Caderno Virtual N 25, v.

1 jan-jun/2012

A SEPARAO DE PODERES EM MONTESQUIEU, NO DIREITO

COMPARADO E NO ATUAL SISTEMA INSTITUCIONAL BRASILEIRO
Carolina Scherer Bicca
Procuradora Federal, no exerccio do cargo de
Procuradora-Chefe do Instituto de Pesquisa Econmica
Aplicada - IPEA, mestranda em Direito Constitucional
pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP
Submisso: 23.11.2011
Deciso Editorial: 09.01.2012
RESUMO: O presente estudo tem por meta analisar a diviso de poderes na
sua concepo inicial, formulada por Montesquieu, e verificar quais as
alteraes ocorridas em tal conceito ao longo dos tempos, apontando as
causas de tais modificaes e suas consequncias. A clssica teoria da
separao de poderes restou alterada, em razo de inmeros fatores, dentre
os quais a politizao do judicirio, o advento do estado de bem-estar social,
a adoo de constituies super-rgidas e a globalizao. Em que pese tal
quadro seja irreversvel, no podemos perder de vista a necessidade de
conciliao entre o atendimento das demandas sociais e o respeito ao
sistema representativo democrtico, devendo-se preservar as distines de
funes entre os poderes, a fim de no voltarmos poca em que o poder se
concentrava nas mos de um nico Poder.
PALAVRAS-CHAVE: Separao de Poderes. Montesquieu. Fortalecimento
do Poder Judicirio. Sistema Representativo. Separao de Poderes.

ABSTRACT: The present study is aimed at analyzing the division of powers

in its initial conception, formulated by Montesquieu, and check which changes
occurred in such concept over time, pointing the causes of those changes and
their consequences. The classical theory of separation of powers remained
altered because of a number of factors, among which the politization of the
judiciary, the advent of the welfare state, the adoption of super-rigid
constitutions and the globalization. In spite of the fact that such a framework is
irreversible, we can not lose sight of the need for reconciliation between
meeting social needs and the respect for the democratic representative
system, and it is necessary to preserve the distinctions of functions between
the powers, in order not to go back to the time in which the power was
concentrated in the hands of a single power.

KEYWORDS: Separation of Powers. Montesquieu. Strengthening of the

Judiciary. Representative System. Separation of Powers.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

INTRODUO
O presente estudo tem por meta analisar a diviso de poderes na
sua concepo inicial, formulada por Montesquieu, e verificar quais as
alteraes ocorridas em tal conceito ao longo dos tempos, apontando as
causas de tais modificaes e suas conseqncias.
Para

alcanarmos

com

xito

nosso

objetivo,

necessrio

estudarmos primeiro a origem da separao de poderes, cuja formulao se

deve essencialmente a Charles de Montesquieu em sua obra O esprito das
leis.
Buscando a essncia do modelo de Montesquieu efetuaremos uma
breve anlise acerca de sua influncia sobre alguns pases que adotaram o
princpio da separao de poderes, entre eles o Brasil.
Posteriormente,

trataremos

de

questes

atuais,

que

vm

ocasionando uma verdadeira alterao na concepo da separao de

poderes, motivo pelo qual recebem muitas crticas e so alvo de
preocupao, merecendo destaque a superlativizao do papel do Poder
Judicirio.
2 A ORIGEM DA DIVISO DE PODERES E A ESSNCIA DO MODELO
PROPOSTO POR MONTESQUIEU.
Quando se fala na origem da diviso de poderes logo nos vem
mente Montesquieu, cujo nome completo Charles Louis de Secondat,
intitulado de Baron de La Brde et de Monstesquieu1.
Em que pese Montesquieu tenha consagrado a separao dos
poderes em sua obra mxima O esprito das leis, precedentemente, outros
pensadores j haviam cogitado a respeito da diviso de funes institucionais
atribudas a diferentes poderes estatais.

AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Sobre a organizao de poderes em Montesquieu:
comentrios ao Captulo VI do Livro XI de O Esprito das Leis. Revista dos Tribunais, vol.
868, 2008, p. 54.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

Entre os pensadores gregos, Aristteles j cogitava a respeito2, e,

conforme Manoel Gonalves Ferreira Filho, o filsofo ingls John Locke, um
sculo antes de Montesquieu, j dividia a organizao poltica em Poder
Legislativo, Poder Executivo e Poder Federativo. 3
Foi o poltico, filsofo e escritor francs Montesquieu, porm, que
ficou famoso pela sua Teoria da Separao de Poderes.
Em sua famosa obra O esprito das leis, no Captulo VI do Livro
XI, cujo titulo Da constituio da Inglaterra, Montesquieu descreveu o
arranjo institucional ingls havido na primeira metade do sculo XVIII4.
O principal objetivo de Montesquieu era receitar uma estrutura de
poderes que prevenisse contra o absolutismo, razo pela qual obteve como
resultado a prescrio de um mecanismo institucional onde o poder freie o
poder5.
Manoel Gonalves Ferreira Filho, ressalta a importncia e a
influncia que O esprito das leis exerceu sobre alguns pases.
De acordo com o autor, suas lies foram levadas em conta por
aqueles que levaram a termo as Revolues Americana e Francesa. Com
efeito, da Revoluo Americana primeiro, da Revoluo Francesa a seguir,

MALDONADO, Maurlio. Separao dos poderes e sistema de freios e contrapesos:

desenvolvimento
no
estado
brasileiro,
p.
02.
Disponvel
em:
http://www.al.sp.gov.br/web/instituto/sep_poderes.pdf, acessado em 10/08/2010.
3
Da decorre que o poder poltico haver de organizar-se num poder de estabelecer leis, ou
seja, as regras sobre como a fora pblica dever ser empregada para a conservao da
sociedade e de seus componentes, e num poder de pr em execuo essas regras, no plano
interno, o Poder Executivo, e nas relaes exteriores, o Poder Federativo. Enfim, o Poder
Legislativo no deve estar confundido nas mesmas mos com o Poder Executivo e com o
Federativo, os quais, ao contrario, devem estar reunidos num mesmo chefe. Prega ele, pois,
a separao do Poder Legislativo dos demais poderes, separao essa que justifica porque
elimina, ou diminui, a tentao de abusar do poder e porque o Legislativo no precisa estar
reunido em permanncia. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo,
6 edio, So Paulo: Saraiva, 2009, p. 42.
4
AMARAL JNIOR, op. cit., p. 54.
5 AMARAL JNIOR, op. cit., p. 54.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

