems, es la manera de asegurar la objetividad del proceso.
Claro est que el juez, si no se ha inhabilitado, y conociendo la verdadera situacin del hecho
que se alega, difcilmente ser del todo imparcial. As, interrogar adecuadamente al testigo que,
lo sabe el ,juez, est faltando a la verdad; pedir aclaraciones a los peritos; o, siempre como
ejemplo, decretar medidas para mejor resolver que permitan acreditar en el juicio la verdad que
l conoce.
Podemos sintetizar esto diciendo que el conocimiento privado del juez no excluye la
prueba.
15.- Caso del hecho negativo.
Mal dicha la expresin, pero es de comn uso. Resulta lgico que un hecho no puede ser
negativo. Lo negativo indica ausencia y eso excluye al hecho y todo se traduce en una
contradiccin. Con esa advertencia sigamos con el caso de los hechos negativos.
En la Edad Media se deca que debe probar quien afirma y no quien niega, lo que
corresponde a la generalizada opinin de que no es posible probar las negaciones. Pero en el
Derecho Cannico se introdujo la regla de que las negaciones no son susceptibles de prueba
directa, lo que dio a entender que s eran susceptibles de prueba indirecta. Esa es la opinin
dominante hoy da. Esto es, los hechos negativos pueden probarse indirectamente probando el
hecho positivo y contrario558. As, que no estuve en Valparaso se probar acreditando que ese da
y a esa hora estuve en Temuco.
El nico caso en que no cabe prueba es aquel en que se niega indefinidamente un hecho, como
cuando se sostiene que jams estuve en Valparaso.
16.- Los hechos no controvertidos no requieren prueba.Los hechos no controvertidos, o hechos pacficos como se tambin se les suele llamar, no
necesitan ser probados. En efecto, en virtud del principio dispositivo, es decir de aquel que
ordena a las partes allegar las pruebas, resulta sin sentido tratar de probar los hechos que las
partes aceptan sin contradiccin. Si hay admisin, el juez debe tenerlos por acreditados.
Fjense en el texto del art. 318 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta disposicin se
encuentra dentro de las normas del juicio ordinario, pero no cabe duda de tener una aplicacin
general. Tiene carcter procesal, es verdad, pero aun as indica que los hechos que deben
probarse han de substanciales y, adems, controvertidos. Substanciales, es decir, que tengan
558 LodiceexpresamentelasentenciapublicadaenFallosdelMesN214,sent.2,pg.199.
480

importancia para la resolucin del asunto. Controvertidos, esto es, que no estn aceptados por las
partes, o que haya controversia respecto de ellos. Es precisamente la controversia la que necesita
prueba.
No est de sobra recordar que el silencio de la contraparte no quita el carcter
controvertido de un hecho. No es verdad que quien calla, otorga; o, para este caso, que quien
calla reconoce la existencia de un hecho.
III. CARGA DE LA PRUEBA (o quin debe probar)
17.- Las partes deben aportar la prueba. Onus probandi.
Esto es precisamente lo que permite decir que nuestro sistema probatorio es de carcter
dispositivo. Recuerden que esto significa que el juez es pasivo en materia de prueba (salvo las
medidas para mejor resolver), al contrario del sistema inquisitivo en que el juez de oficio
investiga y aporta pruebas.
Toda vez que el juez carece de iniciativa en materia de prueba, se hace necesario
investigar cul de las partes debe aportarla. La parte que resulte obligado a probar soporta
indudablemente una carga, porque la prueba en s mismo implica una obligacin, una carga, un
peso. Ella tendr que presentar testigos, aportarlos al juicio, deber acompaar documentos
cuando estos sean necesarios, deber pedir y conseguir que la contraparte preste confesin y, en
resumen, tendr que preocuparse de probar sus derechos. Al otro lado, quien no soporta la
obligacin de probar goza del beneficio de la pasividad; le basta continuar en la posicin en que
est y resultar vencedor si la otra parte no logra probar lo que pretende.
La carga de la prueba, o el peso de la prueba, recibe el nombre tradicional de onus
probandi.
18.- El art. 1698 contiene una regla de carcter general.
Dice este artculo que incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega
aquellas o sta. La norma que he transcrito aparece a propsito de la prueba de las obligaciones,
pero se aplica a la prueba de todo derecho o relacin jurdica. cualquiera sea la naturaleza de la
disciplina a que pertenezca.
Es la adaptacin a nuestro derecho de la norma romana que ordenaba probar al actor o
demandante, pero agregaba que el demandado, o reo, al excepcionarse, deba probar su
excepcin. Todo ello se resuma en esta frmula : actori incumbit probatio; reus in excipiendo
fir actor.
Es decir, de acuerdo a la regla romana, que por lo dems se expresa en el citado art. 1698,
no hay que creer que la prueba corresponde al puro demandante y que el demandado nada tiene

481

que probar. El demandado, o reo, al excepcionarse acta como si fuere actor de esa excepcin y
por consiguiente tendr que probarla.
O sea, el peso de la prueba incumbe a la parte que invoca a su favor un hecho contrario
a la situacin adquirida o aparente en que se encuentra la otra parte, sea demandante o sea
demandado. Tambin se resume la obligacin de probar diciendo que corresponde al que alega
un hecho contrario a la normalidad.
Es la misma idea que brota del art. 1315 del Cdigo francs: Quien reclama el
cumplimiento de una obligacin debe probarla. Recprocamente, el que se cree liberado debe
justificar el pago o el hecho que haya producido la extincin de la obligacin.
A su vez, el Cdigo italiano dice en su art. 2697: Carga de la prueba.- Quien quiera
hacer valer un derecho en juicio debe probar los hechos que constituyen su fundamento. Quien
excepciona la ineficacia de tales hechos o bien excepciona que el derecho se ha modificado o
extinguido debe probar los hechos sobre los cuales se funda la excepcin.
Por su parte, el 1214 del Cdigo espaol dice en forma tan simple como el nuestro:
Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extincin al
que la opone.
Como ven, en todas las legislaciones se mantiene el viejo principio romano, esto es, quien
alega un derecho, debe probar el hecho que lo genera; quien pretende que ese derecho ha sido
modificado o extinguido, debe probar los hechos en que funda su excepcin.
Como explica muy bien un profesor559, si el actor invoca la existencia de un contrato del
que se derivan obligaciones incumplidas por el deudor, debe probar la existencia de aquel y el
contenido y extensin de estas, porque la situacin normal entre dos personas es la libertad o
ausencia de relaciones jurdicas obligatorias entre ella. Pero, establecidos esos presupuestos, la
relacin obligatoria pasa a ser una realidad: el deudor que pretende modificar este stato quo y
alegue a su favor un hecho extintivo o modificativo de esas vinculaciones, debe probarlos, pues
asume en este caso el rol de actor. De la misma forma, quien se pretende dueo de una cosa de la
que no est en posesin, en el fondo est alterando la normalidad, porque es normal que quien
sea dueo tenga la cosa en su poder. Es por eso que el que ejerce la accin reivindicatoria debe
probar su calidad de propietario de lo que reclama.
El profesor que acabo de citar cree que el fundamento de la regla del art. 1698 se encuentra en el
respeto que ley debe a las situaciones aparentes. Como dice un viejo adagio: es mejor la
condicin de los que poseen. Pero otros, en cambio, aun cuando no hay oposicin entre ambas
manera de pensar, creen que la razn de ser del art. 1698 ha de hallarse en el buen sentido y en la
lgica. Si no fuere as cada uno de nosotros tendramos que estar probando a cada rato nuestros
derechos frente a las acciones disparatadas de terceros que pretendan quitarnos lo que es nuestro.
559HumbertoPintoRogers,obraytomocitado,pg.589.
482

19.- Casos en que la ley altera la norma del art. 1698.

Se sealan especialmente dos casos: las presunciones legales y las convenciones que
modifican el principio. onus probandi. La presuncin legal es un caso claro en que se altera la
regla sobre la carga de la prueba. En el fondo la presuncin es una forma que tiene la ley de
ayudar al que es obligado a una prueba difcil, si es que no imposible.
En realidad, decir que la presuncin legal releva de la prueba es arriesgado. Noten
ustedes que el art. 47 entiende por presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas. Lo dicho es suficiente para concluir que al menos habr que probar la
existencia de esos antecedentes o circunstancias para que de ellos se deduzca el hecho que se
establece por medio de la presuncin.560
Lo mismo puede decirse de las presunciones judiciales. Son las que deduce el juez de los
antecedentes acumulados en el proceso y cuya relacin lgica de causa a efecto en la
investigacin de la verdad a travs de los antecedentes y circunstancias del caso, su gravedad,
precisin y concordancia el juez determina con facultades soberanas, con entera libertad de
criterio561
20.- Convenios que modifican la regla del peso de la prueba.
Los convenios, o acuerdos, sobre la prueba podran recaer sobre los siguientes aspectos :
a.- sobre los propios medios de prueba, como que las partes acordaran excluir uno de los
medios que permite la ley, o permitir el uso de otro que la ley no permite, como, por
ejemplo, testigos en los casos del art. 1708;
b.- la valorizacin de la prueba, como , por ejemplo, acordar que la declaracin de un
testigo determinado produzca plena prueba
c.- o que se invierta la regla del onus probandi, como sera se estipulara que una de las
partes deber probar en todo caso la culpa de la otra, cualquiera sea el grado de ella.
Nos interesa particularmente la ltima, porque es esta la que trata precisamente e un pacto que
invierte el peso de la prueba.
En general, es decir, respecto de estos tres tipos de pactos hay opiniones discordantes.
Unos piensan que las reglas procesales son de orden pblico y que no pueden ser alteradas por la
voluntad de las partes; en tanto que otros, asilados en el principio de la autonoma de la voluntad,

560 ParaDanielPeailillo,pg.64ysiguientesdesutextocitado,esdiscutiblequelapresuncinlegalalterela
regladelonusprobandi.Parasabersihaytalalteracindebepreviamentecompararseconlasituacinqueocurrira
sinoexistierelapresuncin.Sisellegaaunaconclusincontrariaalapresuncin,habralteracindelonus
probandiNosiempreesas.Porejemplo,diceenlapresuncindelart.700nohayalteracinalgunaporquees
normalqueseadueoquienposeaunacosa.
561Verelfalloqueasdefineestaspresunciones:Rev.deDyJur.,tomo63,sec.4,pg.127.
483

admiten estas convenciones. Hay legislaciones que aceptan esos pactos, pero con limitaciones.562
En Chile hay un fallo muy antiguo, quizs nico, sobre esta materia 563 del cual se desprende
rechazo a estos pactos. En uno de sus considerandos se seala que no es lcito a los litigantes
cambiar las leyes que fijan el modo y forma como deben probarse las obligaciones o su
extincin. Esa parece ser la orientacin de la doctrina nacional al menos. Se dice que un pacto
de esta naturaleza atenta contra el orden pblico o que contraviene el Derecho pblico nacional.
En cualquiera de las dos situaciones el pacto adolecera de objeto ilcito y por aplicacin de los
arts. 1461, inciso final, 1462 y 1682 tendra como sancin la nulidad absoluta.
En el Repertorio, y a propsito del art. 1698 del Cdigo Civil, ustedes pueden encontrar que
Chiovenda defiende la validez de estos pactos y en Chile lo hacen Somarriva y el profesor de
Concepcin Emilio Rioseco.
IV.- VALORIZACION DE LA PRUEBA
21.- Valorizar la prueba es fijar el poder de conviccin para determinar los hechos. La ley
instruye al juez, pero es este quien decide.
El juez examinar la prueba rendida por las partes y la tasar o apreciar segn el valor
que cada una de ellas tenga.
Este proceso de valorizacin est sujeto a determinadas reglas, ms o menos segn cada
autor. Por mi parte les resumo las que sigue.
1.- La valorizacin de la prueba corresponde al juez. Esto no impide que sea la ley la que
determine el valor de cada medio de prueba. Se ver , verbi gratia, que la inspeccin personal del
tribunal constituye plena prueba en aquello que el juez ve o constata; que la prueba de un solo
testigo podr constituir base para una presuncin judicial, etc. Pero la ley da normas en abstracto,
esto es, no van a dirigidas a un caso particular, sino para la generalidad de los casos que puedan
presentarse. En tanto, es el juez quien tiene la misin de coger esa norma abstracta y aplicarla a
un caso particular. Precisamente por eso es que se dice que el juez aplica la ley. Esto significa
hacerla real, con vida, en un caso preciso que el juez tiene en sus manos y que debe resolver.
Cuando decimos que es el juez el encargado de valorizar la prueba estamos diciendo
tambin que las partes quedan excluidas de esa tarea. A las partes les corresponde aportar la
562DelcitadotextodeDanielPeaililloconstaennotaalfinaldelapg.42quelalegislacinportuguesalos

permite,peroconlimitacionesreferentesalderechoquesedisputayalaindefensinenquepodraquedarunaparte.
Encambio,nosepermiteincluirunmediodepruebanopermitido,oexcluirunopermitido.ElCdigoboliviano
declaranulosestospactos(art.1284).ElCdigoitalianodeclaranuloslospactosenqueseinviertaomodifiqueel
pesodelapruebacuandosetratadederechosdeloscualeslapartenopuededisponerocuandoconelpactoresultaa
unadelaspartesmuydifcilelejerciciodelderecho.(art.2698)
563Rev.deDyJur.,tomo8,sec.1,pg.62.
484

prueba y formular observaciones a la que ellos rindieron y a la que rindi la contraparte.

2.- La valorizacin de la prueba se hace en el momento de dictarse sentencia. Lo normal
es que se trate de sentencia definitiva, pero si se trata de un incidente, la valorizacin ser al
resolver el incidente. Si el juez procediere a tasar la prueba con anterioridad podra perder
imparcialidad antes de emitir un juicio definitivo, sin perjuicio que tambin debe considerarse
que antes de la citacin para sentencia la prueba rendida puede no ser la totalidad de ella. En
efecto, en nuestra legislacin la prueba puede rendirse en cualquier momento del juicio, salvo la
testifical que tiene como marco el trmino probatorio.
3.- La valorizacin de la prueba corresponde a los jueces de fondo. En otras palabras, en
la casacin de fondo no puede reestudiarse la prueba rendida. El art. 807 del Cdigo de
Procedimiento Civil es claro a este respecto : En el recurso de casacin en el fondo, no se
podrn admitir ni decretar de oficio para mejor proveer pruebas de ninguna clase que tiendan a
establecer o esclarecer los hechos controvertidos en el juicio en que haya recado la sentencia
recurrida. Antes, el art.785 de ese mismo Cdigo haba dicho que cuando la Corte Suprema
invalide una sentencia por casacin en el fondo, dictar una nueva sentencia conforme al mrito
de los hechos tales como se han dado por establecidos en el fallo recurrido......
Los estudios del Derecho Procesal les habrn advertido que lo dicho es con la salvedad de
que la casacin en el fondo se funde en haberse violado las leyes reguladora de la prueba.
Volveremos ms adelante sobre el tema de las leyes reguladoras de la prueba.
4.- El juez debe valorar la totalidad de la prueba rendida. Esto significa que el juez debe
ponderar tanto la prueba del vencedor como la del vencido. Slo as estar en condiciones de
razonar adecuadamente para establecer los hechos sobre los cuales aplicar el derecho que
entregar la razn a una de las partes. Recurdese a este respecto que el art. 170 del Cdigo de
Procedimiento Civil obliga al juez a establecer todos los hechos sobre los que versa la cuestin
debatida. Ms preciso resulta el N 5 del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de
las sentencias, al establecer que el fallo deber contener: Las consideraciones de hecho que
sirvan de fundamento al fallo. Se establecern con precisin los hechos sobre que versa la
cuestin que debe fallarse, con distincin de los que hayan sido aceptados o reconocidos por las
partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusin.
Ahora bien, si el juez debe establecer todos los hechos en la sentencia, se entiende
forzosamente que tiene que valorizar toda la prueba rendida. Lo dicho tiene importancia para
aquellos casos en que el juez queda liberado de fallar una accin o excepcin que resulta
incompatible con aquella que se acept en la sentencia. Aun en tal caso el juez debe valorar toda
la prueba. Si no fuere as se limitara el derecho del perdedor, porque ocurre que al conocerse del
asunto por la va de la casacin en el fondo, la Corte Suprema no podr dictar una nueva
sentencia para el caso de invalidarse la recurrida. Esto es as porque, conforme lo explicamos, la
485

Corte Suprema no puede variar los hechos establecidos por los jueces de fondo.
En un caso s, estos jueces, los de fondo, o sea los de primera y segunda instancia, no han
establecidos todos los hechos, valorando la prueba previamente, y resultar imposible que en
la casacin se acepten otros hechos distintos a los aceptados por la sentencia recurrida. El caso se
presenta cuando se ejerce una accin (cumplimiento por ejemplo) y subsidiariamente se ejerce
otra (resolucin, por ejemplo). Si los jueces de fondo rechazan el cumplimiento y acogen la
resolucin, pero la Corte Suprema, mediante recurso de casacin en el fondo, desea invalidar el
fallo y en el de reemplazo acoger la accin de cumplimiento, necesita que estn probados los
hechos que justifican el cumplimiento. No se olvide que la Corte Suprema al dictar una sentencia
de reemplazo, deba atenerse a los hechos establecidos en los tribunales de primera y segunda
instancia.
As que en resumen, podemos decir que el juez debe valorizar toda la prueba rendida, sea
para establecer los hechos que permiten dar la razn a uno, sea para establecer aquellos que
favoreceran a quien no se le dio razn. Y agregamos, lo dicho es vlido para los casos en que el
juez est dispensado de fallar una accin o excepcin incompatible con aquella que se acogi.
22.- La valorizacin de la prueba y las leyes reguladoras de la prueba. Procedencia del
recurso de casacin en el fondo
Se dijo que el estudio de la prueba abarca tanto el derecho sustantivo, o sea, el Derecho
Civil, como el Derecho adjetivo, o sea, el Derecho Procesal. Advertimos que, en trminos muy
generales, el Derecho Civil se encargaba de sealar qu medios de prueba han de servir, en tanto
que el Derecho Procesal dispona la forma en que debe rendirse la prueba en juicio.
Resulta ms preciso decir que el Derecho Civil se encarga de determinar: a.- Cules son
los medios de prueba; b.- de fijar el valor probatorio de cada medio de prueba; c.- De fijar la
admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba en cada caso particular; d.- De fijar
quien tiene que soportar el peso de la prueba.
Se fundamenta el carcter sustantivo de esta parte de las normas sobre prueba en que ella
incide en la naturaleza que el Derecho Civil, o sustantivo, atribuye a cada hecho que deba ser
probado. Por ejemplo, aquellas normas que sealan los medios de prueba son de carcter
sustantivo porque el Derecho Civil estima que en algunos casos la prueba permitida ha de ser
ms amplia (como en comodato precario, por ejemplo) y en otras ms restringida, o ha de ser
ms exigente( como en el caso de la prueba supletoria de matrimonio a que se refiere el art. 313).
Con las reglas del onus probandi pasa algo semejante. Que deba probar uno u otro es cuestin
que dice relacin con los elementos del acto que se trata de probar. La carga de la prueba no dice
relacin con la calidad que dentro del pleito tenga uno u otro, sino de la naturaleza del hecho que
se alega sucedi. Quien alega pago de una obligacin, por ejemplo, alega un hecho de carcter
486

sustantivo, y qu decir del que alega la existencia de una obligacin?.

