30-09-2015

O DIP um ramo do direito muito recente (no tem a ver com o direito romano) um
direito que surge no sc. XIX.
O DIP no tem solues de direito material um direito instrumental que d
indicaes precisas de quais as normas materiais a aplicar ao caso concreto.
As conexes so as ligaes entre as vrias leis.
Tem de haver sempre pelo menos dois elementos de conexo para termos uma
relao de DIP.
CASO KAUFMAN
A reside em Nova Iorque e integra uma excurso organizada por uma instituio de
beneficncia que tem sede em Nova Iorque. O destino da excurso o Estado do
Oregon. A, ao escalar um monte (o monte Hood) no lugar de destino, tem um
acidente mortal.
O pai da vtima, tambm residente em Nova Iorque intentou nos tribunais novaiorquinos uma ao de perdas e danos contra a instituio organizadora da excurso.
Em sede de alegao a R defende-se invocando que no Estado do Oregon ela est
isenta de responsabilidades uma vez que uma instituio de beneficncia.
Em Nova Iorque a imunidade das instituies de beneficncia tinha sido abolida.
a) Identifique os elementos de conexo presentes na hiptese;
b) Diga, fundamentando luz de uma lgica jurdica, qual a lei que considera mais
prxima desta situao jurdica e porqu.
Resoluo
Elementos de conexo:
-

A reside em Nova Iorque (lex domicilii);

Sede da instituio no Oregon (lex loci) e no local do acidente (lex loci delicti)
O pai (autor da ao) tem domiclio em Nova Iorque (lex domicilii)
A lei do lugar onde a ao proposta (Nova Iorque) lex fori.

A questo em causa uma questo de responsabilidade e essa responsabilidade

verifica-se no lugar onde facto foi gerado e assim o maior nmero de conexes por
parte de Nova Iorque no relevante. A lei a aplicar a do Estado do Oregon.
CASO MALDONADO
A espanhola Maldonado morre intestada em 1924 em Santander, sem deixar
parentes. Segundo a lei espanhola o Estado espanhol teria direito a aceder herana.
herana pertenciam ttulos que se encontravam depositados num banco londrino.
Para o sistema britnico, em situaes desta natureza (bens sem dono), a Coroa pode
reclamar para si a propriedade, desde que os bens se encontrem em Inglaterra.

O Estado espanhol intentou uma ao contra a Coroa Britnica pedindo-lhe que

reconhecesse o Estado espanhol como legtimo proprietrio dos bens, aceitando a
soluo preconizada pela lei espanhola
Resoluo
Elementos de conexo:
- lex patri(Espanha)
- lex domicilii (Espanha)
- lex situs (Inglaterra)
Vamos aplicar a lei mais prxima da relao controvertida. Neste caso uma relao
jurdica de mbito sucessrio que est em causa. Assim, ser a lei da nacionalidade
do sujeito (de cujus), lex patri, a lei espanhola.
Temos de ver sempre qual a lei mais prxima da relao jurdica controvertida.
Se a pessoa tiver dupla nacionalidade, em princpio, aplica-se a lei da nacionalidade
de nascimento, mas nem sempre assim.

Sumrio
O DIP procura regular as relaes jurdicas plurilocalizadas, relaes que por toda a
parte so cada vez mais frequentes, quer por causa da globalizao, quer por causa
das frequentes movimentaes dos sujeitos. Estas relaes plurilocalizadas misturam
vrios elementos e tocam vrios ordenamentos jurdicos, isto , tm mltiplas
conexes.
Essas conexes podem advir da nacionalidade dos sujeitos, da localizao das coisas,
do lugar de cumprimento das obrigaes, ou do lugar do facto gerador da
responsabilidade.
Uma soluo possvel seria aplicar-lhes sempre o direito local (o direito material da lex
fori), mas esta no seria decerto a melhor soluo, pois tratando-se de uma relao
plurilocalizada, isto , com mltiplas conexes, a melhor soluo ser procurar qual a
conexo determinante, qual a conexo que conduz aplicao da lei mais prxima da
relao jurdica a regular. O mesmo dizer: qual a conexo mais forte.
Este problema de saber qual o direito a aplicar no teria lugar se o direito interno ou o
direito material dos vrios Estados conectados contivessem sempre as mesmas
solues. Contudo sabemos que o que se passa em regra o contrrio: cada sistema
jurdico contm solues jurdicas distintas das demais, porque o direito interno
constitudo por leis materiais que se destinam a regular relaes entre as pessoas
desse Estado e dessa forma est imbudo de um fim que o particulariza.
No podemos dizer que exista uma harmonia de leis materiais e porque assim ,
muito importante descobrir numa relao jurdica plurilocalizada qual a lei mais
prxima dessa relao. O DIP no procura a lei mais justa, no um direito com leis
materiais (com excees), a justia do DIP uma justia formal, instrumental.
07-10-2015
Harmonia jurdica internacional: acontece quando o mesmo elemento de conexo
coincidente dentro dos vrios ordenamentos jurdicos nacionais. H harmonia
jurdica internacional quando h concordncia entre os vrios elementos de conexo.
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O elemento de conexo tem de ser coincidente nos vrios ordenamentos jurdicos

para haver harmonia jurdica internacional.
A
lex patri
elemento de conexo
lei do Estado C

B
lex domicilii
lex domicilii

C
lex situs
lex situs

neste caso no h harmonia jurdica internacional, pois est-se a escolher a lei que
mais favorvel e isso prejudica a a segurana jurdica = frum shopping. A forma de
evitar o frum shopping todos os Estados terem o mesmo elemento de conexo. O
frum shopping o grande inimigo da harmonia jurdica internacional.

Fundamentos gerais de DIP: ao DIP compete organizar a tutela das relaes

jurdicas plurilocalizadas. Estas relaes jurdicas porque pertencem a diversos
espaos legislativos j trazem em si uma instabilidade. funo do DIP reduzir a
instabilidade, mas no basta ao DIP dizer qual a lei que aplicvel, dever faze-lo
designando uma lei com critrios que sejam tendencialmente reconhecidos como
bons critrios pelo maior nmero possvel de Estados, isto , a adoo de um
determinado elemento de conexo de uma norma de conflitos deve ser suscetvel de
reconhecimento universal.
Um dos princpios do DIP por isso a harmonia jurdica internacional, uma ideia que
vem de Savigny, este princpio da harmonia jurdica internacional visa assegurar a
continuidade e a uniformidade das relaes jurdicas plurilocalizadas. A essncia deste
princpio nas situaes concretas fomenta uma tendncia designada frum
shopping. O frum shopping traduz a possibilidade que a parte tem de escolher o
lugar onde vai intentar a ao para ver aplicada uma lei material que lhe seja mais
favorvel.
A situao de frum shopping s pode ocorrer quando no existe harmonia jurdica
internacional. A harmonia jurdica internacional vai depender do esforo de cada
legislador da ordem interna que ao legislar DIP deve adotar critrios na escolha dos
elementos de conexo das normas de conflito que pela sua razoabilidade se formem
critrios universais. Atuando assim, esse legislador est imbudo dos fins do DIP.
"Forum-shopping": uma noo prpria do direito internacional privado. O frum
shopping traduz a possibilidade que a parte tem de escolher o lugar onde vai
intentar a ao para ver aplicada uma lei material que lhe seja mais favorvel. A
pessoa que toma a iniciativa de propor uma ao em tribunal pode ser tentada a
escolher o tribunal em funo da lei que este dever aplicar. A pessoa que intenta a
ao pode ser tentada a escolher um foro no por ser o mais adequado para conhecer
do litgio, mas porque as normas de conflitos de leis que este tribunal utilizar levaro
aplicao da lei que lhe mais favorvel. A situao de frum shopping s pode
ocorrer quando no existe harmonia jurdica internacional.

Harmonia jurdica material: traduz a uniformidade entre as leis materiais de

cada ordem jurdica. Os sistemas jurdicos internos ou as leis materiais por vezes
apontam solues diversas para casos idnticos expectvel que cada sistema
jurdico comporte solues que lhe so particulares e que no so comungados pelos
3

demais sistemas. Por esta razo pode acontecer que ocorra a chamada relao
jurdica de mtua excluso.
A anlise de um caso concreto ir permitir avaliar as consequncias da mtua
excluso numa situao gerada pela aplicao dos elementos de conexo de uma
norma de DIP.
Antes da reviso do Cdigo Civil de 1969, um grego residente em Atenas pretende
visitar o seu filho residente em Hamburgo com a sua me alem. A me ope-se a
que o pai possa estar com o filho. De acordo com o elemento de conexo da norma de
conflitos as relaes dos menores com os seus progenitores so reguladas pela lei
nacional do progenitor, isto , pela lex patri do pai ou da me. No caso presente a
lei civil alem considera que a me sendo a guardi do menor pode opor-se visita do
pai. J o direito civil grego acolhe a pretenso do pai no seu desejo de visitar o filho. A
norma de conflitos conduz assim a uma situao que podemos designar de mtua
excluso, pois como as prprias leis materiais mutuamente se excluem. Isto
acontece porque o elemento de conexo da norma de conflitos tem mais de um fator
de conexo, tem o fator de conexo nacionalidade da me e o fator de conexo
nacionalidade do pai. A forma de evitar este problema era dotar a norma de conflitos
de um nico fator de conexo porque apesar desta norma ter apenas um elemento de
conexo, esse elemento desdobra-se em dois fatores. S que esta soluo contraria o
mtodo do prprio DIP, designado dpeage. dpeage significa que o DIP no
toma a relao jurdicas como um todo, mas toma-a destacando dela determinados
perfis, no caso, destacam o perfil filiao o que conduziu a este caso de mtua
excluso (cada lei exclui a outra).
[dpeage ou fracionamento o mecanismo pelo qual um contrato dividido em
partes diversas, onde cada uma delas ser submetida leis diferentes].
At agora falmos da harmonia jurdica internacional como um princpio e um fim do
DIP, vamos atentar noutros fundamentos ou princpios.

