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AULA 1 CINCIA E HISTRIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. Cincia dos direitos fundamentais
1 aspecto: Autonomia da cincia dos direitos fundamentais
2 aspecto: Sujeitos - os estudiosos e os profissionais que tangenciam o princpio da
dignidade humana como pressuposto de suas investigaes (humanistas)
3 aspecto: Objeto - princpios e valores fundamentais para a humanidade a partir de
qualquer aspecto (constitucional, internacional, social, histrico, antropolgico, religioso, etc)
4 aspecto: Metodologia - metdica estruturante Ralf Dreier Alexy
1.1 As dimenses da pesquisa em Direito Constitucional: analtica, emprica e
crtico-normativa a metdica estruturante do Professor Canotilho
Ao se pesquisar, na rea de Direito Constitucional, o jurista, de uma forma ou de outra,
acaba lanando mo, ainda que intuitivamente, da metdica tridimensional proposta por Ralf Dreier
e avalizada pelos professores Robert Alexy1, J.J. Gomes Canotilho2, e, em certa medida, tambm
por Friedrich Muller.
Com o intuito de confirmar esta assertiva, basta uma rpida passeada pelas obras de
Direito Constitucional3, para que se identifique uma ou mais das dimenses da metdica
tridimensional, a qual se apresenta sob a forma de trs perspectivas para o estudo: a analtica, a
emprica e a crtico-normativa.
Pela perspectiva analtica, a cincia do Direito objetiva aprofundar e analisar conceitos
fundamentais (como por exemplo o de norma, de direito subjetivo, de dever jurdico, etc),
esclarecer o sentido das construes jurdico-constitucionais (ex: mbito normativo e programa
normativo, limites das normas constitucionais), bem como investigar a estrutura do sistema jurdico
e das suas relaes (ex. eficcia objetiva das normas constitucionais)4.
Sob esta tica, busca-se a construo e aperfeioamento de um sistema conceitual no
mbito jurdico, sendo possvel, a partir dele, esboar um conceito da categoria dogmtica
1

Para confirmar a metdica conferir: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson
Schild Silva. So Paulo : Landy Editora, 2001, p. 26.
2
Canotilho apresenta a metdica estruturante a partir da tripla dimensionalidade: CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito
constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 1043.
3
E aqui, apesar de especificar somente o Direito Constitucional, devo confessar que estou amadurecendo a idia de que
a tridimensionalidade da Teoria do Direito desenvolvida pelo Professor Miguel Reale (Direito como fato, valor e
norma) guarda intrnseca relao com a metdica tridimensional apresentada pelos professores europeus, comprovando
que todo o fenmeno jurdico, e no apenas o fenmeno jurdico-constitucional, pode ser analisado a partir das trs
dimenses a serem aqui apresentadas. Como uma idia ainda muito incipiente, prefiro aguardar a sua densificao em
meu processo de apreenso e compreenso do Direito. Sobre a teoria do professor Miguel Reale: REALE, Miguel.
Lies preliminares de Direito, 19 ed., So Paulo : Saraiva, 1991.
4
Nesse sentido conferir CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3 ed. Coimbra :
Almedina,1999, p. 1043-1044.

