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Sentencia No.

T-290/95

Ever Ramrez Quiroga

Epistemologa y Axiologa

Universidad Cooperativa de Colombia


Facultad de Derecho
Bogot
2016

Sentencia No. T-290/95

Antecedentes
La Corte Constitucional presenta tres argumentos frente a la accin de tutela que se
elev para su revisin. Antes de entrar a realizar un anlisis de lo fallado por la Corte, resulta
pues conveniente relatar lo factual del caso.

El seor Jos Gerardo Crdoba afirma que en el ao 1989 unos padres dejaron a su
hija, menor de un mes de edad abandonada, manifestndole que se quedara con ella, porque a
ellos les resultaba imposible su cuidado. El precitado seor decidi registrar la nia con su
apellido y el del hombre quien sera su pareja sentimental, a la vez que solicit ante el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF-, la adopcin. Fue all, dentro del proceso
propio del estudio de viabilidad para conceder a la menor en adopcin, donde el ICBF se
percata de ciertas irregularidades y situaciones manifiestas que haran improbable la
concesin de la adopcin. A la sazn de los 5 aos de edad de la menor, el ICBF realiza un
operativo, en el que halla a la menor en condiciones que seran casi que infrahumanas, en un
lugar poco idneo para el libre desarrollo social, pues la vivienda estara en una zona de
tolerancia de la ciudad de Pasto, Nario, y que, sumado a esto, el compaero sentimental del
seor Crdoba se embriagaba con frecuencia.

La Defensora declar en situacin de peligro a la menor, as que procedi a ubicarla


en un hogar amigo, que sera el hogar de la hermana del seor Crdoba; meses despus la
traslad a un hogar de paso y posteriormente a un hogar sustituto normal en el que el

ICBF espera declarar el abandono de la menor, para luego surtir todos los trmites para
entregarla en adopcin.

Argumentos de la Corte Constitucional


La Corte Constitucional, falla basndose en tres argumentos, los cuales dilucida de la
siguiente manera:
1. Improcedencia de la accin de tutela: Alega la Corte que el Juez Promiscuo de
Familia de Pasto, Nario, acert al negar la accin de tutela invocada, pues
existan otros mecanismos, como los judiciales, en los cuales pueda impugnar el
acto administrativo del Instituto. Tanto as no acert al considerar que es
improcedente la tutela por existir mecanismos gubernativos; ignorando lo
contemplado en el artculo 9 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula el artculo
86 Superior, al establecer que no es necesario agotar la va gubernativa para poder
presentar una tutela. La Corte deniega la tutela y, en cambio, le revela al actor la
posibilidad de solicitar al Juez que tuvo conocimiento del asunto, antes de que
quede en firme la declaracin de abandono o de adopcin, de acuerdo al artculo
64 del Cdigo del Menor (derogado por el artculo 217 de la ley 1098 de 2006) 1, la
terminacin de las medidas de proteccin adoptadas, al demostrar que ya se super
el hecho que ocasion la decisin del Defensor de Familia. Por lo tanto, lo anterior
en consonancia con el artculo 6 del Decreto que regula la accin de tutela, esta fue
declarada como improcedente.
Afirma la Corte que aun, habiendo otros mecanismos para dirimir el conflicto, es
procedente la accin de tutela, como mecanismo transitorio, cuando se avizore un
perjuicio irreparable, lo cual, objetivamente no se contempla as.
2. Derecho del menor a tener una familia: Si bien, la Corte no considera que el
derecho constitucional, consagrado en el artculo 44 de la Carta Poltica se haya
visto conculcado, s es deber del Estado velar por el bienestar e integridad de los
menores, as que la decisin del ICBF de retraer a la menor del seor Crdoba es
acertada, y no contrara este derecho fundamental, pues, el lugar en el que se

