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1. INTRODUCCIN:
El autor es abogado por la Pontifica Universidad Catlica de Chile, Juez Titular del Cuarto Juzgado Civil de
Copiap, profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Atacama en Copiap, y alumno del Programa de
Doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso.
2
VIEHWEG, Theodor, Tpica y Jurisprudencia, Traduccin de Luis Dez-Picazo con prlogo de Eduardo Garca de
Enterra. (Editorial Taurus, Madrid, 1964). El original fue publicado en 1953.
3
Para los efectos del presente trabajo, de Konrad HESSE, se tuvo en consideracin los textos La Fuerza Normativa
de la Constitucin y La Interpretacin Constitucional, contenidos en la obra Escritos de Derecho Constitucional,
Traduccin de Pedro Cruz Villaln, (Centro de Estudios Constitucionales, 2 Edicin, Madrid, 1992).
4
ECHEVERRA, Rafael, El Bho de Minerva, (Dolmen Ediciones/Ediciones Granica, 3 Edicin, Santiago, 1997).
nuestra sensibilidad 5, que caracteriza a los contextos histricos culturales, los que
entran en crisis cuando los elementos fundantes de dichas matrices, son cuestionados.
En un interesante texto del profesor Alejandro GUZMN BRITO 6, se describe el
paradigma del derecho moderno a partir de la idea de vinculacin dogmtica del juez a
un principio externo que es la ley, donde progresivamente se fue excluyendo la labor
del juez de toda posibilidad de interpretacin 7 de la ley, cuyo monopolio le
corresponde al rgano productor de la misma; todo lo anterior, a la par de las
transformaciones polticas que acompaaron el establecimiento de los Estados
Modernos, donde la consolidacin del liberalismo y su divisin de los poderes, forjaron
un concepto de ley, entendida como principal y ltima fuente del derecho, que deba
evitar a toda costa, ser amaada y tergiversada por la labor interpretativa del juez.
Dicha situacin desemboc en un formalismo que alcanza su mxima expresin en el
siglo XIX, con la Jurisprudencia de Conceptos en Alemania y la Escuela de la Exgesis
en Francia, formalismos tan extremos que han sido catalogado por algunos autores,
hasta de ingenuos, al sostener, () que el juez se limitaba a realizar aspticos
silogismos, meras subsunciones, con lo que en su labor no quedaba lugar legtimo para
ningn gnero de valoracin ni de creacin de derecho8.
norma9,
que
en
el
caso
francs,
se
concret
en
sistemas
13
REYES SOTO, Nelson, De nuevo sobre el Problemtico Concepto de Positivismo Jurdico en Revista de Ciencias
Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaso, (Positivismo Jurdico y
Doctrinas del Derecho Natural, N 41, Primer y Segundo Semestre de 1996), pp. 123 y siguientes.
14
En contrario, Michel VILLEY opina que la fuente primitiva de lo que hoy se conoce como positivismo jurdico, se
encuentra en Guillermo DE OCKHAM, unido al surgimiento del concepto de derecho subjetivo, y no en HOBBES. Ver
VILLEY, MICHEL, A Formao do Pensamento Jurdico Moderno, (Martins Fontes, Sao Paulo, 2005), pp 221 y ss,
15
GARCIA AMADO, Juan Antonio, Ob. Cit, p. 21.
16
PREZ LUO, Antonio-Enrique, Un Modelo Histrico de Argumentacin Jurdica: Giambattista Vico, en Revista
de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaso, (Sobre el
Razonamiento Jurdico, N 45, Primer y Segundo Semestre de 2000), p. 18.
Pero por que ste intento de superacin del positivismo jurdico, busc
respuestas en el rescate de la tpica, retrica y dialctica?: Creemos que la respuesta
no va solamente por el lado de la crtica al uso de la lgica en la jurisprudencia, con su
pretensin de certeza apodctica, en relacin con la crisis de la modernidad y de la
razn fuerte, sino tambin por que se reconoce en la tpica, dialctica y retrica
aristotlica recogida en el derecho romano, como da cuenta la obra de CICERN
dedicada a Cayo Trebacio20, el componente participativo y de consensos que sta
exige, con su pretensin de plausibilidad, fruto de un intercambio de premisas o de un
proceso de persuasin, bastante ms humilde que la certeza y verdad lgica
apodctica que propone y pretende el positivismo, que la hace compatible con la
democracia, que se consolida como fundamento indiscutible de la convivencia en
nuestra poca, ya que tras el inters por recuperar la argumentacin y la razn prctica,
subyace la proclamacin de un cierto elemento consensual y democrtico como
fundamento de la convivencia y las verdades prcticas, y la afirmacin del dilogo y el
libre intercambio comunicativo como pilar de la dinmica tica y poltica 21, donde se
insina la unin de estas teoras con el constitucionalismo actual, como veremos ms
adelante.