resultaram Constituies estruturadas segundo a separao de poderes

moda de Montesquieu.6
Ferreira Filho faz, ainda, uma importante ressalva, no sentido de
que, em que pese o fundamento cientfico da separao de poderes (a
classificao das funes do Estado) ter sido destrudo, Montesquieu tinha
uma inteno oculta, que, para o autor, era acender a chama para o
parlamentarismo. Conforme o autor, no era possvel que um homem dotado
de tanta inteligncia como Montesquieu prescrevesse um modelo que viera a
sucumbir se no tivesse plena convico de suas intenes.
O que corrobora tal assertiva, para o autor, o fato de que, quando
da redao de O esprito das leis, embora o parlamentarismo no estivesse
plenamente formado, j era o regime britnico um governo de gabinete, com
o monarca reduzido a um papel secundrio, no existindo, portanto, um
regime de separao de poderes, de acordo com o proposto por
Montesquieu.7
Jos Levi Mello do Amaral Jnior,

em sua obra Sobre a

Organizao de Poderes em Montesquieu, apresenta a obra mxima de

Charles de Montesquieu - o Esprito das Leis - fazendo um estudo minucioso
do seu Captulo VI do Livro XI, intitulado Da constituio da Inglaterra8.
Referido autor, inicia apresentando a formulao preliminar dos
trs poderes para depois estudar de forma individualizada cada um deles,
traando um paralelo entre as principais funes, caractersticas e diferenas
entre eles, destacando, ao final, os prenncios do parlamentarismo
detectados em referida obra.
Antes de adentrarmos individualmente em cada um dos poderes e
suas funes, merece destaque a observao que o autor supracitado faz
acerca da situao ideal de governo para Montesquieu.

FERREIRA FILHO, op. cit., p. 59.

FERREIRA FILHO, op. cit., p. 60-61.
8
AMARAL JNIOR, op. cit., Passim.
7

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

Para Montesquieu o governo ideal era o governo moderado, face

necessidade de que os trs poderes no fossem exercidos pelo mesmo
homem, sendo constitudo pela Monarquia - governo de um ordenado para o
bem comum pela Aristocracia - governo dos melhores, ou dos nobres
ordenado para o bem comum e Democracia - governo do povo ordenado
para o bem comum. Para que tal governo funcionasse adequadamente,
sustenta, ento, um mecanismo de neutralizao dos poderes.9
Conforme Jos Levi, a formulao inicial dos poderes tinha a
seguinte configurao: 1) poder legislativo, em que o prncipe ou magistrado
faz, corrige ou revoga leis; 2) poder executivo das coisas que dependem do
direito das gentes, sendo que o prncipe ou magistrado faz a paz ou a guerra,
envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne invases, o
que corresponde ao poder executivo do Estado; e 3) poder executivo das
coisas que dependem do direito civil, em que o prncipe ou magistrado pune
os crimes ou julga as querelas dos indivduos, correspondendo ao poder de
julgar.10
Pela descrio do modelo, o Poder Executivo correspondia,
tipicamente, s funes de chefia de Estado.
De acordo com o autor, na concepo de Montesquieu tal poder
deveria permanecer nas mos de um monarca, pois esta parte do governo
melhor administrada por um do que por muitos.11
Referido poder, ainda, devia ser o responsvel por cuidar das
relaes internacionais e de algumas poucas questes internas, como, por
exemplo, a segurana.
Quanto iniciativa legislativa, esclarece o autor que a faculdade de
estatuir do poder executivo era restrita sano, sendo que o rei nem sequer

AMARAL JNIOR, op. cit., p. 56.

AMARAL JNIOR, op. cit., p.55.
11
AMARAL JNIOR, op. cit., p.55.
10

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

tinha iniciativa legislativa, no podendo apresentar projetos de lei 12, ou seja,

no lhe cabia a deflagrao do processo legislativo.13
Em relao ao poder de julgar, na concepo de Montesquieu,
referido poder era neutralizado em si mesmo, o que o diferenciava dos
demais, e referida neutralizao era obtida em razo do modo de formar os
Tribunais, que eram constitudos por pessoas extradas do corpo do povo,
durante apenas o tempo necessrio para o julgamento de determinada
questo, havendo a possibilidade de o criminoso escolher os juzes e de que
os juzes escolhidos fossem da condio do acusado, bem como pelo modo
de decidir dos juzes, pois o poder de julgar encontrava limites na prpria
formulao da lei a aplicar, sendo que a sentena do julgador j estava na
lei.14
Jos Levi apresenta as excees ao poder de julgar concebidas
por Montesquieu, baseadas no interesse particular de quem devia ser
julgado, pois, segundo o filsofo francs, os grandes esto expostos inveja,
razo pela qual deveriam ser julgados pela cmara legislativa composta de
nobres, para que ficassem sujeitos aos seus pares.
Verifica-se, assim, a clara inteno de Montesquieu, representante
da aristocracia, de proteger a nobreza, a qual ele pertencia.
Jos Amrico M. Pessanha e Bolivar Lamounier ensinam que
Montesquieu:
... opta claramente pelos interesses da nobreza, quando pe a
aristocracia a salvo tanto do rei quanto da burguesia. Do rei,
quando a teoria da separao dos poderes impede o Executivo de
penetrar nas funes judicirias; dos burgueses quando estabelece
que os nobres no podem ser julgados por magistrados
15
populares.

12 Esta caracterstica encontrada ainda hoje nos Estados Unidos, onde o Presidente no
possui a prerrogativa de apresentar projetos de lei ao Congresso. AMARAL JNIOR, op. cit.,
p. 64.
13
AMARAL JNIOR, op. cit., p. 64.
14
AMARAL JNIOR, op. cit., p. 56.
15
PESSANHA, Jos Amrico Motta e Lamounier, Bolivar: Montesquieu (1689-1755): Vida e
Obra. pg. XXIII.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

Outras duas excees so ainda apontadas, competindo cmara

alta citada como um tribunal necessrio- a moderao de eventual rigor
da lei em benefcio da prpria lei e o julgamento do impeachment, em que
estavam sujeitos todos os sditos do reino, exceto a Coroa, processo este
em que a Cmara dos Lordes podia impor at mesmo a pena capital.16
A fim de reproduzir com exatido o pensamento do filsofo francs
sobre o impeachment ingls, transcrevemos um trecho do texto de Jos Levi,
cuja descrio a seguinte:
Poderia ainda ocorrer que algum cidado, nos negcios pblicos,
violasse os direitos do povo, cometendo crimes que os magistrados
estabelecidos no saberiam ou no poderiam punir (...) Para
conservar a dignidade do povo e a segurana do indivduo, mister
que a parte legislativa do povo faa suas acusaes diante da parte
legislativa dos nobres, a qual no possui nem os mesmos
17
interesses que ele, nem as mesmas paixes.

