08.

02
LINDB e Formao Humanstica
LINDB
1. Viso geral
Porque a LICC passou a se chamar LINDB? Em 2010 a Lei 12.376 fez
essa mudana, diga-se de passagem, alterou apenas isso. A LICC tinha o
nome adequado, mas isso em 1919 (primeira lei de introduo) e 1942
(Decreto-lei 4657), a nomenclatura LICC foi dada por causa do Pandectismo,
por causa dos Pandectas, que vai buscar no Direito Romano os fundamentos
para o Direito Moderno, buscava no Corpus Iuris Civilis os fundamentos para
o Direito Moderno (Cdigo Napolenico de 1804 e Bgb de 1896).
Nesse movimento das Pandectas, o Cdigo Civil disciplinava toda a
estrutura do ordenamento jurdico, por conta disso que o CC fala de bens
pblicos, de juros, portanto, de institutos de outra matria.
O nome LICC denotava em 1919 uma lei que estruturaria sob o ponto
de vista externo a estrutura do direito material. O nome no era equivocado
para a poca.
A LINDB trata do que chamamos de dogmtica-analtica.
Ocorre que na dcada de 70 tivemos a reforma do ensino (Jarbas
Passarinho) e foi retirada filosofia e as lnguas ditas mortas do segundo
grau, quando se fez isso, retirou-se do cidado a possibilidade de abstrair
algo. A nomenclatura que antes era adequada, passou a se tornar
imprpria, j no dizia mais a que visava a lei de introduo.
Por conta de suas caractersticas a lei foi chamada de Lex legum do
ordenamento, ou seja, sobrenorma do ordenamento. O termo no tem
relao com importncia, mas com incidncia, ela irradia.
2. Alcance
Trcio divide em duas grandes partes: Zettica e Dogmtica (dividida
em analtica e hermenutica).
Zettica vem do verbo zetein que significa questionar, trabalha com
os conceitos de liberdade, vida, mas o faz sob o ponto de vista amplo.
Qual a base fundamental da dogmtica? o princpio da
inegabilidade do ponto de partida. No se pode discutir aqum dos pontos
de partida, a minha discusso a partir dele apenas.
A dogmtica analtica constitui os elementos analticos do direito que
esto, por exemplo, na LINDB.

A dogmtica hermenutica tem relao com a aplicao do direito e

traz a discusso em torno das escolas de interpretao.
Artigo 1: Princpio da eficacizao normativa. Norma serve
apenas existe para produzir efeitos. A eficincia normativa o que Trcio
chama de decidibilidade. A norma produz efeitos quando entra em vigor
apenas.
A sua promulgao, publicao, para efeitos de eficcia irrelevante,
importa na verdade sua entrada em vigor. O prazo para a entrada em vigor
da lei no Brasil de 45 dias e no exterior de 3 meses.
Trabalha-se com a eficacizao normativa hipottica, no com a
efetividade da norma (discusso se a lei pegou ou no).
Artigo 2: Princpio da continuidade da lei. Como regra geral, a
lei tem vigncia indeterminada e apenas sai do sistema quando outra
superveniente realiza uma das trs coisas: 1. Expressamente o declare; 2.
Com ela seja incompatvel (antinomia); 3. Regule inteiramente a matria da
lei anterior.
O pargrafo segundo do artigo 2 trata do princpio da harmonizao
pelo qual qualquer lei nova que apenas estabelea disposies gerais ou
especiais a par das j existentes no revoga, nem modifica a lei anterior.
Princpio da no restaurao: A revogao definitiva, ou seja,
lei revogada no volta a vigorar (no h, em regra, efeito repristinatrio).
Artigo 3: Princpio da obrigatoriedade. A norma quando entra
em vigor, gera o que Trcio chama de fora, gera coercibilidade. Isso gera
a inescusabilidade de desconhecimento da norma.
Artigo 4. Princpio da colmatao obrigatria. Faz sentido
diante da ideia de lacuna, que Trcio chama de incompletude. Nesse caso
aplicam-se analogia, costume e princpios gerais do Direito.
Artigo 5. Princpio hermenutico: Positivismo e Neopositivismo.
A Escola Positivista passou por trs fases:
1. Dogmtica;
2. Histrico-evolutiva
3. Da livre pesquisa ou livre indagao (divide-se em duas):
3.1. Conceptualismo
3.2. Finalismo (teleolgica).
Artigo 6. Princpio intertemporal. Roubier trouxe o princpio da
irretroatividade pelo qual a lei tem eficcia imediata e geral, portanto, para

