Professional Documents
Culture Documents
T-290/95
Epistemologa y Axiologa
Antecedentes
La Corte Constitucional presenta tres argumentos frente a la accin de tutela que se
elev para su revisin. Antes de entrar a realizar un anlisis de lo fallado por la Corte, resulta
pues conveniente relatar lo factual del caso.
El seor Jos Gerardo Crdoba afirma que en el ao 1989 unos padres dejaron a su
hija, menor de un mes de edad abandonada, manifestndole que se quedara con ella, porque a
ellos les resultaba imposible su cuidado. El precitado seor decidi registrar la nia con su
apellido y el del hombre quien sera su pareja sentimental, a la vez que solicit ante el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF-, la adopcin. Fue all, dentro del proceso
propio del estudio de viabilidad para conceder a la menor en adopcin, donde el ICBF se
percata de ciertas irregularidades y situaciones manifiestas que haran improbable la
concesin de la adopcin. A la sazn de los 5 aos de edad de la menor, el ICBF realiza un
operativo, en el que halla a la menor en condiciones que seran casi que infrahumanas, en un
lugar poco idneo para el libre desarrollo social, pues la vivienda estara en una zona de
tolerancia de la ciudad de Pasto, Nario, y que, sumado a esto, el compaero sentimental del
seor Crdoba se embriagaba con frecuencia.
ICBF espera declarar el abandono de la menor, para luego surtir todos los trmites para
entregarla en adopcin.
Derecho del menor a tener una familia: Por mandato de la Constitucin y la Ley, el
Estado debe propender porque los derechos de los menores no sean vulnerados de ningn
modo2, y que, a falta de padres o personas legalmente obligadas a dispensar los cuidados de
los nios, es esta figura ficticia, mediante el ICBF la encargada de garantizar una buena
calidad de vida y un ambiente sano en condiciones de dignidad y goce de todos sus derechos
en forma prevalente3. Aunque la Corte Constitucional afirma el inters superior del menor, no
ampla su argumento jurdico, basndose nicamente en el artculo 44 de la Constitucin
Poltica, dejando de lado los convenios internacionales, por lo que resulta necesario, entonces,
dilucidar este asunto.
Pudo bien la Corte expandir su posicin frente al derecho superior del menor a tener
una familia, recordando su jurisprudencia, o apoyndose en los tratados y acuerdos
internacionales que ha suscrito Colombia. Por ejemplo: La Convencin Sobre los Derechos
del Nio, celebrada en 1989, se vio en la imperiosa necesidad de consagrar derechos
fundamentales de los nios. Como referente a esta Convencin est la Declaracin de los
Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1959, que
resulta como mecanismo para prevenir que vejmenes como los acaecidos durante la Segunda
Guerra Mundial volviesen a repetirse; obligando as a los pases miembros, al ratificarlo, a
velar por el cumplimiento de los derechos y al no menoscabo de los mismos. Segn Human
Rights Watch, 4 Estados Unidos se ha negado a ratificar la Convencin del 89, convirtindose
as junto con Somalia, como los dos nicos pases miembros que no han dado importancia a
lo acordado all; pero sin pretender hacer una pesquisa sobre los motivos reales por los cuales
la gran potencia se rehsa a ratificar, se sabe pues que los derechos all exaltados son
intrnsecos en el libre desarrollo de los menores, garantizndoles la efectividad de sus
derechos. Lo anterior no le resta importancia a la Convencin. Es as como se consagra en la
Convencin Sobre los Derechos del Nio, en su artculo 3 Todas las medidas respecto del
nio deben estar basadas en la consideracin de su inters superior. Corresponde al Estado
asegurar una adecuada proteccin y cuidado, cuando los padres y madres, u otras personas
responsables, no tienen capacidad para hacerlo 5(negrillas fuera de texto). Segn esto, el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar actu de acuerdo a lo consagrado en la pluricitada
Convencin y ratificado por el Congreso de la Repblica; pues la medida tomada por el
Instituto en separar a la menor del seor Crdoba buscaba preservar el inters superior de la
menor, pues segn los hechos fcticos el seor quien haca las veces de padre no poda
sufragar las necesidades a fin de garantizar el efectivo goce de sus derechos fundamentales,
por lo que el ICBF se vio en la obligante necesidad de designar un hogar sustituto normal,
(sobre la celeridad del procedimiento ya se tratar ms adelante).
