Elementos de Teoria da

Constituio

MDULO II ELEMENTOS DE TEORIA DA

CONSTITUIO
Site:
Instituto Legislativo Brasileiro - ILB
Curso:
Introduo ao Direito Constitucional - Turma 06
Livro:
Elementos de Teoria da Constituio
Impresso por: Catarina Capella Silva
Data:
sexta, 27 junho 2014, 16:00

Sumrio
MDULO II Elementos de Teoria da Constituio
Unidade 1 Estrutura da Constituio de 1988 O prembulo e as normas constitucionais
Pg. 2 - Prembulo, corpo e normas transitrias
Pg. 3 - Direitos Fundamentais do Cidado
Pg. 4 - Prembulo
Pg. 5 - Constituio promulgada
Pg. 6 - Outorgada x Promulgada
Pg. 7 - Concluso da unidade 1
Unidade 2 Poder Constituinte: a elaborao da Constituio, sua transformao e a relao com a
ordem jurdica anterior
Pg. 2 - Questes
Pg. 3 - Poder Constituinte
Pg. 4 - Poder Constituinte Originrio
Pg. 5 - Poderes Constituintes derivados
Pg. 6 - Poder Reformador
Pg. 7 - Artigo 60
Pg. 8 - Modificar normas constitucionais
Pg. 9 - Reflexo
Pg. 10 - Poder Decorrente
Pg. 11 - Estados e municpios
Pg. 12 - Poder Revisor
Pg. 13 - Relao: Constituio vigente e Ordem Jurdica anterior
Pg. 14 - Deciso dos Ministros
Pg. 15 - Concluso da unidade 2
Unidade 3 Breves noes sobre controle de constitucionalidade das leis
Pg. 2 - Introduo
Pg. 3 - Hans Kelsen
Pg. 4 - Sistema de controle de constitucionalidade
Pg. 5 - Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva
Pg. 6 - Controle da constitucionalidade
Pg. 7 - Inovaes
Pg. 8 - Lei inconstitucional
Pg. 9 - Aspectos
Pg. 10 - Decoro parlamentar
Pg. 11 - Espcies de inconstitucionalidade
Pg. 12 - Controle
Pg. 13 - Exceo
Pg. 14 - Meios de se proceder ao controle de constitucionalidade
Concluso do Mdulo II
Exerccios de Fixao - Mdulo II

MDULO II Elementos de Teoria da

Constituio

Este Mdulo pretende munir o aluno de algumas noes sobre Teoria

da Constituio. Sendo assim, ao seu trmino, o aluno dever ser
capaz de:
Nomear os institutos que compem a estrutura da Constituio de
1988;
Discorrer sobre as implicaes do Poder Constituinte no processo de
elaborao das leis;
Compreender a relevncia do Controle de Constitucionalidade das leis.

Unidade 1 Estrutura da Constituio de 1988

O prembulo e as normas constitucionais

Nesta unidade, ser oferecido ao estudante a estrutura da

Constituio de 1988 e os princpios bsicos que nortearam sua
formatao. Paralelamente, o estudante ter contato com outras
partes do texto igualmente importantes: o Prembulo e o Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias.

Pg. 2 - Prembulo, corpo e normas transitrias

Aps termos estudado toda a travessia histrica de nossas constituies, analisaremos a estrutura da
atual, a Constituio de 1988. Seu texto dividido em trs partes: prembulo, corpo e normas
transitrias. Veja o quadro abaixo:

mbulo

INTRODUO

ulo I Dos Princpios Fundamentais (arts. 1 a 4)

ulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais (arts. 5 a 17)

ulo III Da Organizao do Estado (arts. 18 a 43)

ulo IV Da Organizao dos Poderes (arts. 44 a 135)

ulo V Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas (arts. 136 a

4)

CORPO OU PARTE
CENTRAL

ulo VI Da Tributao e do Oramento (arts. 145 a 169)

ulo VII Da Ordem Econmica e Financeira (arts. 170 a 192)

ulo VIII Da Ordem Social (arts. 193 a 232)

ulo IX Das Disposies Constitucionais Gerais (arts. 233 a 250)

das Disposies Constitucionais Transitrias ADCT (arts. 1 a 97)

NORMAS
TRANSITRIAS

Nota-se, inicialmente, uma profunda mudana em relao estrutura da constituio anterior, a de

1967, emendada pela EC n. 1/69. Essa carta constitucional, que vigorou durante o perodo militar,
tinha a caracterstica de ser autoritria. Sua estrutura era baseada na organizao do Estado e de suas
instituies, havendo uma centralizao de poder nas mos dos militares.

Pg. 3 - Direitos Fundamentais do Cidado

Por sua vez, os Direitos Fundamentais do Cidado localizavam-se aps toda a organizao
administrativa do Estado. Somente com a CF/88, os direitos fundamentais foram antepostos
Organizao do Estado, significando que so mais importantes que esta.
Observe como era a CF/1967:

Prembulo

INTRODUO

Ttulo I Da Organizao Nacional (arts. 1 a 144)

Ttulo II Da Declarao de Direitos (arts. 145 a 159)

CORPO OU PARTE
CENTRAL
Ttulo III Da Ordem Econmica e Social (arts. 160 a 174)

Ttulo IV Da Famlia, da Educao e da Cultura (arts. 175 a 180)

Ttulo V Das Disposies Gerais e Transitrias (arts. 181 a 217)

NORMAS
TRANSITRIAS

E por que o legislador de 1988 fez essa opo?