frente, j Gabba diz que a retroatividade ou no ser determinada pela

Teoria do patrimnio incorporado, trazendo, destarte, o direito adquirido.
Portanto, a lei retroage, salvo se houver direito adquirido. Para Gabba,
direito adquirido gnero de ato jurdico perfeito (direito adquirido material)
e coisa julgada (direito adquirido processual).
01.03
Etimologia
Jus/juris: Direito enquanto vnculo jurdico, estabelece-se o princpio
da decidibilidade, que nada mais que o silogismo (premissas maior e
menor).
A norma nada mais do que uma construo hipottica dos fatos,
temos uma proposio hipottica. Enquanto que nos fatos temos a
ocorrncia no mundo fenomnico. O silogismo se d por meio de um juzo
de concreo ou subsuno.
Direito, portanto, tem esse sentido.
Por outro lado, o direito, vem de directum (recht), reto e, portanto,
tem relao com o que seria justo, com a busca da norma adequada ao caso
concreto.
Acepes do Direito
O Direito e a Moral tem as mesmas acepes, o direto tem quatro
acepes fundamentais:
1. Direito enquanto justo: Diz respeito ao valor que se materializa na noo
de justia. Temos dois grandes modelos de justia, antigamente se fazia
uma materializao concreta da justia, por meio de smbolos, esttua que
se subdividia em duas, de um lado temos a Themis, que a deusa grega da
justia e de outro lado a Iustitia, que a romana.
Qual a diferena da justia grega e da romana? A justia grega
cognitiva, avaliatria, ela v, enxerga, a espada est guardada, as duas
mos da Deusa esto na balana. J a Justitia a busca pela execuo,
cumprimento, a mo direita segura a espada e a direita, a balana, ela no
enxerga, normativa.
2. Direito enquanto norma agendi: a descrio de comportamento, de
conduta humana, o direito objetivo, esttico, meramente hipottico. Hoje
nossa norma no apenas descritiva, mas tambm enunciativa de
princpios, no apenas descreve comportamentos.
3. Direito enquanto facultas agendi: Engloba o direito subjetivo, mas no se
limita a ele e com ele no se confunde. Envolve a questo do direito
dinmico, incidente.

4. Direito enquanto sano: Envolve o direito como coero, fora. No se

pode confundir fora com violncia. O exerccio lcito de coero fora, j o
ilcito violncia.
Direito e moral
Hoje as diferenas so tnues, o direito tem contedo moral.
A moral prima pela eticidade, enquanto o direito prima pela
juridicidade.
A conduta no direito tem sempre uma descrio positiva (ex: matar
algum), enquanto que a descrio da moral negativa (no matars, no
roubars).
O direito se preocupa com a legitimidade, a moral no se preocupa
com isso, mas com a efetividade.
No direito h muitas vezes baixo grau de cumprimento, obedincia,
respeito; a moral tem alto grau de observncia.
A sano do direito sempre formal e expressa, j a sano moral
pode ser implcita e muitas vezes o .
O direito pune a execuo, j a moral pune a mera cognitio.
O neopositivismo busca aproximar o direito da moral, aproximando a
tabela supra.
Causas do Direito
Causa eficiente
Jusnaturalismo

Juspositivismo

Base: Princpios

Lei, regra

Eticidade

Juridicidade

Imutabilidade

Mutabilidade

A priori

Sempre a posteriori

Efetividade

Eficcia apenas

E o neopositivismo? Continua positivista, porm com princpios alm

das regras. Tem duas ideias fundamentais, aumenta-se a mutabilidade da
regra alterando a interpretao por meio de viragem lingustica, reorganizase a interpretao. Mantm a raiz legal, mas com conotaes naturalsticas.
Causa final