desarrolla no es idneo para la menor. La Sala recuerda que el derecho de los


menores prima sobre los particulares, de acuerdo al artculo 44 Superior; por ello
elucida los artculos 3 al 6 del Decreto 2737 de 1989 (derogado por la ley 1098 de
2006), vigente y contemplado ahora en los artculos 17 y 18 de la ley 1098 de 2006
Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, en el que los menores tienen derecho a un
adecuado desarrollo fsico, mental, moral y social; y, adems, reitera que el Estado
subsidiariamente asumir el rol de cuidado, delegando a personas, mediante la
adopcin, escogindolas por sus caractersticas axiolgicas, de modo que prime el
derecho de los menores, cuando los padres falten o no estn en capacidad de
hacerlo.
3. Derecho del actor a la igualdad: Alega el seor Crdoba que la decisin del ICBF
se debi a su condicin sexual, que su homosexualidad fue el nico factor por el
cual declararon la nia en estado de peligro y fue asignada al cuidado de terceros.
Pero, la Corte estima que de acuerdo a las evidencias aportadas, la decisin del
Instituto fue objetiva, en favor de la menor, teniendo en cuenta las condiciones de
insalubridad en las que se desarrollaba la menor. Segn la Corporacin, en ningn
momento se vulner el derecho constitucional a la igualdad del accionante, por lo
que la solicitud realizada al amparo del artculo 13 de la Carta Poltica no es
procedente; por no existir menoscabo alguno de su personalidad en relacin a su
condicin sexual: la homosexualidad.

Anlisis y crtica de los argumentos de la Corte Constitucional


Hasta aqu se ha denotado las consideraciones de la Corte Constitucional frente al
tema en cuestin; ahora, resulta conveniente realizar un anlisis de los argumentos que la Sala
ha expresado en su fallo.

Derecho del menor a tener una familia: Por mandato de la Constitucin y la Ley, el
Estado debe propender porque los derechos de los menores no sean vulnerados de ningn

modo2, y que, a falta de padres o personas legalmente obligadas a dispensar los cuidados de
los nios, es esta figura ficticia, mediante el ICBF la encargada de garantizar una buena
calidad de vida y un ambiente sano en condiciones de dignidad y goce de todos sus derechos
en forma prevalente3. Aunque la Corte Constitucional afirma el inters superior del menor, no
ampla su argumento jurdico, basndose nicamente en el artculo 44 de la Constitucin
Poltica, dejando de lado los convenios internacionales, por lo que resulta necesario, entonces,
dilucidar este asunto.

Pudo bien la Corte expandir su posicin frente al derecho superior del menor a tener
una familia, recordando su jurisprudencia, o apoyndose en los tratados y acuerdos
internacionales que ha suscrito Colombia. Por ejemplo: La Convencin Sobre los Derechos
del Nio, celebrada en 1989, se vio en la imperiosa necesidad de consagrar derechos
fundamentales de los nios. Como referente a esta Convencin est la Declaracin de los
Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1959, que
resulta como mecanismo para prevenir que vejmenes como los acaecidos durante la Segunda
Guerra Mundial volviesen a repetirse; obligando as a los pases miembros, al ratificarlo, a
velar por el cumplimiento de los derechos y al no menoscabo de los mismos. Segn Human
Rights Watch, 4 Estados Unidos se ha negado a ratificar la Convencin del 89, convirtindose
as junto con Somalia, como los dos nicos pases miembros que no han dado importancia a
lo acordado all; pero sin pretender hacer una pesquisa sobre los motivos reales por los cuales
la gran potencia se rehsa a ratificar, se sabe pues que los derechos all exaltados son
intrnsecos en el libre desarrollo de los menores, garantizndoles la efectividad de sus
derechos. Lo anterior no le resta importancia a la Convencin. Es as como se consagra en la
Convencin Sobre los Derechos del Nio, en su artculo 3 Todas las medidas respecto del
nio deben estar basadas en la consideracin de su inters superior. Corresponde al Estado
asegurar una adecuada proteccin y cuidado, cuando los padres y madres, u otras personas
responsables, no tienen capacidad para hacerlo 5(negrillas fuera de texto). Segn esto, el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar actu de acuerdo a lo consagrado en la pluricitada
Convencin y ratificado por el Congreso de la Repblica; pues la medida tomada por el
Instituto en separar a la menor del seor Crdoba buscaba preservar el inters superior de la

menor, pues segn los hechos fcticos el seor quien haca las veces de padre no poda
sufragar las necesidades a fin de garantizar el efectivo goce de sus derechos fundamentales,
por lo que el ICBF se vio en la obligante necesidad de designar un hogar sustituto normal,
(sobre la celeridad del procedimiento ya se tratar ms adelante).

