La conformidad del fiscal como requisito en la suspensin del juicio

a prueba
Federico L. Tropea

Introduccin
En el trabajo voy a tratar el tema de la conformidad del fiscal, como requisito ineludible para la concesin
de la suspensin del juicio a prueba.
La idea es tratar de demostrar el error en el que se incurre al poner en cabeza del ministerio pblico fiscal,
la decisin de suspender, o no, un proceso penal a prueba.
Para ello, eleg un fallo de la Sala III de la Cmara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas que
fuera luego confirmado por el Tribunal Superior de Justicia-, en el que se revoc, como consecuencia de la
oposicin del fiscal, una decisin mediante la cual se haba resuelto la suspensin del juicio a prueba.
Entiendo que, al otorgarle carcter vinculante a la oposicin del fiscal frente a una solicitud de suspensin
del juicio a prueba, se dejan de lado los aspectos bsicos del sistema acusatorio que se pretende
salvaguardar.
Por otra parte, es destacable la irrazonabilidad de la norma prevista en el art. 76 bis del CP, en cuanto
establece que ante la conformidad del fiscal ...el tribunal podr suspender la realizacin del juicio.... Es
evidente que, se pretende otorgar efecto vinculante a la oposicin del fiscal ms no a su conformidad
cuando desde la ptica del sistema acusatorio, como se explicar en lo siguiente, debera ser al revs.

Breve resea del caso

La causa[1] llega a la Sala III de la Cmara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, en virtud del
recurso de apelacin interpuesto por el fiscal.
El tribunal resuelve revocar la decisin de I Instancia mediante la cual se haba concedido la suspensin
del proceso a prueba al imputado -por cumplir ste con los requisitos legalmente establecidos-, con
fundamento en la oposicin del fiscal en oportunidad de llevarse a cabo la audiencia prevista en el art. 293
del CPPN.
Para ello, se afirm que Es clara la letra de la ley en cuanto establece como requisito de procebilidad del
instituto en estudio que la oposicin Fiscal a la suspensin del juicio a prueba resulta ser vinculante (art. 76
bis, prrafo 4to. CP.)...Esta interpretacin del art. 76 bis del Cdigo Penal es coherente con los fines que se
han tenido en vista al incorporar el instituto a nuestra legislacin, mxime cuando en el mbito de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires rige el principio acusatorio (art. 13.3 CABA), segn el cual la accin penal es
ejercida exclusivamente por el Sr. Fiscal y, finalmente, que La exigencia de consentimiento por parte del
Sr. Fiscal plasmada en la letra del art. 76 bis, cuarto prrafo del Cdigo Penal, se condice y viene a
reforzar el principio rector del procedimiento penal local (art. 13.3 CABA), de all que consideramos
ineludible tal requisito para que proceda la suspensin del juicio a prueba.

Con posterioridad, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires confirm esa resolucin,
al rechazar el recurso de queja interpuesto por la Defensa Oficial del imputado contra el auto denegatorio
del recurso de inconstitucionalidad-, con el fundamento de la inexistencia de una sentencia definitiva o
equiparable a ella. Sin perjuicio de ello, los Jueces Lozano y Conde expresaron, como obbiter dictum, su
adhesin a la decisin de revocar la suspensin del juicio a prueba que se haba concedido, por entender
que ello es la consecuencia directa de la vigencia del principio acusatorio en la Ciudad de Buenos Aires.
En sntesis, la idea que emana del fallo utilizado en este trabajo es que, como el fiscal es el titular de la
accin, su oposicin a la suspensin del juicio a prueba es vinculante para el tribunal que debe resolver
sobre su aplicacin.
Como explicar en los siguientes puntos, este razonamiento desconoce y contradice aspectos centrales
del sistema acusatorio que pretende defender.