1. Comutativa: Visa uma equidade interinvidivual, o indivduo

considerado na sua singularidade, a justia contratual.
2. Distributiva: Trabalha com grupos, categorias determinadas de
pessoas.
3. Geral ou social: Tambm chamada de justia social, envolve o
sistema difuso.
As trs visam equidade (segurana jurdica). Em verdade, no sculo
XVIII, segurana jurdica quer dizer no ficar na mo do rei. Historicamente
significa segurana normativa. Esse raciocnio justifica a escola exegtica,
gramatical.
Causa formal (exteriorizao)
Ele se exterioriza por fontes.
A primeira fonte a lei que pode ter aplicao direta ou por:
1. analogia
2. induo
3. equidade
A segunda fonte consiste nos costumes que pode se aplicar
diretamente, por doutrina (costume dos doutos) ou jurisprudncia (costume
dos tribunais)
Por fim, temos os princpios gerais de direito, que trabalha com os
brocardos.
Esse modelo est ultrapassado, de modo que hoje se olha a norma
enquanto princpio e regra.
04.03.13
Causa material
a diviso em disciplinas jurdicas.
O direito na verdade uno, tendo sido dividido no sculo XVIII
(Tratado de Westfalia). A diviso foi feita com base na ideia de Estado e
assim, passamos a ter dois grandes ramos, o direito pblico e o direito
privado.
O que o Direito Pblico? o ramo do direito em que o Estado
parte da relao jurdica.
No Direito Privado o Estado apenas o particular est presente na
relao jurdica.

O Estado pode ser parte de trs maneiras diferentes:

1. Em si mesmo: Desde o Direito Constitucional, at Financeiro, parte
do Administrativo.
2. Estado em relao ao particular: Processo Civil, Processo Penal,
parte do Direito Administrativo.
3. Estado em relao a outro Estado: Direito Internacional
O que sobrou para o Direito Privado? Ficou com o Direito Civil e o
Empresarial (antigo Comercial), ainda se falava em Direito do Consumidor e
Direito do Trabalho.
Essa diferena entre Direito Pblico e Privado gerava trs grandes
diferenas fundamentais:
1. Princpio informador: O do Direito Pblico o da legalidade, o da
Direito Privado o da autonomia privada.
2. Localizao do sujeito: No Direito Pblico h um vnculo de
subordinao, enquanto que no Direito Privado h um vnculo de
coordenao.
3. Natureza da norma: No Direito Pblico as normas so cogentes,
imperativas, impositivas. No Direito Privado as normas so dispositivas.
Na metade do sculo XX passou-se a falar nos direitos sociais, que
interferiu em parte do Direito Privado. Com isso, o Direito do Consumidor e
Direito do Trabalho passaram a se distanciar do Direito Privado.
No final do sculo XX, incio do sculo XXI ocorreu o fenmeno de
constitucionalizao ou publicizao do direito e o Estado passou a
influenciar as relaes privadas, por meio, por exemplo, da funo social da
propriedade e do contrato. Diante destes fatores, a diviso entre Direito
Pblico e Privado se enfraqueceu substancialmente.
Destarte, a regra do artigo 1 do CC/16 no faria mais nenhum
sentido, pois falava em relaes do Direito Privado.
Unificao do Direito Privado
Com o CC houve uma unificao do Direito Privado? No. O CC
revogou a primeira parte do Cdigo Comercial apenas, tem-se assim, uma
unificao parcial do Direito Privado.
Ele unificou na verdade dois pontos importantes:
1. Pessoas de direito privado
2. Obrigaes esto unificadas, atendendo aos reclamos de Orlando
Gomes e Caio Mrio.

Sistema jurdico
um sistema composto por instituies do Direito.
As instituies do direito so tratadas com: conceito, pressupostos,
natureza jurdica, requisitos, princpios, bem jurdico, estrutura e efeitos.
O que uma instituio do Direito? Conjunto de regramentos que
disciplina um determinado tema, assunto do Direito.
O que conceituar algo? dar a essncia de um determinado
instituto abrangendo o seu contorno fundamental (Escola Conceptualista). A
Escola Conceptualista dedutiva, parte do geral para o especfico.
Hoje falamos em tpica jurdica, aplicamos os topois, que so as
decises j incidentes que so agora reaplicadas para casos anlogos. A
Escola Tpica uma escola indutiva.
O que um pressuposto? elemento de existncia, aquilo sem o
qual no h substrato mnimo para o instituto.
Requisito, por sua vez, elemento de validade.
O que uma natureza jurdica? localizao do instituto dentro do
sistema. Essa localizao se d por comparao, caso no se consiga
encaixar em nenhuma categoria, o instituto considerado sui generis.
Compara-se com base no que? Em mbito principiolgico e estrutural.
Ex: Herana garantia fundamental, condomnio indivisvel de bens e
imvel para efeitos legais.
O que um princpio informador? um vetor geral, abstrato que
informa um conjunto de regras.
O que bem jurdico fundamental? Tem relao com a finalidade.
O que a estrutura do sistema? composta por sujeito, o objeto e a
forma.
Efeitos so os vnculos incidentes, a prpria razo tpica do sistema.
15.03.13
Direito privado
1. Conceito
uma relao jurdica
fundamentalmente o Estado.