17
a) Primero, la primaca del problema: puesto que la tpica es una tcnica del
pensamiento problemtico, tcnica del pensamiento que se orienta hacia el
problema27. pues todo el edificio jurdico se explicara en funcin de la necesidad de
resolver problemas, casos concretos, que en lo netamente jurdico, se reconduce
necesariamente a lo que denomin como la apora fundamental, esto es, la cuestin
de qu sea lo justo aqu y ahora28, cuestin irrenunciable, irrecusable y siempre
22
emergente: problema fundamental de nuestra rama del saber. Como tal, domina e
informa toda la disciplina. As, para VIEHWEG, nuestra rama del saber, se configura a
partir de la ineludible demanda de solucin justa, implcita en cada apora o problema
concreto de significancia jurdica.
b) Segundo, las herramientas de la tpica (los tpicos) y su validez. Sin entrar en
la antigua discusin respecto la naturaleza de los tpicos, limitmonos a decir que estos
corresponden a puntos de vista que operan como posibilidades de orientacin y como
hilos conductores del pensamiento que slo permiten alcanzar conclusiones cortas 29,
los que, por lo menos en la denominada Tpica de Segundo Grado, deben contar con
cierto grado de consenso que los validen, pues los tpicos deben verse como premisas
compartidas que gozan de una presuncin de plausibilidad 30, es decir deben gozar de
cierto grado de verosimilitud, otorgada por su aceptacin, esto es, en el sentido
aristotlico, en la medida que correspondan a opiniones generalmente aceptadas por
todos, por la mayora o por los ms eminentes 31, de modo que para VIEHWEG, el criterio
legitimador de la decisin jurdica no radica en la aprobacin de la decisin que busca
responder la apora concreta, sino ms bien, en la aprobacin del punto de partida de
la argumentacin, respaldando los argumentos utilizables 32, en el grado de consenso
de los tpicos, los que en virtud de una aceptacin general y universal lo que ha sido
aceptado siempre y en todas partes33, se vuelven como indiscutidos y evidentes, sin
perjuicio del mayor o menor grado de plausibilidad de cada uno de ellos en concreto.
fin de resaltar justamente que la apora fundamental es una sola, la cuestin de qu sea lo justo aqu y ahora, que
debe ser matizada y comprendida en cada caso y ocasin concreta.
29
ATIENZA, Manuel, Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica, (Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mxico, 2005), p. 34.
30
ATIENZA, Manuel, Ob. Cit. p. 34
31
ARISTTELES seala en el Libro I de Tpicos, que es dialctico el razonamiento construdo a partir de cosas
plausibles () son cosas plausibles las que parecen bien a todos, o a la mayora, o a los sabios, y, entre estos
ltimos, a todos, o a la mayora, o a los ms conocidos y reputados, en Tratados de Lgica (rganon) Tomo I,
traduccin de Miguel Candel Sanmartn, (Editorial Gredos, Madrid, 1982), p. 90. ver tambin en VIEHWEG, Theodor,
Ob Cit p. 34 y siguientes.
32
GARCA AMADO, Juan Antonio, Retrica, Argumentacin y Derecho, en Isegora, Revista de Filosofa Moral y
Poltica (N 21, ao 1999), pp 113 y ss.
33
VIEHWEG, Theodor, Ob. Cit. p. 61.
Recordemos que CICERN comprende la tpica como el arte de la invencin, y los tpicos, como las fuentes o
sedes de donde se toman los argumentos, que a su vez, corresponden a la razn que prueba lo dudoso. Ver Ob.
Cit, p. 188.
35
VIEHWEG, Theodor, ob. cit. p. 49.
36
GARCA AMADO, Juan Antonio, Ob Cit.
37
VIEHWEG, Theodor, Ob. Cit p. 55, citando a Andr LALANDE.
38
En este punto seguimos a GARCA AMADO, Juan Antonio, en Tpica, Derecho y Mtodo Jurdico, en Revista
Doxa, (N 4, ao 1987), pp 161 y ss.
