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Seccin I. CUESTIONES
PRELIMINARES
1 Ricardo Sandoval Lpez, Manual de Derecho Comercial, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, primera edicin, 1981, pag. 19.
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celebrado o ejecutado por alguien con calidad de comerciante, sino de que dicho
acto sea calificado de mercantil por la ley.
Las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales: Esto es, que cualquiera puede
caucionar el cumplimiento de obligaciones mercantiles y tales obligaciones
accesorias se vern entonces alcanzadas por las normas del Cdigo de Comercio en
cuanto garanticen una obligacin regulada por ste Cdigo. Aqu se halla uno de
los fundamentos positivos de algo que luego estudiaremos y que es la teora de lo
accesorio. A contrario sensu, las obligaciones contradas por un comerciante para
garantizar el cumplimiento de una obligacin principal civil, quedarn regidas por
el Cdigo Civil.
Las obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.
2.- Leyes especiales:
El Cdigo Civil.
La Costumbre Mercantil.
1.- Concepto:
En el mbito civil, la costumbre solo rige cuando la ley se remite a ella, en cuyo caso,
por tratarse de un hecho puede probarse por cualquier medio probatorio. Adems en
materia civil, el legislador omiti establecer requisitos para que la costumbre constituya
derecho.
3.- Aplicacin de la costumbre en materia comercial.
Aqu, la costumbre constituye derecho tanto segn ley, como en silencio de la ley, pero,
para que la costumbre supla el silencio de la ley debe necesariamente cumplir los requisitos
sealados en el artculo 4 del Cdigo de Comercio, los cuales miran a los elementos
objetivos de la costumbre. As, los requisitos, esto es, los hechos que concurren a dar
cuerpo a la costumbre, para ser tenida por jurdica y supletoria de la ley, son:
a. Los hechos que la constituyen deben ser uniformes: Es decir, hechos similares en
sus caractersticas esenciales.
b. Pblicos: Esto es, no clandestinos, conocidos de los comerciantes a lo menos.
c. Generalidad en su aplicacin: Que muchos obren con arreglo a ella, ya sea en un
lugar de la Repblica o en toda ella.
d. Permanencia en el tiempo.
Estos requisitos son circunstanc ias que se aprecian en los hechos que se invocan como
constitutivos de la costumbre, y que como tales son ponderados prudencialmente por el juez
a la hora de decidir si se est frente a una costumbre mercantil idnea para suplir el silencio
de la ley.
4.- Prueba de la Costumbre Mercantil.
b.
Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba.
5.- Carga de la Prueba de la costumbre.
Este punto se rige por las normas generales, en cuanto a que aquel que alega la
existencia de la costumbre ser quien deber probarla.
6.- Paralelo costumbre civil y mercantil.
a. Civil: Slo rige segn ley; Comercial: Rige tanto, segn ley o en silencio de ella.
b. Civil: No seala requisito alguno a la costumbre; Comercial. La ley seala requisitos
para la costumbre en silencio de ley.
c. Civil: No seala medios de prueba especiales para acreditarla; Comercial: La ley
establece imperativamente, cuales son los nicos medios para probar la autenticidad de la
costumbre.
a. Segn ley, en silencio de ley, en contra de ley (esta ltima no es aceptada en Chile).
b. Costumbre general: Aquella que rige en toda la Repblica, o que rige para cualquier
materia. Costumbre particular: Aquella aplicable solo a ciertas materias o que rige en un
lugar determinado.
c. Costumbre Jurdica : Esta es aquella que constituye derecho, ya sea en los casos en que
la ley se remite a ella o cuando suple un vaco legal. Costumbre interpretativa: Es aquella
consagrada en el artculo 6 del Cdigo de Comercio segn el cual Las costumbres
mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del
comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. Esta norma se relaciona
con la norma interpretativa del artculo 21 del Cdigo Civil en cuanto las palabras tcnicas de
toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o
arte; a menos que aparezca que han sido tomadas en un sentido diverso.
De este modo existen numerosas expresiones propias del comercio que se deben
interpretar en el sentido que les confiera la propia costumbre mercantil como son, por
ejemplo, las expresiones CIF que significa costo, seguro y flete, o FOB, cuyo significado
es for on board o puestas a bordo.
Finalmente, en cuanto a la costumbre jurdica, es menester tener presente que la
jurisprudencia a declarado que no es admisible la casacin en el fondo respecto de la
costumbre, en cuanto ella se constituye por hechos cuya apreciacin es privativa de los
jueces de la instancia.
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Captulo 01 CONCEPTO.
Puede concebirse el acto de comercio, para fines puramente pedaggicos, como el acto
de intermediacin realizado con nimo de lucro y que permite la circulacin de la riqueza.
I.
Nuestra opinin al respecto es que la enumeracin del artculo 3 es taxativa por tratarse
de una norma especial, sin perjuicio de que existan otras normas comerciales especiales que
consagren otros actos de comercio.
Suponen intermediaci n de un sujeto entre productores y oferentes, por un
lado, y demandantes de esos mismos bienes por el otro.
Llevan nsita la idea de lucro por parte de quien los realiza.
Es de perogrullo decir que los actos de comercio se rigen por las leyes comerciales y que
los actos civiles lo hacen de acuerdo a las normas civiles; y esto sera suficiente, si slo
existieren contratos regidos exclus ivamente por las normas civiles o comerciales, como
sera el caso del censo, la hipoteca o el matrimonio en materia civil, o el contrato de cuenta
corriente y la letra de cambio o pagars, que son actos normados slo por la legislacin
comercial.
Sin embargo, sucede que ciertos actos o contratos que comparten una identidad esencial
comn pueden ser de inters tanto para el derecho civil como para el derecho comercial, lo
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cual lleva a que ellos sean materia de una doble legislacin, esto es, que sean regulados
tanto por la ley civil como por la norma comercial, lo que no significa que ambas ramas del
derecho se apliquen conjuntamente, sino que cada una de ellas se aplicar respectivamente
segn sea la naturaleza civil o comercial del acto, segn resulte de la calificacin que se
haga del acto de conformidad con el artculo 3 del Cdigo de Comercio. As entonces, por
ejemplo, el Cdigo Civil regula los contratos de compraventa, permuta, mutuo y mandato,
los cuales a su vez tambin son regulados por el Cdigo de Comercio; de modo que antes
de aplicar las normas civiles o comerciales habr que calificar si esa compraventa, permuta,
mutuo o mandato, son civiles o comerciales, y para ello habr que recurrir al artculo 3 del
Cdigo de Comercio, al punto que si se encuadran en sus prescripciones, quedarn regidos
por dicho Cdigo y sus normas especiales, mientras que en el caso contrario sern de
dominio del derecho civil. 4
II.
4 Adems de lo anterior, existen situaciones en que un mismo acto puede ser considerado civil para una de las partes al mismo tiempo
que es comercial respecto de la otra, o bien que un acto que en principio es civil ser reputado como acto de comercio, en tanto que otro
acto que por su naturaleza es de comercio ser reputado civil. En el primer caso expuesto, estaremos en presencia de un acto mixto o de
doble carcter, mientras que en el segundo se tratar de la ampliacin o restriccin del mbito civil o mercantil por aplicacin de la teora
de lo accesorio. Sobre estos respecto volveremos ms adelante.
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III.
(Analizado precedentemente).
Esto, pues aquella persona que segn el Cdigo de Comercio es reputada comerciante
queda comprendida en la descripcin de deudor calificado que efecta la ley de quiebras en
su artculo 41, norma que se refiere al deudor que ejerce una actividad comercial,
industrial, minera o agrcola, lo cual trae aparejado a su respecto un trato ms exigente y
rigoroso, que se traduce en la imposicin de la carga legal de pedir su propia quiebra, como
tambin en la aplicacin de una causal de quiebra exclusiva de tales deudores y que se
verifica ante el incumplimiento de cualquier obligacin mercantil para con el solicitante,
cuyo ttulo sea ejecutivo. Adems, slo respecto de este deudor calificado (entre los cuales
se halla el comerciante) se aplica el procedimiento de calificacin de la quiebra a fin de
establecer la responsabilidad penal que les quepa en los casos de quiebra culpable o
fraudulenta.
N 13. Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y
vituallas.
N 14. Las asociaciones de armadores.
N 15. Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas.
N 16. Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio martimo.
N 17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios y
salvamentos.
N 18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales y
tripulacin.
N 19. Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar para el
servicio de las naves.
2.- Actos de Comercio Terrestres.
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Son todos los dems que menciona el artculo 3 del Cdigo de Comercio y que
mencionaremos a continuacin.