entre

particulares

que

no

envolvia

Hoje h um processo de constitucionalizao do Direito, somado a um

processo de funcionalizao do Direito, de modo que o Direito Civil sofreu
uma publicizao.
O CC era meramente patrimonialista, hoje se atenta tambm para a
personalidade, que envolve dignidade e direitos e garantias fundamentais.
Assim, tudo que estiver relacionado personalidade est ligado a garantias
fundamentais.
Alm do que houve na parte patrimonial um processo de
despatrimonializao, por exemplo, o dispositivo pelo qual pode ser feito
testamento sem dispor de nenhum bem (artigo 1857, pargrafo segundo).
2. Codificao
Em um primeiro perodo, do Brasil Colnia, no Brasil vigoraram as
Ordenaes Filipinas (1603 a 1916), quando veio a CF de 1824 ela
determinou que ns devssemos ter um Cdigo Civil. O primeiro cara que
fez um esboo de Cdigo Civil, em 1865, foi Teixeira de Freitas. No Brasil,
abortou-se esse esboo, de modo que em 1899 convidaram Bevilqua para
a elaborao de um projeto para o Cdigo Civil (inspirado no B.G.B. de
1900).
Aprovado o Cdigo de 1916 teve incio o perodo de Codificao, que
vai de 1916 at 2002.
Nosso CC de 1916 teve estrutura pandectista, pois inspirado no
Direito Romano, salvo nosso livro de Direito de Famlia, que teve origem
medieval, no direito luso.
Portanto, tivemos um Cdigo com as seguintes caractersticas:
1. individualista;
2. patrimonialista;
3. estamental ou elitista: trabalhava com as camadas da sociedade
que tinham poder econmico;
Tivemos algumas grandes tentativas de reforma, foram elas:
1. Anteprojeto de 40: Orozibo Nonato, Filadelfo Azevedo e Handeran
Guimares (corrigir nomes);
2. Anteprojeto de 60: Caio Mrio da Silva Pereira e Orlando Gomes;
3. Projeto de 69/72: Miguel Reale
3. Caractersticas do Cdigo de 2002
1. Mantm a base pandectista do CC/16;
2. Considerado como a lei bsica do Direito Privado;

3. Uniformizao com o Direito Empresarial das obrigaes e das

pessoas de Direito Privado;
4. Disciplina matrias estranhas (juros, pessoas de Direito Pblico,
trata de prova), trata de questes heterotpicas;
4. Clusulas gerais
Trazidas do Direito Alemo, so vetores abertos, dinmicos, vagos e
que incidem dentro do conjunto normativo a que esto disciplinadas. Deve
ela ser inserida dentro de um contexto, no se pode aplicar, por exemplo, a
boa-f objetiva e aplic-la aos ttulos de crdito. No se confunde com o
princpio, que pode ser implcito, enquanto que a clusula geral sempre
expressa.
Exemplos de clusulas gerais: Artigos 421 e 422 do CC, artigo 6 do
CDC.
O que um preceito jurdico indeterminado? uma partcula dentro
de uma norma de carter vago (ex: justo motivo).
5. Estrutura do Cdigo
dedutivista, ou seja, parto de um todo (Parte Geral) que se irradia
para a Parte Especial.
6. Princpios bsicos
1. Socialidade: O valor social prepondera sobre o individual
2. Eticidade:
3. Operabilidade: Diz respeito ao sistema, a sua efetividade
Alguns falam tambm em concretude ou materializao.
7. Direito Civil Constitucional
Chamado de vrtice axiolgico fundamental. Ocorre a irradiao
direta do texto constitucional a situaes da vida. H outro aspecto
relacionado ao estudo dos institutos do direito civil a luz do texto
constitucional, que buscar dar uma viso unitria para o sistema.
A fonte principal deixa de ser o Direito Romano e passa a ser a
Constituio Federal.
Quais seriam os trs vrtices axiolgicos?
1. Dignidade da pessoa humana (artigo 1, III);
2. Solidariedade social (artigo 3, III);
3. Igualdade substancial