Primeiramente porque, ao instituir um Estado Democrtico de Direito,
centrado na dignidade da pessoa humana, como afirma o art. 1, inciso
III, os direitos fundamentais tinham que vir em primeiro plano.
Em segundo lugar, podemos afirmar que o constituinte brasileiro de 1988
adotou o pensamento jusnaturalista de Jean-Jacques Rousseau. Para
esse pensador, o homem, desde quando vivia isoladamente, possua
direitos inseparveis de sua condio humana. Por um instinto de se
juntar a outros homens, estabeleceu com eles um contrato hipottico,
originando o Estado.
Assim, uma vez que os direitos do indivduo j existiam antes do Estado,
funo deste proteger tais direitos e no o contrrio. Por essa razo, a CF/88 posicionou os direitos
fundamentais antes dos elementos que o organizam.

Pg. 4 - Prembulo
Mas h um item singular e comum entre as duas constituies (de 1967 e de 1988). Ambas
apresentam um texto introdutrio, chamado de prembulo. Qual a sua funo, j que ele no integra
o corpo normativo da Lei Fundamental?
Muito se discute se esse texto introdutrio teria eficcia jurdica ou seria apenas um texto para inspirar
a norma que se inaugura. Vejamos o que diz o prembulo da CF/88:

PREMBULO
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Embora no seja norma jurdica capaz de disciplinar direitos e deveres, o prembulo possui a
importante tarefa de demonstrar a posio ideolgica de um Estado, situando-se na rea da poltica.
Na Constituio de 1967, por exemplo, o prembulo era bem curto e se limitava a dizer: O Congresso
Nacional, invocando a proteo de Deus, decreta e promulga a seguinte CONSTITUIO DO BRASIL.

Pg. 5 - Constituio promulgada

A Constituio Cidad de 1988, ao romper com o paradigma militar, quis deixar claro, logo de incio,
todos os motivos que nortearam a configurao desse novo Estado. Tambm a Constituio Francesa
de 1791, elaborada durante a Revoluo Francesa, que pretendia abolir os privilgios do clero e da
nobreza, caractersticos do Regime Absolutista (Antigo Regime), tinha um prembulo extenso,
contendo a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado.

O prembulo um elemento natural de Constituies feitas em momento de ruptura

histrica ou de grande transformao poltico-social.
Jorge Miranda

O prembulo, portanto, a antessala das normas constitucionais propriamente ditas. H, ainda, mais
um detalhe contido ao final de seu texto que deve ser observado: a palavra promulgamos. Dizer que
uma constituio foi promulgada significa, em regra, que houve participao popular em sua
elaborao, que ela no fruto da vontade de um governante ou de um grupo detentor do poder. Ela
no foi imposta sociedade, mas aprovada por ela, por meio de representantes eleitos para
comporem uma Assembleia Nacional Constituinte.

Pg. 6 - Outorgada x Promulgada

Na nossa histria, trs constituies foram impostas ou outorgadas: a imperial de 1824, a getulista de
1937 e a militar de 1967, apesar de nesta ltima conter a palavra promulgamos. As demais foram
de fato promulgadas (1891, 1934, 1946 e 1988). Veja que, nestas, a imagem democrtica da
Constituio traduzida pela intensa participao popular, enquanto naquelas a figura do constituinte
se resume a uma pessoa ou a um pequeno grupo de pessoas.

Aps o prembulo, esto as normas constitucionais. Como se v, elas compem um corpo normativo
que no homogneo. Umas tratam dos princpios fundamentais, outras dos direitos e deveres dos
cidados. H as que regulam a ordem econmica e financeira e as que disciplinam a defesa do Estado
e das Instituies Democrticas.
Por essa razo, diz-se que h normas materialmente constitucionais, quando abordam temas ligados
estruturao do Estado e aos direitos fundamentais, e normas formalmente constitucionais, que,
apesar de estarem inseridas no texto da Constituio, no tratam de temas essencialmente

constitucionais. A Constituio de 1988 formal, pois elege como norma constitucional tudo aquilo
que compe seu texto e que submetido a uma determinada forma de elaborao, no importando
seu contedo.
No entanto, no podemos deixar de alertar o estudante para o fato de que essa diviso entre norma constitucional material e
norma constitucional formal discutvel, pois o contedo das constituies vem, naturalmente, sendo ampliado, tornando intil
essa fragmentao. As constituies tm adotado como fundamental no somente a estrutura do Estado e os direitos
fundamentais, mas tambm, por exemplo, os fins e objetivos que elas perseguem.

Pg. 7 - Concluso da unidade 1

Nesse sentido, vivenciamos um momento de expanso constitucional, isto , cada vez mais h
assuntos sendo inseridos no texto constitucional como elemento essencial. A CF/88 , genuinamente,
uma Carta extensa, por no se limitar a regular a estrutura do Estado e os direitos fundamentais, ao
contrrio de constituies sintticas ou resumidas, como a dos EUA, que se restringem queles
assuntos.
Para finalizar esta unidade, cabe uma palavra sobre o ADCT. Embora seja denominado de Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, ele tem o mesmo valor de norma constitucional e se destina
a regular as situaes que ficam transitando entre a ordem jurdica passada e a atual. Isso denota o
cuidado do constituinte com os fatos j consolidados, sendo mais um fator de legitimao da
Constituio perante a sociedade.

Unidade 2 Poder Constituinte: a elaborao da

Constituio, sua transformao e a relao com
a ordem jurdica anterior

A unidade 2 do segundo Mdulo pretende ensinar ao aluno a ideia

bsica de Poder Constituinte. Dessa forma, traz o conceito, a
fundamentao e os exemplos de Poder Constituinte Originrio e
seus derivados (Reformador, Decorrente e Revisor). Ao final,
estuda os fenmenos que podem ocorrer entre a ordem jurdica
atual e a ordem jurdica anterior.

Pg. 2 - Questes
Na unidade passada, vimos como a Constituio estruturada. Agora, precisamos saber quem o
responsvel pela sua elaborao. Tentaremos responder algumas perguntas, que inevitavelmente
aparecero. Por exemplo:

Como o texto constitucional se mantm atualizado e a quem atribudo o dever de

atualizao?
possvel modificar o sentido de uma norma constitucional, sem mudar seu texto?
Os estados federados possuem Constituio? Quem a elabora?
Como ficam as situaes que eram regidas pelo ordenamento jurdico anterior?