De forma geral, ento, as principais caractersticas de referido

processo, eram: aplicava-se a qualquer cidado nos negcios pbicos; era
utilizado a crimes que escapam ao juzo comum; no podia ser submetido ao
julgamento da Cmara Baixa, que representava a parte interessado, que era
o povo; mas tal Cmara poderia ser a acusadora; o julgamento deveria ser
efetuado pela Cmara Alta, a qual no possua os mesmos interesses do
povo.
Em relao ao Poder Legislativo, de acordo com o autor
supracitado, para Montesquieu referido poder era composto de duas
Cmaras, a Cmara Baixa e a Cmara Alta, sendo a primeira destinada a
representar o povo e a outra destinada a representar a nobreza, sendo que
esta ltima teria um papel moderador, servindo de contrapeso primeira.
A lgica institucional do poder legislativo

para Montesquieu

apontada no texto era a de que a incapacidade do povo de discutir os

negcios pblicos seria um dos graves inconvenientes da democracia.
16
17

AMARAL JNIOR, op. cit., p. 58.

AMARAL JNIOR, op. cit., p. 58.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

Defende, ento, um modelo representativo, para que o povo faa por

intermdio de representantes aquilo que no podia fazer por si mesmo.
Montesquieu descreve, assim, um sistema eleitoral distrital e atribui
duas tarefas ao corpo de representantes, a de fazer as leis e a de ver se as
que fez so bem executadas.
A razo do bicameralismo para Montesquieu se devia ao fato de
que existia nobreza e povo, sendo que se um e outro estivessem confundidos
no Parlamento, a liberdade comum degenerar-se-ia em escravido.18
Manoel Gonalves Ferreira Filho, sobre este aspecto, ressalta que:
A necessidade de um Senado justificada pela indispensabilidade
de uma Cmara que contrabalance a propenso de toda
assemblia singular e numerosa a ceder ao impulso de paixes
sbitas e violentas e a deixar-se levar por lderes facciosos a
19
resolues imoderadas e perniciosas.

Foi ento, para evitar que isso ocorresse que o poder legislativo
deveria ser confiado a uma nobreza hereditria e a representantes eleitos,
alocados em Cmaras Legislativas separadas, mas compondo o mesmo
poder.
Jos Amrico M. Pessanha e Bolivar Lamounier, referindo-se a
Montesquieu, sustentam que:
Por outro lado, como autntico aristocrata, desagrada-lhe a idia de
o povo todo possuir poder. Por isso estabeleceu a necessidade de
uma Cmara Alta no Legislativo, composta por nobres. A nobreza,
alm de contrabalanar o poder da burguesia [estamento social em
rpida ascenso social e econmica na Frana dos sculos XVII e
XVIII], era vista por ele como capacitada, por sua superioridade
natural, a ensinar ao povo que as grandezas so respeitveis e que
20
monarquia moderada o melhor regime poltico.

A partir da apresentao preliminar dos trs poderes em

Montesquieu, Jos Levi aponta como caracterstica comum entre os poderes
legislativo e executivo o fato de ambos serem neutralizados pela comunho,

18

AMARAL JNIOR, op. cit., p. 59.

FERREIRA FILHO, op. cit., p. 63.
20
PESSANHA, op. cit., p. XXIII.
19

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

e no pela separao, de funes entre eles, quais sejam, as funes de

estatuir e de impedir, caracterstica esta no pertencente ao Poder Judicirio,
que, como visto anteriormente, era neutralizado em si mesmo.
Assim Cmara alta e Cmara baixa limitavam-se pela comunho
das mesmas faculdades de estatuir e de impedir, de modo que, somente pela
exata coincidncia de vontades que o poder legislativo estatua, pois, do
contrrio, uma neutralizaria a outra. Ademais, ainda era necessrio que o
poder executivo no rejeitasse a deciso parlamentar, o que correspondia
sano, sendo esta a funo de estatuir pertencente a referido poder.21
Com base em todos estes dados, o autor apresenta, ento, a
essncia do modelo de Montesquieu, segundo o qual a constituio
fundamental do governo era: o corpo legislativo, composto de duas partes,
sendo que uma paralisar a outra por sua mtua faculdade de impedir.
Ambas as partes, porm, seriam paralisadas pelo poder executivo, que, por
sua vez, seria paralisado pelo poder legislativo. A sntese do modelo
centrava-se, portanto, na paralisia recproca decorrente da mtua faculdade
de impedir que estes trs poderes possuam.22
O autor faz, ento, algumas constataes importantes acerca do
modelo de Montesquieu, que talvez no tenham sido apreendidas
corretamente pela maioria das pessoas, ressaltando-se a de que os trs
poderes no eram, na verdade, os poderes de executar, de legislar e de
julgar, mas sim o rei (poder executivo), a Cmara Alta e a Cmara Baixa
(poder legislativo), sendo que esses poderes no eram neutralizados pela
separao de suas funes, mas, sim, pela comunho de correlatas
faculdades de estatuir e de impedir.
Como decorrncia, era sobre a pausa ou inao que aqueles trs
poderes deveriam formar, o que ocorria somente se estivessem de acordo,
pois, caso contrrio, nada ocorria, no era decidido.
21
22

AMARAL JNIOR, op. cit., p. 61.

AMARAL JNIOR, op. cit., p. 61.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

Complementa o autor, ainda, que nesta tcnica de limitao do

poder que est a essncia do modelo de Montesquieu, sendo que os trs
poderes delineados pelo filsofo francs compunham o governo moderado
que, segundo Montesquieu, seria o ideal, conforme ressaltado no incio, de
modo que o rei representava o elemento monrquico, a Cmara Alta
(composta pelos nobres hereditrios) o elemento aristocrtico e a Cmara
Baixa (constituda de representantes eleitos) o elemento democrtico.23
Nesse mesmo sentido, Ferreira Filho afirma que:
No equilbrio entre povo, nobreza e monarca, propugnado pela
separao de poderes, reponta o antigo ideal de governo misto.
Na verdade, conforme assinala Friedrich, foi para atingir esse ideal
que os tericos polticos do sculo XVIII elaboraram a doutrina dita
24
da separao dos poderes .

