SCHNAIDERMAN ERNESTO HORACIO C/ ESTADO

NACIONAL - SECRETARA DE

CULTURA YCOMUNICACIN DE LA PRESIDENCIA DE LA NACIN (RECURSO DE HECHO)

S.C., S.2488, L.XLI.
Procuracin General de la Nacin S u p r e m a C o r t e :
-IA fs. 234/239 de los autos principales (a los que correspondern las siguientes citas),
la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala III), al confirmar el pronunciamiento
de primera instancia, desestim la demanda promovida por Ernesto Horacio
Schnaiderman contra el Estado Nacional (ex Secretara de Cultura y Comunicacin de la
Presidencia de la Nacin), con el objeto de obtener que se declare la nulidad e
inconstitucionalidad de la resolucin 1/00 de la citada Secretara de Estado, en
cuanto dispuso cancelar su designacin en el Nivel "A" del Sistema Nacional de la
Profesin Administrativa (SINAPA) -aprobado por el decreto 993/91 (t.o. 1995)- y
subsidiariamente la nulidad e inconstitucionalidad del art. 25 del Convenio Colectivo de
Trabajo General (CCT) para la Administracin Pblica Nacional -homologado por el
decreto 66/99-.
Record que el actor ingres en la Secretara de Prensa y Difusin de la Presidencia de la
Nacin el 8 de marzo de 1998 como asesor de gabinete del Subsecretario Tcnico
Administrativo y que, posteriormente, el 1 de julio de 1999 fue designado agente Nivel
"A" -por concurso, en el marco del SINAPA- para desempear el cargo de asesor tcnico
en cuestiones de derecho inmobiliario registral, notarial y catastral en la estructura de
la aludida Subsecretara. Dicha designacin continu diciendo- fue cancelada mediante
la resolucin 1/00 del 3 de enero de 2000 del Secretario de Cultura y Comunicacin, la
cual impugna en la causa. Consider que, al momento del dictado de la aludida
resolucin, el actor careca de estabilidad en el empleo, debido a que se encontraba en
perodo de prueba y que, por tal motivo, dicho acto haba sido emitido dentro de los
lmites de la competencia asignada a la autoridad administrativa por el CCT y la ley
25.164.
En ese sentido, expuso que el art. 42 inc. a) de la ley 25.164 contempla, como una de
las causales de extincin de la relacin de empleo pblico, la posibilidad de cancelar el
nombramiento del personal sin estabilidad en los trminos del art. 17, por lo cual estim
que si se exigiera que el acto que dispusiese tal cancelacin tuviera que reunir la

totalidad de los recaudos previstos en

el art. 71 de la ley 19.549 (incluido el

de motivacin), carecera de sentido la existencia del artculo citado en primer trmino

(42 inc. a), pues es regla generalmente aceptada que las normas deben ser
interpretadas de modo que armonicen con el rgimen jurdico en el que se hallen
insertas y no en contraposicin con l. Por otra parte, desestim el planteo de
inconstitucionalidad del art. 25 del CCT -en cuanto establece que durante el perodo de
prueba la designacin del agente podr ser cancelada en cualquier momento- al
considerar que no era
exigible que en el acto se invocara causa o motivo, ni que se diera cumplimiento a los
requisitos de la ley 19.549, porque bastaba la simple remisin a las normas que
autorizan a cancelar el nombramiento. Sostuvo as, que era razonable pensar que,
durante

el

perodo de prueba, la designacin del agente pblico pudiese vlidamente

cancelarse sin expresar motivo alguno, pues de otro modo no se advierte cul sera la
utilidad prctica del perodo de prueba. Un criterio similar -dijo- rige en la Ley de
Contrato de Trabajo, en cuanto prescribe que durante dicho lapso, el empleador est
facultado para extinguir la relacin sin expresin de causa y sin obligacin de pagar
indemnizaciones por despido, aunque Procuracin General de la Nacin con el deber de
preavisar.
De acuerdo con lo expuesto, asever que la resolucin de cancelar el nombramiento de
un empleado de la Administracin Pblica Nacional durante dicho perodo, implica
una decisin poltica que -en principio- el Poder Judicial no est autorizado a revisar,
salvo cuando implicase el ejercicio de una ilegtima discriminacin, circunstancia que,
en el caso, no haba sido acreditada.