2
pesquisada, distinguindo-a de noes afins. Trata-se, portanto, de um delineamento das situaes
jurdicas e titularidades subjetivas decorrentes das normas pesquisadas (constitucionais, no caso), de
sua peculiar posio no ordenamento jurdico, de sua eficcia, etc. a dimenso dogmtica da
pesquisa cientfica.
A perspectiva emprica importa, segundo Alexy, dois sentidos possveis: a anlise do
direito positivo, que um dado objetivo, por um lado, e o emprego, na argumentao jurdica, de
premissas constatveis empiricamente na realidade ftica, por outro lado. Alexy, na sua Teoria dos
Direitos Fundamentais5, declara s utilizar tal perspectiva no primeiro sentido, deixando de lado
qualquer influncia histrica ou cultural na implementao de sua pesquisa.
O professor Willis Santiago Filho critica a perspectiva emprica, afirmando:
no devemos reduzir ordem jurdica vigente em determinado pas, numa
certa poca, a base emprica, que afinal vai se prestar verificao (ou negao) das
hipteses levantadas para estudo, e assim, fornecer algo indispensvel para credenci-lo
como cientfico. Compem, igualmente, a empiria jurdica, solues dadas por ordens
jurdicas e doutrinas de outras pocas e pases, aos problemas colocados em face do
Direito positivo estudado, desde que se mostre com ele compatvel.6
Ora, por meio da perspectiva emprica, perquire-se sobre as condies de eficcia das
normas constitucionais e o modo como o legislador, juzes e administrao os observam e aplicam
nos vrios contextos prticos (desenvolvimento de teorias sobre o Poder Constituinte, teoria da
legislao, teorias da deciso judicial e administrativa).
Por fim, a perspectiva crtico-normativa busca uma fundamentao racional e jurdiconormativa dos juzos de valor (ex. interpretao e concretizao das normas constitucionais).
O professor Canotilho anota, com muita propriedade, que somente a conjugao destas
trs dimenses apresenta-se capaz de fornecer os instrumentos necessrios para a compreenso do
regime jurdico dos direitos fundamentais, em particular, e das normas constitucionais em geral.7
O professor Willis Santiago explica, de forma muito elucidativa, o modelo
tridimensional proposto por Dreir e Alexy:
A primeira dimenso em que se devem realizar os estudos jurdicos dita
analtica, sendo aquela onde se burila o aparato conceitual a ser empregado na
investigao, num trabalho de distino entre as diversas figuras e institutos jurdicos
situados em nosso campo de estudo. Uma segunda dimenso denominada emprica,
por ser aquela em que se toma por objeto de estudo determinadas manifestaes
concretas do Direito, tal como aparecem no apenas em leis e normas do gnero, mas
tambm e, principalmente na jurisprudncia. Finalmente, a terceira dimenso a
5

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid : Centro de Estudios
Constitucionales, 1993.
6
GUERRA FILHO, Willis S. Processo constitucional e direitos fundamentais, So Paulo : Celso Bastos Editor, 1999,
p. 36.
7
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 1175.

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normativa, ou seja, aquela em que a teoria assume o papel prtico e deontolgico que
lhe est reservado, no campo do Direito, tornando-se o que com maior propriedade se
chamaria doutrina, por ser uma manifestao de poder, apoiada em um saber, com o
compromisso de complementar e ampliar, de modo compatvel com suas matrizes
ideolgicas, a ordem jurdica estudada.8
Vale ressaltar que, em geral, pairam severas crticas sobre as teorias analticas,
reacendendo a velha discusso acerca da reduo da Cincia do Direito dimenso puramente
terica. Tm razo os que concordam com a ponderao, porm, com apoio em Alexy, defendo que
se revela imprescindvel tecer consideraes no plano sistemtico-conceitual acerca do objeto do
estudo cientfico. Porm, deve-se ressaltar que concordo com a assertiva de que no possvel
considerar a Cincia do Direito como uma disciplina puramente racional, principalmente se a
pesquisa se desenvolve no plano do Direito Constitucional.9
No se pode perder de vista, entretanto, que a dogmtica constitucional aponta, em
ltima anlise, para a fundamentao racional dos juzos que sero feitos sobre as normas da
Constituio no processo de sua concretizao. Isso, no entanto, pressupe conscincia e clareza
acerca da estrutura das normas constitucionais, bem como a respeito dos conceitos e formas de
argumentao relevantes para a sua fundamentao.
Canotilho acolhe a proposta tridimencional do Professor Ralf Dreier como mtodo
adequado para o estudo do direito constitucional, afirmando que os direitos fundamentais
constituem uma categoria dogmtica, no triplo sentido da expresso, ou seja, no seu sentido
analtico, emprico e normativo. Explica o mestre portugus:
A perspectiva analtico-dogmtica, preocupada com a construo
sistemtico-conceitual do direito positivo, indispensvel ao aprofundamento e anlise
de conceitos fundamentais e investigao da estrutura do sistema jurdico e das suas
relaes com os direitos fundamentais, passando pela prpria ponderao e bens
jurdicos, sob a perspectiva dos direitos fundamentais. A perspectiva empricodogmtica interessar-nos- porque os direitos fundamentais, para terem verdadeira fora
normativa, obrigam a tomar em conta as suas condies de eficcia e o modo como o
legislador juzes e administrao os observam e aplicam nos vrios contextos prticos. A
perspectiva normativo-dogmtica importante sobretudo em sede de aplicao dos
direitos fundamentais, dado que esta pressupe, sempre, a fundamentao racional e
jurdico-normativa dos juzos de valor (interpretao e concretizao)10
1.2 Por uma metdica constitucional especificamente voltada para a eficcia das
normas constitucionais (princpios) consagradoras de direitos fundamentais
8