II.
10. Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la
orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las
remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
4.- Actos de comercio calificados de tal en razn del elemento intermediacin.
Este problema se presenta en relacin con el distinto nimo que puede guiar a cada una
de las partes intervinientes en un acto jurdico susceptible de ser calificado tanto como civil
o mercantil.
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Teora de lo Accesorio.
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El primer elemento que permite calificar un acto como mercantil es la intencin de quien
lo realiza. Es ste el elemento o aspecto ms bsico y que en realidad se haya subyacente en
Joaqun Garrigues. Curso de Derecho Mercantil, Tomo V, p. 135. Editorial Temis, Bogot, Colombia; 1987.
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todos los actos de comercio, an cuando en muchos de ellos quede subordinado o relegado
a un segundo plano en virtud de una mayor objetivizacin ante la concurrencia de otros
factores que denotan ms claramente el carcter mercantil del acto. En los que ahora
trataremos la intencin es el elemento principal.
A.- La compra mercantil.
Elementos:
Dentro de la nocin de cosas muebles debemos considerar no tan solo aquellas que son
muebles en consideracin a su propia naturaleza, sino que tambin aquellas que se reputan
muebles por la ley, como son los muebles por anticipacin. Tambin es posible que sean
objeto de acto de comercio las cosas que siendo muebles por su naturaleza se consideren
inmuebles por estar afectos (por destinacin o adherencia) a un inmueble, pero slo en el
caso que tales cosas dejen de estar afectadas al inmueble. As ser el caso de las cosas
muebles que se reputan inmuebles cuando estn destinadas al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble, pero que en cuanto se desafecten de ese destino vuelven a ser muebles. Igual
cosa ocurre con las cosas que adhieren a un inmueble, pues mientras esa adherencia
contine se le reputar inmueble, pero si cesa y no existe el nimo de volver a unir la cosa
con el inmueble, recobra su carcter de mueble y podr ser objeto de acto de comercio.
Tambin debemos incorporar dentro de la nocin de cosa mueble los hechos que se
deben, los cuales, de acuerdo al artculo 581 del Cdigo Civil, se reputan muebles.
Tambin agregaremos los efectos de comercio, los que representan un crdito de dinero
o de mercaderas, en los cuales no importa la causa o personas que intervienen en el acto.
Trtanse los efectos de comercio de documentos que dan cuenta exclusivamente del crdito
que en ellos se menciona y de las circunstancias necesarias para saber quien es el deudor y
el contenido exacto de su obligacin, y que por tal razn pueden circular libremente por el
mercado.
Situacin de los inmuebles:
Los inmuebles son objeto de regulacin exclusiva del derecho civil, pues el derecho
comercial nunca ha pretendido regular la situacin de la tierra, el inmueble por excelencia,
siempre dominio del derecho civil.
Sin embargo, se ha planteado que ciertos inmuebles tienen por objeto principal servir al
desarrollo de actos de comercio, con lo cual podran ser accesoriamente calificados como
comerciales los actos sobre tales inmuebles. No obstante, la jurisprudencia ha sostenido que
dichos actos quedan dentro de la rbita civil.
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Tambin se ha planteado discusin con los hoteles, en los cuales el desarrollo del giro,
requiere necesariamente la existencia de un bien raz, de manera que se identifica el acto de
comercio con el inmueble donde ste se realiza.
Entre nosotros, la discusin queda superada en el entendido de que todo acto en que el
objeto es inmueble y en lo relativo a dicho inmueble, debe ser siempre regulado por el
Cdigo Civil tanto en cuanto a la naturaleza, forma y efectos del acto.
b) Que la compra se haga con nimo de vender, arrendar o permutar lo
comprado.
Esto significa que al tiempo en que se efecta la compra por parte del comprador debe
existir en l la voluntad o nimo de vender, arrendar o permutar las cosas que est
comprando. Se exige entonces que al tiempo de la compra concurra de parte del comprador
un elemento de carcter subjetivo o ms bien sicolgico, como es la disposicin de su
voluntad en orden a que la compra que l realiza la hace para posteriormente vender,
arrendar o permutar lo adquirido.
Por consiguiente, si una persona compra sin este nimo, por ejemplo, cigarrillos para su
propio consumo, pero luego alguien le pide que le venda uno, tal acto no es mercantil pues
el nimo de vender no existi al momento en que compr los cigarrillos. Tampoco ser
mercantil si, en el mismo ejemplo, el agente que compr los cigarrillos para su consumo, se
dedica a venderlos en una fiesta, pues le ofrecen buen precio. Tal acto no sera de comercio,
simplemente sera un acto de mal gusto.
Ahora bien, Cmo se prueba o determina la existencia del nimo de vender, permutar o
arrendar al tiempo de la compra?
Se puede determinar, bsicamente mediante presunciones. As, habr que distinguir do s
situaciones ante la circunstancia de verse en la necesidad de construir la presuncin de
nimo:
Si el agente es comerciante, establecer la presuncin de que su acto ha sido mercantil es
ms fcil, pues si estamos en presencia de alguien que ha hecho del comercio su profesin
habitual, y sta persona compra bienes de su giro, es de presumir que lo ha hecho con el
nimo de venderlos, permutarlos o arrendarlos.
En cambio, si no es comerciante, el asunto se complica, pues ser menester reunir
prueba de hechos aislados que constituyan indicios o bases de presuncin, de manera que
uniendo todos estos indicios nos permitan concluir que el nimo que ha guiado al
comprador fue vender, arrendar o permutar. As por ejemplo, ser de importancia acreditar
hechos tales como la naturaleza de las cosas compradas, el volumen de la compra,
circunstancias del mercado, etc.
c) Es indiferente para calificar el acto de mercantil que el agente haya tenido el
nimo de vender, arrendar o permutar lo comprado en la misma forma u otra
distinta.
Ya explicamos en otro momento, que para la ley comercial es indistinto que el acto de
que se trate consista en la mera actividad de distribucin de bienes y servicios, o en la
transformacin de los bienes adquiridos.
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As, la compra ser mercantil ya sea que el animo del comprador sea vender, permutar o
arrendar las cosas compradas en la misma forma en que las compr, o bien introducirles
cambios o mejoras a ellas, ya bien sea especificndolas en otras distintas, ya bien
incorporando lo adquirido en otra cosa y as mezclando, o bien, juntando cosas distintas
para formar una nueva. Cualquiera sea el caso, si con nimo de vender, arrendar o permutar
el agente compr alguna cosa mueble tal acto es de comercio, sea que despus la
transforme o no para comercializarla.
Desde otro punto de vista, si se compran cosas para transformarlas y venderlas, el acto
de comercio realizado, si bien puede serlo por elemento nimo en estudio, tambin puede
ser mercantil por la concurrencia del elemento empresa que es propio de la fbrica y
manufactura, actividades stas en que tambin se compra para vender pero en cuya
calificacin de acto de comercio predomina el hecho de desarrollar la actividad constituido
en empresa.
Por ello, en cuanto a la modificacin de la forma de lo comprado, tal mutacin puede ser
realizada ya sea a travs de una actividad artesanal, en la cual lo predominante es la
actividad personal del artfice, con poco o nulo capital, en cuyo caso queda comprendido en
el artculo 3 n 1, o bien la transformacin puede deberse a la industria manufacturera o
fabril. En este ltimo caso estaramos en presencia del elemento empresa segn aparece en
el artculo 3, N 5, las empresas de fbrica o manufactura.
d) Existencia en la compra nimo de lucro:
- Es indiferente que la venta de las cosas compradas se haya efectuado en la misma forma
con que se adquirieron, o luego de introducirle transformaciones.
En cuanto a la teora de lo accesorio, la venta ser civil si la compra se reputa civil
conforme a esta teora, por ejemplo si se compran botellas para envasar chicha de
produccin propia. En este ejemplo es claro que se compran las botellas con nimo de
venderlas pero llenas con chicha, por ende transformadas en envase, y dado que lo principal
es el contenido que es el licor, la venta es civil.
C.- La compra y la venta de un establecimiento de comercio.
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nimo de usar o consumir las cosas permutadas. En tal caso debemos recurrir a la teora de
los actos mixtos, pero entonces, qu legislacin aplicamos?
La teora de los actos mixtos nos dice que ante un conflicto en cuanto a la ejecucin del
contrato dicho conflicto se solucionar con arreglo a las normas del obligado, vale decir
que deberemos atender a la naturaleza de la obligacin, esto es si ella es civil o comercial y
ah aplicar la norma correspondiente.