- II -

Contra dicho pronunciamiento, el actor interpuso el recurso extraordinario de fs. 242/283, que
fue denegado por el a quo (fs. 294) y dio origen a esta presentacin directa. En resumen, se
agravia porque: (i) el acto administrativo impugnado se dict en transgresin a los lmites
impuestos por el ordenamiento jurdico vigente, tales como el art. 11, inc. f, ap. 1, 2 y 3, art. 71,
incs. b, c, d, e y f de

la ley 19.549, art. 61 del decreto 20/99, al igual que de los derechos y garantas reconocidos por
los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 28, 31 y 33 de la Constitucin Nacional; (ii) dicho acto carece
de razonabilidad y es arbitrario, toda vez que el Estado Nacional reconoci expresamente su
capacidad e idoneidad para desempear el cargo que obtuvo por concurso (fs. 117 y fs. 89 del
expdte. adm. 54/2000/S.C. y C.) y (iii) los arts. 25 del CCT y 17 y 42 inc. a) de la ley 25.164 son
invlidos por inconstitucionales, en virtud de oponerse y ser incompatibles a las exigencias de
validez impuestas por normas jerrquicamente superiores, como son el art. 71, incs. b, c, d, e, y f
de la ley 19.549 y los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 28, 31 y 33 de la Constitucin Nacional.
En ese mismo sentido, afirma que la sentencia es arbitraria porque convalida la resolucin
cuestionada, la cual, reitera, guarda una incompatibilidad manifiesta con las exigencias de
validez que, para todo acto administrativo, imponen la ley 19.549 y la Ley Fundamental.

- III -

Considero que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que se
controvierte la validez de un acto de autoridad nacional y la interpretacin de normas federales
(leyes 19.549 y 25.164) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es contraria a
los derechos invocados por el apelante (art. 14, incs. 11 y 31, de la ley 48) (Fallos: 320:147 y
1003; 321:174 y 322:2220).
En cuanto al fondo del asunto, cabe sealar que, en la tarea de establecer la inteligencia de las
normas federales, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de los jueces de la causa
y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaracin sobre el punto disputado, segn la
interpretacin que rectamente le otorgue (Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27; 321:861, entre
muchos otros). Adems, corresponde efectuar el examen conjunto de las impugnaciones
planteadas, pues los agravios relativos a la alegada arbitrariedad y los atinentes a la
interpretacin del derecho federal en juego son dos aspectos que, en el caso, aparecen
inescindiblemente ligados entre s (Fallos: 313:664).

- IV -

Ante todo, cabe aclarar que no es objeto de discusin que el actor haba sido designado, por
concurso, para ocupar un cargo de "Nivel A, Grado 0" en la Administracin Pblica Nacional y
que, al momento del dictado del acto que declar cancelada su designacin, se encontraba en
perodo de prueba, por lo cual el thema decidendum queda circunscrito a establecer si este
ltimo acto deba cumplir con los requisitos de la ley 19.549.
A tal fin es necesario recordar que la resolucin 1/00 de la ex Secretara de Cultura y
omunicacin, que resolvi cancelar la designacin de Ernesto Horacio Schnaiderman para
desempearse en aquel cargo, se limit a dar cuenta en sus considerandos de que el actor no se
encontraba alcanzado por el derecho a la estabilidad y que dicha medida se dictaba en uso de