La disponibilidad de la accin como consecuencia del principio acusatorio

En primer lugar, considero importante aclarar que la discrecionalidad o disponibilidad arbitraria de la accin
no es una caracterstica inherente al sistema acusatorio.
Como lo explica Ferrajoli, Es claro que en el antiguo proceso acusatorio, donde la iniciativa penal estaba
atribuida a la parte ofendida o a cualquier ciudadano, el poder de la acusacin poda ser slo
discrecional...a discrecionalidad de la accin y la consiguiente disponibilidad de las imputaciones e incluso
de las pruebas, que se ha conservado en algunos de los actuales sistemas acusatorios, son por tanto un
reducto, del todo injustificado, del carcter originariamente privado y despus slo cvico o popular de la
iniciativa penal. Se entiende que esta discrecionalidad y disponibilidad...representan una fuente inagotable
de arbitrariedades...[2].
A diferencia de lo que suele afirmarse para justificar las arbitrariedades de los fiscales a la hora de prestar
o no su consentimiento ante una solicitud de suspensin del juicio a prueba, la discrecionalidad o
disponibilidad de la accin penal no es consecuencia necesaria del sistema acusatorio.
Esa disponibilidad o libertad en el ejercicio de la accin penal, tena razn de ser en los sistemas
acusatorios antiguos en virtud del carcter privado o popular de la misma.
La diferencia que parece menor para algunos-, es fundamental para el tema que se analiza en este
trabajo. El fiscal es un representante del poder punitivo estatal ms no del ofendido por el delito, a quien se
le extirpa el ejercicio de la accin penal.
Por otro lado, no se debe pasar por alto que en todo momento se habla en el fallo analizado y en todos
los que se dictan en el mismo sentido- de la vigencia del sistema acusatorio, para justificar el rechazo de la
solicitud de suspensin del juicio a prueba.
Sin embargo, es claro que no puede darse por sentado que en la Capital Federal con el CPPN en la mano
y, en el fuero contravencional con la aplicacin subsidiaria de este[3], se utilice un sistema acusatorio
material de enjuiciamiento.

Las largas, secretas, arbitrarias, escritas, etapas de instruccin y, su reproduccin casi ntegra a la hora de
llevarse a cabo los debates orales, distan un poco del sistema acusatorio material que se pretende
defender para, curiosamente, perjudicar la posicin de un imputado en una causa penal (en este caso que
no pueda acceder a la suspensin del juicio a prueba por la oposicin del fiscal a ello).
En sntesis, no slo la vigencia de un sistema acusatorio material no implica la discrecionalidad y
disponibilidad de la accin por parte del ministerio pblico fiscal a diferencia de lo que suceda en la
antigedad, cuando el ejercicio de la accin corresponda al ofendido o a los ciudadanos-, sino que, en la
prctica, no existe ese sistema acusatorio material al que se remite el tribunal que revoc la concesin de
la suspensin del juicio a prueba el caso en estudio.

Imposibilidad de otorgar carcter vinculante a la oposicin del fiscal en un sistema acusatorio

La caracterstica fundamental del sistema acusatorio es la divisin de las funciones de acusar y juzgar, lo
que implica que cada una de esas funciones a la que se suma, claro est, la de defender al imputado- es
ejercida por un sujeto diferente.
Si bien es cierto que el fiscal es quien ejerce la accin, se incurre en un severo error al entender como
requisito ineludible para la concesin de la suspensin del proceso a prueba su conformidad, cuando la
persona imputada cumple con todos los requisitos legalmente exigidos.
El fiscal en su rol de acusador puede intentar, si as lo cree oportuno, arribar a una sentencia condenatoria;
pero ello no implica que el juez o tribunal que debe resolver al respecto no pueda decidir en sentido
contrario.
Es decir que, si bien es el titular de la accin que fue extirpada al ofendido- y sin su impulso no es
posible continuar con el trmite de la causa, ello no implica que sus dictmenes sean siempre vinculantes
para quien debe decidir sobre los mismos. Slo lo sern cuando esas opiniones, solicitudes o dictmenes,
sean en favor de la posicin de la persona imputada en el proceso penal[4] (contrariamente a la
interpretacin realizada en el fallo comentado).
Entonces, lejos de respetar el sistema acusatorio que se dice defender, con razonamientos como el del
caso brevemente reseado, se lo lesiona severamente.
El fiscal, que formul requerimiento de juicio, se opone a la concesin de la suspensin del proceso a
prueba solicitada pese a que el imputado cumple con todos los requisitos que la norma aplicable exige.
Interpretar que esa oposicin es vinculante, implica poner en cabeza de quien acusa, la decisin de
conceder o no la suspensin del proceso a prueba.
Al respecto, Vitale afirma que ...existen ciertas exigencias mnimas que todo proceso penal deber respetar,
en el marco de un Estado constitucional de derecho. Entre ellas, ocupa un lugar destacado la
diferenciacin entre la funcin de investigar (a fin de obtener prueba para, cuando corresponda, someter
un caso a juzgamiento), por un lado, y la decidir el caso que se ha sometido a decisin, por el otro. La
primera funcin (la requirente) debe ser asignada a un rgano distinto de aquel a quien se adjudica la
funcin de juzgar el hecho[5].