En cuanto a la teora de lo accesorio, se aplica aqu lo mismo explicado a propsito de la
compra y la venta mercantil.
E.- El arrendamiento comercial.
El arrendamiento puede ser mercantil ya por aplicacin de las normas del artculo 3 n 1,
o las del artculo 3 n 3. Por consiguiente, estudiaremos por separado ambas normas.
El arrendamiento ser mercantil conforme al artculo 3 n 1 cuando sea el resultado de
una compra o permuta adquisitiva mercantil previa, esto es, cuando se haya comprado o
permutado cosas muebles con nimo de arrendarlas en la misma forma o en otra distinta.
Por consiguiente, los elementos para calificar un arrendamiento de mercantil son que
verse sobre cosa mueble y sea la materializacin del nimo existente al tiempo de una
compra o permuta comercial.
As por ejemp lo, si se compran automviles o camionetas con nimo de arrendarlas,
v.gr., en un Rent a Car, tales arrendamientos sern mercantiles.
El arrendamiento tambin ser mercantil, ahora conforme al artculo 3 n 3, cuando se
hubieren arrendado cosas muebles con nimo de subarrendarlas.
Es decir, se requerir:
La celebracin de arrendamiento sobre cosas muebles.
Que el arrendatario haya tenido al tiempo de tomar las cosas en arrendamiento,
el nimo de darlas a su vez en arrendamiento, esto es, subarrendarlas. Sin
embargo, debe notarse un detalle: el legislador omiti referirse a la
mercantilidad del subarrendamiento subsecuente, cuestin que la doctrina y la
jurisprudencia han entendido como mercantil.
Hacemos valer aqu las consideraciones hechas a propsito de al compra mercantil,
acerca de qu se entiende por cosas muebles y del nimo.
En cuanto a la mercantilidad del arrendamiento para las distintas partes intervinientes en
el acto, ste ser civil o mercantil segn el nimo que hubiere guiado al arrendatario, de
forma que si el arrendatario arrend para su uso personal el acto ser civil, en tanto que si
arrend con nimo de subarrendarlas el acto ser comercial. De igual modo el acto podr
ser civil o comercial atendiendo a la teora de lo accesorio, en cuanto sta ampla o
restringe el mbito de la mercantilidad, de manera que un arrendamiento de cosa mueble
con nimo de subarrendarla podr ser civil si tiene por objeto servir accesoriamente una
actividad civil. Por ejemplo, si se toma en arriendo un caballo pura sangre para
subarrendarlo como semental.
F.- La comisin o mandato mercantil.
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ser en su patrimonio en el que se radicarn los efectos del acto . As, no interesar que el
negocio objeto del encargo sea mercantil para el mandatario, as como tampoco se atiende
al carcter del mandato respecto de aquella persona con quien el mandatario celebre el acto
o contrato. Por consiguiente, respecto del mandatario el acto ser civil o comercial segn la
teora de lo accesorio, es decir, dependiendo si su calidad de mandatario obedece a una
actividad principal civil o mercantil. As, para un abogado, a quien en tal calidad se le
encarga que cierre un negocio de carcter mercantil, si bien el mandato ser comercial, a su
respecto y por efecto del principio de lo accesorio tendr el carcter de civil, pues se
enmarca dentro de su actividad principal profesional. Lo anterior, es sin perjuicio de la
naturaleza del negocio mismo realizado, que ser civil o mercantil segn las reglas
generales. Si por el contrario, el mandatario es un comisionista profesional, o sea es
comerciante, tal mandato sera para l un acto de comercio.
G.- El contrato de sociedad.
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Segn el Cdigo del Trabajo en su artculo 3 inciso final para los efectos de la
legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de
fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal
determinada.
Si bien el concepto transcrito no puede ser utilizado en nuestro curso pues su aplicacin
es restrictiva al mbito de la legislacin laboral y la seguridad social, no es posible
desconocer que ella contiene para los efectos pedaggicos elementos definitorios de lo que
se entiende en nuestro derecho por empresa.
No obstante, el Cdigo de Comercio, an con lo aoso que es, tambin contiene la
descripcin de qu se entiende por empresa, y ello lo aborda tangencialmente cuando al
tratar del contrato de transporte terrestre, se hace cargo de discriminar entre el porteador no
constituido en empresa y el empresario de transporte. As, el Cdigo en su artculo 166
inciso final da una nocin de lo que se entiende por empresa de transporte, brindndonos
algunos elementos de juicio para nuestra disciplina, tales son:
El ejercicio de una actividad lucrativa: El que ejerce la industria
La direccin de un empresario: de hacer transportar personas o mercaderas;
(aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo).
La presencia de trabajo ajeno: por sus dependientes asalariados.
La existencia de un capital propio o ajeno: en vehculos propios o que se hallen
a su servicio.
En consecuencia, encontramos que la empresa es antes que nada el desarrollo de una
actividad, la cual es desarrollada por un sujeto llamado empresario, mediante la articulacin
de un conjunto de medios materiales, inmateriales, fsicos y humanos, y todo lo cual est
orientado a obtener algn lucro.
Bajo esta perspectiva es posible entender que la ley se valga de este elemento
empresa, al momento de calificar de mercantiles una serie de actos que se realizan bajo el
alero de ella, la cual para estos efectos podra ser entendida como una actividad organizada
y racional para el desarrollo de actos de comercio.
Tan es as lo que decimos, que en Italia se ha dejado de lado la idea del Derecho
Comercial para dar paso al Derecho de la Empresa.
Dejemos adems expresamente establecido que no es que la empresa sea en s un acto de
comercio, nada habra ms lejano a la realidad entre nosotros, sino que es bajo el fenmeno
de la empresa con ocasin de la cual se realizan una multiplicidad de actos de comercio,
que son los que la ley pretende regular y que son mercantiles en razn de que de ellos se
hace empresa.
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Incluimos tambin los lagos pues as surge del artculo 166 del Cdigo de Comercio, el
cual define el contrato de transporte terrestre como aquel en virtud del cual uno se obliga
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por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros navegables,
pasajeros o mercaderas ajenas, y a entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas.
Son partes en este contrato: el porteador, esto es, quien se obliga a transportar y entregar
la mercadera en un lugar determinado. El Cargador, remitente o consignante, quien
encarga el transporte o conduccin.
Quien, en principio no es parte, pero puede llegar a serlo es El consignatario, persona a
quien va dirigida la mercadera y para quien es facultativo recibir o no, toda vez que a su
respecto operan las figuras de la estipulacin a favor de otro o promesa de hecho ajeno.
Concurrir la promesa de hecho ajeno, cuando el cargador promete al portador que el
consignatario pagar el precio de la conduccin (porte), de manera que es facultativo para
ste recibir y con ello obligarse al pago. En tanto que operar la estipulacin en favor de
otro cuando el porte est pagado.
En cuanto a las normas que regulan este contrato debemos tener presente que el
transporte terrestre ya haba sido tratado por el Cdigo Civil en los artculos 2013 y
siguientes como arrendamiento de transporte; sin embargo, fue el Cdigo de Comercio el
que proclamando su autonoma, le dedic un tratamiento ms completo al reglar el
transporte como distinto del arrendamiento, an cuando se reconoce que en su naturaleza
participa de las caractersticas de dicho contrato y del depsito. Es por esta regulacin ms
especfica, que las normas contenidas en el Cdigo de Comercio relativas al contrato de
transporte, son tambin aplicables a los contratos civiles, pues se extienden sus
disposiciones a todos los porteadores sea que estn o no constituidos en empresa. Si los
porteadores no estn constituidos en empresa, las normas del Cdigo de Comercio tendrn
a su respecto el carcter de norma civil, mientras que si constituyen empresa incurren en el
acto de comercio descrito en el artculo 3 N 6. En consecuencia, si bien todo porteador se
rige por el titulo V del libro II del Cdigo de Comercio, debe entenderse como ley civil
respecto del porteador no constituido en empresa, desde que el Cdigo de Comercio solo
rige a quienes realicen actos de comercio y que aquel no constituido en empresa no realiza
acto de comercio alguno, no pudiendo en consecuencia aplicrsele ninguna otra disposicin
del Cdigo de Comercio que no sea de aquellas contenidas en el libro II titulo V. 6
En cuanto a la mercantilidad de los actos realizados por el porteador a propsito de la
empresa de transporte, ellos sern siempre comerciales en cuanto se relacionen con la
actividad constitutiva de empresa. Respecto del cargador el acto ser civil o comercial
segn la teora de lo accesorio. As, el agricultor que encarga la conduccin de su
produccin realiza un acto civil pues el transporte se contrata como accesorio de su
actividad agrcola. Por el contrario, si una tienda por departamentos enva mercaderas a sus
sucursales, y para ello contrata con una empresa de transporte tal acto es comercial, pues se
contrata en auxilio de una actividad mercantil.