Princpio do Estado com melhor competncia: para o DIP o Estado com

melhor competncia aquele que est mais preparado ou mais habilitado para fazer
acatar uma determinada deciso e por isso, no DIP, um princpio indiscutvel que a
lex rei sit (lugar dos bens imveis), aquela que rene melhores condies para ser
aplicada a uma questo que envolva bens imveis, isto , a lei do lugar dos imveis
ser sempre a lei mais apta a fazer acatar uma deciso relativa a estes. O que
significa que podemos dizer que em matria de direitos reais o Estado com melhor
competncia o Estado onde os imveis se localizam (art. 17/3 Cod. Civil).

Princpio da boa administrao da justia : vantajoso que cada Estado

aplique o seu prprio direito aquele em que os seus juzes so mais versados. Mas
este pressuposto de alguma forma colide com um outro princpio que o da paridade
de tratamento. Segundo o princpio da paridade de tratamento o DIP dever colocar
em p de igualdade todos os sistemas legais e deve cada Estado aplicar uma lei
estrangeira esperando que nas mesmas circunstncias os Estados estrangeiros
apliquem a sua lei. Esta a tendncia da lei portuguesa.
14-10-2015

Normas de conflito e elementos de conexo : o DIP composto por

normas designadas normas de conflito. Designam-se normas de conflito porque
regulam os conflitos que ocorrem entre leis materiais. Esses conflitos resultam
naturalmente pelo facto de estarmos perante relaes jurdicas plurilocalizadas.
Dizem-se plurilocalizadas porque tocam vrios ordenamentos jurdicos. So as normas
de conflito atravs do seu elemento de conexo que vo dizer qual o elemento
determinante na escolha da lei a aplicar.
O principal papel na determinao do elemento de conexo da norma
desempenhado ora por interesses individuais ora por interesses coletivos.
No conjunto de matrias designadas de estatuto pessoal os interesses em causa a
salvaguardar sero os interesses que tm com os sujeitos, sero as matrias
designadas de estatuto pessoal as que resultam de relaes familiares de mbito
sucessrio e as questes de estado e de capacidade dos sujeitos.
Quanto a outras matrias o elemento de conexo determinante deve ser o elemento
lex patri porque no existe lei mais prxima do sujeito do que a lei da nacionalidade
ou eventualmente a lei do domiclio (lex domicilii). A par destas matrias designadas
de estatuto pessoal teremos outras reas da vida jurdica ou outro campo de
incidncia das normas de conflito que tem a ver com as transaes, a produo e
circulao de bens e troca de servios, onde o elemento de conexo preponderante
ter mais a ver com a lex situs do que com a lex patri. As relaes jurdicas
plurilocalizadas que envolvem demandas acerca de coisas imveis deveram assim ser
reguladas j no pela lei dos sujeitos lex patri, mas sim pela lex rei sit. Se
estivermos em presena de uma questo de responsabilidade extracontratual far
sentido considerar que a lei mais prxima a lei que resulta da aplicao do elemento
de conexo lex locus delicti.

Domnios afins do DIP:

DIP e o direito transitrio: o direito transitrio tem a ver com a aplicao da
lei no tempo. O DIP um direito de conflitos que rege o conflito de leis no mesmo
espao. Num mesmo espao vrias leis concorrem para regular uma mesma relao
jurdica. So leis provindas de vrios ordenamentos jurdicos e que nesse sentido so
originrias de diferentes espaos legislativos, concorrem entre si para regular uma
relao jurdica concreta. Os problemas do DIP colocam-se devido vigncia
simultnea em territrios diferentes de leis distintas, todas elas aptas a regular aquela
relao jurdica concreta.
O direito transitrio um direito de conflitos, mas ao contrrio do DIP no tem a ver
com conflitos de leis no espao, mas com conflitos de leis no tempo. O problema do
direito transitrio tem a ver com a sucesso de leis no seio da mesma ordem jurdica
e nesse sentido podemos dizer que enquanto o DIP tem a ver com a dinmica das
relaes jurdicas, o direito transitrio tem a ver com a dinmica das leis. Mas ambos,
DIP e direito transitrio, tm um objetivo que comum: garantir a estabilidade e
continuidade das relaes jurdicas interindividuais e assim tutelar a confiana e as
espectativas dos interessados.

DIP e conflitos de direito interno: aqui os problemas internacionais que se

colocam ao DIP passam a ser problemas internos, o que significa que nem sempre o
conflito de leis interestadual no sentido de Estado-Nao. Por vezes ocorrem
conflitos de leis em sede de direito interno. Como por exemplo ocorre nos EUA,
5

Canad, Reino Unido e at mesmo em Espanha, onde a par do direito civil comum
ainda vamos encontrar um direito foral nas provncias ou regies do Pas que o
conservou ao tempo da promulgao do Cdigo Civil.
Estes casos apresentam uma flagrante semelhana ou analogia com os problemas do
DIP e os critrios de resoluo dos conflitos gerados internamente so muito
semelhantes aos critrios de resoluo dos conflitos internacionais do DIP, contudo h
uma diferena nas matrias de estatuto pessoal, o elemento determinante no pode
ser a lex patri, ser, como bvio, a lex domicilii em sua substituio.
A exequibilidade das sentenas geralmente verifica-se dentro de um mesmo EstadoNao, mas por vezes existem excees entre Estados federados, uma sentena
proferida num Estado pode no ser reconhecida noutro Estado e nesse caso no
exequvel, no produz nele os seus efeitos.

Direito privado uniforme e DIP: o direito privado uniforme , como a sua

designao indica, um direito uniformizador de leis materiais distintas. Enquanto que
o DIP procura resolver conflitos de leis, o DPU extingue os conflitos de leis. Onde h
DPU no h DIP porque no existem conflitos de leis. Numa hiptese meramente
acadmica se todas as matrias de mbito privado fossem objeto de lei uniforme o
DIP desaparecia.

DIP e Direito Comparado: o DIP um direito de cariz universalista. O legislador

de DIP tem de estar imbudo desse esprito. Podemos mesmo dizer que o
nacionalismo no sentido de defesa dos interesses nacionais inimigo do DIP porque o
DIP pe todos os sistemas, quer nacionais quer estrangeiros, em p de igualdade. Por
fora das normas de conflitos os institutos jurdicos dos ordenamentos estrangeiros
tornam aplicveis na nossa ordem interna e tambm por essa razo o Direito
Comparado tem uma enorme relevncia para o DIP. Sendo o DC uma disciplina
jurdica destinada a comparar institutos provindos de diferentes sistemas jurdicos a
apreenso daquilo que esses institutos tm em comum significa apreender o que
pode designar-se de ncleo duro desses direitos, isto , aquilo que lhes comum, e
o DIP ser o grande beneficirio deste conhecimento. importante saber nas
diferentes ordens jurdicas aquilo que as une e aquilo que as separa. E s comparando
os institutos possvel saber o que cada um deles significa no Estado onde vigora.

Relao entro o DIP e o Direito Constitucional : quando falamos das

relaes entre o DIP e o Direito Constitucional foroso colocar 3 questes:
1. Podem os tribunais portugueses recusar a aplicao de uma lei
estrangeira com fundamento na inconstitucionalidade dessa lei no seu pas
de origem? A resposta negativa. O nosso julgador no pode substituir-se s
instncias judiciais de outros Estados, isto , no pode interferir na soberania de um
outro Estado, tecendo juzos de inconstitucionalidade acerca de disposies
normativas em vigor nesse outro Estado estrangeiro. Essa interferncia seria
intolervel e violadora da soberania desse Estado. uma questo pacfica na
doutrina.
2. Podem as normas de conflitos ser feridas de inconstitucionalidade? A
questo coloca-se a propsito de uma situao concreta gerada pelo art. 3 da
Constituio de Bona, que consagra o princpio da igualdade.
6

Deveriam ou no considerar-se inconstitucionais as regras de conflito que

consideravam aplicvel o direito da nacionalidade do marido como elemento de
conexo nico da norma. O Cdigo Civil alemo continha uma disposio desta
natureza e a este propsito surgiram duas posies na doutrina. Uma parte da
doutrina advogou que as normas de conflito se movem num espao fora do alcance
da Constituio e que o legislador deve dar abrigo ao princpio da igualdade apenas
na ordem interna. Esta tese defendia a neutralidade das normas de conflito, uma
neutralidade que advinha do facto de os elementos de conexo serem elementos
tcnicos da norma e que da sua aplicao no resultaria nenhuma vantagem nem
para o marido nem para a mulher.
Outra corrente doutrinal atacou este juzo de neutralidade da norma de conflitos
dizendo que as normas de conflito no so neutrais e que no caso concreto daquela
norma que suscitou esta discusso a mulher tem tanto direito como o marido de ver a
si aplicada a sua lex patri e que por essa razo as normas de conflito podem e
devem ser declaradas inconstitucionais quando violem a Constituio.
3. Saber se os tribunais portugueses podem aplicar uma lei estrangeira
violadora da nossa constituio. Tendo em conta que o DIP tem como princpio
colocar todos os direitos em p de igualdade podemos ser levados a afirmar que os
nossos tribunais, de acordo com aquele pressuposto, deveriam aplicar uma lei
estrangeira mesmo que ela violasse os nossos princpios constitucionais. A verdade
que semelhana do que acontece em certos Estados a nossa Constituio consagra
um ncleo de direitos, liberdades e garantias fundamentais para a nossa ordem
jurdica. Aceitar aplicar uma lei violadora desses princpios seria violar valores da
mxima importncia no nosso ordenamento jurdico interno. Seria permitir que um
juiz portugus aplicasse uma lei violadora de direitos fundamentais de uma
Constituio que ele tem o dever de defender. Seria uma soluo inaceitvel, pelo
que, quando tal situao ocorre, os nossos tribunais lanam mo de um mecanismo
de recusa da aplicao da lei estrangeira, a excepo da ordem jurdica internacional,
que implica um juzo de justia material e por isso, neste caso, o DIP deixa de ser um
direito meramente instrumental.