Por fim, Jos Levi destaca os prenncios do parlamentarismo

observados em O esprito das leis, sendo um deles o fato de que
Montesquieu, descartava a unio entre os poderes executivo e legislativo,
outro a compreenso de que a pessoa que executava devia ser sagrada,
sendo necessria ao Estado a fim de que o corpo legislativo no se torne
tirnico, desde o momento em que for acusada ou julgada, a liberdade
desapareceria e, tambm o fato de que j se admitia que fossem punidos os
maus conselheiros, o que viria a ser essencial ao parlamentarismo, em razo
da previso de responsabilidade ministerial.
3 A ORGANIZAO DE PODERES EM MONTESQUIEU E A ALTERAO
DO CONCEITO DE SEPARAO DOS PODERES NO DIREITO
COMPARADO E NO BRASILEIRO.
O esquema de organizao de poderes de Montesquieu serviu de
exemplo para muitos pases, sendo que h modelos institucionais que se
aproximam de sua receita, entre eles os Estados Unidos, onde O esprito
das leis exerceu grande influncia. Em que pese tal aproximao, porm, as

23
24

AMARAL JNIOR, op. cit., p. 63.

FERREIRA FILHO, op. cit., p.111.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

instituies americanas tm diferenas importantes, sendo a mais relevante

aquela referente ao papel do Poder Judicirio, na medida em que, nos
Estados Unidos, referido Poder no neutro, como em Montesquieu,
exercendo um poder de veto absoluto, qual seja, a declarao de
inconstitucionalidade.25
A Alemanha, da mesma forma, apesar de ter adotado o sistema
parlamentarista de governo, distancia-se do modelo de Montesquieu ao
conferir ao Tribunal Constitucional Federal o poder de controle de
constitucionalidade.
O alemo Hrgen Habermas preocupa-se com o papel atual da
jurisdio constitucional, principalmente, no que tange aos poderes atribudos
ao Tribunal Constitucional Federal alemo.
Muito do pensamento do alemo Hrgen Habermas, retratado
especialmente em sua obra Direito e Democracia: entre facticidade e
validade I26, pode se fundamentar na essncia do modelo proposto por
Montesquieu.
Referido autor, preocupa-se com o papel e a legitimidade da
jurisdio constitucional, questionando de que modo a interpretao pode
operar no mbito da diviso dos poderes do Estado de direito, sem que a
justia lance mo de competncias legisladoras.
Mas o que mais se assemelha obra de Montesquieu seu
entendimento de que o controle de constitucionalidade deve ser deixado a
cargo do legislador, para garantir-se a racionalidade do processo legislativo,
justificando que a diviso de poderes visa submeter, em primeiro lugar, a
administrao ao poder gerado comunicativamente, assim como para
Montesquieu, cuja posio era a de que a funo de fazer e corrigir as leis
deveria ser deixada a cargo do poder legislativo.

25

AMARAL JNIOR, op. cit., p. 65-66.

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade I. Trad. Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: 1997.
26

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

Para Habermas, portanto, o controle abstrato de normas funo

indiscutvel do legislador.27
Como se viu, todavia, no foi essa a opo efetuada na Alemanha.
No Brasil, encontramos, tambm, semelhanas e diferenas com o
modelo proposto por Montesquieu.
A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 2, estabeleceu
como poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo,
o Executivo e o Judicirio.
Guardadas as diferenas, alguns institutos adotados por nosso
modelo constitucional remontam ao esquema traado por Montesquieu, entre
eles: o Tribunal do Jri, que se assemelha e se fundamenta pela mesa razo
do modo de formar os Tribunais em Montesquieu, na medida em que no
Tribunal do Jri brasileiro os jurados so escolhidos entre pessoas do povo
para julgar determinada ao; a prerrogativa de foro, que se identifica com o
julgamento dos grandes pela Cmara Alta, pois algumas autoridades
brasileiras so processadas e julgadas, originariamente, por Tribunais
especficos; o processo de impeachment, cujo julgamento tambm no se d
pela Cmara, mas pelo Senado, sendo aquela responsvel apenas pelo seu
juzo de admissibilidade, o que se assemelha com Montesquieu que permitia
fosse a Cmara Baixa a acusadora.
Outra semelhana existente entre o nosso modelo institucional e o
de Montesquieu foi o fato de o poder constituinte brasileiro ter atribudo ao
Tribunal de Contas da Unio28, entidade integrante do poder legislativo, o
papel de fiscalizador do poder executivo, o que guarda correlao com uma
das funes do poder legislativo em Montesquieu, qual seja, a de verificar se
as lei que foram elaboradas eram bem executadas.

27

HABERMAS, op. cit., p. 301.

28

Artigo 70 da Constituio Federal de 1988.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

O impedimento do monarca de deflagrar o processo legislativo em

Montesquieu, tambm, pode ser observado em relao a algumas matrias
previstas expressamente na Constituio Federal de 1988, embora, hoje em
dia, contraditoriamente, a competncia iniciadora do processo legislativo seja
exercida, na maioria das vezes, pelo poder executivo.
Apesar destas semelhanas, em diversos aspectos, o arranjo
institucional brasileiro se diferencia daquele descrito em O esprito das leis.
Com efeito, em nosso pas, o Presidente da Repblica participa
ativamente do processo legislativo, possuindo no s iniciativa legislativa,
inclusive reservada em certas matrias, como tambm pode editar medidas
provisrias e elaborar leis delegadas.
Outra grande diferena se d na conformao do nosso poder
legislativo, com prevalncia da casa iniciadora sobre a revisora. Alm disso, o
veto presidencial, previsto em nosso sistema, pode ser derrubado pelo
Congresso Nacional, no ocorrendo aquela inao inerente ao modelo de
Montesquieu.
Alm disso, nosso poder Judicirio no apresenta aquela
neutralidade no sentido de Montesquieu, em face da sua formao,
devidamente delimitada na Constituio Federal, e a forma de decidir dos
magistrados, que no mais decidem apenas com base na lei, de modo que
suas sentenas no so apenas uma reproduo do que a lei previamente
estipulou, mas sim, baseadas em princpios constitucionais e em outras
fontes de direito. H que se apontar, ainda, o poder, conferido aos nossos
magistrados, de declarao de inconstitucionalidade das leis, faculdade esta
impensvel para Montesquieu, em que a atribuio de fazer e corrigir as leis
deveria restringir-se ao poder legislativo.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI
3.367-1/DF

Tribunal Pleno, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, em

13/04/2005, em relao a separao de poderes, assentou que:

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

A separao dos Poderes resguardada pela Constituio no
invoca um modelo abstrato (por exemplo, o de Montesquieu), mas,
sim, o ncleo essencial de um modelo concreto, qual seja, o arranjo
institucional adotado pelo constituinte originrio. Porm, vale
registrar, isso no impede que emendas constitucionais modifiquem
aspectos do arranjo, desde que no sejam tendentes a abolir o
ncleo essencial do modelo adotado.

