I

MEMORIAL EM PROL DE UMA NOVA

MENTALIDADE QUANTO PROTEO DOS
DIREITOS HUMANOS NOS PLANOS
INTERNACIONAL E NACIONAL1
ANTNIO AUGUSTO CANADO TRINDADE
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos; Professor Titular da Universidade de Braslia e do
Instituto Rio-Branco; Membro dos Conselhos Diretores do Instituto Internacional de Direitos Humanos
(Estrasburgo) e do Instituto Interamericano de Direitos Humanos (Costa Rica); Associado do Institut de Droit
International.

I. Introduo
H algum tempo, na abertura do Encontro
Internacional promovido pela Comisso de
Direitos Humanos da Cmara dos Deputados e
realizado neste mesmo Auditrio, que marcou o
incio em nosso pas dos preparativos das
comemoraes do cinqentenrio das Declaraes
Universal e Americana de Direitos Humanos, tive
a ocasio de abordar, em longa exposio, o
legado da Declarao Universal de 1948, desde
seus trabalhos preparatrios at sua projeo
normativa em numerosos e sucessivos tratados de
direitos humanos nos planos global e regional, nas
Constituies e legislaes nacionais, e na prtica
dos tribunais internacionais e nacionais tambm
de numerosos pases. Ao voltar a esta Casa, o
Congresso Nacional de meu pas, para participar
nesta III Conferncia Nacional de Direitos
Humanos, o tema e o propsito de minha
exposio so claramente distintos.
Permito-me, inicialmente, expressar meus
agradecimentos pela distino do convite e minha
satisfao pela realizao deste evento. Vejo um
valor simblico no fato de contar esta Conferncia
com a presena e participao de autoridades das
instituies pblicas e representantes e membros da
sociedade civil brasileira, congregados em torno do
tema central que nos une: o da proteo dos direitos
humanos nos planos a um tempo internacional e
nacional. O fato de estarmos aqui todos reunidos,
para uma reflexo coletiva sobre a matria, atesta o
valor que todos atribumos referida temtica. No
poderia haver melhor ocasio para um dilogo

franco e respeitoso, sobre um tema que diz respeito

ao quotidiano de todos os brasileiros e de todas as
pessoas que vivem em nosso pas.
O tema desta Conferncia a aplicao das
normas de proteo dos direitos humanos nos
planos internacional e nacional poderia
consumir dias de debates, dada sua amplitude e
complexidade. Em um esforo extremo de sntese,
o abordarei no que mais diretamente possa
interessar s concluses e iniciativas que
porventura emanem deste conclave. A questo da
interpelao entre o direito internacional e o
direito interno na proteo dos direitos humanos,
cujo exame me tem consumido tantos anos de
pesquisa, reflexo, e atuao nos planos nacional e
internacional, permeia todas as etapas de operao
dos mecanismos de proteo, desde o acesso dos
indivduos s instncias internacionais de proteo
at a execuo de sentenas e decises dos rgos
internacionais de proteo no plano do direito
interno dos Estados.
Assim sendo, proponho-me analisar o tema
segundo o seguinte plano de exposio: em primeiro
lugar, examinarei a questo atinente ao acesso direto
dos indivduos aos tribunais internacionais de
direitos humanos existentes (ou seja, as Cortes
Europia e Interamericana de Direitos Humanos),
causa esta qual tenho pessoalmente me dedicado,
no sem dificuldades, por mais de uma dcada; em
segundo lugar, abordarei a questo dos meios
previstos pelos prprios tratados de direitos
humanos para a compatibilizao entre as
jurisdies internacional e nacional em matria de

13

direitos humanos (prvio esgotamento dos recursos

de direito interno, clusulas de derrogaes e de
reservas, execuo das sentenas internacionais no
direito interno); em terceiro lugar, examinarei o
amplo alcance das obrigaes convencionais
internacionais de proteo no plano do direito
interno, identificando as obrigaes executivas,
legislativas e judiciais dos Estados Partes nos
tratados de direitos humanos; e, enfim, apresentarei
minhas concluses.
A tese que sustento, como o venho fazendo
j por mais de vinte anos em meus escritos2, , em
resumo, no sentido de que, primeiro, os tratados
de direitos humanos3, que se inspiram em valores
comuns superiores (consubstanciados na proteo
do ser humano) e so dotados de mecanismos
prprios de superviso que se aplicam consoante a
noo de garantia coletiva, tm carter especial, que
os diferenciam dos demais tratados, que
regulamentam interesses recprocos entre os Estados
Partes e so por estes prprios aplicados, com
todas as conseqncias jurdicas que da advm nos
planos do direito internacional e do direito interno;
segundo, o direito internacional e o direito interno
mostram-se em constante interao no presente
contexto de proteo, na realizao do propsito
convergente e comum da salvaguarda dos direitos
do ser humano; e terceiro, na soluo de casos
concretos, a primazia da norma que melhor proteja
as vtimas de violaes de direitos humanos, seja ela
de origem internacional ou interna.
esta, a meu ver, a tese que melhor reflete e
fomenta a evoluo contempornea convergente
sobre a matria tanto do direito internacional quanto
do direito pblico interno, e a nica que, logra
desvencilhar-se e emancipar-se dos dogmas do
passado, maximizando a proteo dos direitos
humanos. Os ordenamentos internacional e nacional
formam um todo harmnico, em benefcio dos seres
humanos protegidos, das vtimas de violaes dos
direitos humanos. Esta nova viso que venho
sustentando h tantos anos, e cuja aplicao requer
uma mudana fundamental de mentalidade,
encontra expresso na jurisprudncia internacional,
comea a florescer de forma sistemtica tambm na
jurisprudncia nacional de alguns pases, e espero
sinceramente que venha a germinar de igual modo
em terras brasileiras.
Assim sendo, o Leitmotiv de minha
exposio precisamente o da necessidade
premente de uma mudana fundamental de
mentalidade no tocante proteo dos direitos
humanos nos planos internacional e nacional, sem a

14

qual pouco lograremos avanar em nosso pas neste

domnio. Por esta razo, permito-me dar minha
exposio o cunho de um memorial em prol de uma
nova mentalidade quanto proteo dos direitos
humanos nos planos internacional e nacional. Passo,
pois, ao exame de cada um dos pontos da exposio.

O Locus Standi dos

Indivduos nos Procedimentos
perante
os
Tribunais
Internacionais de Direitos
Humanos

II.

Uma das grandes prioridades da agenda

contempornea dos direitos humanos reside, a meu
modo de ver, na garantia do acesso direto das
supostas vtimas aos tribunais internacionais de
direitos humanos. Em entrevista que tive a
satisfao de conceder Associao Juzes para a
Democracia, em So Paulo em outubro de 19954,
assinalei a importncia desta questo5, que at ento
passava inteiramente despercebida em nosso pas,
inclusive dos que atuam no campo dos direitos
humanos. Como h muito venho me empenhando
por tal acesso direto no plano internacional,
permito-me retomar o tema nesta Conferncia, dada
a importncia da difuso, em nosso pas, dos
ltimos desenvolvimentos a respeito.
Ao serem concebidos os sistemas de
proteo das Convenes Europia e Americana
sobre Direitos Humanos, os mecanismos enfim
adotados no consagraram originalmente a
representao direta dos indivduos nos
procedimentos perante os dois tribunais
internacionais de direitos humanos criados pelas
duas Convenes (as Cortes Europia e
Interamericana de Direitos Humanos), os nicos
tribunais do gnero existentes sob tratados de
direitos humanos at o presente. As resistncias,
ento manifestadas, prprias de outra poca e
sob o espectro da soberania estatal, ao
estabelecimento de uma nova jurisdio
internacional para a salvaguarda dos direitos
humanos, fizeram com que, pela intermediao
das Comisses (Europia e Interamericana de
Direitos Humanos), se buscasse evitar o acesso
direto dos indivduos aos dois tribunais regionais
de direitos humanos (as Cortes Europia e
Interamericana de Direitos).
Neste final de sculo, encontram-se
definitivamente superadas as razes histricas que

levaram denegao a nosso ver injustificvel,

desde o inicio, de tal locus standi das supostas
vtimas. Com efeito, nos sistemas europeu e
interamericano de direitos humanos, como veremos
a seguir, a prpria prtica cuidou de revelar as
insuficincias, deficincias e distores do
mecanismo paternalista da intermediao das
Comisses Europia e Interamericana entre os
indivduos e as respectivas Cortes Europia e
Interamericana de Direitos Humanos.

1. Desenvolvimentos

no
Sistema Europeu de Proteo

J no exame de seus primeiros casos

contenciosos, tanto a Corte Europia como a Corte
Interamericana de Direitos Humanos se insurgiram
contra a artificialidade do esquema da
intermediao das respectivas Comisses (supra).
Recorde-se que, bem cedo, j desde o caso Lawless
versus Irlanda (1960), a Corte Europia passou a
receber, por meio dos delegados da Comisso
Europia, argumentos escritos dos prprios
demandantes, que freqentemente se mostravam
bastante crticos no tocante prpria Comisso.
Encarou-se esta providncia com certa naturalidade,
pois os argumentos das supostas vtimas no tinham
que coincidir inteiramente com os dos delegados da
Comisso. Uma dcada depois, durante o
procedimento nos casos Vagrancy, relativos
Blgica (1970), a Corte Europia aceitou a
solicitao da Comisso de dar a palavra a um
advogado dos trs demandantes; ao tomar a palabra,
este advogado criticou, em um determinado ponto, a
opinio expressada pela Comisso em seu relatrio.
Os
desenvolvimentos
seguintes
so
conhecidos: a concesso de locus standi aos
representantes legais dos indivduos demandantes
perante a Corte (por meio da reforma do
Regulamento de 1982, em vigor a partir de
01.01.1983) em casos a esta submetidos pela
Comisso ou os Estados Partes, seguida da adoo
do clebre Protocolo n. 9 (de 1990, j em vigor)
Conveno Europia. Como bem ressalta o
Relatrio Explicativo do Conselho da Europa sobre
a matria, o Protocolo n. 9 concedeu um tipo de
locus standi aos indivduos perante a Corte,
indubitavelmente um avano, mas que ainda no
lhes assegurava a equality of arms/galit des
armes com os Estados demandados e o benefcio
pleno da utilizao do mecanismo da Conveno
Europia para a vindicao de seus direitos (cf.
infra).

De todo modo, as relaes da Corte Europia

com os indivduos demandantes passaram a ser,
pois, diretas, sem contar necessariamente com a
intermediao dos delegados da Comisso. Isto
obedece a uma certa lgica, porquanto os papis ou
funes dos demandantes e da Comisso so
distintos; como a Corte Europia assinalou j em
seu primeiro caso (Lawless), a Comisso se
configura antes como um rgo auxiliar da Corte.
Tm sido
freqentes os casos de opinies
divergentes entre os delegados da Comisso e os
representantes das vtimas nas audincias perante a
Corte, e tem-se considerado isto como normal e, at
mesmo, inevitvel. Os governos se acomodaram,
por assim dizer, prtica dos delegados da
Comisso de recorrer quase sempre assistncia de
um representante das vtimas, ou, pelo menos, a ela
no objetaram.
No h que passar despercebido que toda
esta evoluo tem-se desencadeado, no sistema
europeu de proteo, gradualmente, mediante a
reforma do Regulamento da Corte e a adoo do
Protocolo n. 9 Conveno. A Corte Europia tm
determinado o alcance de seus prprios poderes
mediante a reforma de seu interna corporis,
afetando inclusive a prpria condio das partes no
procedimento perante ela. Alguns casos j tm sido
resolvidos sob o Protocolo n. 9, com relao aos
Estados Partes na Conveno Europia que
ratificaram tambm este ltimo. Da a atual
coexistncia dos Regulamentos A e B da Corte
Europia.6
certo que, a partir de 01 de novembro de
1998, dia da entrada em vigor do Protocolo n. 11
(de 1994) Conveno Europia (sobre a reforma
do mecanismo desta Conveno e o
estabelecimento de uma nova Corte Europia
como nico rgo jurisdicional de superviso
da
Conveno), o Protocolo n. 9 tornar-se-
anacrnico, de interesse somente histrico no
mbito do sistema europeu de proteo. Ao
contrrio do que previam os cticos, em
relativamente pouco tempo todos os Estados
Partes na Conveno Europia de Direitos
Humanos, em inequvoca demonstrao de
maturidade, se tornaram Partes tambm no
Protocolo n. 11 referida Conveno,
possibilitando a entrada em vigor deste ltimo
ainda em 1998.
O incio da vigncia deste Protocolo, em 01
de novembro de 1998, representa um passo
altamente gratificante para todos os que atuamos em
prol do fortalecimento da proteo internacional dos

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direitos humanos. O indivduo passa assim a ter,

finalmente, acesso direto a um tribunal internacional
jus standi, como verdadeiro sujeito e com plena
capacidade jurdica do Direito Internacional dos
Direitos Humanos. Isto s foi possvel em razo de
uma nova mentalidade quanto proteo dos
direitos humanos nos planos internacional e
nacional.

judicio das vtimas (ou seus representantes) ante a

Corte (em casos j submetidos a esta pela
Comisso) contribui jurisdicionalizao do
mecanismo de proteo (na qual deve recair toda a
nfase), pondo fim ambiguidade da funo da
Comisso, a qual no rigorosamente parte no
processo, mas antes guardi da aplicao correta da
Conveno.

Superado, desse modo, o Protocolo n. 9 para

o sistema europeu de proteo, no obstante retm
sua grande utilidade para a atual considerao de
eventuais aperfeioamentos do mecanismo de
proteo do sistema interamericano de direitos
humanos (cf. infra). Os sistemas regionais
situados todos na universalidade dos direitos
humanos vivem momentos histricos distintos.
No sistema africano de proteo, por exemplo, s
recentemente (setembro de 1995) se concluiu a
elaborao do Projeto de Protocolo Carta Africana
de Direitos Humanos e dos Povos sobre o
Estabelecimento de uma Corte Africana de Direitos
Humanos e dos Povos.7 E apenas um ano antes, em
setembro de 1994, o Conselho da Liga dos Estados
rabes, a seu turno, adotou a Carta rabe de
Direitos Humanos.8

No procedimento perante a Corte

Interamericana, por exemplo, os representantes
legais das vtimas so integrados delegao da
Comisso com a designao eufemstica de
assistentes da mesma. Esta soluo pragmtica
contou com o aval, com a melhor das intenes, da
deciso tomada em uma reunio conjunta da
Comisso e da Corte Interamericanas, realizada em
Miami em janeiro de 1994. Em lugar de resolver o
problema, criou, no obstante, ambigidades que
tm persistido at hoje. O mesmo ocorria no sistema
europeu de proteo at 1982, quando a fico dos
assistentes da Comisso Europia foi finalmente
superada pela reforma naquele ano do Regulamento
da Corte Europia. chegado o tempo de superar
tais ambigidades tambm em nosso sistema
interamericano de proteo, dado que os papis ou
funes da Comisso (como guardi da Conveno
assistindo Corte) e dos indivduos (como
verdadeira parte demandante) so claramente
distintos.

