Resenha

HANS KELSEN
*
BREVSSIMAS REFLEXES A MODO DE RESENHA
CARLOS ALBERTO MOLINARO***
I. RESUMIDA CRONOLOGIA DA TEORIA PURA DO DIREITO
A teoria pura do direito de Hans Kelsen,
como toda articulao terica, passou
por significativas fases de desenvolvimento
epistmico1. Elaborada desde textos clssicos,
como Problemas Fundamentais da Teoria
Jurdica do Estado (Hauptprobleme der
Staatsrechtslehere) numa fase original,
responde a um intenso dilogo com os
tericos do direito pblico (Gerber, Laband,
Jellinek, estamos no ano de 1911). Posteriormente, Kelsen vai aderir aos postulados
do neokantismo (anos 20 do sculo passado),
conformando-se aos estudos desenvolvidos
por Adolf Merkl e David Hume2. A primeira
edio da Teoria Pura de 1934. A fase
mais significativa, e que vai atingir maior
relevncia, ocorreu com a sua segunda edio,
precisamente em 1960, momento no qual introduzido o elemento voluntarista, fato
que vai provocar uma alterao importante nos fundamentos tericos defendidos3.
Releva notar que o ncleo duro da epistemologia de Kelsen est na formulao
do princpio da imputao, j que no mbito do direito, ao contrrio das cincias
fsicas ou naturais, vige o princpio da causalidade: se ocorre deve ser , sem
qualquer articulao de valor moral ou poltico decorrente; assim, a mxima estipula
que o resultado conseqncia juridicamente atribuvel condio.
Resenha recebida em 13.09.2009 e aprovada para publicao pelo Conselho Editorial em 14.10.2009.
* Doutor em Direito. Professor de Direito na Graduao e no Mestrado e Doutorado da PUCRS.
1
Epistmico est a, no como conhecimento derivado da teoria da cincia em sentido estrito, sim,
no sentido de prtica cognitiva e trajeto evolutivo do conhecimento relacionado com a histria e o
entorno social.
2
Cf., Paulson, S. L. (1991), La alternativa kantiana de Kelsen: una crtica, in, Doxa, n. 9, p. 173-187.
3
Utilizamos para este estudo as edies portuguesa e brasileira: Kelsen, H., Teoria Pura do Direito, 2. ed.,
Coimbra: Armnio Amado Editor, 1962; Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1994.

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II. A NORMA JURDICA NA EPISTEMOLOGIA DE KELSEN

Sem maior aprofundamento, podemos afirmar que para Kelsen, Estado e
Direito coincidem com a coao, isto , o aparelho coercitivo estatal e a ordem
jurdica revelam-se como o resultado da norma e da sua interpretao, dados os fatos
emergentes do mundo da natureza4. Kelsen afirmava que o direito vai se resumir
num ato interpretativo como sistema ideal, resultado de fatos conformados ao sistema
jurdico estatal. Por isso, ele pensava o fenmeno social que o Estado, como
domnio da cultura (do esprito) e no da natureza.
Assim, vai afirmar que num estamento dado, onde se revelam os elementos
jurdicos e a se incluem os atos do legislativo, as decises do judicirio ou
simplesmente os atos administrativos, ou ainda, contratos celebrados entre particulares
possvel identificar dois grandes vetores: um de sentido subjetivo, e outro de
sentido objetivo. Estes segmentos orientados da cincia jurdica responderiam por
vezes a significaes distintas, mas no necessariamente coincidentes entre si no
tempo ou no espao5. Portanto, a transformao dos fatos em jurdicos est fundada,
no na natureza, embora includa, sim, na sua significao cultural, jurdica.
Esses fatos so em linguagem pontiana coloridos pela norma jurdica a eles
referida, e quando se lhes reconhece tal significado, deve-se interpret-los com base
na norma jurdica: isto funda um esquema de interpretao.
Tal sistema estabelece o princpio da imputao6, j que a teoria pura concebe
as normas jurdicas como juzos hipotticos, que suportam o fato material condicionante
com um resultado condicionado. Contudo, na segunda fase de seu pensamento, Kelsen
abandona a percepo da norma como objeto ideal, para fund-la em um ato de
vontade. Melhor explicando, a norma seria o sentido de um ato que prescreve uma
conduta (permitida ou proibida) fixando a competncia de um sujeito. Portanto, a
norma, como sentido especfico de um ato intencional, se revela distinta da vontade
que a constitui, pois um dever-ser, j o ato de vontade o ser que a constituiu7.
III. ACERCA DA VALIDADE E DA EFICCIA
Kelsen admitia que o ordenamento jurdico instrumentalizava-se na linguagem
que expressava a norma8, isto se pode intuir lendo as primeiras pginas de sua teoria
especialmente quando afirma textualmente que: a norma funciona como um esquema
de interpretao (...) uma interpretao normativa9. Deste modo, a estrutura deste
4