8. Eficcia horizontal dos direitos fundamentais

Incide sobre a norma privada e aplica-se ao caso concreto.
Fontes do Direito
O artigo 4 diz que quando a lei for omissa, o juiz decidir de acordo
com a analogia, o costume e os princpios gerais. Isso tem aplicao? Uma
corrente diz que sim, apoiando-se em um vis positivista.
Outra parte da doutrina sustenta que esse artigo no tem mais
aplicao, pois os princpios gerais de direito e os costumes passaram a
integrar a lei, apoiando-se em um vis neopositivista. O princpio passa a
ser analisado conjuntamente com o sistema.
Hoje temos a questo da panprincipiologia, que consiste no uso
incrementado dos princpios. H um excesso de relativizao e tem relao
com a ps-modernidade.
O que uma fonte do direito? uma proposio, um enunciado
jurdico sob o qual incide determinada conduta, comportamento ou fato da
vida.
Qual o sistema adotado quanto fonte? o chamado sistema
integrativo, que exige uma colmatao, preenchendo-se as lacunas. Quando
a lei for omissa, o juiz decidir, h uma ordem dada ao juiz.
O outro sistema o do non liquet, pelo qual se permite a no
resoluo em certos casos, no entanto, tal sistema representa um problema,
o da violncia simblica, da lacuna insolvel.
Vem agora a discusso relacionada lacuna...
No neopositivsmo no haveria lacunas. No entanto, no sistema
tradicional, temos no artigo 4 uma lacuna, que foi dogmatizada. O que
lacuna? a impossibilidade de incidncia de lei para um determinado caso.
A mais comum a chamada lacuna normativa, que consiste na
hiptese em que no existe lei para determinado caso (ex: loteamento
fechado uma lacuna normativa).
H tambm a lacuna ontolgica, pela qual existe a lei, mas no incide
por ser desfuncional.
Outra lacuna a denominada axiolgica, pela qual o artigo no se
coaduna com os valores do prprio sistema.
Essas lacunas passaram a gerar o non liquet, gerando problemas
Classificao
1. Fontes principais: Lei

2. Fontes acessrias: Costumes e princpios gerais de Direito

A analogia tecnicamente no fonte, mas mera extenso da lei por
situao nela no prevista. Assim, a lei pode incidir diretamente ou por
analogia.
Para que se aplique a analogia, a ratio deve ser a mesma.
Existe hierarquia entre as fontes acessrias? No. No existe
hierarquia, pode existir cronologia.
Existem outras fontes atpicas? Orlando Gomes diz que no. Maria
Helena j admite.
15.04.13
Lei
O que lei? um preceito jurdico escrito emanado de autoridade
estatal competente e dotada de um carter geral obrigatrio e abstrato.
Temos a fonte escrita que a lei e as fontes no escritas (costumes e
princpios gerais de direito).
A principal diferena entre lei e costumes est da onde emana.
Apenas a lei ato de autoridade, costumes no so atos de autoridade. Isso
envolve a questo da legitimao. Essa preocupao to forte no
Positivismo que se faz controle formal, controlando-se o legitimado do
poder.
A lei tem triplo carter:
1. Geral: Cada vez mais aberto
2. Obrigatrio: enseja sano
3. Abstrato: hipottico, vem da esttica jurdica (Kelsen).
Qual a natureza jurdica da lei? uma norma
Classificao
a) Em relao imperatividade
1. Cogente: toda norma imperativa
1.1. Mandamental: Estabelece um comportamento ativo
1.2. Proibitiva: Estabelecem um non facere
2. Dispositiva: So as normas transigveis (no-cogentes)
b) Em relao sano (D. Romano)

1. Lei mais que perfeita: Tem duas ou mais sanes cumulativas

(ex: algumas sanes penais, alimentos);
2. Lei perfeita: Impe uma sano
3. Lei menos que perfeita: A sano nulidade ou anulabilidade
4. Lei imperfeita: No tem qualquer sano.
H algumas classificaes que derivam da busca por resolver
antinomias (contradio normativa conflito aparente). A rigor no
h conflito, mas mera incongruncia solvida, porque o sistema antecede a
soluo, h critrios prvios de soluo pelo sistema. So trs os critrios
fundamentais:
1. Hierrquico: A lei superior prevalece, revoga a inferior
I. CF + Tratados de D.H. posteriores a EC 45/04
II. Tratados de D. H. anteriores a EC 45/04
III. Leis
ordinrias

complementares

(normas

intercalares)