Desenvolvimentos
no
Sistema Interamericano de
Proteo

2.

Os desenvolvimentos que hoje tm lugar no

sistema interamericano de proteo so semelhantes
aos do sistema europeu de proteo na ltima
dcada, no tocante matria em exame. Na agenda
atual de nosso sistema regional de proteo, ocupa
hoje posio central a questo da condio das
partes em casos de direitos humanos sob a
Conveno Americana, e, em particular, da
representao legal ou locus standi in judicio das
vtimas (ou seus representantes legais) diretamente
ante a Corte Interamericana, em casos que a ela j
tenham sido enviados pela Comisso. Tambm aqui
se faz sentir a importncia de uma interpretao
apropriada dos termos e do esprito da Conveno
Americana.
certo que a Conveno Americana
determina que s os Estados Partes e a Comisso
tm direito a submeter um caso deciso da Corte
(art. 61(1)); mas a Conveno, por exemplo, ao
dispor sobre reparaes, tambm se refere parte
lesada (art. 63(1)), i.e., as vtimas e no a
Comisso. Com efeito, reconhecer o locus standi in

16

A evoluo no sentido da consagrao final

destas funes distintas deve dar-se pari passu com
a gradual jurisdicionalizao do mecanismo de
proteo. Desta forma se afastam definitivamente as
tentaes de politizao da matria, que passa a ser
tratada exclusivamente luz de regras do direito.
No h como negar que a proteo jurisdicional a
forma mais evoluda de salvaguarda dos direitos
humanos, e a que melhor atende aos imperativos do
direito e da justia.
O Regulamento anterior da Corte
Interamericana (de 1991) previa, em termos
oblquos, uma tmida participao das vtimas ou
seus representantes no procedimento ante a Corte,
sobretudo na etapa de reparaes e quando
convidados por esta.9 Bem cedo, nos casos Godnez
Cruz e Velsquez Rodrguez (reparaes, 1989),
relativos a Honduras, a Corte recebeu escritos dos
familiares e advogados das vtimas, e tomou nota
dos mesmos.10
Mas o passo realmente significativo foi dado
mais recentemente, no caso El Amparo (reparaes,
1996), relativo Venezuela, verdadeiro divisor de

guas nesta matria. Na audincia pblica sobre

este caso celebrada pela Corte Interamericana em 27
de janeiro de 1996, um de seus magistrados, ao
manifestar expressamente seu entendimento de que
ao menos naquela etapa do processo no podia
haver dvida de que os representantes das vtimas
eram a verdadeira parte demandante ante a Corte,
em um determinado momento do interrogatrio
passou a dirigir perguntas a eles, aos representantes
das vtimas (e no aos delegados da Comisso ou
aos agentes do governo), que apresentaram suas
respostas.11
Pouco depois desta memorvel audincia no
caso El Amparo, os representantes das vtimas
apresentaram dois escritos Corte (datados de
13.05.1996 e 29.05.1996). Paralelamente, com
relao ao cumprimento da sentena de
interpretao de sentena prvia de indenizao
compensatria nos casos anteriores Godnez Cruz e
Velsquez Rodrguez, os representantes das vtimas
apresentaram igualmente dois escritos Corte
(datados de 29.03.1996 e 02.05.1996). A Corte, com
sua composio de setembro de 1996, s
determinou pr trmino ao processo destes dois
casos depois de constatado o cumprimento, por
parte de Honduras, das sentenas de indenizao
compensatria e de interpretao desta, e depois de
haver tomado nota dos pontos de vista no s da
Comisso e do Estado demandado, mas tambm dos
peticionrios e dos representantes legais das famlias
das vtimas.12
O campo estava aberto modificao, neste
particular, das disposies pertinentes do
Regulamento da Corte, sobretudo a partir dos
desenvolvimentos no procedimento no caso El
Amparo. O prximo passo, decisivo, foi dado no
novo Regulamento da Corte13, adotado em
16.09.1996 e vigente a partir de 01.01.1997, cujo
art. 23 dispe que na etapa de reparaes, os
representantes das vtimas ou de seus familiares
podero apresentar seus prprios argumentos e
provas de forma autnoma. Este passo
significativo abre o caminho para desenvolvimentos
subseqentes na mesma direo, ou seja, de modo a
assegurar que no futuro previsvel os indivduos
tenham locus standi no procedimento ante a Corte
no s na etapa de reparaes como tambm na do
mrito dos casos a ela submetidos pela Comisso.
Seria irrealista e impraticvel pretender que
este objetivo se logre por uma simples emenda a
uma disposio da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, como o art. 61. A tarefa bem
mais complexa.14 Como tal disposio est

inexoravelmente ligada a tantas outras da

Conveno (como os arts. 44 a 51 da Conveno),
h que ir muito mais alm, e modificar toda a
estrutura do mecanismo da Conveno, como se
acaba de lograr no sistema europeu de proteo.
este o caminho a ser seguido, o qual requer uma
nova mentalidade quanto proteo dos direitos
humanos nos planos internacional e nacional.

3. O Direito Individual de

Acesso Direto (Jus Standi) aos

Tribunais Internacionais de
Direitos Humanos
So slidos os argumentos que, em meu
entendimento, militam em favor do pronto
reconhecimento do locus standi das supostas
vtimas no procedimento ante a Corte
Interamericana em casos j enviados a esta pela
Comisso.
Tais
argumentos
encontram-se
desenvolvidos no curso que ministrei na Sesso
Externa (para a Amrica Central) da Academia de
Direito Internacional da Haia, realizada na Costa
Rica em abril-maio de 199515, e que resumimos a
seguir.
Em primeiro lugar, ao reconhecimento de
direitos, nos planos tanto nacional como
internacional, corresponde a capacidade processual
de vindic-los ou exerc-los. A proteo de direitos
deve ser dotada do locus standi in judicio das
supostas vtimas (ou seus representantes legais), que
contribui para melhor instruir o processo, e sem o
qual estar este ltimo desprovido em parte do
elemento do contraditrio (essencial na busca da
verdade e da justia), ademais de irremediavelmente
mitigado e em flagrante desequilbrio processual.
da prpria essncia do contencioso
internacional dos direitos humanos o contraditrio
entre as vtimas de violaes e os Estados
demandados. Tal locus standi a conseqncia
lgica, no plano processual, de um sistema de
proteo que consagra direitos individuais no plano
internacional, porquanto no razovel conceber
direitos sem a capacidade processual de vindic-los.
Ademais, o direito de livre expresso das supostas
vtimas elemento integrante do prprio devido
processo legal, nos planos tanto nacional como
internacional.
Em segundo lugar, o direito de acesso
justia internacional deve fazer-se acompanhar da
garantia da igualdade processual das partes (equality

17

of arms/galit des armes), essencial em todo

sistema jurisdicional de proteo dos direitos
humanos. Em terceiro lugar, em casos de
comprovadas violaes de direitos humanos, so as
prprias vtimas a verdadeira parte demandante
ante a Corte que recebem as reparaes e
indenizaes. Estando as vtimas presentes no incio
e no final do processo, no h sentido em negar-lhes
presena durante o mesmo.
A estas consideraes de princpio se
agregam outras, de ordem prtica, igualmente em
favor da representao direta das vtimas ante a
Corte, em casos j a ela submetidos pela Comisso.
Os avanos neste sentido convm no s s supostas
vtimas, mas a todos: aos Estados demandados, na
medida em que contribui a afastar definitivamente
as tentaes de politizao e a consolidar a
jurisdicionalizao do mecanismo de proteo16;
Corte, para ter melhor instrudo o processo; e
Comisso, para por fim ambigidade de seu
papel17, atendo-se sua funo prpria de guardi
da aplicao correta e justa da Conveno (e no
mais com a funo adicional de intermedirio
entre os indivduos e a Corte). Os avanos nesta
direo, na atual etapa de evoluo do sistema
interamericano de proteo, so responsabilidade
conjunta da Corte e da Comisso.
Nos crculos jurdicos especializados em
nosso continente ainda se expressam dvidas ou
preocupaes de ordem prtica, como, e.g., a
possibilidade de divergncias entre os argumentos
dos representantes das vtimas e os delegados da
Comisso no procedimento ante a Corte, e a falta de
conhecimento especializado dos advogados em
nossa regio para assumir o papel e a
responsabilidade de representantes legais das
vtimas diretamente ante a Corte. O que me parece
realmente importante, para a operao futura do
mecanismo da Conveno Americana, que tanto a
Comisso como os representantes das vtimas
manifestem seus pontos de vista, sejam eles
coincidentes ou divergentes. A Comisso deve estar
preparada para expressar sempre sua opinio ante a
Corte, ainda que seja discordante da dos
representantes das vtimas. A Corte deve estar
preparada para receber e avaliar os argumentos dos
delegados da Comisso e dos representantes das
vtimas, ainda que sejam divergentes. Tudo isto
ajudaria a Corte a melhor formular seu prprio
entendimento e a formar sua convico em relao a
cada caso concreto.
Para gradualmente superar a outra
preocupao, relativa suposta falta de expertise

18

dos advogados dos pases de nosso continente no

contencioso internacional dos direitos humanos,
poder-se-iam preparar guias para orientao aos que
participam nas audincias pblicas ante a Corte
Interamericana, divulgadas com a devida
antecipao. Ignorantia juris non curat; como o
Direito Internacional dos Direitos Humanos
dotado de especificidade prpria, e de crescente
complexidade, este problema s ser superado
gradualmente, na medida em que se d uma mais
ampla difuso aos procedimentos, e em que os
advogados tenham mais oportunidades de
familiarizar-se com os mecanismos de proteo. O
que no me parece razovel tentar obstaculizar
toda a evoluo corrente rumo representao
direta das vtimas em todo o procedimento perante a
Corte Interamericana, com base em uma dificuldade
que me parece perfeitamente remedivel ou
supervel.
A isto h que agregar que os avanos neste
sentido (da representao direta dos indivduos), j
consolidados no sistema europeu de proteo, ho
de se lograr em nossa regio mediante critrios e
regras prvia e claramente definidos, com as
necessrias adaptaes s realidades da operao de
nosso sistema interamericano de proteo. Isto
requereria, e.g., a previso de assistncia jurdica ex
officio por parte da Comisso Interamericana,
sempre que os indivduos demandantes no
estivessem em condies de contar com os servios
profissionais de um representante legal.
Enfim, e voltando s consideraes de
princpio, somente mediante o locus standi in
judicio das supostas vtimas ante os tribunais
internacionais de direitos humanos se lograr a
consolidao da plena personalidade e capacidade
jurdicas internacionais da pessoa humana (nos
sistemas regionais de proteo), para fazer valer
seus direitos, quando as instncias nacionais se
mostrarem incapazes de assegurar a realizao da
justia. O aperfeioamento do mecanismo de nosso
sistema regional de proteo deve ser objeto de
consideraes de ordem essencialmente jurdicohumanitria, inclusive como garantia adicional s
partes tanto os indivduos demandantes como os
Estados demandados em casos contenciosos de
direitos humanos. Como adverti j h uma dcada
em curso ministrado na Academia de Direito
Internacional da Haia, na Holanda, todo
jusinternacionalista, fiel s origens histricas de sua
disciplina, saber contribuir a resgatar a posio do
ser humano no direito das gentes (droit des gens), e
a sustentar o reconhecimento e a cristalizao de sua

personalidade
internacionais.18

capacidade

jurdicas

A mesma advertncia voltei a formular,

recentemente, em Explicaes de Votos nos casos
Castillo Pez e Loayza Tamayo (excees
preliminares, janeiro de 1996), relativos ao Peru, no
sentido da necessidade de superar a capitis
diminutio de que padecem os indivduos
peticionrios no sistema interamericano de proteo,
em razo de consideraes dogmticas prprias de
outra poca histrica que buscavam evitar seu
acesso direto ao rgo judicial internacional. Tais
consideraes, agreguei, mostram-se inteiramente
sem sentido, ainda mais em se tratando de um
tribunal internacional de direitos humanos.
Propugnei, nestes meus Votos, pela superao da
concepo paternalista e anacrnica da total
intermediao da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos entre os indivduos peticionrios
(a verdadeira parte demandante) e a Corte, de modo
a conceder a estes ltimos acesso direto Corte.19
O necessrio reconhecimento do locus standi
in judicio das supostas vtimas (ou seus
representantes legais) ante a Corte Interamericana
constitui, nesta linha de pensamento, um avano dos
mais importantes, mas no necessariamente a etapa
final do aperfeioamento do sistema interamericano
de proteo, pelo menos tal como concebemos tal
aperfeioamento. Na continuao desta evoluo, a
partir de tal locus standi, estamos empenhados todos
os que, no sistema interamericano, comungamos do
mesmo ideal, para lograr o reconhecimento futuro
do direito de acesso direto dos indivduos Corte
(jus standi), para submeter um caso concreto
diretamente a ela, prescindindo totalmente da
Comisso para isto. O dia em que o logremos, que
sinceramente espero seja o mais rpido possvel, a
exemplo da entrada em vigor iminente, em 01 de
novembro de 1998, do Protocolo n. 11 Conveno
Europia de Direitos Humanos (supra), teremos
alcanado o ponto culminante, tambm em nosso
sistema interamericano de proteo, de um grande
movimento de dimenso universal a lograr o resgate
do ser humano como sujeito do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, dotado de
plena capacidade jurdica internacional.

