VIOLACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL 1.

CAMBIO DE PARADIGMA DEL BIEN

JURDICO EN EL CDIGO PENAL DE 1991 En la mayora de los Cdigos
Penales, hasta el Cdigo Penal peruano de 1924, el bien jurdico tutelado era
el "Honor Sexual"1312. Tal definicin sistemtica del bien objeto de
proteccin, estaba cargada de contenidos moralizantes, contrario a los
postulados legitimadores de un Derecho Penal Liberal. El nuevo Estado
Liberal inspirado en una real democracia ofrece a los ciudadanos la facultad
de orientar su vida, sus sentimientos y sus aspiraciones de acuerdo a sus
propias expectativas, deviniendo en improcedente e incongruente cualquier
injerencia por parte del Estado en dicha esfera de libertad del ciudadano.
Segn el Liberalismo, las relaciones sexuales sientas sus bases sobre la
autonoma y voluntad de las personas. Presupuesto esencial de la
sexualidad es la libertad de autodeterminarse sexualmente. La "Libertad
Sexual" se ve vulnerada cuando una persona trata de imponer a otra un
acto de contenido sexual en contra de su voluntad, sea mediante violencia
fsica (vis absoluta) o psicolgica (vis compulsiva). Es sin duda la libertad
sexual, despus de la vida y la salud, uno de los bienes jurdicos de mayor
prevalencia en una sociedad democrtica y el ms expuesto ha ser
vulnerado como producto de las habituales interacciones sociales. Con el
Cdigo Penal de 1991, la titulacin cambia, y pasa a denominarse: "Delitos
contra la Libertad Sexual", es decir, el derecho que tiene toda persona de
autodeterminarse sexualmente y el de rechazar la intromisin de dicha
esfera a terceras personas cuando no medie consentimiento 1313 . 1312 En
el Cdigo Penal espaol de 1973, la titulacin se denominaba "Delitos
contra la Honestidad". 1313 Para DIEZ RIPOLLS lo que se protege es la
libertad de ejercer la actividad sexual, de autodeterminarse y de mantener
relaciones sexuales con todos aquellos en que medie su consentimiento; En:
MUOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial, op.cit, p. ' " '"' 176. 594
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I A decir de DIEZ RIPOLLS, el
objetivo de proteger la Libertad Sexual, es la de asegurar que los
comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan siempre lugar en
condiciones de libertad individual de los partcipes, o mas brevemente, se
interviene con la pretensin de que toda persona ejerza la actividad sexual
en libertad"1314. La sexualidad, es sin duda, una de las esferas ms
intensas e interrelacionada con la autorrealizacin de la persona. Al
reafirmarse el objeto de proteccin a la Libertad Sexual no slo Ha puesto
en relieve el reconocimiento de la sexualidad como presupuesto
indispensable de autorrealizacin personal, sino ha significado desligar a la
mujer de roles estereotipados en el mbito sexual que lo vinculaba a una
determinada moral u honestidad sexual. Al redifinirse el objeto de
proteccin hacia la libertad sexual, se mostraba imperiosa la necesidad de
discriminalizar algunas conductas en el rubro de los delitos sexuales, que en
definitiva no atentaban directamente contra la libertad sexual, como los
delitos de corrupcin. De igual forma se ha querido despojar a los tipos de
elementos normativos que constituyen meras derivaciones genricas a
concepciones morales1315. Sin embargo, en nuestro actual Cdigo Penal
an se mantienen vigentes conceptos vagos e imprecisos, que para su

interpretacin se necesita acudir a referencias meta-legales, como:

obscenidad, pornogrfico, pudor pblico, etc; conceptos que responden a
valores privativos de un orden conservador, donde an manifiesta la
necesidad de poner en tutela la moral sexual, a pesar de no condecirse con
la base material del bien jurdico. En el caso de que la vctima sea un menor
de edad o un incapaz, el objeto de proteccin no puede ser la "Libertad
Sexual", porque tales personas no estn en la capacidad de
autodeterminarse sexualmente. En dichos supuestos, el objeto de tutela
penal es la "Indemnidad o Intngibilidad Sexual", que significa la
manutencin inclume del normal desarrollo de sexualidad, mantenindola
libre de la intromisin de terceros; como apunta CARMONA SALGADO, con
respecto al Cdigo penal espaol de 1995, cuando la vctima es enajenada o
menor de doce aos (...) ms adecuado referir la intngibilidad o
indemnidad sexuales como inters protegido, ya por tratarse de menores de
edad (dieciocho aos) o incapaces, cuyo proceso normal de formacin
sexual resultado perjudicado mediante la comisin de determinadas
infracciones (exhibicionismo, provocacin sexual y delitos relativos a la
prostitucin, 1314 En: "Derecho Penal y Discriminacin de la Mujer- Anuario
de Derecho Penal", 1999- 2000, "El objeto de proteccin del nuevo Derecho
Penal Sexual", p. 52. 1315 DEZ RIPOLLS; op.cit, p. 54; Maqueda Abreu
(1998; p. 79); CARBONELL MATEU (1995; ps. 86 y 93); En referencia a
concepciones sociales de lo que sexualmente es o no correcto. Sealan los
autores que estas remisiones conceptuales han perdido notable peso en las
legislaciones actuales. TTULO IV: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 595 de los
Cap. IV y V del nuevo Tt. VIII)1318 . El bien jurdico "Libertad Sexual", en
base a una interpretacin sistemtica, se alza en incoherente y de ausencia
de conexin lgica, en el caso de las figuras delictivas de "Publicaciones y
Exhibiciones Obscenas" y de "Pornografa Infantil"; la problemtica reside al
momento de delimitar que actos pueden ser o no calificados como obscenos
o pornogrficos respectivamente. Son conceptos vagos, a los que para su
interpretacin habr que acudir imperiosamente a valoraciones morales y
sociolgicas, que son sin duda valoraciones extra-legales. En lo referente a
la prostitucin, sin bien es cierto que no se penaliza la actividad misma; si
las conductas perifricas o dgase concomitantes, como el favorecimiento a
la prostitucin o el rufianismo1317. De este modo se criminaliza el ejercicio
de la actividad sexual que supone un ejercicio desaprobado ticosocialmente. Al considerarse a la prostitucin como una de las modalidades
ms- ftiles para la realizacin del acto sexual; ello no supone un
quebrantamiento a la "Libertad Sexual" en lo absoluto, sino un ejercicio de
cierto modo ms libertario que se efectiviza por una contraprestacin
diner- ria. Cuando la actividad de la prostitucin se realiza sin mediar
ningn tipo de presin, sea sta fsica o psicolgica, de ninguna manera
podemos afirmar que se esta quebrantando el objeto de proteccin que es
la libertad sexual. El caso es sustancialmente opuesto cuando se trata de un
menor de edad o un incapaz, en ellos el objeto de proteccin es la
Indemnidad o Intangibilidad Sexual, expresado en la tutela que le brinda
el Estado para que el desarrollo de su sexualidad no se perturbe o altere por

