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de la administracin pblica
The concept of discretion in the work of public administration
REYNALDO MORA MORA
Abogado, Licenciado en filosofa y en ciencias sociales. Doctor en Educacin
Postdoctor en Gerencia de la Educacin Superior
Docente investigador de la Universidad Simn Bolvar
Recibido: 25 de Octubre de 2011
Aceptado: 10 de Enero de 2012
RESUMEN
En Colombia, con la puesta en marcha de un nuevo orden jurdico y poltico a partir de 199, el ejercicio del poder discrecional
de la administracin pblica relacionado con la Constitucin Poltica permite configurar un nuevo lenguaje de tal ejercicio,
en sus correspondientes prcticas y discursos, para comprender la relacin entre discrecionalidad y el principio de legalidad,
como fenmeno que habr de permitir la construccin de un nuevo concepto de discrecionalidad presente en el ejercicio
cotidiano de la administracin pblica y sus implicaciones en el respeto y valoracin de la dignidad humana. Un anlisis
inicial, necesario, sobre esta realidad socio-jurdica, pone en evidencia de cmo varan las concepciones de la discrecionalidad
administrativa en el tiempo, lo que muestra la imagen que juega la Carta Magna en tales conceptos.
Para explicar el peso que en la administracin pblica se le concede a la discrecionalidad administrativa, es preciso recurrir
al mtodo de rastrear esta nocin para exponer sus caractersticas y funcionalidad, a partir de un consolidado terico desde
la doctrina, entendido este procedimiento como la bsqueda del concepto en las relaciones de la administracin pblica con
sus administrados. Es as, como puede llegarse a interrogar el accionar de tal administracin y lo que el concepto mismo
representa en el derecho administrativo.
Palabras clave: discrecionalidad administrativa, constitucin poltica, administracin pblica, , derecho administrativo,
principio de legalidad
ABSTRACT
Through the implementation of new legal and political system from 1991, the discretion acts of public administration related
to the Constitution to configure a new language of such exercise in their respective practices and discourses. The aim is to
understand the relationship between discretion and the principle of legality, as a phenomenon that will allow construction of
a new concept of discretion acts present in the daily exercise of the Public Administration and its implications for the respect
and appreciation for human dignity. An initial analysis is necessary on this socio-legal, gives us evidence misconceptions of
discretion acts through the public administration activities, which shows the image playing the Constitution in such concepts.
To explain the weight in the public administration is granted to administrative discretion acts, it must resort to the method
of tracking this notion to explain the features and functionality, from a theoretical bound from the doctrine, understood
this procedure as the search for the concept of government relations with their constituencies. Thus, as can be reached to
question the actions of the administration and what the concept represents the Administrative Law.
Key words: administrative discretion acts, constitution, public administration, administrative law, rule of law
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Introduccin
Beltrn De Felipe (1995) establece un segundo grupo de definiciones que denomina formales o negativas, que hacen hincapi
en considerar la discrecionalidad como un espacio o mbito
de decisin no regulado o slo parcialmente regulado por el
derecho, que el ordenamiento, y en concreto el legislador, ha
otorgado a la administracin; como esa parcela decisional que,
generalmente est prevista en una norma habilitante, dejando
un espacio vaco que ha de ser rellenado por la administracin
con criterios no necesariamente explicitados por el derecho.
Opiniones doctrinales
El autor arriba mencionado anota que Forsthoff 1958, (en
Beltrn De Felipe, 1995) relaciona discrecionalidad e inters
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En este orden de ideas, el estado actual de la administracin pblica permite adentrarnos en el resultado de una
sucesin de acontecimientos que dinamizan el concepto de
discrecionalidad administrativa: la Constitucin de 1991
y los procesos de modernizacin y globalizacin, entre
otros. Habra que reconocer que la administracin para tal
efecto goza de cierta autonoma, para que a travs de ella,
logre impactar las demandas externas que la sociedad le
hace al Estado, de donde se deduce la comprensin de las
caractersticas del funcionamiento que deducen el accionar
de la administracin pblica y de su herramienta, la discrecionalidad; sin embargo, al tomar al pie de la letra tal
autonoma, relacionndola con las funciones sociales que
desde aquella se realizan: obedecer exclusivamente la lgica
constitucional para el accionar propio de la administracin.