mbito do DIP: saber qual o mbito do DIP tem a ver com sabermos quais as
matrias que podemos englobar nesta disciplina. At agora, falar de DIP falar de um
direito de natureza instrumental constitudo por normas tcnicas, isto , normas
instrumentais. Mas ser que o DIP se esgota nesta problemtica do conflito de leis?
Para o direito alemo o DIP abarca o conflito de leis, sendo certo que na Alemanha
matrias como o reconhecimento de sentenas estrangeiras fica cargo do direito
processual civil internacional.
Os pases anglo-saxnicos do uma maior abrangncia ao mbito do DIP,
contemplando nesta disciplina a problemtica da jurisdio competente e da lei
competente (conflito de leis) e do reconhecimento das sentenas estrangeiras.
A escola francesa, numa linha seguida pela doutrina portuguesa, alarga o mbito de
aplicao do DIP a matrias de natureza substantiva: a aquisio e a perda da
nacionalidade e os direitos adquiridos pelos estrangeiros cabem no mbito do DIP.
Para alm destas matrias mantem-se no DIP francs o conflito de leis de jurisdies e
o reconhecimento das sentenas estrangeiras.
Na mesma linha da escola francesa, o nosso doutrinador, Machado Vilela, imprime ao
DIP um mbito muito alargado porque, para Machado Vilela, questes como a
7

aquisio ou a perda da nacionalidade so questes prvias que tm de ser resolvidas

antes do conflito de leis.
O facto de se tratar de uma verdadeira questo prvia ou um a priori no significa que
no estejamos a incluir na mesma disciplina jurdica matrias de natureza
heterognea porque se certo que por um lado faz muito sentido discutir primeiro as
questes relativas nacionalidade ou ao direito dos estrangeiros, tambm verdade
que, sendo estas matrias substantivas, tambm verdade que as normas que as
regulam nada tm a ver com as normas de conflito porque as primeiras so de direito
material e as segundas de direito substantivo. Estando estas matrias includas na
mesma disciplina jurdica que o DIP, como que no ponto de vista da metodologia
do DIP lidamos com tal heterogeneidade? A justificao desta opo por um mbito
mais alargado do DIP s possvel fazer porque todas as matrias enunciadas
nascem de relaes jurdicas do comrcio internacional, todas tm um ponto em
comum: a natureza das relaes jurdicas que so claramente relaes jurdicas
plurilocalizadas.

Origens do DIP: no podemos dizer que o DIP tem origem no direito romano,
embora os romanos se tivessem confrontado com problemas em tudo idnticos aos
problemas do DIP. A verdade que a abordagem em termos de resoluo foi
completamente distinta. Os romanos relativamente aos estrangeiros aplicavam o
direito romano, mas atravs da figura do Pretor peregrino, que era ao mesmo tempo
legislador e julgador. Os romanos aplicavam um direito material adaptado aos
estrangeiros designado jus gentium, este nada tem a ver com as normas de conflito
do DIP, no um direito instrumental, embora seja um direito que regula as relaes
entre romanos e estrangeiros.
As verdadeiras origens do DIP vamos encontr-las na Idade Mdia, consequncia das
necessidades da histria da poca. Como sabemos, a bacia do Mediterrneo na Idade
Mdia, era um lugar de todas as rotas comerciais. Mercadores italianos que
abasteciam o resto da Europa com mercadorias trazidas pelos muulmanos como
ouro, seda e perfumes. Este comrcio intermediado por cidades porturias como
Gnova e Veneza era no s um comrcio feito com os estrangeiros muulmanos e
europeus como tambm era um comrcio feito entre as vrias cidades italianas.
As cidades porturias como Veneza, Gnova, Florena, Bolonha, Pdua, verdadeiros
centros da atividade comercial na Idade Mdia, eram dotadas de regras que se
transmitiam oralmente e que visavam disciplinar a atividade comercial. Estas regras
consuetudinrias eram diferentes de cidade para cidade e sendo o comrcio uma
atividade geradora de relaes plurilocalizadas, por fora das diferentes origens dos
seus operadores, quando existiam relaes desta natureza era preciso definir quais os
estatutos que deviam ser aplicados aquela relao jurdica concreta. Surgem a partir
destes problemas algumas escolas de pensamento encabeadas por importantes
jurisconsultos da poca. A essas escolas de pensamento atribumos hoje as
designaes das cidades onde tiveram maior implantao. A Escola de Bolonha vai
interpretar e discutir os velhos textos romanos na tentativa de encontrar nelas
solues para estes problemas originados por relaes jurdicas plurilocalizadas,
contudo, como j sabemos, no no direito romano que vamos encontrar as solues.
Na Escola de Bolonha os seus pensadores surgem com teses, para a poca, bastante
audaciosas, inovadoras, e uma dessas teses referia que o direito de um determinado
local tem como limite de aplicao as fronteiras do seu Estado. Mas sendo assim, que
lei aplicar aos estrangeiros? Nos sculos XII e XIII no houve uma resposta para esta
8

pergunta, mas visionrios como Aldrico referem que, quando os litigantes pertencem
a lugares distintos, o juiz deve aplicar-lhes o estatuto, ou a lei que lhes parecer
melhor.

Fase do desenvolvimento da Teoria dos Estatutos, sculos XIII a

XVIII: Em finais do sculo XIII, a propsito das relaes plurilocalizadas geradas pelo
comrcio martimo, surge uma forte elaborao doutrinal. Designamos hoje em dia
Teoria dos Estatutos a esse complexo de regras elaboradas sobre os limites de
aplicao dos Estatutos das cidades.
Durante cinco sculos, entre os sculos XIII e XVIII, vrios doutrinadores tentaram
resolver as questes suscitadas pelos conflitos de Estatutos com recurso aos prprios
Estatutos e no reconhecendo ou criando as regras especiais para o efeito. Durante
esses cinco sculos estas teorias foram encabeadas por trs Escolas de pensamento:
a Escola italiana, a Escola francesa e a Escola holandesa. A Escola italiana dominou
o pensamento dos sculos XIV a XVI e foram dois os juristas que se destacaram nesta
Escola: Bartolo e Baldo. Pertenciam ambos Escola de Bolonha e na poca so os
seus mais ilustres representantes. Para Bartolo era preciso distinguir os Estatutos que
diziam respeito s pessoas e os Estatutos que respeitavam s coisas e os primeiros
deviam acompanha-los onde quer que eles estivessem, deviam ser extraterritoriais.
Os Estatutos que respeitavam s coisas, porque estas coisas se localizavam num
determinado territrio, deviam ser Estatutos territoriais.
As solenidades dos contratos (a sua forma) deveriam ser regidas pelo Estatuto do
local onde o contrato celebrado locus regit actum. Quanto substncia dos
contratos e quanto aos efeitos das obrigaes deveria distinguir-se quando se trata de
efeitos imediatos do contrato, caso em que deve ser aplicado o Estatuto do lugar da
celebrao do contrato, de quando a relao em causa tem a ver com as
consequncias da mora ou negligncia no cumprimento, caso em que dever ser
aplicado o Estatuto do lugar da execuo do contrato.
Quanto Escola francesa, esta Escola vai dominar nos sculos XVI e XVIII. Dumolin
e DArgentr so os dois juristas que vo conceptualizar o princpio da autonomia da
vontade. Assim defendiam estes juristas que, em matria de efeitos patrimoniais do
casamento, deveria estar na vontade das partes a escolha do Estatuto que iria ditar
estes efeitos (Dumolin). DArgentr retomou o princpio da territorialidade dizendo
que as leis ou Estatutos s devem obrigar dentro do seu respetivo territrio, mas
devem aplicar-se a todos: quer aos nacionais quer aos estrangeiros.
A Escola holandesa: curiosamente foi na Holanda que o princpio do territorialismo,
defendido por DArgentr, teve maior projeo. Os autores holandeses, como Hubber,
acabaram por adicionar a este pensamento o conceito de soberania. Hubber tem
algumas mximas: as leis s devem obrigar dentro dos limites do territrio e
consideram-se sbditos todos aqueles que se encontram no territrio, residentes ou
no. Por um princpio de convenincia os Estados podem ordenar aos seus juzes que
ocasionalmente apliquem leis estrangeiras na espectativa de que o Estado
estrangeiro venha a fazer o mesmo. H neste pensamento um juzo de reciprocidade
muito atual.
O que tm em comum estas Escolas de pensamento o facto de todas quererem
estabelecer princpios universalmente vlidos.
Sculo XIX e o moderno DIP: no sculo XIX inicia-se uma fase de direito positivo.
Este um perodo de forte codificao e por toda a Europa surgem Cdigos Civis que
trazem j normas referentes a DIP. Pode-se dizer que o incio do sculo XIX marca uma
verdadeira revoluo ao nvel do pensamento do DIP e aquilo que resulta do
pensamento do sculo XIX deve-se principalmente a trs pensadores: Savigny,
9