Derecho del actor a la igualdad: El actor sostiene que el ICBF ha tomado la decisin
de separar a la menor de su cuidado, por el solo hecho de ser homosexual, por lo que alega
que se est vulnerando el derecho a la igualdad, el cual le garantiza el artculo 13 de la
Constitucin Poltica del 91, donde reza que todas las personasrecibirn la misma
proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. La Corte nuevamente resalta los
hechos que llevaron al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a tomar la determinacin
de catalogar a la nia en estado de peligro, as que no sostiene que la decisin se deba en
razn a la condicin sexual del actor6.
El artculo 89 del Cdigo del Menor, que para entonces era vigente, consagraba que
Podr adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 aos de edad, tenga al menos 15
aos ms que el adoptable y garantice idoneidad fsica, mental, moral y social suficiente
para suministrar hogar adecuado y estable a un menor. Estas mismas calidades se exigirn
a quienes adopten conjuntamente (las negrillas son mas). Segn esta ley, las personas
solteras podran ser candidatos para adoptar, pero como no se establece si una persona soltera
homosexual puede o no adoptar, hubiera resultado necesario que la Corte dejara un precedente
jurisprudencial sobre el tema. Tal cosa hubiera sido posible si la Corte hubiera sido oficiosa,
sin esperar una eventual demanda de tutela o de inconstitucionalidad.
Como se sostuvo anteriormente, la Corte pudo haber evitado este tipo de situaciones
que finalmente quienes ven conculcado sus derechos son los menores de edad al haber
dejado precedente jurisprudencial fijando su postura frente a adopciones individuales,
teniendo en cuenta la orientacin sexual del adoptante, haciendo claridad de si el hecho de ser
homosexual es bice para que se pueda conceder en adopcin a nios colombianos, bien sea
mediante adopcin individual o conjunta.
Aunque el actor no pretenda adoptar conjuntamente a la menor con quien era la pareja
de este, hubiese sido relevante para la Corte abordar el tema de la adopcin gay. Si bien, para
la fecha en la que se interpuso la demanda ningn pas de la regin ni en el resto del mundo
haba aprobado la adopcin homoparental. Fue sino hasta 1999 donde en algunas provincias
de Canad era permitida la adopcin de menores por parejas del mismo de sexo.
Matrimonio, introduciendo cambios al Libro 1 del Cdigo Civil Holands. Esta ley fue
aprobada por las dos cmaras y sancionada el 21 de diciembre de 2000, donde en el artculo 1
numeral E literal b, introduce la modificacin al Cdigo Civil de la siguiente manera:
cnyuge o pareja del sexo opuesto", se sustituye por: cnyuge, pareja de hecho u otra
forma de unir vida.10 Si bien, el legislador neerlands no sustituy la frase cnyuge o pareja
del sexo opuesto", por <<parejas del mismo sexo>>, sino que le da un sentido ms humano, al
sustituir la anterior frase por cnyuge, pareja de hecho u otra forma de unir vida; integrando
as a toda forma de vida humana, como la manera en la que dos personas unen sus vidas,
siendo sujetos susceptibles de derechos, en los que se incluye el de la adopcin. Esta ley no
busca ser inclusiva, sino que integra los derechos inherentes del hombre.
El literal b del numeral E del artculo 1 de la mencionada ley modific el artculo 228
del Cdigo Civil (Burgerlijk Wetboek), en el que se establecen los requisitos para adoptar,
sustituyendo la frase cnyuge o pareja del sexo opuesto", por cnyuge, pareja de hecho o
de otras formas de vida11 que sin necesidad de utilizar el trmino <<parejas del mismo
sexo>>, en el mencionado Cdigo, consagr la posibilidad de adopcin de menores o
adolescentes por cualquier pareja, bien sea unidos mediante matrimonio o unin de hecho o
de otras formas de unir vida siempre que cumplan con los requisitos mentados all mismo.