Ns entendemos isto de modo alternativo, j que entre Estado e Direito o que se estabelece uma dialtica
(e no falamos de uma dialtica de elementos contrrios) entre coero e garantias, pois seguindo a lio
pontiana, a todo o direito quando o ferimos a resposta a coero, j, quando buscamos a solidariedade
inerente aos corpos sociais, ao Estado, o que encontramos so as garantias (cf. Pontes de Miranda,
Sistema de Cincia Positiva do Direito, tomo I, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. 86).
5
Cf. Kelsen, H., Teoria pura..., ed. portuguesa, vol. I, p. 64 e s. 84 e s.; vol. II, p. 163 e s; 230 e s.
6
Cf. Kelsen, H, ibdem, vol. I, p. 150 e s.
7
Cf. Kelsen, H., Teoria Pura..., ed. portuguesa, vol. I, p. 5, 7 e s.; 137 e s.; 199 e s.; tambm, Kelsen, H.,
Contribuciones a la Teora Pura del Derecho. Buenos Aires: Centro Editor de Amrica Latina,
Col. Filosofa y Derecho/7, 1969, p. 61-2.
8
Cf. Kelsen, H., Teoria pura..., ed. portuguesa, vol. I, p. 4-6: Um ato, na medida em que se expresse em
palavras falados ou escritas, pode ele prprio at dizer algo sobre a sua significao jurdica.
9
Cf. Kelsen, H., ibdem, vol. I., p. 6. (dizemos ns, em teoria materialista do direito: o direito resultado de

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sistema constitua-se de uma norma de carter superior, a Constituio, e de todas as