Por ello, la administracin pblica con sus elementos movilizadores pretende en un momento dado, dar crdito a su
actuar desde cierta discrecionalidad, y con ella dar piso de
legalidad a sus actos administrativos, debido a una actitud
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creciente de desconfianza hacia el actuar de la administracin, siendo un criterio del ciudadano comn, fundado en
la forma cmo esos actos nacen al mundo jurdico.
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De lo arriba planteado, como factores que son fundamentales en el quehacer administrativo, inspirados por veloces
cambios sociales, polticos, econmicos y culturales, se hace
derivar una nocin de discrecionalidad que se entiende
como un conjunto de reglas, principios y dispositivos que
generan diferentes clases de prcticas y discursos discrecionales que producen los sujetos de la administracin pblica
como desarrollos de las competencias estatales por hacer
realidad los mandatos constitucionales.
Y, es que la discrecionalidad administrativa viene a ser el
concepto-tipo ms importante en el quehacer de la administracin pblica. En consecuencia, el concepto se enraza a
travs del derecho administrativo, entre los discursos de la
jurisprudencia y la doctrina para actuar sobre el nacimiento
a la vida jurdica de los actos administrativos y su ejecucin;
en procura de operacionalizar lo que se ha denominado
diversos tipos de discrecionalidad, (Marn, 2007).
Tal diferenciacin que radica en el hecho de cmo la administracin asume el concepto de discrecionalidad, como
principio y horizonte de su existencia, que en ltimo trmino es lo pensable para proceder a organizar el mandato
constitucional de hacer posible los fines del Estado, hace
entender la discrecionalidad como el conjunto de acciones y
procedimientos necesarios para disear, desarrollar, ejecutar
y evaluar este mandato. As, los hechos de la administracin no pueden comprenderse independientemente de la
discrecionalidad administrativa.
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administrados, donde algunas veces ese actuar es abiertamente violatorio de principios constitucionales como el principio
de legalidad. Por medio de esas corrientes, desarrolladas
especialmente en Alemania, el inters se centr en la teora
de los conceptos jurdicos indeterminados con fundamento
en que, al admitir una nica solucin justa, dichos conceptos
constituyen un supuesto de remisin constitucional y legal.
Esta tesis, que implic un fortalecimiento de la tutela judicial
efectiva, acogida tempranamente por el maestro Garca de
Enterra, (1996) tuvo una extraordinaria recepcin tanto en
Espaa como en Latinoamrica, especialmente en Argentina,
asevera Cassagne (2009).
1. Esclarecer el marco de una poltica estatal de la administracin frente a los fines del inters general.
2. Identificar criterios polticos del quehacer de la administracin, en la creacin de espacios y tcnicas que
reivindiquen ese inters general.
3. Identificar referentes constitucionales alrededor de lo
administrativo, para fortalecer entre otros, el sistema de
validacin de los fines estatales de la administracin.
4. Identificar referentes legales de ese quehacer para
darle legalidad a los componentes institucionales que
se deriven de la participacin de la administracin en
el cumplimiento de los fines estatales.
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Para entender bien lo que es y no es discrecionalidad administrativa, es preciso indicar como ella es una expresin
que deviene del marco constitucional y legal. Con Alessi
(1970) en su aprehensin del concepto se puede decir que
la discrecionalidad es el margen de apreciacin del inters
pblico concreto, a fin de decidir sobre la oportunidad de
actuar o sobre el contenido de la actividad, margen que
tiene la administracin en caso de que los lmites establecidos por la ley a la potestad de actuar conferida a aqulla
sean imprecisos, es decir, sealados por determinaciones
imprecisas del inters pblico. Se trata, pues, de un margen
de libertad, ms o menos limitada, de apreciar cul es el
inters pblico concreto, suficiente para justificar la accin
conforme a criterios de oportunidad prctica, dentro de los
lmites del mnimo determinado por la ley, lo que permite
a la administracin pblica ser lo que es frente a los administrados en el cumplimiento de los fines del Estado, lo que
jams est ausente dentro del Estado, aquello en lo cual
est sumergida la discrecionalidad, porque es permanente
en su devenir. Es una dimensin administrativa definida,
una articulacin objetivable con los principios y valores
constitucionales. En consecuencia, logra brindar un espacio autnomo para la actuacin de la administracin en la
construccin de los fines estatales consistentes con el Estado
social de derecho, en gran medida, convierte en real sus
fines: se parte de argumentos jurdicos en la expedicin de
los actos administrativos emanados de la administracin
para lograr su materializacin.