GUERRA FILHO, Willis S. Processo constitucional e direitos fundamentais, op. cit., p. 37-38.
Alexy afirma: La medida de la racionalidad de la ciencia del derecho depende esencialmente del nivel alcanzado en
la dimensin analtica. Sin claridad analtica, non seriam ni sequiera posibles enunciados precisos y fundamentados
acerca del juego conjunto de las tres dimensiones. Nesse sentido: ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales, op. cit., p. 45.
10
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 1175.
9

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Como j visto, a dogmtica jurdica, ainda que considerados apenas aqueles direitos
positivados, pode ser estudada a partir de trs dimenses: a analtica (considerao sistemticoconceitual do direito vlido), a emprica (conhecimento do direito positivamente vlido) e a
normativa (orientao e crtica da prtica jurdica, sobretudo da prtica da jurisprudncia).11
As trs dimenses devem estar vinculadas, pois tal vinculao que constitui o elemento
jurdico (em sentido estrito) dessa teoria, conforme ensina Alexy: una teoria jurdica de los
derechos fundamentales (...) es una teora inserta en el contexto de las tres dimensiones y orientada
a la tarea prctica de la ciencia del derecho.12
A partir dessas consideraes, revela-se possvel vislumbrar uma metodologia especfica
para o Direito Constitucional, a qual tem como objetivo investigar os procedimentos de realizao,
concretizao e cumprimento das normas constitucionais, lanando mo de um modelo
tridimensional de investigao: a teoria da norma; a teoria da deciso judicial e legislativa; e a teoria
da interpretao e hermenutica jurdica.
Com esta trilogia torna-se possvel entender como se estruturam as regras e princpios
consagradores das normas constitucionais; oferecer princpios hermenuticos e de argumentao
que possibilitem um procedimento interpretativo-concretizador racional e objetivamente
controlvel; e, por fim, perceber criticamente todo o ciclo de realizao das normas constitucionais
com nfase para a sua interpretao-concretizao pelos rgos de aplicao (principalmente, no
nosso caso, a Jurisdio Constitucional).13
Segundo Canotilho, a defesa de uma metodologia especfica para a pesquisa em direito
constitucional assenta-se na idia de que o trabalho de aplicao das normas constitucionais implica
o manejo, com certa intimidade, de uma teoria da norma; de uma teoria da Constituio (sistema
aberto de regras e princpios); e, por fim, de uma dogmtica jurdica (dimenses: teorticodescritiva e prtico-normativa): descrio do direito vigente; anlise sistemtica e conceitual deste
direito; elaborao de propostas de soluo de casos jurdicos problemticos.14
So trs as principais dificuldades com as quais se depara o intrprete da Constituio:
a) a textura aberta das normas constitucionais: problemas com a aplicabilidade direta e com a
densificao legislativa e judicial das normas constitucionais; b) a dimenso poltica da atividade
interpretativa; e c) o teoreticismo dos mtodos de trabalho: a teoria no pode nem deve tornar
opacos e falhos de operacionalidade os princpios hermenuticos.15 E estes so os principais
11

Canotilho sustenta que os direitos fundamentais constituem uma categoria dogmtica, nos trs sentidos que a
expresso pode ter, ou seja, analtico, emprico e normativo. Segundo ele, o estudo dos direitos fundamentais importa,
portanto, a anlise das trs perspectivas j referidas. Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio, op. cit., p.1175.
12
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 34.
13
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 1043.
14
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 1044.
15
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 1045.