demais normas dela derivadas em largo percurso de dependncia10. Por fora, e prvia
a ela, remanescia a norma fundamental, pressuposta e, logicamente, condio para
o trabalho cientfico no mbito do Direito. Digno notar que, no esquema estrutural
de Kelsen (gradual) todas as normas, excetuada a norma fundadora, so efetivamente
atos de aplicao do mais geral ao mais especfico e detalhado. Portanto, no pensamento
kelsiniano, todos os atos de aplicao da norma jurdica constituem verdadeiros
deveres jurdicos que so imputados na mesma ordem hierrquica, e so constitudos
por atos de poder gerados pela autorizao expressada pela mesma ordem jurdica.
O fundamento de validade11 das normas jurdicas revela-se, ento, como o link
necessrio para integr-las sistematicamente. Se pensarmos, v. g., num sistema de
hipermidia, veremos que a conexo textual, vale dizer, a utilizao do hipertexto
referenciado, se faz por sucessividade e pertinncia em movimentos de avanos ou
regressos, assim, tambm o sistema normativo, onde a hipertextualidade do ordenamento
jurdico funda a produo normativa (princpio de legitimidade), ajustando seus
critrios e revelando a pertinncia validante avalivel caso a caso. Logo, uma norma
vlida vai necessitar como condio de existncia seu ajustamento aos critrios de
produo formal e material, previamente previstos no ordenamento jurdico. Este fato
firma competncias e procedimentos. Estabelece uma ordem hierrquica gradual, e
com percurso ascendente em busca da norma fundamental. Tal sistema, em alguma
medida, admite um quantum de discricionariedade, todavia, limitado pela prpria
norma superior.
O sistema de validade, pois, est subordinado a um antecedente-condicionado:
a norma fundamental. De outro modo, a eficcia da norma jurdica uma derivao
formal importantssima, j que a validade no existe per se, mas integrada ao
ordenamento; conseqentemente, a validade requer a eficcia, pois o ordenamento
perde sua validade se, de modo geral, no a encontra. Assim, e para Kelsen, se pode
afirmar, desde uma razo prtica, que a validade de uma ordem jurdica est condicionada
a sua aplicao e observncia, isto , quando presente o denominado princpio da
efetividade (um ordenamento vlido se e s se eficaz, nada obstante, a eventual
desconsiderao de uma norma no aplicada, ou observada, em um caso concreto).
A eficcia de que trata a teoria pura est dada em termos de totalidade atributiva12,
uma interpretao normativa revela-se como um produto holtico, isto , deve ser entendido como uma
articulao multiforme, mas, unitrio e sistemtico, j que todas as normas possuem o mesmo embasamento
de validade, num esquema de interpretao normativa).
10
Cf. idem, ibdem, vol. II, p. 12.
11
Cf. idem, ibdem, vol. II, p. 10 e s.
12
Lembremos que as totalidades atributivas so aquelas cujas partes esto referidas umas com as outras,
seja simultaneamente, seja sucessivamente, e mais, suas conexes atributivas no implicam a inseparabilidade.
Diz-se, portanto nematolgicas, vale dizer, aquelas totalidades que abarcam uma complexidade de partes ou
topoi que se consideram desde a perspectiva de seu entrelaamento por fios (, nema, fio) tais que impedem
um tratamento isolado de umas em respeito a outras, segundo o princpio que os gregos denominaram de
symplok (, isto entrelaamento das coisas que constituem uma situao, efmera ou estvel,
o symplok sublinha efetivamente o momento da desconexo. Pode-se ver o fenmeno em alguns textos
platnicos, v.g., O Sofista (251a-253b): o Estrangeiro de Elea quer dizer a Teeteto, no texto platnico,
que o entrelaamento se revela como uma formulao de um princpio universal de symplok (oposto ao

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por isso, a validade diattica do ordenamento no est afetada pelo fato de que
uma ou mais normas sejam ineficazes, j que a eficcia se mede em termos de
multiplicidade holtica, isto uma multiplicidade factual de totalidades.
IV. A NORMA FUNDAMENTAL
A norma fundamental uma tentativa de afastar qualquer contedo metafsico
do direito, assim como, de qualquer contedo de outra ndole que no a jurdica13.
Ento, a validade de uma norma jurdica no se submete a qualquer elemento estranho
cincia do direito, somente se subordina a validade da norma prvia. Da, o axioma
que afirma que um dever-ser a razo derivada de outro dever-ser e, portanto, a
eficcia total do ordenamento to s uma condio, mas no a razo da validade
das normas integrantes. Este fato institui a norma fundamental (Grundnorm) e
estabelece a obrigatoriedade do Direito. Esta caracterstica tambm concretiza a
diferena bsica da teoria kelseniana frente idia de direito natural. Assim o , pois
para Kelsen, o contedo do direito positivo independente da norma fundamental,
da qual a derivao se refere apenas a validade formal, j o direito natural afirma que
ao ordenamento, somente se atribuir validade, desde que seu contedo corresponda
ao contedo do direito natural.
A norma fundamental , para Kelsen, um pressuposto epistemolgico dirigido
para dar resposta questo da validade do ordenamento jurdico, neste suposto lgico,
o que est em tela de juzo, a norma pressuposta e no a norma posta14. Por derivao,
o que est em questo a Constituio pensada em sentido lgico-jurdico. A razo
epistmica reside exatamente, no sentido de dar concretude ao de criao do
direito positivo15. Tal justificao limita o prprio ordenamento jurdico, pois
fica circunscrito ao cenrio lgico-formal, o que tem implicaes importantes na
efetivao de uma teoria da interpretao, dado que a norma fundamental, desde uma
perspectiva transcendental, funciona como condio do trabalho do jurista. A teoria
da deciso, deste modo, justifica-se nos atos de vontade dos rgos competentes
(interpretes autnticos), arredando toda e qualquer crtica ao contedo da deciso.
V. UMA TEORIA DA INTERPRETAO EM SEDE DE TEORIA
PURA DO DIREITO
Kelsen estava firmemente convencido que o problema hermenutico bsico
estava centrado na produo da norma individual, entrelaada num frame com carter
mltiplo e extrado da norma geral. Assim, duas variantes tericas so encontradas:
(i) a teoria da estrutura gradual (a seguir considerada piramidal por alguns autores)
monismo holista: tudo est vinculado com o todo; assim como, com o pluralismo radical: nada est
vinculado, ao menos internamente, com nada), logo, se pode considerar Plato como o fundador do
mtodo crtico filosfico, por oposio ao mtodo da metafsica holista ou pluralista da filosofia
acadmica (Platn, El sofista o del ser, in, Obras Completas. 2. ed., Madrid: Aguilar, 1969, ps. 999-1045,
especialmente, 1031-1035).
13
Preferimos entender a norma fundamental com acentuado contedo ontolgico no sentido heideggeriano,
vale dizer uma disposio para a reflexo sobre o ser no que indispensvel para a conformao possvel
de existncias plurais.
14
Cf. Kelsen, Teoria pura..., ed. portuguesa, vol. II, nota de p de pgina n. 1, p. 11, in fini, e p. 12.
15
Cf. idem ibdem, p. 16-27.