39
Dentro de las tantas crticas realizadas a la obra de VIEHWEG, en lo relacionado con este punto, resalta la efectuada
por GUZMN BRITO, Alejandro, quien seala que dicho autor yerra al contraponer la tpica con la axiomtica,
identificando sta ltima con sistema, pues en realidad lo que hace, es contraponer sistemas formalizados, con no
formalizados, donde la tpica reconduce el problema a las premisas del sistema dentro del cual se quiere
fuerza a construir una visin esttica del Derecho. VIEHWEG por el contrario, al
mostrarse antisistemtico y antilogicista, revela su concepto del derecho en anttesis a
la visin ius positivista. Al decir de GARCA AMADO, para VIEHWEG, el Derecho es un
concepto dinmico, un arte en continua reedificacin y extensin, en suma, el derecho
es actividad40 a nuestro ver, como diremos ms adelante, actividad argumentativa al
estilo tpico.
Como anteriormente sealamos, VIEHWEG se alinea con otros autores que tras la
Segunda Guerra Mundial, y a la par con la crisis del paradigma de la modernidad,
intentan la superacin de positivismo jurdico, iniciando una nueva forma de
comprender el derecho, a travs de las Teoras de la Argumentacin41. En el caso
concreto de VIEHWEG, su obra se erige como una reaccin contra la Jurisprudencia de
Conceptos42, al dirigir sus dardos contra la ontologizacin de los conceptos
jurdicos43, que decantando en un sistema donde prima la voluntad del soberano por
sobre la razn, dot de legitimidad sistmica a la legislacin nacista.
En este contexto es posible comprender mejor, por que para VIEHWEG la labor
jurisprudencial debe comprenderse como una labor abierta, o como dijimos antes, como
una actividad argumentativa, donde al depender la validez de los tpicos del consenso
de todos o de la mayora o de los sabios, se acota racionalmente el elemento
volitivo en un proceso argumentativo, dentro del crculo de lo que ARISTTELES llamaba
dialctica 44.
solucionar. Ver apndice II Sobre la Influencia de la tpica o dialctica en el mtodo interpretativo de los juristas
romanos, en Historia de la Interpretacin de las normas en el Derecho Romano, (Biblioteca Juan de Solrzano y
Pereyra, Santiago, 2000).
40
GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la Tpica Jurdica, ya citado, p. 245.
41
Ver QUINTANA BRAVO, FERNANDO, quien seala que el pensar problemtico de VIEHWEG corresponde a un
momento del debate argumental, en Prudencia y Justicia en la Aplicacin del Derecho, (Editorial Jurdica, Santiago,
2001), pp 229 y siguientes.
42
GARCIA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la Tpica Jurdica ya citada, p. 295.
43
Ver VIEHWEG, Theodor, Ob. Cit. p. 113.
44
Ver VIEHWEG, Theodor, Ob. Cit. p. 61.
45
46
los consensos necesarios, un contexto poltico que parte en la confianza de que los
sujetos son capaces de ponerse de acuerdo (siempre y cuando que el debate
transcurra en las adecuadas condiciones de libertad, respeto y participacin) acerca de
cules son esas opciones valorativas que en cada caso mejor aseguran el inters de
todos; lo que es tanto como decir que las mismas estn avaladas por las razones ms
convincentes para todos47.
Para Manuel ATIENZA, algunos de los factores que explican esta relacin entre
Argumentacin y Constitucin, son, por un lado, el trnsito del Estado Legislativo al
Estado Constitucional, entendido ste ltimo, como aquel que contiene primero, una
distribucin formal del poder; segundo, que reconoce derechos fundamentales que
limitan la produccin, interpretacin y aplicacin del derecho; y finalmente, que
contempla mecanismos de control de constitucionalidad, que supone el sometimiento
completo del poder al derecho, a la razn: a la fuerza de la razn 50, y por otro lado, la
validacin de los procesos democrticos, que exigen el consentimiento de los
ciudadanos, para su legitimacin, lo que ha trado como consecuencias, los
movimientos
47
tendencias
de
aplicacin
directa
de
la
Constitucin,
la
GARCA AMADO, Juan Antonio, Teora de la Justicia y Argumentacin en Ilmar Tammelo, en Estudios in
memoriam del profesor Manuel Iglesias Cubria, Tomo I, (Servicios de Publicaciones de la Universidad de Oviedo,
Oviedo, 1994), pp 359 375, disponible en www.geocities.com/jagamado/currypub.html.
48
ATIENZA, Manuel y FERRAJOLI, Luigi, Jurisdiccin y Argumentacin en el Estado Constitucional de Derecho,
(Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2005).
49
HESSE, Konrad, La fuerza normativa de la Constitucin en Ob. Cit.
50
ATIENZA, Manuel y FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p. 10.
Ver GUZMN BRITO, Alejandro, El Derecho Privado Constitucional de Chile, (Ediciones Universitarias de la
Universidad Catolica de Valparaso, Valparaso, 2001), que da cuenta de dichos fenmenos en nuestro pas.
