SUMRIO

HISTRICO DO MINISTRIO PBLICO........................................................................3

1.

Origem etimolgica da expresso Ministrio Pblico...........................................3

2.

Surgimento histrico da instituio no Mundo........................................................3

3.

2.1.

No mundo antigo (Egito, Grcia, Esparta e Germnia).....................................3

2.2.

Origem Francesa.............................................................................................. 4

Surgimento histrico da instituio no Brasil..........................................................4

3.1.

Chegada dos primeiros procuradores com a Coroa Portuguesa (1808)........4

3.2.

O promotor como titular da ao penal (1832) e sua regulamentao jurdica5

3.3.

O Ministrio Pblico e as Constituies............................................................6

3.4.

As ideias de CHIOVENDA e a ampliao da atuao do Ministrio Pblico.......6

3.5.

A Constituinte de 1988 e a Consagrao do Ministrio Pblico........................8

3.6.

Natureza Jurdica do Ministrio Pblico na Constituio de 1988.....................9

ATUAO EXTRAJUDICIAL E SUA NATUREZA JURDICA..........................................11

1.

Introduo............................................................................................................ 11

2.

Instrumentos normativos que trataram da atuao extrajudicial.........................12

3.

2.1.

O Decreto-Lei 3.689 de 1941.........................................................................12

2.2.

A Lei 6.938 de 1981 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente)..................12

2.3.

Lei Complementar n. 40 de 1981 (Lei Orgnica do MP).................................12

Os debates doutrinrios e a Lei de Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85)....................13

3.1.

O artigo do Professor Cappelletti acende os debates.....................................13

3.2.

A proposta dos processualistas da USP (Ada, Watanabe e Dinamarco)..........13

3.3. A resposta dos membros do Ministrio Pblico Paulista (Milar, Nery e

Camargo Ferraz)...................................................................................................... 14
3.4.

Lei de Ao Civil Pblica e a atuao extrajudicial do Ministrio Pblico........14

FUNES EXTRAJUDICIAIS DO MINISTRIO PBLICO EM ESPCIE......................16

1.

Introduo............................................................................................................ 16

2.

Inqurito Civil Pblico........................................................................................... 16

3.

2.1.

Caractersticas do Inqurito Civil Pblico.......................................................17

2.2.

A notificao e a requisio do Ministrio Pblico..........................................18

O ECA (Lei 8.069/90), o CDC (Lei 8.078) e o surgimento do TAC..........................20

1

4.

Procedimento de Investigao Preliminar (Procedimento Preparatrio)...............20

5.

Recomendao..................................................................................................... 21

6.

O Ministrio Pblico na atuao extrajudicial exerce CONTROLE.........................22

7. Caso explicativo: o resumo do percurso de atuao extrajudicial do Ministrio

Pblico........................................................................................................................ 22

DISCRICIONARIEDADE E ATUAO EXTRAJUDICIAL...............................................25

1.

Introduo............................................................................................................ 25

2.

Noes gerais de discricionariedade....................................................................25

3.

A discricionariedade e suas formas......................................................................27

4.

A discricionariedade e a resoluo n. 23 do CNMP...............................................28

REPENSANDO A ATUAO EXTRAJUDICIAL DO MINISTRIO PBLICO................30

1.

O poder de agenda possibilidade e no arbitrariedade.....................................30

2.

Os filtros da atuao extrajudicial........................................................................30

2.1.

Legalidade...................................................................................................... 31

2.2. Interdio arbitrariedade (ou como preferem os espanhis irregularidade

caprichosa)............................................................................................................ 31
2.3.

Motivao....................................................................................................... 32

2.4.

Finalidade....................................................................................................... 32

2.5.

Procedimentalidade........................................................................................ 34

2.6.

Proporcionalidade........................................................................................... 34

2.6.1.

Essa atuao adequada virtualmente finalidade pretendida?...............34

2.6.2.

Mnima leso ou necessidade.....................................................................35

2.6.3.

Proporcionalidade em sentido estrito..........................................................35

2.7.

Razoabilidade................................................................................................. 35

2.8.

Proteo da Confiana Legtima.....................................................................36

2.9.

Autovinculao por meios de critrios guia....................................................36

2.10.
3.

Precedentes................................................................................................ 36

Controles da atuao extrajudicial do Ministrio Pblico......................................36

MINISTRIO PBLICO Professor Dr. Carlos Vincius A. Ribeiro

HISTRICO DO MINISTRIO PBLICO

1. Origem etimolgica da expresso Ministrio Pblico
Falar sobre Ministrio Pblico falar sobre um ofcio, sobre um dever.
A origem da palavra que d nome a instituio Ministrio Pblico deriva do latim
ministerium. Palavra da qual o diminutivo minister significa ofcio do servo ou
aquele que existe para servir.
Desta forma, a instituio Ministrio Pblico deve sempre lembrar que os membros
que a compe ali esto para servir. So aqueles que exercem o trabalho de servo.
Ressalta-se que, o membro do Ministrio Pblico ao exercer o ministrio (servir o
pblico), exerce uma funo.
Funo nada mais do que exercer algo em nome e para outra pessoa. O membro
do Ministrio Pblico serve o povo, para o povo, por fora de uma determinao legal.

2. Surgimento histrico da instituio no Mundo

A origem remota do Ministrio Pblico no guarda muita relao com o Ministrio
Pblico que conhecemos atualmente.
O Ministrio Pblico vem de uma construo histrica longa. Vejamos.

2.1.

No mundo antigo (Egito, Grcia, Esparta e Germnia)

O Ministrio Pblico possui quatro indcios histricos no mundo antigo, so eles:

Magia Egito;
Thesmotetis Grcia;
foros Esparta;
Saions Germnicos

A quem diga que a origem histrica do Ministrio Pblico est nos Magia do Egito.
Magia eram os procuradores do rei no Egito.
Muitos podem dizer que essa no a funo do Ministrio Pblico perante a
Constituio de 1988, e tal pensamento se reveste de razo. Contudo, o Ministrio
3

Pblico no um procurador do Estado nos dias de hoje, mas durante muito tempo,
inegavelmente, exerceu esta funo.
Podemos caminhar um pouco mais e dizer que h indcios de Ministrio Pblico nos
Thesmotetis. Eles eram funcionrios gregos que tinham a funo de oferecer denncia.
Aqui nos aproximamos da noo que temos remotamente e ainda hoje do que
Ministrio Pblico.
O Ministrio Pblico sempre esteve ligado a defesa de interesses daqueles que
exerciam a chefia de algum estado (ligao remota) e mais recentemente surge a
titularidade do poder de coero do Estado (ligao mais prxima).
Existiram ainda os foros que fiscalizam a vida do rei em Esparta.
E os Saions da Germnia que eram os funcionrios que tinham a funo de tutelar o
Fisco e a vida das famlias.
Essas so as origem mais remotas da Instituio do Ministrio Pblico.

2.2.

Origem Francesa

A doutrina normalmente diz que o reconhecimento do Ministrio Pblico como

instituio est na Ordenana de Francesa de Felipe IV de 1302.
a partir daqui que o MP passa a ser entendida como instituio.
A expresso Ministrio Pblico ou Ministre Public surge pela primeira vez nas cartas
do chanceler francs entre os anos de 1730 e 1736. Da a expresso se espalha por
toda Europa.
Ao se espalhar por toda Europa, chegamos ao Brasil.

3. Surgimento histrico da instituio no Brasil

3.1.
Chegada dos primeiros procuradores com a Coroa Portuguesa
(1808)
Ao contrrio do que muitos doutrinadores costumam afirmar, o Ministrio Pblico surge
bem antes da Constituio de 1988. Ele bem mais antigo que a Constituio Cidad.
O Ministrio Pblico surge EFETIVAMENTE no Brasil com a chegada da Coroa Portuguesa
que trouxe consigo os primeiros procuradores que atuaram em terras brasileiras.
Ressalta-se que, antes da chegada da Coroa, j havia a previso nas Ordenaes
Manuelinas dos procuradores, contudo eles ainda no se encontravam em solo
brasileiro, ou seja, de fato no existia Ministrio Pblico no Brasil.
4

Posteriormente, as Ordenaes Filipinas sucederam as Manuelinas em 1603 e

mantiveram a previso dos procuradores que atuariam no Brasil a partir de 1808.

Existiam duas espcies de procuradores:

Procuradores dos nossos feitos - tinham a funo de defender os interesses da
Coroa. Eram os advogados da Coroa.
Procurador da casa de sopricaam (suplicao) Atuava perante a Casa de
Suplicao (instncia recursal). Exercia a funo do que hoje seria o Procurador
de Justia, atuava em segundo grau.
Em 1808, com as guerras napolenicas e a vinda da Coroa Portuguesa para o Brasil,
surge a necessidade da criao de um Tribunal Recursal aqui no Brasil. Antes da
chegada da Coroa Portuguesa, o Tribunal da Relao do Rio de Janeiro e da Bahia
enviavam seus feitos para recurso em Portugal.
Eis que surge em territrio brasileiro a Casa de Suplicao do Rio de Janeiro,
extinguindo o Tribunal da Relao do Rio de Janeiro. Criou-se no Brasil uma ltima
instncia jurisdicional (que s havia em Portugal antes de 1808), com isso surgiram
outros servidores da Coroa.
Juntamente com a Casa de Suplicao do Brasil surgem os agentes com atribuies
fazendrias e os Procuradores de Justia para atuarem em instncia recursal.

3.2.
O promotor como
regulamentao jurdica

titular

da

ao

penal

(1832)

sua

Em 1832, surge o Cdigo de Processo Criminal do Imprio que previa o Promotor de

Justia como o titular da ao penal. Eis aqui o embrio do verdadeiro Ministrio Pblico
brasileiro. Aqui surge o promotor de justia. At hoje, se h uma atribuio que marca
a atuao do Ministrio Pblico, a titularidade da ao penal.
Logo depois, houve uma alterao do Cdigo de Processo Criminal do Imprio (Lei n.
261) em que se atribuiu ao Imperador a competncia para nomear promotores de
justia nas comarcas.
Em 1851 h uma nova reforma no Cdigo de Processo Criminal que prev a
possibilidade de demisso ad nutum do Promotor de Justia, tanto pela Cmara quanto
pelo Executivo.
No ano de 1890, edita-se o Decreto n. 848 que passa a tratar, legalmente, o Ministrio
Pblico como instituio.

Questo: Quando o Ministrio Pblico passa a desenvolver outras atividades alm das
penais? Quando o Ministrio Pblico passa a atuar desvinculado do Poder Judicirio?
O marco da possibilidade do Ministrio Pblico exercer atribuies cveis o Cdigo
Civil Bevilqua de 1916.
Essas atribuies eram vinculadas a duas hipteses:
Incapacidade da parte;
Indisponibilidade de direitos.
3.3.