Mancini e Pillet. Estes trs pensadores deslocalizaram o DIP dos limites de aplicao
das leis. A discusso passou a ser feita em torno da relao jurdica. O autor que mais
se destacou foi Savigny porque inicia este pensamento revolucionrio destacandose dos estatutrios. Deixa de discutir as regras, os Estatutos e os seus limites de
aplicao e passa a questionar a prpria relao jurdica.
Savigny colocou o problema a partir da relao jurdica e no a partir da lei que a
regula e assumiu que cada relao jurdica deve ser regulada pela lei que seja mais
conforme sua natureza e a lei mais conforme sua natureza: a sua sede. Dizia
Savigny que cada relao jurdica tem, semelhana dos sujeitos, um lugar de
pertena, assim como as pessoas tm um domiclio, a relao jurdica tem uma sede.
A questo que se coloca a de saber como designar a sede da relao jurdica, quais
os elementos que podem determinar o lugar da pertena da relao jurdica. Savigny
enuncia esses elementos da seguinte forma:
- Para os sujeitos, o lugar do seu domiclio;
- Para as coisas, o lugar da localizao ou situao das coisas;
- Para os contratos, o lugar da celebrao ou o lugar do cumprimento das obrigaes.
E analisando a relao jurdica e encontrando nela qual o interesse que
determinante proteger que ser possvel encontrar o elemento de conexo que vai
permitir estabelecer a que lugar, no sentido de lei, pertence aquela relao jurdica
concreta.
Para Mancini o princpio fundamental que deve ser tomado em conta a
nacionalidade de cada sujeito. um patrimnio que cada um pode reclamar perante
as Naes estrangeiras. Os Estados tm o dever de respeitar a nacionalidade dos
cidados estrangeiros e isto a consequncia do que era para Mancini concretizar a
justia. Para Mancini h um direito privado designado de necessrio, o direito que
regula as relaes familiares, sucessrias e as matrias que tm a ver com a
capacidade dos sujeitos. O direito privado voluntrio o direito que rege os contratos
e que rege aquelas situaes que tm a ver com bens. No direito privado
necessrio o sujeito no tem capacidade de escolha, est submetido a esse direito.
Quanto ao direito privado necessrio o que releva a vontade do sujeito voluntas e
aqui vigora o princpio da autonomia da vontade. No direito voluntrio privado o
sujeito pode optar por de submeter s leis de um outro Estado.
Em concluso, cada sujeito pode reclamar fora do seu pas, em nome do princpio da
nacionalidade, o reconhecimento e o respeito do seu direito privado nacional, mas
cada Estado em nome do seu direito pblico pode opor-se aplicao deste direito.
Este pensamento de Mancini no fundo aquilo que hoje designamos por exceo da
ordem pblica internacional.
Para Pillet as leis devem classificar-se entre gerais, e permanentes. As leis so
gerais quando se aplicam a todos os habitantes de um territrio. E devem ser
permanentes quando permanecem com o sujeito que as transporte. Assim, como
vamos distinguir o que geral do que permanente? Teremos de analisar qual a lei
que melhor serve determinado fim ou instituio jurdica que essa lei regula. Assim
devem ser gerais (aplicar-se a todos aqueles que esto num territrio), aquelas leis
que visam defender ou salvaguardar de determinadas polticas que tm a ver com
valores e tica e tambm aquelas que tm a ver com direitos de propriedade. Devem
ser permanentes as leis de garantia pessoal, as que tm a ver com o estado das
pessoas: com a capacidade, as relaes familiares ou sucessrias.
Doutrinas universalistas: todas estas teses que referimos (Savigny, Mancini, Pillet),
enquadram-se nas doutrinas universalistas. O que se pretende com este conceito de
universalismo inspirar o DIP de princpios que sejam gerais e que sejam comuns a
todos os Estados. Este universalismo atravessou todo o sculo XIX, manteve-se com
10

alguns hiatos no sculo XX (esses intervalos tiveram a ver com as circunstncias

histricas relacionadas com a vigncia de regimes autoritrios totalitaristas e
nacionalistas em vrios Pases da Europa como a Alemanha, a Itlia, Portugal e a
Espanha). No sculo XIX toma-se conscincia de que o verdadeiro DIP tem de ser um
direito uniforme e universal. Os Estados, ao legislarem DIP, devem faz-lo para que os
outros Estados reconheam os princpios positivados nessas leis, isto , o DIP deve
evitar o forum shopping, e s se pode evitar o forum shopping com a harmonia
jurdica internacional.
Um DIP ideal o DIP que deve no apenas dizer qual a lei competente, mas deve
dize-lo com critrios que sejam universais, comuns e reconhecidos pelo maior nmero
de Estados.
A harmonia jurdica internacional , como sabemos, um dos ideais supremos do DIP,
contudo o sculo XX, merc das polticas nacionalistas e autoritrias que em grande
parte o dominaram na Europa acabam por trazer para os Cdigos no o reflexo destas
teses universalistas, mas uma procura de satisfao de interesses nacionalistas. Por
via desse nacionalismo o DIP acaba por submeter-se, no sculo XX, aos critrios e aos
ditames do direito interno.
O verdadeiro fundador do DIP portugus foi Machado Vilela. Machado Vilela levou o
ensino do DIP para a Universidade de Coimbra e comeou por publicar alguns
primeiros estudos introdutrios, mas tambm dele a obra mais exaustiva e
completa sobre o DIP.
Machado Vilela era um universalista, era um homem da modernidade, defendia uma
conceo muito ampla do DIP. Publica o Tratado Elementar Terico e Prtico do DIP
onde explana o seu pensamento universalista. Mas Machado Vilela no foi apenas um
terico ou um professor e apesar da sua obra continuar a ser a obra mais significativa
e inovadora do DIP portugus (sendo certo que Ferrer Correia, em tempos mais
recentes, trouxe tambm ao DIP concees universalistas), mas foi tambm legislador
do Estado Novo e nas vestes de legislador, Machado Vilela, sucumbiu ao nacionalismo
da poca, embora reconhea a importncia dos Tratados Internacionais como fonte do
DIP e que, atendendo ao perodo histrico, ter de fazer-se a justia de dizer que
Machado Vilela no poderia ter sido outra coisa como legislador.
04-11-2015

Mtodo tradicional do DIP: a funo do DIP assegurar a continuidade das

relaes jurdicas. Como alcanar esse objetivo j matria de natureza
metodolgica, j mtodo do DIP.
Foi com Savigny que surgiu pela primeira vez o chamado mtodo de conexo. Savigny
considerava que as relaes plurilocalizadas controvertidas deviam ser resolvidas
atravs da aplicao da lei da sede da relao jurdica em causa e hoje, no
seguimento de Savigny, entende-se que a conexo deve ressaltar dos fins do prprio
DIP (dos fins que o DIP pretende atingir), e no devem ser uma mera consequncia
lgica ou dedutiva. A conexo hoje retirada da factualidade concreta, ela um
elemento da prpria relao jurdica: pode ser o lugar da coisa mvel, a nacionalidade
daquele sujeito; o seu domiclio ou o lugar do cumprimento de uma determinada
obrigao.
O mtodo (tradicional) do DIP opera a escolha do elemento de conexo por grupos de
questes de direito. Uma mesma relao jurdica pode ter vrias normas de conflito
que lhe sejam aplicveis consoante o elemento que pretende destacar-se. Significa
isto que numa mesma relao jurdica a matria controvertida pode, por exemplo, ter
a ver com a constituio ou com os efeitos, com a forma ou com a substncia e
dependendo da questo controversa a aplicao de uma ou de outra lei.
11

Se tomarmos como exemplo o instituto do casamento e a questo controvertida se

colocar ao nvel dos vcios de forma do mesmo, o expectvel que a lei venha a ser
aplicada, resultante da aplicao da norma de conflitos, seja a lei do lugar da
celebrao do casamento lex situs. Se pelo contrrio estiver em causa uma questo
controvertida que tenha a ver com a capacidade dos sujeitos para contrair
casamento, ser expectvel que a lei a aplicar seja a lei da nacionalidade destes
sujeitos lex patri.
Este mtodo da conexo destaca na relao jurdica um elemento, a factualidade
concreta, atribuindo-lhe uma preponderncia e atravs desse elemento que ir
determinar-se qual a lei aplicvel. Estas normas que tm elementos de conexo
predefinidos chamam-se normas rgidas, mas a par desta tendncia h uma outra:
normas em que o julgador tem uma grande flexibilidade de escolha do elemento de
conexo a aplicar a cada situao concreta o julgador ir escolher qual a lei que lhe
est mais prxima, isto , qual a conexo mais apropriada. So normas que esto
presentes no sistema americano e ao comportarem uma multiplicidade de elementos
de conexo (deixando a escolha do elemento concreto para o juiz) ou tm mesmo
uma total abertura e estas que se designam as normas de conexo mais estreitas
porque comeam por indicar qual a conexo relevante, mas permitem que o
julgador afaste essa conexo e venha aplicar uma outra que para ele, julgador, se
mostre mais relevante.
Encontramos na Europa, em alguns cdigos, normas de conexo mais estreitas. A lei
austraca tem consagradas normas desta natureza, o mesmo acontece com o Cdigo
alemo de 1986 e com a lei italiana de 1995. Em Portugal, o nosso Cdigo Civil tem
tambm normas desta natureza, de que falaremos mais tarde.
na lei sua de 1987 que vamos encontrar este princpio da conexo mais estreita
de uma forma mais exuberante. Designa-se por essa razo por clusula geral de
exceo e tem no Cdigo Civil suo a seguinte consagrao: o direito designado pela
presente lei no excecionalmente aplicvel se olhando ao conjunto de
circunstncias for manifesto que a causa tem um contacto frgil com esse direito
encontrando-se numa relao mais estreita com outra lei. Este juzo de saber se
existe ou no uma conexo mais estreita com outra lei um juzo do julgador, mas
o legislador que lhe atribui essa competncia. Porque a lei sua excepciona desta
forma to global a aplicao da lei atravs de clusula que acabmos de escrever,
designamos esta clusula clusula geral de excepo.
Como bom de ver, o sistema das normas rgidas trs uma maior segurana, mas
dizem os crticos que por fora da sua rigidez tm uma total ausncia de flexibilidade.
No sistema das normas abertas ganha-se em plasticidade, isto , a lei a aplicar
escolhida para aquela relao jurdica concreta, mas perde-se em segurana.
Teses alternativas ou substancialistas: enquanto que no DIP tradicional procuram
a concretizao de uma justia formal, vamos encontrar presente em teses que so
consideradas alternativas ao modelo tradicional uma busca por uma justia mais
material e formal e por essa razo essas teses chamam-se alternativas ou
substancialistas. Estas teses que surgem como crticas ao mtodo tradicional vm dos
EUA e reforam a ideia de que o mtodo tradicional tem uma grande dificuldade em
encontrar a lei que tem com o caso concreto uma afinidade maior.
Numa segunda linha de crtica h quem entenda que ditando o mtodo tradicional,
atravs do elemento de conexo, a aplicao de uma lei material est a resolver um
problema de natureza plurilocalizada atravs do recurso a uma lei que foi pensada
para reger relaes jurdicas internas.
E por via destas crticas que surgem as teses alternativas ou substancialistas. Estas
teses substancialistas ou alternativas permitem que valores de justia material
tenham uma verdadeira interveno na resoluo dos problemas do DIP. So teses
12