III. Compatibilizao entre

as Jurisdies Internacional e
Nacional em Matria de
Direitos Humanos

Os prprios tratados de direitos humanos

tm sempre cuidado de prevenir ou evitar conflitos
entre as jurisdies internacional e interna, e de
compatibilizar os dispositivos convencionais e de
direito interno. No tocante admissibilidade de
comunicaes ou denncias de violaes de direitos
humanos, prevem o requisito do prvio
esgotamento dos recursos de direito interno. Na
prtica, o critrio bsico, na aplicao deste
requisito, tem sido o da eficcia dos recursos
internos. A jurisprudncia internacional tem, assim,
dispensado a regra do esgotamento em casos, e.g.,
de prtica estatal, ou de negligncia ou tolerncia do
poder pblico, ante violaes dos direitos humanos.
O requisito em apreo reveste-se de um
rationale prprio no contexto da proteo dos
direitos humanos, em que o direito internacional e o
direito interno se mostram em constante interao.
Os recursos de direito interno integram, assim, a
prpria proteo internacional, e a nfase recai no
em seu esgotamento mecnico pelos peticionrios,
mas na preveno de violaes e na pronta
reparao dos danos. Ao dever dos peticionrios de
esgotar os recursos de direito interno corresponde o
dever dos Estados de prover recursos internos
eficazes, como duas faces da mesma moeda.20 A
correta aplicao deste requisito vincula-se
questo bsica do acesso direto dos indivduos s
instncias legais internacionais para perante elas
fazer valer os seus direitos, sempre que as instncias
nacionais se mostrarem incapazes de garantir a
realizao da justia.
Outra modalidade de preveno de
conflitos entre as jurisdies internacional e
nacional prevista pelos tratados de direitos
humanos reside nas chamadas clusulas de
derrogaes. Os termos gerais com que foram
estas redigidas tm requerido considerveis
esforos doutrinais, desenvolvidos nos ltimos
anos, no sentido de dar-lhes maior preciso,
estabelecendo controles do poder pblico, de
modo a assim evitar abusos (como, e.g., o
prolongamento indefinido e patolgico dos
chamados estados de exceo, ou a suspenso
indeterminada ou crnica do ejerccio de direitos,
entre outros). Os princpios afirmados na doutrina
contempornea so, em resumo, os seguintes: o
princpio da notificao (das derrogaes) a todos
os Estados Partes (nos tratados de direitos
humanos, o princpio da proporcionalidade s
exigncias da situao, a consistncia das medidas
tomadas com outras obrigaes internacionais do
Estado em questo, o princpio da nodiscriminao, a no-derrogabilidade dos direitos

19

fundamentais em estados de emergncia, o nus

da prova a recair no Estado que busca justificar
um estado de exceo.
Em quaisquer circunstncias, subsiste a
intangibilidade das garantias judiciais, tal como
afirmado pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos em seus oitavo e nono Pareceres, ambos
de 1987. Estes princpios j tm tido aplicao na
prtica internacional nos ltimos anos, o que
alentador. Desse modo, com base tanto na doutrina
como na jurisprudncia contemporneas sobre a
questo, tem-se buscado um tratamento adequado
da matria, de modo a evitar a repetio, no futuro,
de violaes de direitos humanos resultantes da
invocao indevida de clusulas de derrogaes,
ocorridas na histria recente de muitos pases,
inclusive de nossa regio.
Outra modalidade de preveno de conflitos
entre as jurisdies internacional e nacional reside
na possibilidade de recurso a reservas permitidas
por alguns tratados de direitos humanos. Este um
dos pontos mais debatidos na doutrina
contempornea. H mais de dez anos venho
alertando para a inadequao21 do sistema de
reservas consagrado nas duas Convenes de Viena
sobre Direito dos Tratados (de 1969 e 1986) para a
aplicao dos tratados de direitos humanos, dotados
de carter especial e especificidade prpria. Nos
ltimos anos, os prprios rgos convencionais de
proteo tm dado mostras de sua disposio de
proceder determinao da compatibilidade ou no
de certas reservas formuladas por Estados Partes a
disposies dos respectivos tratados de direitos
humanos com o objeto e propsito dos mesmos.
A matria encontra-se atualmente em exame
na Comisso de Direitos Humanos das Naes
Unidas. No meu entender, o presente sistema
individualista, contratualista e fragmentador de
reservas no se mostra em conformidade com a
noo de garantia coletiva subjacente aos tratados
de direitos humanos, que incorporam obrigaes de
carter objetivo transcendendo os compromissos
recprocos entre as Partes, e se voltam ao interesse
comum superior da salvaguarda dos direitos do ser
humano e no dos direitos dos Estados. Impe-se
aqui, como sustentei em minhas Explicaes de
Voto no caso Blake versus Guatemala (Sentenas da
Corte Interamericana de Direitos humanos sobre
excees preliminares, 1996, e sobre o mrito,
1998), a humanizao do direito dos tratados.
Do exposto, v-se que os prprios tratados
de direitos humanos tm cuidado de compatibilizar

20

as jurisdies internacional e nacional para lograr a

realizao de seu objeto e propsito. Enfim, no
tocante s relaes entre o direito internacional e o
direito interno no presente contexto, uma questo de
grande atualidade, mormente em nosso continente,
diz respeito execuo de sentenas dos tribunais
internacionais de direitos humanos. A questo
encontra-se diretamente relacionada aplicao
eficaz das Convenes Europia e Americana sobre
Direitos Humanos, os dois nicos tratados de
direitos humanos dotados, at o presente (incio de
1998), de tribunais internacionais (as Cortes
Europia e Interamericana de Direitos Humanos),
no mbito do direito interno dos Estados Partes.
A Conveno Europia conta com o
concurso do Comit de Ministros, que zela pela
execuo das sentenas da Corte Europia (art. 54).
A Conveno Americana, que no conta com
mecanismo semelhante, dispe que a parte das
sentenas da Corte Interamericana atinente a
indenizaes pode ser executada no pas respectivo
pelo processo interno vigente para a execuo de
sentenas contra o Estado (art. 68(2)). Acrescenta a
Conveno Americana que os Estados Partes se
comprometem a cumprir a deciso da Corte
Interamericana em todo caso contencioso em que
sejam partes (art. 68(1) da Conveno). Por
conseguinte, se um Estado Parte na Conveno
Europia ou na Conveno Americana deixa de
executar uma sentena da Corte Europia ou da
Corte Interamericana, respectivamente, no mbito
de seu ordenamento jurdico interno, est incorrendo
em uma violao adicional da Conveno regional
respectiva. Acresce a obrigao geral (do art. 2 da
Conveno Americana) de adequao do direito
interno normativa de proteo da Conveno.
A experincia da Corte Europia registra
numerosos casos de execuo de suas sentenas
pelos Estados Partes na Conveno Europia, ao
longo de muitos anos, para o que tem contado
com o concurso da superviso do Comit de
Ministros (art. 54 da Conveno), um rgo de
composio poltica. A experincia da Corte
Interamericana que no conta com o concurso de
rgo congnere ainda relativamente recente, e
tambm positiva, porquanto suas sentenas tm sido
normalmente
cumpridas.
As
dificuldades
temporrias surgidas em quatro casos at o presente,
que levaram aplicao pela Corte, em seus
Relatrios Anuais, da sano prevista no art. 65 da
Conveno Americana22, encontram-se j todas
remediadas e superadas. No obstante, urge que os
Estados Partes na Conveno Americana se
equipem devidamente, no mbito de seu direito

interno, para dar fiel e pleno cumprimento s

sentenas da Corte Interamericana luz do art.
68(1) da Conveno. No creio que um rgo de
composio poltica como o Comit de Ministros
no sistema europeu de proteo seja o mais
adequado para zelar pela execuo das sentenas da
Corte Interamericana. Da a importncia crescente,
em nosso sistema regional, das medidas que neste
propsito venham a adotar os Estados Partes na
Conveno Americana.
Entre estes, h os que, como Colmbia e
Peru, adotaram instrumentos legislativos naquele
propsito. Assim, e.g., na Colmbia, a Lei 288 de
1996 estabelece um mecanismo para as
indenizaes s vtimas de violaes de direitos
humanos consoante o disposto por dois rgos de
proteo internacional, a Comisso Interamericana
de Direitos Humanos e o Comit de Direitos
Humanos sob o Pacto de Direitos Civis e Polticos.
Inexplicavelmente, a referida lei colombiana se
refere expressamente somente a estes dois rgos
(que, alis, no proferem sentenas), e se omite em
relao s sentenas da Corte Interamericana de
Direitos Humanos. A questo permanece, assim, em
aberto. A mencionada lei cria um Comit de
Ministros23, encarregado de determinar o
cumprimento das decises dos rgos supracitados
de proteo internacional.24
O outro exemplo fornecido pela Lei de
Habeas Corpus e Amparo do Peru, de 1982, que
atribui ao rgo judicirio supremo do ordenamento
interno (a Corte Suprema de Justia) a faculdade de
dispor sobre a execuo e o cumprimento das
decises de rgos de proteo internacional a cuja
jurisdio se tiver submetido o Peru, de
conformidade com as normas e procedimentos
internos vigentes sobre execuo de sentenas (art.
40). O art. 39 da referida Lei menciona alguns
destes rgos, mas no se trata de uma clusula
fechada, pois agrega outros que se constituam no
futuro; a Corte Interamericana encontra-se, pois, a
includa,
ainda
que
no
expressamente
mencionada.25
O
art.
40
acrescenta
significativamente que a Corte Suprema de Justia
recepcionar as decises dos rgos de proteo
internacional, sem que se requeira reconhecimento,
reviso e tampouco exame prvio algum para sua
validade e eficcia.
Recentemente, na Argentina, concluiu-se um
Projeto de Lei, j submetido considerao do
Congresso Nacional, no propsito de regulamentar
a Conveno Americana sobre Direitos Humanos,
como o indica a Exposio de Motivos.26 O Projeto

de Lei argentino, que se inspira no modelo

colombiano, tambm cria um Comit de Ministros
(art. 2(b)), que determina sobre o cumprimento de
uma recomendao da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos. Caso haja alguma divergncia na
considerao da matria, esta deve ser submetida
Corte Interamericana de Direitos Humanos, para a
deciso definitiva da mesma (art. 4).
Estes so exemplos de passos legislativos
iniciais, tomados por poucos Estados Partes na
Conveno Americana at o presente, no propsito
de assegurar o seu fiel cumprimento no plano do
direito interno. de se esperar que todos os Estados
Partes busquem equipar-se para assegurar a fiel
execuo das sentenas da Corte Interamericana.
Por enquanto, o alentador ndice de cumprimento
caso por caso de todas as sentenas da Corte
Interamericana at o presente se deve sobretudo
boa f e lealdade processual com que neste
particular os Estados demandados tm acatado as
referidas sentenas, tambm contribuindo desse
modo consolidao do sistema regional de
proteo.
Mas no se pode da inferir que a execuo
de tais sentenas esteja legalmente assegurada, no
mbito de seu ordenamento jurdico interno. Exceto
as raras iniciativas acima mencionadas, a grande
maioria dos Estados Partes na Conveno
Americana ainda no tomou qualquer providncia,
legislativa ou de outra natureza, nesse sentido. Por
conseguinte, as vtimas de violaes de direitos
humanos, em cujo favor tenha a Corte
Interamericana declarado um direito quanto ao
mrito do caso, ou reparaes lato sensu, ainda
no tm inteira e legalmente assegurada a execuo
das sentenas respectivas no mbito do direito
interno dos Estados demandados. Cumpre remediar
prontamente esta situao.

IV. O

Amplo Alcance das

Obrigaes Convencionais de
Proteo:
as
Obrigaes
Executivas, Legislativas e
Judiciais dos Estados
Apesar de toda a ateno dispensada pelos
prprios rgos de superviso internacional de
direitos humanos questo central das relaes
entre os ordenamentos jurdicos internacional e
interno na proteo dos direitos humanos, persistem
aqui curiosamente incertezas e uma falta de clareza

21

conceitual. Como neste final de sculo o que se

requer mais que tudo uma mudana de
mentalidade, cabe, neste propsito, ter sempre
presente que as disposies dos tratados de direitos
humanos vinculam no s os governos (como
equivocada e comumente se supe), mas, mais do
que isto, os Estados (todos os seus poderes, rgos e
agentes); chegado o tempo de precisar, por
conseguinte, o alcance no s das obrigaes
executivas, mas tambm das obrigaes legislativas
e judiciais, dos Estados Partes nos tratados de
direitos humanos.
H muito venho chamando a ateno para
este ponto bsico, no s em minha atuao no
plano internacional, como tambm em conferncias
recentes que tenho proferido em nosso pas (e.g., na
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)27,
no Superior Tribunal de Justia28, no Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB)29, no Instituto Brasileiro de Direitos
Humanos30, na Associao dos Juzes do Rio
Grande do Sul (AJURIS) 31, e nesta mesma
Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos
Deputados32). H que ter sempre presente que a
operao dos mecanismos internacionais de
proteo no pode prescindir da adoo e do
aperfeioamento das medidas nacionais de
implementao, porquanto destas ltimas estou
convencido depende em grande parte a evoluo
futura da prpria proteo internacional dos direitos
humanos. A nfase em tais medidas nacionais se d,
no obstante, sem prejuzo da preservao dos
padres internacionais de proteo.
Seria incorreto, por exemplo, visualizar os
rgos convencionais internacionais de proteo dos
direitos humanos como instncias de reviso, por
exemplo, de decises de tribunais nacionais; disto
no se trata. No entanto, tais rgos internacionais
podem, e devem, no contexto de casos concretos de
violaes de direitos humanos, determinar a
compatibilidade ou no com os respectivos tratados
de direitos humanos, de qualquer ato ou omisso
por parte de qualquer poder ou rgo ou agente do
Estado, inclusive leis nacionais e sentenas de
tribunais nacionais. Trata-se de um princpio bsico
do direito da responsabilidade internacional do
Estado, aplicado no presente domnio de proteo
dos direitos humanos.
A questo se situa em um problema de maior
dimenso, no qual me permito insistir: o da falta de
uma clara compreenso, que a meu ver continua a
existir, neste final de sculo, na maioria dos pases,
quanto ao alcance das obrigaes convencionais de

22

proteo. O recurso a doutrinas ou frmulas que na

realidade no servem ao propsito de fortalecer a
proteo dos direitos humanos, e que se mostram
desprovidas de contedo, tem contribudo
perpetuao de uma falta de clareza quanto ao
amplo alcance dos deveres convencionais de
proteo dos direitos humanos. Uma nova
mentalidade o de que mais se necessita. Temos
que proteger nosso labor de proteo dos efeitos
negativos do recurso a palavras ou conceitos vazios.
No dia em que prevalecer uma clara
compreenso do amplo alcance das obrigaes
internacionais de proteo, haver uma mudana de
mentalidade, que, por sua vez, fomentar novos
avanos neste domnio de proteo. Enquanto
perdurar a atual mentalidade, conceitualmente
confusa e portanto defensiva e insegura, persistiro
as deferncias indevidas ao direito interno, cujas
insuficincias e deficincias ironicamente requerem
a operao dos mecanismos de proteo
internacional. A aplicao da normativa
internacional tem o propsito de aperfeioar, e no
de desafiar, a normativa interna, em benefcio dos
seres humanos protegidos.