O Ministrio Pblico e as Constituies

Na Constituio de 1891 o Ministrio Pblico integrava o Poder Judicirio;

A Constituio de 1934 traz um captulo sobre o Ministrio Pblico, mas a
instituio ainda estava vinculada a um Poder, agora a vinculao era com o
Poder Executivo;
A Constituio de 1937 no fez qualquer meno ao Ministrio Pblico. Mesmo
assim, o Cdigo de Processo Civil de 1939 reforou a funo de custos legis
atribuda ao Ministrio Pblico pelo Cdigo Civil de 1916. Portanto, no h que se
falar em extino da instituio por falta de previso constitucional;
A Constituio de 1946 marcante, pois ela pela primeira vez desvincula o
Ministrio Pblico de qualquer dos Poderes do Estado (Ministrio Pblico
Independente);
Contudo, em 1967 a Constituio novamente vincula o Ministrio Pblico ao
Poder Judicirio.
Repare que o fato do Ministrio Pblico integrar o Poder Judicirio o colocava diante de
um verdadeiro contrassenso, pois o Poder Judicirio ao mesmo tempo em que julgava
tambm fazia a persecuo penal. Contudo, inmeros pases civilizados ainda mantm
esse modelo uno (exemplo: Frana).
Durante a Constituio de 1967, o Ministrio Pblico cresce em prerrogativas no regime
militar por ser o brao jurdico-institucional do regime militar. So dois exemplos
marcantes desse apoio:

Emenda
Constitucional
n.
16/65
criou
a
representao
de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com legitimidade exclusiva do
chefe do Ministrio Pblico, que deveria representar ao Supremo pleiteando a
declarao de inconstitucionalidade inclusive de atos estaduais e a
interveno da Unio nos Estados. O PGR servia ao Estado para preservar o
regime militar;

Ato institucional n. 04 de 1966 atribuiu ao PGR a possibilidade de representar

perante o Supremo contra quem abusasse de seus direitos individuais.
6

(exemplo: quem abusasse do direito de se expressar, do direito de

manifestar pensamento, etc.).
Apesar de ser um instrumento para a continuao do regime militar, o Ministrio
Pblico se desenvolveu como instituio, ganhando corpo.
Foi lanado o Pacote de Abril (EC n 7 de 1977) que determinou a confeco de Lei para
organizar o MP dos Estados em 1981 surge a LC n. 40.

3.4.
As ideias de CHIOVENDA e a ampliao da atuao do Ministrio
Pblico
Chegam ao Brasil as ideias desenvolvidas pelo italiano CHIOVENDA.
Esse ilustrssimo jurista defendia que caberia ao Ministrio Pblico a tutela:
Da Justia;
Dos Interesses de toda a gente;
Dos interesses dos incapazes;
Em 1971 o promotor SRGIO COSTA FRANCO (MP/RS), no I Congresso do Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo, inspirado nas ideias de CHIOVENDA, defendeu a tese
de que a atuao do Ministrio Pblico deveria ser obrigatria como custos legis nas
aes em que estivesse presente Pessoa Jurdica de Direito Pblico.
Essa tese acabou sendo transplantada para o projeto Buzaid trocando o termo Pessoa
Jurdica de Direito Pblico por Interesse Pblico transformou-se no artigo 82 do
CPC.
DO MINISTRIO PBLICO
Art. 81. O Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos casos
previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e nus
que s partes.
Art. 82. Compete ao Ministrio Pblico intervir:
I - nas causas em que h interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela,
curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de
ltima vontade;
III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e
nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza
da lide ou qualidade da parte.
Art. 83. Intervindo como fiscal da lei, o Ministrio Pblico:

I - ter vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos
do processo;
II - poder juntar documentos e certides, produzir prova em audincia e
requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da
verdade.
Art. 84. Quando a lei considerar obrigatria a interveno do Ministrio
Pblico, a parte promover-lhe- a intimao sob pena de nulidade do
processo.
Art. 85.
O rgo do Ministrio Pblico ser civilmente responsvel
quando, no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude.
A ideia de Srgio era de que o Ministrio Pblico intervisse nas aes em que o Estado
estivesse presente, para que o MP pudesse tutelar o interesse pblico.
O CPC se vale da ideia, mas modifica o termo. Essa modificao acabou por mudar
tudo. Passando o Ministrio Pblico a atuar quando o interesse pblico estiver
presente. Interesse pblico no uma expresso com conceito simples.
Anteprojeto Buzaid (1964) caberia ao Ministrio Pblico defender as leis, a
administrao da justia e os interesses dos incapazes 15 anos depois, em 1973 o
Cdigo de Processo Civil aprovado e prev no art. 82 a interveno do MP em todas
as causas em que houvesse interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou
qualidade da parte.
Assim, o prprio Ministrio Pblico decidiria caso a caso em qual ao ele poderia atuar.
Pois bem. Isso tudo ocorre em um momento pr-constituio de 1988.
3.5.

A Constituinte de 1988 e a Consagrao do Ministrio Pblico

Convocada a Assembleia Nacional Constituinte por Jos Sarney, constitua-se um novo

Estado, com novas ideias do momento pr-constitucional. Aqui surge o novo Brasil.
Como ficou o Ministrio Pblico nesse novo estado de coisas? Se ele era o brao
jurdico-institucional do regime militar, o que ocorreria com a instituio do Ministrio
Pblico?
O Deputado Constituinte pelo estado de So Paulo (Partido dos Trabalhadores), Plnio de
Arruda Sampaio (ex-promotor de justia e candidato Presidncia da Repblica no
pleito de 2010), fez um anteprojeto da parte que trataria sobre o Ministrio Pblico.
A CONAMP (atravs de seu Secretrio Geral, DR. ANTNIO ARAUTO DAL POZZO),
sabendo das boas intenes de Plnio, encampou a ideia e apresentou inmeras ideias
a serem incorporadas no projeto.
Em 1985, fez-se um Congresso em Curitiba com membros dos Ministrios Pblicos do
Brasil inteiro, e nesse Congresso foi feita a seguinte pergunta: Que Ministrio Pblico
8

era desejado pelos promotores se fosse criado um novo Estado? Qual a instituio
sonhada por eles?.
Esse questionrio histrico foi reduzido CARTA DE CURITIBA de 21 de junho de 1986
(pode ser lida no site do CONAMP).
Eles disseram que queriam tutelar interesses pblicos legtimos (na dico de RENATO
ALESSI interesses pblicos primrios).
O Dr. Plnio incorpora vrias propostas ao projeto e traam-se alguns princpios (alguns
j estavam na lei orgnica n. 40 do Pacote de Abril).
O mais discutido foi o da Independncia funcional substituiu-se autonomia funcional
(do pacote de Abril) por independncia funcional (proposta pelo Deputado Paulista
Darcy Passos, do PMDB), para o deputado aquele princpio significava que o membro do
Ministrio Pblico subordinava-se apenas lei a prpria conscincia. A constituinte
de 1988 admitiu esse princpio;
Nota-se que ouve uma grande presso entre os MPs dos Estados e o da Unio. Houve
uma grande controvrsia entre o Ministrio Pblico dos Estados, representado pela
CONAMP e o Ministrio Pblico Federal, no que toca a representao da Unio (exerccio
do que viria a ser advocacia pblica). O MPF, liderado pelo depois Ministro Seplveda
Pertence, dizia que no poderia abrir mo da advocacia pblica, da defesa dos
interesses do Estado. Enquanto a CONAMP dizia ser incompatvel a defesa dos
interesses pblicos com a advocacia pblica que defende os interesses do principal
violador do direito das pessoas, o Estado. Por fim, nota-se que a CONAMP estava certa.
Portanto, com a Constituio h o surgimento da AGU (advocacia geral da Unio) e o
Ministrio Pblico como defensor dos interesses pblicos primrios, na mais completa
acepo do termo desenvolvido por ALESSI.
Sobre o crescimento do Ministrio Pblico Brasileiro nos ltimos anos pode-se apontar
quatro mveis:
Ao Civil Pblica;
Normatizao de direitos coletivos;
Independncia da Instituio (que era chamada de autonomia funcional)
desvincula os agentes do ministrio pblico do estado e do prprio gestor do
ministrio pblico (PGJ), porque este princpio foi incorporado como princpio
institucional, constitucional, do Ministrio Pblico.
Voluntarismo Poltico (componente ideolgico, ao contrrio dos trs anteriores
que so jurdicos). O Ministrio Pblico passa a se movimentar para fazer opes
polticas. Decidindo atuar como agentes polticos e no s jurdicos, indicando os
rumos da instituio. Foi um movimento endgeno, de dentro para fora.

3.6.

Natureza Jurdica do Ministrio Pblico na Constituio de 1988

Na Constituio de 1988, baseada na tendncia internacional, o Ministrio Pblico

consagra-se plenamente independente, desvinculado de qualquer Poder, tornando-se
um estranho no ninho no Legislativo, no Executivo e no Judicirio, comportando todos
os requisitos, garantias e vedaes atinentes aos clssicos poderes do Estado, contudo,
sem a funo precpua de julgar, de administrar, muito menos de legislar.
A prpria Constituio, no obstante no seu incio dizer que o Poder do Estado so trs
(Legislativo, Judicirio e Executivo), ela atribui poderes prprios de Estado para outras
instituies que desvinculadas desses trs poderes. Portanto, ela atribui poderes de
Estado ao Ministrio Pblico.
Como bem observa o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Seplveda Pertence: A
seo dedicada ao Ministrio Pblico insere-se, na Constituio Federal de 1988, ao
final do ttulo IV Da Organizao dos Poderes, no seu captulo IV Das Funes
Essenciais Justia. A colocao tpica e o contedo normativo da Seo revelam a
renncia, por parte do constituinte de definir explicitamente a posio do Ministrio
Pblico entre os Poderes do Estado. (...) A razo subjacente crtica contempornea da
integrao do Ministrio Pblico no Poder Executivo [ou no Poder Legislativo e at no
Poder Judicirio] esta, na verdade, na postulao da independncia poltica e funcional
do Ministrio Pblico, pressuposto da objetividade e da imparcialidade de sua atuao
nas suas funes sintetizadas na proteo da ordem jurdica.
Portanto, observa-se que a relao que o Ministrio Pblico tem para com os outros
poderes eminentemente independente, complementando-as to somente naquilo que
lhes foram conferidos: funcionar para que a soberania do Estado se exteriorize, a fim
de cumprir seu papel pelo qual foi criado. Independncia essa essencial e
indispensvel sobrevivncia da instituio, sobretudo viabilidade e eficcia de sua
atuao, sendo que seu papel institucional restaria prejudicado e incuo, se, de fato, a
instituio ministerial fosse de tal modo subjugada ou atrelada a qualquer outro rgo.
Autores como HUGO NIGRO MAZZILLI e CLMERSON MERLIN CLVE apontam que o
constituinte poderia ter evitado essas discusses se tivesse colocado o Ministrio
Pblico, lado a lado com o Tribunal de Contas, entre os rgos de fiscalizao e controle
das atividades governamentais, ou como j o fizera a Carta de 1934, entre os rgos
de Cooperao nas Atividades Governamentais.
O Ministrio Pblico exerce parcela de Poder Estatal. Ele manejador de Poder Estatal,
atravs do manejo da persecuo penal. No estado moderno o estado passa a ter a
conscincia da necessidade que a fora do estado deve ser juridicamente limitada.
Para J. J. GOMES CANOTILHO, o
CONSTITUCIONAL DE SOBERANIA.

Ministrio

Pblico

consiste

em

RGO

E os fundamentos para tal assertiva do ilustre doutrinador portugus se encontram no

artigo 85, inciso II; e no artigo 60, 4, inciso I (cumulado com o art. 127 caput), todos
da Constituio de 1988.