recentes, muitas delas do sculo XX. O autor que surge pela primeira vez com esta
ideia Gitta e vem advogar que a justia formal no deve ser a justia que preside ao
DIP e que nas relaes jurdicas que devem buscar-se as solues. Para Gitta na
prpria realidade que deve ser escolhida a sua regulamentao material. Gitta
defende um direito livre em que o julgador constri as solues a partir do caso
concreto, desvinculando-se de qualquer tipo de regras. Para alm de Gitta surgiram
outras teses substancialistas, nomeadamente de um autor alemo chamado
Steindorff (1950) que elaborou uma proposta, indo ao encontro do pensamento de
Gitta. Tambm o americano Professor Von Mehren defendeu que deveria ser possvel,
quando se encontravam envolvidos dois ou mais sistemas, encontrar solues a partir
do compromisso entre vrios sistemas envolvidos, isto , solues que faam uma
fuso entre os vrios sistemas em concurso. As crticas a esta tendncia foram
tambm ferozes porque com este tipo de abordagem nenhum dos sistemas
envolvidos ficaria agradado, se reveria na soluo.
Kegel defendeu que este tipo de soluo s seria admissvel em situaes muito
excepcionais e seria ainda assim necessrio definir critrios porque este mtodo de
solues caso a caso um mtodo que at pode trazer justia mas no traz
segurana.
H tambm quem entenda que quando h situaes de cmulo jurdico e vcuo
jurdico, devem existir solues substancialistas. As situaes de cmulo jurdico
acontecem quando duas ou mais leis reclamam a sua aplicao a um caso concreto,
mas as solues nelas contidas so contraditrias.
Ocorre o vcuo jurdico quando os sistemas envolvidos no prevem nenhuma
regulao para a soluo e neste caso ocorre um verdadeiro vazio jurdico. Para estas
situaes h quem defenda que devem existir normas de segundo escalo (regras
especiais), que devem obviar os sistemas quer de cmulo quer de vcuo e s quando
esta tcnica falhar se deve recorrer ao mecanismo de adaptao.
Caso Chemouni (foi um caso julgado em Frana em 1963): Chemouni um cidado
de origem tunisina que a dada altura se estabeleceu em Frana e mais tarde se
naturalizou francs. Chemouni polgamo e em Frana habita com a sua segunda
mulher, legtima luz dos preceitos da Tunsia. A segunda mulher de Chemouni
recorreu aos tribunais franceses pedindo-lhes que condenassem o marido a prestarlhe alimentos. A partir daqui abriu-se uma discusso. luz da lei francesa ela reunia
os pressupostos para que lhe fossem atribudos alimentos, mas o tribunal francs
depara-se com o obstculo de como reconhecer o casamento se em Frana no
permitida a poligamia e esta a segunda mulher.
Soluo do caso Chemouni:
O tribunal considerou que a segunda mulher era legtima, pois o casamento se
realizara no tempo em que ambos eram cidados tunisinos. Assim o tribunal
considerou que tendo a mulher adquirido por modo juridicamente vlido a condio
de mulher legtima, deferiu a pretenso no quadro da lei francesa que considerou
aplicvel aos efeitos do casamento de cnjuges de nacionalidades diferentes, mas
com domiclio em frana. O raciocnio do Tribunal baseia-se e, que ela esposa
legtima face da lei Tunisina, com base no seu direito pessoal competente, e essa
qualidade foi adquirida sem fraude lei. O Tribunal considera que o direito a
alimentos para a segunda esposa, no atingiu a ordem pblica francesa e est em
conformidade com o direito internacional e a noo de moral comumente aceite por
todas as naes civilizadas. O marido aps esta resoluo baseia-se em recurso,
alegando um novo elemento, a sua nacionalidade francesa. O Tribunal de Cassao
13

considerou que, com base na lei tunisina tanto inicialmente aplicvel em 1956, como
uma lei nacional comum dos cnjuges como com base no direito francs (que regulam
a relao entre cnjuges de diferentes nacionalidades) a obrigao alimentar da
segunda esposa baseiam-se, diretamente, a qualidade de esposa legtima que tem
como resultado da existncia de um casamento vlido, contratados no exterior sob a
lei aplicvel substncia e forma com base no direito internacional privado Francs.
Uma extenso da jurisprudncia emitida no Acrdo Chemouni ocorreu como
resultado de uma nova aplicao para fins de casamento polgamo, em relao
herana direitos. Em 1980, o Tribunal de Cassao considerou que "como resultado
dos direitos adquiridos com base em uma situao criada sem fraude lei francesa, e
tendo em conta as regras de concorrncia do direito internacional francs. A ordem
pblica no se ope a um casamento poligmico celebrado no estrangeiro
regularmente com base na lei pessoal das partes, e que produz efeitos de ordem de
sucesso na Frana para o benefcio da segunda esposa e os filhos legtimos desta.
Neste caso, as duas mulheres estavam em uma situao de concorrncia, foram os
dois argelinos, e a lei aplicvel ao caso em questo era a lei argelina.

Doutrina da Adaptao: confrontados os tribunais franceses com o Caso

Chemouni, colocava-se o problema de saber se a requerente teria ou no direito a
receber alimentos segundo a lei material francesa. Isto porque se os tribunais
franceses adoptassem as concepes de um DIP meramente formal, teriam de
recusar a pretenso da requerente e f-lo-iam invocando a excepo da ordem pblica e
no reconhecendo aquela casamento. Faz-lo seria por outro lado violar matrias muito
importantes para a sociedade francesa e que tm a ver com a proteco das mulheres. O
tribunal tinha que tentar conciliar vrios valores, por um lado no violar princpios
fundamentais que o levariam a no poder reconhecer um casamento polgamo e por outro
lado um interesse em alcanar uma soluo que no violasse a lei material francesa de
proteco s mulheres. Perante este confronto o tribunal francs decidiu atribuir a penso de
alimentos com os seguintes fundamentos: considerou que a lei aplicvel relativamente
questo do casamento deveria ser a lei nacional dos interessados data da celebrao do
casamento, a lei tunisina.
Relativamente atribuio dos alimentos, aplicar a lei material francesa e dessa forma
reconhecer o direito da senhora Chemouni a recebe-los. No existiu aqui a aplicao de uma
verdadeira norma de conflitos, o que existiu foi uma adaptao dos dois sistemas em
concurso. Esta teoria da adaptao foi defendida por Franois Rigaud e passou a ser uma
forma ou um mtodo de intervir em problemas que, de outra forma, com recurso ao DIP
tradicional contrariariam os valores da justia material.
Podemos dizer, em concluso, que nestas situaes excepcionais, o DIP deixa que valores de
justia material interfiram nas solues de casos que de outro modo no seriam resolvidos.

Normas de conflitos unilaterais e normas de conflitos bilaterais : as

normas bilaterais so as normas tpicas do DIP, so aquelas normas cujo elemento de
conexo pode conduzir aplicao de uma lei nacional ou de uma lei estrangeira. Ao
contrrio destas, as normas unilaterais so aquelas que determinam como competente uma
nica lei. Estas normas determinam a aplicao de preceitos materiais do sistema jurdico a
que pertencem e pode enunciar-se da seguinte forma: as questes com a natureza X sero
resolvidas pelo direito local desde que se verifique a situao Y.

O autor que defendeu a aplicao de normas desta natureza (unilaterais) foi Roland
Quadri. Roland Quadri dizia que cada Estado s tinha competncia para decidir sobre
a aplicao das suas leis. O segundo argumento favorvel ao unilateralismo
apresentado por Roland Quadri o de que os Estados no so dotados de
14

competncias para aplicar lei estrangeira e que tal aplicao no garante a

continuidade das relaes jurdicas. Esta teoria teve alguma relevncia em Frana,
mas nenhum outro pas europeu a acolheu nos seus cdigos.
Em Frana as matrias relativas proteco de menores acabaram por justificar a
aceitao de normas desta natureza (unilaterais).

A estrutura das normas de conflitos tem trs elementos:

1 Objecto de conexo ou conceito-quadro
2 Elemento de conexo
3 Consequncia jurdica
2 Elemento de conexo: as normas de conflitos podem ter uma conexo nica
ou ser dotados de uma conexo plrima ou plural. As normas de conexo nica
apontam a aplicao de uma nica lei, porque so dotados de um nico elemento de
conexo.
As normas de conexo plrima tm vrios elementos de conexo, por isso apontam a
possibilidade de aplicao de vrias leis, por exemplo, a lei da nacionalidade comum
ou a lei da residncia comum. Estas normas de conexo plural ou plrima podem ter
conexes de vria natureza:
a) Conexo alternativa: aquela que existe quando as normas estabelecem
elementos de conexo alternativos como o caso do exemplo anterior;
b) Conexes cumulativas: nestas so aquelas normas que comportam
elementos de conexo e que correspondem necessidade de fazer depender
certos efeitos jurdicos do acordo de duas ou mais leis, por exemplo: pode fazer
depender a constituio de uma relao jurdica de adopo de requisitos
cumulativos das vrias leis envolvidas, isto , a norma pode existir para conferir
uma harmonia ou uma situao de conformidade de todos os Estados que esto
conectados com a situao jurdica concreta. o caso da adopo internacional.
Na adopo internacional a lei dos candidatos adopo tem de estar
harmonizada com a lei do adoptando e s desse modo pode existir uma
adopo.
c) Conexo subsidiria: esta verifica-se quando existe um elemento de conexo
preponderante, mas a norma aceita que subsidiariamente, em determinadas
circunstncias, seja aplicado um segundo elemento de conexo.
As conexes plrimas so caractersticas do DIP tradicional e inserem-se na
perspectiva clssica que est presente nos cdigos europeus.
3 Consequncia jurdica: o que resulta da aplicao da norma. O terceiro
elemento constitutivo das normas de conflitos designa-se consequncia jurdica. A
consequncia jurdica o resultado da aplicao de uma norma de conflitos a uma
situao concreta e dessa situao concreta, pela aplicao da norma, resultar a
escolha de uma lei material que pode ser nacional ou estrangeira e que ir traduzir-se
na resoluo para aquela questo controvertida.
A consequncia jurdica vai depender do elemento de conexo da norma, pelo que
atravs da consequncia jurdica que a norma de conflitos concretiza o seu verdadeiro
objectivo: ditar a aplicao de uma lei material concreta que conduzir a uma
situao jurdica tambm concreta. E por isso a escolha do elemento de conexo
muito importante porque dela que vai depender a consequncia jurdica.
A consequncia o resultado ditado pela aplicao de um elemento de conexo a um
determinado objecto de conexo porque o objecto de conexo que o primeiro
15

elemento da norma de conflitos propriamente a previso da norma. Se o elemento

de conexo for o mesmo, a lei a aplicar sempre a mesma. Se tiver o mesmo
elemento de conexo tem a mesma consequncia jurdica.