Esses e outros questionamentos sero abordados no decorrer desta unidade, que se inicia
esclarecendo o que o Poder Constituinte.

Pg. 3 - Poder Constituinte

O Poder Constituinte a fora de se constituir algo. Quando nos referimos a ele na rea do Direito,
estamos falando do poder de se formular ou atualizar uma Constituio, que o documento que cria e
organiza o Estado. Este, por sua vez, uma pessoa poltica abstrata formada pelo povo de um
determinado territrio, que decide se unir de forma organizada para atingir um determinado fim ou
bem comum.
Assim, conclumos, primeiramente, que quem tem o poder de constituir um Estado o povo. E ele
quem tem a titularidade do poder de elaborar a Constituio que reger o Estado por ele formado.
Mas nem todos os cidados exercem essa titularidade. Quem elabora, realmente, a Constituio uma
Assembleia Nacional Constituinte, eleita pelo povo com o fim nico de escrever o texto. So os
primeiros representantes do povo. Nos regimes autoritrios, no entanto, o prprio governante ou os
detentores do poder escrevem a Carta Constitucional e a outorgam sociedade, no havendo um
colegiado eleito para tanto.
Quando nos referimos ao Poder Constituinte que elabora a Constituio estamos falando do Poder
Constituinte Originrio, pois ele d origem a um novo Estado, criando uma nova ordem jurdica.

Pg. 4 - Poder Constituinte Originrio

Seja nos momentos em que o texto constitucional vigente no mais condiz com as realidades sociais,
seja nas horas em que a sociedade clama por mudanas mais profundas, o Poder Constituinte
Originrio rompe com a ordem anterior e inaugura uma nova.

O Poder Constituinte Originrio possui algumas peculiaridades:

a) inicial e autnomo, na medida em que a nova constituio ser estruturada
livremente, de acordo com os anseios de quem exerce este poder;
b) ilimitado juridicamente, pois no precisa respeitar os limites traados pelo direito
anterior;
c) um poder de fato e um poder poltico, ao se identificar como verdadeira fora
social, na qual a ordem jurdica passa a existir a partir de sua manifestao.
Apesar de o Poder Constituinte Originrio ser autnomo, a corrente jusnaturalista defende que h
alguns direitos naturais que so indissociveis do homem e, mesmo o onipotente Poder Constituinte
Originrio, no poderia suprimi-los. Na verdade, preciso que os representantes escolhidos pelo povo
para elaborar a nova Carta Constitucional se faam identificar com os desejos dos representados, pois
somente assim se materializa o legtimo exerccio do Poder Constituinte Originrio.

Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e no obtm a adeso dos
cidados, no exerce poder constituinte originrio, mas age como rebelde criminoso.
Gilmar Ferreira Mendes

Caso voc, estudante, tenha interesse em se aprofundar na compreenso do contexto social vigente
poca da criao do texto constitucional de 1988, sugerimos a leitura do artigo do Professor Perissinotto
(2010), disponvel na Biblioteca deste curso, em 'Textos complementares'.

Pg. 5 - Poderes Constituintes derivados

Elaborada a Constituio, o Poder Constituinte Originrio sai de cena e entram os outros poderes
institudos por ele, que estaro presentes durante o perodo em que vigorar o novo texto.
Existem trs poderes constituintes que so derivados do originrio:

Poder Constituinte derivado Poder Constituinte derivado

Poder Constituinte derivado
reformador;

recorrente; e
revisor.

A seguir, passaremos ao estudo de cada um deles, que possuem, em comum, a caracterstica de

estarem limitados e condicionados aos parmetros colocados pelo Poder Constituinte Originrio.

Pg. 6 - Poder Reformador

O Poder Constituinte Derivado de Reforma ou Reformador aquele responsvel por modificar a
Constituio, por meio de um procedimento especfico, determinado pelo originrio, sem que seja
necessrio abandonar o texto vigente e convocar uma nova Assembleia Nacional Constituinte. O
cotidiano da sociedade faz com que ela reveja alguns pontos da Constituio e deseje alter-los,
aperfeioando a regulamentao de determinada matria.
O Poder reformador ocorre por meio das Emendas Constitucionais, reguladas no art. 60 da CF/88. A
Constituio coloca alguns limites para seu exerccio. H limitaes expressas, como a necessidade de
qurum qualificado de 3/5 e votao em dois turnos, em cada Casa do Congresso, assim como
iniciativa de, pelo menos, um tero dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal.
Outra limitao expressa refere-se s matrias que no podem ser objeto de modificao, as
chamadas clusulas ptreas, que esto no 4 do art. 60.

Pg. 7 - Artigo 60
Para contextualizarmos, leia o art. 60 em sua ntegra:

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da Repblica;

III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao,

manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

1 A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado

de defesa ou de estado de stio.

2 A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois

turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos
respectivos membros.

3 A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do

Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.

4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e peridico;

III - a separao dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no

pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.

Pg. 8 - Modificar normas constitucionais

H, tambm, limitaes implcitas, como a impossibilidade de se violar as limitaes expressas ou
alterar o titular do poder constituinte.
Como se v, o Poder Constituinte Originrio enumerou algumas condies para que a Constituio
fosse modificada, demonstrando, na ocasio em que foi desenvolvida, a preocupao com a
manuteno dos valores democrticos.
Uma questo que se apresenta neste momento a seguinte: o procedimento para se alterar as
normas da constituio o mesmo para se alterar as normas de uma lei infraconstitucional? A
resposta simples, mas esclarece um ponto interessante para ns.
O constituinte estabeleceu um procedimento mais complexo e difcil para alterar as normas
constitucionais porque pretendeu que a Constituio fosse mais estvel que as outras normas, no
podendo ser modificada facilmente. Some-se a isso o fato de a Constituio estar no pice do
ordenamento jurdico, servindo de fundamento para as demais leis.