leis

IV. Normas regulamentares

Bobbio chama isso de meta-critrio de soluo, porque no tem
exceo.
2. Especialidade (sculo XIX)
A lei especial revoga a geral, surgiu no sculo XIX. A raiz filosfica
desse pensamento a seguinte: se o legislador trabalha com algo aberto,
ele mais leviano na anlise, se trabalha com algo concentrado, ele mais
minucioso, trabalha melhor. Essa regra hoje no teria mais razo de ser, O
CDC, ECA, no so nem normas gerais, nem especiais, na verdade temos
diversos microssistemas autnomos.
Norma geral aquela que disciplina um ramo do ordenamento,
materializa-se por um Cdigo ou Consolidao. Qual a diferena entre
Cdigo e Consolidao? A LC 95/98 os diferencia, no Cdigo tenho normas
com vigncia simultnea, na Consolidao a vigncia distinta, porque h
uma reunio. Para o destinatrio, a Consolidao seria melhor porque no
h ruptura, apenas juno.
Lei especial aquela que trata de parte de um ramo. A lei especial
pode ser extravagante ou especial propriamente dita. A extravagante trata
de matria codificada, na lei especial propriamente dita o tema novo, no
est codificado.
E o microssistema? Como seria ele conceituado? o conjunto
normativo que se reporta direto CF (Erick Jayme Dilogo das fontes). O

dilogo das fontes busca deixar de gerar revogao, as normas apenas

suspendem a eficcia de outras. Implica em incidncias e no incidncias.
3. Cronolgico
A lei posterior revoga a anterior (artigo 2, caput da LINDB).
Qual lei posterior revoga a anterior? Lei permanente ou estvel
aquela que no tem prazo para viger, j a lei temporria tem prazo de
vigncia. Assim, a lei temporria posterior revoga a anterior? No. A lei
permanente posterior que revoga a anterior.
Porque h essa revogao apenas pela lei permanente e no pela lei
temporria? Porque se a lei temporria revogar a anterior, haveria lacuna
indevida quando a lei temporria fosse revogada, uma vez que no h efeito
repristinatrio automtico (regra).
A lei temporria posterior apenas suspende a eficcia da anterior.
a) A lei temporria com expressa previso revoga a anterior (lacuna
desejada);
b) A lei permanente posterior com a sua entrada em vigor revoga a
anterior
Lei em vacatio no incide ainda, apenas quando entra em vigor.
26.04.13
O que costume? uma proposio, um enunciado jurdico aceito
pela observncia geral sem que o Poder Pblico tenha estabelecido, sem ato
de imposio.
A lei ato de fora, j o costume embora no seja, tem efetividade, a
lei nem sempre efetiva. Assim, temos que quanto mais a lei absorver
regras de costume, absorve regras que j so cumpridas.
Quais so os requisitos do costume?
1. Objetivo: Prtica reiterada no tempo. Quanto tempo precisa para
virar costume? No h mais prazo, basta a reiterao do comportamento,
no Direito Romano exigiam-se 100 anos.
2. Subjetivo: opinio necessitatis. a mera crena na obrigatoriedade.
Qual a diferena do costume e do hbito? O hbito no apresenta
crena da obrigatoriedade.
O CC mistura hbito (artigo 488), uso (artigo 113) e costume (artigo
187), no sendo tcnico nesse aspecto.
Costumes

1. Contra legem: Contrrio lei, caracterizado pela crena na no

incidncia de sano;
2. Praeter legem: Amplia a incidncia da lei;
3. Secundum legem: Lei absorve a regra de costume, pode fazer
isso de duas maneiras, descrevendo conduta ou usando a palavra
costume, quando se abre o sistema com preceito jurdico indeterminado.
Jurisprudncia
o conjunto de decises reiteradas, constantes e pacficas, sobre
uma determinada matria e em um determinado sentido.
Teorias sobre o papel da jurisprudncia:
1. Habermas: Tese procedimentalista. Por esta, o Judicirio e o STF
so ritualsticos, apenas o rgo mximo do Poder Judicirio, mantm-se
com rigor a tripartio, assim, o Judicirio nunca poderia ser ativista, no
atuaria como legislador positivo.
2. Alexy e outros. Tese substancialista. O Judicirio tem ntida funo
poltica, o Judicirio pode legislar, ele expresso de poder.
Qual a natureza jurdica da jurisprudncia?
1. Mtodo de interpretao da lei;
2. Espcie de costume
3. Hbrida: Em algumas situaes a jurisprudncia fonte, mas na
maioria dos casos mero mtodo de interpretao da lei;
E a smula vinculante? fonte? Depende, no pelo fato de vincular
que se torna fonte. Pode ou no ser fonte, o fato de ser vinculante no
determina a natureza.
16.05

Planos de efeitos da norma

Pressupe uma existncia, uma validade, uma eficcia e uma
efetividade.
O plano de existncia pressuposto, concludo. A contar da
promulgao;
A lei vlida quando possuir pertinncia, quando estiver
adequadamente no sistema. necessria a pertinncia formal e
material.