Como se ha explicado, establecer los hechos del juicio es tarea exclusiva de los tribunales
de instancia. En esta tarea legal los jueces estn limitados por los medios probatorios que la ley
seala en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil. Son, concretamente: instrumentos,
testigos, confesin de parte, inspeccin personal del tribunal, informe de peritos, y presunciones.
Los jueces deben adquirir la conviccin que los lleve a establecer los hechos solamente
apreciando esos medios de prueba. Adems, ya lo saben ustedes, deben respetar las reglas del
onus probandi, o sea, no pueden obligar a probar a quien no le corresponde esa tarea, o eximir
de la prueba a quien debe cargar con ella.
Todo este conjunto de reglas se denomina leyes reguladoras de la prueba. Para algunos
estas normas son rgidas, obligan al juez, y podra decirse que lo llevan de la mano para apreciar
la existencia de los hechos. Otros autores 564 estiman que estas normas reguladora de la prueba
son meras indicaciones para que los jueces se dirijan con mayor comodidad y confianza por el
camino de la verdad en la apreciacin de la prueba. Se seala como confirmacin de lo dicho el
texto del art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y
a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la
verdad. Es difcil encontrar una disposicin que entregue ms libertad al juez para apreciar la
prueba. Otras disposiciones, que otorgan libertad al juez son el art. 384 y el 425, de ese mismo
recin citado Cdigo, el primero de los cuales, en su nmero 5 acude a la sana razn, y el
segundo a las reglas de la sana crtica.
El examen de la jurisprudencia parece dar razn a esta ltima opinin. Ustedes vern poco ms
adelante que justamente por esta libertad de apreciacin que tienen los jueces de fondo es que
raramente se acoge un recurso de casacin fundado en la infraccin de las leyes reguladora de la
prueba.
23.- Las leyes reguladoras de la prueba y la casacin en el fondo.
Normas rgidas para unos, flexibles para otros, pero lo cierto es que la infraccin a las
leyes o normas reguladora de la prueba constituyen una causal de casacin en el fondo. Este es el
nico caso en que el Tribunal de Casacin de fondo, o sea, la Corte Suprema, puede alterar los
hechos que los tribunales de instancia han establecido.
Lo dicho se explica porque las normas reguladoras de la prueba son leyes decisorias de la
litis y no son leyes ordenatorias de la litis. Se sabe que las ordenatorias son propias del Derecho
Procesal y se sabe que su infraccin no es materia de casacin en el fondo. Pero las decisorias
son de carcter sustantivo y autorizan el recuso de casacin. Esto es as aun despus de la
564CarlosAnabalnSanderson,TratadoPrcticodeDerechoProcesalCivilChileno,tomotercero.Eljuicio
OrdinariodeMayorCuanta,ArancibiaHnos.Editores,Santiago,1963,N1848.
487

modificacin que al recurso de casacin introdujo la ley 19.375. Ahora el recurso no tiene sino
una causal genrica sealada en el art. 767 infraccin de ley que haya influido substancialmente
en lo dispositivo de la sentencia. O, como dice su art. 772, error de derecho.
Como dice el profesor Ral Tavolari, el tribunal de Casacin slo podr inmiscuirse en
la valoracin de la prueba cuando se le denuncie como infringida una de aquellas llamadas
leyes reguladoras de la prueba, que constituyen normas bsicas de juzgamiento e imponen al
juez, limitaciones, deberes y prohibiciones en relacin a la admisibilidad y ponderacin de la
prueba. La infraccin se traducir, en aceptar un medio de prueba que la ley rechaza; en
proscribir uno que la ley admita; en alterar el onus probandi o en errar en la determinacin del
valor probatorio asignado previamente por la ley565 .
Yo recuerdo haber ledo una exposicin que un Ministro de la Corte Suprema de la poca dict
en la Universidad de Concepcin. Dijo que la casacin en el fondo, fundada en las leyes
reguladora de la prueba, en la prctica no prosperaba. De hecho, dijo no recordar algn caso en
que se hubiere acogido un recurso as. Y esto se explica si se consideran diversos fallos de la
Corte Suprema sobre este tema. Resumo algunos, todos los cuales estn fundados en la libertad
del juez para apreciar la valorizacin de la prueba.
Es atribucin exclusiva de los jueces de fondo apreciar y ponderar los elementos
probatorios de la litis, no hacindolo contra los preceptos de la ley, de la manera que crean ms
conforme con la verdad, dice un fallo de 1953.566
Otra de 1960 dice que la ponderacin hecha por los jueces de la instancia de los elementos
probatorios aducidos por las partes, es de su incumbencia exclusiva y, por lo mismo, escapa al
control de la Corte de Casacin.567
Una tercera sentencia dice que al apreciar los jueces del fondo la prueba producida en el juicio,
obran dentro de sus exclusivas facultades; por tanto es inaceptable el recuso de casacin fundado
en esa apreciacin.568
24.- Se conocen varios sistemas de valorizacin de la prueba: sistema de prueba tasada, de
libre conviccin, de apreciacin en conciencia y de apreciacin segn las reglas de la sana
crtica. Precisin de cada trmino.
Qued explicado en el N 5 de este trabajo que en la legislacin chilena se ven tres
grandes corrientes que buscan pesar o evaluar la prueba rendida.
565 RalTavolariOliveros,RecursosdeCasacinyQueja,EditorialJurdicaConosurLtda.,SantiagodeChile,
1996.
566Rev.deDyJur.,tomo50,sec.1,pg.121.
567Rev.deDyJur.,tomo59,sec.1,pg.219.
568Rev.deDyJur.,tomo14,sec.1,pg.137.

488

El primero es el de la prueba legal, o tasada. Con arreglo a este sistema, la ley seala con
anticipacin el grado de eficacia de los elementos probatorios. Prueba legal es aquella que el juez
no puede valorar libremente. Su antecedente ms inmediato es la legislacin de la Edad Media y
desde luego en el largo recorrido de su existencia ha mostrado sus ventajas, porque resguarda la
imparcialidad del juez. Pero tambin nos ha dado a conocer sus desventajas, las que, en resumen,
pueden sintetizarse diciendo que encuadra al juez en una orden legal que puede estar en
desacuerdo con la realidad.
A este ltimo respecto, encontr una cita de Couture, extrada de una revista de
jurisprudencia569: Por este medio se aspira a fijar por anticipado el resultado de los, procesos
intelectuales del juez Y para poner ms de manifiesto los excesos a que las legislaciones pueden
llegar por tal camino, recuerda diversos ejemplos del rigorismo del derecho medieval, al
respecto. As, nos dice, en el Fuero Real de Espaa, cuando excepcionalmente llegaba a
aceptarse el testimonio de una mujer, se estipulaba que deba prevalecer sobre l lo declarado por
el varn, pues ste tiene el seso ms fuerte y firme. Y se dispona que el rico deba ser ms
credo que el pobre, pues el pobre puede mentir por codicia o por promesa, y los viejos ms
que los jvenes, porque estos vieron ms y pasaron ms las cosas.
El sistema de prueba tasada previamente aparece como demasiado formal y en varias
legislaciones ha sido reemplazado por uno que satisfaga ms la conviccin ntima del juez.
Ante la posibilidad de existir disparidad entre la apreciacin que la ley ordena al juez y la
conciencia de este, el viejo Cdigo de Procedimiento Penal contiene en el Mensaje que le
precede una seria advertencia acerca de la rigidez del sistema de la prueba tasada. En efecto, al
menos para absolver al acusado, advierte que es la conciencia la que debe apreciar los medios
probatorios con sano criterio.... Y poco ms adelante agrega que para condenar el juez debe
tener conviccin adquirida por los medios de prueba legal. Si esa conviccin no llega a
formarse, el juez podr absolver sin otro fundamento y cualesquiera que sean los antecedentes
que arroje en contra del reo.
La regla general es que en nuestra legislacin de procedimiento civil existe el sistema de
la prueba tasada previamente. El Cdigo de ese ramo contiene una enumeracin de los medios de
prueba y entrega al juez una valorizacin de cada uno de ellos. Ya hemos explicado que la
evaluacin previa que hace la ley obliga al juez en trminos absolutos a veces, como en el caso
del art. 399 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con el art.1713 del Cdigo Civil, o en
trminos ms o menos relativos como ocurre en las situaciones de los arts. 384, N 1 y 425,
ambos del Cdigo de Procedimiento Civil.

569Couture,FundamentosdeDerechoProcesalCivil,Depalma,BuenosAires,1951,pg.171yRevistadeDy
Jur.,tomo65,pg.54.

489

25.- Prueba libre o de libre conviccin.

En este sistema el juez no tiene lmite alguno para apreciar la prueba. Slo la
arbitrariedad se opone a esta libertad. El juez tiene la facultad de conseguir las pruebas y de
proceder a su valorizacin sin atenerse a orden o mandato alguno. Es el ms libre de los
sistemas. No se conoce en Chile.
26.-Apreciacin en conciencia de la prueba.Es un sistema de apreciacin ubicado dentro del rango de los de libre conviccin.
Apreciar en conciencia la prueba significa que el juez est facultado para hacer la valorizacin
sin sujetarse a las reglas que seala el Derecho Procesal, sea en cuanto a la naturaleza o al mrito
de cada prueba, o al mrito que resulte de compararlas. Tambin se ha dicho que la valorizacin
de la prueba debe resultar de la conviccin moral ntima del juez, formada libremente por el
conocimiento exacto y reflexivo de los hechos, sin sujetarse de manera estricta a las normas
reguladoras de la prueba que contiene la ley. As lo dice un fallo de 1979 de la Corte Suprema. 570
Pero la misma Corte Suprema haba advertido que apreciar la prueba en conciencia no significa
que el juez pueda actuar de una manera arbitraria o caprichosa571 572
Podemos resumir las ideas extractadas de los fallos de la Corte Suprema diciendo que la
apreciacin de la prueba en conciencia otorga al juez libertad para prescindir de las reglas de
valorizacin que contiene la legislacin procesal, pero sujetndose, sin embargo, al conocimiento
exacto y reflexivo de las cosas.
Dada la naturaleza de esta forma de ponderar la prueba, ella escapa al control de la Corte
de Casacin en el fondo y constituye una facultad exclusiva de los jueces de instancia.573
27. Apreciacin de la prueba segn las reglas de la sana crtica.La sana crtica es otro sistema de valorizacin de libre conviccin, o por persuasin
racional. Es difcil, sin embargo, asimilarlo a una liberad total. Aqu el juez encuentra vallas que
lo guan en la apreciacin de la prueba. Es aquella que nos conduce al descubrimiento de la
verdad por los medios que aconseja la recta razn y el criterio racional puesto en juicio. Es
analizar sinceramente y sin malicia las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto. Las
reglas que la constituyen no estn expuestas en la ley. Se trata de un proceso intelectual interno y
subjetivo del que analiza una opinin expuesta por otro, o sea, es una materia esencialmente de
570FallosdelMesN246,sentencia3,pg.111.
571Rev.deDyJur.,tomo33,sec.1,pg.191
572 Couturedicequeenestesistema,eljuezadquiereconviccinconlapruebadeautos,ofueradelapruebade
autos,yauncontralapruebadeautos.Fundamentos.....yacitada,pg.273
573 Porejemplo,Rev.deDyJur.,tomo73,sec.4,pg.226.
490

apreciacin, y por lo mismo, de hecho, cuya estimacin corresponde a los jueces del fondo. As
lo dijo la Corte Suprema en una oportunidad 574. Pero, ya lo vimos, lo mejor es la propia
descripcin que nos entrega el art. 456 del Cdigo del Trabajo. Dice esta disposicin que al
apreciar las pruebas de la sana crtica, el tribunal deber expresar los razones jurdicas o lgicas,
cientficas, tcnicas o de experiencia en cuyo valor les asigne valor o las desestime.
Es, en resumen, el sistema que ordena apreciar la prueba segn lo indica la lgica, la experiencia,
y los conocimientos cientficos y tcnicos.
Varias disposiciones de nuestra legislacin hacen referencia a la sana crtica. Desde luego,
el art. 455 del Cdigo del Trabajo ordena al tribunal apreciar la prueba segn las reglas de la sana
crtica. Puede citarse, adems, el art.14 de la Ley 18.287, que establece el procedimiento ante los
juzgados de Polica Local, disposicin que parece calcada de aquellas del Cdigo del Trabajo en
cuanto explica la forma de apreciar la prueba segn las reglas de la sana crtica.
El art. 56 de la Ley 19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los
consumidores, se remite a la ley 18. 287 en aquello no dispuesto por aquella ley, de donde hay
que inferir que la prueba se aprecia segn las reglas de la sana crtica.
Recuerden, adems, que el art. 425 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que la
fuerza probatoria del dictamen de peritos se apreciar segn las reglas de la sana crtica.
Por otra parte, el art. 62 de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente,
indica que el juez apreciar la prueba rendida segn las reglas de la sana crtica. Se trata de
juicios seguidos por infracciones a la seala ley.
El art.36 de la ley 19.366, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes, ordena
apreciar la prueba segn las reglas de la sana crtica.
En fin, el art. 369 bis del Cdigo Penal, en la redaccin posterior a 1999, dispone que ha
de apreciarse segn las reglas de la sana crtica la prueba en los delitos de violacin, estupro y
otros delitos sexuales a que se refiere el prrafo sexto del Ttulo VII del Libro II del Cdigo
Penal.
Como ustedes ven, la legislacin ms nueva tiende a usar esta forma de valorizacin de la
prueba.
Nos parece que este es el sistema de apreciacin de la prueba que se ajusta ms al
derecho moderno. De hecho, autores como Couture575 y Alcal Zamora la exponen como un
verdadero sistema de valorizacin de la prueba.
28.- Apreciacin en conciencia y segn la sana crtica.- Paralelo y diferencias.
574Rev.deDyJur.,tomo60,sec.1,pg.340.
575Couture,ob.citada,pg.270ysiguientes;AlcalZamorayCastillo,Niceto,EstudiosdeDerechoProbatorio,
pg.49ysiguientes,Concepcin,Chile,1965.

491

A lo menos un fallo considera sinnimas ambas expresiones 576. Ambos sistemas excluyen
la valorizacin legal, o tasada previamente por la ley. Ambas, en Chile al menos, aparecen como
excepciones al sistema de valoracin legal, siendo esta ltima la regla general en nuestra
legislacin civil.
Pero hay diferencias. En la, apreciacin segn conciencia se exige cabal conocimiento de la
prueba rendida y apreciacin de ella segn reglas de rectitud y de buen sentido. Su lmite se
encuentra en la arbitrariedad.
En tanto, en la apreciacin segn la sana crtica, el juez tambin queda liberado de la
prueba previamente tasada, pero debe sujetar su apreciacin a reglas bien definidas: la lgica, la
experiencia, los conocimientos cientficos y tcnicos.

576Rev.deDyJur.,tomo61,sec.4,pg.123.
492

V.- LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR.

Ideas generales.
29.-Enumeracin taxativa de los medios de prueba.
Del inciso segundo del art. 1698 del Cdigo Civil y del art. 341 del Cdigo de
Procedimiento Civil se desprende que estos son los medios de prueba: a.- Instrumentos pblicos
o privados; b.-) Testigos; c.- Presunciones. d.-) Confesin de parte; e.-) Inspeccin personal del
juez; f.- ) Informe de peritos.
El art. 1698 menciona tambin el juramento diferido, pero este fue suprimido por la ley
7.760 de 1944. A la enumeracin del Cdigo Civil, el art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil
agrega el informe de peritos.
La enumeracin es taxativa. Sin embargo, otros cuerpos legales, e incluso la prctica
forense ha agregado estos otros medios de prueba: a.- certificados expedidos por un Ministro de
Fe en virtud de orden del juez; b.- la sentencia judicial, respecto de los hechos declarados
verdaderos en otro juicio seguido entre las mismas partes, como dice el art. 427, inc. 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil; c.- los libros de los comerciantes, en la forma y con el valor
probatorio que les otorgan los arts. 35 y 127 del Cdigo de Comercio.577
30.- Los medios de prueba pueden clasificarse en aquellos que constituyen plena prueba y
aquellos que constituyen semiplena prueba.
La prueba que se aporte con los medios que se han individualizado es plena o semiplena, segn
sea su fuerza de conviccin. En cada caso se explicar el caso de cada uno de los medios.
La prueba plena, tambin llamada perfecta o completa, es la que no deja lugar a duda
alguna sobre la verdad del hecho que se trata de probar. Instruye suficientemente al juez para que
pueda dictar sentencia con su mrito. Es el caso del art. 1700.
La prueba semiplena, conocida tambin como prueba imperfecta o incompleta, es aquella
que por s sola no demuestra la claridad del hecho, deja dudas acerca de su verdad, y que, por
consiguiente, necesita de otra prueba para convencer. Generalmente la prueba de testigos
constituye prueba semiplena.
31.- Los medios de prueba pueden constituir, a veces, prueba preconstituida.
577 Elart.199serefiereapruebaspericialesdecarcterbiolgico.Estimoqueestasnosonuntiponuevode

prueba.ElmismoCdigolesatribuyeelcarcterdepericia,loquesignificaquequedancomprendidasdentrode
lapruebadeinformedeperitos,auncuandolaformaderendirlaesmuydistintaalaformaregladaenlosarts.409y
siguientesdelCdigodeProcedimientoCivil.
493

Las pruebas preconstituidas son aquellas que se crean de antemano previendo la

posibilidad de un litigio. Adems de su carcter de solemnidad, la escritura pblica en el contrato
de compraventa de bienes races constituye una prueba preconstituida. Sirve, en efecto, para
probar la existencia del contrato.
Las pruebas posteriores, es decir, las que nacen durante el, pleito, se llaman pruebas
simples o a posteriori. Tales son la de testigos y la confesin en juicio.

494

32.- Los medios de prueba tambin se clasifican en pruebas directas y pruebas indirectas.Esta clasificacin dice relacin con la forma que tienen de producir conviccin en el juez.
En las directas, el juez aplica el medio de prueba directamente al hecho que se trata de probar.
Generalmente el hecho queda acreditado con ese solo medio de prueba. En tanto en la prueba
indirecta, el hecho se acredita a prueba, mediante un rodeo, por decirlo as. El medio de prueba
se aplica al hecho, pero de forma mediata, indirecta. La prueba indirecta por excelencia es la de
presunciones.
33.- Las partes no son libres para la utilizacin de los medios de prueba.
Esto que se acaba de decir resulta de varias disposiciones, de las cuales las ms seeras
son los arts. 1708 y 1709 en cuanto prohben la prueba de testigos respecto de una obligacin que
haya debido consignarse por escrito, o en cuanto adicione o altere de algn modo el acto o
contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades
tributarias.
Otro caso de impedimento de determinada prueba es el de los actos o contratos solemnes.
Lo normal es que el acto solemne se pruebe con la misma solemnidad. La solemnidad, en otras
palabras, da vida al acto, y a la vez sirve de nico medio de prueba. Lean, por ejemplo, los arts.
304 y 305 y observen que el estado civil se prueba con las respectivas partidas.
Hay, en fin, otros casos en que no se acepta la prueba confesional, como resulta de los
arts. 157, 1701, inc. 1, 1739, inc.3 y 2485. La jurisprudencia ha sido unnime en no admitir la
prueba confesional en los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio.
1.- LOS INSTRUMENTOS.34.- Acepciones y concepto.La expresin instrumento deriva del latn instruere, que significa instruir, porque
estn destinados a informar de algo ocurrido El Cdigo habla indistintamente de instrumentos o
de documentos, como resulta, verbi gratia, en el art. 309. En el Cd. francs se habla tambin de
acto como sinnimo de instrumento.
Respecto de los documentos y su importancia en la vida del derecho, cabe comentar que
mientras ms se complican las relaciones, menos crdito tiene la prueba testifical y ms
confianza se tiene en la instrumental.
Una buena definicin de instrumento es esta: todo escrito en que se consigna la memoria
o la realizacin de un hecho578. Palma Rogers: Es el escrito generalmente firmado en el que se
578VictorioPescio,ManualdeDerechoCivil,II,pg.343,Edit.Jurdica,1958.
495

consigna un hecho o un acto y cuya funcin principal es probar alguna cosa579 .

Conviene precisar que esa es la acepcin que cabe en el instrumento, o documento, como medio
de prueba580
Les comento otras definiciones de instrumento. Victorio Pescio 581 dice que instrumento, en su
sentido documental, es todo escrito en que se consigna, constata o perpeta la memoria o la
realizacin de un hecho.

579 HumbertoPintoRogers,CursoBsicodeDerechoCivil,vol.2,pg.05,EscueladeDerechodelaUniversidad
deChile,1972.
580 PorqueaveceselmismoCdigomueveaconfundir,comoelcasodelart.1901queusalaexpresinttuloen
vezdedocumento.

581

VictorioPescio,ManualdeDerechoCivil,II,pg.343,Edit.Jurdica,1958
496

35.-Instrumentos pblicos e instrumentos privados.