4. A ALTERAO DO PAPEL DO PODER JUDICIRIO E DA TEORIA

CLSSICA DA DIVISO DE PODERES
Um dos temas que vem sendo muito discutido atualmente, em face
da sua relevncia e preocupao quanto ao seu desfecho, o papel que o
Poder Judicirio vem assumindo frente aos demais Poderes, com a
superlativizao de suas funes.
No presente tpico almejamos apontar algumas das causas de tal
fenmeno e debatermos o quanto tal circunstncia afetou o princpio da
separao de poderes.
Trcio Sampaio Ferraz Jr. analisa o Poder Judicirio frente
diviso dos poderes e questiona se tal princpio no estaria em decadncia,
em razo de importantes constataes efetuadas sobre o assunto.29
O autor primeiramente destaca a origem e a importncia da
neutralizao do Poder Judicirio para garantir a imparcialidade do juiz e o
carter apartidrio do desempenho de suas funes, nos seguintes termos:
A teoria clssica da diviso dos poderes, construda com um claro
acento anti-hierarquizante e com a finalidade de implodir a
concepo mono-hierrquica do sistema poltico, iria garantir, de
certa forma, uma progressiva separao entre poltica e direito,
regulando a legitimidade da influncia poltica do governo, que se
torna totalmente aceitvel no Legislativo, parcialmente no Executivo
e fortemente neutralizada no Judicirio, dentro dos quadros
ideolgicos do estado de direito. Ressalte-se, nesse sentido, o
importante papel do princpio da diviso dos poderes assinalado
por Montesquieu na garantia da liberdade do cidado (...)
Montesquieu, na verdade, via na diviso dos poderes muito mais
um preceito de arte poltica do que um princpio jurdico. Ou seja,

29

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. O Judicirio frente diviso dos poderes: um princpio em
decadncia? Disponvel em: http://www.usp.br/revistausp/21/02-tercio.pdf. Acessado em
05/08/2010.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

no se tratava de um princpio para a organizao do sistema
estatal e de distribuio de competncias, mas um meio de se
evitar o despotismo real (sed contra, Passerin dEntreves, La
Nocin Del Estado, Madrid, 1970, p. 133). Nesse sentido, o
princpio no era de separao de poderes, mas de inibio de um
pelo outro de forma recproca; no exerccio desta funo, dos trs,
o Judicirio era o que menos tinha a ver com fora poltica; por isso
dizia Montesquieu: dos trs poderes mencionados, o de julgar
em certo modo nulo. No restam seno dois. No obstante, o
reconhecia como a mais alta autoridade nos governos
constitucionais.
De fato, a neutralizao do Judicirio uma das peas importantes
na caracterizao do estado de direito burgus. Esta se torna, no
decorrer do sculo XIX, a pedra angular dos sistemas polticos
desenvolvidos. Em consonncia com o princpio da tripartio dos
poderes, ela ser o eixo que permitir a substituio da unidade
hierrquica, concretamente simbolizada pelo rex por uma estrutura
complexa de comunicao e controle de comunicao entre foras
30
mutuamente interligadas.

Para

Trcio

Sampaio

neutralizao

foi

reforada

pelo

distanciamento do direito de suas bases sociais e pelo crescimento e fora do

positivismo jurdico, sendo que a neutralizao se apoiar na centralizao
organizada da legislao e reforar o lugar privilegiado da lei como fonte de
direito, principalmente em razo do ato jurisdicional como um processo de
subsuno do fato norma.
O autor explica que o Judicirio, no contexto do estado de direito
burgus regido pelo princpio da diviso de poderes, ser neutro se houver
congruncia entre as funes instrumentais e as funes expressivas do
processo judicial. Desse modo, os efeitos imediatos de um processo sero
atingidos atravs de uma deciso, mas a busca dessa deciso deve
satisfazer a necessidades distantes, como a realizao da justia, da paz
social, tudo em busca da segurana jurdica. Para tanto, utiliza-se, por um
lado, normas preestabelecidas na lei (funo instrumental) e, por outro,
atravs da interpretao subsuno chega-se satisfao de
necessidades concretas (funo expressiva). Assim, a combinatria das duas
funes garantida pelo papel instrumental do juiz que, configurado pela
30

FERRAZ JR., op. cit., p. 14.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

neutralidade , passa a ser o instrumento capaz de realizar a diviso dos

poderes.
Acrescenta, ainda, que a neutralizao do Judicirio transforma o
sentido da aplicao do direito, na medida em que agora, o direito visto
como um programa funcional, hipottico e condicional (se...ento), donde
uma certa automaticidade do julgamento, que se libera de complicados
controles de finalidades de longo prazo e se reduz a controles diretos, caso a
caso. Conclui, ento, que s assim possvel lidar com os altos graus de
insegurana, tendo em vista que a segurana diferida no tempo pela
tipificao abstrata dos contedos normativos e pela universalizao dos
destinatrios.31
O autor realiza, todavia, uma importante ressalva no sentido de no
podermos confundir neutralizao com indiferena e alheamento poltico de
tal Poder. O autor explica que a neutralizao no torna o Judicirio imune a
presses polticas, mas mesmo que elas ocorram no mundo dos fatos, elas
institucionalmente no contam.
Enfatiza o autor, ento, que:
Uma das mais importantes conseqncias da neutralizao est,
assim, no tratamento da relao entre direito e fora ou violncia
fsica no sistema poltico. Ela permite que o Legislativo seja
despido de seu uso e que o Executivo dela faa uso sob controle
do Judicirio, o que, enfim, realiza o postulado da concentrao da
fora nas mos do Estado e da proibio do uso privado da fora.
O Judicirio no concentra a fora, mas filtra o seu uso, ao decidir
32
sobre ele.

Por fim, Trcio Sampaio esclarece que tanto a diviso de poderes

quanto a neutralizao do Poder Judicirio sofreram grandes transformaes
em nosso sculo, especialmente nos ltimos cinqenta anos. E atribui essas
alteraes ao advento da sociedade tecnolgica, movimento este que altera o
sentido dos controles sociais, polticos e, conseqentemente, dos controles
jurdicos, bem como as preocupaes, que no se voltam mais para o
31
32

FERRAZ JR., op. cit., p. 15-16.