Pg. 9 - Reflexo
Por essa razo, dizemos que nossa Constituio, quanto ao critrio da estabilidade, classificada como
rgida, pois estabelece um maior grau de dificuldade para mudar as normas constitucionais. No lado
oposto, esto as constituies flexveis, em que no h um processo legislativo mais rgido para alterar
o texto constitucional. Nesse caso, o mesmo trabalho para se alterar a constituio ou as normas
infraconstitucionais. Dessa maneira, no h hierarquia entre normas constitucionais e normas legais
(infraconstitucionais). Um exemplo tpico de Constituio flexvel a da Inglaterra.
Para finalizar o estudo do Poder Reformador, cabe refletir sobre uma instigante questo: possvel
reduzir a maioridade penal de 18 anos para 16 anos, j que, aparentemente, trata-se de um direito
fundamental individual (clusula ptrea)?
A matria controversa e suscita intensos debates. H quem defenda o carter absoluto da norma e,
por isso, no se poder restringi-la. Outros dizem que o termo abolir, usado no 4 do art. 60,
refere-se situao que extingue por completo um direito, o que no o caso. Ademais, para os que
defendem a possibilidade de reduo da maioridade penal, uma pessoa j plenamente capaz de
entender seus atos aos dezesseis anos, e tanto assim que est autorizada a votar, nos termos do
art. 14, 1, alnea c, da CF/88.

Pg. 10 - Poder Decorrente

J o Poder Constituinte Derivado Decorrente aquele conferido aos Estados-membros para que
estruturem suas respectivas Constituies Estaduais. Uma vez que vivemos sob a forma federalista de
Estado, os entes federados detm capacidade para se auto-organizarem tanto no mbito
administrativo quanto nas reas judiciria e legislativa, sendo que o exerccio desse poder foi
concedido s Assembleias Legislativas Estaduais. Isso traduz o esprito do art. 1 da CF/88, que
estabelece ser o Brasil uma Repblica Federativa, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal.
Do mesmo modo que o poder de reforma, o Poder Decorrente est submetido aos princpios adotados
pela Constituio Federal. O art. 25 confirma essa ideia, ao dizer que Os Estados organizam-se e
regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio.

Tais princpios esto espalhados por todo o texto constitucional, mas podemos citar, dentre
outros, os seguintes:
as Constituies estaduais devem observar a forma federativa e o princpio republicano
do Estado;
no podem suprimir direitos fundamentais enumerados na Constituio Federal;
no esto autorizadas a invadir competncia assegurada Unio, sob pena de
inconstitucionalidade;
devem respeitar as regras do processo legislativo federal, adaptando as normas s
peculiaridades estaduais;
tm que seguir os princpios oramentrios estabelecidos na CF/88.

Pg. 11 - Estados e municpios

Cabe indagar: somente os Estados podem elaborar suas Constituies? Isto : o Poder Derivado
Decorrente foi conferido apenas aos Estados-membros, ou/e o DF ou os Municpios tambm o
possuem?
Esta matria tambm polmica e h quem defenda que o DF foi dotado de tal poder, apesar de sua
vinculao parcial Unio, pois a formulao de sua Lei Orgnica (Constituio Distrital) est
fundamentada diretamente na CF/88, mais especificamente no art. 32, que autoriza o ente a elaborla. O Ministro Carlos Ayres Britto, do STF, afirmou, alis, que o Distrito Federal est bem mais
prximo da estruturao dos Estados-membros do que da arquitetura constitucional dos Municpios,
mesmo o DF legislando tanto em matrias estaduais quanto em matrias municipais.
No entanto, em relao aos Municpios, no h que se falar em Poder Derivado Decorrente, porque seu
fundamento no decorre direta e exclusivamente da Constituio Federal. Na verdade, o art. 29 nos
diz que as Leis Orgnicas Municipais atendero os princpios da CF/88 e das Constituies estaduais
que lhe disserem respeito, construindo, dessa forma, um poder decorrente de terceiro grau, o que no
configura aquele tipo de Poder.

Pg. 12 - Poder Revisor

Em terceiro lugar, h o Poder Constituinte Derivado Revisor. Esse poder, tambm institudo pelo
Poder Originrio, teve o objetivo de revisar a Constituio aps cinco anos de sua promulgao,
mediante um procedimento mais simplificado do que aquele estabelecido para se propor Emendas
Constitucionais. Assemelha-se ao Poder Reformador em quase tudo, exceto no que se refere ao fato
de no mais poder ser exercido, devido eficcia esgotada da norma que o instituiu.
Alm desses trs poderes mencionados, no podemos deixar de citar um outro poder, implcito na
sociedade e que pode ser denominado como poder constituinte difuso. Ele se manifesta por meio
das mutaes constitucionais, sendo um poder espontneo e fruto das mudanas sociais. Por meio
dele, algumas expresses da Constituio, embora permaneam com o mesmo texto, ganham um
novo ou mais amplo significado.
Um bom exemplo seria o termo casa, constante do art. 5, XI, que, no decorrer dos anos, passou a
abranger, tambm, outros locais por exemplo: o estabelecimento comercial, o escritrio de
contabilidade, o quarto de hotel ocupado, o escritrio de advocacia e o consultrio mdico.

Pg. 13 - Relao: Constituio vigente e Ordem

Jurdica anterior
Para encerrarmos esta unidade, preciso analisar a relao que existe entre a Constituio vigente e a
Ordem Jurdica anterior. Basicamente, dois fenmenos podem ocorrer:
1) uma determinada norma, publicada antes da Constituio atual, pode ser com ela compatvel e,
desta forma, ser recepcionada pela nova ordem jurdica; ou
2) uma outra norma, tambm anterior a Constituio vigente, pode no ser compatvel com os valores
da nova ordem jurdica e, por esta razo, dever ser revogada neste caso, no se fala que a lei
inconstitucional, pois somente pode-se falar em inconstitucionalidade em relao a atos normativos
publicados aps uma determinada Constituio.