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entraves enfrentados pelos juzes que compem a jurisdio constitucional na tarefa, que
constitucionamente lhes foi imposta pela Constituio, de dar contedo e concretude s normas da
Constituo.
No entanto, no por ser complexa que devemos nos eximir de exercit-la. crescente a
conscincia crtica dos acadmicos de Direito (e aqui incluo pesquisadores, professores e
estudantes), o que se apresenta louvvel, pois a cidadania deve comear nas faculdades de Direito,
em maior nmero ultimamente, nas quais esto sendo formados multiplicadores de opinies, os
quais devem estar conscientes de sua atividade para a eficcia das normas constitucionais.
O Direito Constitucional tem muito a contribuir para que seja superada esta crise de
identidade que vive a Constituio brasileira, sendo imprescindvel que sejam disseminadas as
idias do Professor Peter Hberle16, no sentido de encorajar todo aquele que vive a Constituio (e
ns, profissionais e estudantes de Direito, vivemos efetivamente) a assumir-se como intrprete, e,
nesse sentido, oferecer a sua contribuio cientfica para a prtica da deciso judicial, em sede de
jurisdio constitucional.
2. Evoluo histrica dos direitos fundamentais
Somente h direitos fundamentais quando o Estado e a pessoa, a autoridade e a liberdade
se distinguem e contrapem-se enquanto realidade, se postulam reciprocamente, se condicionam e
interferem um com o outro.17
2.1 Perodos de formao dos direitos fundamentais por Jorge Miranda
1 Perodo: Distino entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos: como a
pessoa era encarada na antiguidade e como passou a s-lo a partir do Cristianismo.
2 Perodo: Direitos fundamentais da Idade Mdia (Estado Estamental) e tutela do
Estado Moderno: direito dos grupos (estamentos) x direitos gerais dos cidados.
3 Perodo: Clivagens polticas, ideolgicas e sociais dos sculos XIX e XX direitos
liberdades e garantias.
4 Perodo: Proteo interna e proteo internacional dos direitos do homem.
So bem conhecidas quatro grandes diferenciaes de sentido e alcance dos direitos das
pessoas, as quais se revertem em sucessivos perodos de formao dos chamados direitos
fundamentais18

16

Sobre as idias conferir: HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional Sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio; Trad. Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre : Srgio Fabris Editor, 1997.
17
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional; direitos fundamentais, Coimbra : Coimbra Ed., 1988, t. 4, p.12
18
Este desenvolvimento histrico dos direitos fundamentais levando em considerao as quatro grandes fases
proposta de MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional; cit., p.12 e ss.

6
A primeira consiste na distino entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos,
ou seja, na distino entre a maneira de encarar a pessoa na antigidade e a maneira de a encarar a
partir do cristianismo. Para os antigos, a liberdade participao na vida da sociedade; para os
modernos realizao da vida pessoal.
A segunda refere-se tutela dos direitos da Idade Mdia e do Estado estamental e
tutela dos direitos do Estado moderno, mais particularmente do Estado Constitucional. Na Idade
mdia, falava-se dos direitos de grupos, de corporaes, de ordens, de categorias; no Estado
Constitucional, referia-se a direitos gerais, ligados a uma relao imediata com o Estado (direitos do
homem e do cidado).
A terceira contraposio d-se entre direitos, liberdades e garantias e os direitos sociais,
patenteando-se nas grandes clivagens polticas, ideolgicas e sociais dos sculos XIX e XX. Se o
Estado liberal se oferece relativamente homogneo, j o Estado social recolhe concretizaes e
regimes completamente diferentes.
A quarta e ltima distino prende-se proteo interna e proteo internacional dos
direitos do homem. Mas, vale notar que os direitos fundamentais tambm podem ser assegurados
por meio de instncias internacionais.
2.2 Esquema de evoluo histrica por Jorge Miranda
1- A evoluo at o Estado Moderno
2- Da centralizao do poder ao Constitucionalismo
3- Do Estado liberal burgus ao Estado social
4- Direitos fundamentais e regimes polticos no sculo XX
5- A internacionalizao dos direitos fundamentais
2.21 A evoluo at o Estado Moderno
So as principais marcas da evoluo geral do Estado at a formao e evoluo do
Estado moderno: a prevalncia do fator pessoal sobre o fator territorial; a reflexo e criao cultural
da Grcia clssica quando questionava o poder estabelecido; a anlise filosfica do conceito de
justia feita por Aristteles (justia comutativa e distributiva); a distino entre poder pblico e
privado, em Roma; o reconhecimento , com o Cristianismo, da dignidade de cada homem concreto
como filho de Deus; a doutrina de lei injusta e do direito de resistncia (formulada pela Escolstica
medieval); a conquista de algumas garantias bsicas de liberdade e segurana pessoal a partir da
Magna Carta de 1215.19

19

Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional; cit., p.15-17.