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do ordenamento jurdico; e, (ii) o continente de relaes que se pode encontrar entre

a validade e a eficcia da norma jurdica. Portanto, a interpretao para Kelsen se
resolveria num objetivo prolptico, isto , antecipava uma operao mental que
acompanha o continuum da aplicao do direito no seu progredimento gradual, de um
estgio superior para um estgio inferior; assim, ensinava Kelsen, em outras palavras,
que toda a norma jurdica contextualizada na medida em que deva ser aplicada
logo observada tambm interpretada. A conseqncia desta afirmao implica
que a norma no pode vincular o seu objeto em todas as direes, resultando que ao
ato aplicativo dever remanescer uma margem de diferenciada dimenso, de livre
apreciao, pois afirmava que a norma do escalo superior tem sempre em
relao ao ato de produo normativa, ou de execuo que a aplica o carter de um
quadro ou moldura a preencher por esse ato16; assim o entendia, dado que, ao mesmo
tempo em que existe um contedo de indeterminao intencional, existe a latere
uma indeterminao no-intencional, este fenmeno gerado desde a apreciao
da existncia de um nico sentido correto possvel da norma a aplicar em um
caso concreto.
O que se quer pontuar, relendo Kelsen17, que uma norma no induz to s
uma soluo judicial, muitas outras so possveis, pendente do caso concreto, isto
firma um princpio basilar: no possvel a norma deduzir uma soluo correta que
exclua as demais, pois sempre ocorrero permetros de intruso; portanto, dentro do
mesmo leitbild contido na norma superior, todas as solues possveis esto
atribudas de idntico valor intra-sistemtico. Kelsen afirmava que uma sentena
judicial, pelo fato de ser fundada na lei, significa na verdade que ela (a sentena) se
contm dentro do molde que a lei informa, mas isto no significa que ela norma
individual, sim, que ela apenas uma das normas individuais que podem ser
produzidas dentro da moldura da norma geral.
Por conseguinte, para o sistema de Kelsen, importante a distino entre a
interpretao autntica e a interpretao no autntica18. A interpretao autntica
revela-se, no seu sentir, como um percurso onde o epistmico mescla-se com a
voluntas com o objetivo de induzir uma unidade de sentido19. Este sentido est todo
contido no jurdico, ultrapass-lo, significa no mais fazer cincia jurdica, mas
poltica jurdica, ou vislumbrar a perspectiva do moral no direito. Contudo, atente-se,
a produo da norma individual sempre vai enfrentar e tentar solucionar o poltico,
desde um ato eminentemente volitivo. Dada esta situao, claro, a cincia jurdica
nada pode contrapor. Deste embate, uma norma superior se dirige a confirmar um
limite ao procedimento lgico-formal de produo normativa. Tal fato legitima, tanto
o modo de produo, como o ato de vontade implcito, e impende uma derivao
16