1. As Obrigaes Executivas

dos Estados Partes nos

Tratados
de
Direitos
Humanos
Voltemos nossas reflexes, por alguns
momentos, s obrigaes executivas, legislativas e
judiciais dos Estados Partes nos tratados de direitos
humanos. De incio, cabe ter presente que, a par das
obrigaes especficas em relao a cada um dos
direitos protegidos, os Estados Partes contraem a
obrigao geral de organizar o poder pblico para
garantir a todas as pessoas sob sua jurisdio o livre
e pleno exerccio de tais direitos. A aceitao dos
tratados de proteo internacional pelos Estados
Partes implica o reconhecimento da premissa
bsica, subjacente a estes ltimos, de que a tarefa de
proteo dos direitos humanos no se esgota no
pode esgotar-se na ao do Estado.
No tocante a nosso pas, no final da dcada
passada o Brasil j se tornara Parte em diversos
tratados de proteo setorial ou particularizada
dos direitos humanos, mas persistia uma lacuna
quanto a trs tratados gerais de proteo, os dois
Pactos de Direitos Humanos das Naes Unidas e a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, a
despeito da deciso de adeso a esses instrumentos

tomada j em 198533 (supra). Tal deciso veio a ser

consumada, sete anos depois, em 1992.
A demora em efetuar a adeso do Brasil
queles trs tratados gerais de proteo levou o
ento Consultor Jurdico do Ministrio das Relaes
Exteriores a emitir um extenso Parecer, de 18 de
outubro de 1989, sobre a forma ou modalidade de
tal adeso, no qual acrescentou outros dados, que
continuam a revestir-se de atualidade, a ttulo de
providncias adicionais que recomendava fossem
prontamente tomadas pelo Brasil, relativas a
instrumentos e clusulas facultativos, com vistas
plenitude do alinhamento causa da proteo
internacional dos direitos humanos.
Suas recomendaes, fundamentadas no
citado Parecer, foram as seguintes: alm da adeso
aos trs tratados gerais de proteo supracitados, a
adeso ao [primeiro] Protocolo Facultativo do Pacto
de Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas
(reconhecimento do Comit de Direitos Humanos
para receber e examinar peties ou comunicaes
individuais), aos dois Protocolos Adicionais de
1977 s Convenes de Genebra de 1949 sobre
Direito Internacional Humanitrio, s duas
Convenes da Naes Unidas contra o Apartheid
(de 1973 e l985), Conveno (n. 87) da OIT sobre
a Liberdade Sindical de 1948 (a Conveno bsica
da OIT de garantia de um dos direitos humanos
fundamentais, pendente de aprovao parlamentar
desde 1949), ao Protocolo Adicional Conveno
Americana sobre Direitos Humanos em Matria de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1988;
alm disso, as declaraes de reconhecimento das
competncias do Comit de Direitos Humanos para
receber e examinar peties ou comunicaes
interestatais (art. 41 do Pacto de Direitos Civis e
Polticos), do Comit para a Eliminao da
Discriminao Racial (CERD) para receber e
examinar comunicaes individuais (art. 14 da
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao Racial), da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos para receber e
examinar peties ou comunicaes interestatais
(art. 45 da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos), da Corte Interamericana de Direitos
Humanos (reconhecimento de sua competncia
obrigatria em matria contenciosa, sob o art. 62 da
Conveno Americana), do Comit contra a Tortura
para receber e examinar peties ou comunicaes
individuais (art. 22 da Conveno das Naes
Unidas contra a Tortura) e interestatais (art. 21 da
mesma Conveno); e, enfim, o levantamento das
reservas a alguns arts. (15(4); 16(1)(a), (c), (g) e (h);
e
29(1))
da
Conveno
da

Naes Unidas sobre a Eliminao de Todas as

Formas de Discriminao contra a Mulher de 1979;
e o levantamento das reserva geogrfica sob o art.
1(B)(1) da Conveno de Genebra de 1951 relativa
ao Estatuto dos Refugiados34 (reiterando o
recomendado em Parecer anterior, de 19.05.1986) .
Como observou o Parecer supracitado de
18.10.1989, a aceitao pelo Brasil de instrumentos
e clusulas facultativos de tratados de direitos
humanos havia que se dar necessariamente de
forma integral: as providncias supracitadas
correspondiam ao reconhecimento da anterioridade
dos direitos humanos face ao direito estatal, e da
confluncia e identidade de objetivos do direito
internacional e do direito pblico interno quanto
proteo da pessoa humana (...).35 medida em
que o Brasil tomasse estas providncias, estaria
dando mostras de que continuava se orientando no
sentido de buscar a plenitude da proteo
internacional como garantia adicional dos direitos
humanos. Adviriam por certo obrigaes que se
somariam s j contradas, particularmente no
tocante elaborao de relatrios peridicos e de
respostas a eventuais denncias sobre os
instrumentos internacionais de proteo. Haveria
certamente que voltar as atenes s medidas
nacionais de implementao dos instrumentos
internacionais, preocupao corrente tambm nos
foros internacionais.
Tais medidas passariam a requerer por vezes
a adoo, ou a reforma, da legislao nacional, com
vistas a compatibiliz-la ou harmoniz-la com as
obrigaes convencionais. Persistia, neste particular,
uma diversidade de situaes, ilustrada pelos
tratados de proteo recm-ratificados, uns j
regulamentados em nvel do direito interno (como a
Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989), e
outros que continuariam a aguardar regulamentao
no pas (como as duas Convenes a das Naes
Unidas e a Interamericana contra a Tortura) at o
ano de 1997.
Nos ltimos oito anos, algumas das
recomendaes contidas no mencionado Parecer
de 18.10.1989 foram acatadas, outras ainda no.
Tivessem sido seguidas plenamente todas aquelas
recomendaes, as adeses do Brasil a tratados
gerais de proteo como a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos e o Pacto de Direitos
Civis e Polticos teriam abarcado igualmente a
aceitao, pelo Brasil, respectivamente, da
competncia obrigatria em matria contenciosa
da Corte Interamericana de Direitos Humanos (art.
62 da Conveno Americana sobre Direitos

23

Humanos) assim como da competncia do Comit

de Direitos Humanos das Naes Unidas para
receber e examinar peties ou comunicaes
individuais (sob o [primeiro] Protocolo
Facultativo ao Pacto de Direitos de Direitos Civis
e Polticos). Alm disso, Estado Parte tambm na
Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial e na Conveno
das Naes Unidas contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes, teria o Brasil j aceito, sob a
primeira (art. 14) e a segunda (art. 22)
Convenes, as competncias do Comit para a
Eliminao da Discriminao Racial (CERD) e do
Comit contra a Tortura (CAT), respectivamente,
para receber e examinar peties ou comunicaes
individuais.
Surpreende que, decorrido todo este tempo,
no tenha ainda o Brasil aceito tais clusulas ou
instrumentos facultativos. Isto significa que, no
tocante, por exemplo, aos quatro importantes
tratados de direitos humanos supracitados, nos
planos global e regional, o Brasil aceita as
obrigaes convencionais substantivas contradas
em relao aos direitos protegidos, mas no se
submete integralmente, at o presente, aos
mecanismos de superviso ou controle internacional
do cumprimento de tais obrigaes.
Urge que o Brasil reconsidere sua atual
posio acerca das competncias dos rgos
internacionais convencionais de proteo dos
direitos humanos, aceitando-as integralmente, e
dando assim outro salto qualitativo, no sentido de
proporcionar desse modo uma garantia adicional de
proteo a todas as pessoas sob sua jurisdio. No
h forma mais concreta de o pas demonstrar seu
compromisso sincero com a causa da proteo
internacional do que a aceitao das mencionadas
competncias. Assim agindo, imbudo de nova
mentalidade, estar dando mostras do sentimento de
solidariedade humana que a livre aceitao de tais
mecanismos de proteo requer, e sem o qual pouco
se poder continuar a avanar na salvaguarda
internacional dos direitos humanos.
Apesar de todos os percalos, e sem prejuzo
de iniciativas como as acima propostas, que ainda
h que tomar, tm-se registrado avanos na postura
do Brasil nos ltimos anos, sobretudo em relao
aos instrumentos internacionais de proteo
particularizada.36 No plano regional, em 27.11.1995,
o Brasil ratificou a Conveno Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher (adotada na Assemblia Geral da OEA,

24

realizada em Belm do Par, em 1994).37 Em agosto

de 1996, tomou o Brasil a deciso positiva de
tornar-se Parte nos dois Protocolos Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, o primeiro (de
1988) sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, e o segundo (de 1990) referente
Abolio da Pena de Morte. E cabe ressaltar que o
Brasil encontra-se hoje vinculado por todo o corpus
juris tanto do Direito Internacional Humanitrio
como do Direito Internacional dos Refugiados, o
que alentador. H igualmente que se fazer
referncia, no plano interno, ao de coordenao,
sem precedentes, hoje empreendida pela Secretaria
Nacional de Direitos Humanos, e mobilizao e
concerto, intensificados nos ltimos anos, das
organizaes no-governamentais, muitas das quais
hoje aqui presentes, nesta III Conferncia Nacional
de Direitos Humanos.
A grande lacuna a ser suprida refere-se, pois,
aceitao pelo Brasil das competncias em matria
contenciosa dos rgos convencionais de proteo
estabelecidos pelos tratados de direitos humanos em
que Parte. No tocante Corte Interamericana de
Direitos Humanos, em particular, sua posio
reticente ainda mais surpreendente, porquanto a
criao da Corte foi originalmente proposta na
Conferncia de Bogot de 1948, precisamente pela
Delegao do Brasil. Permito-me, a seguir, resumir
os argumentos que, em tantas outras ocasies, tenho
avanado, em favor da aceitao incondicional pelo
Brasil da competncia obrigatria da Corte
Interamericana (sob o art. 62 da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos):
primeiro, o reconhecimento da jurisdio em
matria contenciosa da Corte Interamericana de
Direitos Humanos constituiria uma garantia
adicional pelo Brasil, a todas as pessoas sujeitas a
sua jurisdio, da proteo de seus direitos, tais
como consagrados na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, quando as instncias nacionais
no se mostrarem capazes de garanti-los e de
assegurar com isto a realizao da justia;
segundo, tal reconhecimento projetaria no
plano internacional o compromisso sincero do
Brasil com a causa da salvaguarda dos direitos
humanos, e em muito fortaleceria a posio
da prpria Corte Interamericana, ao passar a
contar esta com o apoio de um pas de dimenso
continental e com uma vasta populao,
necessitada de maior proteo de seus direitos;

1988,

terceiro, a Constituio Brasileira vigente, de

curiosamente propugna (art. 7 das

disposies transitrias finais) pela formao de um

tribunal internacional dos direitos humanos,
tribunal este que, por sinal, j existe e opera
regularmente h quase vinte anos: a prpria Corte
Interamericana de Direitos Humanos, cuja criao
foi proposta na IX Conferncia Internacional
Americana (em Bogot, 1948) precisamente pela
Delegao do Brasil;
quarto, o Brasil participou efetivamente dos
trabalhos preparatrios da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos e apoiou a sua adoo na
Conferncia de San Jos de 1969, de forma
integral, inclusive quanto a seus instrumentos e
clusulas facultativos (como a do art. 62, sobre a
aceitao pelos Estados Partes da jurisdio
obrigatria da Corte Interamericana em matria
contenciosa);
quinto, o reconhecimento da jurisdio
obrigatria da Corte Interamericana estaria de
acordo com a mais lcida doutrina publicista e
jusinternacionalista brasileira;
sexto, tal reconhecimento geraria um
interesse bem maior, em particular por parte das
novas geraes, pelo estudo e difuso da
jurisprudncia da Corte Interamericana (e de outros
rgos de proteo internacional dos direitos
humanos), que continua virtualmente desconhecida
em nosso pas;
stimo, ao longo dos anos, o Brasil adquiriu
experincia no dilogo com outros rgos de
superviso internacional dos direitos humanos, de
base tanto convencional como extra-convencional,
que pode ser-lhe de valia no contencioso de direitos
humanos perante a Corte Interamericana;
oitavo, os rgos de base convencional,
como a Corte Interamericana de Direitos Humanos,
tm um mandato concreto, fundamentado no
prprio tratado de direitos humanos em questo, e
baseiam suas decises em regras de direito
(distintamente dos rgos de composio poltica); a
via jurisdicional representa a forma mais evoluda
de proteo internacional dos direitos humanos;
nono, no razovel aceitar to somente as
normas substantivas dos tratados de direitos
humanos, e deixar de aceitar os mecanismos
processuais para a vindicao e proteo dos
direitos consagrados nestes mesmos tratados; e
dcimo, h uma interao entre o direito
internacional e o direito interno no presente

contexto de proteo, e as jurisdies internacional e

nacional, motivadas pelo propsito convergente e
comum de proteo do ser humano, so aqui
co-partcipes na luta contra as manifestaes do
poder arbitrrio e contra a impunidade.
Sobre este ltimo ponto me permito
acrescentar uma reflexo: pode perfeitamente
ocorrer, como na prtica tem efetivamente ocorrido,
que as instncias nacionais necessitem a cooperao
das instncias internacionais para os problemas de
direitos humanos que no conseguem resolver.
Ilustram-no dois importantes casos decididos pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos no ano
passado. Um ms depois da sentena desta (de
17.09.1997) no caso Loayza Tamayo, o Peru acatou
a ordem da Corte Interamericana de libertar a
prisioneira Mara Elena Loayza Tamayo, detida sob
a legislao anti-terrorista; pouco depois, anunciou
sua deciso de extinguir os chamados tribunais
sem rosto no pas. Este um caso sem precedentes,
em que uma prisioneira com base na legislao antiterrorista foi libertada por determinao de um
tribunal internacional de direitos humanos.
Igualmente, pouco mais de um ms aps a sentena
da Corte Interamericana (de 12.11.1997) no caso
Surez Rosero, a Corte Suprema do Equador
decidiu declarar a inconstitucionalidade de uma
disposio da legislao penal anti-drogas, para tal
invocando a referida sentena da Corte
Interamericana. Este outro caso sem precedentes
na Amrica Latina, em que a Corte Suprema de um
pas se respalda na sentena de um tribunal
internacional de direitos humanos.
Os julgamentos da Corte Interamericana
nos citados casos Loayza Tamayo versus Peru e
Surez Rosero versus Equador prenunciam a
chegada de novos tempos na Amrica Latina, no
tocante proteo dos direitos humanos nos
planos a um tempo internacional e nacional; pelo
imediato impacto que tiveram no direito interno
dos respectivos pases, j fazem parte da histria
contempornea da proteo internacional dos
direitos humanos em nosso continente. Com base
em minha prpria experincia, posso afirmar que
as instncias internacionais de proteo tm se
mostrado valiosas na luta contra a impunidade,
verdadeira chaga que corri a crena nas
instituies pblicas e gera a anomia e apatia
sociais. Muitos casos de direitos humanos, na
verdade, s tm sido resolvidos graas ao
concurso das instncias internacionais de
proteo, e este um argumento de particular
importncia e grande peso, que vem ao encontro

25

da realizao dos propsitos das

instituies pblicas de todos os pases.