Derecho del actor a la igualdad: El actor sostiene que el ICBF ha tomado la decisin
de separar a la menor de su cuidado, por el solo hecho de ser homosexual, por lo que alega
que se est vulnerando el derecho a la igualdad, el cual le garantiza el artculo 13 de la
Constitucin Poltica del 91, donde reza que todas las personasrecibirn la misma
proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. La Corte nuevamente resalta los
hechos que llevaron al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a tomar la determinacin
de catalogar a la nia en estado de peligro, as que no sostiene que la decisin se deba en
razn a la condicin sexual del actor6.

Lo anterior queda evidenciado en la aclaracin de voto, al sostener que impedir la


adopcin o cuidado de menores por parte de homosexuales sera un acto discriminatorio,
yendo as en contrava de la Carta Poltica. De pleno en la sentencia, nuevamente, la Corte
omite resaltar el principio de la igualdad frente a la adopcin por parte de personas teniendo
en cuenta su condicin sexual. Pero bien pudo haber la Corte abordado las modalidades en las
que se puede dar la adopcin, como por ejemplo, las personas solteras son sujetos que pueden
adoptar, y sobre la posibilidad de que se efecte teniendo en cuenta su condicin sexual,
dejando as un precedente vinculante, que sin ser de sentido erga omnes, s servira como
precedente vinculante para casos anlogos, tal como lo sealara posteriormente la Sentencia
T 566 de 1998, en materias de tutelas, donde la Corporacin haya fallado tendrn la
connotacin propia del case law.7

El artculo 89 del Cdigo del Menor, que para entonces era vigente, consagraba que
Podr adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 aos de edad, tenga al menos 15
aos ms que el adoptable y garantice idoneidad fsica, mental, moral y social suficiente
para suministrar hogar adecuado y estable a un menor. Estas mismas calidades se exigirn
a quienes adopten conjuntamente (las negrillas son mas). Segn esta ley, las personas
solteras podran ser candidatos para adoptar, pero como no se establece si una persona soltera
homosexual puede o no adoptar, hubiera resultado necesario que la Corte dejara un precedente
jurisprudencial sobre el tema. Tal cosa hubiera sido posible si la Corte hubiera sido oficiosa,
sin esperar una eventual demanda de tutela o de inconstitucionalidad.

Corolario lo anterior, la Corte Constitucional tuvo conocimiento del caso de un


ciudadano norteamericano, quien en el 2011 adopt a dos menores de edad colombianos, el
proceso culmin con xito y todo estaba dispuesto para que el extranjero viajara a su pas de
origen con los dos menores adoptados, pero todo cambi al enterarse el ICBF de que este
ostentaba condicin de homosexual y que tena pareja sentimental, de manera que le fue
negado todo proceder. Mediante sentencia T-276 del 2012 la Corte Constitucional asever que
se vulneraron los derechos de la unidad familiar, la igualdad y al debido proceso; dndole
derecho al demandado cuando este asegura que () la orientacin sexual ni siquiera
constituye ni puede vlidamente constituir- un criterio de evaluacin al momento de
determinar la idoneidad moral del posible adoptante.8

Como se sostuvo anteriormente, la Corte pudo haber evitado este tipo de situaciones
que finalmente quienes ven conculcado sus derechos son los menores de edad al haber
dejado precedente jurisprudencial fijando su postura frente a adopciones individuales,
teniendo en cuenta la orientacin sexual del adoptante, haciendo claridad de si el hecho de ser
homosexual es bice para que se pueda conceder en adopcin a nios colombianos, bien sea
mediante adopcin individual o conjunta.

Aunque el actor no pretenda adoptar conjuntamente a la menor con quien era la pareja
de este, hubiese sido relevante para la Corte abordar el tema de la adopcin gay. Si bien, para
la fecha en la que se interpuso la demanda ningn pas de la regin ni en el resto del mundo
haba aprobado la adopcin homoparental. Fue sino hasta 1999 donde en algunas provincias
de Canad era permitida la adopcin de menores por parejas del mismo de sexo.

Resulta pues imperativo tratar el tema de la adopcin de menores concerniente a


parejas del mismo sexo. Cuando se trate de la adopcin de un nio por parte de una pareja del
mismo sexo, bien sea por dos hombres o dos mujeres, debe haber claridad en el
procedimiento legal; por lo que se resalta, la necesidad de que la Corte hubiese sido oficiosa
al tratar el mencionado tema, que cada vez toma ms relevancia, no solo en Colombia sino en
el resto del mundo. As pues, se tratar el tema de la adopcin en Colombia actualmente y se
har un paralelo con el derecho comparado, lo anterior, que resultare en utilidad para quien
desee tener mayor comprensin en lo aqu esgrimido.