10

Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da

Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente,
contra:
II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do
Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da
Federao;
Veja que, ao elencar os crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica o
constituinte optou por deixar o Ministrio Pblico junto aos dois Poderes da Repblica.
Art. 60, 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
O Regime Democrtico clusula ptrea, logo, o prprio Ministrio Pblico clusula
ptrea j que ele responsvel pela defesa do regime democrtico e da ordem jurdica.
Isto , consiste em clusula mais que ptrea, tendo em vista que ele assegura a
clusula ptrea.
O Ministrio Pblico rgo do Estado Brasileiro que exerce PARCELA DO PODER
ESTATAL de forma equidistante dos demais rgos. O poder judicirio no tem a
atribuio de iniciar uma ao criminal por si s, a fase de deflagrao dada ao
Ministrio Pblico. Ele tem a atribuio de iniciar uma ao penal contra determinado
sujeito. Se h uma parcela inquestionvel do poder do Estado ao Ministrio Pblico, o
poder de manejar a ao penal.
Em suma, o Ministrio Pblico um rgo constitucional de soberania, ou
seja, um rgo independente e desvinculado dos demais poderes, mas
necessrio ao Estado que extrai sua fora vital, recebendo do prprio estado
independente de qualquer interposta instituio a sua fora ou a
possibilidade ou a necessidade de agir em determinadas circunstncias. O
Ministrio Pblico, portanto, recebe sua fora de vida da prpria Constituio
e , como o prprio Estado, SOBERANO.

ATUAO EXTRAJUDICIAL E SUA NATUREZA JURDICA

Comeamos o tpico com o seguinte questionamento: O Ministrio Pblico est
previsto em um captulo chamado de Funes Essenciais Justia, logo, teria o
Ministrio Pblico funes extrajudiciais ou somente judiciais?
O Ministrio Pblico possui funes extrajudiciais. Elas so aquelas em que o membro
do Ministrio Pblico, sem ter que ir ao Poder Judicirio, maneja as suas atividades e
tutela aquilo que lhe cabe tutelar.
11

Quais so essas atividades? Quais so os instrumentos que o Ministrio Pblico possui

para exercer suas atribuies sem ter que ir ao Poder Judicirio? Isso ser enfrentado
de agora em diante.

1. Introduo
O Ministrio Pblico, no incio, exercia funes basicamente criminais. Ainda no Cdigo
Civil de 1916 ele recebe algumas atribuies cveis, passando o Ministrio Pblico a ter
funes de tutelar interesses de algumas pessoas especficas (menores, incapazes) ou
agir em casos em que o direito fosse relevante.
A partir de 1916 que se comea a ter o entendimento que o Ministrio Pblico pode
manejar aes fora do Poder Judicirio e na esfera cvel.
Portanto, temos que fixar alguns conceitos.
A atuao extrajudicial (fora do Poder Judicirio) se d no s na rea criminal, mas na
rea cvel, em uma rea cvel muito destacada, a rea dos direitos metaindividuais.
O Cdigo Civil de 1916 atribuiu algumas funes ao Ministrio Pblico, o Cdigo de
Processo Civil em 1939 ampliou essas funes. At que, em um movimento deflagrado
um pouco antes do Cdigo de 1973, influenciado pelas ideias do Professor CHIOVENDA
e aproveitando-se da tese do Promotor de Justia do RS, Dr. SRGIO COSTA FRANCO,
incorporou-se no CPC, a participao do Ministrio Pblico nas causas em que
envolvessem o interesse pblico (vide tpicos anteriores).
Enquanto o Ministrio Pblico exercia atividades meramente criminais, no tinha
necessidade que o Ministrio Pblico exercesse qualquer atividade fora da rea judicial,
pois uma vez deflagrada a ao penal ela sempre se daria perante um juzo.
O Ministrio Pblico, principalmente com o novo Cdigo de Processo Civil de 1973,
passa a receber vrias atribuies cveis. Aqui comea EFETIVAMENTE a atuao
extrajudicial do Ministrio Pblico.
O Ministrio Pblico passa a atuar muito fortemente na defesa de do direito dos idosos,
das pessoas portadoras de deficincia e passa a fazer o ATENDIMENTO AO PBLICO. O
Ministrio Pblico, ao receber as pessoas, em um primeiro momento sem qualquer base
legal, passa a compor as partes, resolvendo o problema das partes, compondo o
interesse das pessoas.

12

2. Instrumentos normativos que trataram da atuao extrajudicial

2.1.

O Decreto-Lei 3.689 de 1941

O primeiro dos instrumentos normativos a tratar da atuao extrajudicial do Ministrio

Pblico, por incrvel que parea no um instrumento que trata de sua atuao cvel,
mas sim um documento que trata de sua atuao criminal. Foi o Decreto-Lei
3.689/1941 que tratou do poder de requisitar diretamente a atuao policial.
O Ministrio Pblico sempre teve uma atuao criminal, nesta trilha surgiu o decreto
para dizer que o Ministrio Pblico tinha o poder de requisitar da autoridade policial a
abertura de inqurito policial, sem que fosse necessrio o aval do Poder Judicirio.

2.2.

A Lei 6.938 de 1981 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente)

As coisas andaram, o Ministrio Pblico evoluiu e em 1981, em um momento prconstitucional, surge a Lei n. 6.938/81 (Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente). Ela
reconheceu pela primeira vez na histria jurdica brasileira, um direito metaindividual.
A Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente diz que o meio ambiente direito de todos.
Ao dizer isso ela vai alm e diz o seguinte: atribui-se o papel de tutelar o meio
ambiental ao Ministrio Pblico, atravs de alguns instrumentos atribudos na lei, so
eles:
Atravs da ao penal (crimes contra o meio ambiente);
Atravs da ao de responsabilidade civil pela degradao do meio ambiente. Na
verdade, a lei atribuiu exclusivamente ao Ministrio Pblico o manejo dessa
ferramenta.
Os Membros do Ministrio Pblico apelidaram essa possibilidade de AO CIVIL
PBLICA. Esta ao em verdade a ao de responsabilidade cvel que o Ministrio
Pblico mover contra quem viola direito de toda gente, direito metaindividual. O nome
surge de um apelido dado pelo Ministrio Pblico.

2.3.

Lei Complementar n. 40 de 1981 (Lei Orgnica do MP)

Logo depois, veio uma lei muito interessante. A Lei Complementar n. 40/1981 a
primeira lei orgnica do Ministrio Pblico, que decorre do Pacote de Abril.
Ao nascer a Lei Complementar n. 40, ela j incorpora o apelido (alcunha) Ao de
responsabilidade civil por violao do meio ambiente, ao civil pblica.
Essa lei previu expressamente a possibilidade de o Ministrio Pblico ajuizar ao civil
pblica.
13

3. Os debates doutrinrios e a Lei de Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85)

3.1.

O artigo do Professor Cappelletti acende os debates

Em 1975 chega ao Brasil um artigo muito importante do Professor CAPPELLETTI,

intitulado Formazioni Sociali e Interessi di Gruppo Davanti all Giustizia (Formao
social e interesse de grupo perante a justia).
O Professor CAPPELLETTI diz neste artigo que o direito processual ordinrio individual
no mais satisfazia as demandas da massa. O processo individual no mais satisfazia
os interesses da massa, da coletividade.
As aes devem ser coletivas, porque existem inmeros direitos coletivos a serem
tutelados.
O problema que, na Itlia, o renomado professor defende o seguinte: se de um lado
temos interesses de massa, metaindividuais e estamos defendendo mecanismos
capazes de tutelar esses direitos de massa de forma eficiente, ns temos que criar uma
instituio para que esses instrumentos sejam manejados. Ele sugere a criao de um
ombudsman. Em suma, ele prope a criao de entes intermedirios para a
tutela dos direitos metaindividuais, entes desvinculados dos poderes do
Estado.

3.2.
A proposta
Dinamarco)

dos

processualistas

da

USP

(Ada,

Watanabe

Inicialmente, no Brasil esse tema foi estudado a fundo pela Professora Ada Pelegrini
Grinover.
A professora Ada Pelegrini Grinover chegou a concluso de que a situao no Brasil no
era diferente da italiana, sendo necessria a criao de um ente intermedirio para
proteo dos direitos metaindividuais, para ela, a instituio adequada no era o
Ministrio Pblico porque atendia aos interesses do Estado (o regime militar) sendo o
seu brao jurdico-institucional de mantena do status quo da poca.
Portanto, o Ministrio Pblico poca da chegada das ideias de CAPPELLETTI no
estava formalmente a altura de tal atividade. Houve pronta reao pelo Ministrio
Pblico, em especial dos professores DIS MILAR e NELSON NERY. Instala-se o debate.
Inicialmente, os professores(as) Ada Pelegrini, Kazuo Watanabe e Candido Dinamarco,
defenderam a criao de uma instituio capaz de tutelar com iseno os interesses
metaindividuais perante os interesses do Estado. Para eles o Ministrio Pblico no era
a instituio adequada;

14

Em 1982 ocorre o I SEMINRIO BRASILEIRO DE INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

(USP), coordenado pela Professora ADA PELEGRINI GRINOVER. Esse seminrio discutiu
basicamente o artigo do Professor CAPPELLETTI que havia chegado ao Brasil. Ao final
do seminrio a comisso de juristas formada por ela, Cndido Rangel Dinamarco e
Kazuo Watanabe criam um projeto de lei para tratar do tema (Projeto de Lei de Ao
Civil Pblica). Nesta lei o MP no teria o papel que possui hoje. Na Lei havia a previso
da criao de:
Criao de uma instituio isenta, a exemplo do ombudsman;
Entes intermdios so as ONGs. Entidades no vinculadas ao Estado que fazem
a ponte entre os cidados e o Estado para a defesa dos direitos metaindividuais.
3.3.
A resposta dos membros do Ministrio Pblico Paulista (Milar,
Nery e Camargo Ferraz)
Os professores e promotores dis Milar, Nelson Nery Jr. e Camargo Ferraz, defendiam
que os interesses metaindividuais existiam e que o Ministrio Pblico era a instituio
correta para defender os interesses metaindividuais. Esse grupo queria um novo
Ministrio Pblico, desvinculado do regime militar.
Aproveitando o embate doutrinrio e a proposta de lei apresentada pelos professores
da USP, os nclitos promotores de justia tambm elaboraram um projeto de lei,
fazendo alteraes pontuais no projeto dos professores da So Francisco, atribuindo a
defesa dos direitos metaindividuais ao Ministrio Pblico.
O Ministrio Pblico seria o titular das aes para a tutela dos interesses
metaindividuais.
Pode-se dizer que os membros do Ministrio Pblico Paulista saram vencedores do
embate acadmico.
Esse projeto aprovado e enviado para sano do Presidente Jos Sarney em 1985 e
d origem a Lei de Ao Civil Pblica (Lei 7.347/1985).
Aps a aprovao, houve intenso debate na imprensa nacional, pois a comisso de
juristas da USP, por entender que o Ministrio Pblico integrava o Poder Executivo, no
era isento para aes coletivas.
A discusso se deu quanto ao protagonismo do Ministrio Pblico na defesa dos direitos
metaindividuais, tendo em vista que o Ministrio Pblico estava poca atrelado aos
interesses do regime militar. O Ministrio Pblico no estava isento s ingerncias do
Estado Militar.