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El problema del concepto de discrecionalidad administrativa no puede ser abordado y aplicado slo considerando
per se el cumplimiento de los fines estatales por parte de la
administracin. Ligado a este propsito, Beltrn De Felipe
(1995) seala que casi todos los autores espaoles que han
estudiado esta materia abogan por la reconstruccin de
arriba hacia abajo de la teora del poder discrecional (),
se requiere repasar y actualizar el estado de la cuestin en
la doctrina y la jurisprudencia, pero tambin y sobre todo
encontrar en la medida de lo posible, un fundamento o
referencia constitucional en la discrecionalidad adminis-
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Pensar la discrecionalidad administrativa y con ella el accionar de la administracin significa, replantear las visiones
deterministas de quienes ejercen ese poder discrecional, para
dar paso a una interpretacin que articule las necesidades
de la administracin con los preceptos constitucionales,
reclamando este sustento como elemento de reconstruccin
de la realidad histrico-jurdica y cultural del concepto de
discrecionalidad. Se requiere entonces, de ese basamento, si
se entiende la actuacin discrecional de la administracin
ajustada a la Constitucin, para que acte con sus propias
regulaciones y mecanismos de produccin de actos administrativos en procura de una administracin ms eficiente
y humana, conectada y articulada a travs de los procesos
de transformacin desde el Estado social de derecho.
En esta articulacin no slo la administracin aprende a
respetar a los administrados, sino tambin a entrecruzar
su quehacer con los principios constitucionales para saber
ponderar en cada caso las serias exigencias planteadas a la
Administracin en el cumplimiento de los fines estatales fundando una nueva forma de organizacin estatal del servicio
pblico ms dirigida a la centralidad del ser humano. La discrecionalidad administrativa, en tanto concepto fundamental
de la administracin, plantea una importante pregunta: el
ejercicio de la discrecionalidad administrativa asegura los
principios y valores de la Constitucin? La anterior pregunta
vale, en cuanto los valores son el problema fundamental de
la administracin, en su dimensin tica y poltica para el
establecimiento de un orden social justo y digno.
La construccin jurdica del concepto de discrecionalidad administrativa en el campo intelectual del derecho
administrativo es un proceso que ha evolucionado en la
dinmica misma de la administracin pblica. Como una
de las condiciones bsicas para su construccin, est la
conformacin de un momento intermedio que haga posible
la actuacin de la administracin en la expedicin discrecional de un determinado acto administrativo, el cual debe
ser motivado, argumentado, desde los fines estatales y el
proyecto complejo funcional de la administracin pblica.
As, como la suma de los fines estatales nos da como resultado un Estado que atiende integralmente a sus habitantes,
entonces, la consecucin de esto, es el buen uso discrecional
que la administracin haga de su poder con apego a la Ley
Superior. La discrecionalidad administrativa como espacio
de autonoma discrecional viene a ser la confluencia de
prcticas y discursos de la administracin para impactar
la sociedad mediante los fines estatales.
La actuacin consciente de un Estado o de una administracin pblica parte del reconocimiento de la Constitucin
misma, la cual, busca consolidar tica y moralmente una
administracin respetuosa de los administrados desde sus
actuaciones, que es sin duda el proyecto poltico propuesto
por la Ley de Orden Superior de 1991, en cuanto conlleva
propuestas para que sus finalidades y valores adquieran
sentido en la vida cotidiana. Esta exigencia es an ms
necesaria ante el abismo social en que se debate la sociedad
colombiana. Frente a esto, la discrecionalidad administrativa le da el destino a la administracin pblica a travs del
cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.
Conclusiones
Se comparte con Marn (2007) cuando escribe que en cuanto
al concepto de discrecionalidad en la jurisprudencia colombiana se han reproducido, en buena medida y salvadas las
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