prcticas sexuales de naturaleza tan vanal como lo es la' prostitucin. La

instrumentalizacin de menores de edad a la prctica de la prostitucin
merece una mayor desaprobacin tica-social, y por ende, jurdica-penal
tanto por el contenido del injusto tpico como en el mayor grado de
culpabilidad atribuido al agente delictivo. En suma, e| objeto de proteccin
es la indemnidad sexual del menor o del incapaz, en la medida que su
esfera sexual no se vea comprometida por prcticas sexuales prematuras y
crudas que sean nocivas para su ulterior vida sexual y para su estructura
psico-social. 1316 CARMONA SALGADO, Concepcin; Delitos contra la
Libertad Sexual. Agresiones y Abusos Sexuales. En: Curso de Derecho Penal
Espaol. Parte Especial I. Dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas y Sociales, SA, Madrid 1996, cit., p. 300. 1317 La
permanencia de la figura delictiva del Rufianismo en los Cdigos Penales, es
objeto de crtica por parte de la doctrina dominante. El Cdigo Penal de
1,991 llevaba imbricada la innovacin de criterios legitimadores al momento
de elevar una conducta a la categora de punible. Se deja a un lado el
Derecho Penal del Autor (das tStertyp) por un Derecho Penal del Hecho. Es
decir, al autor slo se le debe castigar por aquella produccin lesiva o
puesta en peligro de un bien jurdico protegido, mas no por una conduccin
de vida o por un determinado status. 596 DERECHO PENAL - PARTE
ESPECIAL: TOMO I Desde un prisma global, es decir, de todos los delitos
comprendidos en este Ttulo, consideramos que cualquier acto de contenido
sexual, que en realidad no afecte el libre desarrollo de la sexualidad o la
capacidad de una persona de autodeterminarse sexualmente debe quedar
definitivamente fuera de la proteccin del Derecho Penal de acorde con el
Principio de "Mnima Intervencin"; pues el Derecho penal nicamente debe
intervenir cuando se perturbe de forma significativa la autodeterminacin
sexual de la" persona humana en un ambiente de plena libertad. Sin
embargo, no es la Libertad el bien jurdico denominador en todos estos
delitos, tal como se ha sostenido en lneas precedentes, en el sentido de
que los ataques a la sexualidad, pueden implicar una perturbacin al normal
desarrollo de la sexualidad de un menor o de un sujeto incapaz, que por
defectos en su estructura psico-biolgicasocial no estn en capacidad de
entender el real significado del acto sexual, sin necesidad de que medie
violencia; de tal forma que el Estado, interviene enrgicamente con los
efectos dlsuasorios y represivos de la norma jurdicopenal, castigando
severamente estos injustos penales; y, como se vera ms adelante, las
ltimas reformas que ha sufrido este captulo, han incidido sobremanera en
el mbito de las agresiones sexuales cuando la vctima es un menor de edad
incorporando nuevos supuestos delitos, sobre-criminalizando la produccin
de un resultado ms grave (preterintencionalidad), rebajando la edad en la
delimitacin del bien jurdico (libertad u intangibilidad sexual)1318 y
sancionando con severidad los ataques ms graves al bien jurdico (pena de
cadena perpetua). A todo ello habr que agregar, la necesidad poltico
criminal de ampliar la intervencin del Derecho penal se conduce tambin a
otros mbitos, que revelan una mayor peligrosidad, por sus efectos nocivos
con respecto a la vctima, siempre refirindonos a los menores, sobre todo a