Esta es la ms conocida e importante clasificacin de los instrumento. En los textos de
estudios se suele distinguir entre instrumentos oficiales y no oficiales; o en instrumentos
originales y copias, llamadas ests ltimas, tambin, traslados.
El art. 1698, inc. 2 reconoce la primera clasificacin: pblicos y privados.
36.-Funciones de los instrumentos.Se dice que en general los instrumentos desempean, o pueden desempear, dos
funciones: sirve para acreditar o probar el hecho a que se refiere y sirve como solemnidad de
algunos actos jurdicos.
Cuando el instrumento sirve como solemnidad, esto es, cumple la funcin ad
solemnitatem, el instrumento, adems, cumple funcin de prueba. Es decir, cumple las dos
funciones. Un claro ejemplo se encuentra en la compraventa de bienes races o inmuebles,
respecto del cual contrato el art. art. 1801, inc. 2, exige escritura pblica Sin escritura pblica el
contrato no existe y por eso se dice que la exigencia es ad solemnitatem. Pero, adems, la
escritura pblica sirve de prueba. No se podra probar, aunque las partes confesaran que hubo
compraventa de ese bien raz. Lo impide el art. 1701, inc. 1, disposicin que establece que
cuando la ley exige como solemnidad un instrumento pblico, esto no puede suplirse de manera
alguna.
En cuanto a la exigencia de instrumento como medio de prueba, es decir, ad probationem,
salta a la vista lo dispuesto en el art. 1709: Debern constar por escrito los actos y contratos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias, dice su
inciso primero. El art. 1708 nos haba dicho que no se admitir prueba de testigos respecto de
una obligacin que haya debido consignarse por escrito.
As que, en la compraventa de un bien raz no se admite prueba alguna que no sea la
escritura pblica. Y, conforme a lo recin explicado, para acreditar un prstamo de un monto
superior a dos unidades tributarias mensuales se admite cualquier prueba, menos la de testigos.
INSTRUMENTOS PUBLICOS
37.- Concepto y definicin.
La clasificacin que tiene ms aplicacin prctica es aquella que distingue entre
instrumentos pblicos e instrumentos privados.
La definicin de instrumento pblico emana del art. 1699: Instrumento pblico o
autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
De acuerdo a la definicin del Cdigo aparecen como sinnimas la expresiones

497

instrumento pblico e instrumento autntico. As lo vamos a aprender, pero advirtiendo que

los profesores hacen severas criticas a esta sinonimia. Se dice, con razn, que existen
documentos privados que, por haber sido reconocidos, o por haber mandado el juez tenerlos por
reconocidos, son tan autnticos como un instrumento pblico, pero, no obstante, siguen siendo
instrumentos privados. Al revs, hay instrumentos pblicos respecto de los cuales, por faltarse a
la verdad en las declaraciones de las partes, no puede hablarse de autenticidad.
En relacin con la expresin autntico, recuerden que el art. 17, inc. 2 entiende o
autenticidad de un instrumento pblico el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado
por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se expresa. De lo dicho se
desprende que para que un instrumento pblico sea autntico debe tener algo ms que la
autorizacin del funcionario. Ese algo ms es la comparecencia y declaracin de las partes. Si las
partes han faltado a la verdad en esas declaraciones, el instrumento ser falso, no autntico, y sin
embargo seguir siendo instrumento pblico582.
Con respecto a la definicin cabe otra observacin. Es que el art. 1699 usa la expresin
instrumento pblico, pero esta ha de tomarse como sinnima de documento pblico, habida
consideracin a que en muchas disposiciones el legislador emplea ambas palabras
indistintamente, como ocurre, entre otros, en los arts. 306, 309 y 1777. Sin embargo, conviene
advertir que un fallo de la Corte Suprema se discuti acerca de si documento es una expresin
genrica e instrumento es una expresin especfica583.
38.- Ejemplos de instrumentos pblicos.Se ha sostenido que un instrumento es pblico sin necesidad que una ley le otorgue tal
carcter584 De acuerdo a este criterio, tienen carcter de instrumento pblico los decretos y
reglamentos emanados del Presidente de la Repblica; los actos del poder legislativo que hayan
sido otorgados conforme a la Constitucin; los actos de los Intendentes, Gobernadores o
Alcaldes; actos de los funcionarios aduaneros; recibos de los recaudadores de ciertos impuestos;
y los actos de autoridades administrativas que se ajusten a las solemnidades que la ley exige para
cada caso. Son tambin instrumentos pblicos las escrituras pblicas, las actas de protesto de
letras o pagars, las inscripciones o subinscripciones que el Oficial del Registro Civil practica,
los certificados que den cuenta de dichas inscripciones o subinscripciones, los certificados
otorgados por los secretario de los juzgados, siempre que correspondan a las funciones que la ley
les encomienda, los certificados que expide el Conservador de Bienes Races u otros
582EstasituacinlaadvierteelfalloqueseleeenRev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.337.
583Rev.deDyJur.,tomo62,sec.1,pg.391.
584 AsdiceVctorSantaCruzenunexcelenteycompletotrabajoquesepublicaenRevistadeDyJur.,tomo38,
seccinDerecho,pg.142:Elinstrumentopblico.

498

Conservadores, etc.
No tengo para qu decir que el ms notorio de los instrumentos pblicos es la escritura pblica.
Valor probatorio del instrumento pblico.
39.-. Autenticidad del instrumento pblico.
El art. 1700, en su inciso primero, reza as: El instrumento pblico hace plena fe en
cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra
los declarantes.
La disposicin recin transcrita en su inciso primero deja en claro que el, instrumento
pblico est rodeado de una presuncin de verdad, o sello de autenticidad, del que carece el
instrumento privado.
Sin embargo, del propio texto de esta norma resulta que debe distinguirse
cuidadosamente entre varios aspectos del instrumento pblico. Noten ustedes que el propio art.
1700 distingue dos situaciones que se leen claramente de su texto. Una est constituida por
aquellos hechos que el ministro de observa, ve, o le consta, en suma; la otra, por las
declaraciones que los que comparecen formulan. Estas ltimas slo hacen plena respecto de los
otorgantes.
Una forma simple de aprender esto es reteniendo estas ideas: lo que consta el Ministro de
Fe hace plena fe; lo que las partes o comparecientes dicen no hace plena fe, sino entre ellas.
Se hace necesario, sin embargo, precisar las distintas partes de un documento pblico y
diremos el valor probatorio de cada una de ellas.
40.- Primera parte de un instrumento pblico. Lo que al funcionario le consta: fecha y
lugar de su otorgamiento.Respeto de las partes y respecto de terceros, hacen plena fe las constataciones o
comprobaciones que el Ministro de Fe hace por sus propios sentidos, o aquellos hechos que se
desarrollan en su propia presencia. Es una aplicacin del carcter pblico y de ministro de fe que
el Estado ha otorgado a este funcionario. El oficial del Registro Civil, el notario, el secretario del
juzgado, como ejemplos, han sido encargados por la sociedad entera para que den testimonio de
ciertas situaciones que quedan dentro de su competencia. Hay un principio aceptado de que
estos funcionarios no faltan a la verdad.
Pues bien, consecuente con lo que se acaba de decir, tienen valor universal, incluso para
terceros ajenos al acto, la primera de las constataciones o comprobaciones que el ministro de fe
hace: la fecha y el lugar en que se otorga el documento.
499

Vale la pena plantear un problema que puede ser ms o menos corriente. Sucede muchas
veces que las partes no firman una escritura en el mismo acto. Una firma hoy; la otra maana; y
una tercera, dos das despus. Importa precisar la fecha de la escritura, porque si a la fecha que se
le consigne existe un embargo, el acto jurdico que contenga, y si importa enajenacin, ser nulo.
El asunto propuesto debe analizarse a la luz de precisar cundo queda perfecto el acto o contrato
de que se trata. Creo que ello ocurre cuando se firma el ltimo de los contratantes, porque ese es
el momento en que se produce el consentimiento y desaparece la facultad de retractacin. 585
41. - Tambin le consta al ministro de fe el hecho de haber comparecido las partes y la
identidad de estas.Conforme a lo recin dicho, es evidente que en esta parte el instrumento pblico hace
plena fe respecto de las partes y de terceros. este efecto erga omnes se explica por las mismas
consideraciones que se hicieron en el nmero anterior, esto es, por el carcter de depositario de la
fe pblica que tiene el funcionario.
Conviene recordar que el art. 405 del Cdigo Orgnico de Tribunales obliga al notario a
cerciorarse de la identidad mediante la exhibicin de la cdula de identidad.
42. Tambin hace plena fe el hecho de que las partes, o el declarante, dijeron lo que el
ministro de fe asegura.
Cosa distinta es la sinceridad de las declaraciones. Si el declarante, por ejemplo, asegura
no tener legitimarios, ha de tenerse por cierto que as lo dijo, pero el ministro de fe no puede
saber si el declarante est diciendo y faltando a la verdad. Por eso es que hace plena fe respecto
de todos, partes, interesados y terceros, el hecho comprobado personalmente por el funcionario,
es decir, la existencia de las declaraciones.
43.- No constituyen prueba otras declaraciones o apreciaciones del funcionario pblico.Puede ocurrir que el funcionario formule otras declaraciones que escapan a su
competencia. Tales, por ejemplo, el estado mental de las partes 586, el estado civil de las mismas,
el domicilio de las mismas, etc. Estas declaraciones, aun cuando son hechas por el funcionario,
no estn revestidas de la autenticidad necesaria para que produzcan fe. Son simples apreciaciones
que el funcionario no puede constatar en forma fehaciente y que, por esa razn, servirn, cuando
mucho para tener valor de declaracin de un testigo, o como base para una presuncin judicial.
Recuerden que slo produce plena fe, erga omnes, en lo que el funcionario diga respecto del
hecho de haberse otorgado, respecto de su fecha, y respecto de haberse formulado las
585SobreelretirodelafirmaveanRev.deDyJur.,tomo67,sec.1,pg.523yFallosdelMesN144,pg.280.
586 Elart.1016ordenaalnotariodejarconstanciaqueeltestadorsehallaensanojuicio.
500

declaraciones que se consignan.

44.- La verdad de las declaraciones constituye plena prueba respecto de las partes.
El texto del art. 1700 seala que En esta parte (se refiere a las declaraciones formuladas
por las partes) no hace plena fe sino contra los declarantes. En otras palabras, las declaraciones
formuladas por el declarante o las partes hacen plena fe respecto de dicho declarante o respecto
de las partes.
Del art. 1700, inciso primero, se desprende otra cosa, adems: contra terceros, lo
declarado por las partes no hace plena fe.
45.- Sin embargo, respecto de terceros, lo declarado por las partes est protegido por una
presuncin legal de sinceridad.
Que exista una presuncin meramente legal de verdad en lo que las partes declaran no
agravia en absoluto lo prescrito en el art. 1700. Este artculo dice que lo que las partes dicen no
hace plena fe en contra de terceros, y lo que ahora se ensea es que, a pesar de no hacer plena fe,
la sinceridad de las declaraciones se presume. O sea, en buenas cuentas, quien alegue que el
declarante o las partes faltaron a la verdad, debe probar tal cosa.
Se llega a esta conclusin por la mera aplicacin de la regla de onus probandi que
contiene el art. 1698. En efecto, lo normal es que las declaraciones de las partes que contienen
los instrumentos pblicos sean verdaderas y ya se sabe que debe probar quien sostiene algo
contrario a lo corriente o normal.
Tengan en cuenta ustedes que esto que se acaba de decir sirve de sustento nada menos
que a la validez universal de los ttulos de una propiedad raz que habrn de estudiarse para
aconsejar o desaconsejar la adquisicin de un bien raz o de un derecho real que ha de
constituirse en dicho bien.
De maneras que podemos resumir lo explicado en estos dos ltimos nmeros diciendo
que lo que las partes declaran en un instrumento pblico hace plena fe en contra de ellos y
constituye una presuncin legal de verdad en contra de terceros.
46.- A pesar de lo dicho, se sostiene que las partes, entre s,, pueden probar la falsedad de
sus declaraciones.Ya se sabe que no puede cabe discusin sobre la verdad de haber las partes dicho lo que
el instrumento pblico expresa que dijeron. Adems, sabemos que la sinceridad de lo expresado
por las partes no hace plena fe respecto de terceros, pero, s, hace plena fe respecto de las partes
mismas.
Entonces, a primera vista pareciera que las partes no pueden, entre s, desdecirse de lo
501

que expresaron ante el ministro de fe.

Sin embargo, el punto ha sido controvertido. Desde luego, fjense que el art. 1700 en
parte alguna sienta como hecho inamovible la verdad de las declaraciones. Slo dice que lo
declarado hace plena fe entre las partes. Y es lgico admitir que una prueba, por mucho que haga
plena fe, puede ser destruida por otra prueba que tambin haga plena fe. La nica prueba que
hace plena fe y que no admite prueba contraria, es la presuncin de derecho, lo que no viene al
caso. Vean ustedes el inciso final del art. 47 y observen que no hay disposicin semejante
respecto del valor de plena fe que se otorga a lo declarado por las partes en un instrumento
pblico.
Hay otra razn de texto que permite que las partes puedan, entre ellas, contradecir lo
expresado en un instrumento pblico. Es el art. 1876, disposicin que establece que cuando en
una escritura pblica se declara haberse pagado el precio, esta declaracin es inamovible
respecto de terceros. Contra terceros slo puede alegarse que la escritura ha sido falsificada o que
es nula. La frase final del inciso segundo es decidora: ....y slo, en virtud de esta prueba habr
accin contra terceros poseedores. Lo que da a entender que contra las partes cabe rendir otra
prueba, adems de la falsificacin y nulidad de la escritura.
En un fallo587 la Corte Suprema dijo que el art. 1700 no contiene ningn precepto que
prohiba o impida impugnar los instrumentos pblicos por otros medios de prueba.
Recin comentamos que el art. 47 prohibe rendir cualquier tipo de prueba que tienda a destruir lo
aseverado en una presuncin de derecho. Agregamos que no hay disposicin semejante respecto
de los instrumentos pblicos. Esto sirve de argumento en favor de quienes piensan que contra la
verdad de lo expuesto por las partes en un instrumento pblico cabe rendir otra prueba que
produzca plena fe, a fin de permitir que el juez haga aplicacin del art. 428 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Recuerden que este artculo dice as: Entre dos o ms pruebas
contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean
ms conforme con la verdad.
Pues bien, en el Cdigo de Comercio hay otra disposicin en que, al revs de las normas
que el Cdigo Civil entrega para el instrumento pblico, se prohibe expresamente rendir
cualquier prueba que tienda destruir lo asegurado en una escritura. es el art. 353 de dicho
Cdigo: no se admitir prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en
cumplimiento del art. 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas. El
art. 350 de ese Cdigo dispone que la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pblica.
Todo ello nos lleva a concluir que cuando la ley desea que una verdad sea inamovible,
como en la presuncin de derecho, lo dice en forma clara, Y como en el caso del art. 1700 no
existe tal claridad, hay que suponer que es posible otro prueba suficiente que acredite, entre
587Rev.deDo.yJur.,tomo22,sec.1a.,pg.272.
502

partes, que lo dicho entre ellas en el instrumento pblico es falso.

As, en 1938 la Corte Suprema 588 dijo que si bien el instrumento pblico hace fe contra
los declarantes, no es menos cierto que la confesin que alguno hiciere en juicio relativo a un
hecho personal suyo, como la falta de entrega del dinero que l mismo cobra, produce plena fe
en su contra, sin que ni siquiera sea permitido recibir prueba alguna que desvirte tales hechos.
Son de opinin de aceptar otra plena prueba entre las partes, entre otros, Somarriva y Santa
Cruz.589
47.-Qu parte de las declaraciones hacen plena prueba en contra de las partes?
Las partes formulan declaraciones diversas. Dice una, por ejemplo, que uno es dueo de
una propiedad; que sta se encuentra ubicada en tal o cual parte; que la misma fue adquirida por
herencia de su padre, don fulano de tal; que la misma est gravada con una hipoteca que
responde de una deuda de una determinada cantidad de pesos; que en este acto vende la
propiedad a don zutano; que el precio es una determinada suma que se indica. La otra parte, a su
vez, dice que conoce la propiedad, que la compra en esa cantidad que el vendedor fij como
precio y que adems se hace cargo de pagar la obligacin garantizada con la hipoteca; y, en fin,
declara que ya se le hizo entrega de la propiedad y que la dedicar a casa habitacin, de manera
se entiende cumplida la obligacin que para el vendedor impone el art. 1826.
Del examen de este contrato que he resumido aparecen dos clases de declaraciones. Unas son
meramente enunciativas, como, por ejemplo, aquellas que indica que la propiedad la adquiri por
herencia, o esa otra en que el comprador dijo que la iba a dedicar a casa habitacin. Las
declaraciones enunciativas son aquellas que no guardan relacin directa con los elementos
esenciales o de la naturaleza del contrato. Esto es recordando lo que respecto a esos elementos
explic el art. 1444.
Las declaraciones dispositivas, en cambio, son aquellas que constituyen el ncleo mismo
del contrato, conforman la esencia misma de la convencin o, al menos constituyen cosas que
son de su naturaleza, o accidentales que las partes han elevado al rango de cosa de la esencia. Por
ejemplo, en la compraventa son declaraciones dispositivas aquellas que dicen relacin con la
individualizacin de la cosa vendida y con el precio que se paga o ha de pagarse ms adelante.
Hecha la distincin entre una y otra clase de declaraciones, pasemos a ver cul es la
situacin de una y otra.

588RevistadeDo.yJur.,tomo36,sec.1a.,pg.361.
589ManuelSomarriva,segnVodanovic,Antonio,DerechoCivil,ParteGeneralySujetosdelDerecho,Editorial
Nacimiento,Santiago,1971,pg.55.VctorSantaCruz,trabajoyacitado,enRev.,tomo39,seccinDerecho,
pg.53,prrafo93.
503

48.- Lo dispositivo hace plena prueba entre las partes.Todo lo que se dijo respecto del valor probatorio de lo declarado, y entre las partes, es
aplicable a las declaraciones dispositivas. As que, en suma, las partes quedan ligadas por la
plena prueba que constituyen estas declaraciones. Sabemos que podrn ser destruidas, entre
ellos, slo con otra prueba plena. Sabemos, tambin, que los terceros no son alcanzados por este
eficaz valor probatorio, pero que, como la verdad de las declaraciones se supone sea lo normal,
sern los terceros quienes tendrn que cargar con el peso de la prueba para acreditar la falsedad
de tales declaraciones.
49.- Al contrario, las declaraciones simplemente enunciativas, no producen plena prueba.Estas declaraciones slo constituyen una confesin extrajudicial puede servir de base a
una presuncin judicial. Incluso se permite que el propio declarante pueda impugnar una
declaracin de esta naturaleza, demostrando que formul la declaracin por error, o que
simplemente los hechos declarados son falsos.
Conviene precisar que ni siquiera estn rodeadas de presuncin de sinceridad. Esto
significa que los terceros puede incluso desconocer estas declaraciones y que, al revs de lo que
pasa con las dispositivas, es el, declarante, o los declarantes, lo que cargarn con el peso de la
prueba si pretender probar ante terceros los hechos afirmados.
50.- Pero, si las declaraciones enunciativas estn directamente relacionadas con las
dispositivas, se asimilan a estas.Es decir, pueden existir declaraciones enunciativas, aparentemente sin importancia en
relacin con el contrato, pero que, no obstante, se relacionen directamente con el objeto mismo
de la convencin. Esas declaraciones, aun cuando son meramente enunciativas, pero relacionadas
directamente con las dispositivas, adquieren el valor probatorios de estas ltimas.
As, por ejemplo, se muestra en principio como declaracin meramente enunciativa,
aquella que dice que el predio vendido accede a un estero por el norte. Pero tal declaracin
adquiere relacin con el asunto objeto del contrato si el deslinde norte aparece poco claro, difuso,
y se hace necesario acudir al dato del estero para fijarlo.
En resumen, las declaraciones enunciativas que dicen relacin directa con el objeto del,
contrato constituyen plena prueba entre las partes y, aun cuando no constituyen prueba contra
terceros estn protegidas respecto de estos por la presuncin de sinceridad.

504

51.- Obligaciones y descargos.La parte final del art. 1700 seala que las obligaciones y descargos contendidos en un
instrumento pblico hacen plena prueba respecto de los otorgantes. En esto no hay ms que una
reiteracin de lo que ya haba dicho en el sentido que las declaraciones de las partes producen
plena prueba ente ellas. Ya sabemos que dichas declaraciones son las dispositivas y las
enunciativas que guarden directa relacin con las primeras.
Debe precisarse que las obligaciones a que se refiere el inciso final del art. 1700 son
aquellas que nacen del acto o contrato de que da cuenta el instrumento, tales como pagar el
precio de la compraventa, pagar la renta en el arrendamiento, o restituir la cosa en el comodato.
Los descargos son las excepciones o defensas, o hechos admitidos por las partes, que modifican
o extinguen las obligaciones. As, por ejemplo, la declaracin que da cuenta del reconocimiento
de una bono a la deuda, o que ya se pagaron los intereses, etc.
Lo curioso de esta disposicin es que advierte que dichas obligaciones, nacidas o
reconocidas en el instrumento publico, y los descargos de que el instrumento da cuenta, hacen
tambin plena fe contra los sucesores de los otorgantes, lo sean estos a ttulo universal o a ttulo
singular.
No tena para qu decirlo la disposicin comentada, porque aplicando las reglas generales
se habra llegado a lo mismo.
52.- Instrumentos pblicos otorgados en el extranjero.
El valor probatorio que la ley otorga al instrumento pblico se extiende tambin al
otorgado en pas extranjero. Ustedes ya saben que la forma del instrumento otorgado en el
extranjero se rige por la ley del pas de origen. Es aplicacin del principio locus regit actum
que consagra el art. 17.
Sin embargo, para hacer valer en Chile un instrumento otorgado en el extranjero se
requiere el trmite de legalizacin que reglamenta el art. 345 del Cdigo de Procedimiento Civil;
a su traduccin si est escrito en otro idioma, segn el art. 347, del recin citado Cdigo; y a su
protocolizacin. Cumplidas estas diligencias, el instrumento pblico otorgado en el extranjero
adquiere en Chile en valor expresado para otorgados en el pas. As se lee en el art. 420, N 5 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
53.- Valor probatorio del instrumento pblico nulo.- Conversin a instrumento privado.
Un instrumento pblico que ha sido declarado nulo no est amparado por la presuncin
de publicidad sin embargo no necesariamente va a quedar totalmente desprovisto de valor
probatorio. El art. 1701, despus de disponer que la falta de instrumentos pblicos no puede
suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa solemnidad, en su
505

inciso segundo, seala: Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso
por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, valdr como instrumento privado si
estuviere firmado por las partes.
Esta disposicin requiere algunos comentarios.
a.- Es, desde luego, una excepcin a la lgica que indica que un acto nulo ha carecido de
existencia, es como si no hubiere existido jams.590
b.- Para que opere esta llamada conversin del acto nulo es necesario que el instrumento
pblico no sea exigido como solemnidad del acto o contrato de que se trata. Por ejemplo, jams
adquirir valor la compraventa de un bien raz que consta en una escritura pblica nula. Tampoco
servir como prueba la escritura nula en que se reconoce la filiacin de un hijo, acorde con el art.
187, N 3.
Recurdese el enrgico mandato del inciso primero del art. 1701: cuando la ley requiera
un instrumento pblico como solemnidad, si falta el instrumento pblico, los actos y contratos
se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento pblico dentro de cierto plazo bajo una clusula penal....
c.- El tercer comentario que merece el inciso segundo del art. 1701 es que la conversin
requiere de tres requisitos que paso a explicar.
54.- Primera exigencia para que opere la conversin: apariencia de autenticidad.
De las muchas causales por las que podra ser nulo un instrumento pblico, la ley slo ha
considerado dos: la incompetencia del funcionario y otra falta de forma.
La incompetencia funcionaria se refiere a la territorial, sin duda alguna. Un notario que
otorgue un instrumento pblico fuera de los lmites de su territorio es incompetente y tal
instrumento adolecer de nulidad. Se entiende que la incompetencia alcanza a aquella relativa a
la materia, como si un Oficial del Registro Civil autorizara una compraventa de un bien raz.
Desde el momento en que la ley slo admite la incompetencia del funcionario, no hay
conversin si la nulidad se declara por estar el funcionario destituido o inhabilitado, o por
contener disposiciones en favor del funcionario o de sus parientes.
Los otros vicios de forma no pueden enumerarse porque podran ser miles. Pero se
admite, eso s, que el vicio no debe impedir que al menos el instrumento tenga algn viso de
autenticidad. Por ejemplo, no est dentro de ese rango el seudo instrumento pblico al que falta
la firma del funcionario.
55.- Firma de las partes o del interesado.590Aseveracinbastantediscutible,porlodemsporque,essabido,quedeunactonulonacenobligaciones,como
laderestituir,vervigratia.