15

3.4.
Lei de Ao Civil Pblica e a atuao extrajudicial do Ministrio
Pblico
Na Lei da Ao Civil Pblica destacam-se alguns elementos que marcam a atuao
extrajudicial do Ministrio Pblico. So eles:
Instaurar e presidir Inqurito Civil Pblico (ICP) para investigao de leso ou
ameaa de leso a direito ou interesse metaindividual (ferramenta principal que
o MP recebe da Lei de Ao Civil Pblica). O ICP feito no interior do Ministrio
Pblico e no jurisdicionalizado.
Requisitar diligncias, documentos, recomendar correo de uma atuao
administrativa e etc.
O Ministrio Pblico, apesar de no ser o nico legitimado, virou protagonista no
ajuizamento de Aes Civis Pblicas (ACP) e em firmar Termos de Ajustamento de
Condutas (TAC) por ser o nico com instrumentos de investigao prprios evitando o
fenmeno free-riding (efeito carona).
As associaes, por exemplo, podem ajuizar Aes Civis Pblicas, mas elas no
possuem as ferramentas para instruir a Ao Civil Pblica, que se instrui geralmente
atravs do Inqurito Civil Pblico (ICP).
Em 1988 a Constituio da Repblica j incorporou no artigo 129, inciso III, a atribuio
para instaurar Inqurito Civil Pblico privativamente e ajuizar ao civil pblica, isto ,
o Ministrio Pblico tem como funo institucional a promoo do inqurito civil e da
ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e
de outros interesses difusos e coletivos.
O mesmo artigo 129, agora no inciso VI, atribui competncia ao Ministrio Pblico para
expedir notificaes e requisies. Vejamos os dispositivos:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos;
VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua
competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na
forma da lei complementar respectiva;
Em seguida, dois diplomas, ambos de 1990, foram fundamentais para a criao do
ferramental extrajudicial de atuao de que dispe hoje o Ministrio Pblico. So eles:
O Estatuto da Criana e do Adolescente de 13 de julho de 1990, que previu pela
primeira vez a possibilidade de o Ministrio Pblico firmar o Termo de
Ajustamento de Conduta (TAC);
O Cdigo de Defesa do Consumidor de 11 de setembro de 1990 que modifica o
art. 5, 6, da Lei de Ao Civil Pblica possibilitando que GENERICAMENTE o
Ministrio Pblico firme o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).

16

Observao: A possibilidade do Ministrio Pblico compor o litgio entre as partes

parece ter surgido duas dcadas antes destas leis, pois nos atendimentos ao pblico o
Ministrio Pblico sempre arbitrava interesse das partes. Inclusive, a possibilidade de o
Ministrio Pblico firmar acordos foi prevista em vrias leis orgnicas de vrios
Ministrios Pblicos Estaduais e tambm na antiga lei dos Juizados Especiais.
Posteriormente, o Cdigo de Processo Civil tambm fez previso de que os acordos
firmados pelo Ministrio Pblico teriam validade de ttulos executivos extrajudiciais no
art. 585, inc. II.
Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais:
II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor;
o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o
instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela
Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores;
A gnese da atuao extrajudicial do Ministrio Pblico, portanto, no foi normativa. Os
textos legais apenas reconheceram e incorporaram o que j vinha acontecendo. Ou
seja, a atuao extrajudicial surgiu mais da atuao cotidiana do que de um
reconhecimento ou de uma atribuio legal de competncia.
O Ministrio Pblico ao ouvir o conflito das pessoas, o Ministrio Pblico costumava
compor as partes. Propondo uma soluo, fazendo um arbitramento.
Como dizem os franceses: ces ordonnances ne le crent pas, elles l'adoptent
(Essas ordens no foram criadas, foram adotadas).
Por fim, reitera-se que o construcionismo institucional extrajudicial (formalmente) tem
incio com a Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente e com a redao do artigo 82,
inc. III, do Cdigo de Processo Civil de 1973.

17

FUNES EXTRAJUDICIAIS DO MINISTRIO PBLICO EM ESPCIE

1. Introduo
Nas ltimas aulas foi dito que o Ministrio Pblico passou por inmeras transformaes
ao longo da histria (passando da mera atribuio criminal plena atribuio cvel).
Com o amadurecimento institucional, o Ministrio Pblico desvincula-se dos poderes do
Estado, passando a ser um rgo constitucional de soberania, segundo J. J. GOMES
CANOTILHO.
Nas ltimas dcadas o Ministrio Pblico brasileiro passa a exercer Parcela de
Soberania do Estado ao:
Promover a persecuo criminal;
Promover a tutela dos direitos metaindividuais;
Promover tutela cvel (incapazes, etc.).
Foi dito ainda, que os instrumentos de soluo extrajudicial de conflitos surgiram mais
da atuao cotidiana do que de um reconhecimento ou de uma atribuio legal de
competncia. Abordou-se tambm os embates doutrinrios que envolveram o tema
at a consolidao dos diplomas legislativos.
Estudemos agora as funes extrajudiciais em espcie.

2. Inqurito Civil Pblico

dis Milar, Nelson Nery e Camargo Ferraz, atravs da Lei de Ao Civil Pblica (Lei
7.347/1985), trouxeram para o ordenamento jurdico brasileiro um instrumento muito
importante, qual seja: o Inqurito Civil Pblico.
Ressalta-se que o Inqurito Civil Pblico no constava do Projeto de Lei de Ao Civil
Pblica dos Professores do Largo So Francisco (USP).
Para grande parte da doutrina (tradicional), o Inqurito Civil Pblico consiste em
uma ferramenta utilizada exclusivamente pelo Ministrio Pblico, na tutela dos direitos
metaindividuais, para embasar posterior Ao Civil Pblica. Isto , para esta doutrina,
o Inqurito Civil Pblico se aproximaria do que seria o Inqurito Policial realizado pela
Polcia Judiciria.
Assim, o Inqurito Civil Pblico um instrumento de que dispe o Ministrio Pblico, em
carter de exclusividade, para investigar violaes a direitos metaindividuais (violaes
ao meio ambiente, sade, improbidade administrativa) e para instrumentalizar o
Ministrio Pblico para o posterior ajuizamento de ao.
18

O Inqurito Civil Pblico foi inicialmente previsto na Lei de Ao Civil Pblica (nos
artigos 8 e 9), bem como na Constituio da Repblica de 1988 (no artigo 129).
Ressalta-se que o Conselho Nacional do Ministrio Pblico regulamentou o Inqurito
Civil Pblico atravs da Resoluo n. 23 (o CNMP regulamentou a previso da Lei
Complementar n. 75/1993 Lei Orgnica do MP).
Vejamos:
Art. 129, da Constituio de 1988: So funes institucionais do Ministrio
Pblico:
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos;
VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua
competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na
forma da lei complementar respectiva;
VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito
policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes
processuais;

Art. 8, 1, da Lei de Ao Civil Pblica: O Ministrio Pblico poder

instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de
qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes,
exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder ser
inferior a 10 (dez) dias teis.
Art. 9 Se o rgo do Ministrio Pblico, esgotadas todas as diligncias, se
convencer da inexistncia de fundamento para a propositura da ao civil,
promover o arquivamento dos autos do inqurito civil ou das
peas informativas, fazendo-o fundamentadamente.
1 Os autos do inqurito civil ou das peas de informao
arquivadas sero remetidos, sob pena de se incorrer em falta
grave, no prazo de 3 (trs) dias, ao CONSELHO SUPERIOR DO
MINISTRIO PBLICO.
2 At que, em sesso do Conselho Superior do Ministrio Pblico, seja
homologada ou rejeitada a promoo de arquivamento, podero as
associaes legitimadas apresentar razes escritas ou documentos, que
sero juntados aos autos do inqurito ou anexados s peas de
informao.
3 A promoo de arquivamento ser submetida a exame e
deliberao do Conselho Superior do Ministrio Pblico, conforme
dispuser o seu Regimento.

19

 4 Deixando o Conselho Superior de homologar a promoo de

arquivamento, designar, desde logo, outro rgo do Ministrio Pblico
para o ajuizamento da ao.

2.1.

Caractersticas do Inqurito Civil Pblico

Unilateral;
Facultativo;
Serve investigao de fatos que envolvam direitos metaindividuais;
Instrui possvel ao civil Pblica.

Portanto, o Ministrio Pblico instituio com autonomia e independncia suficiente,

instituio que recebeu do ordenamento jurdico brasileiro o reconhecimento de sua
capacidade para resolver os conflitos, sem a necessidade de recorrer ao Poder
Judicirio (auto-soluo de conflitos).

2.2.

A notificao e a requisio do Ministrio Pblico

Quando ns olhamos para a Lei de Ao Civil Pblica, vemos que alm do Inqurito Civil
Pblico existem outras ferramentas muito interessantes. Por isso, importante ter
ateno com o conceito de Inqurito Civil Pblico da doutrina tradicional, tendo
em vista que ele pode acabar protegendo o direito metaindividual por outras vias, isto
, descambando por outros meios e alcanando o mesmo fim, sem instruir Ao Civil
Pblica, necessariamente. So outros instrumentos importantes: a notificao e a
requisio.
Notificao serve para a prestao de esclarecimentos de fatos investigados no
corpo do Inqurito Civil Pblico;
Requisio permite que o Ministrio Pblico expea requisio (ordem) de
documentos e pericias a rgos e instituies;
Questo: H LIMITE para a requisio dentro do Inqurito Civil Pblico? Pode se
requisitar qualquer coisa?
claro que existe limite. O Ministrio Pblico no poder fazer requisio que viole
direito fundamental. Nestes casos a requisio dever passar pelo crivo do Poder
Judicirio a quem atribudo o poder de triagem, verificando a violao ou no do
direito fundamental pela requisio.
Caso Concreto: H pouco tempo existiu uma grande discusso na jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia (STJ) sobre uma requisio feita pelo Ministrio Pblico,
direcionada ao Ministrio da Aeronutica, sobre um acidente areo com mais de 90
vtimas. A requisio visava a obteno de todos os documentos que tratavam do
acidente. Ocorre que o Ministrio da Aeronutica negou o envio dos documentos e
20

disse que os documentos eram sigilosos e, portanto, no podiam ser encaminhados ao