FERRAZ JR., op. cit., p. 16-17.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

passado, mas, sim, para o futuro, alterando, ainda, as frmulas de governo,

cujos valores mximos so a eficincia dos resultados e a alta probabilidade
de sua consecuo, bem como o comportamento do Tribunal, que passa a
ser chamado para uma avaliao prospectiva e um julgamento pautado
naquilo que o ele poder fazer. Afirma, ento, ser este o contexto que se h
de entender o advento do estado do bem-estar social.33
A neutralizao inerente ao Poder Judicirio sofre uma profunda
alterao com o advento do estado do bem-estar social, conforme arremata o
autor supracitado:
O crescimento do estado social ou estado do bem-estar social
reverteu alguns dos postulados bsicos do estado de direito, a
comear da separao entre Estado e sociedade, que propiciava
uma correspondente liberao das estruturas jurdicas das
estruturas sociais. Nessa concepo, a proteo da liberdade era
sempre da liberdade individual enquanto liberdade negativa, de
no-impedimento, do que a neutralizao do Judicirio era uma
exigncia conseqente. O estado social trouxe o problema da
liberdade positiva, participativa, que no um princpio a ser
defendido, mas a ser realizado.

E, como no poderia ser diferente, o papel do Poder Judicirio

restara modificado neste contexto, bem como a prpria concepo de diviso
de poderes, conforme enfatiza Trcio Sampaio:
Os direitos sociais, produto tpico do estado do bem-estar social, no
so, pois, conhecidamente, somente normativos, na forma de um a
priori
formal, mas tm um sentido promocional prospectivo,
colocando-se como exigncia de implementao. Isto altera a funo
do poder Judicirio, ao qual, perante eles ou perante a sua violao,
no cumpre apenas julgar no sentido de estabelecer o certo e o
errado com base na lei (responsabilidade condicional do juiz
politicamente neutralizado), mas tambm e sobretudo examinar se o
exerccio discricionrio do poder de legislar conduz concretizao
34
dos resultados objetivados.

Com isso, enfatiza o autor, a posio do juiz restou alterada, sendo

ele agora co-responsvel no sentido de uma exigncia de ao corretiva de
desvios na consecuo das finalidades a serem alcanadas por uma poltica

33
34

FERRAZ JR., op. cit., p. 18.

FERRAZ JR., op. cit., p. 18.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

legislativa. Com efeito, a responsabilidade do juiz agora pelo sucesso

poltico das finalidades impostas aos demais poderes pelas exigncias do
estado social.35
Essas alteraes, todavia, com a desneutralizao poltica do juiz e
a repolitizao do Judicirio, so alvo de tenses e acirradas discusses
acerca dos limites de atuao de referido Poder.
Algumas delas so destacadas por Trcio Sampaio, como aquela
em que a vinculao do juiz lei, base de sua neutralizao, acaba por gerar,
para o homem comum, um tipo de insegurana, a insegurana gerada pelo
prprio direito. Para o autor, a crena na neutralidade institucional do
Judicirio fica afetada em nome de padres polticos, questionado-se sobre
os limites da sua imunidade.36
Ademais, segundo o autor, a repolitizao do Judicirio, com a
expanso tecnolgica e as possibilidades de ao gerados por ela, gerando a
multiplicao do consumo na sociedade de massa, fazem da prpria poltica
um bem de consumo, existindo um verdadeiro marketing de manipulao
poltica da prpria poltica, que acaba atingindo o prprio Poder Judicirio,
passando a sustentar-se por meios polticos, atravs da busca de apoio da
opinio pblica, da busca pelo prestgio, etc. Conforme assevera o autor, o
maior risco que essa rendio do Judicirio tecnologia do sucesso
transforme o direito em simples e corriqueiro objeto de consumo.
O autor expressa sua preocupao, ainda, no sentido de que
diante da neutralizao do Judicirio os demais Poderes produzem normas,
mas no criam o direito. Os demais Poderes podem at abusar dos direitos,
mas os produtos normativos oferecidos por eles no passam de mercadoria,
sem um valor em si. A neutralizao do Judicirio institucionaliza a prudncia,
sendo um guardio tico dos objetos jurdicos, sendo que, com a politizao

35
36

FERRAZ JR., op. cit., p. 19.

FERRAZ JR., op. cit., p. 20-21.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

da Justia tudo passa a ser uma relao de meio e fim, fazendo com que o
direito perca o seu sentido de prudncia.37
A despeito destas preocupaes, o autor aponta como soluo no
a volta ao passado, por ser impossvel, mas evitar com que o homem seja
manipulado pela tecnologia e pelas formas de poder que ela alimenta, no
eliminando a mesma, mas valendo-se da sua prpria reflexividade,
descobrindo

seu limite e sua extenso. Conclui, ento, ser necessria a

construo de uma tecnologia jurdica.

Por fim, em relao diviso de poderes, o autor deixa assentado
que:
O princpio da diviso de poderes no tem hoje a mesma
relevncia de outras pocas. Embora persistam as questes
tradicionais referentes s funes de controle na relao entre os
poderes, o eixo da discusso torna-se agora a dicotomia
38
tipicamente tecnolgica macropoder/micropoder.

No h dvidas, portanto, da ocorrncia de alterao do papel do

Poder Judicirio, principalmente com o surgimento do estado de bem-estar
social, exigindo que referido Poder adote uma postura pr-ativa e
fiscalizadora, em razo das finalidades sociais institudas, circunstncia esta
que, inevitavelmente, acaba por transformar a diviso de poderes clssica,
em face ao enfraquecimento da neutralizao do Poder Judicirio,
caracterstica esta que era preponderante no modelo de Montesquieu, mas
que, atualmente, restou enfraquecida.
Oscar Vilhena Vieira, tambm chama ateno para a questo da
alterao do papel do Poder Judicirio e das conseqncias resultantes,
tecendo importantes consideraes sobre o assunto em seu texto Imprio da
lei ou da corte?39, atribuindo Constituio de 1988 a responsabilidade

37

FERRAZ JR., op. cit., p. 21.