-Adopcin de menores por parejas del mismo sexo.


Adopcin de menores por parejas del mismo sexo.
En el Reino de los Pases Bajos, en Holanda, se ha aprobado la adopcin en las parejas
del mismo sexo, convirtindola en la primera nacin del mundo en aprobar la adopcin
homoparental en todo su territorio. El primero de abril de 2001, se aprob mediante decreto
real la ley Wet openstelling huwelijk,

que en espaol traduce Ley de Apertura del

Matrimonio, introduciendo cambios al Libro 1 del Cdigo Civil Holands. Esta ley fue
aprobada por las dos cmaras y sancionada el 21 de diciembre de 2000, donde en el artculo 1
numeral E literal b, introduce la modificacin al Cdigo Civil de la siguiente manera:
cnyuge o pareja del sexo opuesto", se sustituye por: cnyuge, pareja de hecho u otra
forma de unir vida.10 Si bien, el legislador neerlands no sustituy la frase cnyuge o pareja
del sexo opuesto", por <<parejas del mismo sexo>>, sino que le da un sentido ms humano, al

sustituir la anterior frase por cnyuge, pareja de hecho u otra forma de unir vida; integrando
as a toda forma de vida humana, como la manera en la que dos personas unen sus vidas,
siendo sujetos susceptibles de derechos, en los que se incluye el de la adopcin. Esta ley no
busca ser inclusiva, sino que integra los derechos inherentes del hombre.

El literal b del numeral E del artculo 1 de la mencionada ley modific el artculo 228
del Cdigo Civil (Burgerlijk Wetboek), en el que se establecen los requisitos para adoptar,
sustituyendo la frase cnyuge o pareja del sexo opuesto", por cnyuge, pareja de hecho o
de otras formas de vida11 que sin necesidad de utilizar el trmino <<parejas del mismo
sexo>>, en el mencionado Cdigo, consagr la posibilidad de adopcin de menores o
adolescentes por cualquier pareja, bien sea unidos mediante matrimonio o unin de hecho o
de otras formas de unir vida siempre que cumplan con los requisitos mentados all mismo.

Entre los que requisitos a destacar est el de que los cnyuges, parejas de hecho o de
otras formas de vida deben haber convivido al menos 3 aos al momento de la solicitud de
adopcin ante una corte, y la restriccin a adoptar solamente nios nacidos en el territorio,
esto con el fin de evitar irrumpir en el ordenamiento jurdico de dems Estados.
Posteriormente, en el 2005 se ampli la posibilidad al permitir que ciudadanos holandeses
pudieran adoptar menores de edad extranjeros.

Segn el comunicado No. 050 del 04 de noviembre del 2015 de la Corte


Constitucional de la sentencia C-383 de 2015 (fallo pendiente de publicar) son 19 los pases
que han permitido la adopcin conjunta por parejas del mismo sexo, y que, de acuerdo a
investigacin propia, se constata, siendo estos: Claramente, Holanda, ley aprobada en el 2000,
pero aprobada por decreto real en el 2001; Canad lo vino haciendo de manera paulatina en
cada una de sus provincias; Suecia, desde el 1 de febrero de 2003 12; Espaa mediante la ley 13
de 200513, sancionada el 3 de julio del mismo ao por Juan Carlos I Rey de Espaa; Reino

Unido con la ley Adoption and Children Act 200214, que entr en vigor en el 2005; Blgica
aprob la adopcin por personas del mismo sexo en el 2006 mediante la ley del 18 de mayo
de 200615; Islandia lo hizo en junio de 2006 con la ley l. 65/200616; Sudfrica lo aprob
mediante la ley Children's Act, 2005, que entr vigor el 8 de junio de 200617; en Noruega
desde el 200918; Finlandia el 1 de septiembre de 2009 19; Uruguay fue el primer pas
latinoamericano en aprobarla en el 200920; Mxico lo ha venido haciendo de manera gradual
en los diferentes Estados que componen la federacin, siendo en el 2009 el ao que se
consolid en el Distrito Federal; Argentina modific el Cdigo Civil en julio de 2010 con la
ley 26.618 y Decreto 1054/1021; en el 2010 Brasil, el Tribunal Superior de Justicia aprob la
adopcin por parejas conformadas del mismo sexo22; en Francia se legaliz mediante la ley
2013-404 del 17 de mayo de 2013 23: Dinamarca aprob en 201024; Nueva Zelanda aprob la
adopcin igualitaria en el 201325; en Estados Unidos la adopcin homoparental solo es
reconocida en 22 de los 50 estados que conforman la federacin26.