Entonces, este desconocimiento a la divisin de roles obligatoria en un sistema acusatorio aunque sea
formal y no material-, implica, al mismo tiempo, una lesin manifiesta al principio de imparcialidad.
En este sentido, Bovino sostiene que ...En el contexto del programa procesal de la Constitucin Nacional,
una de las bases fundamentales es la independencia del Poder Judicial, independencia que, sobre todo,
est prevista en beneficio de los justiciables y no de los integrantes del Poder Judicial. As, esta
independencia, que comprende tanto la independencia del Poder Judicial respecto de los dems poderes,
como la independencia del tribunal del caso respecto de los dems integrantes del Poder Judicial, est
prevista, bsicamente, para garantizar un juicio objetivo e imparcial del juzgador frente al caso concreto...
La imparcialidad del juez frente al caso, en un sentido genrico, implica la objetividad de la accin
jurisdiccional, el apego estricto a la ley, para posibilitar la realizacin de un juicio justo...quien lleva adelante
la etapa de investigacin preliminar no puede ser quien juzgue... [6].
No hay dudas de que, quien pretende llevar a juicio a una persona imputada por la comisin de un delito
-con el objeto de lograr el dictado de una eventual condena en su contra-, en cumplimiento de sus
funciones de acusacin, no rene las condiciones mnimas de imparcialidad -constitucionalmente
requeridas- para ocupar el rol de juzgador.
An cuando se entienda que la decisin del fiscal de permitir o no la suspensin del juicio a prueba segn
preste o no su conformidad- no sea un acto de caractersticas jurisdiccionales y, en consecuencia, no
implique per se una violacin al principio de imparcialidad, considero que no debe perderse de vista el
hecho de que significa una irrebatible demostracin del excesivo poder que sobre el imputado se asigna al
fiscal.
Esta facultad de decidir sobre la suerte que debe correr la solicitud de suspensin del juicio a prueba
efectuada por el imputado, con prescindencia del tribunal competente, contradice claramente la concepcin
formal ni hablar de la material- del sistema acusatorio utilizado como su fundamento.
En este sentido, afirma Ferrajoli que la separacin de juez y acusacin Comporta no slo la diferenciacin
entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulacin
con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como
consecuencia de la prohibicin ne procedat iudex ex officio-, sino tambin, y sobre todo, el papel de parte
en posicin de paridad con la defensa- asignado al rgano de la acusacin con la consiguiente falta de
poder alguno sobre la persona del imputado[7].
Si, como se dijo, el sistema acusatorio y el principio de imparcialidad impiden que la misma persona acuse
y juzgue, y, que quien ocupa el rol de juzgador tenga algn inters contrario a la posicin del imputado en
la causa, es claro que se comete un error cuando se sostiene que la oposicin del fiscal es un obstculo
insalvable para la concesin de la suspensin del proceso a prueba.
Como bien explica Vitale, as como sin acusacin fiscal en el debate oral no es legtimo condenar (tal
como lo reconoci tantas veces la Corte Suprema de Justicia de la Nacin), del mismo modo sin voluntad
del fiscal de mantener el ejercicio de la accin penal (lo que se presentara cada vez que dictamine en
favor del pedido de suspensin del proceso a prueba) no sera legtimo continuar con la tramitacin del
proceso...si el fiscal manifiesta su voluntad favorable a la suspensin a prueba del proceso, el juez (o
tribunal) ya no tendr caso que resolver, por lo que deber suspender el proceso a prueba. Si, por el
contrario, se opone a la suspensin, la decisin quedar en manos del rgano judicial, quien, en caso de
concurrir las condiciones de admisibilidad legal, deber ordenar la suspensin del proceso[8].

En sntesis, entiendo que no es posible atribuirle carcter vinculante a la oposicin del fiscal a la
suspensin del proceso a prueba solicitada en favor de la persona imputada de la comisin de un delito.