Ministrio Pblico antes da apurao completa do caso pela Aeronutica.
O STJ decidiu que no existe documento confidencial no Estado brasileiro que
o Ministrio Pblico no possa ter acesso se est no mbito de proteo do
interesse pblico. Portanto, no interessa se a Aeronutica concluiu ou no
as investigaes, os documentos devem ser encaminhados ao rgo
ministerial.
Para melhor compreenso do caso, transcreve-se a ementa (STJ, MS 5370 / DF, Rel.
Min. Demcrito Reinaldo):
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA REQUERIDO PELO
MINISTERIO PUBLICO OBJETIVANDO LIBERAR INFORMAES EXISTENTES
EM ORGOS DO MINISTERIO DA AERONAUTICA. INEXISTENCIA DE
MOTIVAO QUE AFETE A SEGURANA DO ESTADO. PREVALENCIA DO
INTERESSE PUBLICO RELEVANTE. DEFERIMENTO DA SEGURANA.
A COMPETENCIA DO MINISTERIO PUBLICO NO CONCERNENTE A
REQUISIO DE INFORMAES E DOCUMENTOS DE QUAISQUER ORGOS
DA ADMINISTRAO, INDEPENDENTEMENTE DE HIERARQUIA, ADVEM DE
SEDE CONSTITUCIONAL E VISA AO INTERESSE PUBLICO QUE SE SOBREPOE
A QUALQUER OUTRO (A FIM DE QUE POSSIVEIS FATOS CONSTITUTIVOS DE
CRIMES SEJAM APURADOS), PONDO-LHE, A LEI MAIOR, A DISPOSIO,
INSTRUMENTOS EFICAZES PARA O EXERCICIO DAS ATRIBUIES
CONSTITUCIONALMENTE CONFERIDAS.
EM SENDO A AO PENAL PUBLICA DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO
MINISTERIO PUBLICO, E SE A CONSTITUIO LHE CONFERE O PODER DE
EXPEDIR NOTIFICAES E DE REQUISITAR INFORMAES E DOCUMENTOS
(CONSTITUIO FEDERAL, ARTS. 127 E 129), RESULTA, DAI, QUE AS SUAS
ATIVIDADES SE REVESTEM DE INTERESSE PUBLICO RELEVANTE - OPONIVEL
A QUALQUER OUTRO - QUE DEVE SER CUIDADO COM PREVIDENCIA, EIS
QUE A OUTORGA DESSE PODER CONSTITUI REFLEXO DE SUAS
PRERROGATIVAS INSTITUCIONAIS. A OCULTAO E O NO FORNECIMENTO
DE INFORMAES E DOCUMENTOS E CONDUTA IMPEDITIVA DA AO
MINISTERIAL E, CONSEQUENTEMENTE, DA JUSTIA, SE ERIGINDO EM
ABUSO DE PODER.
OS DOCUMENTOS E INFORMAES REQUISITADAS ( E EM PODER DO
MINISTERIO DA AERONAUTICA) NO SERO, DESDE LOGO, ACOLHIDOS
COMO VERDADEIROS E INCONTESTAVEIS, MAS, SUBMETIDOS AO CRIVO DA
AUTORIDADE JUDICIARIA E DO MINISTERIO PUBLICO; DESTE, PARA
AUXILIAR E, ATE, IMPULSIONAR AS DILIGENCIAS SUBSEQUENTES E DO
JUDICIARIO PARA QUE AS SUBMETA, EM TEMPO OPORTUNO, AO
CONTRADITORIO, EM QUE SE ASSEGURARA AOS INDICIADOS OU
ACUSADOS A MAIS AMPLA DEFESA. NADA IMPORTA QUE AS CONCLUSES
DOS ORGOS DA AERONAUTICA SEJAM DIAMETRALMENTE OPOSTAS AS DO
MINISTERIO PUBLICO OU DO JUDICIARIO. A RESPONSABILIDADE CIVIL E
21

INDEPENDENTE DA CRIMINAL (CODIGO CIVIL, ART. 1525), COMO TAMBEM A

AO DO MINISTERIO PUBLICO INDEPENDE DO JUIZO DE VALOR QUE, NA
ESFERA ADMINISTRATIVA, A AUTORIDADE AERONAUTICA ATRIBUIR AOS
FATOS, NO FICANDO, POR ISSO MESMO, ADSTRITO, QUER AS
CONCLUSES DO RELATORIO PRELIMINAR, QUER AS DO RELATORIO FINAL.
A PUBLICIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS E DEMAIS ATIVIDADES
ESTATAIS DECORRE DE PRECEITO CONSTITUCIONAL (ART. 5, XXXIII), QUE
SO RESSALVA A HIPOTESE EM QUE O SIGILO SEJA IMPRESCINDIVEL A
SEGURANA DA SOCIEDADE E DO ESTADO. " O NOVO ESTATUTO
BRASILEIRO - QUE REJEITA O PODER QUE OCULTA E NO TOLERA O PODER
QUE SE OCULTA
- CONSAGROU A PUBLICIDADE DOS ATOS E DAS
ATIVIDADES
ESTATAIS
COMO
VALOR
CONSTITUCIONALMENTE
ASSEGURADO, DISCIPLINANDO-O COMO DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS" (STF).
JA EXISTINDO INQUERITO INSTAURADO EM TORNO DO FATO, COM O
ACOMPANHAMENTO DO PARQUET, TORNA-SE EVIDENTE O INTERESSE
PUBLICO NA ULTIMAO DESSAS INVESTIGAES CUJO FITO E O DE
DESVENDAR A EXISTENCIA DE POSSIVEIS CRIMES. O SIGILO, IN CASU, NO
PODE SER OPONIVEL A AO DO MINISTERIO PUBLICO, VISTO COMO O
INQUERITO POLICIAL ESTA SE DESENVOLVENDO SOB ABSOLUTA RESERVA
(CPC, ART. 20 ), INEXISTINDO TEMOR SOB POSSIVEIS DESVIRTUAMENTOS
DAS INFORMAES E DOCUMENTOS REQUISITADOS.
E ENTENDIMENTO ASSENTE NA DOUTRINA QUE O MINISTERIO PUBLICO, EM
FACE DA LEGISLAO VIGENTE, TEM ACESSO ATE MESMO AS
INFORMAES SOB SIGILO, NO SENDO LICITO A QUALQUER AUTORIDADE
OPOR-LHE TAL EXCEO. SEGURANA CONCEDIDA. DECISO UNANIME.
CONCEDER MANDADO DE SEGURANA
Essas decises robustecem o prprio texto constitucional e legal ao reconhecer e
ampliar a possibilidade de requisio do Ministrio Pblico na defesa dos direitos
metaindividuais.

3. O ECA (Lei 8.069/90), o CDC (Lei 8.078) e o surgimento do TAC

Foi Estatuto da Criana e do Adolescente que trouxe o Termo de Ajustamento de
Conduta ou Ajustamento de Conduta para o ordenamento jurdico ptrio. Portanto, essa
ferramenta no surgiu com a Lei de Ao Civil Pblica (que criou o ICP, requisies e
notificaes reconhecidos posteriormente pela Constituio de 1988), mas sim com o
Estatuto da Criana e do Adolescente, permitindo que o Ministrio Pblico faa o
ajustamento de conduta.
Em seguida, no mesmo ano (1990), o Cdigo de Defesa do Consumidor, outro
instrumento importantssimo quando estamos falando de atribuies extrajudiciais e
direitos metaindividuais que cabe ao Ministrio Pblico tutelar. O CDC fez uma
22

alterao muito importante na Lei de Ao Civil Pblica, a alterao foi da seguinte

ordem: o CDC pega o TAC surgido em 1990 no ECA para tutelar o direitos das crianas
e adolescentes e incorpora ao CDC, de maneira genrica, permitindo que se elabora
Termo de Ajustamento de Conduta para todos os casos previstos na Lei de Ao Civil
Pblica.
Deste modo, a Lei de Ao Civil Pblica fica madura apenas em 1990, pois neste
ano que ela ganha todo o seu ferramental para a atuao extrajudicial. O que se diz
que no foi com a Lei de Ao Civil Pblica e com a Constituio de 1988 que o
Ministrio Pblico teve todas as suas ferramentas de atuao extrajudicial, mas sim
com o Cdigo de Defesa do Consumidor de 1990.

4. Procedimento de Investigao Preliminar (Procedimento Preparatrio)

Caso o Ministrio Pblico no tenha informaes suficientes para instaurar o Inqurito
Civil Pblico, ele poder se utilizar da investigao preliminar (procedimento de
investigao preliminar).
Neste procedimento, se busca informaes para verificar se h necessidade de
instaurao de Inqurito Civil Pblico ou no, conforme a evidenciao dos indcios.
Esse procedimento pode tramitar por 90 dias prorrogveis uma nica vez por mais 90
dias, conforme resoluo n. 23 do CNMP.
Caso no se termine o procedimento de investigao preliminar nos 180 dias, o
procedimento deve ser arquivado. Mas se forem levantadas informaes suficientes,
instaura-se o Inqurito Civil Pblico.
Diz o artigo 2 (pargrafos) da Resoluo n. 23 do CNMP:
3 O conhecimento por manifestao annima, justificada, no
implicar ausncia de providncias, desde que obedecidos os mesmos
requisitos para as representaes em geral, constantes no artigo 2, inciso
II, desta Resoluo.
4 O Ministrio Pblico, de posse de informaes previstas nos artigos 6
e 7 da Lei n 7.347/85 que possam autorizar a tutela dos interesses ou
direitos mencionados no artigo 1 desta Resoluo, poder
complement-las antes de instaurar o inqurito civil, visando
apurar elementos para identificao dos investigados ou do
objeto, instaurando procedimento preparatrio.
5 O procedimento preparatrio dever ser autuado com numerao
seqencial do inqurito civil e registrado em sistema prprio, mantendose a numerao quando de eventual converso.

23

 6 O procedimento preparatrio dever ser concludo no prazo

de 90 (noventa) dias, prorrogvel por igual prazo, uma nica vez,
em caso de motivo justificvel.
7 Vencido este prazo, o membro do Ministrio Pblico
promover seu arquivamento, ajuizar a respectiva ao civil
pblica ou o converter em inqurito civil.

5. Recomendao
No transcorrer do Inqurito Civil Pblico, ao constatar que h uma irregularidade que
no ofenda direito metaindividual, mas possa caminhar para uma ofensa, o Ministrio
Pblico poder se utilizar da RECOMENDAO.
A recomendao serve para que o Ministrio Pblico encaminhe a aquele que est
sendo objeto de investigao um entendimento do Ministrio Pblico sobre o que
est acontecendo, recomendando um melhoramento das atividades que esto
sendo desenvolvidas para que aquilo no desborde em uma ilegalidade.
A recomendao tem natureza jurdica de instrumento de controle extrajudicial do
Ministrio Pblico e se encontra dentro do Inqurito Civil Pblico. A recomendao
permite que se exera um controle sem que sejam necessrias medidas mais gravosas.
Caso a recomendao no seja acatada poder se desencadear futuramente um Termo
de Ajustamento de Conduta. Diz a Resoluo n. 23 do CNMP sobre o instrumento da
recomendao:
Art. 15. O Ministrio Pblico, nos autos do inqurito civil ou do
procedimento preparatrio, poder expedir recomendaes
devidamente fundamentadas, visando melhoria dos servios
pblicos e de relevncia pblica, bem como aos demais
interesses, direitos e bens cuja defesa lhe caiba promover.
Pargrafo nico. VEDADA a expedio de recomendao COMO MEDIDA
SUBSTITUTIVA ao compromisso de ajustamento de conduta ou ao civil
pblica.
6. O Ministrio Pblico na atuao extrajudicial exerce CONTROLE
O Ministrio Pblico, em sua atuao na tutela de interesses metaindividuais, exerce
controle. Mas, questiona-se: O que seria exercer controle? Seria a possibilidade
de aplicar sano? No. O controle no se resume a aplicao de uma sano. Controle
no s sancionar, no apenas aplicar sano a quem descumpre algo que deve ser
feito.
Controle significa vigiar, orientar e corrigir quando for possvel. Ao final, caso o
Ministrio Pblico no consiga corrigir algo que obrigatoriamente tenha que ser
24

corrigido (exemplo: improbidade administrativa), a sim ele ter que se socorrer do

Poder Judicirio para garantir a sano (ltima ratio do controle).
Portanto, controlar :

Vigiar;
Orientar;
Corrigir;
Aplicar sano (quando no for possvel se socorrer dos trs mecanismos
anteriores).