Si bien, son 19 pases en el mundo que le han dado luz verde a la adopcin
homoparental, este sigue siendo un nmero nfimo si se toma en cuenta el nmero de pases
existentes, e irrisorio si se escatima la realidad social de la mayora de las comunidades, sin
importar el credo, etnia o procedencia.

En Colombia, la Corte Constitucional mediante comunicado No. 050 del 04 de


noviembre del 201527 aprueba la adopcin por parejas del mismo sexo, basndose en el
derecho superior del menor a tener una familia. Cindose la Corte de la normatividad
internacional y de la Constitucin Poltica misma, ha determinado que la condicin sexual de
una pareja no es indicador de falta de idoneidad moral, fsica o mental para adoptar, de modo
que no contraviene al artculo 68 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia.

Una de las fuertes crticas que ha recibido la decisin de la Corte Constitucional es


sobre las facultades de la Corte, pues corresponde al Congreso de la Repblica la creacin de
las leyes, entre ellos los requisitos que deben cumplir los adoptantes. Se le seala que los 19
pases que han aprobado la adopcin de menores por parejas del mismo sexo, ha
correspondido en su mayora- al rgano de representacin popular, lo cual no ha ocurrido en
Colombia. Por lo anterior es pertinente recordar que la Corte Constitucional ha conminado al
Congreso de la Repblica a que legisle sobre temas como el matrimonio y adopcin por parte
de parejas del mismo sexo, le ha fijado fecha en el caso del matrimonio por personas
homosexuales-, pero este se ha rehusado, omitiendo sus funciones encomendadas, ignorando
la realidad social, ignorando la funcin de la ley dentro de una sociedad, al pretender olvidar
que la ley es cambiante, de acuerdo a las nuevas condiciones que la sociedad va trazando.

Procedimiento: El ICBF cometi diferentes irregularidades en el procedimiento que se


adelant ante el Juez de instancia en los trminos y formalidades, como la demora de trmites
y el archivo injustificado del caso, teniendo conocimiento de la localizacin de la nia.
Finalmente el Juez orden compulsar copia a la autoridad competente para que investigara las
faltas disciplinarias en las que habran incurrido los funcionarios del ICBF; pero, acaso este
proceder no violara el debido proceso? Teniendo en cuenta las deficiencias en la notificacin
de la terminacin de la colocacin de la menor en el hogar amigo, por lo cual debi drsele un
trato especial, por parte de la Corte, quien debi considerar los hechos sucedidos, tomndolo
en beneficio del actor.

Conclusin
Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene pues, que la Corte Constitucional ha abordado
el tema de manera ligera, al no tener en estima la condicin sexual del accionante al momento
de realizar los argumentos.

La Corte ha acertado en la decisin, al dar prevalencia a los derechos de la menor, por


encima de quien le brindaba cuidado, pues como se enfatiz repetidas veces, el artculo 44 de
la Constitucin Poltica de Colombia consagra los derechos fundamentales de los nios, entre
los que enmarca que los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems;
tambin se tiene el artculo 3.1 de la Convencin de los Derechos del Nio en el que dispone
que () en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
nio.

Se tiene tambin que la Corte, dentro de sus poderes, casi omnmodos, hubiese podido
adoptar una postura ms favorable para el actor, teniendo en cuenta, por ejemplo, la forma en
el que le fue notificada la suspensin del hogar amigo.

La Corte, veinte aos despus trat el tema sobre el cual ignor en aquella oportunidad
en 1995 con la sentencia T-290/95, que ha bien pudo haber abordado, pero que, hacindolo en
el 2015 lo ha hecho de manera acertada, al sealar que la orientacin sexual de una persona,
o su sexo, no son por s mismos indicadores de falta de idoneidad moral, fsica o mental para
adoptar, y que de hacerlo, se estara afectando gravemente el derecho superior del menor a
tener una familia.

Bibliografa

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de Bienestar Familiar. III. Artculo 41 Ley 1098 de 2006 Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia.
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Sentencia T-290/95, pgina 8, prrafo 5. M.P. Carlos Gaviria Daz.


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