Problema da qualificao. Conceito-quadro: [o conceito quadro a

previso da norma de conflitos, aquilo que vai caber na norma de conflitos]. As
normas como qualquer norma jurdica tm uma previso e essa previso traduz-se no
elemento da norma que nos diz a ns, interpretes, o que regulado por essa norma,
isto , quais as matrias que cabem nessa norma; mas enquanto que as normas de
direito interno so concebidas para serem aplicadas a matrias, a institutos que se
encontram definidos materialmente na lei, as normas de conflitos, porque regulam
relaes jurdicas plurilocalizadas, no contam com essa definio, o que significa que
uma mesma norma de conflitos pode ser aplicada a institutos provenientes de
diversos sistemas e que por essa razo tm contornos diferentes e que at podem ter
designaes diferentes.
Esta heterogeneidade de matrias que cabem no mesmo conceito da norma de
conflitos obrigam a que esse conceito tenha de ser muito elstico, porque nele iro
caber matrias muito heterogneas e provenientes de sistemas jurdicos que entre si
podem tambm ser muito diferentes. Isto significa que este conceito elstico que o
objecto da norma de conflitos, tendo embora a designao de conceito-quadro no
pode ser visto como um quadro rgido e delimitado, mas como um quadro aberto,
flexvel e expansvel. O problema da qualificao um problema interpretativo, o
problema de saber qual a vocao de determinada norma de conflitos, isto , saber
quais as matrias que o legislador quis contemplar na previso da norma e este um
momento da qualificao, e num outro momento que tambm um exerccio de
interpretao ou de qualificao, saber se aquela relao jurdica concreta caber ou
no na previso da norma.
por meio de conceitos tcnico-jurdicos que as normas de conflitos definem o seu
campo de aplicao. Como j vimos, estes conceitos tm a caracterstica de poder
incorporar uma multiplicidade de contedos jurdicos e por essa razo tm a
designao de conceito-quadro, porque estes conceitos-quadro no so conceitos
descritivos, levantam o chamado problema da qualificao. Determinada norma de
conflitos refere-se ao instituto do divrcio, a pergunta que forosamente tem de
colocar-se o que o divrcio na previso desta norma. Ser que vale como divrcio
o chamado Talak institudo em alguns sistemas jurdicos dos pases rabes, sendo que
o Talak o repdio da mulher pelo marido, que feito seguindo uma tradio oral e
que tem eficcia quando o marido pronuncia em pblico trs vezes a palavra Talak,
dirigindo-se mulher. Ser que o Talak equivale ao nosso divrcio? Por outro lado,
ser que uma estvel unio de facto, que em certos sistemas tem uma tutela idntica
do casamento, poder ser considerada, para a previso da norma de conflitos, como
um casamento?

Teoria da Referncia Automtica ou da Referncia lex fori: esta

teoria, tambm designada perspectiva tradicional, considera que a determinao
dos conceitos que cabem dentro da previso da norma de conflitos deve ser feita por
referncia ao direito material da lex fori.
A execuo da aludida tarefa interpretativa feita atravs de uma referncia
automtica aos conceitos anlogos da lex fori. E quando falamos da lex fori, falamos
dos preceitos materiais da lex fori. Esta perspectiva no vingou como doutrina
16

dominante porque, a ser aplicada, colocaria em causa tudo o que dissemos sobre a
vocao universal do DIP. Fazer a interpretao de uma norma de conflitos que
vocacionada para aquelas relaes jurdicas plurilocalizadas a partir do direito interno
seria negar tudo o que dissemos sobre o universalismo do DIP, seria dizer que a nossa
tica e a nossa ordem de valores expressa na lei deveria prevalecer sobre as outras
leis: tudo o que no fosse igual a ns no caberia.

Perspectiva de Rabel, ou Mtodo do Direito Comparado : para este

autor existe uma necessidade de construir e de interpretar a norma de conflitos em
funo dos vrios sistemas jurdicos cuja aplicao ela susceptvel de desencadear.
Entende este autor que no deve ser com recurso ao direito material que a norma de
conflitos cumpre a vocao internacional para que foi criada. A interpretao das
normas de conflitos deve fazer-se tendo em conta o Direito Comparado e justifica
Rabel que s pelo mtodo da comparao se torna possvel apurar o contedo dos
conceitos que so utilizados pelas normas de DIP e por isso a importncia do Direito
Comparado no mbito do DIP para este autor inegvel.
Os conceitos-quadro tambm designados objectos de conexo ou, numa terceira
designao, categorias de conexo, no devem ser encaradas como moldes vazios,
mas sim como formas elsticas e s atravs do mtodo comparativo possvel captar
nas instituies dos diversos sistemas uma essncia e um destino que lhes comum.
Todo o conceito-quadro deve ser tomado em sentido lato, em ordem a poder abranger
uma srie indeterminada de preceitos e de institutos jurdicos materiais, o que
significa que as categorias de conexo devem ser dotadas da elasticidade necessria
para que possamos incluir em cada uma delas uma multiplicidade de instituies, seja
qual for a sua designao ou contedo, desde que no ordenamento a que pertencem
ou onde vigoram desempenhem uma funo jurdica equivalente quela que o
legislador de DIP tinha em mente quando optou por um determinado elemento de
conexo.
Chegmos ao momento que pode ser considerado o ponto fundamental desta
questo: a descoberta da razo ou do fundamento da norma de conflitos, isto , a
reconstituio de um juzo de valor em que a norma se baseia. E atravs desse
fundamento que seremos capazes de determinar o mbito da respectiva categoria
jurdica que est expressa em cada conceito-quadro.
Cada sistema tem regras de conflitos que so pr-ordenadas satisfao de
determinados interesses e por isso a tarefa do legislador proceder de modo a que a
cada matria corresponda a conexo mais adequada que em cada um dos sectores
deve ser considerada prevalente, isto , o papel do interprete descobrir qual a
intenso do legislador ao dotar uma determinada norma de conflitos de um elemento
de conexo que ele considerou o mais ajustado para estabelecer a ligao entre a
matria a regular e que ir caber no objecto de conexo e a lei que ir caber no
objecto de conexo e a lei que lhes ir ser aplicada.
A interpretao de qualquer norma deve ser sempre teleolgica (encontrar qual o fim
da norma), se o DIP tem a sua intencionalidade e a sua justia prpria, a interpretao
dos conceitos-quadro tem que ser feita com base numa certa autonomia em relao
ao quadro da lex fori. J vimos que remeter a qualificao do conceito-quadro lex
fori errado e que se revela desajustado ao esprito do DIP. lex fori apenas compete
decidir se os preceitos ou institutos visados correspondem ou no previso da
norma de conflitos e desta forma a qualificao do DIP, sendo teleolgica,
autonomiza-se da interpretao feita em sede de direito material da lex fori. No
17

quadro da lex caus vo colher-se as caractersticas dos institutos que so aplicveis

quele caso concreto.

Doutrina Portuguesa: a qualificao do DIP em Portugal no uma qualificao

feita por referncia automtica a lex fori. J vimos que o problema da qualificao
propriamente dito consiste em averiguar se tal instituto de uma hipottica lex caus,
atentas as caractersticas que reveste nessa lei, cabe ou no no conceito-quadro da
regra de conflitos. O sistema do direito portugus afasta-se de toda a teoria quer
preconize o recurso ao ponto de vista do direito material da lex fori para resolver o
problema da qualificao. O nosso Cdigo Civil (no art. 15) repudia o processo
segundo o qual, para chegar determinao da norma de conflitos aplicvel, h que
comear por submeter a situao s disposies do direito interno da nossa lei. Desta
maneira afastamo-nos da teoria da referncia automtica. Se a lei A regula a
promessa de casamento como uma instituio quase familiar foroso incluir a
promessa de casamento numa categoria de conexo de uma norma de conflitos que
tenha a ver com as relaes familiares. Nada importa que a lex fori no atribua
relevncia promessa de casamento porque a qualificao que releva no a que
resultaria se a promessa de casamento fosse feita no mbito do regime da lex fori,
mas sim a qualificao que resulta da relevncia jurdica que a promessa de
casamento tem na lex caus.

O Reenvio
Portugal
L1
Lex patri

Espanha
L2
lex situs

Frana
L3
lex

domicilii
lex fori
DIP

DIP

Dt

Dt

DIP
Dt
Material

Material

Material

Aqui h um conflito positivo de leis.

Conflito de sistemas: pode acontecer que o critrio de conexo no direito de

conflitos do foro no coincida com o critrio de conexo das outras leis em contacto
com o caso concreto e a esta ausncia de coincidncia vamos chamar conflito de
sistemas. O conflito de sistemas, em DIP, pertence a uma de duas categorias: pode
ser um conflito positivo quando duas ou mais leis reclamam a sua competncia para
julgar o caso concreto, mas tambm pode ser um conflito negativo quando nenhum
dos Estados se reclama competente para julgar o caso concreto, mas considera que
os outros Estados que so competentes.
L1

L2
18

L3

O conflito negativo deu origem ao aparecimento por criao jurisprudencial teoria

designada de devoluo ou do reenvio.
Quer o conflito positivo quer o conflito negativo suscitam um problema comum a
ambos: saber se invariavelmente o tribunal da lex fori deve aplicar o seu sistema de
conflitos, isto , saber se o tribunal da lex fori deve aplicar o seu DIP. Na verdade, a
este propsito, surgiram vrias teorias e uma delas defendida por dois autores: Gabba
e Newman, que advogaram a criao de um super Direito Internacional Privado, ou
seja, um DIP sobre DIP, que viesse dizer qual deveria ser o DIP aplicvel. Ora a criao
deste super DIP levantaria os mesmos problemas porque certamente cada Estado
quereria criar as suas super-normas e nesse sentido o conflito de sistemas manter-seia em aberto.
Frankenstein vem defender que ao invs de existir um super-direito devem ser
reconhecidas trs tipos de conexes:
- Primrias;
- Secundrias;
- Falsas.
As conexes primrias Para este autor existem conexes indiscutveis, verdadeiros
a priori, verdadeiros postulados de direito e valem independente da consagrao
legislativa. Duas situaes que cabem nas conexes primrias:
- A lei da nacionalidade, que envolve situaes das pessoas (matria do estatuto
pessoal);
- A conexo lex rei sit, quando esto em causa bens imveis.
As conexes secundrias para este autor so aquelas que os Estados consagram
como conexes, mas que so tambm conexes primrias, isto , so conexes
primrias positivadas.
As falsas conexes so-no quando os Estados atribuem a qualidade de secundrias
a conexes que no so primrias.
Quando um Estado manda aplicar a um cidado estrangeiro a sua lei fundando-se na
conexo domiclio est, para Frankenstein, a consagrar uma conexo falsa.
Esta concepo de Frankenstein tem sido muito criticada porque nem sempre as
conexes como a da lex domicilii sero falsas conexes. Um sujeito pode, em
determinadas circunstncias, ter uma maior proximidade lei do seu domiclio do que
lei da sua nacionalidade.
Ferrer Correia considera igualmente fundamentados e legtimos os dois sistemas
conflituantes: nacionalidade e domiclio, dependendo das circunstncias concretas.