506

Esta exigencia consta del inciso segundo del art. 1701. Noten ustedes que este artculo
habla de las partes, es plural, lo que parece indicar que el sistema de conversin es slo
aplicable a los actos jurdicos bilaterales. Sin embargo no es as, porque el mismo artculo, en su
inciso primero, habla de actos y contratos, abarcando tanto la manifestacin unilateral de
voluntad como las bilaterales.
56.- El instrumento privado que resulta de la conversin debe ser reconocido.
Poco ms adelante vamos a estudiar que un instrumento privado, para tener el valor
probatorio que la ley le otorga, debe ser reconocido o mandado tener por reconocido. Pues bien,
puesto que el instrumento pblico defectuoso se convierte en uno privado, este ltimo debe
cumplir la exigencia propia de los instrumentos privados, esto es, ser reconocido por la parte
contra la cual s e presenta, o mandado tener reconocido por el juez.

507

Impugnacin del instrumento pblico.

57.- Causales de impugnacin.El instrumento pblico hace plena prueba, pro siempre que en su otorgamiento se
cumplan las exigencias que la ley le impone. Si el instrumento pblico ha faltado a los requisito
estudiados puede ser atacado por la parte contra la cual se presenta. Estas causales de ataque
toman el nombre de causales de impugnacin. Se agrupan en tres categoras: a.-) Impugnacin
por nulidad del instrumento pblico; b.-) Impugnacin por falta de autenticidad del instrumento
pblico; c.-) Impugnacin por falsedad o falta de sinceridad de las declaraciones contenidas en
l.
58.- Impugnacin por nulidad del instrumento pblico.
El instrumento pblico carece de valor probatorio cuando se han omitido los requisitos
que la ley exige para su otorgamiento. Respecto de la escritura pblica las causales estn
sealadas en los arts. 412 y 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
De las causales que seala el art. 426 recin citado se pueden destacar las que siguen.
La incompetencia del funcionario derivada de la materia o del territorio. Les recuerdo a
este respecto que las partes que quisieren salvar el instrumento pblico otorgado por funcionario
incompetente podran recurrir al error comn, si es que se encuentran las exigencias para el
mismo.591
Otro grupo de causales son las llamadas intrnsecas, tales como omisin de las firmas de las
partes, o del declarante, o de los testigos, o del propio funcionario autorizante. Se ha fallado que
si el acto jurdico que contiene el instrumento es solemne, la firma de las partes es esencial, es
decir, no pueden faltar y su falta en la escritura acarrea la nulidad del acto contenido en l.592
En otra oportunidad se fall que si falta la firma del notario en la matriz o protocolo, la escritura
es nula. El caso se someti a juicio porque el mismo notario expidi copias en que s firm.593
Otra causal de nulidad del instrumento pblico es la falsificacin o falsedad material. En este
caso el instrumento existe, pero se ha alterado su contenido mediante adiciones, enmiendas,
alteraciones que no han sido salvadas al final.
Tales adulteraciones tornan al instrumento pblico en nulo e impugnable por esta

591 Ver,comoejemplo,Rev.deDuJur.,tomo41,sec.1,pg.547.
592ElfalloseleeenRev.deDyJur.,tomo56,sec.1,pg.180.Estasentencia,amiparecer,confundela
nulidaddelactojurdicoquesecontieneenlescrituraconlanulidaddelaescrituramisma.
593Rev.deDyJur.,tomo30,sec.1,pg.413.
508

causa, dijo un fallo.594 Sin embargo, el asunto es discutible, atendida la lectura de los arts. 411 y
428 del Cdigo Orgnico de Tribunales. El primero acepta las adiciones, apostillas, entre
renglonaduras, pero con la condicin de ser salvadas por el notario. El segundo se refiere a los
palabras interlineadas, enmendadas o sobrepasadas. Pero la sancin por la falta de salvedad no es
la nulidad de la escritura, sino, simplemente, el tener por no escritas dichas palabras, apostillas o
enmendaturas.

594Rev.,tomo51,sec.2,pg.258.
509

59.- Impugnacin por falta de autenticidad.Faltar la autenticidad del instrumento pblico es no haber sido autorizado el instrumento
por el funcionario competente o en no haber sido realmente otorgado por las personas y de la
manera que en el instrumento se expresa. Esto se colige del art.17, el que precisamente se refiera
la falta de autenticidad de los instrumentos.
Cuando se impugna un documento por falta de autenticidad debe demostrarse que los hechos
atestiguados por el funcionario son falsos. No se refiere a la falta de verdad de las declaraciones
de las partes, sino a las que el funcionario formula.
El funcionario puede faltar a la verdad en una o ms de estas situaciones:
a.- El funcionario no ha autorizado el instrumento de que se trata.
b.- El funcionario dice que comparecieron determinadas personas al otorgamiento, pero
en realidad estas no comparecieron.
c.- Las partes, o declarante, realmente comparecieron, pero no han hecho las
declaraciones de voluntad que el funcionario certifica que hicieron.
No hay para qu decir que en estos casos hay responsabilidad penal del funcionario, en
forma que la impugnacin del instrumento puede tambin hacerse por va criminal.
Como se trata de probar un fraude, es admisible toda clase de pruebas, incluso la
testimonial. Pueden ver a este respecto el art. 355 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Ahora bien, respecto a las escrituras pblicas y a no otros instrumentos, y cuando se
alegue falta de autenticidad, y en impugnacin por va civil, se aplica el art. 429 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Es decir, existen limitaciones en cuanto a probar por testigos la falta de
autenticidad de la escritura pblica. Como se lee en ese citado artculo, se exige la concurrencia
de cinco testigos que renan las condiciones del art. 384, N 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y que acrediten que la parte, o el notario, o alguno de los testigos instrumentales ha
fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar del otorgamiento y en los sesenta
das subsiguientes.
60.- Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes, tambin llamada falsedad
ideolgica o intelectual.
Se trata del caso de un instrumento pblico autntico, otorgado con las solemnidades
legales, por un funcionario competente quien, el funcionario digo, no falt a la verdad en cuanto
a la fecha, al hecho de haberse otorgado y en cuanto a que los comparecientes dijeron lo que el
instrumento asegura que dijeron.
Pero las declaraciones de los comparecientes son falsas. El funcionario, supongamos el
notario, no tiene la culpa de que las partes declaren falsedades. El funcionario slo se hace
responsable de que efectivamente hicieron tales o cuales declaraciones.
La falta de sinceridad en dichas declaraciones puede abarcar un sin nmero de
510

situaciones. Que se pag el precio, en circunstancias que este nunca se pag; o que el precio que
se dice recibido es mayor que el que las partes declaran; o que la propiedad se vende en
circunstancias que slo se trata de ocultar su dominio, etc.
Como se ve, el instrumento pblico es vlido, pero en el acto que est en el documento
hay una falsedad que puede ser probada.
A.- Las partes pueden impugnar entre s dichas declaraciones, segn se estudi un poco
ms atrs. El texto del art. 1700 no es bice apara ello, puesto que hemos visto que una plena
prueba se puede echar abajo con otra prueba. Y as, con dos plenas pruebas que se contradicen,
opera el art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y
a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la
verdad.
Recuerden tambin el alcance del art. 1876, que no es otro que proteger a los terceros de
una posible accin reivindicatoria emanada de una resolucin por falta de pago del precio. Por lo
dems, esta disposicin deja abierta la puerta para accionar entre las partes sobre esa materia.
Pero, cuidado con esto, las partes pueden desdecirse de lo declarado y pueden alegar la
falsedad entre ellos. Jams podrn alegar la falta de sinceridad respecto de terceros. As lo
dispone claramente el art. 1707.
B.- En cuanto a los terceros tambin deben ustedes recordar que se dijo que el
instrumento pblico no constituye prueba en contra de terceros en lo que se refiere a la
sinceridad de las declaraciones que las partes han hecho. Sin embargo, por la regla de la
normalidad de las situaciones, y toda vez que debe aceptarse que lo ordinario es que las partes
digan la verdad, el tercero que pretenda impugnar las declaraciones que los comparecientes han
formulado en un instrumento, debe asumir la cara de la prueba. En ello no hay ms que una
aplicacin de la regla del onus probandi que contiene el art. 1698.
Los terceros no tienen limitaciones en cuanto a la prueba y de consiguiente pueden acudir
a la prueba testimonial. Ello es as porque de aceptarse lo contrario se protegera el fraude y,
adems, porque, conforme al art. 1711, inc. 3, queda liberado de la restriccin de la prueba de
testigos quien no ha podido obtener una prueba escrita. Resulta claro que al tercero le resulta
imposible conseguir prueba escrita que acredite la falsedad de las declaraciones de las partes.
Las copias.Los instrumentos pblicos se guardan por regla general en un registro, en forma que
resulta imposible la exhibicin del mismo cuando sea menester. Es por eso que tal necesidad se
suple pidiendo el interesado, y entregando el funcionario, una copia del instrumento pblico. As
que cuando se dice acompaar una inscripcin del Conservador de Bienes Races, o la partida de
nacimiento de una persona, en realidad debera decirse que se est acompaando una copia de la
511

respectiva inscripcin o de la partida en cuestin.

Particular inters tiene el estudio de las copias de una escritura pblica. Empiezo por
decirles que la ley muchas veces da el nombre de traslados a las tales copias, como se lee, por
ejemplo, el inciso segundo del art. 1707.
No cualquier copia tiene valor en juicio. Es comn que en el foro se acompaen
fotocopias de una escritura pblica. Ustedes comprendern que esas fotocopias no son copias en
el sentido legal de la palabra, sino que son fotografas de una copia que puede o no puede ser
autntica.
Para que una copia sea autntica, o sea, para que represente a la escritura pblica original,
esto es, a aquella que est formando parte del protocolo del notario, debe cumplirse la exigencia
que impone el nmero dos del art. 342: Sern considerados como instrumentos pblicos en
juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan ese
carcter;......2o. Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe
respecto de toda persona, o, al menos respecto de aquella contra quien se hacen valer.
Noten desde luego que la copia de un instrumento pblico debe ser otorgada con los
requisitos legales. Desde luego, el requisito de mayor importancia consiste en que la copia sea
autorizada por un funcionario competente.
Cul es el funcionario competente para otorgar copia de una escritura pblica? A
primera vista pareciera que lo es el notario que autoriz la escritura, pero no es as. El
funcionario competente es aquel que en el momento de otorgar la copia tiene a su vista el
protocolo o matriz. Y es claro que as sea porque esa es la nica forma de que pueda atestiguar
que la copia que est autorizando es idntica al original que el guarda. Quines son esos
funcionarios? Desde luego el propio notario que autoriz la escritura pblica. Si no est en
funciones, el que lo reemplace. Y, como pasado un ao, debe enviar el protocolo al archivero
judicial, ser ste ltimo el que deber extender y autorizar la copia cuando est en su poder la
matriz o protocolo. Esto se lee en el art. 421 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Cualquier otro funcionario que autorice acta fuera de su competencia, atendido que el
recin citado art. 421 excluye otra autorizacin, puesto que empieza diciendo: Slo podrn dar
copias autorizadas de escrituras pblicas.
EL INSTRUMENTO PRIVADO.
61. Concepto.Son instrumentos privados los otorgados por los particulares, sin intervencin de
funcionario pblico en calidad de tal.
No llevan garanta de autenticidad. No llevan, en principio formalidad alguna, aun
512

cuando en algunos casos se exige expresamente la firma, tales como en la letra de cambio, en el
cheque y en el pagar.
Son especies de instrumentos privados la letra de cambio, el pagar, la factura, cartas,
telegramas. Tambin son instrumentos privados los documentos otorgados por funcionarios
pblicos pero fuera de su competencia,
62. La firma de los otorgantes.Hay autores que exigen que el documento privado est firmado, porque la firma es el
signo o seal que demuestra y hace propio lo escrito. Sin la forma el documento no pasa ms all
de ser un borrador o proyecto, pero no es instrumento privado. Ustedes advertirn que en la vida
uno se hace responsable de un recibo, de una declaracin, de una promesa, o en fin, de aceptar lo
que diga cualquier papel, firmando. Es como si ese documento fuere ajeno si falta la firma de
aceptacin.
Esa parece ser la posicin de nuestra legislacin en general. Vean como ejemplo el art.
1703, disposicin que otorga el valor de escritura al instrumento privado reconocido por la
contraparte o respecto del cual el juez orden tenerlo por reconocido, pero este valor es slo
respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han
transferido las obligaciones y derechos de stos.
Vean tambin el art. 1703 que dice que la fecha del instrumento privado no se cuenta
respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de algunos de los que han
firmado.
El art. 1701, inc. 2, por otra parte, considera instrumento privado al instrumento pblico
defectuoso siempre que est firmado por las partes. De este artculo se desprende que la firma es
requisito del instrumento privado, porque, uno pblico al que faltan las firmas de las partes, en
caso de nulidad, ni siquiera sirve como privado.
Consecuente con lo dicho, la jurisprudencia ha dicho que para que un instrumento
privado sea tal debe estar firmado por el otorgante595
Pero, a pesar de lo recin explicado, hay que advertir que hay ciertos instrumentos privados que
no necesitan firma. Vean, por ejemplo, el art. 1704, artculo que trata de los registros, asientos y
papeles domsticos que hacen fe contra el que los ha escrito o firmado. Es claro que aquellos
pueden estar solamente escritos, sin firma, y mantienen su carcter de instrumento privado, y,
ms aun, hacen fe contra quien lo escribi y no lo firm.
Sin embargo se dice que esta excepcin confirma la regla general, es decir, aquella que
exige la firma en el instrumento privado. Vale la pena tambin contarles que don Luis Claro
Solar piensa que esos asientos, registros y papeles domsticos no son documentos privados,
595 Rev.deDyJur.,tomo40,sec.2,pg.33;ymismaRevista,tomo19,sec.1a.,pg.500.
513

porque no ostentan la caracterstica de ser fuente de obligaciones o de su extincin596.

63.- Caso de los instrumentos protocolizados y de los instrumentos firmados ante notario.
Para despejar un error en que se cae por el vulgo, les digo que el hecho de que un documento sea
firmado ante Notario, o autorizado por l, no lo transforma en un instrumento pblico. En este
caso el notario slo cumple el papel de ser un testigo calificado y por consiguiente la firma del
particular no podr negarse.
Sin embargo, conviene recordar que hay casos en que la firma ante Notario produce el
efecto de transformar el documento privado en ttulo ejecutivo. Tal pasa con la letra de cambio,
pagar y cheque que, autorizada la firma del deudor por notario tiene mrito ejecutivo sin
necesidad de reconocimiento previo. Esto ocurre precisamente porque la firma que el notario
autoriza es irrefutable, pero ni la letra, ni el cheque ni el pagar se han transformado en
instrumentos pblicos, y siguen siendo privados.
Otras veces el documento privado se protocoliza. El hecho de protocolizarse no le da el
carcter de documento pblico.
Esto es la regla general, pero hay algunos instrumentos privados que al protocolizarse
valen como instrumentos pblicos. Es el caso de: 1.- testamentos abiertos otorgados ante notario,
2.- testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su
protocolizacin se haya otorgado a ms tardar dentro del primer da siguiente hbil despus de su
otorgamiento., 3.- los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido
autorizados por notario, previo decreto del juez competente, 4.- las actas de oferta de pago, 6.-los
instrumentos otorgados en el extranjero, las traducciones y transcripciones efectuadas por el
intrprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente
legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.
Sin embargo, tengan en cuenta que el referido art. 420 del Cdigo Orgnico no dice que
sern instrumentos pblicos, sino que dice que valdrn como tales.
64.-Valor probatorio del instrumento privado. Ideas generales. Necesidad de
reconocimiento.
Queda claro que los instrumentos privados no llevan en s garanta alguna de
autenticidad. Cuando mucho, podra decirse que aquellos cuya firma est autorizada por un
notario, contienen prueba de autenticidad, pero slo respecto de la firma autorizada.
El instrumento privado no tiene por s solo el valor del instrumento pblico.
De manera que quien desee valerse en juicio de un instrumento privado debe cargar con
el peso de probar su autenticidad. Mientras no se acredite su autenticidad, el documento carece
596LuisClaroSolar,ExplicacionesdelCdigoCivil,tomoXII,No.2038.
514

de todo valor probatorio.