Cf. Kelsen, H., Teoria pura..., vol. II, p. 284 e s.; p. 288 e s.
Adepto do voluntarismo Kelsen explicava que a interpretao da norma um ato de criao de uma
norma individual, e, por sua vez, um ato de vontade na medida em que se trata de preencher o marco
estabelecido pela norma geral.
18
A primeira aquela gerada pelos rgos autorizados a produzir e a aplicar o Direito, com destaque para
os rgos jurisdicionais, j, a segunda, revela-se naquela interpretao produzida por outros atores do
cenrio social, com relevo quela produzida pela cincia jurdica, dita interpretao cientfica.
19
Cf. Kelsen, H., Teoria pura..., vol. II, p. 294.
17

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hermenutica, elegida entre os tantos sentidos possveis, conformando-se numa norma

inferior, vale dizer, recriando o direito por concreo da norma superior.
Logo, a derivao hermenutica no um resultado epistmico, porm um
ato de vontade, pois o status de validade das normas jurdicas se conforma,
exclusivamente, no processo lgico-formal de sua gerao. A concluso, por evidente,
uma s: no nos encontramos frente a uma deciso tcnica-jurdica, antes, uma
conformao de vontade em poltica jurdica. Tal assim, pois Kelsen quando trata
da Justia reconhece que a pergunta sobre a justia no deve ser endereada a uma
cincia pura que no a admite, dado que no ato da interpretao da norma esto
implicados valores, ditos valores de justia; com tal sentido, Kelsen se refugiava
num ancoradouro dialgico, onde possveis interpretaes corresponderiam a um
amlgama de possveis valores justificatrios da Justia, pois o prprio Kelsen vai
reconhecer que o que preciso nesta dialogia interpretativa indicar uma entre
variveis mltiplas e possveis solues.
VI. ALGUMAS REFLEXES CRTICAS
Apesar da impossibilidade de um sistema cerrado e completo em si mesmo,
j denunciado por Kurt Gdel20, que afirmava a inconsistncia prpria ao sistema;
e, mesmo, as dvidas expressadas pelo prprio Kelsen, em relao ao carter de mero
pressuposto, de hiptese ou de fico da Grundnorm, a idia utpica de validez
formal21 segue funcionando, no s como seletor, seno de um modo mais relevante,
como indutor doxolgico para os operadores jurdicos. O trato com as normas jurdicas,
como se essas formassem parte de uma mquina auto-suficiente (Gilles Deleuze e
Felix Guattari22) faz pensar ao que legisla, aplica ou interpreta misso bsica e
tradicional dos anos de aprendizagem e dos ritos de passagem na prtica jurdica
legtima que o direito se sustenta a si mesmo, e no est submetido a alguma prvia
leitura da realidade.
Uma norma vlida se e s se existe outra norma que corrobora o enunciado
sem reflexionar acerca do mistrio subjacente autoridade que outorgou legitimidade
Grundnorm originria, cuja vontade , diria e quotidianamente, posta em circulao
desde os diferentes campos de atividade do direito. Mais, que ao conhecer o direito,
o juiz deve saber situar-se nos limites dessa norma bsica, que se finge aceitar como
a doadora originria de validez, e que permite separar os componentes de todo o
fenmeno jurdico, outorgando a cada um uma esfera independente de atuao com
respeito a um mero texto concebido por obra e graa dessa norma fundamental, como
uma coisa, ou um objeto situado margem das diferentes subjetividades.
A utopia da validez formal, deste modo, pressupe a fico de um legislador e de
um intrprete onisciente que capaz de conhecer os limites e fundamentos do direito
20