Assim, podemos ter a recepo de normas compatveis com a nova ordem constitucional e a
revogao das normas que com ela no forem compatveis. A deciso sobre esse assunto cabe aos
juzes no julgamento de casos concretos. No entanto, possvel haver uma deciso que valer de
maneira uniforme para todos, quando a matria for submetida ao Supremo Tribunal Federal.
Nesse contexto foi que se revogou a Lei de Imprensa. Uma vez que a lei data de 1967, ela deveria ser
analisada mediante ao prpria que possibilitasse o exame de sua recepo ou revogao diante da
CF/88. O Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a favor, decidiu derrubar a lei diante de sua
incompatibilidade com a democracia.

Clique aqui e veja como foi a derrubada da Lei de Imprensa

Pg. 14 - Deciso dos Ministros

Dentre as razes que nortearam a deciso dos Ministros, podemos citar: penas mais severas na Lei do
que as existentes no Cdigo Penal, denotando seu carter autoritrio (enquanto a Lei de Imprensa
previa para o crime de calnia uma pena mxima de trs anos de deteno, o Cdigo Penal prev dois
anos; para a injria, a lei previa um ano e o Cdigo, seis meses; e para a difamao, a lei estabelecia
18 meses e o Cdigo, um ano); e restries liberdade de imprensa (a Lei permitia a apreenso de
jornais e revistas que ofendessem a moral e os bons costumes e a punio para quem vendesse ou
produzisse esses materiais).

No pode haver lei dispondo sobre o tamanho e a durao do exerccio da liberdade de

expresso.
"A atual Lei de Imprensa foi concebida e promulgada num prolongado perodo autoritrio
da nossa histria de Estado soberano, conhecido como 'anos de chumbo' ou 'regime de
exceo'."
Ministro Carlos Ayres Britto

E como ficam os direitos adquiridos durante a vigncia de uma Constituio que, subitamente, foi
substituda por outra? Direitos adquiridos, em resumo, so aqueles que j foram integrados ao
patrimnio material ou imaterial de uma pessoa, por esta ter cumprido os requisitos necessrios para
tanto, seja legais ou contratuais, podendo exigir a obrigao relacionada dentro de um tempo hbil.
Ultimamente, o Judicirio tem entendido que as novas regras possuem retroatividade mnima, isto ,
no afetam por completo as obrigaes de um negcio jurdico j consolidado no passado. Influenciam
to somente as parcelas que esto por vir, como foi o caso das penses que eram vinculadas ao
salrio mnimo. A CF/88 desvinculou, no art. 7, IV, o salrio mnimo para qualquer fim. Sua aplicao
foi imediata, mas no modificou as prestaes j vencidas.

Pg. 15 - Concluso da unidade 2

Lembramos, no entanto, que o Poder Constituinte Originrio autnomo e ilimitado juridicamente,
podendo superar direitos eventualmente adquiridos, mesmo que isso signifique deslegitimao perante
a sociedade. As regras para se aposentar formam um exemplo emblemtico, pois, de tempos em
tempos, so modificadas no sentido de atrasar a aposentadoria de um cidado que acaba de ingressar
no mercado de trabalho, mas procuram resguardar o direito daqueles que j esto h algum tempo na
vida laboral, estabelecendo, para eles, regras especiais.
O mesmo no ocorre com as Emendas Constitucionais (fruto do Poder Constituinte Derivado
Reformador) e as leis e atos infraconstitucionais, que devem respeitar a regra da irretroatividade da
lei (lei aqui deve ser entendida em sentido amplo, significando toda espcie normativa), segundo a
qual a lei s se aplica para os fatos posteriores ao incio de sua vigncia. Caso tais leis usurpem
direitos adquiridos, devem ser consideradas inconstitucionais.

Unidade 3 Breves noes sobre controle de

constitucionalidade das leis

A ltima unidade deste Mdulo traz, resumidamente, noes bsicas

sobre Controle de Constitucionalidade. Apesar da profundidade tcnica
que o tema demanda, o aluno poder apreender como feito o controle
e suas implicaes.

Pg. 2 - Introduo
Nesta unidade, procuraremos passar ao aluno as noes bsicas sobre o tema do controle de
constitucionalidade. No entraremos em detalhes tcnicos e em discusses jurdicas profundas.
Todavia, alguns debates importantes no sero deixados de lado.
Pois bem, o controle de constitucionalidade o meio pelo qual as leis e os atos normativos em geral
so fiscalizados em relao sua compatibilidade com a Constituio Federal. Vale dizer: a um
determinado rgo compete dizer se determinada lei est em consonncia com a Lei Maior de um pas
(que no caso do Brasil e de vrios pases do mundo, a Constituio).
Desse conceito simples possvel extrair algumas ideias importantes que justificam a existncia e a
necessidade de se proceder a tal controle. Primeiramente, preciso lembrar que a estrutura do nosso
ordenamento jurdico foi construda segundo um verdadeiro escalonamento normativo, sendo que as
normas superiores servem de fundamento de validade para as normas inferiores.
Nessa verdadeira pirmide normativa, a Constituio Federal ocupa o vrtice e dela emanam os
princpios e as regras que devem ser seguidos para a elaborao das demais leis.