Ahora, cuando y cmo se acredite o prueba la autenticidad de un documento privado?
La respuesta surge de los arts. 1702 el Cdigo Civil y 346 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Veamos los distintos casos.
A.- Cuando es reconocido voluntariamente por la parte contra la cual se opone. Como
cuando Juan, demandado por Pedro, acompaa al juez un recibo que da cuenta del pago total de
la deuda que Pedro le cobra. Acompaado el recibo, Pedro reconoce haber recibo el pago y
explica que el juicio lo inici por error. En esta materia resulta til la prueba confesional. En
efecto, llamada la parte contra quien se presenta el documento a absolver posiciones, en el curso
de esa diligencia, y mediante las posiciones que se han acompaado en sobre cerrado, se invita al
absolvente a reconocer el documento que se acompaa en ese mismo sobre. En el Repertorio se
citan dos fallos en que mediante este sistema se logr el reconocimiento de un instrumento
privado.597
El reconocimiento tambin puede hacerse en escritura pblica y se cita al menos una sentencia
en que se acept en un juicio el reconocimiento que la contraparte haba hecho del instrumento
en otro juicio.598
Entra en esta especie de reconocimiento voluntario el llamado reconocimiento tcito. Ocurre
esto cuando se acompaa el instrumento al juicio en la forma y bajo el apercibimiento a que se
refiere el art. 346, No. 3. del Cdigo de Procedimiento Civil y la parte contra la cual se pretende
hacerlo valer deja pasar seis das sin alegar falsedad.
B.- Cuando el juez ordena tenerlo por reconocido o declara su autenticidad. Este
reconocimiento tiene su origen en una resolucin del juez que conoce del litigio. Ocurre cuando
se acompaa al juicio un documento privado en la forma que se acaba de explicar, pero la parte
contraria lo objeta o impugna dentro del plazo de seis das que concede el N.3. del art. 346 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Digamos, por ejemplo, que la contraparte alega que la firma que
se lee en el documento es falsa, es decir, no le pertenece. En esta situacin cabe aplicar lo
dispuesto en el art. 350 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esto significa que nace un incidente
cuya tramitacin y desarrollo corresponde al ramo de derecho procesal, pero que, en resumen,
puede decirse est resumido en el inciso 2. del citado art. 350 del recin citado Cdigo. Es decir,
se procede al cotejo de letras para lo cual se recurre a un instrumento indubitado, de aquellos que
seala el art. 352. El inciso final de este artculo da especial importancia a la prueba de peritos.
Agreguemos que la prueba de testigos se acepta porque se trata de acreditar un hecho
597 RepertorioesRepertoriodeLegislacinyJurisprudenciaChilenas,Edit.JurdicadeChile,1997,Cdigo
Civil,tomoVI,pg.374.Estasson:Gacetade1937,2o.sem.,No.95,pg.415,yRev.deDo.yJur.,tomo85,sec.
1a.,pg.225.
598Rev.deDo.yJur.,tomo27,sec.1a.,pg.240.
515

material y para ello no hay lmite a la testifical. Adems, porque el art. 355 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento se
admitirn como medios probatorios, junto al cotejo, los que las leyes autoricen para la prueba del
fraude y entre estos ltimos se encuentra la prueba testifical.
Es bueno insistir que, mientras el documento privado no est reconocido o mandado tener
por reconocido, carece de todo valor probatorio. Ni siquiera pueden constituir un principio de
prueba por escrito que autorice aceptar la prueba de testigos, segn el art. 1711599
Otras cosa a este respecto. Todo lo que se refiere al reconocimiento de un instrumento privado se
aplica a aquellos que emanan de las partes litigantes. Pero si uno de los litigantes presenta un
documento privado que est extendido por un tercero, ajeno al juicio, no cabe tenerlo por
reconocido por ese tercero. Si el tercero llegara a reconocerlo, sea en el juicio mismo, sea en
escritura pblica, o en cualquiera otra forma, tanto el instrumento privado reconocido as, como
la declaracin del tercero, han de considerarse como una simple declaracin de testigo.600
65.- Valor probatorio del instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener por
reconocido.La primera respuesta proviene del art. 1702: El instrumento privado, reconocido por la
parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los
requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o
se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y
derechos de stos.
De la lectura de este artculo se puede establecer la primera regla: El instrumento privado que no
ha sido reconocido ni mandado tener por reconocido no produce efectos ni tiene valor probatorio
respecto de las partes ni respecto de terceros.
Resulta tambin una segunda regla: el instrumento privado reconocido o mandado tener
por reconocido tiene valor respecto de las partes que lo han suscrito.
Tercera regla: Entre las partes que lo han suscrito, tal instrumento tiene el valor de
escritura pblica.
Cuarta regla: El instrumento privado que ha sido reconocido o mandado tener por
reconocido no es escritura pblica, cosa distinta a decir que tiene el valor probatorio de escritura
pblica. Por consiguiente, no es posible aceptar que un instrumento privado reconocido o
mandado tener por reconocido pueda reemplazar a la escritura pblica cuando esta se requiere
por va de solemnidad del acto o contrato.
Quinta regla: De conformidad con el art. 1706, el documento privado que ha sido
599Rev.deDo.yJur.,tomo4,sec.2a.,pg.141.
600Rev.deDo.yJur.,tomo23,sec.1a.,pg.416.
516

reconocido o ha sido mandado tener por reconocido hace fe entre las partes en lo dispositivo y en
lo enunciativo que tenga relacin directa con lo dispositivo.
Sexta regla: El valor probatorio que la ley otorga a estos instrumentos, y respecto de las
partes, se extiende a aquellos que son sucesores de las partes en los derechos y de las
obligaciones que han nacido de las declaraciones formuladas.
66.- Valor probatorio respecto de terceros del documento privado que ha sido reconocido o
mandado tener por reconocido, respecto de terceros.
Dos posiciones se disputan una respuesta sobre este tema. Algunos piensan que el
instrumento privado carece de todo valor probatorio respecto de terceros. Se apoyan en que el
art. 1702 otorga efectos solamente respecto de las partes que lo han firmado o suscrito,. pero
omite a los terceros. Otros, en cambio601 estiman que estos instrumentos privados, puesto que
siguen la suerte de las escrituras pblicas, estn protegidas respecto de terceros por una
presuncin de sinceridad. As que el tercero queda afecto a las consecuencias del instrumento
privado reconocido o mandado tener por reconocido, pero, claro est, con el derecho a probar la
falsedad material o ideolgica del mismo. Tal obligacin, la de rendir la prueba, le nace del art.
1698 que ordena probar lo que sea contrario a la normalidad. Ya se sabe que lo normal es que se
digan verdades en los instrumentos; quien alegue lo contrario deber soportar la carga de la
prueba.
Fjense que el argumento de Claro Solar descansa en una razn de texto. Dice que el art. 1703 se
preocupa de decir que la fecha del instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino
desde alguno de los acontecimientos que seala. Pues bien, si nada dijo respecto a los terceros y
al valor del resto del documento privado, es porque estim que este produce efectos ante
terceros. En suma, respecto de terceros, dice, el documento privado que ha sido reconocido o
mandado tener por reconocido, goza de una presuncin de sinceridad, salvo en lo que se refiere a
su fecha, caso este ltimo en que rige el art. 1703.

601 Vodanovic,pg.60dela2a.partedesuCursodeDerechoCivil,Edit.Nascimento,Santiago,1971,

manifiestaestasdeacuerdoconestaopinin.El,dice,sinembarcarenelloalosseoresArturoAlessandriy
ManuelSomarriva,queaparecencomoinspiradoresdellibro.LuisClaroSolar,tomoXII,pg.711,desucitadaobra
participadeestaposicin.
517

67.-Instrumentos emanados de personas extraas al pleito.

Todo lo dicho respecto del reconocimiento se aplica a los instrumentos que emanan de las
partes litigantes.
Pero se ha fallado que si se presenta un documento que emana de un tercero ajeno al
juicio, no es aplicable el procedimiento de darlo por reconocido en contra de quien es ajeno a la
suscripcin del documento.
Se ha fallado tambin que si se presenta un documento de un tercero y el tercero lo
reconoce, el documento tiene la fuerza probatorio de un testimonio602
68.- Desde cundo se cuenta la fecha de un instrumento privado.?
El instrumento privado tiene una fecha que no es creble. Justo por la falta de funcionario
que de cuenta de la fecha, esta debe ponerse en duda. No hay matriz con la cual comparar la
fecha.
El legislador tom medidas para evitar que se altere la fecha de un instrumento.
Empiezo por advertirles que entre las partes el documento privado tiene la fecha que en l
se indica, pero solamente una vez que ha sido reconocido o mandado tener por reconocido. Claro
est que si las partes no objetaron la fecha, ha de considerarse que esta es real o al menos que las
partes as lo consideran.
Pero respecto de terceros la cosa es distinta 603 Para ellos la solucin es otra, porque no
tienen por qu aceptar la fecha del instrumento, aun cuando las partes acepten una fecha
determinada. Las partes podran estar confabuladas respecto de terceros.
Por eso es que la ley, respecto de terceros, acepta como fecha cierta aquella fecha desde la cual
no es posible la adulteracin. es decir, cuando ha pasado algo, o se ha producido una situacin
que hace imposible el cambio de fecha.
Cules son esas situaciones?
1.- Cuando fallece alguno de los que lo han firmado.2.- Desde el da en que se ha copiado en un registro pblico.
3.- O desde que se ha presentado en juicio.
4.- o cuando ha tomado razn de l o se ha inventariado por un funcionario competente
en carcter de tal.
5.- A esta enumeracin el Cdigo Orgnico de Tribunales. agreg otra: desde que se haya
procedido a su anotacin en el libro de Repertorio que lleva el notario para su protocolizacin.
Dice su art. 419: Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 del Cdigo Civil, la fecha de un
602Rev.deDyJur.,tomo77,sec.2,pg.154.
603RecuerdenelargumentodeClaroSolar.Sieldocumentoprivadojamsprodujeraefectoalgunorespectode
terceros,paraqueseibaapreocuparellegisladordesealarqufechaesaplicableaterceros?
518

instrumento privado se contar respecto de terceros desde su anotacin en el Repertorio con

arreglo al presente Cdigo. (antes deca desde su protocolizacin)
6.- En el Cdigo de Comercio encontramos un sexto caso, segn su art. 127: Las
escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su
fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el art. 1703 del Cdigo Civil.
69.-

Diferencias entre el instrumento pblico y el instrumento privado.

Conviene precisarlas, aun cuando ustedes ya las habrn aprendido.
Las principales en cuanto a su valor probatorio son las que siguen
a.- El instrumento pblico hace prueba por s solo, sin necesidad de reconocimiento y sin
necesidad de algn acto que le de autenticidad. Se basta as mismo. Como dicen los autores,
lleva la autenticidad en s.
En cambio el instrumento privado no lleva sello de autenticidad y por eso es que su valor
probatorio respecto de las partes nace del reconocimiento que le hacen las partes o que hace el
juez.
b.- La persona que exhibe un instrumento pblico no necesita probar que es autntico; su
autenticidad se presume porque intervino un funcionario en su otorgamiento.
En cambio, quien se sirve de un instrumento privado debe probar que es autntico.
Mientras no pruebe su autenticidad (o se la reconozca la otra parte) el instrumento privado carece
de valor.
3.- El instrumento pblico es solemne. El instrumento privado no es solemne (pero
algunos dicen que la firma es solemnidad)
70.- Especies de instrumentos privados.
El Cdigo se refiere a algunos instrumentos privados en especial.
A.- Los registros, asientos o papeles domsticos. Son los escritos, firmados o no, que una
persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas, con el objeto de dejar constancia de un hecho
jurdico que ha realizado, o de cualquier otro hecho domstico. Corresponden a cuadernos de
apuntes, cuentas, anotaciones sobre negocios, ayuda memoria, y otros documentos semejantes.
No crean obligaciones ni las extinguen, no son instrumentos privados en el estricto sentido de la
palabra, porque no interviene ms que una persona, y se caracterizan por ser destinados al uso
privado de su dueo604 .
En estos papeles interviene una sola persona que lo escribe o lo firma.
Tienen valor probatorio una vez que han sido reconocidos o mandados tener por
604EsaesladescripcinqueenunaoportunidadhizodeestospapeleslaCorteSuprema:Rev.deDyJur.,tomo
50,sec.1,pg.173.

519

reconocidos.
Estas son las reglas que da el art. 1704 sobre su valor probatorio:
a.- No hacen prueba en favor de quien los firm o escribi. Slo hacen prueba contra l,
pero no a favor de l.
b.- Esta prueba en su contra slo se produce respeto de aquello que aparezca con claridad.
c.- Tiene mrito probatorio indivisible. El que se quiere aprovechar de estos papeles tiene
que aceptarlos en lo que le favorezca como en lo que le perjudique.
B.- Libros de los comerciantes.. Son registros privados a los cuales la ley les reconoce
algn valor probatorio.
Para que puedan considerarse como medio de prueba deben cumplir estas exigencias:
a.- Llevarse conforme a las normas que indica la ley.
b.- Cumplir con el impuesto correspondiente.
Conviene decir que los libros de los comerciantes se dividen en principales (tambin
llamados obligatorios) y auxiliares (tambin llamados secundarios)
Los principales son el libro diario; el libro mayor, tambin llamado de cuentas corrientes;
libro de balances y libro copiador de cartas. Esto se encuentra en el art. 15 del Cd. de Comercio.
Los libros secundarios no hacen prueba. Pero si el dueo de los obligatorios los hubiere
perdido sin su culpa, los auxiliares harn prueba siempre que hayan sido llevados en regla, segn
lo dispone el art. 40 del Cdigo de Comercio.
En cuanto al valor probatorio de los libros de los comerciantes debe destacarse que entre
comerciantes tienen amplio valor probatorio, segn se desprende de los arts. 35 y 36 del Cdigo
de Comercio.
Segn estas disposiciones recin citadas los libros llevados de conformidad con la ley
hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes lleven entre s.
Si entre los libros de los comerciantes hubiere desacuerdo los tribunales decidirn las
cuestiones que ocurran segn el mrito que suministren las dems pruebas que se hayan rendido.
Distinta es la valorizacin de estos libros en juicios seguidos por comerciantes con no
comerciantes. En este caso los libros de comercio hacen fe slo contra el comerciante que los
lleva, al cual no se le admiten pruebas que tiendan a destruir lo que resulta de sus asientos. As lo
dispone el art. 38 del Cdigo de Comercio.
Pero la fe de los libros es indivisible y el litigante que acepta lo favorable de los libros de
su contendor est obligado a pasar por todas las enunciaciones adversas que ellos contengan,
segn el art. 39 del Cdigo de Comercio.
C.- Notas escritas o firmadas por el acreedor.
Las notas firmadas o escritas por el acreedor a continuacin, al margen o al dorso de una
escritura, tienen por objeto modificar, extinguir o agravar la obligacin de la que da cuenta la
520

escritura.
Casos que pueden presentarse: a.-) Instrumento que siempre ha estado en poder del
acreedor.- b.- Duplicado que tiene el deudor.
En ambos casos las notas podrn tener valor siempre que estn escritas o firmadas por el
acreedor, exigencia que contiene el art. 1705. En cuanto al valor probatorio de estas notas debe
empezarse por decir que como todos los instrumentos privados, estas notas adquieren mrito
probatorio una vez reconocidas o mandadas tener por reconocidas. Hecho lo anterior, hacen fe en
todo lo favorable al deudor. Pero su mrito es indivisible dice el art. 1705.
D.- Cartas y telegramas. La carta es un escrito que una persona dirige a otra con el fin
de comunicarle algo.
Las cartas son instrumentos privados y necesitan reconocimiento para tener valor
probatorio.
Se presenta el problema de saber quin es dueo de una carta. Hay consenso en que
desde el momento de la recepcin pertenecen al destinatario, salvo si son confidenciales, caso en
que el destinatario necesita autorizacin del remitente para publicar dicha comunicacin. Los
terceros para hacerlos valer en juicio necesitan autorizacin del propietario de la comunicacin.
Esto se desprende del art. 146 del Cd. Penal, artculo que castiga al que abriere o registrare los
papeles de otro sin autorizacin.
A este respecto, deben ustedes tener presente tambin que el art. 349 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que podr decretarse, a solicitud de parte, la exhibicin de
instrumentos que existan en poder la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relacin
directa con la cuestin debatida y que no revistan el carcter de secretos o confidenciales.
En cuanto a los telegramas se hace necesaria, tambin, probar que emanan de la parte
contra la cual se hacen valer. Debe ponerse el original en conocimiento de la otra parte,
tenindose por autntico el original que la parte firm y que present en la oficina del
telgrafo.605
Qu valor probatorio tienen estas comunicaciones?. Siguen las normas de los instrumentos
privados, o sea deben ser reconocidos o mandados tener por reconocidos. ( en el Cd. italiano se
le da valor de prueba al telegrama, siempre que el original haya sido firmado por el remitente y
presumindose, salvo prueba en contra, que el ejemplar que tiene el destinatario est conforme
con el original)
Estas cartas y telegramas se agregan al juicio con el debido apercibimiento que seala el
art. 346, N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se supone que la carta est firmada y, como
dije hace poco, el original del telegrama est firmado y en la oficina de expedicin del mismo. Se
me ocurre que si no est el original a disposicin de quien quiere hacer uso de l, puede
605UncasosobretelegramasconstaenRev.deDyJur.,tomo21,sec.1,pg.183.
521

acompaarse el ejemplar que se recibi y en caso de controversia sobre su autenticidad, recurrir

al original el mismo como medio de prueba sobre su origen.
Otros piensan que estos documentos se acompaan con citacin de la parte contraria
puesto que as lo ordena el art. 795, que trata de la casacin. Cuando se ordena una diligencia
con citacin se entiende que no puede llevarse a efecto sino pasados tres das despus de la
notificacin de la parte contraria, la cual tiene el derecho de oponerse o deducir observaciones
dentro de dicho plazo. Si hay oposicin se suspende la diligencia hasta que se resuelva el
incidente. Eso est en el art. 69 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Las contraescrituras
71.- Ideas generales.
El tema de las contraescrituras est estrechamente vinculado con el estudio de la
simulacin. Ya se sabe que la simulacin es perfectamente lcita cuando no persigue causar
perjuicio y es justamente por eso que el art. 1707 otorga valor a las escrituras privadas hechas
para alterar lo pactado en escritura pblica.606 Ms simple es decir que contraescritura es todo
acto que modifica otro celebrado entre las mismas partes.
Sin embargo, algunos autores le dan un sentido ms restringido estimando que slo cabe hablar
de contraescritura respecto de un escrito en que las partes reconocen que en una escritura hay
simulacin. Ellos dicen que es contraescritura todo escrito en que las partes reconocen la
simulacin total o parcial de una simulacin.
Acepta la acepcin amplia don Arturo Alessandri607608 Defiende la acepcin restringida
don Luis Claro Solar609
No importa que la contraescritura sea un instrumento pblico o un instrumento privado.
72.-Caracteres de la contraescritura, tomada en su sentido restringido o estricto.
1.- Es elemento esencial el que su objeto sea verificar la simulacin total o parcial de un
606VeanustedeselfallopublicadoenRev.deDyJur.,tomo33,sec.2,pg.17.
607Alessandri,Arturo,VersintaquigrficasdesusclasedeTeoradelasObligaciones,ImprentaElEsfuerzo,
1934,pg.450ysiguientes.EnRepertoriosecitaunasentenciaenestesentido:Gacetade1939,2sem.,N139,
pg.573.
608 RecuerdaAlessandriquesegnnotadeBello,elart.1707setomdelproyectodeFlorencioGarcaGoyena
(actualart.1219delC.Espaol):Losdocumentosprivados,hechosporloscontrayentesparaalterarlopactadoen
escriturapblica,noproducenefectocontraterceros.Tampocoloproducenlascontraescrituraspblicascuando
nosehaanotadosucontenidoalmargendelaescrituramatrizreformada,ydeltrasladoencuyavirtudhadeobrarel
tercero.De las explicaciones que Garca Goyena mismo dio respecto de ese artculo parece desprenderse que
entendiporcontraescrituratododocumentoqueconsignaunactoquecontradigaomodifiqueotroanterior,aun
cuandonoseaconfinesdesimulacin.

609 Ob.citada,tomoXII,N2024.Adems,fallodeRev.deDyJur.,tomo43,sec.1,pg.337.
522

acto ostensible y pblico.

Las partes comienzan por celebrar un pacto que es falso, que disfraza las verdaderas
intenciones. Para dejar constancia de sus verdaderas intenciones redactan un escrito, clandestino
casi siempre, que se llama contraescritura. Se llama as justamente porque es contrario al
primer acto.
La contraescritura, como se ve, deja constancia de la verdadera intencin y voluntad,
ocultas en el primer acto o contrato. De esto se desprende que, cuando hay una contraescritura,
hay un acto o contrato con dos apariencias. La real, o sea la verdadera, consta en la
contraescritura. La otra es la falsa, disfrazada, que es la que consta en el instrumento destinado a
darse a conocer al pblico y modificado en secreto por la contraescritura.
2.- El segundo elemento de la contraescritura es que no debe contener una convencin
nueva, sino que tiene que ser una modificacin del otro acto. Es parte aclaratoria de la
convencin primera. Es un solo todo con la primera. Esta nica convencin se muestra al
pblico en un aspecto falso; pero la realidad se encuentra en secreto, oculta al pblico.
La contraescritura puede constar en escritura pblica o en escritura privada, como se dijo.
El hecho de constar la contraescritura en una escritura pblica no le quita el carcter de
clandestinidad, porque las partes pueden muy bien exhibir la escritura falsa y ocultar la
verdadera.
La contraescritura aparece entonces como un medio de prueba que las partes se han
fabricado para probar la verdadera intencin de los contratantes, sea para cambiar las
condiciones del contrato, sea para darle otra naturaleza jurdica, como donacin en vez de
compraventa, o sea para probar que ese contrato nunca existi por falta de consentimiento real.
73.- Alessandri estima mal ubicado el art. 1707.Para algunos, como Arturo Alessandri y Vodanovic en su recopilacin de las clases de
este profesor y de Somarriva, este artculo est mal ubicado, toda vez que no se refiere a la
prueba, sino, ms bien a los efecto de los contratos que constan en las contraescrituras. El
defecto, dicen, viene del Cdigo francs que por una discusin habida en el Consejo de Estado
opt por intercalarla dentro del prrafo de la prueba.
74.-

Efectos de la contraescritura entre las partes.Entre las partes producen todos los efectos, siguiendo la pauta del art. 1545. Ustedes
deben recordar todo lo que sobre esta materia se ha expuesto en el captulo de la simulacin, toda
vez que la contraescritura es generalmente el arma que un simulador hace valer en contra de del
otro.
Por lo dems, recurdese que el art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil resulta clave

523

para resolver: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el
conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad. Adems, el buen
sentido indica que si en la contraescritura se altera una escritura es porque las partes aceptan que
la escritura original no guarda congruencia con la realidad.
Hay numerosa jurisprudencia en el sentido de que la regla que impide alterar en escrituras
privadas lo pactado en escritura pblica slo constituye una prohibicin para las partes y respecto
de terceros. En forma que se acepta que la contraescritura surta pleno efecto entre las partes.
Siempre, claro est, que lo alterado en escritura privada no sea de tal naturaleza que
necesite constar por escritura pblica, siendo sta solemnidad del acto o contrato.
75.- Efectos de las contraescrituras con respecto a terceros.
La regla general es que las contraescrituras pblicas y contraescrituras privadas no
producen efecto respecto de terceros. As se lee en el art. 1707, inc. 1.
La nica forma de que produzcan efecto respecto de terceros es que se tome razn de
ellas en la forma que explica el art. 1707, inc. 2.
Terceros para estos efectos son todos aquellos que tienen inters en invocar las
disposiciones de la escritura original, y que no han participado en la contraescritura.
Entre los terceros a que se refiere la disposicin no estn los terceros absolutos., quienes
estn debidamente protegidos por los efectos relativos del contrato, sin que sea necesario que la
disposicin que comentamos se preocupe de ellos. Dijimos que por excepcin la contraescritura
puede producir efectos respecto de terceros. Es un caso de sentido comn, en el ha desaparecido
la clandestinidad propia de la contraescritura.
Para que la contraescritura produzca efectos respecto de terceros el art. 1707, inc. 2
requiere las siguientes condiciones.
a.- Debe tomarse razn de la contraescritura al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran..
b.- Debe tomarse razn del contenido de la contra escritura en el traslado en cuya virtud
ha obrado el tercero. Recuerden que traslado es la copia autorizada que se otorga.
Si se omite cualquiera de estas dos exigencias, la contraescritura no produce efecto
alguno respecto de terceros.
Surge el problema de saber qu pasa si no se ha practicado la anotacin en la matriz y
tampoco en la copia o traslado, pero el tercero tiene conocimiento por otro medio de la
contraescritura. Alessandri y Claro Solar piensan que no les afecta la contraescritura aun cuando
tengan conocimiento privado de su existencia. La ley, dicen, no deja dejar abierta la posibilidad
de prueba sobre este punto. Simplemente, no hay efectos.
Vctor Santa Cruz, al contrario, estima que la anotacin en la matriz y en el traslado

524

constituye presuncin del conocimiento de la contraescritura. Por consiguiente, si hay

conocimiento por fuera de estas notaciones, desaparece la buena fe del tercero y debe afectarle la
contraescritura. Claro est que el conocimiento tiene que ser anterior al derecho que adquiere el
tercero. Si despus de haber adquirido el derecho viene a saber de la contraescritura, su buena fe
no se pierde. Ms o menos lo que dice el art. 702 respecto de la posesin.
76.- Posibilidad de los terceros: aprovecharse de la contraescritura.Esto es porque el art. 1707 dice que las contraescrituras no producen efecto contra
terceros. A contrario sensu se desprende que los terceros pueden aprovecharse del contenido de
la contraescritura. Para ello slo necesitan invocar el contenido de la contraescritura.
Recuerden que esto lo examinamos a propsito de la simulacin.