prprias

Seria auspicioso se, por ocasio deste

cinqentenrio das Declaraes Universal e
Americana de Direitos Humanos, e de suas
comemoraes que j se multiplicam em nosso pas,
assim como do cinqentenrio da proposta do Brasil
na Conferncia de Bogot de 1948 de criao de
uma Corte Interamericana de Direitos Humanos,
viesse o Brasil, como j h tempos vivamente
espero, imbudo de nova mentalidade, a dar o
salto qualitativo de reconhecer incondicionalmente a
jurisdio obrigatria da Corte Interamericana em
matria contenciosa (art. 62 da Conveno
Americana). As geraes presentes e futuras de
brasileiros ho de ficar reconhecidas por esta
deciso.
A par deste reconhecimento, de se esperar
que o Brasil, paralela e adicionalmente, faa o mais
amplo uso da via consultiva, sob o art. 64 da
Conveno Americana. A base jurisdicional
consultiva
da
Corte
Interamericana

particularmente ampla; sua amplitude, na verdade,

no tem precedentes, bastando compar-la com as
correspondentes de outros tribunais internacionais.
A da Corte Interamericana se encontra aberta, como
sempre esteve, a todos os Estados membros assim
como aos rgos principais da Organizao dos
Estados Americanos (OEA).
Tentar mesclar ou confundir as funes
contenciosa e consultiva da Corte Interamericana
seria revelar pouca familiaridade com a matria:
uma e outra repousam em bases jurisdicionais
inteiramente distintas. Tanto assim que a via
consultiva est aberta a todos os Estados membros
da OEA, sejam ou no Partes na Conveno
Americana, e aos rgos da OEA enumerados no
captulo X de sua Carta, sendo pois dotada de uma
amplitude sem paralelo. A Corte Interamericana
vem de esclarecer a diferena bsica entre suas
funes contenciosa e consultiva em seu dcimoquinto Parecer sobre os Relatrios da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, de
14.11.1997, com o slido respaldo de ampla
jurisprudncia internacional sobre a matria, como o
demonstrei em meu longo Voto Concordante neste
recente Parecer da Corte Interamericana.
Pode perfeitamente o Brasil, portanto, a
qualquer momento, paralela e adicionalmente
aceitao da jurisdio contenciosa da Corte,
formular a esta pedidos de Pareceres sobre a
interpretao da Conveno Americana ou de outros

26

tratados concernentes proteo dos direitos

humanos nos Estados americanos. o que, a meu
ver, deveria prontamente fazer, ou inclusive j ter
feito, porquanto tais Pareceres podem inclusive
ajudar o pas nos esforos empreendidos em prol da
proteo dos direitos humanos no mbito de seu
ordenamento jurdico interno.

2. As Obrigaes Legislativas

dos Estados Partes nos

Tratados
de
Direitos
Humanos
Ao ratificar os tratados de direitos humanos,
os Estados Partes contraem, a par das obrigaes
especficas relativas a cada um dos direitos
protegidos, a obrigao geral de adequar seu
ordenamento jurdico interno s normas
internacionais de proteo. As duas Convenes de
Viena sobre Direito dos Tratados (de 1969 e 1986,
respectivamente) probem (art. 27) que uma Parte
invoque disposies de seu direito interno para
tentar justificar o descumprimento de um tratado.
este um preceito, mais do que do direito dos
tratados,
do
direito
da
responsabilidade
internacional do Estado, firmemente cristalizado na
jurisprudncia internacional. Segundo esta, as
supostas ou alegadas dificuldades de ordem interna
so um simples fato, e no eximem os Estados
Partes em tratados de direitos humanos da
responsabilidade
internacional
pelo
nocumprimento das obrigaes internacionais
contradas.
A interpretao das leis nacionais de modo
a que no entrem em conflito com a normativa
internacional de proteo seria um meio de evitar
o
descumprimento
daquelas
obrigaes
internacionais. Os tratados, uma vez ratificados e
incorporados ao direito interno, obrigam a todos,
inclusive aos legisladores, podendo-se, pois,
presumir o propsito de cumprimento de tais
obrigaes de proteo por parte do Poder
Legislativo (da mesma forma que dos Poderes
Executivo e Judicirio). Em matria de direitos
humanos, isto implica o dever geral de adequao
do direito interno normativa internacional de
proteo (seja regulamentando os tratados para
assegurar-lhes eficcia no direito interno, seja
alterando as leis nacionais para harmoniz-las
com as
disposies
convencionais
internacionais), dever este que se encontra
expressamente consignado nos tratados de direitos
humanos (a exemplo do art. 2 da Conveno

Americana sobre Direitos Humanos). Em virtude

do carter especial dos tratados de direitos
humanos, impe-se, com ainda maior fora, a
adequao do ordenamento jurdico interno s
disposies convencionais.
Uma das formas mais concretas de medio
da eficcia de um tratado de direitos humanos reside
em seu impacto no direito interno dos Estados
Partes, constatado atravs de reformas legislativas
resultantes das decises dos rgos internacionais
de proteo, e conducentes adequao das leis
nacionais
s
obrigaes
convencionais
internacionais relativas salvaguarda dos direitos
humanos. A aplicao da Conveno Europia de
Direitos Humanos pela Corte Europia de Direitos
Humanos oferece uma pertinente ilustrao a esse
respeito.
No tocante a leis nacionais, recorde-se, por
exemplo, para citar alguns casos dentre muitos
outros, que, no caso Abdulaziz, Cabales e
Balkandali (sentena de 28.05.1985), a Corte
Europia concluiu que as trs demandantes que
denunciaram estar privadas ou ameaadas de ver-se
privadas da companhia de seus familiares no Reino
Unido, em virtude das normas de imigrao (que
visavam a proteger o mercado nacional de trabalho),
eram efetivamente vtimas de discriminao com
base no sexo e em violao do art. 14 em
combinao com o art. 8 da Conveno; ademais,
como o Reino Unido no havia incorporado a
Conveno Europia em seu direito interno, as
demandantes no dispunham de um recurso interno
eficaz ante uma autoridade nacional para remediar a
discriminao sexual de que eram vtimas, o que, no
entender da Corte, configurava ademais uma
violao do art. 13 da Conveno. E, no caso
Dudgeon (sentena de 22.10.1981), a Corte
Europia concluiu que a prpria existncia da
legislao penal na Irlanda do Norte (proibindo as
relaes homossexuais masculinas) atentava contra
o direito ao respeito da vida privada (que
compreende a vida sexual) consagrado no art. 8 da
Conveno.
Em decorrncia da sentena da Corte
Europia no caso Marckx (1979), uma nova lei
belga (de 31.03.1987) modificou a legislao
relativa filiao. Cerca de quatro anos aps a
sentena da Corte Europia no caso Campbell e
Cosans (1982), uma lei britnica (de 07.11.1986)
aboliu os castigos corporais nas escolas pblicas
daquele pas. E, no mesmo ano da deciso da Corte
Europia no caso X e Y versus Holanda (1985), foi
adotada uma lei holandesa (de 27.02.1985)

emendando o Cdigo Penal, de modo a permitir a

um portador de deficincia mental interpor una
queixa por meio de seu representante legal. Vrias
outras sentenas da Corte Europia tiveram igual
impacto no direito interno dos Estados Partes, no
sentido de adequar as leis nacionais normativa da
Conveno Europia.
Em nosso continente, tanto a Comisso
como a Corte Interamericanas tm dado mostras de
sua disposio de embarcar decididamente nesta
rota. Nos ltimos anos, a Comisso Interamericana,
nos casos das leis de anistia (1992), relativos ao
Uruguai e Argentina, por exemplo, concluiu que
as referidas leis eram incompatveis com os arts. 8,
25 e 1(1) da Conveno Americana, por
acarretarem uma denegao de justia. No caso
Verbitsky versus Argentina (1994), a Comisso
ressaltou expressamente o alcance do dever geral do
art. 2 da Conveno Americana para tornar efetivos
os direitos por ela garantidos, e expressou sua
satisfao pela culminao de um processo de
soluo amistosa, com a derrogao, pelo Estado
demandado, da figura do desacato da legislao
nacional.
A Corte Interamericana, por sua vez, em sua
j citada sentena de 17.09.1997 no caso Loayza
Tamayo
versus
Peru,
determinou
a
incompatibilidade dos decretos-leis de tipificao
dos delitos de traio ptria e terrorismo
aplicados no caso com o art. 8(4) da Conveno
Americana (princpio do non bis in idem). E, na
tambm citada sentena de 12.11.1997, no caso
Surez Rosero versus Equador, foi mais alm, ao
declarar que o art. 114 bis do Cdigo Penal
equatoriano, que privava a todas as pessoas detidas
sob a lei anti-drogas de certas garantias judiciais
(quanto durao da deteno), violava per se o art.
2, em combinao com o art. 7(5), da Conveno,
independentemente de sua aplicao no caso
concreto. Esta concluso da Corte , a meu ver, de
extraordinria importncia para a evoluo futura da
matria.
Pode inclusive ocorrer que, em um
determinado caso, uma lei nacional constitua a base
ou a origem de uma violao comprovada de
direitos humanos; assim sendo, no basta, a meu ver
como tenho assinalado em meus reiterados Votos
em decises da Corte Interamericana que o Estado
demandado indenize as vtimas, porquanto tambm
deve fazer cessar a violao da obrigao
convencional, e s pode lograr isto mediante a
revogao daquela lei e a conseqente adequao de
seu direito interno normativa internacional de

27

proteo. Para a fundamentao jurdica desta tese,

permito-me referir-me a meus Votos Dissidentes
nos casos El Amparo (1996-1997) 38, relativo
Venezuela, Caballero Delgado e Santana versus
Colmbia (1997)39, e Genie Lacayo versus
Nicargua (1997).40 No seio da Corte
Interamericana, minha posio a respeito,
inicialmente solitria e minoritria, e a partir dos
casos Loayza Tamayo e Surez Rosero (supra),
majoritria, tem sido no sentido de que, tais como
invocadas em casos concretos, as leis de exceo a
exemplo das que privilegiam foros militares
especiais so incompatveis com as garantias do
devido processo legal consagradas na Conveno
Americana sobre Direitos Humanos.
Entendo que a adequao do direito interno
s normas internacionais de proteo , ademais, da
prpria essncia do dever de preveno, para evitar
a repetio de violaes de direitos humanos
derivadas de uma determinada lei nacional. Pode
tambm ocorrer que, em algum outro caso, seja a
prpria vacatio legis a fonte de uma violao
comprovada de direitos humanos; nesta hiptese, o
dever do Estado demandado consiste na adoo de
uma lei (e.g., estabelecendo garantias de proteo),
de conformidade com os preceitos dos tratados de
direitos humanos que vinculam o Estado em
questo. O dever de preveno um componente
bsico das obrigaes gerais, consagradas nos
tratados de direitos humanos (a exemplo das
consignadas nos arts. 1 (1) e 2 da Conveno
Americana), de assegurar a todos o pleno exerccio
dos direitos consagrados e de adequar o direito
interno s normas internacionais de proteo.
de se lamentar que dificuldades prticas
tenham surgido no cumprimento pelos Estados
Partes de suas obrigaes legislativas impostas
pelos tratados de direitos humanos, sobretudo em
razo da falta de uma compreenso clara do alcance
de tais obrigaes, que infelizmente parece ainda
prevalecer em muitos pases, em particular em nossa
regio. No obstante, nem por isso deixam estas
obrigaes de impor-se, sem atrasos indevidos. No
razovel, por exemplo, que se tenham consumido
quase oito anos, como ocorreu no Brasil, para suprir
uma lacuna, com a tipificao em abril de 1997
do crime da tortura, e ainda assim guardando um
paralelismo apenas imperfeito com as duas
Convenes sobre a matria ratificadas pelo Brasil
em 1989, a Conveno das Naes Unidas contra
a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes, e a Conveno
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura.

28

O problema dos atrasos nas providncias

legislativas e.g., adoo ou modificao de uma
lei para compatibilizar o ordenamento jurdico
interno com a normativa dos tratados de direitos
humanos no tem passado despercebido no sistema
europeu de proteo. Ao contrrio, tem nele tido
conseqncias para os Estados Partes na Conveno
Europia. No caso Vermeire versus Blgica (1991),
por exemplo, advertiu a Corte Europia que o atraso
de oito anos do Estado belga em proceder
modificao da legislao nacional sancionada por
sua sentena no caso Marckx (supra) no estava em
conformidade com suas obrigaes convencionais
(sob o art. 53 da Conveno Europia); por
conseguinte, conclamou o Estado belga a efetuar a
adequao legislativa sem maior atraso.
Com efeito, durante os oito anos que se
seguiram sentena da Corte Europia no j citado
caso Marckx (supra), sem que a Blgica modificasse
a legislao impugnada, apresentaram-se duas
outras denncias com base no mesmo motivo. A
Corte, nestes dois casos, em lugar de ordenar
novamente a reforma da legislao (o que j havia
feito no caso Marckx), determinou ao Estado
demandado o pagamento de uma indenizao pelos
danos ocasionados pela omisso do Estado em
questo de reformar a legislao impugnada no
contexto do caso concreto.
Os Estados Partes nos tratados de direitos
humanos obrigam-se no s a no violar os direitos
protegidos, mas tambm a tomar todas as medidas
positivas para assegurar a todas as pessoas sob sua
jurisdio o exerccio livre e pleno de todos os
direitos protegidos, o que implica a obrigao
geral de adequao de seu direito interno
normativa internacional de proteo. Tais medidas
positivas tm importncia direta para a aplicao
devida dos tratados de direitos humanos em
mltiplos aspectos.
Por exemplo, se um Estado cumpriu
efetivamente com esta obrigao geral de adequao
do direito interno, muito dificilmente, por exemplo,
poderia efetuar a denncia de um tratado de direitos
humanos (a exemplo do que ocorreu no Brasil, em
novembro de 1996, com a Conveno n. 158 da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre
o Trmino da Relao de Trabalho por Iniciativa do
Empregador, e em junho de 1971 com a Conveno
n. 81 da OIT sobre a Inspeo do Trabalho na
Indstria e no Comrcio, esta ltima re-ratificada
pelo Executivo em dezembro de 1987)41, em razo
de controles do prprio direito interno em um
Estado democrtico. Por que a ratificao de um

tratado de direitos humanos pelo Executivo como

de todos os tratados est condicionada prvia
aprovao do mesmo pelo Legislativo e sua
denncia no? No atentaria isto contra o equilbrio
de poderes e a salvaguarda dos direitos humanos em
um Estado de Direito?
Quando no expressamente prevista em
um tratado, para se efetuar tem a denncia que
poder inferir-se da natureza do tratado em questo
(tendo presente o disposto no art. 56 das duas
Convenes de Viena sobre Direito dos Tratados); o
Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas
vem de advertir oportunamente em outubro de
1997 que, em razo de sua prpria natureza
jurdica, o Pacto de Direitos Civis e Polticos, por
exemplo, no admite a possibilidade de denncia.
At mesmo em relao s condies em que uma
violao de um tratado pode acarretar sua
terminao ou a suspenso de sua aplicao, as duas
referidas Convenes de Viena excetuam expressa e
especificamente as disposies relativas proteo
da pessoa humana contidas em tratados de carter
humanitrio (art. 60(5), em uma verdadeira
clusula de salvaguarda em defesa do ser humano.
Os controles tanto do direito internacional como do
direito interno devem aqui operar conjuntamente em
prol da preservao e continuidade das obrigaes
convencionais internacionais de proteo dos
direitos humanos.
A adequao das leis nacionais normativa
dos tratados de direitos humanos constitui uma
obrigao de tomar medidas positivas a ser
prontamente cumprida pelos Estados Partes. O fato
de ser s vezes considerada uma obrigao de
resultado (para fazermos uso de uma expresso
reminescente do linguajar da Comisso de Direito
Internacional das Naes Unidas) no significa que
possa ser seu cumprimento adiado indefinidamente.
Toda a construo doutrinria e jurisprudencial das
obrigaes positivas dos Estados representa uma
reao contra as omisses legislativas entre outras
e a inrcia dos rgos do poder pblico no
presente domnio de proteo: contribui ela a
explicar e fundamentar as obrigaes legislativas
dos Estados Partes em tratados de direitos humanos.
Estas ltimas correspondem a um dever
geral paralelamente aos deveres especficos
relativos a cada um dos direitos protegidos, de
cujo cumprimento cabal depende a cessao de uma
violao da Conveno (quando derivada de uma lei
nacional). A pronta adequao ou harmonizao das
legislaes nacionais normativa dos tratados de
direitos humanos constitui uma obrigao geral que

se impe de modo uniforme a todos os Estados

Partes nos tratados de direitos humanos,
complementando suas obrigaes especficas
atinentes a cada um dos direitos garantidos. O que
urge, em nossos dias, mais do que tudo, uma nova
mentalidade, um melhor entendimento das
obrigaes convencionais de proteo, que abarcam
todo e qualquer ato ou omisso do Estado Parte, de
quaisquer de seus rgos ou agentes, seja do Poder
Executivo, seja do Legislativo, ou do Judicirio.
este princpio fundamental do direito da
responsabilidade do Estado que deve nos orientar.