Pg. 3 - Hans Kelsen

Mas qual o fundamento de validade da Lei Maior, j
que ela norma matriz de todas as outras?
Na viso do jurista Hans Kelsen, que edificou toda
essa ideia de Constituio em sentido estritamente
jurdico e baseada num escalonamento normativo,
a Constituio tira sua validade de uma norma
hipottica, situada no no plano do direito posto,
mas no mbito do direito suposto, abstrato,
hipottico.
Por isso, defende que a norma fundamental
hipottica, que oferece os parmetros para norma
fundamental concreta, situa-se no plano lgicojurdico, ao passo que a Constituio propriamente
dita, situa-se no plano jurdico-positivo (do direito
posto).
Do fato de a Constituio ocupar o ponto mais alto
de um ordenamento, decorre o princpio da Supremacia da Constituio, segundo o qual os atos
inferiores devem ser com ela compatveis. Assim, podemos afirmar que, para existir o controle de
constitucionalidade, pressupe-se um ordenamento jurdico escalonado, em que um ato normativo
superior serve de validade para o inferior, sendo que a Constituio a norma hierarquicamente
superior s demais.

Aliados a esses pressupostos, alguns requisitos tambm se fazem presentes para justificar o controle.
Nessa linha, preciso que a Constituio seja rgida, vale dizer, possua um processo de alterao mais
rduo do que o processo de alterao das normas no constitucionais, e haja um rgo responsvel
(competente) para realizar o controle de constitucionalidade.

Pg. 4 - Sistema de controle de

constitucionalidade
Como vimos, a nossa Constituio rgida e estabeleceu, no art. 102, inciso I, a competncia para o
Supremo Tribunal Federal julgar as aes que pretendam exercer o controle de constitucionalidade.
Dentre algumas, h a Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin), e a Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental (ADPF). Dessa forma, o Brasil possui hoje um sistema de controle de
constitucionalidade moderno e abrangente.
Mas sempre foi assim?
No. Durante todo o perodo do Brasil imperial, que se estendeu de 1822 a 1889, no havia qualquer
meio de controle de constitucionalidade das leis pelo Judicirio. Nessa poca, consagrou-se o dogma
da soberania do Parlamento, conforme o qual somente o rgo Legislativo era capaz de
compreender o real significado da norma. Some-se a isso o fato de haver o Poder Moderador,
conferido ao Monarca, que desempenhava o papel de coordenao e equilbrio entre os demais
Poderes.
Apenas com a Constituio de 1891, j na era republicana, o controle foi institudo no pas. Mas ele
ainda estava restrito ao controle difuso, isto , aquele realizado por qualquer juiz ou tribunal, segundo
as regras locais de organizao judiciria.

Pg. 5 - Ao Direta de Inconstitucionalidade

Interventiva
Com a Constituio de 1934, houve uma ampliao do instituto, criando-se a Ao Direta de
Inconstitucionalidade Interventiva (que tem como objetivo iniciar o processo de interveno federal
em algum ente da federao, em casos excepcionais).
Alm da Adin Interventiva, ficou assentado que a declarao de inconstitucionalidade de uma lei s
poderia se dar mediante a aprovao, por maioria absoluta, dos membros de um Tribunal. Criou-se a
chamada clusula de reserva de plenrio. E a terceira nova regra foi a atribuio conferida ao
Senado Federal para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado
inconstitucional por deciso definitiva.
Vamos o crescente desenvolvimento do instituto quando, em 1937, tendo tomado o poder, Getlio
Vargas outorgou a nova Carta Constitucional (Constituio de 1937) e previu a possibilidade de o
presidente influenciar as decises do Poder Judicirio. A norma permitiu ao presidente submeter ao
Parlamento, de forma discricionria, as decises do Poder Judicirio que tivessem declarado
inconstitucional determinada lei. O Parlamento poderia manter a deciso do Judicirio caso 2/3 dos
seus membros apoiassem a ideia. Isso denota a forma centralizada e autoritria como a poltica era
gerida na Era Vargas.

Pg. 6 - Controle da constitucionalidade

Com a redemocratizao, em 1946, a nova Constituio, por meio da Emenda Constitucional n 16, de
1965, reinstaurou a tradio do controle de constitucionalidade, retirando a possibilidade de o
Executivo se envolver a seu bel-prazer no processo, e criou a Adin genrica, tendo como objeto as leis
e atos normativos, federais ou estaduais, que ofendessem a Constituio Federal.
O STF foi o rgo incumbido da competncia para julgamento. Estabeleceu-se, tambm, a
possibilidade de controle estadual. No entanto, em termos de legitimidade para ingressar com a ao,
a Constituio de 1946 ainda foi bem tmida, pois a restringiu ao Procurador Geral da Repblica
(PGR).
Passados alguns anos, todavia, novamente o controle de constitucionalidade sofreu outro retrocesso.
Com a ditadura militar, a Constituio de 1967 extraiu o instrumento do arcabouo jurdico, restando
apenas a possibilidade de controle de norma municipal em face da Constituio Estadual, para fins
exclusivos de interveno no Municpio.

Pg. 7 - Inovaes
Foi na histria recente, com a promulgao da Constituio de 1988, que presenciamos o avano e,
quem sabe, a consolidao do sistema de controle de constitucionalidade no nosso ordenamento
jurdico. A segunda redemocratizao do pas trouxe de volta o instituto e ainda o fez de forma mais
ampla que das outras vezes.

Dentre outras inovaes:

ampliou os legitimados para iniciar o processo de controle de constitucionalidade (antes
somente o PGR podia intentar a ao);
previu a possibilidade de controle nos casos de omisso legislativa, ou seja, se no h uma
lei que deveria existir, possvel questionar isso em relao fiscalizao legislativa;
criou a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC), que, similar Adin, pretende
reconhecer e certificar a constitucionalidade de uma lei, em se tratando de lei com validade
questionada; e
permitiu a criao da ADPF, que, posteriormente, foi regulamentada pela Lei 9.882/99.