Logo, o controle exercido pelo Ministrio Pblico muito mais de vigilncia e orientao
do que de correo.
O Ministrio Pblico exerce um controle de garantia, para que os direitos
metaindividuais no sejam tolhidos dos seus titulares por atividades de particulares
(relao de horizontalidade) nem por atividades do prprio estado (relao de
verticalidade).

7. Caso explicativo: o resumo do percurso de atuao extrajudicial do

Ministrio Pblico.
Exemplificativamente, enunciaremos um caso prtico para a melhor compreenso das
atribuies e ferramentas que podem ser utilizadas pelo Ministrio Pblico na atuao
extrajudicial.
Os promotores de uma cidade percebem que o Chefe do Poder Executivo Municipal est
agindo de modo a ofender a moralidade administrativa, usando indevidamente o
patrimnio pblico da cidade.
Eles podero agir da seguinte maneira:
1) Instaurar Inqurito
metaindividual;

Civil

Pblico

para

investigar

violao

do

direito

2) Caso no tenham informaes suficientes para instaurao de Inqurito Civil

Pblico, eles podero utilizar a investigao preparatria (procedimento de
investigao preliminar). Neste procedimento se buscam informaes
preparatrias para a instaurao de Inqurito Civil Pblico. Esse procedimento
pode tramitar por 90 dias, prorrogveis uma nica vez por mais 90 dias,
conforme artigo 2, da Resoluo n. 23 do CNMP. Caso no se termine este
procedimento de investigao preparatria em 180 dias, o procedimento dever
ser arquivado. Mas se forem levantadas informaes suficientes, instaura-se o
Inqurito Civil Pblico.

3) O Inqurito Civil Pblico comear atravs de:

25

Uma PORTARIA que narrar os fatos investigados;

Uma REPRESENTAO (exemplo: pessoa ir at o Ministrio Pblico

dizer que o prefeito est desviando verbas).

4) Iniciado o Inqurito Civil Pblico, o Ministrio Pblico dar cincia ao rgo do

CONSELHO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO de que h a instaurao de uma
investigao sobre aqueles determinados fatos, conforme art. 9 da Lei de Ao
Civil Pblico e art. 9 da Resoluo n. 23 do CNMP.
5) O Ministrio Pblico, durante o Inqurito Civil Pblico, poder:

Fazer notificaes (ao secretrio, ao moo do caf, ou seja, todo

mundo que possa saber algo daquilo que ele est investigando);

Requisitar uma percia contbil nos documentos da Prefeitura.

6) Ainda dentro do Inqurito Civil Pblico, ao constatar que h uma irregularidade

que no improbidade mas sim m gesto, o Ministrio Pblico poder se
utilizar da RECOMENDAO. Este instrumento serve para que o rgo
Ministerial encaminhe a aquele que est sendo objeto de investigao um
entendimento do Ministrio Pblico sobre o que est acontecendo,
recomendando um melhoramento das atividades que esto sendo
desenvolvidas para que aquilo no desborde em uma ilegalidade.
7) O prefeito poder:

Discordar da recomendao e no cumpri-la motivadamente;

Simplesmente no fazer nada, no justificando a reiterao da

conduta.

8) O prximo instrumento a surgir o TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA TAC. Este instrumento muito se assemelha aos acordos feitos em gabinete. O
Ministrio Pblico pega aquilo que h de irregular, o que pode ser corrigido, o
que deve ser compensado e regulariza a conduta, ajustando-a aos ditames
legais.
Ateno: O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) no possibilita ao
Ministrio Pblico abrir mo de nenhum direito metaindividual, tendo em vista
que ele no o titular do direito. Os titulares do direito metaindividual somos
todos ns. Portanto, o rgo Ministerial, aps manejar todas as ferramentas,
pode permitir que o violador do direito metaindividual corrija sua atuao.
9) O Ministrio Pblico deve permitir que o violador do direito ajuste sua conduta
atravs do:

Estabelecimento de prazos para adequao;

26

Compensao do que foi violado;

Pagamento de indenizaes a quem teve direitos violados.

Conclui-se que, o Ministrio Pblico possui ferramentas que dispensam a atuao do

Poder Judicirio na resoluo de determinados conflitos.
Crtica final do tema: Se ns enxergamos o Inqurito Civil Pblico, como a doutrina
tradicional enxerga, como mero meio de colher elementos para ajuizamento da Ao
Civil Pblica, ns vamos nos desincumbir da nossa funo de modo mais clere. Mas o
que quer o Ministrio Pblico? Se desincumbir da funo ou garantir resultados efetivos
na proteo dos direitos metaindividuais? O que se diz que COISA UMA enxergar
no Inqurito Civil Pblico um paralelo no Inqurito Policial (que s serve ao
ajuizamento de Ao Civil Pblica), COISA OUTRA enxergar no Inqurito
Civil Pblico o dever do Ministrio Pblico de chegar a um bom termo daquilo
que ele investiga de forma mais clere e efetiva, garantindo e preservando os
direitos metaindividuais.

27

DISCRICIONARIEDADE E ATUAO EXTRAJUDICIAL

Far-se- a anlise se existe ou no discricionariedade na atuao extrajudicial do
Ministrio Pblico. Em se admitindo a existncia, quais so as balizas e os limites desta
atuao? Vejamos.
1. Introduo
Ao abordar o tema da discricionariedade a primeira coisa que temos que fazer
acordarmos o que entendemos por discricionariedade. Para isso teremos que dar um
passo atrs no seguinte sentido: ao voltarmos na origem da palavra Ministrio
relembraremos que ela significa o ofcio de ser servo, aquele que serve ao pblico e
para entender o real significado desta palavra, teremos que explorar o significado de
funo.
Funo um termo tcnico utilizado em Direito Pblico com o significado de que o
dever de exercer uma atividade em prol de outra pessoa. Percebe-se, a prima facie, a
ligao que existe entre o termo funo e o termo Ministrio. Ou seja, o Ministrio
Pblico exerce funo, exerce atividade que no serviente aos membros da prpria
instituio, mas sim a toda coletividade.
Funo o dever de agir, a obrigao de agir e est ligada a gnese da palavra
Ministrio.
Ressalta-se ainda, que o Ministrio Pblico ao atuar na defesa de interesses
metaindividuais (por exemplo, do direito ao meio ambiente equilibrado ou da no
poluio do ar atmosfrico), apesar de exercer funo em benefcio pblico, em
benefcio de terceiro, essa funo acaba por beneficiar o prprio cidado investido
daquela funo, ou seja, o promotor tambm se beneficia da prpria atuao.

2. Noes gerais de discricionariedade

Eis que chegada a hora de saber se no manejo dos instrumentos de tutela
extrajudicial do Ministrio Pblico existe ou no discricionariedade. Para saber o que
discricionariedade ns temos que saber como o Estado brasileiro outorga
competncias.
Ns temos que partir da premissa que o Estado tem uma srie de atribuies e para se
desincumbir dessas atribuies o Estado deve criar rgos e instituies dotando-os de
pessoas, agentes, que se investem em funes pblicas para exercerem a atividade
daquele rgo ou instituio. Logo, as pessoas recebem atribuies de competncias.
Exemplo: Juiz, Deputado, Senador, Promotor, etc.
28

Questo: Quem dir o que esse cidado que recebe atribuies do Estado deve fazer?
A lei. ela quem atribui competncia no Estado de Direito. a lei quem diz o tamanho
da competncia e o ferramental que o agente possui no manejo das suas atribuies.
Pois bem. O que se diz que o Estado pode atribuir competncias a determinadas
pessoas ou a determinadas funes de MODO EXPLCITO. O Estado dir, por exemplo:
promotor de justia, quando voc receber o Inqurito Policial em suas mos voc pode
fazer trs coisas. oferecer denuncia, pedir diligncias, pedir o arquivamento.
Ocorre que em determinados casos a lei atribui competncias, mas no diz como o
agente vai se desincumbir dessas competncias. A lei muitas vezes no diz
especificamente como o agente deve agir. A lei atribui competncias, mas NO DIZ
EXPLICITAMENTE o que o agente pode fazer.
Logo, o agente deve agir ou no agir? Em Estado de Direito, diante do silncio da lei
no h atribuio de competncia. A funo pblica s pode ser exercida se houver lei
atribuidora de competncia, conforme estabelece o princpio da legalidade. A
legalidade daquele que exerce funo pblica est no art. 37 da Constituio.
O agente do Estado s pode fazer o que a lei determina que o agente faa (ao contrrio
do cidado, que pode fazer tudo, salvo o que proibido por lei). O agente do Estado
desenvolve funo, presta atividade para outra pessoa e se assim ele faz, ele s pode
fazer o que a lei determina que ele faa.
Na verdade, a legalidade do artigo 37 diz MAIS: o agente do estado no deve apenas
fazer o que a lei determina, o agente do estado OBRIGADO a fazer o que a lei
determina, o agente do estado deve cumprir sua funo.
Questiona-se: Bom, e o que tudo isso tem haver com a atividade do Ministrio
Pblico?
Tem tudo a ver. O Ministrio recebeu um plexo de atribuies, os membros do
Ministrio Pblico so agentes do Estado, integram um rgo constitucional de
soberania, o Ministrio Pblico recebe algumas competncias do Estado.
Portanto, qual a legalidade aplicada ao membro do Ministrio Pblico? A legalidade do
artigo 37.
Vejamos. Para sermos bem genricos, se olharmos o artigo 127 da Constituio
veremos um rol de coisas que cabem ao membro do Ministrio Pblico fazer, l est
previsto que o Ministrio Pblico deve tutelar os interesses sociais e os interesses
individuais indisponveis. Dentro desse pacote de interesses existe direito sade,
direito vida, dentre outros direitos metaindividuais. O rol de atribuies est bem
definido na Constituio e em normas infraconstitucionais que detalham esses direitos.
Mas como, quando e de que forma agir na tutela desses direitos?
Exemplo: Imaginemos que o promotor de uma cidade ao tomar conhecimento do caos
na sade deve atuar para tutelar o direito metaindividual. No teremos nenhum
problema se um cidado denunciar o problema da sade, fazendo uma representao e
fiscalizando a atuao do membro do Ministrio Pblico.
29

O problema surge (aqui toca com a discricionariedade) quando nenhum outro cidado
vai at ao Ministrio Pblico, quando o Ministrio Pblico toma conhecimento do
problema por ele mesmo. Aqui entra a discricionariedade.