3. As

Obrigaes Judiciais
dos Estados Partes nos
Tratados
de
Direitos
Humanos
No tocante s relaes entre os
ordenamentos jurdicos internacional e nacional na
proteo dos direitos humanos, um ponto recorrente
o do status, no direito interno, da normativa
internacional de proteo. Como a posio
hierrquica dos tratados no ordenamento jurdico
interno obedece ao critrio do direito constitucional
de cada pas, as solues variam de pas a pas.
Como muitos Estados continuam com variaes
a
equiparar
os
tratados

inclusive,
equivocadamente, os de direitos humanos
legislao ordinria infraconstitucional, tm surgido
problemas na prtica.
O mais grave deles configura-se em virtude
da aplicao do princpio lex posteriori derogat
priori: se aos tratados dada a mesma hierarquia
das leis, poderiam teoricamente uns e outras
revogar-se mutuamente (e.g., uma lei posterior
alterando uma disposio convencional), por fora
do simples critrio cronolgico. Trata-se de uma
posio insustentvel, e, sem sombra de dvida,
absurda, no campo da proteo internacional dos
direitos humanos. Como assinala a jurisprudncia
internacional, os tratados de direitos humanos,
diferentemente dos tratados clssicos que
regulamentam interesses recprocos entre as Partes,
consagram
interesses
comuns
superiores,
consubstanciados em ltima anlise na proteo do
ser humano. Como tais, requerem interpretao e
aplicao prprias, dotados que so, ademais, de
mecanismos de superviso prprios.
Assim sendo, como sustentar que a um
Estado Parte seria dado derrogar ou revogar por
uma lei um tratado de direitos humanos? Tal

29

entendimento se chocaria frontalmente com a

prpria noo de garantia coletiva, subjacente a
todos os tratados de direitos humanos. Neste
contexto de proteo, j no mais se justifica que o
direito internacional e o direito interno continuem
sendo abordados de forma estanque ou
compartimentalizada, como o foram no passado. Ao
criarem obrigaes para os Estados vis--vis os
seres humanos sob sua jurisdio, as normas dos
tratados de direitos humanos aplicam-se no s na
ao conjunta (exerccio da garantia coletiva) dos
Estados Partes na realizao do propsito comum de
proteo, mas tambm e sobretudo no mbito do
ordenamento jurdico interno de cada um deles.
O
cumprimento
das
obrigaes
internacionais de proteo requer o concurso dos
rgos internos dos Estados, e estes so chamados a
aplicar as normas internacionais. este o trao
distintivo e talvez o mais marcante dos tratados de
direitos humanos, dotados de especificidade prpria
e, permito-me insistir neste ponto, a requererem
uma interpretao prpria guiada pelos valores
comuns superiores que abrigam, diferentemente dos
tratados clssicos que se limitam a regulamentar os
interesses recprocos entre as Partes. Com a
interao entre o direito internacional e o direito
interno no presente contexto, os grandes
beneficirios so as pessoas protegidas. Resulta,
assim, clarssimo que leis posteriores no podem
revogar normas convencionais que vinculam o
Estado, sobretudo no presente domnio de proteo.
As sentenas dos tribunais nacionais devem
tomar em devida conta as disposies convencionais
dos tratados de direitos humanos que vinculam o
pas em questo. No sistema europeu de proteo,
por exemplo, no tocante determinao da
compatibilidade ou no de decises de tribunais
nacionais com a normativa internacional dos
derechos humanos, histrica a sentena da Corte
Europia de Direitos Humanos de 26.04.1979 no
caso Sunday Times versus Reino Unido, clebre
locus classicus da liberdade de expresso e do
direito informao sob a Conveno Europia; em
deciso at ento sem precedentes, a Corte Europia
de fato reverteu, por assim dizer, uma deciso em
sentido contrrio da House of Lords britnica. Para
recordar outro exemplo, as sentenas da Corte
Europia nos casos Le Compte, Van Leuven e De
Meyere versus Blgica (1981) e Albert e Le Compte
versus Blgica (1983), sobre procedimento
disciplinar da Ordre des mdecins belga, tiveram
o efeito de reverter inteiramente la jurisprudence
constante da Cour de Cassation belga.

30

A persistncia de lacunas ou obstculos ou

insuficincias do direito interno implica
descumprimento das obrigaes convencionais de
proteo. Por exemplo, por fora dos arts. 25, 1(1)
e 2 da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, os Estados Partes esto obrigados a
estabelecer um sistema de recursos simples e
rpidos, e a dar aplicao efetiva aos mesmos. O
direito a um recurso simples, rpido e efetivo ante
os juzes ou tribunais nacionais competentes (art. 25
da Conveno Americana) representa um dos
pilares bsicos do prprio Estado de Direito em uma
sociedade democrtica (no sentido da Conveno),
como assinalado pela Corte Interamericana em
casos recentes.42
Esta garantia judicial de origem latinoamericana43 no pode ser minimizada, porquanto
sua correta aplicao tem o sentido de aperfeioar a
administrao da justia em nvel nacional. Tal
garantia no mbito da proteo judicial (arts. 25 e 8
da Conveno Americana) muito mais importante
do que parece haver-se imaginado at o presente, e
requer
considervel
desenvolvimento
jurisprudencial. Em matria de proteo e garantias
judiciais, o direito interno dos Estados se
aperfeioar na medida em que incorporar os
padres de proteo requeridos pelos tratados de
direitos humanos. Para a realizao deste propsito
a plena vigncia dos direitos humanos foram
concebidos os instrumentos internacionais de
proteo. As jurisdies internacional e nacional so
co-partcipes nesse labor, e, a fortiori, na construo
de um meio social mais justo e melhor para todos. A
clara compreenso desta identidade fundamental de
propsito, e de suas conseqncias jurdicas, requer,
no obstante, uma mudana fundamental de
mentalidade.
A disposio do art. 5(2) da Constituio
Brasileira vigente, de 1988, segundo a qual os
direitos e garantias nesta expressos no excluem
outros decorrentes dos tratados internacionais em
que o Brasil Parte, representa, a meu ver, um
grande avano para a proteo dos direitos
humanos em nosso pas. Por meio deste
dispositivo constitucional, os direitos consagrados
em tratados de direitos humanos em que o Brasil
seja Parte incorporam-se ipso jure ao elenco dos
direitos
constitucionalmente
consagrados.
Ademais, por fora do art. 5(1) da Constituio,
tm aplicao imediata. A intangibilidade dos
direitos e garantias individuais determinada pela
prpria Constituio Federal, que inclusive probe
expressamente at mesmo qualquer emenda
tendente a aboli-los (art. 60(4)(IV)). A

especificidade e o carter especial dos tratados de

direitos
humanos
encontram-se,
assim,
devidamente reconhecidos pela Constituio
Brasileira vigente.
Se, para os tratados internacionais em geral,
tem-se exigido a intermediao pelo Poder
Legislativo de ato com fora de lei de modo a
outorgar a suas disposies vigncia ou
obrigatoriedade no plano do ordenamento jurdico
interno, distintamente, no tocante aos tratados de
direitos humanos em que o Brasil Parte, os direitos
fundamentais neles garantidos passam, consoante os
2 e 1 do art. 5 da Constituio Brasileira de
1988, pela primeira vez entre ns a integrar o elenco
dos direitos constitucionalmente consagrados e
direta e imediatamente exigveis no plano de nosso
ordenamento jurdico interno. Por conseguinte,
mostra-se inteiramente infundada, no tocante em
particular aos tratados de direitos humanos, a tese
clssica ainda seguida em nossa prtica
constitucional da paridade entre os tratados
internacionais e a legislao infraconstitucional.
Foi esta a motivao que me levou a propor
Assemblia Nacional Constituinte, na condio de
ento Consultor Jurdico do Itamaraty, na audincia
pblica de 29 de abril de 1987 da Subcomisso dos
Direitos e Garantias Individuais, a insero em
nossa Constituio Federal como veio a ocorrer
no ano seguinte da clusula que hoje o art.
5(2).44 Minha esperana, na poca, era no sentido
de que esta disposio constitucional fosse
consagrada concomitantemente com a pronta adeso
do Brasil aos dois Pactos de Direitos Humanos das
Naes Unidas e Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, o que s se concretizou em
1992.
esta a interpretao correta do art. 5(2) da
Constituio Brasileira vigente, que abre um campo
amplo e frtil para avanos nesta rea, ainda
lamentavelmente e em grande parte desperdiado.
Com efeito, no razovel dar aos tratados de
proteo de direitos do ser humano (a comear pelo
direito fundamental vida) o mesmo tratamento
dispensado, por exemplo, a um acordo comercial de
exportao de laranjas ou sapatos, ou a um acordo
de iseno de vistos para turistas estrangeiros.
hierarquia de valores, deve corresponder uma
hierarquia de normas, nos planos tanto nacional
quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas
mediante critrios apropriados. Os tratados de
direitos humanos tm um carter especial, e devem
ser tidos como tais. Se maiores avanos no se tm
logrado at o presente neste domnio de proteo,

no tem sido em razo de obstculos jurdicos,

que na verdade no existem, mas antes da falta de
compreenso da matria e da vontade de dar real
efetividade queles tratados no plano do direito
interno.
O propsito do disposto nos 2 e 1 do art.
5 da Constituio no outro que o de assegurar a
aplicabilidade direta pelo Poder Judicirio nacional
da normativa internacional de proteo, alada a
nvel constitucional. Os juzes e tribunais nacionais
que assim o tm entendido tm, a meu ver, atuado
conforme o direito. Infelizmente, tem-se tentado
circundar de incertezas tais disposies to claras, e
condicionar a aplicao direta das normas
internacionais de proteo, elevadas a nvel
constitucional, a uma emenda constitucional,
alterando o disposto no art. 5(2). Como a
Constituio de um pas no um menu, de onde se
possa escolher que disposies aplicar e que
disposies deixar de lado e ignorar, tal atitude
implica em descumprimento da disposio
constitucional em questo por omisso, na medida
em que adia a um amanh indefinido a aplicao
direta, em nosso direito interno, das normas
internacionais de proteo dos direitos humanos que
vinculam o Brasil.
Desde a promulgao da atual Constituio,
a normativa dos tratados de direitos humanos em
que o Brasil Parte tem efetivamente nvel
constitucional, e entendimento em contrrio requer
demonstrao. A tese da equiparao dos tratados
de direitos humanos legislao infraconstitucional
tal como ainda seguida por alguns setores em
nossa prtica judiciria, no s representa um
apego sem reflexo a uma tese anacrnica, j
abandonada em alguns pases, mas tambm
contraria o disposto no art. 5(2) da Constituio
Federal Brasileira.
Se se encontrar uma formulao mais
adequada e com o mesmo propsito do disposto
no art. 5(2) da Constituio Federal, tanto melhor.
Mas enquanto no for encontrada, nem por isso est
o Poder Judicirio eximido de aplicar o art. 5(2) de
nossa Constituio. Muito ao contrrio, se alguma
incerteza houver, est no dever de dar-lhe a
interpretao correta, para assegurar sua aplicao
imediata. No se pode deixar de aplicar uma
disposio constitucional sob o pretexto de que no
parece clara. O problema permito-me insistir
no reside na referida disposio constitucional, a
meu ver clarssima em seu texto e propsito, mas
sim na falta de vontade de setores do Poder
Judicirio de dar aplicao direta, no plano de nosso

31

direito interno, s normas internacionais de proteo

dos direitos humanos que vinculam o Brasil.
No se trata de problema de direito, seno de
vontade (animus).
Ademais, o art. 5(2) da Constituio
Brasileira tem o grande mrito de no se restringir
expressamente a determinados tratados de direitos
humanos, como o faz, por exemplo, o art. 75(22) da
Constituio Argentina vigente aps a reforma
constitucional de 1994, lembrado como possvel
modelo para uma eventual reforma do art. 5(2) de
nossa Constituio. Entendo que a frmula do art.
5(2) da Constituio Brasileira bem mais
abrangente, e assegura, ou deve assegurar, em
combinao com o art. 5(1), a pronta aplicao
direta, por nossos juzes e tribunais, de toda a
normativa internacional de proteo que vincula o
pas, elevada que se encontra ao nvel
constitucional.
No surpreende que os prprios juristas
argentinos venham recentemente apontando as
insuficincias do disposto no art. 75(22) de sua
Constituio45, nela inserido naturalmente com a
melhor das intenes. Tm observado, por exemplo,
que h uma certa incoerncia em reconhecer a
alguns tratados hierarquia constitucional e a outros
to somente nvel infraconstitucional.
No h qualquer explicao, e tampouco
indicao de qualquer critrio, por que certos
tratados de direitos humanos foram, por assim dizer,
constitucionalizados e outros no. O esquema
continua sendo hermtico, intra-hierrquico,
deixando de impedir que futuras reformas
constitucionais venham a contrariar os tratados de
proteo. A seguir-se a mesma lgica, nada obstaria
a que se tivesse elevado tais tratados a nvel
supraconstitucional.
Como se o anterior no bastasse, outro
inconveniente ou limitao reside na necessidade
de prever um determinado procedimento
legislativo para atribuir hierarquia constitucional a
outros tratados de direitos humanos, que no
tenham encontrado expresso na Constituio. o
que teve que prever a Constituio Argentina,
requerendo para tal a aprovao congressual (de
dois teros da totalidade dos membros de cada
Cmara). Que ocorreria se o Congresso, por
qualquer razo, ainda que de fora maior, no
tomasse esta providncia? Assim, a Argentina
hoje Parte em diversos tratados de direitos
humanos, inclusive outros que os que foram
constitucionalizados, e que esto a requerer o