Sabemos, ento, o que o controle de constitucionalidade e qual foi sua trajetria nas nossas
constituies. Porm, o que acontece com uma lei que declarada inconstitucional? Quais so os
efeitos de uma deciso do STF quando reconhece que uma lei no compatvel com a CF/88?

Pg. 8 - Lei inconstitucional

Num primeiro momento, percebemos que a lei declarada inconstitucional expurgada do ordenamento
jurdico, ou seja, excluda totalmente do complexo normativo, desde o incio de sua vigncia. Isso
porque, adotando a teoria da nulidade, o Brasil entende que a lei inconstitucional possui um vcio
desde seu nascimento, no produzindo qualquer efeito. Ela existiu, mas era invlida e ineficaz.
Sucede que, apesar da bela construo doutrinria, uma lei inconstitucional, at o momento de sua
declarao como tal, produz uma srie de efeitos que no podem ser negligenciados. Assim, diante
desta constatao, o direito nacional percebeu que, em alguns casos, a deciso no deveria declarar a
nulidade, mas apenas anular aquela lei que vinha produzindo efeitos. Houve uma aproximao da
denominada teoria da anulabilidade, caracterstica do sistema austraco.
Nasceu, portanto, a possibilidade de se modular temporalmente os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade, materializada no art. 27 da Lei 9.869/99, em nome da segurana jurdica ou de
excepcional interesse social. Assim, mesmo declarando que uma norma inconstitucional, o STF pode
decidir que ela s ser invlida a partir de determinada data.

Pg. 9 - Aspectos
E quais so as espcies de inconstitucionalidade que podem ser arguidas em termos de controle de
constitucionalidade?
Tanto por ao como por omisso, uma lei ou um ato normativo pode ofender a Constituio Federal.
No primeiro caso, por ao, o vcio pode ser formal ou material. No segundo caso, a omisso
inconstitucional se d pelo silncio legislativo, ou seja, o Poder Legislativo no edita a lei necessria
para que um direito seja efetivado.

Analisando um pouco mais profundamente a inconstitucionalidade por vcio formal,

conclumos que ela pode se dar em relao a trs aspectos:
1) incompetncia do rgo para legislar sobre um determinado fato, como por exemplo, o
uso de cinto de segurana. O STF entende que lei municipal que trata do assunto
inconstitucional, pois cabe Unio legislar sobre a matria, nos termos do art. 22, XI:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XI trnsito e transporte.
Essa modalidade chamada de vcio formal orgnico, devido incompetncia relacionada
ao rgo.
2) inobservncia do devido processo legislativo. Exemplificando, quando uma lei no
respeita o qurum necessrio para sua aprovao (por exemplo, lei complementar que
aprovada por maioria simples, quando deveria ter sido aprovada por maioria absoluta),
ou, ento, quando algum no detm a legitimidade para iniciar o processo legislativo,
mas, mesmo assim, o faz. Este vcio chamado de vcio subjetivo, e, aquele, de vcio
objetivo.
3) inobservncia dos pressupostos necessrios para a elaborao do ato normativo. Esta
inconstitucionalidade acontece quando um ato no observa os requisitos enumerados na
Constituio. Um bom exemplo para ilustrar esse assunto a lei baiana n 7.619/2000,
que criou o municpio de Lus Eduardo Magalhes sem a observncia dos critrios fixados
no art. 18, 4 da CF/88. ( 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento
de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei
Complementar Federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s
populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade
Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.)

Pg. 10 - Decoro parlamentar

No que se refere ao vcio material, a inconstitucionalidade analisada sob o ponto de vista de afronta
aos preceitos e princpios da Carta Constitucional. Por exemplo, uma lei que fixe os subsdios do
Governador acima do teto remuneratrio estabelecido no art. 37, XI, inconstitucional, por vcio
material.
E a questo do decoro parlamentar?
Esse problema de grande importncia para o estudo de controle de constitucionalidade, tendo-se em
vista acusaes de recebimento de propinas por parlamentares para votarem alinhados aos interesses
do governo.
Assim, o processo legislativo se maculava pelo fato de o parlamentar ter recebido vantagens
indevidas. De acordo com o art. 55, 1 da CF, existe, a, um vcio de decoro parlamentar, que
poderia ensejar a declarao de inconstitucionalidade das leis aprovadas sob o manto dessa negociata.
(Art. 55, 1 incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos casos definidos no regimento
interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepo de
vantagens indevidas).
Ainda no existe nenhuma ao que invoque esse fundamento para invalidar um determinado ato
normativo. No entanto, recomenda-se ao estudante ficar atento para as notcias, pois a qualquer
instante isso pode acontecer.

Pg. 11 - Espcies de inconstitucionalidade

Em resumo, veja o quadro abaixo, que esquematiza as espcies de inconstitucionalidade:

POR AO
ESPCIES DE
INCONSTITUCIONALIDADE

VCIO
FORMAL
(orgnico,
formal
propriamente
dito
[objetivo
e
subjetivo,
e
inobservncia dos pressupostos
objetivos)

VCIO MATERIAL

POR OMISSO

Ausncia de lei

POR VCIO DE DECORO PARLAMENTAR

Pois bem, sabendo quais so as espcies de inconstitucionalidade, quando ocorre o controle de

constitucionalidade?
Essa questo nos traz a seguinte resposta: o controle pode ocorrer tanto previamente, antes do incio
da vigncia da lei, ou posteriormente, quando a lei j est em vigor. Analisemos, primeiro, o controle
prvio.
O controle prvio pode ser feito no mbito do Parlamento, durante o processo legislativo, pela
Comisso de Constituio e Justia (CCJ). Tanto a CCJ do Senado quanto a da Cmara dos Deputados
detm a competncia para examinar se um determinado Projeto de Lei est em conformidade com a
Constituio Federal.