7
Vale notar que foi com o Cristianismo que todos os seres humanos, s por o serem e sem
acepo de condies, so consideradas pessoas dotadas de um eminente valor. A liberdade passa a
ser a liberdade interior, espiritual dos filhos de Deus, e no a liberdade poltica dos antigos20.
preciso dizer que a noo de direitos fundamentais enquanto interesses, pretenses ou
direitos subjetivos frente ao Estado no surgiu nessa poca (durante os sculos de formao da
Europa), e nem poderia surgir, porque se procurava antes de mais nada firmar uma ordem objetivamoral, religiosa e jurdica voltada para o servio do bem comum(concepo crist).

2.2.2 Da centralizao do poder ao constitucionalismo

Na sociedade medieval, estamental e complexa (feita de classes, grupos, ordens, etc.) os
direitos so das pessoas enquanto membros desses grupos ou estamentos, direitos de acentuado
cunho institucional e concreto. E so tambm direitos funcionais de proteo e em concorrncia uns
com os outros.
O Estado absoluto viria a ser um dos passos necessrios para a prescrio de direitos
fundamentais, universais ou gerais, em vez de situaes especiais, privilgios ou imunidades. Alm
de criar condies jurdicas de igualdade, o Estado absoluto suscitaria objetivamente condies de
luta pela liberdade21.
Um lugar de especial relevo deve ser conferido conquista da liberdade religiosa. A
quebra da unidade do cristianismo foi antes de mais nada a oportunidade de cada um professar, sem
constrangimentos, a sua prpria f e de praticar os respectivos atos de culto.
JELLINEK chegou mesmo a escrever que a idia de consagrar legislativamente os
direitos naturais do indivduo no era uma idia de origem poltica, mas antes uma idia de origem
religiosa. Segundo este autor, o que se julgava ser obra da Revoluo, no foi na realidade, seno
um produto da Reforma e das lutas por ela engendradas.22
de ressaltar que as duas linhas mais prximas conducentes formao e ao triunfo
generalizado do conceito moderno de direitos fundamentais so a tradio inglesa de limitao ao
poder (da Magna Carta ao Act of Settlement) e a concepo jusracionalista projetada nas Revolues
americana e francesa. Na verdade, so elas que determinam o aparecimento das declaraes de
direitos setecentistas23.
Segundo a concepo jusracionalista, todos os homens so por natureza livres e tm
certos direitos inatos, os quais so, simultaneamente, afirmados como princpios objetivos e
20

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional; cit., p.17-18.

Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional; cit., p.19-20
22
Essa opinio foi anotada por MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional; cit., p 20
23
Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional; cit., p.21
21

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institucionais. Os direitos do homem so as bases dos Estado e uma sociedade em que falte a sua
garantia no tem Constituio24.

2.2.3 Do Estado liberal burgus ao Estado social

Tal como o conceito de Constituio, o conceito de direitos fundamentais surge
indissocivel da idia de Direito liberal. Da suas caractersticas liberais: a postura individualista
abstrata e o primado de liberdade, de segurana e propriedade.
Contrapostos aos direitos de liberdades, nos sculos XIX e XX (sobretudo neste ltimo),
so reivindicados, e, sucessivamente, obtidos direitos econmicos, sociais e culturais. Os direitos
econmicos como garantia da dignidade do trabalho, direitos sociais como garantia de segurana na
necessidade e direitos culturais como exigncia de acesso educao e cultura25.
A passagem para o Estado social ir reduzir ou mesmo eliminar o cunho classista e a
transio do governo representativo clssico para a democracia representativa introduz um
componente democrtico que faz da liberdade tanto uma liberdade-autonomia quanto uma
liberdade-participao.
E nesse mbito, podem ser identificados nos direitos fundamentais (apesar das profundas
divergncias que existem entre ele) algumas tendncias comuns: a diversificao do seu catlogo
para muito alm das declaraes clssicas; a acentuao de sua dimenso objetiva; a considerao
do homem situado; o reconhecimento de um contedo positivo, inclusive dos direitos de liberdade;
a interferncia do legislador e da administrao na concretizao e efetivao dos direitos; a
produo de efeitos verticais e horizontais e o desenvolvimento dos meios de garantia e sua ligao
aos sistemas de fiscalizao da constitucionalidade e legalidade.
2.2.4 Direitos fundamentais e regimes polticos no sculo XX
Do Estado liberal ao Estado social de Direito o desenvolvimento dos direitos
fundamentais faz-se no interior das instituies representativas e procurando, de maneiras bastante
variadas, a harmonizao entre direitos de liberdade e direitos econmicos, sociais e culturais.
de dizer-se que a evoluo e as vicissitudes dos direitos fundamentais, seja numa linha
de alargamento e aprofundamento, seja numa linha de retratao ou de obnubilao, acompanham o
processo histrico, as lutas sociais e os contrastes de regimes polticos, bem como o progresso
cientfico, tcnico e econmico.