32

procedimento
reformada.

previsto

em sua

Constituio

Por que ento buscar inspirao nas

formulaes constitucionais de outros pases, se a
nossa o art. 5(2) da Constituio Brasileira
mais abrangente e no apresenta os inconvenientes
apontados? O disposto no art. 5(2) da Constituio
Brasileira concede um tratamento especial ou
diferenciado aos tratados de direitos humanos, do
que no pode restar dvida, situada que se encontra
aquela disposio constitucional no captulo I, Dos
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, do
ttulo II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais,
da Constituio. Ademais, o disposto no art. 5(2)
da Constituio Brasileira no padece dos riscos da
invocao indevida do inclusio unius est exclusio
alterius: ao contrrio, encontra-se aberto a todos os
tratados de direitos humanos que vinculam o Brasil,
abarcando-os todos. Mais do que isto, o disposto no
art. 5(2) da Constituio Brasileira tampouco se
limita aos tratados de direitos humanos stricto
sensu, alcanando igualmente os tratados de direito
internacional humanitrio e de direito internacional
dos refugiados que vinculam o Brasil.46 Modificlo, para adapt-lo melhor dizendo, aprision-lo
tese
hermtica
e
positivista
da
constitucionalizao dos tratados, implicaria a
meu ver um retrocesso conceitual em nosso pas
neste particular. H que ir mais alm da
constitucionalizao esttica dos tratados de
direitos humanos.
Aqui, novamente, se impe uma mudana
fundamental de mentalidade, uma melhor
compreenso da matria. No se pode continuar
pensando dentro de categorias e esquemas jurdicos
construdos h vrias dcadas, ante a realidade de
um mundo que j no existe. A ociosa polmica
secular entre monistas e dualistas continua a
fascinar muitos de nossos crculos jurdicos ainda
hoje. De suas amarras ainda no conseguiu se
liberar grande parte do pensamento jurdico e da
jurisprudncia nacionais. O mesmo ocorre com a
fantasia desagregadora das chamadas geraes de
direitos, historicamente incorreta e juridicamente
infundada, que tem prestado um servio promoo
da viso holstica dos direitos humanos, da interrelao e integralidade necessrias de todos os
direitos humanos (civis, polticos, econmicos,
sociais e culturais).
Recorde-se que, antes mesmo da reforma
constitucional argentina de 1994, a jurisprudncia
argentina deu uma guinada em favor da hierarquia
superior das normas de direitos humanos em

relao s leis internas (a partir da deciso da

Corte Suprema de Justia no caso Ekmedjian em
199247); l, a mudana jurisprudencial precedeu a
reforma constitucional nesse sentido. Por que
razo no Brasil setores do Poder Judicirio
resistem a avanar no mesmo sentido, ainda mais
quando a Constituio de nosso pas o permite
expressamente e, mais do que isto, o determina? O
problema no de direito, mas sim de vontade, e,
para resolv-lo, requer-se sobretudo uma nova
mentalidade.

V. Concluses
luz do anteriormente exposto, permito-me
passar a minhas concluses:
Primeira: Nas ltimas dcadas, a operao
regular dos tratados e instrumentos internacionais de
direitos humanos tem demonstrado sobejamente que
podem estes beneficiar diretamente os indivduos.
Na verdade, este o seu propsito ltimo; ao
criarem obrigaes para os Estados Partes vis--vis
os seres humanos sob sua jurisdio, as normas dos
tratados de direitos humanos aplicam-se no s na
ao conjunta (exerccio de garantia coletiva) dos
Estados Partes na realizao do propsito comum de
proteo, mas tambm e sobretudo no mbito do
ordenamento interno de cada um deles (nas relaes
entre o poder pblico e os indivduos), onde devem
produzir efeitos.
Segunda: Os tratados de direitos humanos
so dotados de especificidade prpria e requerem
uma interpretao guiada pelos valores comuns
superiores que abrigam e em que se inspiram, no
que se diferenciam dos tratados clssicos que se
limitam a regulamentar os interesses recprocos
entre as Partes. O carter especial dos tratados de
direitos humanos acarreta conseqncias jurdicas
nos planos tanto do direito internacional quanto do
direito pblico interno. Os tratados de direitos
humanos partem das premissas da anterioridade dos
direitos que precedem a toda organizao poltica e
social (inerentes que so ao ser humano) e de que a
ao de proteo de tais direitos no se esgota no
pode se esgotar na ao do Estado. A noo de
garantia coletiva subjacente aplicao dos
tratados de direitos humanos, e o cumprimento das
obrigaes internacionais de proteo requer o
concurso dos rgos internos dos Estados,
chamados que so a aplicar as normas
internacionais.

Terceira: Decorridas cinco dcadas de

experincia acumulada desde a adoo das
Declaraes Universal e Americana de Direitos
Humanos, no mais se justifica que no se aceitem
as clusulas e instrumentos facultativos dos tratados
de direitos humanos. Por conseguinte, deve ser
integral a aceitao dos tratados de direitos
humanos, incluindo a aceitao da competncia
obrigatria dos rgos de proteo internacional.
No razovel aceitar somente as normas
convencionais substantivas, sem os correspondentes
mecanismos processuais para a vindicao e
proteo dos direitos consagrados. No tocante a um
rgo judicial internacional como a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, a par da
aceitao incondicional de sua jurisdio em
matria contenciosa, cabe adicionalmente fazer
amplo uso de sua funo consultiva.
Quarta: Decorridas cinco dcadas de
experincia acumulada desde a adoo das
Declaraes Universal e Americana de Direitos
Humanos, no mais se justifica que se busque evitar
ou negar o acesso direto das supostas vtimas aos
tribunais internacionais de direitos humanos (Cortes
Europia e Interamericana de Direitos Humanos).
Cabe afastar definitivamente as tentaes de
politizao dos procedimentos de proteo; a
jurisdicionalizao destes ltimos equivale forma
mais evoluda de proteo dos direitos humanos. A
representao direta (locus standi) das supostas
vtimas deve conduzir a seu acesso direto (jus
standi) aos tribunais internacionais (Cortes Europia
e Interamericana) de direitos humanos. S assim se
lograr o reconhecimento e a cristalizao da
personalidade e capacidade jurdicas internacionais
plenas do ser humano.
Quinta: Diversas Constituies nacionais
contemporneas, referindo-se expressamente aos
tratados de direitos humanos, concedem um
tratamento especial ou diferenciado tambm no
plano do direito interno aos direitos humanos
internacionalmente consagrados, alando-os a
nvel constitucional. Os tratados de direitos
humanos indicam vias de compatibilizao dos
dispositivos convencionais e dos de direito interno
de modo a prevenir conflitos entre as jurisdies
internacional e nacional no presente domnio de
proteo; impem aos Estados Partes o dever de
provimento de recursos de direito interno eficazes,
e por vezes o compromisso de desenvolvimento
das possibilidades de recurso judicial; prevem
a adoo pelos Estados Partes de medidas
legislativas, judiciais, administrativas ou outras,
para a realizao de seu objeto e propsito. Em

33

suma, contam com o concurso dos rgos e

procedimentos do direito pblico interno. H,
assim, uma interpenetrao entre as jurisdies
internacional e nacional no mbito da proteo
dos direitos humanos. Com a interao entre
o direito internacional e o direito interno no
presente contexto, os grandes beneficirios so as
pessoas protegidas.
O
chamado
princpio
da
Sexta:
subsidiariedade dos instrumentos internacionais diz
respeito to somente operao dos procedimentos
ou mecanismos de proteo, porquanto o corpus
juris substantivo do direito internacional e do direito
interno no tocante proteo dos direitos humanos
forma um todo harmnico, um verdadeiro sistema
de proteo.48 Assim, na soluo de casos
concretos, aplica-se, como o indicam expressamente
os prprios tratados de direitos humanos, o critrio
da primazia da norma mais favorvel s supostas
vtimas, seja ela norma de origem internacional ou
de origem nacional.
Stima: Afastada em nossos dias a
compartimentalizao esttica da doutrina clssica
entre o direito internacional e o direito interno, com
a interao dinmica entre um e outro no presente
domnio de proteo o prprio Direito que se
enriquece e se justifica, na medida em que
cumpre a sua misso ltima de fazer justia. No
presente contexto, o direito internacional e o direito
interno interagem e se auxiliam mutuamente no
processo de expanso e fortalecimento do direito de
proteo do ser humano. alentador constatar,
nestes anos derradeiros a conduzir-nos ao final do
sculo, que o direito internacional e o direito interno
caminham juntos e apontam na mesma direo,
coincidindo no propsito bsico comum e ltimo da
proteo do ser humano.
Oitava: Os tratados de direitos humanos
vinculam no s os Governos, mas os prprios
Estados (Partes). Em um sistema integrado e coeso
como o da proteo dos direitos humanos, aos
rgos convencionais de proteo cabe determinar a
compatibilidade ou no com os respectivos tratados
de direitos humanos de atos ou omisses de
quaisquer poderes, rgos ou agentes do Estado,
independentemente do nvel hierrquico. As normas
internacionais, ao consagrarem e definirem
claramente um direito individual, passvel de
vindicao ante um tribunal ou juiz nacional, so
diretamente aplicveis no plano do direito interno.
Nona: As obrigaes internacionais de
proteo, ao vincularem conjuntamente todos os

34

poderes do Estado, tm um amplo alcance. A par

das obrigaes atinentes especificamente a cada um
dos direitos protegidos, os tratados de direitos
humanos consagram as obrigaes gerais de
assegurar o livre e pleno exerccio desses direitos, e
de adequar o direito interno s normas
convencionais de proteo. O descumprimento
dessas obrigaes engaja prontamente a
responsabilidade internacional do Estado, por atos
ou omisses, seja do Poder Executivo, seja do
Legislativo, seja do Judicirio. Se maiores avanos
no se tm logrado at o presente neste domnio de
proteo, no tem sido em razo de obstculos
jurdicos, que na verdade no existem, mas antes
da falta de vontade do poder pblico de promover e
assegurar uma proteo mais eficaz dos direitos
humanos.
Dcima: Para lograr avanos no presente
domnio de proteo, requer-se hoje, sobretudo,
uma mudana fundamental de mentalidade. No se
pode continuar a pensar no universo conceitual dos
dogmas e das categorias jurdicas do passado.
pouco o que os rgos internacionais e nacionais de
proteo podem fazer em prol da plena vigncia dos
direitos humanos sem uma nova mentalidade. As
necessidades continuadas e novas de proteo do ser
humano requerem uma renovao do pensamento
jurdico.
Uma nova mentalidade emergir, sobretudo
nas novas geraes, a partir da compreenso das
novas realidades: no tocante ao Poder Executivo, a
partir da compreenso de que a aceitao da
jurisdio obrigatria de um tribunal internacional
como a Corte Interamericana de Direitos Humanos
algo bom para o pas, e sobretudo para seus
habitantes, que passam a contar, a par das instncias
nacionais, com o concurso de uma instncia
internacional para a proteo de seus direitos; no
tocante ao Poder Legislativo, a partir da
compreenso de que a harmonizao do direito
interno com a normativa internacional de proteo
dos direitos humanos algo bom para o pas, e
sobretudo para seus habitantes, porquanto vem
atender identidade de propsito entre o direito
internacional e o direito pblico interno quanto
proteo daqueles direitos; e no tocante ao Poder
Judicirio, a partir da compreenso de que a
aplicao direta das normas internacionais de
proteo dos direitos humanos algo bom para o
pas, e sobretudo para seus habitantes, e que, ao
invs de se apegar a construes e silogismos
jurdico-formais e a um normativismo hermtico, o
que verdadeiramente se impe proceder correta
interpretao das normas internacionais e nacionais

de modo a realizar a proteo do ser humano (pro

victima), sejam tais normas de origem internacional
ou nacional.
A nova mentalidade que da surgir, haver
de manifestar-se, com maior vigor, no seio de uma
sociedade mais integrada e imbuda de um forte
sentimento de solidariedade humana, sem a qual
pouco logra avanar o Direito. Este o memorial
em prol de uma nova mentalidade quanto
proteo dos direitos humanos nos planos
internacional e nacional, que me permito
apresentar a esta III Conferncia Nacional de
Direitos Humanos, como contribuio, de um

brasileiro preocupado com o futuro de seu pas, ao

debate nacional sobre a matria. Confio em que,
imbudos
de
uma
nova
mentalidade,
continuaremos, todos juntos, nas instituies
pblicas nacionais e no seio da sociedade civil
brasileira, assim como nos rgos internacionais
de superviso, a buscar a plenitude da proteo
dos direitos humanos nos planos internacional e
nacional. O que todos almejamos, em ltima
anlise, deixar um Brasil mais justo a nossos
filhos. Que esta III Conferncia Nacional de
Direitos Humanos se converta em uma data
marcante, em um divisor de guas, na realizao
deste singelo propsito.

35

Notas
1.

2.

3.