Algunas cuestiones relativas a la aplicacin de la norma

Si bien no son el aspecto central de este trabajo, considero importante mencionar brevemente otros
aspectos que dan base a la posicin que sostengo, en cuanto a la imposibilidad de entender vinculante la
oposicin del fiscal a la suspensin del juicio a prueba:

-En primer lugar, es importante destacar que el art 76 bis del Cdigo Penal excede las facultades
legislativas del Congreso de la Nacin, al decidir sobre la participacin del fiscal en el proceso (arts. 121 y
126 de la Constitucin Nacional).
Como es sabido, la materia procesal no fue delegada por las provincias a la Nacin y, por lo tanto, al
regular de que manera debe participar el fiscal en la tramitacin del instituto, la norma en anlisis excede
los lmites constitucionales establecidos para su origen[9].

-Otro aspecto que considero importante destacar, es la diferenciacin que corresponde hacer entre las
distintas categoras de delitos a las que hace referencia el art. 76 del Cdigo Penal[10].
Segn la redaccin de la norma, es posible concluir que la discusin sobre el consentimiento del fiscal se
suscita para el segundo grupo de delitos, es decir, para aquellos que prevn como sancin una pena que
puede superar los tres aos de prisin pero que, de todas maneras y, por las particulares circunstancias
del caso, debera aplicrseles esa pena en suspenso[11].

-Finalmente, creo que es importante analizar los supuestos en los cuales podran oponerse los fiscales a la
suspensin del juicio a prueba.
El principal problema en este punto se da en casos como el que se researa en este trabajo, es decir, en
aquellos en los que el imputado cumple con los requisitos que le son exigidos por la ley (no registrar
antecedentes, ofrecer una reparacin del dao en la medida de sus posibilidades, realizar algunas de las
reglas de conducta que prev el art. 27 bis del C.P., etc.).
Los fiscales suelen oponerse de todos modos a la suspensin del juicio a prueba, enmascarando muchas
veces su disconformidad con las reglas de conducta, la desconfianza que le producen las caractersticas
personales del autor, el tipo de delito imputado cuando la norma no hace distinciones en atencin al bien
jurdico protegido-, etc., bajo la cubierta de supuestas cuestiones de poltica criminal.
La poltica criminal no la puede fijar cada fiscal a su arbitrio, sino que es establecida por el Estado en el
marco de su plan de lucha contra el delito. De lo contrario, cada uno de los fiscales podra conceder o no la

suspensin del proceso a prueba bajo la ptica de su autnoma poltica criminal, que no sera otra cosa,
que sus propias convicciones personales.
En este sentido, se dijo que ...las razones que invocara el fiscal para oponerse a la procedencia del
instituto no deberan tan slo responder a individuales sensaciones o particulares criterios de gravedad del
hecho sino, antes bien, a verdaderas razones de poltica criminal que, como ya Von Liszt defina es el
conjunto de principios, apoyados en la investigacin cientfica de las causas del delito as como de los
efectos de la pena, segn los cuales el Estado por medio de la misma y de instituciones anlogas tiene
que conducir la lucha contra el delito...las razones de poltica criminal o contravencional deben ser
pblicamente definidas y revestir carcter institucional, de otro modo se genera el riesgo del trato desigual
de casos similares segn el libre arbitrio de cada Unidad Fiscal, en desmedro evidente de la inseguridad
jurdica[12]
Entonces, es posible concluir que, una oposicin fiscal a la suspensin del juicio a prueba fundada en
supuestas cuestiones de poltica criminal, cuando la persona imputada cumple con los requisitos
legalmente exigidos para su procedencia, no cumple la obligacin de motivacin que debe observar.
En efecto, el art. 69 del CPPN establece de manera clara y precisa que Los representantes del ministerio
fiscal formularn, motivada y especficamente, sur requerimientos y conclusiones.... A su vez, el art. 123
del CPPN, dispone que Las sentencias y los autos debern ser motivados, bajo pena de nulidad....
Es decir que, lejos de cumplir con los requisitos exigidos por las normas mencionadas, la oposicin que se
formule en base a cuestiones que excedan la norma aplicable, no reunir las condiciones mnimas
necesarias para ser considerada vlida.
As lo entiende tambin De la Ra, al sostener que ...se designa como falta de motivacin, en realidad, a
la ausencia de una exposicin de los motivos que justifiquen la conviccin del juez en cuanto al hecho, y
las razones jurdicas que determinan la aplicacin de una norma a ese hecho, comprendiendo todas las
cuestiones sometidas a decisin...[13].
En sntesis, entiendo que, an cuando se considerara vinculante la oposicin del fiscal algo imposible, de
acuerdo a lo explicado con anterioridad-, sta resultar invlida si es fundamentada en cuestiones que
excedan la norma que regulan la aplicacin del instituto.