Ter pertinncia formal quando cumprir seu processo legislativo

elaborador.
A pertinncia
constitucional.

material

consonncia

com

contedo

O controle de validade realizado pelo prprio legislador (por meio de

revogao) e por meio das declaraes de inconstitucionalidades. A
lei nula e a lei anulvel so distintas, residindo a diferena na
modulao dos efeitos. A lei nula retroativa, a lei anulvel no.
Eficcia a potencial incidncia da norma nos casos concretos. uma
irradiao abstrata.
Efetividade a real incidncia da norma com satisfao social.

Vigncia: fenmeno de tempo. o perodo de eficcia da norma.

Vigor de uma lei a fora vinculante para cada situao em concreto.
Em princpio ocorre durante o perodo de vigncia da norma. Poder
excepcionalmente ter vigor aps a revogao da norma
ultratividade da norma. Ou, aqum da vigncia retroatividade.

Norma eficaz, porm inefetiva:

- situao de costume negativo (contra legem);
- caducidade: norma que perde o seu objeto (lei permanente). Na lei
transitria gera revogao;
- desuso: o titular, tendo um direito disponvel, no quer o exerccio
desse direito anticrese, hipoteca;

Vacatio legis
LINDB (45 dias e trs meses vacatio tcita) e Lei Complementar
95/98 (a vigncia da lei deve ser indicada de forma expressa).
Vacatio legis o fenmeno do processo legislativo de suspenso da
eficcia da lei aps a sua publicao para que o destinatrio tenha
cincia da mesma.

Trs sistemas de vacatio legis:

- simultneo/ sincrnico: no mesmo momento em todo o territrio
nacional;
- progressivo: Lei de introduo de 1919 quanto mais longe da
capital, maior a vacatio.
- omisso: a lei sempre entra em vigor na data da publicao. Adotado
nos atos administrativos.

Classificao das leis quanto vacatio

- lei com grande repercusso: aquele que possui prazo de vacatio;
- lei de pequena repercusso: entra em vigor na data da publicao;
- leis omissas: artigo 1, LINDB.

Contagem do prazo de vacatio

Lei complementar 107/01 incluso na contagem do dia em que a
norma foi publicada.
- incluso do ltimo dia na contagem;
- prorrogao para o primeiro minuto do dia subsequente
consumao integral.
A contagem feita dia a dia. As leis entram em vigor em sbado,
domingo e feriado, a no ser que a lei fixe obrigao que no pode
ser cumprida nessas datas.
20.05
V- Eficcia da lei no tempo
5. Errata
Artigo 1, pargrafos terceiro e quarto.
Errata o erro ou imperfeio na norma.

Temos duas grandes situaes jurdicas: o erro pode ser considerado

irrelevante ou substancial. A LINDB obviamente se preocupou com a
segunda espcie de erro, pois o erro irrelevante no precisa de correo
(exs: O CC fala em remisso-remitir em algumas situaes quando deveria
falar em remio-remir).
O artigo 8 da LC 95/98 fala da vigncia da lei que ser indicada de
forma expressa e de modo a contemplar prazo razovel para que o
destinatrio tenha dela amplo conhecimento. H um erro aqui, a rigor no
a vigncia que indicada de forma expressa, mas sua vacatio.
O erro substancial, hermenutico, ele insuscetvel de ser mantido
na norma (ex: compensao de dbito fiscal). O erro substancial pode ser
detectado em trs momentos:
1. detectado antes da publicao (o que foi feito com a CF),
permite-se nesse caso que a reviso seja feita e no passe por nenhum
outro crivo;
2. detectado quando o texto j foi publicado, nesse caso se faz
necessria nova publicao. O STJ entendeu que se o texto sofrer sucessivas
publicaes, d-se nova vacatio integral a contar da ltima publicao.
3. Pode ser detectado quando a lei j houver entrado em vigor, nesse
caso faz-se um novo projeto de lei retificador. Por isso, no se segue o item
2 com frequncia, sob pena de a lei no entrar em vigor nunca,
preferencialmente se espera a entrada em vigor e depois se retifica.
6. Revogao
O que a revogao da lei? Retirar a validade da lei.
No se altera o plano da existncia, mas to somente validade e
eficcia.
O artigo 9 da LC 95/98 trata das formas de revogao que esto no
artigo 2, pargrafo primeiro da LINDB.
Temos trs formas de revogao:
1. Expressa: Comando revogador na lei nova;
2. Por antinomia (incompatibilidade lgica);
3. Previso integral:
As duas
hemenuticas.