3. A discricionariedade e suas formas

E o que discricionariedade? a possibilidade de diante do caso concreto, havendo
atribuio de competncia especfica para o agente, ele poder buscar a melhor soluo
diante daquele caso concreto.
Discricionariedade tambm decorrente da legalidade.
Discricionariedade uma oposio do que ns chamamos de vinculao, isto , quando
a lei alm de atribuir competncia diz como se deve desincumbir daquela atribuio,
estamos diante de um caso de vinculao. Exemplo de uma competncia vinculada:
exame para tirar Carteira Nacional de Habilitao - CNH, aprovado no exame a lei diz
que o sujeito obrigatoriamente receber a CNH. Isso atribuio vinculada.
Por outro lado, existem outras atribuies de competncia, as atribuies de
competncia discricionria. Exemplo: a lei diz agente diante de determinada situao
voc tem que agir, voc agir quando achar que melhor agir, da forma que voc
achar melhor agir, para buscar o resultado que voc repute melhor para o caso
concreto.
Nos casos discricionrios surge a questo: O promotor ao se deparar com problemas
em direitos metaindividuais pode instaurar Inqurito Civil Pblico? Em que momento?
Realmente o direito metaindividual est sendo violado? Quem saber se h violao ou
no? Qual o limite?
Se ns estivermos no campo do (...) quando ser o melhor momento para atuar,
estaremos no campo da discricionariedade. Estaremos reconhecendo algo que a
doutrina administrativa raramente reconhece, mas parece existir: existe
discricionariedade no sujeito que recebeu a competncia, existe
discricionariedade, pois se o promotor que tomou cincia informal for o X ele poder
chegar em sua promotoria no mesmo momento, fazer uma portaria do Inqurito Civil
Pblico e comear uma investigao sobre a sade local. Se o promotor for o Y ele
poder pensar no posso agir agora porque j tenho muito trabalho, etc.
Assim, podemos estar diante de um gravssimo problema. Qual o limite entre a
discricionariedade do agente que opta pelo melhor momento de agir e o do
que opta pelo no agir? Quem faz esse controle? Vejamos a dificuldade de se
controlar isso.
Se um cidado faz a representao. O cidado faz o controle da representao,
podendo inclusive acionar o Conselho Superior do Ministrio Pblico. Contudo, e se
ningum vai ao promotor e faz representao? Como o Conselho Superior do Ministrio
Pblico poder controlar a no atuao do promotor? Como ser feito o controle? Como
30

o Conselho Superior do Ministrio Pbico saber se o promotor tem cincia e no agiu,

se o promotor no tem cincia e agiu?
O problema da discricionariedade no momento de atuao que ns no temos um
controle do conhecimento subjetivo do membro do Ministrio Pblico.
E a ns estaremos no campo da discricionariedade do sujeito. Seguindo em diante,
temos outras situaes que demonstram discricionariedade na atuao do Ministrio
Pblico. Outro exemplo: quando o membro do Ministrio Pblico olha para uma norma
que atribui a ele uma competncia, ele pode no reconhecer um fato que gere a ao
dele. O que se diz que o promotor tem discricionariedade na hiptese da norma. O
promotor, intrprete da norma, pode interpretar de modo diverso, principalmente
diante de conceitos jurdicos indeterminados (exemplo: o que seria interesse
pblico?). Ou seja, a norma, em virtude da fluidez da expresso lingustica pode deixar
dvida, isto , eventualmente a discricionariedade administrativa no vem detalhada
na norma atribuidora de competncia.
Portanto, a discricionariedade pode se dar de duas formas:
Discricionariedade expressamente prevista em Lei;
Discricionariedade decorrente de expresses plurissignificativas (conceitos
jurdicos indeterminados).
Portanto, no s a lei que diz objetivamente que existe discricionariedade, que
mostrar a existncia de discricionariedade. Eventualmente palavras vagas atribuiro
competncias discricionrias.
Vejamos que se diz que conceitos jurdicos indeterminados tambm podem
atribuir competncia discricionria. Ou seja, para alm de uma discricionariedade
no sujeito, a depender do promotor a atuao ser diferente, a depender de um ou de
outro, quando ele olhar para a norma o promotor poder ver ou no uma atribuio
para ele ou no. Portanto, no manejo dos instrumentos de tutela extrajudicial temos
MUITA DISCRICIONARIEDADE, TEMOS UM PLEXO DE ATRIBUIES DISCRICIONRIAS.

4. A discricionariedade e a resoluo n. 23 do CNMP

A resoluo n. 23 do CNMP diz o seguinte: que o Ministrio Pblico atuar (...).
Art. 2, III, 1 O Ministrio Pblico atuar, independentemente de
provocao, em caso de conhecimento, por qualquer forma, de fatos que,
em tese, constituam leso aos interesses ou direitos mencionados no
artigo 1 desta Resoluo, devendo cientificar o membro do Ministrio
Pblico que possua atribuio para tomar as providncias respectivas, no
caso de no a possuir.
A Resoluo no marca o tempo de agir do membro do Ministrio Pblico. Justamente
por isso, no possvel sondar o conhecimento subjetivo do agente, no se
31

pode provar que o membro do Ministrio Pblico tenha tomado cincia do

fato que obriga sua atuao no caso concreto.
Logo, temos um problema: o problema de reconhecimento de atribuio de
competncia, reconhecimento de dever de agir, alm do problema de como, quando e
o modo de agir como uma faculdade do agente.
Superado isso. Vamos ao prximo passo. Imaginemos o caso de um cidado ter
comparecido ao Ministrio Pblico e tenha sinalizado que tal bem jurdico
metaindividual est sendo violado. O Ministrio Pblico tem vrias opes que esto no
mbito de discricionariedade do membro do Ministrio Pblico.
MECANISMO DE CONTROLE SOBRE A DISCRICIONARIDADE = MOTIVAO.
Portanto, interessante percebermos que para bem controlarmos as opes
que se abrem, cada passo deve ser motivado. Ou seja, quando instaurado o
Inqurito Civil Pblico deve se motivar, quando arquivado deve se motivar, quando se
faz recomendao deve se motivar, quando se faz notificao deve se motivar, assim
por diante.
Deste modo, reconhecer que o Ministrio Pblico ao receber atribuies extrajudiciais
recebeu atribuies discricionrias no tem mal nenhum. Tanto recebeu que um
promotor X pode resolver uma situao com um ajustamento de conduta ou com uma
recomendao ou pode, ainda, resolver atravs de um bate-papo ou de uma conversa
(sem formalizao alguma).
Portanto, o entendimento do membro do Ministrio Pblico muito importante, existe
discricionariedade nos atos do promotor, devendo ele motivar cada uma das etapas
para serem devidamente controladas.
Contudo, foroso concluir que a discricionariedade no ser controlada
totalmente, tendo em vista que muitas vezes decorrer do conhecimento
subjetivo do membro do Ministrio Pblico. A anlise feita ser sempre de
legitimidade do uso da discricionariedade.

32

REPENSANDO A ATUAO EXTRAJUDICIAL DO MINISTRIO PBLICO

Partindo do que se exps nas aulas anteriores far-se- uma anlise propositiva para que
se melhore a eficincia da atuao do Ministrio Pblico, tornando-o mais eficaz e
transparente.

1. O poder de agenda possibilidade e no arbitrariedade

A Professora Maria Tereza Sadek (FGV-RJ e USP) que se dedicou ao estudo das
atribuies do Ministrio Pblico narrou que uma das melhores coisas que o Ministrio
Pblico tem ao seu dispor o PODER DE AGENDA. Esse Poder de Agenda o que em
direito ns chamamos de discricionariedade de atuao extrajudicial do Ministrio
Pblico.
Essa atuao no deve significar uma arbitrariedade, mas sim uma
possibilidade de melhor atuao no caso concreto. Observa-se que, se afirmamos
em aulas anteriores que discricionariedade visvel na atuao extrajudicial do
Ministrio Pblico, temos que perceber que ela no arbitrariedade, mas simplesmente
a possibilidade de se optar pelo melhor momento, pelo jeito de agir, pela melhor forma
de alcanar o objeto, o bem da vida que seu dever alcanar.

2. Os filtros da atuao extrajudicial

Temos que repensar os filtros que o Ministrio Pblico ir se submeter na sua atuao
extrajudicial. Essa atuao, alheia ao Poder Judicirio, que corre dentro do Ministrio
Pblico, estaria alheia a qualquer controle? NO! H controle na atuao extrajudicial
do Ministrio Pblico, inclusive, um dos controles feito na prpria instituio, atravs
da fiscalizao do Conselho Superior do Ministrio Pblico, conforme prev a Resoluo
n. 23 do CNMP.
Art. 9 O inqurito civil dever ser concludo no prazo de um ano,
prorrogvel pelo mesmo prazo e quantas vezes forem necessrias, por
deciso fundamentada de seu presidente, vista da imprescindibilidade
da realizao ou concluso de diligncias, dando-se cincia ao Conselho
Superior do Ministrio Pblico, Cmara de Coordenao e Reviso ou
Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado.
Pargrafo nico. Cada Ministrio Pblico, no mbito de sua competncia
administrativa, poder estabelecer prazo inferior, bem como limitar a

33

prorrogao mediante ato administrativo do rgo da Administrao

Superior competente.
Como um membro do Ministrio Pblico com inmeras ferramentas para cumprir suas
atribuies manejar suas ferramentas de forma adequada? Temos que lembrar
sempre de um fato. Na tutela de direitos metaindividuais no h um nico interesse
pblico, h vrios interesses pblicos, interesses que podem ser conflitantes. A grande
inovao, o melhor do ferramental que o Ministrio Pblico dispe o poder de colocar
na balana todos os interesses que esto em jogo diante de um caso concreto.
O Professor Caio Vincius prope que durante o manejo dos instrumentos extrajudiciais
o membro do Ministrio Pblico faa a filtragem, faa a aplicao de determinados
filtros diante de cada caso.
Segundo ele, so os filtros:

Legalidade;
Interdio arbitrariedade;
Motivao;
Finalidade;
Procedimentalidade;
Proporcionalidade
Adequao virtual ao atendimento do resultado;
Necessidade ou mnima leso;
Proporcionalidade em sentido estrito.
Razoabilidade;
Proteo da Confiana Legtima;
Eficincia;
Segurana Jurdica;
Autovinculao por meio de critrios guias;
Precedentes;

2.1.

Legalidade
Art. 37 da Constituio: A administrao pblica direta e indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade (...).

O primeiro filtro da atuao do membro do Ministrio Pblico a legalidade, base de

todo o sistema jurdico, que determina que o agente tenha o dever de agir. a
sondagem de qual norma jurdica atribuiu competncia.
Legalidade no possibilidade de agir.
Legalidade dever de agir, exerccio de funo.

34

2.2.
Interdio arbitrariedade (ou como preferem os espanhis
irregularidade caprichosa)
O segundo filtro a interdio arbitrariedade.
Obviamente que o mnimo que se espera de um agente do Ministrio Pblico que o
agente no seja arbitrrio, at porque o Ministrio Pblico no surgiu por acaso, o
Ministrio Pblico ganhou atribuies e respeito durante vrios anos de histria no
Brasil. Durante todo esse perodo se h algo que muito recentemente o Ministrio
Pblico se empenhou foi em romper com o arbtrio, com regimes totalitrios, isso deu
ensejo criao dos artigos 127, 128 e 129 da Constituio de 1988.
Essa vedao de arbitrariedade diz, muito proximamente, com o manejo do Inqurito
Civil Pblico por exemplo. Na Espanha eles utilizam uma expresso chamada
IRREGULARIDADE CAPRICHOSA que pode ser aplicada aqui.
de se perceber que em algumas hipteses o membro do Ministrio Pblico pode ser
irregular por algum capricho, pois em tese aps instaurado o Inqurito Civil Pblico o
promotor pode, percebendo a possibilidade de resolver a questo com uma
recomendao ou um ajustamento de conduta, pode ajuizar uma Ao Civil Pblica
para, eventualmente, imputar uma improbidade administrativa a um agente pblico, se
isso feito estamos diante de uma irregularidade caprichosa.
Em tese, o Ministrio Pblico pode fazer a livre opo entre ajuizar a ao ou
recomendar ou chamar para um ajustamento de conduta. Mas se bem pensarmos, se a
atuao do Ministrio Pblico o coloca em uma posio de parte imparcial, se a atuao
do Ministrio Pblico pese no apenas o objetivo final mas tambm o interesse das
partes que esto sendo investigadas, o membro do Ministrio Pblico tem obrigao de
lesar minimamente todas as partes e interesses que esto sob investigao em um
Inqurito Civil Pblico.
Portanto, o que se chama de interdio arbitrariedade ou irregularidade
caprichosa o manejo de competncias que so prprias do Ministrio Pblico, mas
de forma irregular, de forma arbitrria, com interesses subjetivos e inconfessveis.