los nios (menores de 12 aos de dad), que son utilizados para el mercado
sexual por parte de bandas de pedfilos, que arman toda un red criminal
destinada a someter a los nios y adolescentes a las pantallas del Internet
y/u otro tipo de mecanismo audio-visual, mediando un contenido
pornogrfico. Sin duda, uno de los grandes retos de la poltica criminal
moderna es hacer frente a este tipo de criminalidad, pues esta gente
inescrupulosa se esconde bajo una serie de matices y, bajo el anonimato
que le brinda estos aparatos sofisticados; de tal forma, que las agencias de
persecucin realizan una labor encomiable a fin de poner freno a este tipo
de actividades; pues la mejor prevencin es la que acta antes de la
comisin del delito, la que acta a posteriori slo despliega efectos
retributivos, provocando a lo sumo, la cesacin de una actividad delictiva
inclinada a la permanencia. El fin lucrativo de esta actividad y su
menosprecio hacia la personalidad del menor, suponen un mayor contenido
material del injusto tpico y, un reproche de imputacin individual ms
severo. 1318 As, la Ley N 28704 del 05 de abril del 2006. TTULO IV:
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 597 En resumidas cuentas, el Derecho penal
debe orientar su intervencin a concretos mbitos de conflictividad social,
en correspondencia con la tutela del bien jurdico; slo cuando se ponga en
riesgo la auto-realizacin de la persona humana, sin ingresar a esferas
propias de la libertad humana, pues en el marco del Estado de Derecho
debe respetarse precisamente ese marco de libertad. Hoy en da, debe
procurarse que el Derecho penal se despoje de cualquier atisbo moralista y
paternalista, as tambin reivindicativo, pues tampoco puede ser utilizado
como un mecanismo que asegure la igualdad de gnero, como
equvocamente plantean algunos sectores radicales de la sociedad
(feministas); ni uno ni otro, el Derecho penal es privativo de las conductas
ms reprobables, que afecten la Libertad Sexual, sea cual fuera su modo de
ataque, el medio y la calidad del sujeto activo. Debe quedar claro que lo que
se protege en este Captulo del C.P. es la "Libertad e Intangibilidad Sexual",
al margen de las innovaciones que hayan podido sufrir las modalidades
bsicas, pues como se mencionar en el apartado correspondiente, el
equvoco permanente del legislador plasmado en una deficiente tcnica
legislativa no puede arrastrar interpretaciones normativas que no se
condigan con la naturaleza y esencia del bien jurdico tutelado. Sin duda, las
continuas e incesantes reformas normativas que ha sufrido esta capitulacin
en los ltimos aos, pone en tela de discusin la incidencia disuasoria de la
norma de sancin, pues es sabido que los ndices de criminalidad de estos
delitos ha crecido de forma inconmensurable; por lo que se reduce al
Derecho penal a meros efectos cognitivos, de ejercer una percepcin
sensitiva de seguridad, ante el temor de los ciudadanos de ser vctimas de
estas ofensas criminales. Por lo expuesto en lneas anteriores, se deduce
que el bien jurdico "Libertad Sexual" no puede ser comprendido como una
unidad sistemtica en todos los delitos comprendidos en ella. A decir de
MUOZ CONDE, la rubrica de este ttulo integra mas una aspiracin polticocriminal y una pauta a seguir como criterio de interpretacin de los tipos
penales que un orden comn como inters digno de tutela penal. En

sntesis, debe conceptualizarse a la "Libertad Sexual" en un sentido dual: Un

derecho a la libre autodeterminacin sexual en los mayores de edad y un
derecho a la indemnidad e intangibilidad en los menores e incapaces 2. LOS
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INTANGIBILIDAD SEXUAL, LUEGO DE LAS
CONTINUAS REFORMAS NORMATIVAS PRODUCIDAS POR LAS LEYES Ns.
28251 Y 28704 La reforma que se avizor en el Cdigo Penal de 1991, fue la
proclama de un Derecho Penal que habra de despojarse de connotaciones
estrictamen moralistas. La orientacin de este nuevo Derecho Penal era la
598 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I plasmacin de un derecho
punitivo tendencialmente democrtico, propuesto por todo un proceso
humanizador que habra de germinarse hace ya ms de dos siglos; cuando,
los representantes de la Ilustracin fueron impregnando el derecho positivo
de fuertes mculas garantistas, esto es, del respeto a los derechos
fundamentales y la proteccin de la dignidad humana. Estas estructuras
lgico-objetivas seran la fuente de la legislacin y los diques de contencin
que habran de contener las pretensiones expansionistas del poder penal
estatal. El legislador del 91, pretendi as esbozar un nuevo camino a
nuestro derecho positivo, fielmente enrumbado a un nuevo modelo de
Estado. Empero, la Constitucin de 1979, signific la entrada en vigencia de
un Estado llevado al marco del Constitucionalismo Social, esto es, la
reconduccin de un Estado Liberal de Derecho por un Estado Social y
Democrtico de Derecho, que tendra como ncleo central, la persona
humana y sus derechos fundamentales, as como la consagracin
constitucional de las otras esferas intersociales, v.gr., culturales, econmicas
y sociales. Entonces, el cambio de paradigma constitucional sera el nuevo
rengln que tendra que conducir las nuevas esquelas de nuestro derecho
penal. Es as, que las bases de punibilidad recogen elementos de
identificacin ms llevados al campo de la objetividad y de los reales focos
de conflictividad social, tomando a la persona individual en razn a su
relacin con los dems, y respetando el Per como una nacin pluricultural y
pluri-tnica (error de comprensin culturalmente diferenciado1319), de tal
manera, que se despoja al derecho positivo de caracterizaciones
antropolgicas y etiolgicas, propias del positivismo criminolgico que ya no
podan inspirar a una sociedad dinmica y compleja, donde el delito, ya no
puede ser concebido como una manifestacin anormal o atvica de seres
estructuralmente defectuosos. Bajo este nuevo contexto, el legislador define
un "Derecho Penal de Acto", donde la primera premisa, es que el sujeto
infractor haya cometido una conducta (accin u omisin), de relevancia
jurdico-penal, es decir, que su manifestacin conductual haya ingresado al
mbito tpico como expresin de un ser racional "libre y responsable". De
este modo, el legislador consagra en el Ttulo Preliminar, las principales
guas rectoras que legitiman la intervencin del Derecho Penal en la esfera
de libertad de los ciudadanos; en concreto, los principios de lesividad, de
culpabilidad, de responsabilidad personal, de proporcionalidad y de
humanidad de las penas. Garantas que limitan la actuacin del poder penal
estatal, endilgadas en la necesidad de hacer un uso racional del Derecho
Penal. Y esto es as, puesto, que al detentar el Derecho Penal como las