Respecto del consignatario tambin debemos atender a la teora de lo accesorio .
E.- Empresas de depsito
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El depsito es un contrato real regulado en los artculos 2211, 2215 y siguientes del
Cdigo Civil, y que en principio est excluido del Cdigo de Comercio.
Sin embargo, el artculo 3 n 7 se refiere a las empresas de depsito, en cuanto stas
procuran un lucro por la prestacin de las bodegas, servicios de carga y custodia, con todo
lo cual facilitan la intermediacin de las mercaderas.
As el depsito, en principio acto civil, ser siempre mercantil para quien desarrolla la
empresa del depsito, representadas por los almacenes generales de depsito.
Los almacenes generales de depsito estn regulados por la ley 18.690 la cual en su
artculo 1 define el contrato de almacenaje como aquel en virtud del cual una persona
llamada depositante entrega en depsito a otra denominada almacenista mercancas de su
propiedad de cualquier naturaleza, para su guarda y custodia, las que pueden ser enajenadas
o pignoradas mediante el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos
por el almacenista, esto es, del certificado de depsito o del vale de prenda, en su caso,
todo de conformidad a las disposiciones de la presente ley.
De esta forma son objeto del contrato de almacenaje, conforme seala la disposicin
transcrita, primero: el depsito de mercaderas de cualquier naturaleza para su guarda y
custodia, y segundo: la posibilidad de enajenar o dar en prenda las mercaderas en favor de
terceros.
Son partes en este contrato por un lado, el depositante quien encarga el depsito de
mercancas de su propiedad, y por otro, el almacenista, persona natural o jurdica que
celebra el contrato de almacenaje y recibe las mercancas en depsito en un almacn
general de depsito, que es un establecimiento, recinto, depsitos, o contenedores en que se
reciben o guardan mercaderas, y que siendo de propiedad o no del almacenista, son
operados por ste (artculo 3, Ley 18690).
El contrato de almacenaje se perfecciona por la entrega que el almacenista hace al
depositante del certificado de depsito y del vale de prenda, despus de recibidas las
mercaderas. Ambos documentos son ttulos de crdito representativos de mercadera, en
cuanto mediante su transferencia se cede el derecho que el depositante tena para exigir al
almacenista ya la entrega de las mercaderas, o bien se constituye prenda sobre las mismas
a favor de un tercero. El vale de prenda es tambin conocido como warrant .
En efecto, el certificado de depsito, puede ser concebido como el ttulo de crdito
representativo de mercaderas en cuya virtud su legtimo titular puede, mediante endoso,
transferir el dominio de tales mercaderas. El vale de prenda por su parte, es el ttulo en
cuya virtud el depositante de mercaderas puede constituir en prenda las mercancas
depositadas en favor de un tercero, mediante el endoso de dicho documento.
Conforme al artculo 7 de la ley de almacenes generales de depsito, el certificado de
depsito y el vale de prenda pueden endosarse separada o conjuntamente en favor de una
misma o dos personas. Si el vale de prenda se endosa a una persona distinta del tenedor del
certificado de depsito, se entienden pignoradas las mercaderas en favor de aquel otro.
En cualquier caso, todo endosatario del certificado de depsito o del vale de prenda
deben hacer anotar el endoso en los registros del almacenista. Sin este requisito el endoso
es inoponible a terceros (artculo10, Ley 18690).
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La titularidad de un tercero del vale de prenda, importa que ste es el titular del derecho
de prenda sobre las mercancas, de forma que segn establece el artculo 13 de la ley, goza
del derecho para pedir la ejecucin de su crdito prendario, en el evento de que no sea
satisfecha la obligacin caucionada con la prenda. La disposicin de este artculo seala
que si el deudor no pagare el crdito prendario a su vencimiento, el titular del vale de
prenda pondr el hecho en conocimiento del almacenista, quien anotar esta circunstancia
en los registros y, transcurridos ocho das desde la anotacin sin que se haya efectuado el
pago, pedir al almacenista que haga subastar por martillero pblico la especie dada en
prenda, a fin de que se le pague con el producto del remate.
Se reprocha a esta norma su posible inconstitucionalidad en razn de vulnerar uno de los
principios fundamentales del debido proceso como es la bilateralidad de la audiencia, pues
como se aprecia de la norma, en momento alguno el deudor prendario es odo,
procedindose en todo sin su concurrencia.
En cuanto a la mercantilidad de los actos realizados a propsito de la empresa de
depsito, respecto del almacenista sus actos sern siempre mercantiles en la medida que se
enmarcan dentro de dicha actividad. En cambio respecto del depositante el contrato de
almacenaje que celebre se regir segn la teora de lo accesorio por la ley civil o comercial
segn los distintos casos.
F.- Empresas de provisiones o suministros.
Contina la disposicin del artculo 3 n 7 con que son actos de comercio ya de parte de
ambos contratante, ya de parte de uno de ellos...las empresas de provisio nes o suministros
(...).
Encontramos aqu que la ley hace referencia a las empresas cuya actividad consiste en
aprovisionar a otro en virtud de contratos de aprovisionamiento, y que son aquellos en que
el aprovisionante o proveedor busca obtener una ganancia comprometindose a poner a
disposicin de los consumidores cosas destinadas a su uso o consumo durante un tiempo
determinado, y por un precio pactado de antemano, el cual tambin regir por un plazo
determinado.
En cuanto a las empresas de suministro, su actividad es algo parecida a las proveedoras,
pero en ellas el objeto de la prestacin son servicios de utilidad pblica. As, la empresa de
suministro es aquella que se obliga a prestar un servicio en forma continua e
ininterrumpida, sea permanenteme nte o por tiempo determinado y en que adems el
servicio que se presta es de pblico inters. Por ejemplo, las empresas de distribucin
elctrica o de telefona celular.
Respecto de las empresas de provisiones y suministros los actos que ellas realicen a
propsito de su actividad son siempre mercantiles, mientras que para los terceros que
contraten con ellas, el acto ser civil o mercantil segn la teora de lo accesorio; as por
ejemplo, si una persona contrata el servicio elctrico para su fbrica, el contrato de
suministro ser comercial, mientras que si lo contrata para su vivienda, el acto ser civil.
G.- Agencias de negocios.
28
Cdigo de Comercio Francs, para el cual estas actividades se conceban como una
empresa que presta apoyo a la actividad mercantil; como pueden ser las agencias de avisos,
las empresas que contratan personal de su dependencia que luego es colocado a servir en
otra empresa y las agencias de informacin comercial.
Segn Gonzalo Baeza Ovalle7, quien no comparte la explicacin recin sealada, el
concepto de agencia de negocios se corresponde cercanamente con la nocin que entrega el
artculo 1248 del Cdigo de Comercio Boliviano, que la define como aquel por el cual un
comerciante asume, en forma independiente y estable, el encargo de promover o explotar
negocios de un determinado ramo y dentro de una zona prefijada del pas, como
intermediario de otro empresario nacional o extranjero, con libertad para dedicarse a
cualquier otra actividad comercial.
Los actos de estas empresas dentro de actividad sern siempre mercantiles, mientras que
respecto de quien contrata con ellas su acto ser civil o mercantil segn la teora de lo
accesorio.
H.- Los martillos.
Conforme establece la ley 18.118, son martilleros las personas naturales o jurdicas
inscritas en un registro en conformidad a la ley para vender pblicamente al mejor postor
toda clase de bienes corporales muebles.
Los martilleros son propiamente comisionistas para la venta (especie de mandato
mercantil), de forma tal que el acto que realiza el martillero es netamente comercial ya que
su cometido consiste en vender por cuenta de su comitente bienes muebles, por ende,
respecto del martillero y su actividad constitutiva de empresa sus actos son comerciales, en
tanto que respecto del que encarga la venta y del postor que compra, sus actos sern civiles
o mercantiles segn su intencin (artculo 3 n 1) o de acuerdo a la teora de lo accesorio.
I.- Empresas de espectculos pblicos.
Derecho Comercial, Tomo I.. Del comercio y del comerciante. Editorial Jurdica Conosur Ltda.. Santiago de Chile.1998. pp. 271 y
ss.
29
quienes en el desempeo de su arte u oficio siempre realizan una actividad civil, pues
desarrollan su profesin u otras habilidades personales.