Entre los que requisitos a destacar est el de que los cnyuges, parejas de hecho o de
otras formas de vida deben haber convivido al menos 3 aos al momento de la solicitud de
adopcin ante una corte, y la restriccin a adoptar solamente nios nacidos en el territorio,
esto con el fin de evitar irrumpir en el ordenamiento jurdico de dems Estados.
Posteriormente, en el 2005 se ampli la posibilidad al permitir que ciudadanos holandeses
pudieran adoptar menores de edad extranjeros.
Unido con la ley Adoption and Children Act 200214, que entr en vigor en el 2005; Blgica
aprob la adopcin por personas del mismo sexo en el 2006 mediante la ley del 18 de mayo
de 200615; Islandia lo hizo en junio de 2006 con la ley l. 65/200616; Sudfrica lo aprob
mediante la ley Children's Act, 2005, que entr vigor el 8 de junio de 200617; en Noruega
desde el 200918; Finlandia el 1 de septiembre de 2009 19; Uruguay fue el primer pas
latinoamericano en aprobarla en el 200920; Mxico lo ha venido haciendo de manera gradual
en los diferentes Estados que componen la federacin, siendo en el 2009 el ao que se
consolid en el Distrito Federal; Argentina modific el Cdigo Civil en julio de 2010 con la
ley 26.618 y Decreto 1054/1021; en el 2010 Brasil, el Tribunal Superior de Justicia aprob la
adopcin por parejas conformadas del mismo sexo22; en Francia se legaliz mediante la ley
2013-404 del 17 de mayo de 2013 23: Dinamarca aprob en 201024; Nueva Zelanda aprob la
adopcin igualitaria en el 201325; en Estados Unidos la adopcin homoparental solo es
reconocida en 22 de los 50 estados que conforman la federacin26.
Si bien, son 19 pases en el mundo que le han dado luz verde a la adopcin
homoparental, este sigue siendo un nmero nfimo si se toma en cuenta el nmero de pases
existentes, e irrisorio si se escatima la realidad social de la mayora de las comunidades, sin
importar el credo, etnia o procedencia.
Conclusin
Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene pues, que la Corte Constitucional ha abordado
el tema de manera ligera, al no tener en estima la condicin sexual del accionante al momento
de realizar los argumentos.
Se tiene tambin que la Corte, dentro de sus poderes, casi omnmodos, hubiese podido
adoptar una postura ms favorable para el actor, teniendo en cuenta, por ejemplo, la forma en
el que le fue notificada la suspensin del hogar amigo.
La Corte, veinte aos despus trat el tema sobre el cual ignor en aquella oportunidad
en 1995 con la sentencia T-290/95, que ha bien pudo haber abordado, pero que, hacindolo en
el 2015 lo ha hecho de manera acertada, al sealar que la orientacin sexual de una persona,
o su sexo, no son por s mismos indicadores de falta de idoneidad moral, fsica o mental para
adoptar, y que de hacerlo, se estara afectando gravemente el derecho superior del menor a
tener una familia.
Bibliografa
https://www.hrw.org/es/news/2009/11/18/eeuu-ratificar-tratado-para-la-infancia
http://www.unicef.es/infancia/derechos-del-nino/convencion-derechos-nino
21. http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/105000109999/109481/texactley340_libroI_S2_tituloIV.htm
22. http://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/adocao/relatos-reaissobre-adocao/-a-adocao-feita-por-homossexuais-batalhas-e-vitorias-legais.aspx
23. Ley
2013-404
del
17
de
mayo
de
2013
https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?
cidTexte=JORFTEXT000027414540&categorieLien=id
24. http://www.elmundo.es/elmundo/2009/03/18/internacional/1237375367.html
http://www.justitsministeriet.dk/
25. Modificacin de la ley de adopcin de 1955.
26. http://www.eltiempo.com/mundo/latinoamerica/adopcion-homoparental-paisesen-el-mundo-que-permiten-la-adopcion/15268775
27. http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2050%20comunicado
%2004%20de%20noviembre%20de%202015.pdf