consecuencias ms gravosas con las que se puede afectar a los bienes

jurdicos del ciudadano, ste debe de intervenir lo mnimo posible, de
conformidad con las bases ideolgicas y polticas del Estado Constitucional
de Derecho. 1319 Artculo 15 del C.P. TTULO IV: DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD 599 Hasta antes de la referida reforma, nuestro Derecho Penal era
fuertemente impregnado con atisbos de eticidad y de religiosidad, era un
derecho penal de cuo que manifestaba la tutela de ciertos patrones
morales, nicamente identificables en determinadas parcelas de nuestra
sociedad.'Es decir, el derecho punitivo era instrumentalizado por
determinados sectores representativos de la sociedad peruana, que gestaba
sus intereses ante quien determinaba la poltica criminal del Estado para
positivizar su raigambre moralista. Ejemplos palmarios saltan a la vista en el
Cdigo Penal de 1924, donde se penalizaban actos que tal vez eran ticosocialmente reprobables,' pero, que no sustentaban una lesividad social que
justificase su punicin,' tales como, el adulterio, la corrupcin de menores,
etc. Tengmoslo claro, el Derecho Penal es una parcela del sistema de
control social que debe servir para asegurar bases de coexistencia pacfica
entre sus miembros, a travs de la proteccin de los derechos
fundamentales y las libertades individuales, el derecho punitivo no debe ser
instrumentalizado para relativizar los intereses de segmentos parciales de la
poblacin. Bajo la connotacin antes anotada -del estudio que hoy nos
ocupase tutelaba el bien jurdico "Honor Sexual", donde slo algunas
personas, a las cuales se atribuan determinados roles sociales, eran objeto
de proteccin por el Derecho Penal. Dicho de otro modo: eran las
definiciones socio-jurdicas las que definan quienes eran portadores de este
nominado "honor sexual", eran entonces las rotulaciones sociales las que
imponan estigmatizaciones sociales, a todos aquellos que no se ajustaban a
los patrones sociales "normales" por estos segmentos definitoriales de la
sociedad. Proceso de criminalizacin sectorial que habra de acusar el
interaccionismo simblico (labeling aproaccli), por vulnerar el principio de
igualdad constitucional, denunciando el proceso de criminalizacin como
una fuente de desigualdades y de opresiones, nicamente destinado a
confirmar los poderes fcticos de una clase poderosa que deba utilizar el
Derecho para asegurar su fuente de dominacin. Bajo esta perspectiva, el
Derecho Penal exclua del crculo de vctimas a la prostituta, a la mujer sin
honor, manceba por desplegar una vida sexual disipada y a la esposa
(consorte). A la primera de ellas, por haber quebrantado las normas morales
de una sociedad conservadora, quien en su actividad comercial, demostraba
con ahnco no tener respeto por los usos y costumbres de una sociedad
regida estrictamente por patrones morales inviolables, como si la
prostitucin fuese una actividad desconocida por el hombre y reida por la
sociedad, eran esos mismos hombres las que la declaraban como
"antisociales", los primeros comensales que hacan uso de sus bondades
carnales. Y, la esposa, considerada como una "res nullius", a la cual el
Derecho no' le reconoca su voluntariedad y dignidad, como si aquella fuese
un mero objeto de satisfaccin y de aplacamiento de las ansias sexuales del
marido. Asimismo, se 600 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