52
ATIENZA, Manuel, Argumentacin y Constitucin en Fragmentos para una Teora de la Constitucin, AGUIL
REGLA, Josep; ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, (Iustel, Madrid, 2007), p. 132.
53
GARCA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la Tpica Jurdica, Ob. Cit. p. 276 y ss.
54
Ver el interesante artculo de ROSANE ROESLER, Claudia, Theodor Viehweg: Un constitucionalista adelantado a
su tiempo?, traducido por ngel Espinosa Gadea, en Revista Doxa, (N 29, ao 2006), pp 295 y ss.
plenas y suficientes para determinar el sentido de la ley, para muchos autores se revela
en ocasiones como exiguas e incompletas para efectos de descubrir el sentido de la
norma constitucional.
Frente a la insuficiencia antes anotada, surge la tpica como una solucin para
dicho problema, teniendo presente el carcter abierto y fragmentario de algunas normas
constitucionales. Al respecto, BCKENFRDE seala: es natural el recurso al proceso
tpico, orientado al problema, para remediar la insuficiencia de las reglas clsicas de
interpretacin, y evitar el non liquet, que ya no es posible ante la Jurisdiccin
Constitucional existente 56. En el mismo sentido, otro autor postula que las normas
iusfundamentales no responden al esquema condicional y tericamente cerrado de
los enunciados jurdicos clsicos () Se trata ms bien de normas que tienen una
estructura abierta, de programacin finalista 57
LARENZ, Karl, Metodologa da Ciencia do Direito, Traducida por Jos Lamego, (Fundacao Calouste Gulbenkian,
Lisboa, 1997), pp. 511 y 515.
56
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Traduccin de Juan Luis Requejo
Pags e Ignacio Villaverde Menndez, (Nomos Verl. 1993), p. 20.
57
BASTIDA FREIJEDO, Francisco, y otros, Teora General de los Derechos Fundamentales en la Constitucin
Espaola de 1978, (Editorial Tecnos, Madrid, 2004), p. 57.
Una de las figuras relevantes en esta labor, fue Konrad HESSE, Juez del Tribunal
Constitucional Federal de Alemania, discpulo de Rudolf SMEND, y maestro a la vez de
Peter HBERLE y otros importantes constitucionalistas, hizo relevantes aportes en
materia constitucional, especialmente en lo referente a la interpretacin constitucional.
De hecho, en su ensayo justamente denominado La interpretacin Constitucional58,
plantea derechamente que en dicha materia, los mtodos de interpretacin
tradicionales, aplicables a la Ley, en cuanto emanacin de la Voluntad soberana, son
insuficientes cuando se trata de norma constitucional, por tratarse stas, en muchas
ocasiones, de normas abiertas, donde no existe una decisin o voluntad intencin
que develar.
58
61
Ob cit p. 40
Ver FIGUEROA, Rodolfo, De por que no debemos prestar tanta atencin al argumento gentico en la interpretacin
constitucional, en Revista de Ciencias Sociales (Sobre el Razonamiento Jurdico, Universidad de Valparaso, N
45, Primer y Segundo Semestre, 2000), pp 587 603, donde el autor propone que en nuestra Constitucin, existen
muchos problemas jurdicos sin zanjar por el Constituyente, puesto que su solucin fue postergada o suspendida por
el mismo, dando como ejemplo el caso del aborto frente al derecho a la vida, p. 594.
63
BASTIDA FREIJEDO, Francisco, Ob. Cit. p. 68.
64
HESSE, Konrad, Ob. Cit. p. 42.
65
GARCIA AMADO, Juan Antonio, Teoras de la Tpica Jurdica, Ob. ya citada. En su captulo VII, seala que la
oscuridad e imprecisin de la obra de VIEHWEG (crtica recurrente) ha sido causa de la polmica respecto del papel
de la ley en la tpica jurdica viehwegiana desde quienes sostienen que la ley es un tpico ms entre los otros
()hasta los que rechazan la tpica jurdica () porque, se dice, no reconoce el carcter vinculante (de la norma
legal), p. 243.
62
66
ms, pero privilegiado, ya que no puede ser ignorado ni menos quebrantado, pues
se trata de la Constitucin!, por lo tanto lmite infranqueable.