las facultades conferidas por el art. 25 del CCT. Por las consideraciones que efectuar a
continuacin
adelanto que, a mi juicio, no puede sostenerse vlidamente que el ejercicio de las facultades
discrecionales, por parte del rgano administrativo, para cancelar la designacin de un agente
durante el perodo de prueba (segn le autoriza el art. 25 del CCT) lo eximan de verificar los
recaudos que para todo acto administrativo exige la ley 19.549, como as tambin respetar el
sello de razonabilidad que debe acompaar a toda decisin de las autoridades pblicas.
Asimismo, entiendo que los argumentos del tribunal a quo al sostener que si se exigiera que el
acto que dispusiera cancelar el nombramiento tuviera que reunir la totalidad de los recaudos
previstos en el art. 71 de la ley 19.549, carecera de sentido la existencia del art. 42 inc. a)
que
faculta a la Administracin a dar por concluida la relacin de empleo pblico mediante la
cancelacin de la designacin en los trminos del art. 17, contrara el texto mismo de este
ltimo, que limita la discrecionalidad de la autoridad para disponer el cese en el empleo. El
Tribunal ha reconocido que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente
discrecionales o de pura administracin encuentra su mbito de actuacin, por un lado, en los
elementos reglados de la decisin -entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la
competencia, a la forma, a la causa y a la finalidad del acto (Fallos: 315:1361)- y por otro, en el
examen de su razonabilidad, tal como se ha sealado supra.
Admitido pues, el control de los elementos reglados en actos donde se ejercitan potestades
discrecionales, tal como ocurre con aquel frente al cual se persigue la proteccin judicial en el
caso, cabe examinar si se ha acreditado debidamente la existencia de los vicios denunciados
por el actor.
En ese sentido, cabe considerar que el art. 17 inc. a) de la ley 25.164 supedita la adquisicin de
la estabilidad en el empleo a que se "acredite (n) condiciones de idoneidad a travs de las
evaluaciones peridicas de desempeo, capacitacin y del cumplimiento de las metas y
objetivos establecidos para la gestin durante el transcurso de un perodo de prueba de doce
(12) meses de prestacin de servicios efectivos, as como de la aprobacin de las actividades de
formacin
profesional que se establezcan" (el resaltado no es del original). La correlacin de tal norma
con la facultad que el art. 25 del CCT confiere a la autoridad administrativa para cancelar la
designacin durante el perodo de prueba, conducen a pensar que el objeto de tal potestad es la
de brindar la posibilidad a la Administracin para que evale la idoneidad del agente.
Desde esta perspectiva, considero que asiste razn al apelante cuando afirma que, en el caso, la
eventual inexistencia de esta cualidad funcional estara descartada, toda vez que el Estado
Nacional afirm que "la decisin no cuestiona la idoneidad y capacidad del agente ni se advierte
como resultado de una medida disciplinaria o descalificativa en su contra" (v. fs. 117). Por otra
parte, el demandado afirma que el acto de cese pudo estar relacionado con el proceso de
reorganizacin de las estructuras de todos los organismos de la Administracin Pblica en virtud
de lo dispuesto por el decreto 20/99, sin embargo esta justificacin, en mi parecer, es no slo
tarda, sino que, tambin, denota un frustrado intento de encontrar un motivo para revocar la
designacin.

As lo pienso, porque el citado decreto, adems de haberse limitado a establecer la conformacin

organizativa y los objetivos de las secretaras y subsecretaras que dependeran de la Presidencia
de la Nacin, de la Jefatura de Gabinete de Ministros y de los Ministerios, por su art. 61,
orden que hasta tanto se concluyera con la reestructuracin, se deban mantener las aperturas
de nivel inferior a subsecretara con la dotacin de personal vigente a la fecha de su dictado, sin
que, por lo dems, se haya invocado y menos an demostrado la supresin del cargo que
desempeaba el actor.
En ese orden, estimo -como lo sostiene el recurrente- si se descarta que lo que motiv el dictado
del acto fue la ausencia de idoneidad para desempear el cargo o la eventual reestructuracin
organizativa de la dependencia o cualquier otro motivo- aqul aparece desprovisto de un
elemento esencial para su validez, cul es su causa.
Desde otro punto de vista, es dable reparar que la resolucin impugnada omite invocar
fundamento alguno que, adems, torne razonable la revocacin del nombramiento efectuado.
Por ello, el acto atacado carece de otro de sus requisitos esenciales, en este caso, el de
motivacin. En efecto, si se toma en cuenta que las normas, como se dijo, supeditan la
adquisicin de la estabilidad en el empleo a que se acrediten condiciones de idoneidad durante
el perodo de prueba, ello constituye un aspecto que limita la decisin discrecional de la
Administracin. Desde esa perspectiva no se poda revocar el nombramiento de un agente,
menos an de un empleado designado por concurso, sin expresar las razones que lo justifican.
Tal omisin torna ilegtimo el acto, sin que quepa dispensar dicha ausencia por haberse
ejercido potestades discrecionales, las que -por el contrario- imponen una observancia ms
estricta de la debida motivacin (confr. doctrina de Fallos: 324:1860).
Con arreglo a lo expuesto, los vicios apuntados constituyen "causa de nulidad del acto emitido
con tales defectos (argumento de los arts. 7 y 14 de la Ley 19.549)" (Fallos: 306:1138), pues la
resolucin que cancel la designacin del actor -aun cuando este ltimo se encontraba en
perodo de prueba- no puede quedar exenta de cumplir con los recaudos de legitimidad que,
como se ha expresado, han sido vulnerados.
En suma, la circunstancia de que la entidad administrativa obrare en ejercicio de facultades
discrecionales, en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria,
como tampoco de la omisin de los recaudos que, para el dictado de todo acto administrativo,
exige la ley 19.549. Es precisamente la legitimidad -constituida por la legalidad y la
razonabilidad- con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos
de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte
interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias (doctrina de Fallos: 307:639 y
320:2509).
Las consideraciones expuestas me eximen de tratar la pretendida declaracin de
inconstitucionalidad del art. 25 del CCT.
Opino, por tanto, que corresponde declarar mal denegado el recurso extraordinario, hacer lugar
a la queja y revocar la sentencia apelada en cuanto fue materia de aquel.