24
25

Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional; cit., p.22

Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, cit., p.22-23.

9
2.2.5 A universalizao e internacionalizao dos direitos fundamentais
Nos sculos XVIII e XIX dizia-se existir somente uma concepo de direitos
fundamentais: a liberal. No obstante as crticas - legitimistas, socialistas, catlicas - era o
liberalismo que prevalecia em todas as Constituies e declaraes e, no obstante a pluralidade de
escolas jurdicas - jusnaturalista, positivista e histrica - era a ela que se reportavam a interpretao
de liberdades individuais.
J no assim no sculo XX: assiste-se a um fenmeno de universalizao dos direitos
do homem, no sem paralelo com o fenmeno da universalizao da Constituio, e que como este
se acompanha da multiplicidade ou da plurivocidade de entendimentos.
Vale lembrar que a crena oitocentista na Constituio supusera que, onde esta existisse,
estariam tambm garantidos os direitos fundamentais. Num contexto de subsistncia do dogma da
soberania do Estado, isto levaria a que se no concebesse seno uma proteo interna dos direitos
fundamentais.
No entanto, quando o Estado, no raramente, rompe as barreiras jurdicas de sua
limitao e se converte em fim de si mesmo, e quando a soberania est em crise, torna-se necessrio
reforar, quando no substituir o sistema de proteo interna por vrios sistemas de proteo
internacional dos direitos do homem. Com antecedentes que remontam o sculo XIX, tal a nova
perspectiva aberta pela Carta das Naes Unidas e pela Declarao Universal dos Direitos do
Homem.
2.3 Histrico dos Direitos Fundamentais por Canotilho
CANOTILHO26 prope um estudo histrico dos direitos fundamentais partindo da
seguinte proposio:
Em geral costuma-se fazer um corte histrico no processo de
desenvolvimento da idia de direitos fundamentais, conducente a uma separao
absoluta entre duas pocas: uma anterior ao Virginia Bill of Rights (1776) e
Dclaration des Droit de lHomme et du Citoyen (1789), caracterizada por uma
relativa cegueira em relao idia de direitos do homem; e outra, posterior a tais
documentos, fundamentalmente marcada pela constitucionalizao ou positivao
dos direitos do homem nos documentos constitucionais.27

26

Cf. Neste sentido os ensinamentos desse mestre encontrados em CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional,
Coimbra: Editora Almedina, 1991, p.511-514.
27
CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional, cit., p.510

10
Ora, de levar-se em considerao que o processo histrico no assim to linear.
Devem ser registrados os principais momentos de conscientizao dos problemas dos direitos do
homem na histria.
2.3.1 Direitos fundamentais na antigidade
CANOTILHO nega a existncia de direitos do homem na antigidade, citando para
fundamentar a sua posio o fato de que Plato e Aristteles consideravam o estatuto da escravido
algo de natural. Todavia, Canotilho anota que
a antigidade clssica no se quedou numa completa cegueira
em relao idia de direitos fundamentais. O pensamento sofstico, a partir
da natureza biolgica comum dos homens, aproxima-se da tese de igualdade
natural e da idia de humanidade. No pensamento estico o princpio da
igualdade assume lugar proeminente: a igualdade radica nos direitos de
todos e no apenas em direitos limitados ao espao da polis.28
Conclui Canotilho que, no entanto, a idia de igualdade dos homens na antigidade
assente numa dimenso individual e cosmolgica, no conseguiu ultrapassar o plano filosfico e
converter-se em categoria jurdica e, muito menos, em medida natural da comunidade social.
2.3.2 Direitos fundamentais na Idade Mdia
As concepes crists medievais, especialmente o direito natural tomista, ao distinguir
entre lex divina, lex natura e lex positiva, abririam o caminho para a necessidade de submeter o
direito positivo s normas jurdicas naturais. Foi a secularizao do direito natural pela teoria dos
valores objetivos da escolstica que deu origem a uma concepo secular do direito natural.
Nasciam as bases para a idia de direitos naturais do indivduo e para a concepo de direitos
humanos universais.
2.3.3 Dos direitos estamentais aos direitos individuais
A histria dos direitos fundamentais costuma salientar a importncia das cartas de
franquias medievais dadas pelos reis aos vassalos, das quais a mais clebre foi a Magna Carta
Libertatum de 1215. Na verdade, afirma Canotilho, no se tratava de uma manifestao da idia de
28