Consideraciones finales
Considero que es preocupante lo que sucede con el tema propuesto, en casos como el analizado.
Se parte de la errnea idea de la facultad de disponibilidad de la accin del fiscal como consecuencia
necesaria de la vigencia del sistema acusatorio, para otorgarle pleno poder sobre el imputado que solicita
la suspensin del juicio a prueba.
No slo esa disponibilidad tena razn de ser en los antiguos sistemas acusatorios, en los que la accin
era ejercido por el ofendido o por un ciudadano en su nombre, sino que adems, el sistema procesal de
enjuiciamiento utilizado, no es precisamente el acusatorio.

Es decir, se dice que se revoca la suspensin del juicio a prueba para defender un sistema acusatorio que
no se aplica, o lo que es peor, que se aplica slo para revocar esa suspensin del juicio a prueba.
Lo que sucede en el fallo, es igual al ejemplo en l cual se revoca la absolucin dictada luego del juicio
porque, durante el transcurso de ste, se desconocieron las garantas constitucionales del imputado.
De todas maneras, an en el supuesto de vigencia de un sistema acusatorio, sera imposible conceder a la
oposicin del fiscal carcter vinculante (en realidad, lo vinculante debera ser la conformidad), toda vez que
la divisin de las funciones de juzgamiento y acusacin lo impediran.
Por todo lo expuesto entiendo que, al poner en cabeza de quien acusa la decisin de conceder o no la
suspensin del juicio a prueba, lejos de defender el sistema acusatorio, el fallo reseado reafirma la
vigencia procedimiento inquisitivo.
La novedad es que, en vez de ser el juez el que acusa y juzga, ahora es el fiscal quien ocupa el rol de
inquisidor.

NOTAS:
[*] El autor es abogado con orientacin en Derecho Penal (U.B.A.); alumno de la Maestra en Derecho
Penal de la UP; Secretario de la Defensora Oficial en lo Contravencional y de Faltas N 3 de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires. Para contactarse por email: federicotropea@hotmail.com.
[1] Cmara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Sala III, Causa N 10443-00/CC/2006,
Bentez, Sergio David s/infr. art. 189 bis C.P., de fecha 10/10/06. Confirmada por el Tribunal Superior de
Justicia, el 23/05/2007.
[2] Ferrajoli, Derecho y razn, Ed. Trotta, pgs. 567/8.
[3] Como lo describe Ferrajoli, el monstruo del proceso mixto es ...predominantemente inquisitivo en la
primea fase, escrita, secreta, dominada por la acusacin pblica y exenta de la participacin del imputado,
privado de libertad durante la misma; tendencialmente acusatorio en la fase sucesiva del enjuiciamiento,
caractriazad por el juicio contradictorio, oral y pblico con intervencin de la acusacin y la defensa, pero
destinado a convertirse en mera repeticin o escenificacin de la primera fase(antes citado, pg. 566).
[4] En este sentido, CSJN, precedente Tarifeo.
[5] Gustavo L. Vitale, Suspensin del proceso penal a prueba, 2 edicin, Ed. Del Puerto, pgs. 259/260.
[6] Bovino, Imparcialidad de los jueces y causales de recusacin no escritas en el nuevo Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, La Ley, 1993, E, 566.
[7] Ferrajoli, antes citado, pg. 567.
[8] Antes citado, pgs. 260 a 263.
[9] En este sentido, se expresa Vitale (antes citado, pg. 259).

[10] Ello, por supuesto, si dejamos de lado lo resuelto por la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, en el plenario Kosuta.
[11] De igual manera, lo entienden Alberto Bovino, en La suspensin del procedimiento en el Cdigo Penal
argentino y la diversin estadounidense y, Gustavo Vitale, en la obra ya citada.
[12] Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Causa 9281-00/CC/2006,
Micelli, Natalia Andrea s/infr. art. 83 ley 1472, resuelta el 12 de abril del ao en curso.
[13] Fernando De La Ra, La Casacin Penal, pgs. 112/113.