Pg. 12 - Controle
No Poder Executivo, vemos que o controle prvio realizado pelo veto presidencial, que tem o poder
de evitar que uma norma, ou parte dela, entre para o mundo jurdico com vcios de
constitucionalidade.
De forma interessante, tambm o Poder Judicirio participa do controle prvio de constitucionalidade
das leis. Uma vez que o parlamentar tem o direito lquido e certo de participar de um devido processo
legislativo, ele poder acionar o Judicirio toda vez que ele se encontrar em situao de desrespeito a
esse direito.
Dessa maneira, por meio de um Mandado de Segurana, nos termos do art. 5, LXIX, o membro do
Legislativo levar a questo para o Judicirio decidir (conceder-se- mandado de segurana para
proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o
responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no
exerccio de atribuies do Poder Pblico).
De outro lado, o controle pode ser posterior, tambm chamado repressivo, e atinge a lei j publicada,
e no o projeto de lei. No Brasil, a regra que o Judicirio, por meio de aes prprias, realize a
fiscalizao dos atos normativos.
Isso pode se dar tanto de forma concentrada, quando a questo levada para um rgo
especificamente dotado de competncia para tanto, ou ento de forma difusa, quando realizada por
qualquer juiz ou tribunal. Neste caso, a deciso valer apenas para aquele processo. Tem crescido, no
entanto, a ideia da transcendncia dos motivos determinantes da deciso, pela qual as razes
expostas em um caso podem ser aplicadas em outro, desde que se comprove tratar-se do mesmo
assunto. O Brasil adotou o sistema misto, que abrange tanto o concentrado quanto o difuso.

Pg. 13 - Exceo
Mas h exceo regra do controle exclusivamente judicial. Por exemplo, o art. 49, V, da CF/88, prev
que cabe ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.
Sendo assim, se o Chefe do Executivo, ao regulamentar uma determinada lei, extrapolar os limites
nela fixados, o Poder Legislativo poder sustar a parte que no condiz com os parmetros
estabelecidos. Isso configura um verdadeiro controle de constitucionalidade.
Por fim, para finalizarmos esta unidade, cabe indicar quais aes a Constituio indicou para realizar a
fiscalizao das leis. Atente para o fato de que tais mecanismos ocorrem somente no controle
concentrado, pois, no difuso, o juiz analisa a constitucionalidade da lei para julgar um caso concreto,
ou seja, o controle feito de forma incidental. (Por exemplo, algum pede um direito baseado numa
lei, mas o juiz acredita que ela seja inconstitucional. Dessa maneira, ele nega o pedido do autor. A lei
no declarada inconstitucional para todos, mas apenas para aquele caso concreto, porque somente o
controle concentrado tem a fora de anular um ato normativo).

Vdeo 1/6

Vdeo 2/6

Vdeo 3/6

Vdeo 4/6

Vdeo 5/6

Vdeo 6/6

Pg. 14 - Meios de se proceder ao controle de

constitucionalidade
Portanto, so cinco os meios de se proceder ao controle de constitucionalidade.
Abaixo os listamos, sendo que, entre parnteses, est a lei que regula cada um deles.

Adin Ao Declaratria de Inconstitucionalidade (Lei 9.868/1999)

Tem por fundamento discutir, abstratamente, a validade de uma lei em face da Constituio.

Adin por Omisso Ao Declaratria de Inconstitucionalidade por Omisso (Lei 9.868/1999)

Seu objetivo suprir lacuna legislativa que, por fora de comando constitucional, deveria ter sido
preenchida.

ADC Ao Declaratria de Constitucionalidade (Lei 9.868/1999)

Semelhante Adin, o objeto da ADC decidir sobre controvrsia judicial em torno da lei ou do ato
normativo.

ADPF Ao por Descumprimento de Preceito Fundamental (Lei 9.882/1999)

Esta ao tem por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, sendo que o fundamento
para sua propositura a existncia de controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio (nos termos do art. 1 da Lei 9.882/99).

Ao Declaratria Interventiva (art. 36 da CF/88)

A Adin Interventiva tem o condo de iniciar o processo de interveno em algum ente da federao
que desrespeite os chamados princpios constitucionais sensveis, dispostos nos arts. 34 e 35 da
Constituio.
Para compreender melhor a inovao no sistema de controle de constitucionalidade introduzido pela
Constituio de 1988, sugerimos a leitura do artigo do Professor Orione Dantas de Medeiros,
disponvel na Biblioteca deste curso, em 'Textos complementares'.

Concluso do Mdulo II
Escudado no pensamento de Rousseau e Hans Kelsen, o constituinte de 1988 anteps os direitos
fundamentais organizao das estruturas do Estado - o que se constitui numa mudana de
paradigma- e pressups um ordenamento escalonado rigidamente - em que um ato normativo
superior serve de validade para o inferior -, sendo a Constituio a norma superior s demais. A par
dessa hierarquizao, instituiu um moderno sistema de controle de constitucionalidade que, tanto de
forma concentrada quanto difusa, confere estabilidade e durabilidade presente ordem jurdica.
Podendo ser exercido quer prvia quer posteriormente e atravessando os trs poderes, tal sistema
ampliou os legitimados para iniciar o processo, previu a possibilidade de controle nos casos de omisso
legislativa, criou as aes Declaratria de Constitucionalidade e por Descumprimento de Preceito
Fundamental, alm de reiterar as j estatudas aes Declaratria de Inconstitucionalidade e
Interventiva.

Exerccios de Fixao - Mdulo II

Parabns! Voc chegou ao final do Mdulo II de estudo do curso Introduo ao Direito
Constitucional.
Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que voc faa uma releitura do mesmo
e resolva os Exerccios de Fixao. O resultado no influenciar na sua nota final, mas servir
como oportunidade de avaliar o seu domnio do contedo. Lembramos ainda que a plataforma
de ensino faz a correo imediata das suas respostas!
Para ter acesso aos Exerccios de Fixao, clique aqui.