J.- Empresas de seguros terrestres a prima
El n 9 del artculo 3 seala como acto de comercio las empresas de seguros terrestres a
prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros.
Son los artculos 512 y siguientes del Cdigo de Comercio, los que regulan el contrato
de seguro, definindolo como un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una
persona natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos o alguno de los
riesgos de prdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona,
obligndose, mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o cualquier
otro dao estimable que sufran los objetos asegurados.
No es la ocasin de entrar a revisar en detalle la definicin precedente ni tampoco de
criticar los aspectos considerados errneos en ella por la doctrina. Slo diremos por ahora
que de la definicin legal aparecen los elementos esenciales del contrato que es propio de la
actividad empresarial constitutiva de acto de comercio. En efecto, son cuestiones esenciales
del seguro la existencia de una cosa asegurada que sea susceptible de apreciacin
pecuniaria, de un riesgo de perdida o deterioro que se cierne sobre la cosa, esto es, la
contingencia incierta de perdida o deterioro de que el asegurado se libera y que es asumida
por el asegurador; la existencia de una prima que es el precio o retribucin a cambio de la
cual el asegurador asume el riesgo y finalmente escrituracin del contrato en una pliza de
seguros.
Segn el D.F.L. N 251 sobre Compaas de Seguros, slo pueden desarrollar el giro de
los seguros, sociedades annimas chilenas con giro exclusivo (artculo 4 D.F.L.), es decir,
el contrato de seguros est reservado a slo una cierta clase de personas que pueden
celebrarlos en calidad de asegurador, cuales son, sociedades annimas constituidas con ese
slo objeto. De esta forma, encontramos que esta actividad es de giro prohibido para
cualquier persona que no cumpla las exigencias legales.
Al mismo tiempo, el propio Decreto con Fuerza de Ley n 251 dispone que las
compaas de seguro se clasifican segn la naturaleza del riesgo que asumen,
distinguindose: compaas de seguros de vida que son aquellas que cubren los riesgos de
las personas o que garantizan a stas dentro o al termino de un plazo, un capital, una pliza
saldada o una renta para el asegurado o sus beneficiarios, y las compaas de seguros
generales que son aquellas que aseguran los riesgos de perdida o deterioro en las cosas o el
patrimonio. Una misma sociedad aseguradora no puede realizar ambas clases de seguros.
De acuerdo al artculo 5 del D.F.L. 251 sobre Compaas de Seguros, en Chile est
prohibido el establecimiento de tontinas, chatelusianas, mixtas y de asociaciones mutuales
que tengan por objeto asegurar riesgos de cualquiera naturaleza, a base de cuotas y no de
primas, o cuando empleen estas ltimas no puedan garantizar los beneficios que ofrezcan.
Las asociaciones mutuales son sociedades de personas que practican el seguro mutuo
(por ej. las sociedades de socorros mutuos) en que un grupo de personas se asocian
comprometind ose a formar un fondo comn con cargo al cual se pudieren pagar
indemnizaciones frente a la ocurrencia de siniestros que pudieren sufrir los asociados. La
formacin del fondo comn poda realizarse de dos modos, sobre la base de cuota,
30
consistente en que una vez ocurrido el siniestro los asociados deban concurrir a posteriori a
cubrir con sus cuotas el total del dao causado por el siniestro al socio y, a base de prima,
en que los asociados se obligaban a pagar a priori una suma de dinero para con ello formar
un fondo que absorbiere los daos a ser cubiertos por el seguro en caso de siniestro de
algn asociado. El problema del seguro a base de cuota es que el cumplimiento de la
obligacin de indemnizar se torna demasiado incierto y el seguro tiende a no cumplir su
funcin, puesto que no se garantiza suficientemente la reparacin del dao. Es por lo
anterior, que la prohibicin en cuanto al establecimiento de sociedades mutuales no es
absoluta sino que lo prohibido son las sociedades mutuales a base de cuotas o las que
siendo sobre base de prima que no garanticen los beneficios que ofrecen.
En contraposicin a los seguros mutuos estn los seguros por transferencia de riesgo, en
cuya virtud una persona, que es el asegurador (en Chile, una sociedad annima chilena de
giro exclusivo), asume sobre su patrimonio el riesgo de prdida o deterioro que se cierne
sobre bienes del patrimonio de otra persona, que es el asegurado, obligndose a cambio de
un precio denominado prima, a indemnizarle el dao en caso de ocurrencia del siniestro.
El hecho de que la ley haya reducido el negocio de los seguros nicamente a aquellos
con transferencia de riesgo y sobre base de prima se debe a que esta modalidad es aquella
que permite hacer viable la existencia y eficacia del contrato de seguro, pues las compaas
manejan informacin estadstica conforme a la cual cotejan, ponderan y clasifican los
riesgos y conforme a estos criterios establecen el valor de la prima, por lo cual sus ingresos
sern mayores cuanto mayor sea el riesgo que asuman; as tambin, estas compaas se
resguardan mediante la contratacin de reaseguros que a su vez asumen los riesgos que las
compaas han tomado a su cargo.
Finalmente diremos que el contrato de seguro de cosas respecto del asegurado, tiene el
carcter de eminentemente indemnizatorio, no pudiendo importar un lucro para l.
Para la compaa de seguros esta actividad le reporta un lucro porque lo que obtienen a
ttulo de prima es siempre mayor a las cantidades que deben pagar por indemnizaciones de
acuerdo al nmero de siniestros.
En cuanto a la mercantilidad; para la compaa son mercantiles todos los actos que
desarrolle a propsito de su actividad aseguradora. Para el asegurado el seguro ser civil o
mercantil segn la teora de lo accesorio, va le decir, segn sea el objeto asegurado. Por
ejemplo, ser mercantil para el asegurado cuando una empresa fabril asegura sus bienes
contra incendio o asegura sus ganancias.
K.- Empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia.
Consagrado en el artc ulo 3 n 20, este acto de comercio fue agregado en virtud del
artculo 14 del D.L. n 1953 de 1977. Con anterioridad a esa reforma, las actividades
desarrolladas por las empresas de construccin deban necesariamente reputarse como
civiles, toda vez que su actividad consista en la celebracin del contrato de arrendamiento
de servicios para la confeccin de una obra material regulado por el Cdigo Civil y,
adems, porque se trataba de la incorporacin de cosas a inmuebles; en consecuencia, por
aplicacin de la teora de lo accesorio deban considerarse tales actos como civiles. La
reforma obedeci a la sentida necesidad recogida por el legislador, en orden a incorporar a
estas empresas al rgimen de la quiebra existente para los deudores calificados, esto es,
31
aquellos que desarrollan una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, y ello a raz
de las ventas en verde que realizaban las empresas constructoras, vale decir, la venta de
inmuebles como casas o departamentos cuando an estaban en proye cto o en proceso de
construccin.
De esta forma, empresas constructoras contraan importantes obligaciones que luego
eran incumplidas por su insolvencia y aparecan escollos de que su quiebra era ms benigna
a causa de no poder ser calificados de comerciantes.
La actividad de las empresas constructoras se rige conforme al contrato de
arrendamiento para la confeccin de una obra material reglado en el Cdigo Civil, a
propsito del cual podemos distinguir entre:
Contrato general de construccin, aquel que tiene por finalidad la construccin de una
obra nueva que incluya, a lo menos, dos especialidades, 8 vale decir, aquel en cuya virtud
se encarga al artfice que realice varias obras especficas de manera que de todas ellas
puedan resultar tanto edificios u otras obras mayores.
Contrato de confeccin de especialidades, consiste en la incorporacin en un inmueble
de ciertas obras especficas, que pueden ser de reparacin o construccin. Ej. Una
instalacin elctrica, alcantarillado.
Los contratos de construcci n jurdicamente pueden ser calificados ya de compraventa
condicional cuando el artfice se obliga a suministrar los materiales de forma que adems
de los servicios vende los materiales, pero esta venta es condicional, pues est sujeta al
evento de que el que encargo la obra preste su aceptacin a ella; por el contrario si quien
suministra la materia es quien encargo la obra se tratar nicamente de un arrendamiento
de servicios.
En cuanto a la mercantilidad, respecto de la empresa el contrato ser siempre mercantil;
en cambio para quien encarg la obra, el contrato siempre ser civil, pues versar sobre un
inmueble.
3.- Actos de comercio segn su propia naturaleza: absolutos, formales o per se.