I.3) El dictamen de la Procuradora Fiscal y el fallo de la C.S.J.N.

Toda vez que los miembros de la C.S.J.N., en forma unnime, compartieron e hicieron
suyos los fundamentos expresados por la Procuradora Fiscal, cabe remitirse, pues, al
meduloso y concis
o dictamen efectuado por la Dra. Monti con fecha 13 de marzo de
2007. El
thema decidendum
radicaba en establecer si la resolucin que cancel la
designacin del actor
que se encontraba en perodo de prueba
deba cumplir con los
requisitos de la ley 19.54
9.
Al respecto, el dictamen de la Procuradora Fiscal fue categrico:
no puede sostenerse
vlidamente que el ejercicio de las facultades discrecionales, por parte del rgano
administrativo, para cancelar la designacin de un agente durante el perodo de p
rueba
(segn le autoriza el art. 25 del CCT) lo eximan de verificar los recaudos que para todo
acto administrativo exige la ley 19.549, como as tambin respetar el sello de
razonabilidad que debe acompaar a toda decisin de las autoridades pblicas
.
Seg
uidamente, la Procuradora Fiscal hizo referencia a lo resuelto por la C.S.J.N. en la
causa
Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea
Permanente por los Derechos Humanos s/ accin de amparo
[7] para recordar la ya

consolidada
rina

de

doct

que

el

control

judicial

de

los

actos

denominados

tradicionalmente discrecionales encuentra su mbito de actuacin, por un lado, en los

elementos reglados de la decisin y, por otro lado, en el examen de su razonabilidad.
La Dra. Monti analiz lueg
o la existencia de vicios en los elementos del acto
administrativo para llegar a la conclusin de que la resolucin 1/00 era nula de
nulidad absoluta. En efecto, sostuvo que, descartada la ausencia de idoneidad para
ejercer el cargo y descartada tambin un
a eventual reestructuracin organizativa de
la dependencia, la cancelacin de la designacin del Sr. Schnaiderman apareca
desprovista de causa. Adems, seal la Procuradora Fiscal en su dictamen que la
resolucin impugnada omita invocar fundamento algun
o que tornara razonable la
revocacin del nombramiento efectuado, afectndose de esta manera la motivacin
del acto administrativo. Y continu explicando que no se poda cancelar la designacin
del actor

empleado designado por concurso

sin expresar las r
azones que lo
justificaban[8]. Esta omisin torn ilegtimo el acto,
sin que quepa dispensar dicha
ausencia por haberse ejercido potestades discrecionales, las que
por el contrario
imponen una observancia ms estricta de la debida motivacin[9].

Por
ltimo, la Procuradora Fiscal seal que la circunstancia de que la entidad
administrativa obrare en ejercicio de facultades discrecionales no implicaba de
ninguna manera que ello pudiera constituir un justificativo de su conducta arbitraria
ni autorizaba a
omitir los recaudos que, para el dictado de todo acto administrativo,
exige la ley 19.549. Finalmente, el dictamen de la Procuradora Fiscal concluy
opinando que corresponda (i) declarar mal denegado el recurso extraordinario, (ii)
hacer lugar a la queja
y (iii) revocar la sentencia apelada que haba rechazado la
demanda.
Compartiendo y haciendo suyos los argumentos de la Procuradora Fiscal, la C.S.J.N.,
con fecha 8 de abril de 2008, hizo lugar a la queja y al recurso extraordinario, revoc
la sentencia
de la Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo y devolvi
el expediente para que se dictara un nuevo fallo.
III) De nuevo sobre la motivacin del acto administrativo y la discrecionalidad
administrativa
Sabido es que la ley 19.549 (Ley N
acional de Procedimientos Administrativos, LNPA)
establece en su artculo 7 inciso f, el requisito de la motivacin de todo acto
administrativo, exigiendo que deba explicitarse su causa y su finalidad. Este recaudo
es una consecuencia derivada del artculo
1 de la Constitucin Nacional que establece
la forma republicana de gobierno[10]. En este orden de ideas, la ley 25.188 de tica en
el ejercicio de la funcin pblica determina, como pauta y deber de comportamiento
tico,
fundarlos actos y mostrar la may
or transparencia en las decisiones adoptadas sin