FERRAZ JR., op. cit., p. 21.
39
VIEIRA, Oscar Vilhena Imprio da lei ou da corte?
http://www.usp.br/revistausp/21/07-oscar.pdf. Acessado em 05/08/2010.
38

Disponvel

em:

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

dessa alterao, ao ampliar a relao de matrias que no podem ser objeto

de deliberao poltica (art. 60, 4).
Referido autor prope a discusso, tambm, das dificuldades de
justificao desse novo poder conferido ao Supremo Tribunal Federal frente a
teorias procedimentais da democracia.
Como se v, portanto, as preocupaes existentes acerca da
assuno pelo Judicirio desse seu novo papel no analisada apenas sob a
tica da necessidade de observncia da diviso de poderes, mas, tambm,
sobre o dever de respeitarmos a escolha do poder constituinte que adotou,
para o Brasil, a forma de um estado democrtico de direito. Conciliar
democracia e direito uma tarefa difcil, cuja responsabilidade est, cada vez
mais, nas mos dos magistrados.
Oscar Vilhena, ao se referir s implicaes da opo pelo poder
constituinte de adoo de um Estado Democrtico de Direito, ressalta que:
A conciliao dessas distintas concepes polticas no se d sem
ambigidades, principalmente se tornarmos a democracia em seu
significado meramente procedimental, enquanto governo da
maioria, e o estado de direito em seu sentido substantivo, enquanto
governos das leis, no apenas no sentido de leis positivas, mas de
leis justas. (...) As democracias constitucionais contemporneas
representam tentativas de conciliar essas duas concepes que
40
vivem em constante tenso.

Enfatiza, ento, que os tribunais constitucionais, em face do seu

dever de zelar pela aplicao das normas constitucionais, nos sistemas
democrticos, so fundamentais na concretizao do ideal de estado
democrtico de direito.
Referido autor faz uma interessante comparao entre a fora da
lei como forma de expresso poltica e as atribuies do Tribunal,
sustentando que quanto mais prevalecer a regra da maioria como forma de
expresso poltica, menores sero as atribuies do tribunal constitucional e,
ao contrrio, quanto maior o rol de princpios e direitos colocados na

40

VIEIRA, op. cit., p. 72.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

constituio a salvo das decises majoritrias, maiores sero as atribuies

de referido tribunal.41
Em seguida, Oscar Vilhena prope quatro modelos de conciliao
entre democracia e constitucionalismo, afirmando existir vrias formas de
classificao

dos

constitucionalismo,

arranjos

institucionais

correspondendo

cada

entre
uma

democracia

delas

um

modelo

constitucional.
O autor parte, ento, para a classificao das constituies, quanto
a sua forma de alterao, em rgidas e flexveis, e ressalta a importncia de
tal classificao, pois ela esconde, na verdade, a deciso fundamental acerca
da opo por um Estado mais constitucional ou um Estado em que a regra da
maioria deve ser o procedimento por excelncia de tomada de decises.
Segundo o autor, do ponto de vista procedimental, as constituies flexveis
so aquelas adotadas por sistemas mais democrticos que constitucionais,
de modo que a vontade da maioria, expressa pelos representantes do povo,
deve ser ilimitada, sob pena de se configurar um atentado democracia.42
Percebe-se que as teorias procedimentais da democracia so as
que tentam preservar ou resgatar o papel do poder legislativo conforme o
modelo proposto por Montesquieu, em que a elaborao da lei e a sua
correo eram encargo exclusivo do poder legislativo, sendo inconcebvel
que o poder judicirio, ante sua falta de legitimidade, procedesse ao controle
da lei, limitado que era pelo seu papel de mero aplicador da lei aos fatos que
lhe eram colocados.
Como exemplo desse modelo temos a Inglaterra, com sua
constituio flexvel, podendo ser alterada pela vontade ordinria do
parlamento, que, coincidentemente, fora o pas cujo modelo serviu de
inspirao para Montesquieu quando da elaborao de sua teoria da
separao de poderes.
41
42

VIEIRA, op. cit., p. 72.

VIEIRA, op. cit., p. 72-73.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

As constituies rgidas, por sua vez, conforme Oscar Vilhena, so

adotadas por aqueles sistemas polticos que admitem a tomada de dois tipos
de decises, quais sejam, as de carter constitucional, adotadas somente
aps uma longa discusso em que o povo decide, vinculando a prpria
vontade de maiorias eventuais, e as de carter ordinrio, deliberados pela
maioria dos representantes do povo.
Nesse grupo, acrescenta o autor, os tribunais ou uma corte
constitucional fiscaliza a submisso das decises governamentais e
parlamentares s decises de carter constitucional, apontando como
exemplo desse modelo os Estados Unidos.
Oscar Vilhena ressalta o papel dos tribunais nesses sistemas
polticos, em que o papel entregue aos tribunais ou a um corte mais
relevante, na medida em que detm o poder de resguardar valores
constitucionais contra decises deliberadas pela vontade da maioria. 43
O supracitado autor aponta como um terceiro modelo, entre o
grupo das constituies flexveis, em as constituies seriam compostas de
clusulas rgidas, s podendo ser alteradas por um quorum qualificado, e de
clusulas flexveis, passveis de alterao por deliberao ordinria do
parlamento, citando a Constituio brasileira de 1824 como exemplo.44
Por fim, o autor apresenta o quarto modelo, que seria aquele
surgido a partir da Segunda Guerra Mundial, especificamente na Alemanha
Ocidental, em face ao desrespeito a direitos e ao horror do nazismo que
provocaram a necessidade de se estabelecerem mecanismos mais eficazes
de proteo de certos direitos. Assim, criou-se uma constituio super-rgida
em relao a algumas clusulas, como as tradicionais clusulas ptreas, em
que alguns princpios da organizao estatal assumem a caracterstica de
intangibilidade frente s deliberaes do poder constituinte reformador.

43
44

VIEIRA, op. cit., p. 73.

VIEIRA, op. cit., p. 73.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

Conforme o autor, para este grupo de democracias, algumas

decises fundamentais, acerca de certos direitos e sistema de poder esto
acima, at mesmo, da prpria vontade constituinte do povo. Para ele, essa
opo difcil de ser justificada democraticamente, em face s limitaes
constitucionais impostas s geraes futuras pela gerao que produziu a
constituio, pois democraticamente cada gerao tem o direito de decidir
sob quais princpios quer viver.
Como exemplo deste ltimo modelo mencionado, o autor cita a
democracia constitucional alem, sendo que a Lei Fundamental de Bonn, de
1949, apresenta vedaes expressas supresso de direitos fundamentais.45
Em uma anlise da opo brasileira, Oscar Vilhena discorre que
nosso sistema constitucional de 1988 tambm pode ser includo neste ltimo
modelo, pois ampliou as matrias que no podem ser sequer objeto de
emenda.46
Como no poderia ser diferente, a conseqncia disso foi a
significativa alterao do papel a ser desempenhado pelo Supremo Tribunal
Federal.
Observa o autor, que a grande alterao se deu em relao
incluso dos direitos inerentes ao exerccio da democracia representativa e
dos direitos e garantias entre as limitaes materiais, o que representa o
rompimento de uma tradio de clusulas ptreas com o objetivo de
assegurar a integridade do Estado para a proteo da esfera dos direitos e
da cidadania. Com isso, enfatiza o autor, abriu-se uma enorme porta ao
Supremo Tribunal Federal para que exera a funo de guardio da
Constituio, inclusive perante soberania popular exercida mediante o
poder constituinte reformador.47

45

VIEIRA, op. cit., p. 73-74.