32
operaciones; por ello dispone que tales operaciones sern acto de comercio cualquiera que
sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan.... Es decir que estas
operaciones son per se mercantiles, sea que su causa fuere civil, como podra ser si se
compra mercadera en un supermercado para consumo y se da en pago un cheque, pues en
tal caso si bien el contrato de compraventa en pago del cual se da el cheque es civil, no por
ello las obligaciones que surjan del giro del documento sern civiles, sino que siempre
mercantiles. Tampoco ser relevante para establecer la mercantilidad del acto la
circunstancia que el objeto para el cual se realiza la operacin sobre estos documentos
tenga el carcter de civil o mercantil, como podra ser el caso del giro de un cheque con el
slo fin de efectuar un retiro desde la propia cuenta corriente, en cuyo caso siendo acto de
consumo sera civil, pero dado que el giro es una operacin sobre cheque tal acto es per
se mercantil. En fin, tampoco ser condicionante para la mercantilidad de estos actos la
persona que los efecta, pues ya sea que quien ejecuta la operacin sea comerciante o no, el
acto sobre los documentos mencionados en la disposicin ser siempre comercial.
En consecuencia, puede observarse que esta clase de actos de comercio, son la
objetivizacin en grado sumo de la nocin de acto de comercio, pues bastar para estar en
presencia de l de la sola realizacin de alguna de las operaciones que la ley expresa sobre
los dichos documentos.
Hasta aqu hemos utilizado en varias ocasiones el vocablo operaciones el cual se
refiere al conjunto de actos jurdicos mediante los cuales se constituyen, circulan y
garantizan las obligaciones contenidas en documentos que dan cuenta del derecho literal y
autnomo que en ellos se mencionan.
Lo que la ley califica de absolutamente mercantil son los distintos actos jurdicos que se
contienen en el documento y no los papeles o documentos en s mismos.
Los documentos continentes de tales actos se denominan en general ttulos de crdito y
efectos de comercio en cuanto sean representativos de pagar una cantidad de dinero. Las
operaciones sobre estos documentos consisten en actos jurdicos unilaterales, pues se
perfeccionan con la sola voluntad de su autor, y formales, pues siempre deben constar por
escrito en el papel.
A.- Operaciones sobre letra de cambio.
1)
33
Giro o libramiento: acto jurd ico unilateral y formal por el cual el librador
ordena al librado el pago de una cantidad de dinero.
Aceptacin: acto jurdico unilateral y formal por el cual el librado manifiesta su
voluntad de obligarse a pagar la cantidad de dinero consignada en el giro.
Endoso: acto jurdico unilateral y formal por el cual el beneficiario transfiere el
crdito de que da cuenta el documento, o bien lo constituye en prenda o confiere
mandato para su cobro, todo ello mediante la incorporacin de las menciones
legales en el dorso del documento o en una hoja de prolongacin.
Aval: acto jurdico unilateral y formal por el cual el girador, un endosatario o
bien un tercero garantiza solidariamente el pago del todo o parte de la
obligacin.
B.- Operaciones sobre pagar.
1)
Concepto
Tambin regulado por la Ley n 18.092, puede decirse que el pagar es una promesa
formal no sujeta a condicin de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero.
2)
Intervinientes
El suscriptor: esto es el promitente que reconoce formalmente una deuda yse obliga al
pago.
El beneficiario: aquel a quien se promete pagar.
El endosante, endosatario y avalista, respecto de los cuales repetimos aqu lo dicho a su
respecto en la letra de cambio.
3)
34
Suscripcin: acto jurdico unilateral y formal por el cual el suscriptor reconoce deber y
se obliga a pagar en favor del beneficiario una cantidad determinada o determinable de
dinero.
Tambin son operaciones sobre pagar el endoso y el aval.
C.-
El cheque.
Definido en el artculo 1 del decreto con fuerza de ley n 707, se tiene por tal a la orden
escrita y girada contra un banco para que ste pague a su presentacin el todo o parte de los
fondos que el girador pueda disponer en cuenta corriente.
El cheque es un instrumento que confiere operatividad al contrato de cuenta corriente
bancaria.
1)
Intervinientes
Estas son el giro, el endoso y el aval los cuales ya hemos explicado precedentemente.
D.- Operaciones sobre otros documentos a la orden.
El contrato de cambio es una convencin por la cual una de las partes se obliga,
mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su
9 De esta disquisicin se sigue que aunque las operaciones recaigan sobre una letra de cambio, pagar o cheque nominativos de igual
modo sern actos de comercio absolutos, pues la ley declara todas las operaciones sobre estos documentos, cualquiera sea su forma de
cesibilidad.
35
cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convencin (artculo 620 Cdigo de Comercio).
De la definicin anterior surge que los elementos del contrato de cambio son:
La obligacin de pagar o hacer pagar al co-contratante o sus cesionarios una
cantidad de dinero.
Distancia loci: que el antedicho pago se haga en un lugar distinto al del contrato.
Retribucin: esto es que lo anterior se haga a cambio de un valor prometido o
entregado.
El contrato de cambio tambin presenta inters en cuanto es el antecedente histrico de
la letra de cambio.
4.- Actos de comercio segn el slo elemento intermediacin.
El trmino operacin se refiere a los actos y/o contratos de distinta naturaleza que por
ley los bancos estn autorizados a celebrar o ejecutar, y no se relaciona necesariamente con
la idea de operaciones en cuanto acto de comercio formal. El banco es un comerciante por
definicin: la mercadera con que opera y especula es el dinero 10. Efectivamente, el banco
realiza una funcin de intermediacin en el mercado del dinero ya que por esencia su
negocio consiste en acercar a los oferentes y demandantes de dinero, pues por una parte
capta a cambio de un inters menor, para luego colocar a un inters mayor al de captacin.
Definicin de banco comercial: es toda institucin que se dedica al negocio de recibir
dinero en depsito y darlo a su vez en prstamo, sea en forma de mutuo, de descuento de
documentos o en cualquiera otra forma (artculo 40 del D.F.L. n 3, Ley General de
Bancos).
Las operaciones o actos del banco dentro del desarrollo de su empresa son siempre
comerciales, mientras que respecto de los que contratan con l se aplicar la teora de lo
accesorio.
B.- Las operaciones de cambio.
Estas operaciones no tienen ninguna relacin con el contrato de cambio ni con la letra de
cambio, sino que se relacionan con las operaciones de cambios internacionales o cambios
de monedas segn dispone el artculo 39 de la Ley Orgnica Constitucional del Banco
Central, segn el cual constituyen operaciones de cambio internacionales las compras y
ventas de monedas extranjeras, y en general, los actos y convenciones que creen,
modifiquen o extingan una obligacin pagadera en esa moneda, aunque no importen
traslado de fondos o giros de Chile al exterior o viceversa.
En esta actividad de cambio se desarrolla intermediacin en el denominado mercado
cambiario formal, el cual est formado por los bancos comerciales y las casas de cambio
debidamente autorizadas por el Banco Central.
10
36
El artculo 48 del Cdigo de Comercio nos brinda un concepto del corredor, y sobre el
particular indica que los corredores son personas que brindan su intermediacin asalariada
para facilitar negocios de terceros.
En consecuencia, lo esencial de esta actividad es la intermediacin entre los interesados
en celebrar negocios jurdicos, para lo cual el corredor pone en contacto a los contratantes,
mantenindose l mismo como un tercero en lo relativo a dicho contrato, pues si interviene
de alguna forma en la convencin tendra el carcter de mandatario o al menos de agente
oficioso. Es por esta calidad de tercero ajeno al contrato que el Cdigo en su artculo 65
dispone: Los corredores no est obligados personalmente a cumplir los contratos
celebrados por su mediacin ni a garantir la solvencia de sus clientes.... Por excepcin,
sin embargo, la ley ha impuesto especiales responsabilidades a los corredores de efectos
pblicos, que en la actualidad no son otros que los intermediarios de valores: corredores de
bolsa y agentes de valores. As, el artculo 67 seala: Los corredores encargados de
comprar o vender efectos pblicos quedan personalmente obligados a pagar el precio de la
compra o hacer entrega de los efectos vendidos, y en caso alguno se les admitir la
excepcin de falta de provisin.
En cuanto a la mercantilidad de estas operaciones, respecto del corredor su actividad es
siempre mercantil en cuanto guarde relacin con las operaciones de corretaje, mientras que
para los terceros que recurren a sus servicios el acto ser civil o mercantil de conforme a la
teora de lo accesorio.
D.- Las operaciones de bolsa.
La ley 18.045, sobre mercados de valores regula la oferta pblica de stos, sus
respectivos mercados e intermediarios (artculo 1).