2.- LA PRUEBA DE TESTIGOS.

77.- Generalidades.Piensen ustedes que toda prueba deja testimonio de un hecho. Por eso es que resulta
injusto dejar la expresin testimonial reservada solamente para la prueba de testigos. Yo, por lo
mismo, prefiero usar la expresin testifical para referirme a la prueba de testigos, pero como
los textos de estudio usan la expresin testimonial, respetar, a veces, esa denominacin.610
La prueba testimonial consiste en declaraciones de testigos Los testigos son personas distintas
de las partes, extraas al pleito, y a quienes constan los hechos sobre los que recae la prueba por
haberlos presenciados o haber tenido referencias de ellos.
Como dice Arturo Alessandri611, es de la esencia del testigo que sea una persona extraa
al acto que se trata probar, esto es, no debe tener inters alguno en l. Habr inters si resultan
para l consecuencias directas o indirectas del hecho sobre que declara. El Cdigo de
Procedimiento Civil, en su arts. 358 contempla diversas causales de inhabilidad del testigo, las
que autorizan a la parte contra la cual se presente el testigo para tacharlo y as impedir que tenga
algn valor probatorio la declaracin del testigo interesado.
El art.356 del Cdigo de Procedimiento Civil declara que tiene capacidad para declarar toda
persona a quien la ley no declara inhbil.
610Contodo,fjensequeordinariamenteelCdigoCivil,ensusarts.1698,1708,1709y1710,habladepruebade
testigos.Asimismo,elart.341delCd.deProcedimientoCivilserefierealapruebadetestigos,comoloreitera
enlosarts.378.Msadelante,elart.384seencargadedarreglasparaapreciarlafuerzaprobatoriadelapruebade
testigos.Comoseve,estosCdigoshanevitadohablardepruebatestimonial.ElMensajedelCdigoCivilusala
expresinpruebaverbal.
611 TeoradelasObligaciones,versintaquigrficadesusclases,obyacitada.
525

El art. 357 de ese Cdigo contempla otras clases de inhabilidad, nacidas no de la falta de
imparcialidad sino de otras causales, como la menor edad del testigo, o la falta de capacidad por
otras razones, o, la de ser el testigo profesional de testificar.
Los testigos pueden ser de dos clases: presenciales o de odas. Los primeros son los que
han estado presente en los hechos de que se trata, que los han presenciado, sean por haberlos
visto, o por haberlos odo. Los segundos son los que slo saben los hechos sobre que declaran,
por referencia. El testimonio de odas tiene un valor probatorio inferior al testimonio de los
testigos presenciales.
No corresponde a este ramo explicar la forma de rendir la prueba de testigos, pero, sin
perjuicio de lo que explicaremos poco ms adelante, resumo diciendo toda persona hbil para
declarar en juicio est obligada a hacerlo. Si es citada y no comparece podr compelrsele a que
comparezca por medio de la fuerza pblica y an puede ser arrestada. Por excepcin, no estn
obligados a concurrir a prestar declaracin las personas que se indican en el art. 361 del Cdigo
de Procedimiento Civil, como el Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Senadores,
Diputados, miembros de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones, dignatarios religiosos,
etc.
Pero las antedichas personas, si bien no tienen obligacin de concurrir al tribunal, de
todas maneras han de prestar declaracin por medio de un informe que se sujetar a las
formalidades que se expresan en el art. 362 del referido Cdigo de Procedimiento.
La prueba de testigos es pblica. Ya hemos dicho que antes de la vigencia del Cdigo de
Procedimiento Civil esta prueba era secreta. Se renda ante el juez, sin posibilidad de ser
presenciada por la contraparte, la que slo tena acceso al acta donde constaba la declaracin en
una etapa del juicio conocida como publicacin de probanzas.
En cambio, hoy da la prueba de testigos es pblica; se rinde ante el juez y en presencia
de la otra parte, la que tiene derecho a formular preguntas al testigo.
78.-Desconfianza del legislador a la prueba testifical.
Lean ustedes aquella parte del Mensaje del Cdigo Civil que se refiere a la prueba de
testigos. Salta a la vista que el legislador no mira con buenos ojos la prueba de testigos. Les tiene
desconfianza y, a decir verdad, con mucha razn.
Dice as esa parte del Mensaje: En el ttulo de la prueba de las obligaciones se hace
obligatoria la intervencin de la escritura para todo contrato que versa sobre un objeto que
excede de cierta cuanta; pero el mbito demarcado para la admisin de otra clase de pruebas es
mucho ms amplio que en otra legislaciones; en especial la de Francia y la de Portugal, pases en
que esta limitacin de prueba de testigos es ya antigua y ha producido saludables efectos. No hay
para que deciros la facilidad que por medio de declaraciones juradas pueden impugnarse y
526

echarse por tierra los ms legtimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la
existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la
prostitucin del juramento. Algo tmidas parecern desde este punto de vista las disposiciones del
proyecto; pero se ha recelado poner traba a la facilidad de las transacciones, y se ha credo ms
prudente aguardar otra poca en que generalizado por todas partes el uso de la escritura, se pueda
sin inconvenientes reducir a ms estrechos lmites la admisibilidad de la prueba verbal.
Pero no slo la baja calidad moral de algunos testigos ha servido de motivo al rechazo
ostensible que se hace de esta prueba. Adems, cientficamente est demostrado que todas las
personas perciben los hechos de distinta manera. En los laboratorios y Universidades europeas
se han hecho experimentos que demuestran el poco valor de los dichos de los testigos sobre un
hecho que hayan presenciado, lo que se explica fcilmente, porque cada individuo tiene una
idiosincrasia distinta y fija su atencin en detalles diferentes del hecho. Es celebre a este respecto
un experimento hecho en Suiza, en donde penetr un sujeto a una clase y golpe al profesor, y
ms tarde, entre los alumnos no hubo dos versiones concordantes del hecho612 .
:Tal como lo explic el Mensaje, el Cdigo ha tratado de restringir la admisibilidad de la prueba
testimonial. Sin embargo, ha tenido que reconocer que hay hechos que slo se pueden probar por
testigos y ante esta realidad ha tenido que aceptarla. Pero, como dice Alessandri, la ha aceptado
slo cuando las circunstancias hacen imposible conseguir una prueba por escrito, o cuando el
valor de lo disputado es tan pequeo que no da ni siquiera para comprarse un testigo.
Antes de pasar a estudiar la admisibilidad de la prueba testifical, les anticipo que en
Derecho Procesal ustedes vern que el Cdigo de Procedimiento Civil tampoco parece mirar
con buenos ojos a la prueba de testigos. Esto se demuestra en forma patente por la exigencia de
la ley de presentar una lista de los testigos dentro de los primeros cinco das del trmino
probatorio a que se refiere el art.320 del Cdigo de Procedimiento Civil y por la necesidad de
que la prueba se rinda en la oportunidad que el Cdigo indica, y no en otra.
Admisibilidad de la prueba de testigos.
79.- Lmites a la admisibilidad.
Conforme a lo que se ha explicado sobre la resistencia de la ley para aceptar la prueba de
testigos, los arts. 1708, 1709 y 1710 establecen limites a la admisibilidad de la prueba testifical.
Tal como lo dijo el Mensaje, se han puesto lmites a la prueba verbal, pero no ha podido
prohibrsele del todo, porque se ha recelado poner trabas a la facilidad de las transacciones.
Estas son las dos limitaciones:
1) No se admite prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido constar
612 EjemplodelcitadotextodelprofesorArturoAlessandriRodrguez.
527

por escrito, segn lo establece el artculo 1708;

2) No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere lo dicho en un
instrumento pblico o privado, o en cuanto a lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o
despus de su otorgamiento. As lo establece el inciso 2 del artculo 1709613.
80.-.Estas limitaciones son de orden pblico.Las limitaciones a la admisibilidad de la prueba testimonial, y las disposiciones que las
establecen, son de orden pblico. As lo ha entendido la jurisprudencia, tanto porque con ellas se
trata de evitar el soborno de los testigos, o sea la comisin de un delito, como porque se evita con
ellas dictar sentencias injustas que se apoyen en declaraciones falsas. Agreguen a ello que los
artculos que las establecen estn redactados en trminos prohibitivos y se sabe que el artculo 10
declara que los actos que la ley prohibe son nulos y de ningn valor614
81.- Aunque sea inadmisible, la prueba de testigos ha de rendirse y recibirse.
Esto que se acaba de afirmar no est en contradiccin con la inadmisibilidad de testifical.
Lo que pasa es que si el juez no admite rendir la prueba de testigos por considerar que ella queda
comprendida dentro de las limitaciones que sealan los arts. 1708 y siguientes, est prejuzgando,
lo que le est prohibido, bajo sancin de ser inhabilitado. Es muy distinto aceptar recibir la
prueba a valorizar la prueba en la sentencia. Exactamente, es en la sentencia donde declarar que
la prueba testifical rendida es inadmisible y que, por consiguiente, no la considerar.
Lean a este respecto el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias, que se agrega en
el Apndice del Cdigo de Procedimiento Civil. Vern que su No. 7 obliga al juez a consignar
en la sentencia, recin ah, su resolucin acerca de la procedencia o improcedencia de la prueba
producida.
82.- Cuando la prueba de testigos es inadmisible, quedan a salvo los otros medios de
prueba.Los artculos que se han mencionado slo excluyen la admisibilidad de la prueba
testimonial, pero la parte no queda impedida de probar los hechos que le interesan or otros
medios legales de prueba. La limitacin de los artculos 1708 y 1709 es de derecho estricto y por
lo mismo no puede interpretarse por analoga. La mejor prueba de esto se encuentra en el art.
613 SegnAlessandri,ob.citada,podraagregarseaestasdoslimitacioneslacontenidaenelartculo432delC.
deP.Civil,segnelcual,paraquepuedainvalidarseunaescriturapblicaconpruebatestimonial,serequierela
concurrenciadecincotestigosquerenanlascualidadesqueahseindican.

614Entreotras,sepuedeleerelfallopublicadoenRev.deDo.yJur.,tomo86,sec.3.,pg.297.
528

1713, que admite la prueba confesional aun en los casos comprendidos en la inadmisibilidad de
la prueba de testigos. Con respecto a las presunciones rige el mismo principio, esto es, que cabe
esta prueba aun en los casos comprendidos dentro de la inadmisibilidad de la testifical.615
La jurisprudencia ha llegado incluso mucho ms all. Ha dicho que, si se trata de actos o
contratos comprendidos dentro de las limitaciones de la prueba testifical, es admisible la prueba
de presunciones, an cuando esta se funde en las declaraciones de esos testigos, siempre que se
base adems en otros hechos o antecedentes del proceso.616 Insisto en que la presuncin ha de
basarse, adems de la prueba de testigos inadmisibles, en otros antecedentes del proceso. Si no
fuere as habra una flagrante infraccin a los artculos que limitan la admisibilidad de la prueba
de testigos. En otras palabras, si la presuncin se funda exclusivamente en la prueba de los
testigos, hay una causal de casacin.. Por eso, en una oportunidad al menos la Corte Suprema
dijo que si la presuncin se funda solamente en las declaraciones de testigos, carece de todo
valor legal.617
83.- Primera limitacin. No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que
haya debido consignarse por escrito.Ya saben ustedes que la admisibilidad de la prueba testimonial tena dos limitaciones. La
primera de ella es la inadmisibilidad de prueba testifical cuando se trate de probar una obligacin
que haya debido constar por escrito. Para no perder la ,orientacin de la materia, les recuerdo
que la segunda limitacin se encuentra en el art. 1709, inc. ,2., esto es, inadmisibilidad de
testigos cuando se trata de adicionar o modificar lo expresado en un acto o contrato. El primer
principio acerca de las limitaciones que entre nosotros existen con respecto a la prueba
testimonial, es el consignado en el artculo 1708: No se admitir prueba de testigos respecto de
una obligacin que haya debido consignarse por escrito.
Empezamos por estudiar la primera de estas limitaciones.
Lo primero que les recuerdo en esta materia es que el Cdigo seala dos casos en que los
actos o contratos deben constar por escrito: los actos o contratos solemnes y los actos o contratos
que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. 618
Estas dos situaciones se fundan en los arts. 1443 y 1709, inc. 10.
615 CorteSuprema,Rev.deDo.yJur.,tomo5,sec.1.,pg.224;tomo14,sec.1.,pgina59;tomo23,sec.1.,
primera,pg.,58;ytomo37,sec.1.,pg.116.

616 CorteSuprema,Rev.deDo.yJur.,tomo9,sec.1.,pg.491.
617CorteSuprema,Rev.deDo.yJur.,tomo9,sec.1.,pg.,117.
618Serefiereatributariasmensuales,porqueashayqueentenderlocadavezquelaleyserefieraaestaexpresin.
DichacuantaseaplicadesdeelDecretoLey1.123.Antesseleaveintecentsimosdeescudo,yenelCdigo
original,doscientospesos.
529

Estas dos clases de actos o contratos no pueden probarse por testigos cuando no consten por
escrito. Resulta superfluo explicar que admitir la prueba testifical en estos casos
es abierta
infraccin a las disposiciones que recin he citado.
84.- Diferencias respecto a la infraccin en el caso de actos o contratos solemnes y aquellos
otros que han debido consignarse por escrito.
En ambos casos es necesaria la escritura. En ambos casos la omisin de la misma
imposibilita para probar con testigos la existencia de dichos actos. Pero la omisin de la escritura
en unos y en otros produce distintos efectos y acarrea distintas consecuencias. Si se trata de los
actos o contratos solemnes, de aquellos que con arreglo al artculo 1443 no se perfeccionan sino
mediante al otorgamiento de ciertas solemnidades, sin las cuales no producen ningn efecto civil,
la omisin de la escritura acarrea la inexistencia del acto mismo. En estos actos la escritura es
una formalidad que se exige ad solemnitatem, esto es, como un requisito para que el acto nazca
a la vida del derecho. Recuerden que la escritura en estos casos cumple dos funciones: requisito
de existencia, primero, y y medio de prueba, enseguida.
Requisito de existencia significa condicin indispensable para que pueda existir. Si falta
la escritura en los actos solemnes se produce el mismo efecto que si faltara el objeto, o la
voluntad, lo que, conforme al art. 1682, produce nulidad absoluta. O, ms que eso, inexistencia,
para los que creen que nuestro Cdigo acepta la inexistencia dentro de sus disposiciones.
Lo que hemos dicho tiene un respaldo legal, puesto que el art. 1701 dispone que cuando
se requiere instrumento pblico y ste falta, no hay forma de reemplazarlo ni de impedir que el
acto sea inexistente. La redaccin del inciso primero de este artculo es categrica: La falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad; y se miraran como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta
clusula no tendr efecto alguno. Como ejemplos pueden citarse los casos de los artculos 1801,
inc. 2.. y 1554 que se refieren, respectivamente, a la compraventa de bienes races y a la
promesa de celebrar un contrato.
El inc. 1. del art. 1709 trata de la segunda especie de actos y contratos que me he
referido. Son aquellos actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale
ms de dos unidades tributarias. A primera vista pareciera que estos tambin son actos o
contratos solemnes si se atiende que el art. 1709 empieza diciendo Debern constar por
escrito...., pero, no hay discusin en admitir que la exigencia de la ley no es para crear una
solemnidad, ad solemnitatem, sino para exigir una formalidad de prueba, ad probationem.
Alessandri explica por qu se llega a esta conclusin 619. Dice que no cabe pensar que el
619Ob.citada.
530

legislador, que estaba reglamentando la prueba de las obligaciones, hubiera distrado su atencin
para colocar entre estas reglas una destinada a determinar los requisitos para que los actos
jurdicos produzcan efectos, como porque basta un examen atento a las disposiciones en estudio
para que la sancin que lleva consigo la contravencin del inciso 1 del artculo 1709 es slo la
inadmisibilidad de la prueba de testigos; pero no su nulidad. Por qu? porque el artculo 1708
nos dice que no se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido
consignarse por escrito; de manera que cuando el acto ha debido constar por escrito y no consta
por escrito, la ley le niega a las partes el derecho de establecer su existencia por medio de
testigos. Y a regln seguido, el artculo 1709 establece que uno de esos actos que deben constar
por escrito, segn el artculo 1708, son los que contienen la entrega o promesa de una cosa que
vale ms de doscientos pesos620 De modo, entonces que hay forzosamente que llegar a la
conclusin que tratndose de los actos o contratos a que se refiere el artculo 1709, inciso 1, la
escritura se exige no como solemnidad, sino por va de prueba y su omisin no acarrea la
ineficacia del acto o contrato, sino que slo le niega a las partes el derecho de poderlos probar
por medio de testigos621 .
Por supuesto, como ya se explic, queda a salvo el derecho de las partes para acreditar la
existencia de dichos actos o contratos por los otros medios probatorios que la admite, como ser
presunciones o confesin de partes.
De lo explicado resulta, como resumen, que en los actos y contratos solemnes la omisin
de la escrituracin impide la existencia del acto y no es posible probar ni con testigos ni con otro
medio la existencia del mismo. En cambio, en aquellos a que se refiere el art. 1709, inc. 1., la
omisin de la escritura no impide que el acto o contrato nazca, y si existencia se puede probar
con cualquier medio de prueba, menos la de testigos.
85.- Requisitos para que un acto o contrato no solemne quede comprendido dentro de esta
primera limitacin respecto a la prueba testifical.
Ya estn ustedes en condiciones de apreciar estas exigencias: a.- Debe tratarse de un acto
o contrato no solemne; b.- El objeto del acto jurdico debe consistir en dar, hacer o no hacer
alguna cosa; c. La obligacin que nace de dicho acto ha de ser patrimonial y avaluada en una
suma superior al valor de dos unidades tributarias.
a.- Con respecto a la primera exigencia, conviene insistir en que puede tratarse de
cualquier acto jurdico, cualquiera sea su calidad, como, por ejemplo, unilateral o bilateral,
principal o accesorio, consensual o real, en fin, se trata solamente que no sea solemne. Por
ejemplo, en una oportunidad se declar inadmisible la prueba testimonial para probar la
620EsaeralacantidadcuandoseredactlasVersionesdelaclasesdeAlessandri.
621Unfallosobreestetema:Rev.deDo.Jur.,tomo15,sec.1.,pg.59.
531

existencia de un contrato de arrendamiento, a pesar de ser consensual este contrato622.