2.3.

Motivao

Outro filtro relevante a motivao. importantssimo que o Ministrio Pblico motive

detalhadamente todas as suas aes, cada passo da sua atuao extrajudicial,
motivando a instaurao e a no instaurao de Inqurito Civil Pblico.
O membro deve motivar inclusive quando no agir.
Lembra-se que a motivao diferente do motivo, o que se espera do membro do
Ministrio Pblico que a motivao case com o motivo, que a motivao seja
verdadeira. claro que estamos diante de uma situao em que o mvel pode ser
inconfessvel.
35

 possvel que se esteja diante de um caso em que a motivao existe e hbil, mas
no propriamente o motivo verdadeiro. Portanto, os atos, para alm de serem
motivados, devem possuir motivos verdadeiros.

2.4.

Finalidade

A finalidade um filtro muito importante.

Se instaurado o Inqurito Civil Pblico chegarei ao fim que quero chegar? Tutelarei o
interesse que deve ser tutelado? Qual a finalidade do manejo dos instrumentos
extrajudiciais?
Deve se perceber ao manejar o ferramental qual o objetivo. O instrumento manejado
hbil ao fim que se almeja? Tem que se tomar cuidado com o filtro da finalidade, para
no desbordar em arbitrariedade.
Quando se detalha a finalidade do manejo ferramental extrajudicial do MP, deve-se ter
em mente a celeridade, vejamos que a celeridade no s durao razovel do
procedimento, como recentemente se incorporou na Constituio de 1988. A celeridade
e a racionalidade esto previstas no artigo 27 da Lei Orgnica do Ministrio Pblico (Lei
8.627/1993).
Art. 27, Pargrafo nico. No exerccio das atribuies a que se refere este
artigo, cabe ao Ministrio Pblico, entre outras providncias:
II - zelar pela celeridade e racionalizao dos procedimentos
administrativos;
Ns no tivemos tempo para trazer uma pesquisa mais aprofundada sobre a
comparao de tempo para a soluo de questes judiciais e extrajudiciais. Mas
notrio que a tutela extrajudicial d celeridade e racionalidade s questes.
Esse filtro tem importncia crucial, podendo ser fomentado pela prpria instituio. O
membro do Ministrio Pblico ao pretender ascender na carreira pode fazer de duas
formas: merecimento e antiguidade.
A Constituio de 1988 ao tratar da carreira do Ministrio Pblico no trouxe o
detalhamento destas questes nos artigos 127 e ss., mas sim no artigo 93 que trata do
Poder Judicirio que foi reformado pela Emenda Constitucional n. 45/2004.
Esse artigo diz que ao se valorar o merecimento de um magistrado ou membro do
Ministrio Pblico, essa valorao se dar pelo DESEMPENHO. A Constituio foi alm,
na sua recente reforma ela diz que desempenho significa duas coisas: presteza e
produtividade.
Art. 93, II, da Constituio: promoo de entrncia para entrncia,
alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes
normas:
36

a) obrigatria a promoo do juiz que figure por trs vezes consecutivas

ou cinco alternadas em lista de merecimento;
b) a promoo por merecimento pressupe dois anos de exerccio na
respectiva entrncia e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de
antiguidade desta, salvo se no houver com tais requisitos quem aceite o
lugar vago;
c) aferio do merecimento conforme o desempenho e pelos critrios
objetivos de produtividade e presteza no exerccio da jurisdio e pela
frequncia e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de
aperfeioamento;
d) na apurao de antiguidade, o tribunal somente poder recusar o juiz
mais antigo pelo voto fundamentado de dois teros de seus membros,
conforme procedimento prprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se
a votao at fixar-se a indicao;
e) no ser promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu
poder alm do prazo legal, no podendo devolv-los ao cartrio sem o
devido despacho ou deciso;
A Constituio diz que para ascender em carreira o promotor precisa ter desempenho,
significa volume de trabalho em menor tempo, bem como a participao em cursos.
Esses critrios so objetivos porque assim quis a Constituio.
Portanto, a Constituio foi alterada para favorecer a presteza e a celeridade, ou seja,
um fomento celeridade.
Ao escolher a ferramenta utilizada para tutelar determinado bem da vida o membro do
Ministrio Pblico deve ter a pauta da celeridade e da soluo efetiva do litgio em
mente.

2.5.

Procedimentalidade

Um filtro muito importante o da procedimentalidade. reconhecer que Inqurito Civil

Pblico um procedimento, isso no reconhecer pouco. Ao se reconhecer que um
procedimento estamos reconhecendo que Inqurito um caminhar ordenado,
caminhar a um fim clere e motivado.
Se Inqurito Civil Pblico procedimento administrativo, cada etapa do procedimento
administrativo, cada etapa do Inqurito Civil Pblico deve ser motivada. Desde a
instaurao ou no instaurao, do manejo ou do no manejo, e assim por diante.
Cada passo do Inqurito um procedimento, e cada passo deve ser motivado
internamente. S tem sentido reconhecer o dever de motivar, se reconhecer que isso
um procedimento, um processo administrativo.

37

A atuao extrajudicial do Ministrio Pblico processo administrativo, por isso deve

ser tambm clere.

2.6.

Proporcionalidade

O Inqurito Civil Pblico e o manejo dos demais instrumentos extrajudiciais do

Ministrio Pblico devem respeitar o princpio da proporcionalidade.
O princpio da proporcionalidade to usado e to corriqueiramente habitante da lngua
e das canetas dos agentes estatais, no to aberto e to fludo como as pessoas que
fazem uso dele querem. A proporcionalidade no justificativa para tudo, ela
utilizada para fazer A e o oposto de A, proporcionalidade no isto.
Proporcionalidade um princpio que se subdivide em trs outros princpios. Quando se
quer analisar se a atuao do Ministrio Pblico proporcional, deve se fazer uma
primeira pergunta:
2.6.1.Essa atuao adequada virtualmente finalidade pretendida?
Exemplo: manejar uma recomendao virtualmente adequada para que eu chegue
onde quero chegar?
Caso no seja, a finalidade manejando a recomendao no adequado.
A adequao virtual encaminhada ao resultado o primeiro subprincpio da
proporcionalidade.
Por outro lado, se a recomendao for apta a chegar a um bom termo, conclui-se que
adequado a utilizao de tal instrumento.
O segundo filtro da proporcionalidade o seguinte:
2.6.2.Mnima leso ou necessidade
Questiona-se: necessrio utilizar essa ferramenta para que se chegue ao resultado ou
h outro meio que cause menos leso?
Se ao invs de manejar a recomendao se ajuza uma ao, pergunta-se: a Ao Civil
Pblica apta para chegar ao resultado? Sim, mas ela a ferramenta menos lesiva, a
ferramenta necessria? Se sim, o subprincpio est sendo atendido, mas caso a
resposta seja negativa no estar agindo o membro do Ministrio Pblico com
proporcionalidade.
Chega-se ao ltimo subprincpio da proporcionalidade, qual seja:

38

2.6.3.Proporcionalidade em sentido estrito

Com a proporcionalidade em sentido estrito quer se dizer que: tem que se colocar na
balana o mal causado e o bem causado. Aqui h uma ponderao verdadeira. Aqui
que se tem a ponderao.
Aqui ser o objeto de ponderar entre uma ou entre outra opo.

2.7.

Razoabilidade

Outro filtro importante o princpio da razoabilidade. Esse princpio no se confunde

com o da proporcionalidade, como muitos querem. Esse princpio maltratado pela
doutrina e pela jurisprudncia.
Ao contrrio do que diz a maioria da doutrina, o princpio da razoabilidade no consta
da Magna Carta de 1215, esse princpio foi utilizado pela primeira vez em uma deciso
da Justia Inglesa de 1948.
Observa-se que no estava prevista a razoabilidade em nenhum instrumento jurdico
anterior aquela deciso judicial inglesa de 1948. Essa deciso ficou conhecida como
CASO WEDNESBURY.
No caso de Wednesbury no se discutiu razoabilidade, mas sim irrazoabilidade. Existia
irrazoabilidade na deciso ou na tomada de deciso? Colocava-se na balana se
determinada deciso era razovel ou no. No caso especfico a razoabilidade estava
ligada a deciso arbitrria, a deciso injusta.
Portanto, irrazoabilidade ou teste de irrazoabilidade suscita a questo de decises
justas ou injustas, arbitrrias ou no.

2.8.

Proteo da Confiana Legtima

O filtro do princpio da proteo da confiana legtima tem-se a garantia de que as

pessoas saibam que em determinadas situaes o Ministrio Pblico atuar de forma
previsvel, a ponto de gerar confiana nas pessoas.

2.9.

Autovinculao por meios de critrios guia

A autovinculao por meios de critrios guia. Esse princpio muito criticado pelo
prprio Ministrio Pblico que alega que o Ministrio Pblico no pode se
autovincular por critrios internos porque isso feriria a independncia
funcional.
39

Contudo, ao lado da independncia funcional ns temos o princpio da unidade, da

unidade de atuao. Se o prprio Ministrio Pblico constri os seus critrios guias
(regras de atuao no caso concreto) ns no temos nenhuma violao no caso
concreto, muito pelo contrrio, a instituio do Ministrio Pblico estar passando
confiana legtima (princpio anterior).

2.10.

Precedentes

Finalmente chegamos ao filtro dos precedentes.

Os precedentes internos do Ministrio Pblico devem servir de guia, o Ministrio Pblico
deve valorizar seus precedentes (precedentes do Conselho Superior e das outras
promotorias), para que as atuaes sejam no mnimo uniformes.
Todos esses filtros devem ser observados pelo membro do Ministrio Pblico durante a
sua atuao extrajudicial.

3. Controles da atuao extrajudicial do Ministrio Pblico

O controle se dar por trs meios:
Controle pelos cidados;
Controle Administrativo;
Controle Judicial.
Todos os filtros sero fiscalizados pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico e pelo
Conselho Nacional do Ministrio Pblico, esses filtros sero fiscalizados pelos cidados
e, finalmente, todas essas balizas da atuao extrajudicial do Ministrio Pblico devem
ser reconhecidas pelo Poder Judicirio quando as instncias administrativas no
reconhecerem esses filtros como legtimos.

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MINISTRIO
PBLICO
Professor Dr. Carlos Vincius A. Ribeiro (MP/GO)

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