Son objeto de estas operaciones de bolsa los ttulos valores, valores mobiliarios o
simplemente valores que, se ha dicho, consisten en una especie de ttulos de crdito que
representan derechos de participacin en una sociedad, como las acciones, o derechos de
otra ndole, como los bonos (artculo 16 y ss. de la ley 18.045).
Ahora bien, cuando nos referimos a las operaciones de bolsa, estamos diciendo que el
acto de comercio es la intermediacin y especulacin de valores en la bolsa de valores, la
cual a su vez se encuentra inmersa dentro de lo que es el mercado secundario formal.
Mercado secundario formal es aquel en que los compradores y vendedores estn
simultnea y pblicamente participando en forma directa o a travs de un agente de valores
o corredor de bolsa en la determinacin de los precios de los ttulos que se transan en l.
Los intermediarios de valores son los corredores de bolsa, quienes actan dentro de una
bolsa de valores, o bien los agentes de valores, quienes intermedian fuera de la bolsa. Los
bancos pueden actuar como corredores o agentes de valores; pero slo por intermedio de
sociedades filiales (artculo 70, letra A del D.F.L. N 3, Ley General de Bancos).
37
De esta forma, las operaciones de bolsa son aquellas que se realizan a travs de una
Bolsa de Valores, las cuales son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la
implementacin necesaria para que puedan realizan eficazmente, en el lugar que les
proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta
pblica y para que puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de valores que
procedan conforme a la ley (artculo38 de la Ley 18.045).
En lo relativo a la mercantilidad por las operaciones de bolsa, debemos distinguir:
En cuanto a la Bolsa de Valores: Todos los actos que realice para facilitar el encuentro
entre oferentes y demandantes son mercantiles pues facilita, promueve y permite las
transacciones de valores.
Respecto de los corredores de bolsa, sus operaciones son siempre mercantiles, pues se
trata de corredores, y adems porque desempean labores de comisionistas para la compra
y venta de los valores, como lo expresan los artculo s 67 y 69 del Cdigo de Comercio y, a
contrario sensu, el artculo 71 inciso 2 del mismo Cdigo.
En cuanto a los Agentes de Valores: Estos tambin son corredores y desempean labores
de comisionistas, sindoles aplicables lo recin dicho.
En lo concerniente a los particulares: sus actos sern civiles o comerciales por aplicacin
de la teora de lo accesorio.
38
39
Su calificacin:
1.- Definicin.
Segn lo seala el artculo 7 del Cdigo de Comercio, son comerciantes los que teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual.
2.- Elementos o Requisitos:
Hacer profesin conlleva prestar dedicacin y atencin importante a una actividad que
permite lucrar. En breve, debe existir un animo de hacer de la realizacin de actos de
comercio una actividad principal y permanente reflejada en actos reiterativos a travs del
tiempo.
Sobre este particular debe tenerse presente que el artculo 8 del Cdigo de Comercio
indica quienes no son comerciantes y no lo son aquellos que accidentalmente ejecutan actos
de comercio. En consecuencia, estas personas carecen del elemento en estudio, pues en sus
actos se aprecia la falta de:
1 nimo de hacer del comercio una profesin, entendida sta como una actividad
lucrativa.
2 Habitualidad en la externalizacin de actos tendientes a concretizar el nimo
antes referido.
Estas personas que ejecutan actos de comercio accidentalmente, esto es, en forma no
habitual, quedan sin embargo sujetos a las leyes mercantiles en cuanto a los efectos del
acto, lo cual revela el elemento objetivo o real del derecho comercial, el cual regula ciertos
hechos objetivos de la realidad, como son los actos que la ley califica como de comercio,
con prescindencia de las personas que los realizan. Lo anterior en contraposicin con una
visin subjetiva del Derecho Comercial, como pasaba en la antigedad, en que lo
predominante era el elemento subjetivo o personal, segn el cual, se regulaba a las personas
40
dedicadas al comercio, de manera, que slo los actos de tales personas eran calificados de
mercantiles, por el simple hecho de haberlos ellos ejecutado.
D.- Ejecutar los actos de comercio en nombre propio y no en representacin o por cuenta
de terceros.
41
Estas mujeres pueden ser comerciantes conforme a las reglas generales, y con total
independencia de lo dispuesto en el artculo 150 del Cdigo Civil, pero previamente deben
efectuar inscripciones de las capitulaciones matrimoniales o de las sentencias que declaran
el divorcio perpetuo o la separacin total de bienes en el registro de comercio, pues si no lo
hacen tales actos sern inoponibles a terceros, no pudiendo hacerlos valer en juicio.
Esto es as, pues el rgimen matrimonial supletorio y por ende normal es el de sociedad
conyugal de manera que debe informarse adecuadamente que se est en un rgimen
distinto.
Indudablemente, las personas que hemos visto, esto es la mujer comerciante y el menor
adulto, en lo relativo a su peculio, pueden comparecer por s en los juicios relativos a su
comercio.
4.- Efectos de actos celebrados por incapaces generales y especiales.
Los socios de una sociedad colectiva no pueden desarrollar por cuenta propia el giro de
la sociedad ni tampoco desarrollar actividad mercantil alguna, sin el consentimiento de sus
socios, cuando la sociedad no tiene un giro especfico.
II.
La principal manifestacin de sta obligacin est dada por la inscripcin que ordena el
Cdigo Tributario, al momento de iniciar actividades, respecto de toda persona o entidad
que pueda ser causante de impuestos, en un registro que se lleva al efecto y que se
denomina rol nico tributario.
Existen sin embargo situaciones especiales, en que comerciantes de ciertos giros deben
inscribirse en determinados registros como sucede con los comerciantes de licores, segn el
artculo 4 de la Ley de Alcoholes.
2.- Obligacin de inscribir ciertos documentos:
43
Sin embargo, en lo relativo a las sociedades, la sancin que establece este artculo ha
quedado derogada tcitamente por las normas especiales de los artculos 355 A. y 357. La
primera de dichas normas establece que la omisin de escritura pblica constitutiva o la
omisin de su inscripcin en el Registro de Comercio, produce nulidad absoluta entre los
socios, pero luego, la segunda de las normas citadas dispone que si dicha sociedad nula
consta en escritura pblica o instrumento reducido a escritura pblica, ella gozar de
personalidad jurdica y ser liquidada como una sociedad.
B.- Plazo para efectuar las inscripciones:
Este plazo es de 15 dias desde la fecha de otorgamiento del mandato en el caso del n 5,
mientras que en el caso del n 4, el plazo ser de 60 das desde que se otorga la respectiva
escritura social por aplicacin de la norma especial del artculo 354 del Cdigo de
Comercio. En todos los dems casos el plazo de 15 das se cuenta desde que el padre,
marido o guardador comience a desempear el comercio.
3.- Obligacin de llevar contabilidad:
Por disposicin del artculo 25 y siguientes del Cdigo de Comercio, todo comerciante
est obligado a llevar contabilidad y para ello debe contar con los siguientes libros:
a) Obligatorios:
Libro Mayor: El Cdigo no lo define, pero en l deben asentarse separadas por
cuentas, las relaciones comerciales del sujeto con otras personas, las derivadas de
actividades especficas que forman parte de su negocio y las cuentas de orden que
representan valores que sin formar parte del negocio, se mantienen en poder del
comerciante, como por ejemplo, garantas.
Libro Diario: En ste se deben registrar detalladamente y en estricto orden
cronolgico las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante.
Libro de Inventario y de Balances: En ste se debe dejar constancia valorada del
activo fijo o realizable y del pasivo del negocio, como tambin la valorizacin del resultado
anual de ganancias o perdidas.
Adems, segn lo establece el Cdigo Tributario, se deben llevar adems otros libros,
segn sean los casos, como son, por ejemplo:
Libro de F.U.T.
Libro de remuneraciones, pues de acuerdo al artculo 62 del Cdigo del Trabajo,
todo empleador con cinco o ms trabajadores deber llevar un libro auxiliar de
remuneraciones.
Otros que el Director Regional determine respecto de cada caso, a su juicio exclusivo.
b) Facultativos o Auxiliares:
Adems de los libros recientemente indicados, los comerciantes pueden llevar otros
segn sea su conveniencia, y as encontramos: Libro de caja, de obligaciones por pagar, de
obligaciones por cobrar, de bancos etc.
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A.- Requisitos formales que la ley exige para que la contabilidad sea considerada
fidedigna.