Texto da conferncia proferida pelo Autor no

painel inaugural da III Conferncia Nacional
de Direitos Humanos, realizada no Congresso
Nacional (Auditrio Nereu Ramos) em
Braslia, no dia 13 de maio de 1998, sob o
patrocnio da Comisso de Direitos Humanos
da Cmara dos Deputados.
Cf., inter alia: A.A. Canado Trindade,
Exhaustion of Remedies in International Law
and the Role of National Courts, 17 Archiv des
Vlkerrechts (1977/1978) pp. 333-370; A.A.
Canado Trindade, Princpios do Direito
Internacional
Contemporneo,
Braslia,
Editora Universidade de Braslia, 1981, pp.
222-264, esp. pp. 247-248; A.A. Canado
Trindade, The Application of the Rule of
Exhaustion of Local Remedies in International
Law, Cambridge, Cambridge University Press,
1983, pp. 1-440; A.A. Canado Trindade, A
Proteo Internacional dos Direitos Humanos
- Fundamentos Jurdicos e Instrumentos
Bsicos, So Paulo, Ed. Saraiva, 1991, pp. 159, e cf. pp. 520-563 e 573-638; A.A. Canado
Trindade (ed.), A Proteo dos Direitos
Humanos nos Planos Nacional e Internacional:
Perspetivas Brasileiras, San Jos da Costa
Rica/Braslia, IIDH/FFN, 1992, pp. 43-68;
A.A. Canado Trindade (ed.), A Incorporao
das Normas Internacionais de Proteo dos
Direitos Humanos no Direito Brasileiro, 2a.
ed., San Jos da Costa Rica/Braslia,
IIDH/CICV/ACNUR/CUE/ASDI, 1996, pp.
205-236; A.A. Canado Trindade, Tratado de
Direito Internacional dos Direitos Humanos,
vol. I, Porto Alegre, S.A. Fabris Ed., 1997, pp.
17-447.
Tomo aqui a expresso direitos humanos lato
sensu, de modo a abarcar, a par dos tratados de
direitos humanos, tambm os tratados de direito
internacional humanitrio e de direito
internacional dos refugiados.

4.

Reproduzida no nmero 1 de sua Revista,

Justia e Democracia (primeiro semestre de
1996), pp. 7-17.

5.

Ibid., p. 17.

6.

O Regulamento A aplicvel a casos relativos a

Estados Partes na Conveno Europia que no
ratificaram o Protocolo n. 9, e o Regulamento

36

B aplicvel a casos referentes a Estados Partes

na Conveno que ratificaram o Protocolo n. 9.
7.

Cf. texto in Government Legal Experts

Meeting on the Question of the Establishment
of an African Court on Human and Peoples
Rights (Cape Town, South Africa, September
1995), 8 African Journal of International and
Comparative Law (1996) pp. 493-500.

8.

Cf. texto in 7 Revue Universelle des Droits de

l'Homme (1995), pp. 212-214.

9.

Cf.
Regulamento
anterior
da
Corte
Interamericana, de 1991, arts. 44(2) e 22(2), e
cf. tambm arts. 34(1) e 43(1) e (2).

10. Corte Interamericana de Derechos Humanos,

casos Godnez Cruz e Velsquez Rodrguez
(Indemnizacin Compensatoria), Sentenas de
21.07.1989.
11. Cf. a interveno do Juiz A.A. Canado
Trindade, e as respostas do Sr. Walter Mrquez
e da Sra. Ligia Bolvar, como representantes
das vtimas, in Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Transcripcin de la
Audiencia Pblica Celebrada en la Sede de La
Corte el Da 27 de Enero de 1996 sobre
Reparaciones - Caso El Amparo, pp. 72-76
(mimeografado, circulao interna).
12. Cf. as duas resolues da Corte, de 10.09.1996,
sobre os casos Velsquez Rodrguez e Godnez
Cruz, respectivamente, in Corte I.D.H., Informe
Anual de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos 1996, pp. 207-213.
13. De cujo projeto original tive a honra de ser o
relator, por designao da Corte.
14. Como o demonstram os amplos debates
correntes a respeito, com a participao de
representantes dos rgos internacionais de
proteo, de governos, de organizaes nogovernamentais e de peritos. Cf., e.g., IIDH, El
Futuro del Sistema Interamericano de
Proteccin de los Derechos Humanos (eds. J.E.
Mndez e F. Cox), San Jos da Costa Rica,
IIDH, 1998, pp. 17-603.
15. A.A. Canado Trindade, El Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos

Humanos (1948-1995): Evolucin, Estado

Actual
y
Perspectivas,
in
Derecho
Internacional y Derechos Humanos / Droit
International et Droits de lHomme (eds. D.
Bardonnet y A.A. Canado Trindade), La
Haye/San Jos de Costa Rica, Acadmie de
Droit International de La Haye/IIDH, 1996, pp.
47-95, esp. pp. 81-89. Cf. os mesmos
argumentos in A.A. Canado Trindade,
Perfeccionamiento del Sistema Interamericano
de Proteccin: Reflexiones y Recomendaciones
De Lege Ferenda, 4 Journal of Latin American
Affairs (1996), pp. 31-34.
16. Recorde-se que, sob a Conveno Europia de
Direitos Humanos, j h algum tempo todos os
Estados Partes, sem exceo, reconhecem a
competncia obrigatria da Corte Europia de
Direitos Humanos em matria contenciosa (sob
o art. 46).
17. Nos casos contenciosos, enquanto que na etapa
anterior ante a Comisso as partes so os
indivduos reclamantes e os Estados
demandados, ante a Corte comparecem a
Comisso e os Estados demandados. V-se,
assim, a Comisso no papel ambguo de ao
mesmo tempo defender os interesses das
supostas vtimas e defender igualmente os
interesses pblicos como uma espcie de
Ministrio Pblico do sistema interamericano
de proteo. Cabe evitar esta ambigidade.
18. A.A. Canado Trindade, Co-existence and Coordination of Mechanisms of International
Protection of Human Rights (At Global and
Regional Levels), 202 Recueil des Cours de
l'Acadmie de Droit International de La Haye
(1987), pp. 410-412.
19. Corte Interamericana de Direitos Humanos,
caso Castillo Pez versus Peru (Excees
Preliminares), Julgamento de 30.01.1996,
Explicao de Voto do Juiz A.A. Canado
Trindade, 16-17; Corte Interamericana de
Direitos Humanos, caso Loayza Tamayo versus
Peru (Excees Preliminares), Julgamento de
31.01.1996, Explicao de Voto do Juiz A.A.
Canado Trindade, 16-17; textos in OEA,
Informe Anual de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos 1996, pp. 56-57 e 72-73,
respectivamente.
20. Para um estudo, cf. A.A. Canado Trindade, O
Esgotamento de Recursos Internos no Direito

Internacional, 2a. ed., Braslia, Editora

Universidade de Braslia, 1997, pp. 1-327.
21. Cf. A.A. Canado Trindade, Co-existence and
Co-ordination of Mechanisms of International
Protection of Human Rights (At Global and
Regional Levels, 202 Recueil des Cours de
l'Acadmie de Droit Internacional - The Hague
(1987) pp. 180-189; A.A. Canado Trindade,
Direitos e Garantias Individuais no Plano
Internacional, in Assemblia Nacional
Constituinte - Atas das Comisses, vol. I, n. 66
(supl.), Braslia, 27.05.1987, p. 110; A.A.
Canado Trindade, The Interpretation of the
International Law of Human Rights by the Two
Regional Human Rights Courts, Contemporary
International Law Issues: Conflicts and
Convergence (Proceedings of the III Hague
Conference, July 1995), The Hague,
ASIL/NVIR, 1996, pp. 157-162 e 166-167;
A.A. Canado Trindade, La Proteccin de los
Derechos Humanos en el Sistema de la
Organizacin de los Estados Americanos y el
Derecho Interno de los Estados, Proteccin
Internacional de los Derechos Humanos de las
Mujeres (Actas del I Curso Taller, San Jos de
Costa Rica, Julio de 1996), San Jos de Costa
Rica, IIDH, 1997, pp. 109-124, 129-139 e 140147.
22. Casos Velsquez Rodrguez, Godnez Cruz,
Gangaram Panday e Neira Alegra.
23. Composto, segundo o art. 2, pelos Ministros
do Interior, das Relaes Exteriores, da Justia
e da Defesa Nacional.
24. Cf. texto da Lei 288 de 1996 in Repblica de
Colombia, Diario Oficial, Santa F de Bogot,
09.07.1996, pp. 1-2; o Regulamento Interno do
Comit de Ministros foi adotado pelo Acuerdo
n. 01, de 09.09.1996.
25. A presente disposio, igual que a colombiana
equivalente, menciona expressamente o Comit
de Direitos Humanos e a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, a ttulo
de exemplos. Cf. texto da Lei peruana de
Habeas Corpus e Amparo (de 1982), in Diario
Oficial El Peruano - Normas Legales, Lima,
08.12.1982, pp. 11889-11893.
26. Reproduzida, juntamente com o Projeto de Lei,
in O.L. Fappiano, La Ejecucin de las
Decisiones de Tribunales Internacionales por
Parte de los rganos Locales, in La Aplicacin

37

de los Tratados sobre Derechos Humanos por

los Tribunales Locales (eds. M. Abreg e Ch.
Courtis), Buenos Aires, CELS, 1997, pp. 153157.
27. Na abertura do VI Seminrio Nacional de
Pesquisa e Ps-Graduao em Direito
(CONPEDI), no Auditrio da UERJ, no Rio de
Janeiro, em 20 de outubro de 1997.
28. Por ocasio do I Encontro Braslia-Lisboa, no
Auditrio do Superior Tribunal de Justia, em
Braslia, em 24 de outubro de 1997.
29. Na abertura da sesso solene do Conselho
Federal da OAB, em sua sede em Braslia, em
09 de dezembro de 1997, em comemorao do
Dia Mundial dos Direitos Humanos.
30. Na abertura da sesso solene da instalao do
Instituto, em Fortaleza, em 11 de agosto de
1997.
31. Por ocasio do I Seminrio sobre o Poder
Judicirio e os Direitos Humanos no Rio
Grande do Sul, no Auditrio da UNISINOS,
em So Leopoldo (RGS), em 25 de abril de
1997.
32. Na abertura do j mencionado Encontro
Internacional preparatrio das comemoraes
do cinqentenrio das Declaraes Universal e
Americana de Direitos Humanos no Brasil,
realizado em Braslia, no Auditrio Nereu
Ramos da Cmara dos Deputados, em 03 de
dezembro de 1997.
33. Com base em extenso Parecer, de 16.08.1985,
do ento Consultor Jurdico do Itamaraty. Tal
como assinalado naquele Parecer, tal deciso
poderia ter sido tomada inclusive anos antes,
porquanto no havia, como nunca houve,
impedimentos ou argumentos de cunho
verdadeiramente jurdico que pudessem
justificar ou explicar a posio esttica e
mecnica de no-adeso do Brasil queles
tratados gerais de direitos humanos.
34. Parecer
MRE-CJ/185,
de
18.10.1989,
reproduzido in A.A. Canado Trindade, A
Proteo Internacional dos Direitos Humanos
- Fundamentos Jurdicos e Instrumentos
Bsicos, So Paulo, Ed. Saraiva, 1991, pp. 573638.
35. Ibid., p. 638 (nfase acrescentada).

38

36. No mera casualidade que, s vsperas da

Conferncia Mundial de Viena, a Exposio de
Motivos n. 180 do MRE, de 31.05.1993, tomou
a iniciativa positiva de propor ao Presidente da
Repblica o levantamento de reservas
formuladas pelo Brasil Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher (Quando de
sua ratificao, em 01.02.1984; cf. a anterior
Exposio de Motivos do MRE de 09.07.1982,
pp. 1-3), em particular, as reservas aos arts.
15(4) e 16(1)(a)(c)(g) e (h) da Conveno (tal
como preconizado pelo ento Parecer de
18.10.1989 - cit. supra).
37. A outra Conveno adotada na mesma
Assemblia Geral da OEA de 1994, a
Conveno
Interamericana
sobre
o
Desaparecimento Forado de Pessoas (assinada
pelo Brasil em 10.06.1994), ainda no teve a
mesma sorte, no sentido de sua ratificao pelo
Brasil; continua em lenta tramitao no
Congresso Nacional, aguardando a aprovao
deste para a posterior ratificao pelo
Executivo.
38. Sentena (de reparaes) de 14.09.1996, e
Resoluo (de interpretao de sentena) de
16.04.1997.
39. Sentena (de reparaes) de 29.01.1997.
40. Resoluo (de reviso de sentena) de
13.09.1997.
41. Cf. A.A. Canado Trindade, A Proteo
Internacional dos Direitos Humanos e o Brasil
(1948-1997): as Primeiras Cinco Dcadas,
Braslia, Editora Universidade de Braslia (Ed.
Humanidades), 1998, pp. 121-125.
42. Este obiter dictum da Corte se encontra em
suas recentes sentenas quanto ao mrito nos
casos Castillo Pez versus Peru (1997), Surez
Rosero versus Equador (1997), Paniagua
Morales e Outros versus Guatemala (1998), e
Blake versus Guatemala (1998); a origem deste
obiter dictum na jurisprudncia recente da
Corte se encontra no Voto Dissidente do Juiz
A.A. Canado Trindade no caso Genie Lacayo
versus Nicargua (resoluo sobre recurso de
reviso de sentena, de 13.09.1997), em que a
maioria da Corte tomou posio distinta da
seguida nos casos supracitados, sobre o ponto
em apreo.

43. Tal garantia foi originalmente consagrada na

Declarao Americana sobre Direitos e
Deveres do Homem (de abril de 1948), no
momento em que, paralelamente, a Comisso
de Direitos Humanos das Naes Unidas ainda
preparava o Projeto de Declarao Universal
(de maio de 1947 at junho de 1948). o que
relata, em um fragmento de memria, o
rapporteur da Comisso (Ren Cassin),
agregando que a insero da disposio sobre o
direito a um recurso efetivo ante as jurisdies
nacionais na Declarao Universal (art. 8),
inspirado na disposio correspondente da
Declarao Americana (art. XVIII), efectuou-se
nos debates subseqentes (de 1948) da III
Comisso da Assemblia Geral das Naes
Unidas. Cf. R. Cassin, Quelques Souvenirs sur
la Dclaration Universelle de 1948, 15 Revue
de Droit Contemporain (1968), n. 1, p. 10.
44. Cf. A.A. Canado Trindade, Direitos e
Garantias Individuais no Plano Internacional, in
Assemblia Nacional Constituinte - Atas das
Comisses, vol. I, n. 66 (supl.), Braslia,
27.05.1987, pp. 108-116.

los Tribunales Locales (eds. M. Abreg e Ch.

Courtis), Buenos Aires, CELS, 1997, pp. 3649.
46. Cf., a respeito: A.A. Canado Trindade, G.
Peytrignet e J. Ruiz de Santiago, As Trs
Vertentes da Proteo Internacional dos
Direitos da Pessoa Humana (Direitos
Humanos, Direito Humanitrio, Direito dos
Refugiados), San Jos da Costa Rica/Braslia,
IIDH/CICV/ACNUR, 1996, pp. 13-286.
47. Relativo aplicabilidade direta, no direito
interno (argentino), do art. 14(1) (direito de
retificao ou resposta) da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos.
48. Tomo por sistema, no presente contexto, um
conjunto coerente de princpios e normas,
metodicamente organizados, formando o
substratum de um pensamento, dotado de um
propsito comum de proteo do ser humano, e
operando sob uma determinada forma de
controle exercido por rgos prprios de
superviso, constituindo um todo integral e
orgnico.

45. Cf., inter alia: [Vrios Autores,] La Aplicacin

de los Tratados sobre Derechos Humanos por

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