Gdel, Kurt; Obras Completas, Sobre sentencias formalmente indecibles de principia matemtica y
sistemas afines, Madrid: Ed. Alianza, 1981.
A validez ou invalidez de uma norma pode deduzir-se desde si mesma e unicamente em relao com
outras normas, pelo que o processo jurdico se percebe como um mecanismo automtico que segue as
pautas de alguma entidade (cf. Hinkelammert, F.J., Crtica de la razn utpica edicin a cargo de J.A.
Senent de Frutos. Barcelona: Descle de Brouwer, 2002).
22
Deleuze, G. y Guattari, F., Mil mesetas. Capitalismo y esquizofrenia, Valencia: Ed. Pre-textos, 2002.
21

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sem ter que recorrer a alguma entidade externa a ele; e, assim mesmo, se fundamenta
na crena ou, de igual modo, na fico de que o ordenamento jurdico uma mquina
auto-suficiente, que caminha por si s ao outorgar critrios que o converte em vlido,
vlido para todos os que sero regulados por ele. A oniscincia do legislador, do
intrprete/aplicador e do intrprete/revelador de lgicas imanentes, ou a referncia a
auto-regulao e autofundamentao da maquinaria jurdica, so os pressupostos
metafsicos que no podem submeter-se s condies de factibilidade (leituras
condicionadas e contextualizadas das relaes sociais e ausncia de todo automatismo
dos sistemas) de toda antecipao racional que no pretenda converter-se em utopia
absolutista e coisificada.
Sem dvida, por muito metafsicos e utpicos que sejam ditos pressupostos,
eles so necessrios para evitar reconhecer a presena das ideologias e das relaes
fticas de poder e, assim, passar a entender as normas jurdicas como enunciados
normativos neutros e universais. Pois, [...] Por si no se finge existncia da
Grundnorm, ficaramos unicamente com a descrio dos fatos ou das relaes
fticas de poder23, com o que nem se descreve e nem se conhece o direito positivo,
[...] sino que se acaba construyendo un discurso poltico o una ideologa acerca de
cmo debe ser concebido el Derecho, esto es, una concepcin apriorstica del mismo
[...] un sistema jurdico-estatal unificado, jerarquizado, pleno y coherente de normas
jurdicas y autoridades normativas, dotado de validez objetiva y obligatoriedad
intrnseca...24, do qual foram amputados os fatos e as mesmas relaes de poder.
O diz muito bem A. Tabucchi em La cabeza perdida de Damasceno Monteiro,
utilizando para isso a fico literria:
[...] es una proposicin normativa diz o advogado ao jornalista , est
en el vrtice de la pirmide de lo que llamamos Derecho. Pero es el fruto de la
imaginacin del estudioso, una pura hiptesis... Si usted quiere es una
hiptesis metafsica, absolutamente metafsica. Y si usted quiere, se trata de un
asunto autnticamente kafkiano, es la norma que nos enreda a todos y de la
cual, aunque le pueda parecer incongruente, se deriva la prepotencia de un
seorito que se cree con derecho a azotar a una puta. Las vas de la
Grundnorm conclui o advogado son infinitas25.

No se quer dizer, por exemplo, que uma Constituio democrtica induza ou

proteja ao torturador, ao violento, ou ao que maltrata uma mulher26; sim, que a fico
cultural que est na base das normas, sobretudo daquela que nos enreda a todos
(legisladores, aplicadores, intrpretes e cidados), conduz legitimao, agora sim,
normativa de atos de violncia, de explorao ou de marginalizao, dificilmente
controlveis pelo resto das normas jurdicas enredadas naquela hiptese ou fico.
23

Farias Dulce, M.J., La ficcin en la teora jurdica de Kelsen en Crtica Jurdica. Revista
Latinoamericana de Poltica, Filosofa y Derecho, 18, 2001, p. 106.
Farias Dulce, M.J., op. cit. pp. 105-106.
25
Tabucchi, A., La cabeza perdida de Damasceno Monteiro. Barcelona: Anagrama, 1997, pp. 86-87.
26
Ainda que as novas tendncias legislativas antiterroristas, surgidas nos Estados Unidos da Amrica
depois do fatdico11 de setembro e rapidamente adotadas, mais ou menos de m vontade, por seus
amigos de ultramar, contradigam a afirmao anterior, dada sua pretendida constitucionalidade.
24