caracterizaban meras conducciones conductuales, o mejor dicho status de

vida, en tal sentido, el "Rufin"1320 o vividor quien es mantenido
econmicamente por las fuentes de ingreso de la mujer dedicada al viejo
oficio de la prostitucin. Esta legislacin positiva era hecha a imagen y
semejanza del hombre, en desmedro de los derechos individuales de las
mujeres. Como seala GIMBERNAT ORDEIG, ha sido el hombre el que ha
fijado el alcance y la intensidad de la proteccin penal de la mujer (...)1321 .
Algunas de estas definiciones jurdico-polticas fueron despenalizadas, y
otras, lamentablemente categorizadas normativamente en el nuevo Corpus
Punitivo, a pesar de la resistencia de pensadores democrticos que trataron
de hacer respetar las garantas y principios sobre las cuales habra de
discurrir el derecho punitivo. La construccin de un Derecho Penal
democrtico tena que sujetarse al respeto por los derechos fundamentales
y por las libertades individuales'. La libertad es un mximo valor en un
Estado Constitucional de Derecho, que consagra el respeto por la
individualidad humana y por sus esferas de interactacin. Ciertamente, la
libertad humana es la esencia portadora de todo el resto de bienes jurdicos
que reconoce el derecho positivo, la libertad es la nica forma posible por el
cual el ser humano puede desarrollar su personalidad y participar en los
diversos procesos sociales, sin libertad se pierde la posibilidad de
autoconduccin de vida, se vulnera la intimidad y se frustra el proyecto de
vida. Como atinadamente, escribe PEA CABRERA, la libertad es una
condicin indispensable para el desarrollo de la libertad de la personalidad
del individuo; su mayor importancia la alcanza dentro de un Estado
democrtico-social de derecho1322 . La libertad reafirma el ontologismo
humano, su conciencia de la vida, su configuracin con los dems, en
concreto, su participacin en la vida social. Cuando, el Estado pretende
ingresar a estas esferas de libertad, lo nico que promueve es la opresin y
la coaccin, ingredientes que generan focos de conflictividad social, y estos
focos de conflicto se descargan en manifestaciones puras de violencia. Un
Estado Social y Democrtico de Derecho, slo puede ingresar a la esfera de
libertad individual, cuando se gestan 1320 Lamentablemente, el Rufianismo
es una caracterizacin criminolgica que an se asienta normativamente en
nuestra codificacin penal, en concreto, en el artculo 180, son conductas'
que nicamente pueden adquirir connotacin jurdico-penal cuando son
reconducidas a los tipos de proxenetismo o favorecimiento a la prostitucin
cuando se coarta la voluntad de la vctima o tratndose de vctimas
menores de catorce aos o en estado de inimputabilidad. 1321 GIMBERNAT
ORDEIG, ENRIQUE; La mujer y el Cdigo Penal Espaol. En: Estudios de
Derecho Penal. Segunda edicin, ampliada. Editorial Civitas S.A. Madrid,
1981, cit., p. 49. 1322 PEA CABRERA, RAL; Tratado de Derecho Penal.
Parte Especial. Vo. I. Delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la
familia y la libertad. Ediciones Jurdicas, LimaPer, 1994, cit., p. 504. TTULO
IV: DELIT