O reenvio: a questo que iremos colocar tem a ver com o facto de a legislao
estrangeira, designada como competente pelo DIP do foro para regular uma
determinada questo, remeter para uma outra por no se considerar competente,
podendo esta outra considerar competente quer o DIP do foro quer o de outro Estado.
19

L1

lex fori ( sempre a lei onde instaurada a ao)

L2
ou
L2

L1
um conflito negativo)

L3 (aqui sempre

No primeiro caso temos um retorno lex fori, a lei designada como competente pelo
DIP do foro por L1 no se considera competente e considera competente a lei do foro,
o que significa que retorna a competncia lex fori. No segundo caso, a lei designada
como competente pela lex fori no se considera como competente e transmite ou
considera competente uma terceira lei. Teremos assim um fenmeno de transmisso
de competncias. Por exemplo: Portugal envia para o Brasil, mas o Brasil envia para
um terceiro Estado, por hiptese para a lei do lugar dos bens imveis.
L1
competncias.
Lex domicilii

L2

L3

lex patri

Aqui h transmisso de

lex rei sit

O caso que deu origem teoria do reenvio foi o caso FORGO. Foi com este
caso que a teoria do reenvio surgiu por via jurisprudencial. O caso Forgo foi julgado
em Frana em 1882, isto , no sculo XIX, ainda no havia normas de DIP no Cdigo
Civil francs.
Forgo um cidado da Baviera que morreu intestado em Frana, lugar onde viveu
muitos anos. Apareceram a habilitar-se herana parentes colaterais de Forgo, que
seriam herdeiros segundo a lei bvara, mas no seriam reconhecidos como tal pela lei
francesa.
Aplicando a lei bvara os bens do Sr. Forgo caberiam aos colaterais, aplicando a lei
francesa os bens ficariam para o Estado francs, uma vez que se tratava de valores
mobilirios que estavam em territrio francs.
Os alegados herdeiros de Forgo intentaram uma aco junto dos tribunais franceses
reclamando a sua qualidade de herdeiros e a sua titularidade dos bens. Numa
primeira deciso o tribunal francs considerou que deveria aplicar ao caso a lei
bvara em virtude de o Sr. Forgo no ter o seu domiclio legal em Frana, mas esta
deciso que levaria ao reconhecimento dos alegados herdeiros de Forgo comeou a
ser discutido e a questo que se colocava era saber se a lei bvara deveria ser
considerada apenas materialmente ou na sua globalidade.
Num primeiro momento competente a lei bvara
L1
foi ver a lei bvara
Lex fori
que seria a lei francesa
Lex domicilii
Frana

L2

O DIP da Baviera
lex patri

e concluiu

lei bvara

a aplicar
DIP
Dt
mat.
20

Analisou-se a lei da Baviera na sua globalidade e conclui-se que se aplicaria a lei

francesa. O DIP da Baviera remetia para a lei francesa.
(Quando se est a consultar o DIP de L2 usamos uma seta com duas linhas).
O caso Forgo abriu caminho para esta deciso para a aplicao da teoria do reenvio. A
teoria do reenvio aceita que muitas vezes no dever prevalecer o DIP da lex fori,
mas sim o DIP da lei de outro Estado e perante este conflito negativo de regras de
conflito podem ocorrer trs casos:
1 - Atitude favorvel ao reenvio;
2 - Atitude condenatria do reenvio;
3 - Aceita o reenvio como um meio para atingir determinados fins, nomeadamente a
harmonia jurdica internacional, mas no aceita o reenvio como um princpio.
A atitude favorvel ao reenvio a dos partidrios da doutrina da devoluo ou do
reenvio. Esta doutrina parte da ideia de que sempre que a lex fori considera
competente uma lei estrangeira est a considerar competente a globalidade dessa lei,
isto , est a aceitar o DIP dessa lei estrangeira.
A atitude condenatria do reenvio considera que a referncia de uma norma de
conflitos a uma lei estrangeira sempre entendida como uma referncia ao direito
material dessa lei.
A terceira posio emanada pela doutrina alem e considerada uma posio
moderna e que tem como ponto de partida a referncia material, mas reconhece que
o reenvio pode conduzir a resultados justos e por isso aceita adoptar tal ideia como
forma de alcanar tais resultados.
1 teoria referncia material
L1
L2
directamente

no consulta o DIP, aplica o direito material

D
mat.

Teoria da referncia material: aqui a referncia do DIP do foro a uma lei

estrangeira sempre feita ao direito material dessa lei, o que significa que os
tribunais da lex fori aplicam a lei estrangeira material como se ela fosse aplicada
pelos tribunais dos pases onde essa lei vigora. Argumentos favorveis a esta teoria: o
DIP surgiu tendo como uma das funes dizer, no caso de conflitos plurilocalizados,
qual a lei aplicvel e como tal o DIP de cada uma das leis deve ser dotado de um
carcter universal e no deve aceitar ceder os critrios do seu DIP a critrios
estabelecidos nos DIPs das leis estrangeiras. No faz pois, para esta teoria, qualquer
sentido aplicar os elementos de conexo contidos na lex fori para aceitar aplicar
elementos de conexo que se encontrem noutras leis.
Teoria da referncia global: para esta teoria a referncia da lei do foro a uma lei
estrangeira toma sempre essa lei na sua globalidade e assim haver que aceitar quer
o retorno quer a transmisso de competncias. Outra acepo no mbito desta
21

doutrina a de que muitas vezes, mesmo na teoria da referncia material por via dos
elementos de conexo subsidirios das normas de conflito, o resultado alcanado
idntico quele que seria verificado pela aplicao da referncia global.
L1

L2
Consulta do DIP de L2
DIP

L1

L2

L3

L1

L2

Lex patri

lex patri
Lex domicilii

L1

ou
L1

L3
lex domicilii

L2

Objeco Teoria da Referncia Global ou do

02-12-2015
Reenvio : Uma das

principais objeces aplicao sistemtica desta teoria tem a ver com o facto de
que, para os crticos, esta teoria se nega a si mesma por conduzir ao chamado
crculo vicioso. Isto tem a ver com o uso da regra da chamada referncia global, por
exemplo:
L1
L2
Neste caso no possvel aplicar aqui nenhuma lei material e cai-se no circulo
vicioso.
Quando todos os Estados da cadeia praticam a chamada referncia global a
probabilidade de existir um crculo vicioso enorme e ocorrer sempre que exista
retorno.
Num sistema em que todos os Estados pratiquem referncia global no haver
circulo vicioso, por exemplo:
L1
L2
L3
A par da objeco do crculo vicioso a doutrina tem assumido que o reenvio em
referncia global pode contribuir para a harmonia jurdica internacional.

Uniformidade de Julgados ou Harmonia Jurdica Internacional

(HJI): esta a mais importante razo favor da teoria do reenvio porque o reenvio
pode conduzir HJI quando um dos Estados envolvidos na cadeia pratica a referncia
material e neste caso j no h crculo vicioso, mas sim a chamada harmonia
jurdica internacional ou uniformidade de julgados.
L1

L2

L3
22

Neste caso todos os Estados envolvidos na cadeia vo aplicar a lei material de L1 o

que significa que deste modo alcanamos a HJI e porque L3 pratica referncia
material no temos o obstculo do crculo vicioso, pelo que foroso concluir que o
reenvio se mostra ajustado para alcanar a HJI quando esse princpio conjugado com
a teoria da referncia material.
Assim h HJI se L1 fizer uma referncia material para L2 e L2 se considerar
competente:
L1

L2

Mas tambm h HJI no caso de L1 fazer uma referncia material para L2 e L2 fizer
uma referncia global a L1
L1

L2

Teoria do Reenvio Total ou da Dupla Devoluo ou Reenvio

Integral (sistema britnico): esta teoria tem gozado de grande prestgio junto dos
tribunais britnicos, que tm considerado que a referncia de uma norma de conflitos
a uma lei estrangeira impe que os tribunais ou os sistemas que enviam essa
competncia tm o dever de julgar a causa como ela seria julgada no Estado para
onde essa competncia enviada, o que significa que o sistema britnico coloca-se
na pele do juiz do sistema para onde o elemento de conexo britnico manda enviar a
competncia e actua como actuaria o julgador do Estado para onde essa competncia
enviada como se fosse esse Estado a julgar. Exemplo:
L1

L2

L3
Aqui a consequncia exactamente como se

fosse uma devoluo simples.