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Como afirmava Robert Cover, habitamos um nomos, um universo normativo a

partir do qual distinguimos entre o bem e o mal, o legal e o ilegal, o vlido e o
invlido, dizia: [] Las reglas y principios de justicia, las instituciones formales
del derecho y las convenciones del orden social son, por supuesto, importantes para
ese mundo (normativo); y, sin embargo, slo son una pequea parte del universo
normativo que debera llamar nuestra atencin27. Ficarmos no aspecto puramente
formal, nos faz esquecer, ou nos oculta ideologicamente, que atuamos no marco de
um conjunto de narraes, que situam as normas e lhes outorgam significado
cultural. Por isso, toda a Constituio afirmava Cover [...] tem uma pica, como
todo declogo tem uma escritura, quando a entendemos no contexto das narraes
que lhe do sentido, o direito deixa de ser um mero sistema de regras a ser
observadas e se transforma no mundo em que vivemos.
Se reduzirmos os direitos a seu componente jurdico-formal, perderemos
isso que George Steiner denomina de alternidade do nomos, isto , a faculdade de
construir lo distinto a lo que ES, vale dizer, [...] las proposiciones, imgenes,
formas del deseo y de la evasin contrafcticas con las cuales alimentamos nuestra
vida mental y a travs de las cuales construimos el medio cambiante y en gran
medida ficticio de nuestra existencia somtica y social28.
Se analisarmos as normas (ou, o que muito importante, as conseqncias de
sua aplicao aos coletivos tradicionalmente marginados das vantagens que supe a
adoo daquela fico e desse nomos) e as teorias ou reflexes sobre as mesmas,
reconheceremos as dificuldades existentes no nvel jurdico e institucional, para
incluir as expectativas e os valores de grandes capas da populao: o patriarcalismo,
o individualismo possessivo e o formalismo esto na base de dita norma fundamental,
de dita hiptese, fico, ou melhor, ainda, de dita cultura jurdica dominante.
De outro modo, ao toparmos com universos discursivos, e no com essncias
absolutas ou metafsicas, podemos defender que, se a burguesia (ser que ainda se
poder usar este termo?) teve xito ao construir um procedimento que lhe permitiu
elevar seus valores e expectativas categoria de Grundnorm, hoje em dia se deve
generalizar dita possibilidade, proporcionando uma transformao do procedimento
jurdico para que outros coletivos possam constituir parafraseando Igncio Ellacura
outra Grundnorm, isto , outro conjunto de fices e pressupostos favorveis, agora,
no s a uma classe social, a que triunfa com as revolues burguesas, sim aos
27

Robert Cover, Derecho, narracin y violencia. Poder constructivo y poder destructivo en la

interpretacin judicial, (edicin a cargo de Ch. Courtis). Barcelona: Gedisa (Biblioteca Yale de Estudios
Jurdicos), 2002, p. 16.
28
G. Steiner, Despus de Babel. Madrid: Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1980 (ver R. Cover,
op cit., p. 23. El alcance del significado que se puede asignar a toda norma la interpretabilidad de la
norma- se define, entonces, tanto por un texto legal, que objetiva la exigencia, como por una multiplicidad
de compromisos implcitos y explcitos que lo acompaan. Algunas interpretaciones estn escritas con
sangre, y permiten apelar a la sangre como parte de su fuerza de legitimacin. Otras interpretaciones
suponen lmites ms convencionales acerca de cunto debe arriesgarse en su defensa. Las narraciones que
cada grupo particular asocia con la ley revelan el alcance de los compromisos del grupo. Esas narraciones
tambin ofrecen recursos de justificacin, condena y debate a los actores del grupo que deben luchar para
vivir su ley.)