HESSE que La
70
Vemos que HESSE reconoce esta tesis, al sealar que el intrprete comprende el
contenido de la norma a partir de una precomprensin que parte desde la concreta
situacin histrica en la que se encuentra, cuya plasmacin ha conformado sus hbitos
mentales, condicionando sus conocimientos y pre-juicios 74, conformando expectativas
que sern la que le permitirn contemplar debidamente la norma constitucional, y crear
un primer proyecto de solucin ligado al problema concreto que deber ser
comprobado (en una alusin explcita a GADAMER), y probados los puntos de vista
tpicos, procurados por va de la inventio y someterse al juego de las opiniones en
favor y en contra y fundamentar la decisin de la manera ms clarificadora y
71
As, para HESSE, la norma constitucional, justamente por ser incompleta, abierta
e indeterminada, sino es un tpico, los proporciona ya revestidos de legitimidad: pues
donde ni la Constitucin ni el constituyente han tomado una decisin, se ha limitado a
proporcionar una serie ms o menos numerosa, pero incompleta, de puntos de apoyo
de aquella, puntos de apoyo tpicos, de los cuales el intrprete deber escoger los
ms adecuados y relacionados con el problema, a partir de la norma constitucional, y
con el lmite de su literalidad () que parte de la primaca del texto 76 y que constituye
su ltimo lmite infranqueable. Dicha limitacin opera incorporando en su labor tpica, el
programa normativo contenido en la norma constitucional llamada a resolver la apora,
para cuyo descubrimiento HESSE propone utilizar los mtodos clsicos o tradicionales
de interpretacin, debiendo adems incluir su mbito normativo, consistente en las
circunstancias de la realidad que esa norma est llamada a regular77.
BIBLIOGRAFA CITADA
1. AGUIL REGLA, JOSEP; ATIENZA, MANUEL y RUIZ MANERO, JUAN, Fragmentos para una
Teora de la Constitucin, (Iustel, Madrid, 2007).
2. ARISTTELES, Tratados de Lgica (rganon) Tomo I, traduccin de Miguel Candel
Sanmartn, (Editorial Gredos, Madrid, 1982).
3. ATIENZA, MANUEL y FERRAJOLI, LUIGI, Jurisdiccin y Argumentacin en el Estado
Constitucional de Derecho, (Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2005).
4. ATIENZA, MANUEL, Las Razones del Derecho. Teoras de la Argumentacin Jurdica,
(Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2005).
5. BASTIDA FREIJEDO, FRANCISCO, y otros, Teora General de los Derechos
Fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978, (Editorial Tecnos, Madrid, 2004).
6.
sobre
Derechos
Fundamentales,
13. GARCA AMADO, JUAN ANTONIO, Teoras de la Tpica Jurdica, (Editorial Civitas,
Madrid, 1988).
14. GARCA AMADO, JUAN ANTONIO, Tpica, Derecho y Mtodo Jurdico, en Revista
Doxa, (N 4, ao 1987).
15. GARCA AMADO, JUAN ANTONIO, Teora de la Justicia y Argumentacin en Ilmar
Tammelo, en Estudios in memoriam del profesor Manuel Iglesias Cubria, Tomo I,
(Servicios de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, Oviedo, 1994). Disponible en
www.geocities.com/jagamado/currypub.html.
16. GUZMN BRITO, ALEJANDRO, "El Juez entre la Equidad y la Ley: un Estudio HistricoDogmtico", en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales
(Nmero LXXVIII, 1981).
17. GUZMN BRITO, ALEJANDRO Historia de la Interpretacin de las normas en el Derecho
Romano, (Biblioteca Juan de Solrzano y Pereyra, Santiago, 2000).
18. GUZMN BRITO, ALEJANDRO, El Derecho Privado Constitucional de Chile, (Ediciones
Universitarias de la Universidad Catolica de Valparaso, Valparaso, 2001).
19. HESSE, KONRAD, Escritos de Derecho Constitucional, Traduccin de Pedro Cruz
Villaln, (Centro de Estudios Constitucionales, 2 Edicin, Madrid, 1992).
20. LANDA ARROYO, CSAR, Tribunal Constitucional y Estado Democrtico, (Pontificia
Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial 1999).
21. LARENZ, KARL, Metodologa da Ciencia do Direito, Traducida por Jos Lamego,
(Fundacao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1997).
22. PREZ LUO, ANTONIO-ENRIQUE, Un Modelo Histrico de Argumentacin Jurdica:
Giambattista Vico, en Revista de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaso, (Sobre el Razonamiento Jurdico,
N 45, Primer y Segundo Semestre de 2000).
23. QUINTANA BRAVO, FERNANDO, Prudencia y Justicia en la Aplicacin del Derecho,
(Editorial Jurdica, Santiago, 2001).
24. REYES SOTO, NELSON, De nuevo sobre el Problemtico Concepto de Positivismo
Jurdico en Revista de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Valparaso, (Positivismo Jurdico y Doctrinas del
Derecho Natural, N 41, Primer y Segundo Semestre de 1996).