Reenvio total ou integral
No caso em anlise o sistema britnico envia a competncia para L2 no sob a forma
de uma devoluo simples, mas assumindo que ir colocar-se na pele do juiz de L2
e que ir decidir da mesma maneira que o juiz de L2 decidiria se fosse ele a julgar o
caso.
(Hiptese)
Discute-se em Portugal uma questo de natureza plurilocalizada, considerando a
norma de conflitos portuguesa que competente a lei francesa e pratica a devoluo
simples a norma de conflitos francesa. Tambm em devoluo simples considera
competente a lei brasileira e o Brasil, que tem o mesmo elemento de conexo da
Frana, anti-devolucionista e pratica sempre a referncia material. Diga qual a lei
que Portugal vai aplicar e se h ou no harmonia jurdica internacional.
L1

L2

L3

23

Neste caso h HJI pois todos os Estados vo aplicar L3

(Hiptese)
Discute-se em Portugal uma questo de natureza plurilocalizada, sendo que a norma
de conflitos portuguesa envia a competncia para a Gr-Bretanha, a GB envia a
competncia para a Dinamarca (que anti-devolucionista), e a Dinamarca considera
competente a lei portuguesa. Diga qual a lei aplicada pelos tribunais portugueses e se
h ou no HJI.
jurdica internacional.
PT
L1
os Estados aplicam L1
Lex fori

GB

DK

L2

L 3 neste caso existe HJI, pois todos

Ref. material

Anti-devolucionista igual a dizer que pratica sempre a referncia material.

Reenvio Oculto: nas matrias de divrcio e de adopo no existe no sistema

britnico normas que designem de forma explcita qual a lei competente para estas
matrias e o sistema britnico apenas tem normas sobre conflitos de jurisdies, isto
, normas que reconhecem a competncia dos tribunais estrangeiros.
Quando em Portugal um casal britnico aqui domiciliado pretende divorciar-se, o
tribunal portugus no pode reportar-se lei britnica porque no vai encontrar nela
qualquer norma de conflitos e tambm no pode aplicar sem mais a sua lei porque
apenas lei do domiclio e no lei da nacionalidade, porque a norma de conflitos
portuguesa manda aplicar a lex patri (lei da nacionalidade), mas o sistema britnico
reconhece competncia ao tribunal portugus para decretar o divrcio. O juiz
portugus aceita essa competncia e considera que o sistema britnico est a fazer o
retorno lei portuguesa, mas como tal retorno no vem explcito em qualquer lei
britnica designamos este procedimento por reenvio oculto.
L1
PT
Lex fori
Lex domicilii

L2

vai aplicar-se a lei portuguesa

GB

Concluso: o reenvio no um princpio do DIP, mas antes uma tcnica para

atingir a HJI. Ora, se a lei para onde o DIP do foro remete a sua competncia no se
considera ela prpria competente pode ser til, para atingir a HJI, aceitar o reenvio. O
nosso cdigo civil consagra a referncia material como a sua referncia-regra, mas
admite o reenvio como forma de atingir a HJI.

Lei portuguesa: antes do Cdigo Civil atual a corrente dominante da doutrina

portuguesa era contrria ao reenvio. Contudo, textos de fonte convencional j tinham
acolhido o reenvio.
A Conveno de Haia de 12 de Junho de 1902 no seu artigo 1 acolhia o reenvio o
direito de constituir casamento regulado pela lei nacional de cada um dos cnjuges
24

a no ser que uma disposio dessa lei se refira a outra lei. Tambm a Conveno de
Genebra de 1930, no seu artigo 2, a propsito das letras e das livranas refere que
a capacidade de uma pessoa se obrigar por uma livrana regulada pela lei
nacional, se a lei nacional considerar competente a lei de outro pas ser essa lei a lei
aplicvel.
O reenvio no Cdigo Civil Portugus: o nosso legislador optou, no Cdigo Civil em
vigor, por acolher uma via intermdia definindo com grande rigor qual o terreno onde
o reenvio pode operar. A ideia de HJI foi a fonte de inspirao do legislador. No seu
artigo 16 o Cdigo Civil consagra como regra a referncia material, contudo os
artigos 17 e 18 excepcionam a aplicao dessa regra quando o reenvio permite
alcanar a HJI.
No artigo 16 onde diz na falta de preceito em contrrio est a referir-se ou ao
artigo 17 ou ao artigo 18.
Artigo 18/1 (excepo ao art. 16)

L1

L2

O art. 18/1 consagra o chamado reenvio de primeiro grau ou retorno ao direito

material da lex fori o que significa que o n 1 do art. 18 s aplicvel se a lei
estrangeira designada como competente devolver ao direito interno portugus, isto ,
devolver em referncia material. O reenvio no acontece quando a referncia da lei
estrangeira lei portuguesa for uma referncia global.
03-12-2015
Art. 16 tem a regra no nosso DIP: L1
material para L2 e aplica a lei de L2.
Art. 18/1 L1
a L2 que faz devoluo

L2 = L1 faz uma referncia

L2 1 excepo ao art. 16 = faz-se referncia global

em referncia material.

Quando h devoluo simples h sempre referncia global.

L1

L2

L1
L2
jurdica internacional porque
L2 aplicam L3

L3

neste caso h harmonia

L1 e

(Hiptese)
Discute-se nos tribunais portugueses a validade de um testamento de um cidado
espanhol que morreu com ltimo domiclio em Lisboa e outorgou o seu testamento no
Brasil. A lei portuguesa considera competente a lei da nacionalidade do de cujus e a
lei espanhola considera competente a lei do lugar da entrega do testamento e pratica
devoluo simples e a lei brasileira considera competente a lei do ltimo domiclio do
de cujos.
25

PT
L1

ES
L2

Lex fori
Lex domicilii

BR
L3

lex patri

lex situs

No art. 18/1, com devolver, o legislador quis dizer: devolver directa ou

indirectamente.
Nas hipteses deixar sempre em aberto L1 para L2 e verificar primeiro se h alguma
excepo, se no houver nenhuma excepo aplica-se a regra do art. 16
S se recorre ao art. 18 quando h retorno (directo ou indirecto) ao direito portugus
e recorre-se ao art. 17 quando h transmisso.
Reenvio de segundo grau ou transmisso de competncias (art. 17/1): aqui
aceita-se o reenvio da lei designada como competente pela norma de conflitos
portuguesa para outro sistema jurdico, desde que esse outro sistema jurdico se ache
a ele prprio competente.
E se a terceira lei designada no se considerar competente? Nesse caso:
a) A lei designada (L3) envia a competncia para L4 ou
b) Devolve a competncia a L2. Quid juris.
L1
excepo ao art. 16.
A) L1

L2

L3

L2

art. 17/1 mais uma

L3

L4

Na transmisso em cadeia aplica-se sempre o art. 17/1 e temos HJI.

B) L1

L2

L3

Aplicamos o art. 16 porque a lei do segundo Estado no se considera competente.

Quando as vrias legislaes em contacto com o sistema a regular registam o seu
acordo quanto aplicao de uma delas, ser essa a lei a aplicar, o que significa que
os dois exemplos: A e B alcanam da mesma forma a HJI e o exemplo A
independentemente do nmero de Estados envolvidos recair sempre no art. 17/1
quando o ltimo Estado da cadeia no se considerar competente.
Art. 16 L1

L2

Art. 18/1

L1

Art. 17/1

L1

L2

ou

L1

L2

L3
L2

L3

Restries ao reenvio em matria de estatuto pessoal: na perspectiva do

legislador portugus existe um conjunto de matrias que pela sua natureza pessoal
devem ser reguladas por uma lei prxima do sujeito, uma lei onde os sujeitos se
26

revejam e essa lei de proximidade ter de ser ou a lex patri (nacionalidade) ou a lex
domicilii (domiclio).
A capacidade, estado e as relaes familiares ou sucessrias so questes de
natureza pessoal.
Art. 18/2 L1
L2
estatuto pessoal: s se aplica a lei portuguesa
quando esta lex domicilii ou a lex domicilii considera tambm competente o direito
interno portugus.
ou
L1

L2

L3
Lex domicilii
(Hiptese)

Discute-se nos tribunais portugueses a sucesso imobiliria de A francs que morreu

com o ltimo domiclio em Portugal e deixou imveis no Brasil. A norma de conflitos
portuguesa considera competente a lei da nacionalidade do de cujus (art. 62 CC).
Por seu lado o direito francs no se considera competente, pratica devoluo simples
e considera competente a lei do lugar dos bens imveis e o direito brasileiro tambm
no se considera competente e considera competente a lei do ltimo domiclio. Quid
juris.
PT
L1
Lex for
Lex domicilii

FR
L2
lex patri

BR
L3
lex rei sit

Aplica-se o art. 18/2 e o n 2 mantm a aplicao do n 1

L1
lex fori
lex domicilii

L2
lex patri

L3

aplica-se o art 17/2 e vamos aplicar a lei da nacionalidade (L2).

Art. 16
L1
lex fori

Art. 17/2
L3

L2
lex patri

L4
lex domicilii

(Hiptese)
Discute-se nos tribunais portugueses a sucesso imobiliria de um francs que
morreu com ltimo domiclio no Brasil e deixou imveis na Dinamarca. A nossa norma
de conflitos remete para a lei da nacionalidade e o DIP francs remete a questo lei
do lugar dos imveis. O DIP dinamarqus e o DIP brasileiro consideram aplicvel a lei
do ltimo domiclio do de cujus. Os tribunais franceses praticam a devoluo simples
e o Brasil e a Dinamarca a referncia material (referncia regra em Portugal). Quid
juris.
27

PT
BR
L1
L4
Lex fori

FR

DK

L2

L3

lex patri

lex rei situs

Lex

domicilii
No h aqui restrio aplicao do reenvio e mantemos o art. 17/1, pois no se
verificam os pressupostos do n 2 do art. 17.
Brasil, Dinamarca e Grcia so anti-devolucionistas, ou seja, praticam a referncia
material.
No artigo 17/3 h manifestao da doutrina da competncia mais prxima
ou da maior proximidade em relao aos bens imveis. O n 1 do artigo 17
mantm-se e aplicado mesmo que estejam reunidos os pressupostos do n 2 do
mesmo artigo que levariam ao seu afastamento quando est em causa bens imveis
e o Estado considerado competente (L3) a lex rei sit, desta forma o legislador
privilegiou a aplicao da lei mais prxima dos bens imveis em detrimento da lex
patri porque apesar de estarmos em presena de matrias de estatuto pessoal, por
exemplo, relaes de mbito sucessrio, esto em causa o destino de bens imveis.

28