VIEIRA, op. cit., p. 75.
47
VIEIRA, op. cit., p. p.75.
46

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

Para o autor, a situao chegou a um ponto em que a democracia

constitucional brasileira passou a ser mais constitucional que democrtica e
que o rgo mais poderoso dentre desse sistema constitucional o Supremo
Tribunal Federal.48
Diante desta constatao, Oscar Vilhena conclui que referido poder
necessita ser justificado, sendo que a sua compatibilizao com alguma
teoria democrtica no a nica fonte de legitimao de um sistema poltico
e de um tribunal constitucional, havendo outros valores, como direitos e
princpios fundamentais, que podem ser to ou mais importantes para uma
comunidade do que regras estabelecidas pela maioria. Para o autor,
necessrio a demonstrao de que a defesa desses valores e princpios
fundamenta-se no apenas no fato de estarem cristalizados na Constituio,
mas que no esto submetidos aos procedimentos e decises da maioria ou
do poder constituinte reformador, pois so direitos que antecedem ao Estado,
sendo indispensveis preservao da dignidade humana, logo, no podem
estar sujeitos a qualquer processo de deliberao poltica.
Arremata, ento, o autor, que somente nessas hipteses e que se
pode justificar a atribuio de um poder to grande ao um tribunal.49
Essas duas abordagens efetuadas por ambos os autores
mencionados acima acerca da alterao das funes do Poder Judicirio,
com o fortalecimento de seu papel perante os demais Poderes, e com a
conseqente alterao da diviso de poderes e do prprio entendimento
acerca da democracia, nos permite dizer que houve um distanciamento muito
grande do modelo proposto por Montesquieu, cuja essncia, praticamente,
serve apenas como inspirao contra o absolutismo.
Resta enfraquecida, portanto, naqueles casos em que o Poder
Judicirio toma decises que no se limitam a subsuno da lei ao fato, mas
vo
48
49

alm

garantem

VIEIRA, op. cit., p. 76.

VIEIRA, op. cit., p. 77.

implementao

de

direitos

previstos

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

constitucionalmente com base em outras fontes de direito, como os princpios

e outros valores (tica e moral), a argumentao de que tal deciso deve ser
revista em face ao dever de observncia do princpio da separao dos
poderes, tendo em vista a prpria alterao deste.
Essa alterao pode ser sentida de forma clara, tambm, no campo
das polticas pblicas, que devem ser implementadas, essencialmente, pelo
poder legislativo e, de forma secundria pelo poder executivo, sendo que,
atualmente, em razo de uma srie de fatores, vem sendo, cada vez mais,
implementadas pelo poder judicirio, sendo que tal assunto, em face de sua
extenso e complexidade, ser deixado para o prximo tpico.
Com base em tudo o que fora exposto at o presente momento,
podemos responder ao questionamento efetuado no ttulo do texto de Trcio
Sampaio Ferraz Jr. afirmativamente, ao perguntar se o papel do judicirio
frente diviso de poderes representa a decadncia de tal princpio.
Aproveitando o ensejo, podemos responder tambm ao questionamento de
Oscar Vilhena Vieira no sentido de que hoje estamos diante do imprio da
corte e no mais da lei, ao contrrio do modelo proposto por Montesquieu.
CONCLUSO
Do ponto de vista democrtico, o modelo de Montesquieu era o que
mais se sustentava, na medida em que os cidados, por no terem condies
de tratar dos negcios pblicos, mas por terem capacidade de escolher
aqueles que o representassem, delegaram queles que reputavam capazes o
poder de legislar em nome deles, com a convico de que seriam
devidamente representados e ter atendidos seus anseios e necessidades.
Alm de legislar, cabia ao poder legislativo o papel de verificar se a lei estava
sendo bem executada, alm de abrandar eventual rigor da norma,
concentrando em suas mos o poder de representar os cidados.
A essncia de tal modelo foi apreendida por muitos pases,
inclusive, o Brasil, que detm institutos muito parecidos com aquela proposta,

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

que foram estabelecidos pelo poder constituinte, tendo determinado,

inclusive, que so poderes independentes e harmnicos entre si o legislativo,
o executivo e o judicirio, sendo que, ainda que suas funes sejam
diferenciadas do antigo modelo, nunca devemos perder de vista a essncia
do modelo de Montesquieu, cujo principal objetivo era barrar o absolutismo.
No h dvidas de que a clssica teoria da separao de poderes
restou alterada, em razo de inmeros fatores, dentre os quais a
desneutralizao do judicirio, o advento do estado de bem-estar social, a
adoo de constituies super-rgidas e a globalizao.
Em que pese tal quadro seja irreversvel, no podemos perder de
vista a necessidade de conciliao entre o atendimento das demandas
sociais e o respeito ao sistema democrtico, devendo-se preservar as
distines de funes entre os poderes, a fim de no voltarmos poca em
que o poder se concentrava nas mos de um nico poder.
REFERNCIAS:
AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Sobre a organizao de poderes em
Montesquieu: comentrios ao Captulo VI do Livro XI de O Esprito das Leis.
Revista dos Tribunais, vol. 868, 2008.
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. O Judicirio frente diviso dos poderes: um
princpio em decadncia? Disponvel em: http://www.usp.br/revistausp/21/02tercio.pdf, acessado em 05/08/2010.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo, 6 edio,
So Paulo: Saraiva, 2009.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade
I. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: 1997.
MALDONADO, Maurlio. Separao dos poderes e sistema de freios e
contrapesos: desenvolvimento no estado brasileiro. Disponvel em:
http://www.al.sp.gov.br/web/instituto/sep_poderes.pdf,
acessado
em
10/08/2010.
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brde et de. O
esprito das leis, traduo de Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins
Rodrigues, Braslia: UnB, 1995.

Caderno Virtual N 25, v. 1 jan-jun/2012

PESSANHA, Jos Amrico Motta e Lamounier, Bolivar: Montesquieu (16891755): Vida e Obra.
VIEIRA, Oscar Vilhena Imprio da lei ou da corte? Disponvel em:
http://www.usp.br/revistausp/21/07-oscar.pdf, acessado em 05/08/2010.