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coletivos tradicionalmente marginados da fico hegemnica: indgenas, imigrantes,

negros, mulheres e outras tantas minorias... 29
Por muito relevante que seja defender o princpio de segurana jurdica, que
certifica a validez interna das normas e outorga certeza na aplicao do direito, e por
muito importante que seja identificar as normas que promovem desigualdades ou
discriminaes tanto em sua redao formal como nos resultados que produzam ,
quando falamos de um direito maior, um direito mais abrangente e solidrio muito
mais necessrio desvelar e arrazoar criticamente os traos patriarcais da cultura
jurdica, isto , superar os pressupostos, hipteses e fices que impem um nico ponto
de vista, uma leitura particular e parcial da realidade como se fora nica e universal.
Assim, este estudo nos serve para uma renovada leitura da teoria da interpretao
de Kelsen, desenhar um novo rumo, rompendo o paradigma positivista com a sua
reinveno e implicando um novo padro interpretativo, desde analgicos postulados
kelsenianos. que Kelsen no captulo VIII da sua Teoria Pura do Direito j reconhecia
que as normas estavam includas numa estrutura das denominadas interpretaes
juridicamente possveis, e afirmava ainda, que para muitos casos podem existir
mltiplas interpretaes, e que estas, fatalmente, levariam a resultados diversos.
O que importante o reconhecimento de Kelsen da diversidade de solues
para o caso concreto. Assim, a toda evidncia, quando o magistrado por dever legal
necessita adotar uma posio para decidir a lide, se apresenta, para ele, vrias vias ou
caminhos hermenuticos que deve eleger: ou recorre a valores e conceitos externos
ao direito, ou escolhe a via mais segura (?), deve recorrer a ponderar os valores e
princpios inerentes ao prprio direito, utilizando o dilogo das fontes para preencher
os vazios; de modo mais direto, a prpria Constituio, que hierarquicamente
superior, estruturante do sistema e alimentada pelas demais fontes do direito. Assim,
tem como um instrumento hermenutico assaz til o princpio da proporcionalidade
e, especialmente, a tcnica da ponderao (proporcionalidade em sentido estrito).
De todo til, neste caso, a noo de Canotilho e de Vital Moreira30, que afirmam que
existem diferenas notveis entre princpios e regras, j que as ltimas carregam
consigo imperativos, e os primeiros valores. assim que no mbito das regras,
dois imperativos contrrios se excluem, mas, no frtil campo dos princpios, dos
valores, a contradio se resolve com a ponderao. O que se releva ento phronesis
na determinao recessiva para estes.
Destarte, todo o trabalho de Kelsen na Teoria Pura do Direito, na pretenso de
expurg-la de toda manifestao estranha ao Direito, de toda uma pauta axiolgica,
falece frente ao ltimo captulo de sua magistral Teoria Pura; toda a pureza
epistemolgica se desvanece ao afirmar que as interpretaes formam a moldura
em que vrias solues so possveis. Mais, ele reconhece que a moldura no
preexistente a interpretao, seno, verdadeiramente formada por esta. Esta concluso
est como dizia Casamiglia em que Kelsen pretendia com uma metodologia idealista,
fazer uma teoria geral do Direito positivo. O preo que pagou a teoria pura do
29
30

Ellacura I., Filosofa de la realidad histrica, Madrid: Trotta, 1991.

Canotilho, J.J.G.; Moreira, V., Fundamentos da Constituio, Coimbra: Coimbra Editora, 1991.

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direito do Direito para ser uma teoria positivista do Direito a inconsistncia

metodolgica31, ou como bem pontuou Farias Dulce, [...] Kelsen estava pensando
em uma teoria pura e abstrata do Direito, e no em uma teoria que estudasse o
direito positivo e concreto; por isso se encontra com o problema de como entender e
explicar o sollen, sem compreender, a sua vez, o sein (o contexto social), no qual
aquele surge e se desenvolve32. O ato de vontade do intrprete autntico, revelando
o direito, deixa uma margem de discricionariedade importante, o que de resto, a
tnica de todo o positivismo jurdico.

31
Casamiglia, A. Kelsen y la crisis de la Ciencia Jurdica. Barcelona: Ariel, 1977, p. 147-8, apud, Farias
Dulce, M. J., El problema de la validez jurdica. Madrid: Civitas, 1991, p. 93.
32
Farias Dulce, M. J., El problema de la validez jurdica. Madrid: Civitas, 1991, p. 94.

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