ltimas

so

chamadas

de

revogaes

tcitas

ou

A LC 95 quer que toda revogao seja expressa, por trazer maior

segurana jurdica.

Porque o novo CC optou por no mencionar todos os dispositivos

revogados? Por uma questo bvia, caso o fizesse e teria esquecido alguns,
eu presumiria vigente a lei especial anterior. Optou-se por vigorar apenas os
diplomas gerais anteriores (CC e Parte do Cdigo Comercial).
Quando uma lei revoga outra pela previso integral? a chamada
revogao por alcance, que se d quando o novo diploma contm a
integralidade do sistema. O STJ fez isso com a contraveno penal de dirigir
sem habilitao. Entendeu-se que como o CTB trata da matria de transito,
revoga por completo a contraveno penal, no que tange a veculo
automotor terrestre.
Quanto ao alcance, temos a revogao total (abrogaao) e a parcial
(derrogao). Ambas podem ser expressas ou tcitas.
7. Repristinao
Re: Voltar
Pristinus: Antigo
Voltar ao antigo.
Em regra, vige o princpio da no repristinao. Nosso sistema
determinar que a lei antiga no se restaura pelo aniquilamento da lei
revogadora por lei nova.
Ex: Ordenaes Filipinas (1603- 31 de dezembro de 1916), CC
(1917/2003), CC Atual. As Ordenaes no voltam quando revogado o
CC/16.
Ocorre que o artigo 2, pargrafo terceiro ao tratar da repristinao
diz que excepcionalmente o efeito repristinatrio pode se dar quando
houver expressa previso. No entanto, mesmo assim, no h efeito
repristinatrio, porque o comando de validade est na lei nova, a lei antiga
jamais tem comando de validade novo, nunca tem exerccio de per si. a lei
nova que tem incidncia, que ao invs de copiar o texto antigo,
reproduzindo-o, a ele fez referncia.
Repristinao X efeito repristinador: IMPORTANTE! Repristinar
voltar a dar validade e isso impossvel. Efeito repristinador voltar a dar
eficcia.
Quais os trs casos, situaes em que se d o efeito repristinador?
1. Lei temporria;
2. Medida provisria no convertida em lei (Pode ter, depende do que
o CN estabelecer no decreto legislativo);
3. Declarao de inconstitucionalidade, a depender da modulao
dada;

8. Antinomias
uma inconsistncia do sistema lgico.
Ela decorre de uma incompatibilidade de incidncia de duas ou mais
leis.
H antinomias de duas formas:
1. Real: No existe um prvio critrio de soluo, ou seja, o sistema
no se organizou para solucionar, no existe soluo a priori, mas a
posteriori. Na antinomia real a soluo casustica.
2. Aparente: H um prvio critrio, uma soluo a priori. Obtm-se a
soluo por meio de critrios tcnicos de soluo. Fala-se em critrios:
hierrquico, de especialidade e cronolgico.
O critrio hierrquico chamado de metacritrio de soluo de
antinomia, porque prevalente sobre os demais, assim toda vez que eu
tiver lei superior, ainda que geral, conflitando com lei inferior especial,
muito embora, perca em um critrio, o hierrquico prevalece.
E quando h conflito entre critrios cronolgico e de especialidade?
Como se resolve? Dvida minha.
H um critrio de classificao, relacionado forma, fala-se em
antinomia:
1. Formal (prpria): Detectada pela lgica formal, ou seja, tenho
norma que nega o que a outra afirma (ex: casamento entre tio e sobrinho
art. 1521, IV e Artigos 1 e 2 do Dec. 3200/41).
2. Informal (imprpria): Existe uma antinomia sistmica, no h
aluso direta. Normalmente uma antinomia real, no aparente.
O critrio dessa classificao o da decidibilidade.