La prueba del mandato, como otro ejemplo, est tambin sujeta a la limitacin de la prueba
testifical que estudiamos, segn se lee en el art. 2123.
b.- Este segundo requisito pide que el objeto del acto jurdico de cuenta de una
obligacin de dar, hacer o no hacer. Hasta aqu no hay problemas, sobre todo si se tiene en cuenta
que todas las obligaciones imponen al deudor el dar, hacer o no hacer algo. Pero el art. 1709
parece referirse slo a aquellos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms
de dos unidades tributarias.
De ah entonces una primera opinin, la de Luis Claro Solar 623 Dice este autor que slo
en las obligaciones de dar puede considerarse una cosa que valga ms de dos cientos pesos ) hoy,
dos unidades tributarias). Agrega que si el espritu de la ley hubiere sido referirse tambin a las
obligaciones de hacer y e no hacer, habra recurrido a otra redaccin, disponiendo simplemente
que deben constar por escrito los actos y contratos que valgan ms de dos unidades tributarias.
( Insisto en que el autor habla de pesos).
Pero otros aceptan una tesis ms amplia como interpretacin del art. 1709. Se fundan en que este
artculo tiene su fuente en el art. 1341 del Cdigo francs, el que se refiere al objeto de la
obligacin, cualquiera sea su naturaleza, con tal que tenga apreciacin pecuniaria. Se dice,
adems, que el Cdigo quiso en el art. 1709 comprender a los contratos reales, y por eso habl de
entrega de una cosa y quiso abarcar los consensuales, lo que explica la expresin promesa de
una cosa. La expresin cosas est tomada como sinnimo de obligacin, tal como lo haba
hecho en el art. 1460. 624
Desde un principio los fallos han aceptado esta segunda opinin. Por ejemplo, en un fallo muy
antiguo aparece resuelta una discusin acerca del contrato de confeccin de obra, del que nacen
obligaciones de hacer. La parte demandante se asil en la primera tesis y sostuvo que, como se
trataba de obligaciones de hacer y no de dar, proceda admitir la prueba de testigos. Pero la
sentencia se inclin por el demandado y, a despecho de tratarse obligaciones de hacer, declar
inadmisible la testifical.625
c.- El tercer requisito necesario para que opere la inadmisibilidad consiste en que lo que se trate
622 Rev.deDo.yJur.,tomo9,sec.1.,pg.117ymismaRevista,tomo40,sec.sec.2.,pg.75.
623LuisClaroSolar,ExplicacionesdeDerechoCivil....,etc.,yacitada,tomoXII,No.2105.
624RecurdesequeelCdigonoesdeltodoclaroparaidentificarloqueesobligacin,loqueesprestacinylo
queeselobjetodelaprestacin.Recurdesequeparececonfundirelobjetodelcontrato,queescrearobligaciones
conelobjetodelaprestacinquenacedelaobligacin.Deahentoncesesqueresultaexplicableentenderque
cosasesttomadaenestecasocomoobligacinsimplemente.
625 GacetadelosTribunales,1886,sent.808,pg.455.Otrosfallosquerecogenlatesisamplia:Gacetade1893,
1er.semestre,sentenciaNo.1736;Rev.deDo.yJur.,tomo82,sec.1.,pg.46ymismaRevista,tomo86,sec.2.,
pg.6.DelamismaopininesVictorioPescio,ManualdeDerechoCivil,tomoII,Edit.Jur.deChile,1958,pg.
393.
532

de dar, hacer o no hacer debe tener un valor econmico superior a dos unidades tributarias.
A este respecto, el Cdigo entrega algunas reglas complementarias de este requisito. Las
paso a exponer.
1.- El valor queda fijado al momento del acto o contrato. Es decir se har la conversin en
unidades tributarias segn el valor que esta tena al momento de perfeccionarse el contrato. Esto
se desprende la parte final del art. 1709, la que impide acumular frutos, intereses o accesorios de
la especie o cantidad debida. Resulta esta norma de especial inters despus de desaparecer una
cantidad fija, expresada en pesos, y transformarse en una variable como es la unidad tributaria. Si
no existiere esta regla el acreedor ira perdiendo con el transcurso del tiempo las posibilidades de
acudir a la prueba de testigos.
2.- Si el acreedor advierte que el monto de lo que cobra tiene un valor superior a dos
unidades tributarias mensuales y que, por lo tanto, no se le admitir prueba de testigos, no se le
permitir limitar su demanda a la suma equivalente a dos unidades tributarias. As resulta del
inciso primero del art. 1710.
3.- El inc. 2. del art. 1710 impide fraccionar el crdito para de esta manera poder recurrir
a la prueba de testigos. Esto est de acuerdo con el criterio del legislador en orden a que la
prueba testifical es admisible o no es admisible segn sea el valor original del crdito que,
debiendo haber sido consignado por escrito, no lo fue. Un ejemplo resulta de una deuda cuyo
origen resultaba ser de ms de dos unidades tributarias. Si se hizo un abono y el acreedor cobra
el saldo, que ahora es inferior a dos unidades tributarias, no podr recurrir a la prueba de testigos
porque le alcanza la inadmisibilidad.
86.-La inadmisibilidad de la prueba de testigos slo procede respecto de actos y contratos;
no rige esta limitacin para probar hechos materiales, aunque estos tengan significacin
econmica.
Del espritu del legislador y de la redaccin del art. 1709 se desprende que la restriccin a
la procedencia de la prueba testifical se aplica solamente cuando se trata de acreditar la
existencia, modificacin o extincin de actos jurdicos, pero no de hechos materiales. As, no hay
inconveniente para acreditar por medio de testigos la existencia de una colisin entre dos
vehculos o la naturaleza y monto de los perjuicios causados por un individuo.
En una oportunidad la Corte de Apelaciones de Santiago dijo que la prueba testimonial
es procedente si no se trata de acreditar con ella actos o contratos que contengan la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de veinte centsimos de escudo, sino de probar hechos.626
626FallosdelMesNo.118,sent.2,pg.179.Tratadeunabogadoaquienselepermitiprobarcontestigosque
antesderecibirseejercalaprofesinactuandocomoprocurador,yquedeeseejercicioobtuvorentasquele
permitenjustificarinversiones.
533

En otra se fall que los simples hechos, no convencionales, pueden acreditarse mediante todas
las probanzas autorizadas por la ley, incluso la prueba de testigos. Agrega este fallo que es
admisible valerse de testigos para probar los hechos naturales y los simples hechos humanos que
no establecen directamente obligaciones, aunque puedan dar lugar a ellas de un modo indirecto o
produzcan su extincin de un modo inmediato o consecuente.627
87.-Segunda limitacin a la prueba de testigos. No es admisible cuando trate de adicionar o
alterar lo expresado en un acto o contrato.
Esta es la segunda limitacin a la admisibilidad de la prueba testifical. Est consignado en el
inciso 2 del artculo 1709: No ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere
de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho
antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, an cuando en alguna de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
De nada habra servido el cuidado del legislador para preferir la prueba escrita como
mejor testimonio del acto o contrato y de sus clusulas adicionales, si hubiere permitido que
mediante testigos pudieran derogarse o cambiarse estas. Por eso es que, en el fondo, el legislador
prohibe que los testigos cambien lo que se ha pactado por escrito. La seriedad de la prueba
escrita no puede ser vulnerada por el testimonio de testigos que, ya se sabe, no son bien mirados
por el legislador.
Tengan ustedes presente que el legislador no prohibe alegar modificaciones al acto
o contrato escrito. Bien puede excepcionarse el demandado diciendo que el precio de la renta de
arrendamiento se rebaj durante el curso de desarrollo de cumplimiento del contrato, o, si es
compraventa, que se posterg de comn acuerdo la fecha de entrega de la propiedad vendida.
Todo eso es posible y la ley no lo prohibe. Lo que s prohibe la ley es que estos hechos que
modifican, adicionan o alteran lo pactado por escrito sea probado con testigos. Esa prueba es
inadmisible, de manera que quien sostenga el hecho de esas alteraciones podr recurrir a los
otros medios de prueba pero no a la testifical.
As, en un ejemplo de las clases del profesor Arturo Alessandri, si en una escritura de
mutuo se dice que Pedro le ha prestado a Juan mil pesos, y no se agrega ms, no podran despus
las partes establecer por medio de testigos que se han estipulado intereses, o que se ha
constituido una fianza, porque el artculo 1709 no distingue: la inadmisibilidad en la prueba de
testigos es absoluta, sea que se trate de un instrumento pblico, sea que se trate de un
instrumento privado.

627Rev.deD.yJur.,tomo77,sec.2.,pg.163.OtrofalloenelmismosentidoseleeenRev.,tomo67,sec.1.,
pg.579.

534

88- Alcance de la prohibicin del inc. 2. del art. 1709.El texto de la disposicin es claro: se prohbe todo cuanto adicione o altere el instrumento
y todo lo que tenga por objeto probar lo que se ha dicho antes o despus de su otorgamiento.
Cuenta Alessandri que los autores franceses resumen este artculo en esta forma: No puede
probarse nada que vaya contra el instrumento ni que quede fuera del instrumento.
Sin embargo es conveniente separar algunas ideas sobre esta explcita prohibicin.
a.- Puede resumirse el contenido de la prohibicin diciendo que esta contiene la
imposibilidad de adicionar, esto es, agregar cualquiera condicin o pacto al instrumento escrito,
como por ejemplo, alegar que el acreedor ha otorgado plazo. para el cumplimiento de la
obligacin que contiene el contrato escrito. En segundo lugar, no se admite la prueba de testigos
en cuanto la prueba altere lo que en el instrumento se dijo, como si, habindose estipulado
intereses del ocho por ciento anual, el deudor pretendiera que los intereses estipulados fueron del
cuatro por ciento.628.
En tercer y ltimo lugar, no se puede probar con testigos nada acerca de lo que se alegue haberse
dicho antes o despus del otorgamiento, es decir, probar condiciones que las partes habran dicho
y que no aparecen en el instrumento.
89.- Dificultades que podran surgir en la interpretacin del inc. 2. del art. 1709.
Dijimos que la redaccin y texto de este artculo resulta muy clara. Pero, a pesar de lo
explcito de la norma, aparecen algunas dificultades en su interpretacin.
1.- Es cierto que no es admisible la prueba de testigos respecto a lo que adicione, altere o
modifique lo escrito. Pero, podr probarse por medio de testigos el alcance de alguna de las
clusulas de una escritura? Predomina la opinin afirmativa, porque en este caso no se trata de
probar ni contra el instrumento ni fuera el instrumento, sino, por el contrario, dentro del
instrumento Por supuesto que el juez cuidar que no se vaya a alterar lo pactado por escrito
mediante esta prueba testifical. As lo ha resuelto la Corte Suprema 629, como igualmente la
jurisprudencia francesa tratndose de la interpretacin del sentido de una clusula obscura o
ambigua.
2 El segundo tema de posible controversia lo pone Alessandri, segn se lee en la publicacin
que se hizo e la versin taquigrfica de sus clases. Podran probarse por testigos el error, el dolo
o la fuerza de que ha sido vctima una de las partes?
628EjemplodelascitadasVersionesTaquigrficas.....deArturoAlessandri.
629Porejemplo,enRev.deDo.yJur.,tomo2,sec.1.,pg.233,seleeunfallodelaCorteSupremaenquese
admitipruebadetestigosparaacreditarlosverdaderosdeslindesdeunfundodadoenarrendamiento.Enel
contratomismohabaambigedadenelsealamientodelosdeslindes.EnotrodelaCorteSupremasetratadefijar
losactualesdeslindesdeunapropiedadobjetodearrendamientoSedeclaradmisiblelapruebadetestigos:Gaceta
de1921,2.sem.,No.224.
535

La respuesta no puede ser sino positiva, porque el error, la fuerza y el dolo son, en s
mismos, hechos materiales que no implican la entrega promesa de una cosa de valor pecuniario.
En seguida, porque el artculo 1709 se refiere a las estipulaciones que las partes hayan
consignado dentro del instrumento y en estos casos no se esta probando contra el instrumento ni
fuera del instrumento, sino dentro del instrumento. Por ltimo, la ley protege de la prueba de
testigos al verdadero instrumento, al que ha sido libre y racionalmente pactado, y en la situacin
propuesta se trata de establecer que el contrato se ha celebrado, con fuerza, con error o con dolo
y, de esta manera, tal contrato es espurio y no merece proteccin.
3 El tercer planteamiento respecto a la inadmisibilidad de prueba de testigos en cuanto se
trata de alterar un acto o contrato escrito, es determinar si esta inadmisibilidad se aplica tambin
a los terceros, ajenos al acto o contrato escrito. En otras palabras, os terceros pueden probar por
medio de testigos contra el acto o contrato? Pueden demostrar por medio de la prueba
testimonial que el instrumento es inexacto, o que ha sido adicionado o alterado en alguna forma
con posterioridad a su otorgamiento? O, en otras palabras, reza con los terceros la prohibicin
de la prueba testimonial en la forma que lo expresa el artculo 1709?
La respuesta es unnime en cuanto a concluir que los terceros son ajenos a esta
prohibicin o inadmisibilidad. Esto es as, porque son extraos al acto o contrato, y no pueden
ellos sufrir las consecuencias de la mala fe de los que otorgan el instrumento. Recurdese por lo
dems, que cuando estudiamos la simulacin concluimos que los terceros pueden probar la
simulacin del acto y que en esta prueba pueden valerse de la testifical. Por otra parte hay fallos
de la Corte Suprema630 que han establecido que los terceros pueden probar contra el contenido
del instrumento por medio de la prueba testimonial.
4.- Alessandri explica, segn consta en la versin taquigrfica de sus clases, que queda aun una
cuestin por resolver. Se trata de saber si la disposicin del inciso 2 del artculo 1709 se refiere a
todo instrumento o solamente a aquellos que den constancia de un acto o contrato que contenga
la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias (hoy da). Dicho en
otros trminos, si la prueba de testigos es inadmisible para probar contra cualquier instrumento o
si solamente no se admite la prueba de testigos cuando el acto o contrato a que el instrumento se
refiere es de aquellos que estn contemplados en el inciso 1 del artculo 1709.
Piensa Alessandri que la inadmisibilidad se refiere slo a los actos o contratos que
contengan la entrega promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias mensuales,
excluyndose de esta limitacin la prueba de testigos que pretenda alterar lo pactado en cualquier
otro contrato. Es decir, digo yo, el inciso segundo del art. 1709 se aplica solamente a aquellos
actos o contratos referidos en el inciso primero del art. 1709. La propia ubicacin de este inciso
da a entender que forma un solo todo con el inciso anterior, en forma que ha de entenderse
630Rev.deDo.yJur.,tomo17,sec.1.,pg.279;Rev.,tomo22,sec.1.,pg.272.
536

forzosamente que la correcta redaccin debi decir: No ser admisible la prueba de testigos en
cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en un acto o contrato que contenga
la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
90.- Esta disposicin no se aplica en los juicio de nulidad de matrimonio.
Se ha fallado que es admisible la prueba de testigos en los juicios de nulidad de
matrimonio. En la casi totalidad de estos juicios se recurre a la falacia de probar con testigos que
es falso lo que se expresa, por otros testigos, en el acta de manifestacin de matrimonio. Se
acepta esta prueba, digo, porque se estima que el acta de manifestacin de matrimonio es un acto
que no contiene la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias y
que, ms que eso, no tiene significacin econmica631.
Tienen ustedes que considerar que lo dicho respecto a los juicios de nulidad de matrimonio se
aplica a la inmensa mayora de los juicios de carcter familiar.
Excepciones a las reglas que limitan la prueba de testigos.
91.- La primera excepcin: actos y contratos superiores al lmite legal, respecto de los
cuales existe un principio de prueba por escrito. La segunda excepcin: actos en que ha
sido imposible obtener una prueba escrita. La tercera excepcin: casos expresamente
exceptuados por la ley. Art. 1711.
No pudo el legislador llevar al extremo la exigencia de no aceptar prueba de testigos. Hay
casos en que la prueba de testigos aparece apoyada por una prueba escrita incompleta,
insuficiente si se quiere, pero que es capaz de apoyar lo que los testigos aseguran. En este caso
desaparece el temor al falso testimonio y puede darse credibilidad a la prueba verbal.
Por otra parte, hay situaciones en que resulta imposible conseguir una prueba escrita. El
ejemplo que ustedes conocen es revelador. El tercero, vctima de la simulacin, jams podr
tener una prueba escrita que demuestre que lo afirmado por las partes en una escritura es falso y
que la verdadera intencin de stas ha sido perjudicarlo. Esta es una de las ms poderosas
razones por la cual se acepta a terceros la prueba de testigos en los juicios de simulacin. Otro
ejemplo puede considerar la imposibilidad moral de conseguir prueba escrita, como el hijo,
reverente y respetuoso, que no pidi recibo del pago a su padre.
92.- Primera excepcin.- Casos en que hay un principio de prueba por escrito.
Dijimos que esta es la primera excepcin. Cuando hay un principio de prueba por escrito
631 VeanaesterespectolasentenciadelaCorteSupremapublicaentomo63,sec.1,pg.381.delaRev.deDo.
yJur.

537

es admisible la prueba de testigos.

Como el propio art.1711 define lo que ha de entenderse por principio de prueba por
escrito, y cumpliendo lo ordenado en el art.20, nos atenemos a esa definicin: acto escrito del
demandado o de su representante legal, que haga verosmil el hecho litigioso.
De acuerdo a la definicin, el principio de prueba por escrito no constituye por s solo una
prueba completa de la existencia del acto jurdico, pero esa prueba puede llegar a ser completa si
se le agrega la declaracin de los testigos. El propio art. 1711 pone un ejemplo que puede aclarar
el alcance de esta disposicin: As, un pagar de ms de dos unidades tributarias en que se ha
comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena fe de la deuda, porque no
certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta
circunstancia. La circunstancia que se suplir con la prueba de testigos es la entrega de la cosa
vendida, probada la cual habr derecho a cobrar el pagar.
De una vieja sentencia632 se puede extraer otro ejemplo. El demandante se vio obligado a
probar que fue mandatario del demandado y, de consiguiente, cobra honorarios por la realizacin
del encargo. Noten que el art. 2123 impide la prueba de testigos, sino en conformidad a las
reglas generales. Pues bien, el demandante acompa una carta dirigida a l por el demandado,
en la cual se hace una relacin del encargo hecho, de la intervencin del demandante en el
negocio y, al final, se consignan estas palabras: por lo tanto aparece concluido dicho negocio y
le ruego pasar a mi casa que tendr el gusto de compensarle su trabajo. Dijo el fallo que tal carta
importa un principio de prueba por escrito que hace verosmil el hecho del mandato y, en
consecuencia, admisible la prueba de testigos para acreditar dicho contrato.
Hay otro ejemplo en un fallo de la Corte Suprema 633 que estim que un telegrama enviado por el
demandado al actor, pidindole que vaya por un mes a prueba y ofreciendo pagar los pasajes si
no le parece bien el negocio, es un principio de prueba por escrito que hace verosmil la
existencia del contrato de arrendamiento de servicios y, por lo mismo, hace admisible la
testifical.
Se ha admitido como principio de prueba por escrito un instrumento confidencial; otro firmado a
ruego; otro que fue declarado nulo por defectos de forma; no ha importado que el documento sea
pblico o privado.
93.- Requisitos del principio de prueba por escrito.Estos requisitos se extraen de la propia definicin que se dio al principio. Son tres: a.Debe tratarse de un acto escrito; b.- Debe emanar del demandado o de su representante legal; c.El documento debe hacer verosmil el hecho litigioso.
632Rev.deDo.yJur.,tomo19,sec.1.,pg.225.
633Rev.deDo.yJur.,tomo21,sec.1.,pg.183.
538

En primer lugar debe tratarse de un acto escrito. Como vimos hace poco, no importa que
se trate de instrumentos pblicos o de instrumentos privados; tampoco importa si se trata de
registros o de hojas sueltas. Tambin se vio que hay mucha flexibilidad para aceptar incluso
documentos nulos por razones formales. De esto se desprende que no podr constituir principio
de prueba por escrito una declaracin verbal del demandado, ni tendr tal carcter una
determinada activa o pasiva del demandado.
En segundo lugar, se dijo que el principio de prueba por escrito debe emanar del
demandado o de su representante.
Conviene precisar de antemano de quien ha de emanar el documento. Desde luego del
demandado, lo que no necesita mayores comentarios. En virtud de las reglas generales que
brotan del art. 1097, el instrumento tambin puede emanar del causante a ttulo universal del
demandado.634
Si bien es cierto que el art. 1711 limita el origen del documento que ha de servir de principio de
prueba por escrito al puro demandado, hay consenso en admitir que este puede tener su origen en
el demandante cuando es el demandado quien trata de probar con testigo alguna de sus
excepciones o defensas. Por ejemplo, Pedro cobra a Juan un crdito de dinero. Juan se defiende
diciendo que pag. Como no tiene comprobante escrito, y atento a lo prescrito en el art. 1709, no
puede rendir prueba testifical. Pero si en su poder obra una carta emanada del demandante , cuyo
texto cumple las exigencias requeridas para que se le considere principio de prueba por escrito, el
demandado podr valerse de ella para que se le admita la prueba de testigos.
Se dijo tambin que, en tercer lugar, el documento puede emanar del representante del
demandado. Como el art. 1711 no distingue, debe admitirse que el representante puede ser legal
o voluntario, pero desde luego se excluye al agente oficioso, porque no es representante. Se
recuerda tambin que el agente oficioso obliga al interesado slo en cuanto la gestin del agente
oficioso le haya sido de provecho y en el caso que tratamos el documento de marras se va a usar
contra el interesado.
En tercer lugar, el principio de prueba por escrito debe hacer verosmil el hecho litigioso.
Esto significa que el documento debe estar estrechamente vinculado al asunto sometido al
conocimiento del juez. Debe existir una relacin de causa a efecto con el hecho que se trata de
probar, de manera que el hecho mismo resulte probable. Por esta razn es que se han rechazado
cartas que aun cuando se refieren al asunto controvertido, presentar vaguedad e indeterminacin
respecto del compromiso de que se trata.635
En otra oportunidad la Corte Suprema dijo: Para que un documento pueda calificarse como
634ComoocurreeneljuicioqueresolvilasentenciadelaCortedeApelacionesdeSantiagopublicaenGacetade
1887,sentenciaNo.3148.FallocitadoenRepertorio,citado,pg.420.
635Rev.deDo.yJur.,tomo12,sec.1.,pg.132.
539

principio de prueba por escrito es necesario que exista en l la manifiesta hilacin y coherencia
que exige el art. 1711 del Cdigo Civil, entre el documento y la obligacin concreta que se trata
de probar, o sea, entre el acto escrito del demandado y la relacin jurdica que lo ligar al
demandante y cuya comprobacin ha de establecerse vlidamente en el juicio. 636
94.- El instrumento privado que sirve de principio de prueba por escrito debe previamente
ser reconocido o mandado tener por reconocido.
En esto no hay dudas. Si el principio de prueba por escrito consta de una escritura
pblica, la copia de esta se acompaar al juicio con citacin. Y si se trata de un instrumento
privado, como todo instrumento privado, deber acompaarse bajo el apercibimiento que expresa
el art.346, No. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. Slo una vez que haya transcurrido el plazo
a que esta disposicin se refiere, o cuando el juez ha dictado resolucin ordenando tenerlo por
reconocido, el instrumento privado podr ser considerado como un principio de prueba por
escrito, siempre, por supuesto, que se cumplan las dems condiciones que se explicaron.