1.- Los libros no deben encontrarse alterados en sus asientos, orden y fecha, no deben
existir blancos entre ellos o a continuacin de ellos, no deben contener raspaduras,
interlineaciones, enmendaduras, no deben registrar borrones, y no deben testimoniar
mutilacin de hojas o de registros (artculo 31 del Cdigo de Comercio). Esta norma es de
suma importancia en materia comercial, pues su cumplimiento determinar si es posible
que los libros de contabilidad sean admitidos como medio probatorio en juicio.
2.- Los libros deben llevarse en lengua castellana.
3.- Los valores que en ellos se registran, deben expresarse en moneda nacional.
4.- Deben encontrarse timbrados por la Unidad del S.I.I. correspondiente al domicilio
del contribuyente.
5.- Las anotaciones que registra deben ser efectuadas a medida que las operaciones se
realizan.
B.- Requisitos para que la contabilidad sea considerada sustantivamente fidedigna.
1.- Las operaciones detalladas en ella, deben ser reales materialmente, esto es, la venta,
la compra, la inversin o, en definitiva, la operacin que se registr debi haberse
efectuado con las personas, en las fechas, y por los montos que se registraron.
2.- Las operaciones registradas deben ampararse en documentacin fidedigna, que
compruebe fehacientemente la operacin que se detalla.
C.- Consecuencias que tiene el no llevar la contabilidad en forma fidedigna.
1.- Desde un punto de vista probatorio, los contribuyentes que sean comerciantes, y que
lleven libros con los vicios formales enunciados en el artculo 31, se encuentran
imposibilitados de hacer prevalecer su contabilidad sobre la de otro comerciante que los
lleva conforme a la Ley.
2.- Los libros llevados por comerciantes con arreglo a lo dispuesto en el artculo 31 del
Cdigo de Comercio, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes llevan entre
s.
3.- La omisin de llevar libros o inventarios permiten presumir fraudulenta la quiebra
del comerciante que es ob ligado a llevarla, lo cual tambin ocurre si llevando tales libros e
inventarios lo hace sin la regularidad exigida por la ley de modo que no manifiesten la
verdadera situacin de su activo y pasivo (n 9 del artculo 219 de la Ley de Quiebras).
Adems, la circunstancia de ocultar o inutilizar sus libros, documentos y otros
antecedentes, permiten presumir la culpabilidad del fallido respecto de su quiebra (n 7 del
artculo 220 de la Ley de Quiebras).
4.- El comerciante que no lleva los libros conforme las exigencias reglamentarias
impuestas por la Direccin Regional y que no de cumplimiento a las obligaciones sealadas
en el plazo que al efecto seale el Servicio de Impuestos Internos, ser sancionado con
multa (artculo 97 N 7 del Cdigo Tributario).
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En materia Comercial:
Si la exhibicin fue ordenada en un juicio con otro comerciante, ser juzgado por los
asientos de su colitigante que los lleve en forma y en tal caso no se le admite prueba en
contra. Por ello dispone el artculo 33 del Cdigo: el comerciante que oculte alguno de sus
libros, sindole ordenada la exhibicin, ser juzgado por los asientos de los libros de su
colitigante que estuvieren arreglados (al artculo 31), sin admitrsele prueba en contrario.
2)
En materia Tributaria:
La prdida o inutilizacin de los libros o documentos que sirvan para acreditar las
anotaciones contables o que estn relacionados con actividades afectas a cualquier
impuesto, se sancionan con multa, salvo que est sea calificada de fortuita por el Director
Regional, y el contribuyente cumpla con los requisitos siguientes:
- De aviso al S.I.I. en el plazo de cinco das siguientes al hecho.
- Reconstituya la contabilidad dentro del plazo y conforme las normas que fije el
Servicio, plazo que no puede ser inferior a treinta das.
F.- Libros de Contabilidad como Medio Probatorio:
2)
Es decir en que la legislacin de fondo aplicable sea la ley comercial. Ahora, si se trata
de un acto mixto o de doble carcter el comerciante no puede hacer valer sus libros para
probar su pretensin, pues se entiende que la causa de comercio debe serlo respecto de
ambas partes.
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3)
Solo tienen carcter de prueba aquellos que son llevados con las formas prescritas por
la ley.
Valor probatorio.
6)
La regla general es que estos no sean admitidos en juicio, salvo que los obligatorios
se hubieren perdido por su dueo sin culpa de ste (artculo 40).
G.- Secreto de la contabilidad.
En virtud de constituir la contabilidad, como dice una metfora, el espejo que refleja el
alma del comerciante, el secreto de su contenido conforma la regla general, establecindose
adems un principio: se prohbe hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes
tienen o no libros, o si estn o no arreglados a las prescripciones de este Cdigo (artculo
41 del Cdigo de Comercio).
Sin embargo, por excepcin se autoriza su conocimiento, el cual podr ser total o
parcial. En efecto, los casos que conforman la excepcin son:
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1)
Exhibicin Total:
Los tribunales pueden ordenar el examen total de la contabilidad del comerciante, slo
en los casos de sucesin universal, en que los herederos pueden pedir la exhibicin total de
la contabilidad; la comunidad de bienes, en que el tribunal puede ordenar la exhibicin total
solo en favor de los condueos; liquidacin de las sociedades legales o convencionales y
quiebras.
2)
Exhibicin parcial:
Por disposicin de la Ley de Rentas Municipales, toda persona natural o jurdica que
desarrolle una actividad lucrativa dentro de la comuna, est sujeto a una contribucin de
patente municipal, dicha prestacin resulta ser un gravamen tributario, cuyo sujeto activo es
la municipalidad y el deudor el contribuyente. Desde esta perspectiva, la patente no es de
propiedad del contribuyente, pues no es un bien dentro de su patrimonio, sino, que es una
obligacin tributaria nacida del hecho de haber incurrido en una situacin de hecho descrita
por el legislador como hecho gravado con tributo, cual es, desarrollar una actividad
lucrativa dentro de una comuna.
En consecuencia, la patente no es transferible como si fuera un bien, sino que traspasa la
obligacin a otro que, en el caso de la transferencia de un establecimiento de comercio, se
coloca en la situacin de contribuyente por desarrollar una actividad econmica en la
comuna. En este caso, es el adquirente quien debe hacer anotar ante la municipalidad la
transferencia de que se trata.
Generalidades:
Independientes.
Comerciantes.
Participan del mandato.
II.
Corredores de Comercio.
1.- Concepto.
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Privados: Los que carecen del requisito antes sealado. Hasta la fecha solo existen
de este tipo, pues resulta inoficioso para realizar la actividad obtener la designacin como
corredor pblico.
5.- Prohibiciones para ser corredor.
No pueden ejecutar operaciones de comercio por su cuenta o tomar inters en ellas, bajo
nombre propio o ajeno, directa o indirectamente; y tambin desempear en el comercio el
oficio de cajero, tenedor de libros o dependiente, cualquiera que sea la denominacin que
llevaren (artculo 57 Cdigo de Comercio.)
Nada se dice respecto a actuar como comisionista, esto es actuar por cuenta ajena, lo
cual se permite por el artculo 75 inciso2
7.- Responsabilidad del Corredor.
Los corredores no estn obligados a cumplir los contratos celebrados por su mediacin
ni a garantir la solvencia de sus clientes, salvas las excepciones establecidas en el Cdigo.
Estas excepciones son:
1 Los corredores encargados de comprar o vender efectos pblicos (Corredores de
Valores) quedan personalmente obligados a pagar el precio de compra o hacer entrega de
los efectos vendidos. Esta excepcin se explica por que se refiere al caso en que los
corredores actan como comisionistas para comprar o vender, es decir obran como
mandatario en la ejecucin del encargo. Se entiende por efectos pblicos los que seala el
artculo 68.
1.- Ttulos de crdito emitidos por el Estado con el carcter de negociables.
2.- Los de establecimientos pblicos y privados autorizados para crearlos y hacerlos
circular.
3.- Los emitidos por Estados extranjeros siempre que su negociacin no sea
prohibida.
2 El corredor de valores es responsable de la autenticidad de la ltima firma de los
documentos que negociare. Salvo que, los interesados contraten directamente y el corredor
participe solo como intermediario.
3 El que ha empleado a un corredor para vender o comprar efectos pblicos solo tiene
accin contra el corredor. Esto porque el corredor en estos casos se desempea como
mandatario.
8.- Facultades del Corredor.
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Sin embargo cuando acta como comisionista queda sujeto a todas las obligaciones y
podr ejecutar todos los derechos que nazcan del contrato.
III.
Comisionistas.
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