restringir informacin, a menos que una norma o el inters pblico claramente lo

exijan
[11].
Cuando estamos en presencia del ejercicio
por parte de la Administracin Pblica
de
facultades discrecionales
que puedan afectar, de manera directa o indirecta, derechos
y garantas de los particulares, el requisito de la motivacin se intensifica. Pero la
motivacin no es slo una garanta para el administrado sino que funciona

adems
como una garanta para el
Estado, ya sea dentro o fuera de la Administracin Pblica.
La verificacin de ese requisito permitir a los jueces comprobar si esas potestades
administrativas se ejercitaron en forma legtima o no, esto es, si se respet o no el
bloque de juridicidad. Co
mo bien seala el dictamen de la Procuradora Fiscal en el
fallo que motiva este comentario, [e]
s precisamente la legitimidad
constituida por la
legalidad y la razonabilidad
con que se ejercen tales facultades
[se refiere a las

discrecionales]
, el princi
pio que otorga validez a los actos de los rganos del Estado y
que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el
cumplimiento de dichas exigencias
[12].
III.1) Las facultades discrecionales de la Administracin Pblica
L
a potestad estatal ejercida por el administrador[13] tiene, como elemento distintivo,
su carcter subordinado a todo el bloque de juridicidad. Como bien seala Comadira,
en virtud de este principio las autoridades estatales deben actuar con sujecin a los
principios generales del derecho que derivan de la dignidad de la persona y de la
naturaleza objetiva de las cosas, a la Constitucin Nacional, a los principios que surgen
de ella, a los tratados internacionales

que gozan de jerarqua normativa superior a

las leyes desde la reforma constitucional de 1994 e, incluso, antes de ella, por imperio
de la jurisprudencia sentada en su momento por la Corte Suprema

a la ley formal, a
los

reglamentos

en

subordinacin

expresada

en

el

conocido

principio

de

inderogabi
lidad singular de los reglamentos

a los precedentes administrativos, en la

medida en que en su seguimiento est comprometida la garanta de igualdad, y, segn
alguna doctrina, a ciertos contratos administrativos[14].

As las cosas, la potestad administra

tiva est necesariamente sujeta al derecho,
entendido el trmino en sentido amplio[15]. Por ello, el requerimiento del respeto a la
juridicidad por parte del administrador alcanza tanto a la actividad reglada como a la
actividad discrecional.
Expresa Gord
illo que [l]
as facultades de un rgano administrativo estn regladas
cuando una norma jurdica predetermina en forma concreta una conducta determinada
que el particular debe seguir, o sea cuando el orden jurdico establece de antemano qu
es especficamen
te lo que el rgano debe hacer en un caso concreto
[16]. En relativa
contraposicin, la actividad discrecional se da cuando se permite al que ejerce
funcin administrativa una apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido y
un margen para comple
tar creativamente el ordenamiento en su concrecin prctica,
seleccionando una entre varias alternativas igualmente vlidas para el derecho[17].
De manera similar, ha dicho la C.S.J.N.[18] que la potestad de ejercicio discrecional se
verifica cuando el le
gislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso
concreto para que realice una estimacin subjetiva que completar el cuadro legal y
condicionar el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de
su contenido particular al
no imponerle, por anticipado, la conducta que debe
necesariamente seguir[19]. Asimismo, el cimero tribunal explic que la estimacin
subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos constituye una libertad
de apreciacin legal[20], que la es
fera de discrecionalidad no implica que dichos entes

acten desvinculados del orden jurdico[21] y que no existen actos reglados ni

discrecionales cualitativamente diferenciables, sino nicamente actos en los que la
discrecionalidad se encuentra cuantitati
vamente ms acentuada que la regulacin y a
la inversa[22].
En definitiva, la discrecionalidad absoluta no existe porque la Administracin se
encuentra ligada a la Constitucin y a los Tratados Internacionales con jerarqua
constitucional y debe actuar para conseguir los fines que stos le imponen, todo ello
siempr
e dentro del marco de la juridicidad antes me