95.- Efectos del principio de prueba por escrito.

No es otro que hacer admisible la prueba de testigos. El instrumento no constituye prueba
completa, pero la prueba de testigos, que ahora es admisible, ms el instrumento, podrn
acreditar la existencia del hecho de que se trata. No hay para qu insistir en que este efecto se
producir salvo que el acto que se trata de probar sea solemne.
96.- Segunda excepcin a la inadmisibilidad de la prueba de testigos. Imposibilidad de
obtener prueba escrita.
Esta excepcin resulta de aplicar ese viejo adagio que dice que a lo imposible nadie est
obligado. Y as, el propio art. 1711, en su inciso 3. consagra esta regla que es otra excepcin a la
inadmisibilidad de la prueba de testigos respecto de los actos y contratos que contengan la
entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.
Se dice101 que la imposibilidad puede ser fsica, como cuando el documento se perdi en
un incendio, o mortal, como cuando el hijo, por respeto y muestra de confianza, no exige recibo
al padre.
97.- Tercera excepcin a la inadmisibilidad de la prueba de testigos: otros casos que seala
la ley.
Esto es porque hay casos en que la ley expresamente autoriza la prueba de testigos, aun
636Rev.deDo.yJur.,tomo9,sec.1.,pg.117.
540

cuando la cosa que se entrega o se promete tenga un valor superior a dos unidades tributarias.
Veamos aquellos que figuran en los textos de estudio.
a.- La primera y ms notable de las autorizaciones en este sentido aparecen en los arts.
128 y 129 del Cdigo de Comercio. El art. 128 contiene una regla general amplia. Por su parte, el
art. 129 de ese Cdigo dice: Los juzgados de comercio podrn, atendidas las circunstancias de
la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras
pblicas.
b.- En el comodato hay una excepcin. Se trata del art.2175: podr probarse por testigos
cualquiera sea el valor de la cosa prestada. Esta excepcin se justifica por la confianza que
implica el contrato de comodato. Sera injusto, por no decir una burla, que quien da
gratuitamente en comodato una cosa, posteriormente, y para recuperarla, tenga limitaciones en su
prueba.
c.- El art. 2237 contiene otro caso. Se trata del depsito necesario, el que tiene lugar en
caso de incendio u otra ruina semejante. En el apuro y desesperacin del momento carece de
sentido exigir prueba escrita al depositario.
d.- Los arts. 2241 y 2248 liberan de la obligacin de exigir prueba escrita, y por
consiguiente permiten la prueba de testigos, respecto de las cosas entregadas en los hoteles al
posadero o a sus dependientes, o a los administradores de fondas, cafs, casas de billar o de
baos, y otros establecimientos semejantes.
98.- Valor probatorio de la prueba testifical.
Esta materia se halla en el Cdigo de Procedimiento Civil, para lo cual debe recurrirse a
sus arts. 383 y 384. Se entiende que la prueba de testigos tendr valor cuando es admisible de
acuerdo a las reglas que se acaban de explicar.
Resumimos las normas aplicables a la valorizacin de la prueba de testigos.
1.- Los testimonios de odas solamente pueden ser estimadas como base de una
presuncin judicial. Pero si el testimonio de odas se refiere a lo que oy decir a alguna de las
partes en cuanto explica o esclarece el hecho que se trata de probar, se considerar vlido.
2.- La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial
cuyo mrito probatorio ser apreciado en conformidad al art. 426. Este artculo seala que una
sola presuncin puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de
gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento.
3.-Dos o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha,
legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir prueba plena cuando no
haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.
4.- Si hay contradiccin entre los testigos de una parte con los de la otra, se tener por
541

cierto lo que declaren aquellos que parezcan decir la verdad, por estar mejor instruidos en los
hechos, por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos y por estar de acuerdo con las otras
pruebas del proceso No importa que sean menos que los otros
5.- Pero se considerar los de mayor nmero cuando los testigos de una y otra parte sean
iguales de instruidos, de imparciales y de buena fama.
6.-Si los testigos de una y de otra parte son del mismo nmero y de iguales condiciones,
se tiene por no probado el hecho.
7.- Si los testigos de la misma parte son contradictorios entre s, lo que favorezca a la
parte contraria se considerar presentado por sta.

3.- LAS PRESUNCIONES

99.- Las Presunciones.
Es el resultado de una operacin lgica, mediante la cual, partiendo de un hecho conocido
se llega a aceptar como existente otro desconocido o incierto.
Las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto,
lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que entran aquellos antecedentes
o circunstancias conocidas.
Los tribunales han resuelto que en aquellos casos en que es inadmisible la prueba
testimonial, y la presuncin se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presuncin resulta
inadmisible, porque equivaldra a burlar las limitaciones de la prueba testimonial. Pero, vale la
presuncin, aunque contribuyan a formar declaraciones testimoniales, si aquella se deduce de
hechos confesados por las partes o que constan en autos.

100.- Clasificacin de las presunciones.

A.- Presunciones Judiciales: Son las que el juez deduce de ciertos antecedentes y
circunstancias que l determina y que se llaman indicios. No se encuentran enumeradas en la ley,
ya que es imposible establecer su nmero.
Las presunciones judiciales deben reunir ciertas condiciones para tener valor probatorio y
as lo indica el art. 1712 en su inc. Final y seala que las presunciones deben ser:
a.- Grave: Que del hecho conocido se deduzca casi necesariamente el hecho desconocido.
b.- Precisa: Que no pueda aplicarse a muchas circunstancias, es decir, que haya relacin de
causalidad entre las circunstancias y antecedentes conocidos y la conclusin que de ellos se
infiere.

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c.- Concordantes: Que una presuncin no se destruya con la otra, en trminos tales que si son
varios los antecedentes, haya entre ellos la debida armona.
La presuncin judicial debe fundarse en hechos reales y plenamente probados. Constituye
plena prueba, pero, lgicamente, puede ser destruida por otra plena prueba.

543

B.- Presunciones Legales: Son aquellas en que los antecedentes o circunstancias que dan
motivo al hecho que se deduce, son determinados por la ley (art. 47 inc. 2).
Son excepcionales y de interpretacin restrictiva, de ah que no puedan aplicarse por
extensin ni analoga, ms all de los casos expresamente previstos por el legislador.
Dentro de estas presunciones, se encuentran las simplemente legales y las de derecho.
a.- Presunciones simplemente legales: Son aquellas en que se permite probar que el hecho
deducido no existe, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias. (art. 47 inc. 3)
ejemplo art. 180.
En la practica, las presunciones simplemente legales tienen como efecto el de invertir el
peso de la prueba, cuando lo presumido no es lo normal.
b.- Presunciones de Derecho: Son aquellas que no pueden discutirse, es decir, no se admite
prueba en contrario, supuestos los antecedentes y circunstancias de los que la ley la infiere (art.
47 inc. 4) ejemplos art. 76 inc. 2; art. 223; art. 706 inc. Final; art. 1790.
No hay necesidad de trminos sacramentales para considerar una presuncin como de
derecho. Lo que si es necesario es que se revele claramente la intencin del legislador de no
admitir prueba en contrario.
101.- Naturaleza jurdica de las presunciones.
Algunos autores como Alessandri y Claro Solar, estiman que no son medios de prueba,
porque lo que en realidad se hace es liberar a una persona de la carga de la prueba.
Sin embargo, en este punto debe distinguirse entre las presunciones legales y las de
derecho. En cuanto a las primeras, no es que se libere del peso de la prueba, sino que se aliviana
de la misma, desde el momento en que se infiere un hecho desconocido.
En lo que respecta a la presuncin de derecho, no tendra la calidad de medio probatorio,
porque no existe ninguna posibilidad de probar lo contrario.

4.- LA CONFESIN
102.- Concepto.
Es la declaracin que hace una persona por la cual reconoce y prueba para si misma un
hecho que le perjudique.
Se dice que esta es la prueba ms importante de todas.
Encuentra su fundamento en que es lgico creer que el que confiesa en juicio no ha de
mentir para perjudicar sus intereses, y cuando hace una declaracin favorables a la parte
contraria, debe ser credo.
103.- Caractersticas de la confesin.
A.- la confesin tiene que prestarla alguna de las partes, porque son ellas las que prestan
confesin. los terceros son testigos y prestan declaraciones.
B.- Los hechos confesados tienen que ser contrarios a los intereses del confesante y no favorable
a l.

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C.- La confesin produce todos sus efectos en forma plena y eficaz desde el momento en que ella
se presta.
D.- Para confesar es necesario tener capacidad como para disponer del derecho al cual se refiere
la confesin, aunque la confesin en si misma no constituye disposicin del derecho, pero, como
consecuencia de ella, puede producirse dicha disposicin. As alguien reconoce que no tiene
derecho, est haciendo disposicin de l.
E.- Una vez hecha no se puede revocar, salvo que se haya padecido error de hecho. Ello se
aplica tanto a la confesin de hechos personales como a la confesin de hechos de terceros (arts.
1713 c.c. y 402 del c.p.c.).

545

104.- Clasificacin de la confesin.

A.- Confesin extrajudicial: Es la prestada fiera de juicio o ante tribunal incompetente,
o distinto del de la causa.
Puede ser expresa o tcita, segn se haga en trminos formales y explcitos o se
desprenda de los dichos y actitudes del confesante. Su valor probatorio es variable, o sea:
a.- Si es puramente verbal y se presta en casos en que no es admisible la prueba testimonial,
dicha confesin no es considerada.
b.- Si es admisible la prueba testimonial, constituye base de una presuncin judicial.
La confesin extrajudicial constituye presuncin grave:
a.- Cuando se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin.
b.- Cuando se rinde en juicio entre otras partes.
Adems esta confesin puede constituir prueba cuando se ha prestado en otro juicio en
que intervienen las mismas partes y hay poderosos motivos para considerarla en ese carcter.
B.- Confesin Judicial: Esta admite clasificaciones, atendiendo a la forma en que ella se
presta y a la naturaleza misma de la confesin.
a.- Atendiendo a la forma:
a.1.- Espontnea: Que es la que la parte hace libremente en las diferentes actuaciones del juicio,
es decir, es la que por su propia iniciativa presta la parte.
Puede ser verbal o escrita, segn se haga en las audiencias o en los escritos,
respectivamente.
a.2.- Provocada: Que es la que la parte presta a requerimiento de la otra, por provocacin de la
contraparte. Reviste mayor importancia. Recibe el nombre de pliego de posiciones.
Se denominan POSICIONES las preguntas que una de las partes formula para que sean
contestadas bajo juramento por la contraparte. Se formulan en conjunto, por escrito y se
presentan al tribunal en sobre cerrado.
La persona que ofrece la prueba se llama PONENTE, y la que la contesta se llama
ABSOLVENTE.
Las respuestas al pliego de posiciones las da la parte absolvente por intermedio del juez, e
incluso, hay ciertos casos en que la ley faculta a ste para que, a peticin de parte, de por
confesados los hechos.
La confesin provocada puede ser: Expresa cuando se hace en trminos explcitos; Tacita
que es aquella en que el juez declara, a peticin de parte, porque la ley la deduce de ciertos
hechos, como cuando el litigante no comparece al segundo llamamiento hecho bajo
apercibimiento de tenerlo por confeso, o comparece y se niega a declarar o se limita a dar
respuestas evasivas (art. 394 c.p.c.). en estos casos, se le da por confeso, a peticin de la parte
contraria, en todos aquellos hechos que estn categricamente afirmados en el escrito en que se
pidi la declaracin.
b.- Atendiendo a su naturaleza:
b.1.- Pura y simple: Que es la que se hace sin agregar nada a los hechos confesados.
b.2.- Compleja: Que es aquella en que se confiesa algo, pero se le agregan hechos desligados
entre si (complejas de primer grado), o hechos ligados entre si o que se modifican los unos a los
otros (compleja de segundo grado), pero sin alterar la naturaleza jurdica.

546

b.3.- Calificada: Que es aquella en que el confesante reconoce un hecho, pero le agrega una
circunstancia que altera su naturaleza jurdica.
105.- Requisitos de la confesin.
A.- Debe hacerse por una parte.
B.- Debe prestarse ante tribunal competente.
C.- Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho.
D.- El hecho confesado debe perjudicar al confesante.
106.- Valor probatorio de la confesin judicial.
Cualquiera que sea su clase o forma, produce plena prueba respecto del confesante, tanto
en los hechos personales de ste como en los que no lo son (arts. 1713 c.c.; 399 y 400 c.p.c.).
Cabe destacar que estos artculos del c.p.c. modifican el 1713, pues ste limitaba dicho valor
probatorio a los hechos personales del confesante, no extendindose a los hechos que no tienen
ese carcter. Hechos personales son aquellos en que ha intervenido la persona que confiesa y
aquellos de los cuales tiene conocimiento directo.

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107.- Inadmisibilidad de la confesin judicial.

Por regla general, la confesin judicial es admisible en toda clase de actos o contratos.
Como excepcin se pueden nombrar los siguientes casos:
a.- Los actos y contratos solemnes (art. 1701 y 1713 c.c.), porque la nica forma de probarlos es
mediante la respectiva solemnidad.
b.- En el juicio de divorcio, ya que no se admite el divorcio por mutuo consentimiento.
c.- En el juicio de nulidad de matrimonio, por la misma causal anterior.
No obstante, la tendencia actual es la de aceptar la confesin cuando concuerda con otras
pruebas y, en todo caso, no se admite cuando la ley lo establece expresamente as. (art. 157 y
2485)
108.- Indivisibilidad de la confesin.
El problema en este punto consiste en determinar si el adversario del confesante puede
fraccionar la confesin, sirvindose solo de la parte que le beneficia y rechazando aquello que le
perjudica. Este problema no existe en las confesiones puras y simples, puesto que como
contienen un solo elemento, materialmente no puede hacer separacin o divisin alguna.
En general, se dice que las confesiones prestadas en juicio son indivisibles. El
fundamento de la indivisibilidad de la confesin estara en que ella se constituye de todas sus
partes, las cuales son mutuamente condicin, unas de otras. Dividir la confesin sera
desnaturalizarla.
Otros, sostienen que el fundamento de la indivisibilidad proviene de la fuerza probatoria.
Invocada y prestada la confesin produce plena prueba en todas sus partes, de suerte que no
podra aceptarse una parte exigirse la prueba del resto. El efecto probatorio se extiende a la
totalidad de lo confesado, y no a una parte.
Sin embargo, otro sector de la doctrina estima que el problema de la indivisibilidad no
existe, porque las llamadas confesiones calificadas y complejas no seran confesiones, sino que
simples denegaciones. El que hace una de dichas confesiones, que son las nicas que provocan el
problema, nada que le perjudique reconoce en contra de si mismo, sino que fija su verdadera
situacin en oposicin a la que pretende atribuirle el adversario.
El principio de la indivisibilidad se acepta respecto de las confesiones calificadas, porque
esta no es una confesin sino que simplemente una denegacin, y despojar el hecho confesado de
las circunstancias que constituyen su calificacin, sera desnaturalizarlo, convirtindolo en otro
hecho jurdico distinto.
Respecto de la confesin compleja se dice que es la formada por hechos conexos es
indivisible, pero que la formada por hechos inconexos es divisible. Lo que sucede es que una
confesin puede comprender hechos diferentes o no, segn si estos salen o no de la orbita del
derecho que se discute en el juicio. Cuando la confesin comprende hechos diferentes, no hay
una sola confesin, sino que varias: tantas cuantos sean los hechos diferentes. Y en estos casos
puede separarse, esto es, invocarse una independiente de las dems.

548

En el derecho positivo chileno,. Por regla general contenida en el art. 401 c.p.c., el merito
dela confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante. Pero esta misma norma considera
ciertas excepciones:
a.- Cuando comprenda hechos diversos, enteramente desligados entre s.
b.- Cuando comprendiendo varios hechos ligados entre si o que se modifiquen los unos a los
otros, el contenedor justifique con algn medio legal de prueba, la falsedad de las circunstancias
que, segn el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.
Son hechos totalmente desligados entre si los que constituyen confesiones diferentes. En
consecuencia, pueden separarse los unos de los otros sin que se cercene el principio de la
indivisibilidad.

5.- INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL

109.- Concepto.
Es el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del ,lugar del suceso, realizado por
el mismo tribunal, con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos.
Est regulada en los art. 403 y 408 c.p.c.
Este medio probatorio reviste mayor importancia en materia penal. En materia civil
recibe aplicacin cuando la ley lo ordena o cuando el juez as lo dispone.
110.- Procedimiento.
Previo decreto, el juez y el secretario del tribunal se trasladan al lugar del hecho. De esta
diligencia de inspeccin se levante un acta, dejando constancia de las circunstancias y hechos
materiales observados por el tribunal. El juez firma el acto y la autoriza el secretario.
111.- Valor Probatorio.
La inspeccin personal del tribunal constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias
o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta, como resultado de su propia
observacin.
6.- INFORME DE PERITOS.
112.- Concepto.
El informe de peritos o peritaje es un medio de prueba que cosiste en un dictamen u
opinin sobre hechos discutidos en el pleito, para cuya apreciacin se requieren conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte.
El informe de peritos puede ser obligatorio en los casos en que la ley lo exija. Ejemplos
arts. 848, 855, 1335, 1943, 1997, 2002, 2006 del c.c.
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Puede ser facultativo, es decir, lo decretar el tribunal cuando verse sobre hechos que
requieren conocimiento especializados, y tambin sobre algn punto de derecho referente a
legislaciones extranjeras.
Los peritos se designan en una audiencia ante el juez por las partes. Si no hay acuerdo, y
se entiende no haberlo cuando no concurren todas las partes o concurriendo no llegan a un
entendimiento, los nombra el juez dictando resolucin.
Los peritos realizan la operacin del, peritaje y presentan al tribunal su informe con sus
conclusiones.
Normalmente el perito debe citar a las partes para evacuar su informe (inc. 3 del art 417
del c.p.c.), pero se ha fallado que la omisin de citacin no es constitutiva de causal de casacin
en la forma, sin perjuicio del valor probatorio que pueda asignrsele al haber sido producido
irregularmente.
113.- Valor probatorio de los peritajes.
Los tribunales aprecian la fuerza probatoria del informe de peritos en conformidad a las
reglas de la sana crtica.
Entendemos por sana crtica el conjunto de normas lgicas y sentido comn que el juez
debe emplear para ponderar o valorizar este medio probatorio. Se trata de un criterio normativo
no jurdico, que sirve al juez, en posicin de hombre normal, o sea, en actitud prudente y
objetiva, para emitir una apreciacin acerca del dictamen que le ha presentado un cientfico o
tcnico.

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