CANOTILHO, J. J Gomes. Direito Constitucional, cit., p.510-511

11
direitos fundamentais inatos, mas da afirmao de direitos corporativos da aristocracia feudal em
face de seu suserano.
A finalidade da Magna Carta era o estabelecimento de um modus vivendi entre o rei e
os bares, que consistia fundamentalmente no reconhecimento de certos direitos de supremacia ao
rei, em troca de certos direitos de liberdade estamentais consagrados nas cartas de franquia.
2.3.4 Da tolerncia religiosa liberdade de religio e crena
A quebra da unidade religiosa da cristandade deu origem apario de minorias
religiosas que defendiam o direito de cada um verdadeira f. Alguns autores como Jellinek
afirmam de a luta pela liberdade da religio a verdadeira origem dos direitos fundamentais.
Canotilho da opinio de que parece tratar-se mais da idia de tolerncia religiosa para
credos diferentes do que propriamente da concepo de liberdade de religio e crena, como direito
inalienvel do homem, tal como veio a ser proclamado nos modernos documentos constitucionais.
2.3.5 Do contratualismo jusracionalista aos direitos do homem
A secularizao dos direitos naturais no teve incidncia no que respeita
fundamentao desse mesmo direito natural. Todos os tericos do direito natural racionalista se
preocuparam com a justificao do Estado e com a legislao do domnio. de anotar que ser a
falta de liberdade da burguesia o fator e incentivo principal a favor da luta pelos direitos do homem.
2.3.6 Da autonomia privada ao individualismo possessivo
Se as idias contratuais de Hobbes desembocaram na legitimao do poder absoluto. Em
Locke a teoria contratual conduzir defesa da autonomia privada, essencialmente cristalizada no
direito vida, liberdade e propriedade. Esta concepo do individualismo possessivo
influenciar decisivamente a teoria liberal dos direitos fundamentais que sempre os considera como
direitos de defesa do cidado perante o Estado.
A evoluo desta doutrina acabaria noutra: a teoria de Jellinek, em que os direitos de
liberdade, praticamente, j no eram o de Rousseau ou de Locke, mas, sim, autovinculaes
jurdicas do Estado, agora entendido como personalidade jurdica.

2.3.7 Socialismo e direitos sociais, econmicos e culturais

12
So inseparveis da consciencializao dos direitos do homem, de feio individualista,
a luta das classes trabalhadoras e as teorias socialistas, vez que estas ltimas pem em relevo a
unidimensionalizao dos direitos egostas do homem e a necessidade de completar os tradicionais
direitos do cidado burgus pelos direitos do homem total.
O certo que a radicao da idia da necessidade de garantir o homem no plano
econmico, social e cultural, de forma a alcanar um fundamento existencial-material,
humanamente digno, passou a fazer parte do patrimnio da humanidade.
3. Concluso
Conforme se v, as possibilidades de abordar-se os direitos fundamentais historicamente
so inmeras, de forma que a presente aula teve como objetivo apresentar as mltiplas abordagens
possibilidades apresentadas pelos autores. A escolha pelas doutrinas de Jorge Miranda e Canotilho
deram-se em virtude da maturidade com que estes autores tratam a questo, oferecendo mltiplos
aspectos de apreenso e compreenso.
4. Para reflexo
A arbitrariedade um passo necessrio para a evoluo das garantias histricas dos
direitos fundamentais.
No h como separar o aspecto religioso (cristianismo) do estudo dos direitos
fundamentais no ocidente.