Fundamentos do Direito da Empresa e da

Atividade Comercial (DCO0215)

Turma 186-24
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Professor Doutor Vincius Marques de Carvalho
Anotaes: Vera Duarte Lorza
Reviso: Vera Duarte Lorza e Pedro Camargos
Verso 2.0: junho/2014 Apenas as aulas que sero cobradas na segunda avaliao.
Qualquer erro encontrado, favor informar: veralorza@gmail.com
ATENO: o presente documento no constitui material oficial do curso
(09/05 ) A Empresa no Mercado e o Poder Econmico: relaes empresariais de organizao e
atuao
Estado se relaciona com a empresa de acordo com trs perspectivas, importando para ns hoje os
mecanismos de relacionamento do Estado com empresas que detm o poder econmico. Para falar disso
inevitvel que saibamos o que estamos tratando quando falamos de poder econmico. O conceito
intuitivo dele nos mostra que ele nada mais que a capacidade que o agente tem de determinar em
alguma medida a forma com que o setor econmico em que ele atua ser organizado. Como na sociedade
capitalista sempre haver um estado organizando as medidas econmicas, ele disputa esse espao com as
empresas e a medida que ele domina esses espaos ele se torna mais intervencionista. Isso fundante do
que chamamos de constituio econmica.
Os trs mecanismos utilizados para tal organizao:
1. Poder compensatrio: situaes em que o Estado atua diretamente em alguns setores da
economia para que por meio de sua atuao regule essa organizao, compensando a atuao da
empresa privada. Seria por meio das estatais que isso seria feito. O estado pode at monopolizar
um setor, como ocorre com o petrleo. Quando ele o faz, e assim determina o preo no comeo
da cadeia (no caso na matria prima usada para fazer combustvel), h concorrncia, mas ela
quase que determinada pelo estado; isso pode ser demonstrado no preo da gasolina, que varia,
mas no muito.
2.

3.

Regulao: estado regula os agentes econmicos nesse setor, regulando padres de entrada,
padres financeiros (valores mnimos para que a empresa possa fazer tal tipo de servio), preo,
etc. Como exemplo, temos o setor de telecomunicaes, de energia eltrica, etc. De acordo com
o interesse no momento, o estado pode regular mais ou menos.
Poltica concorrencial/ anti truste: ao contrrio das duas outras vista como padro mnimo
de interveno estatal. Normalmente a atuao do rgo responsvel uma atuao pontual e
residual, atuando de acordo como uma situao ftica especfica, ex post, partindo do
pressuposto que o padro de qualidade e o preo, num mercado concorrencial, aquele pois o
melhor para o consumidor. Aqui no Brasil essa poltica assumiu uma importncia muito grande,
mesmo existindo as outras duas (como nos outros pases do mundo). Existiram saltos
qualitativos na aplicao dessa poltica, que comeam efetivamente em 94com o plano real.
Afirmou a que no existem excees, ou seja, todas as empresas so submetidas a tal poltica,
inclusive as estatais, e que a deciso do rgo responsvel por tal poltica, no caso o CADE, no
submetidas aos outros rgos que regulam os outros dois meios. Ex: Telefnica assumindo

todo o controle da vivo, ANATEL concordou, CADE no prevalece a do CADE.

De uma maneira geral essa poltica anti truste teve uma evoluo histrica. No seu nascimento veio com
a misso de restaurar os mecanismos da teoria neoclssica, sendo o consumidor o determinante do preo,
e de regular os excessos. Com as revolues industriais percebe-se que o poder econmico no residual
ao capitalismo, mas sim regra, o que traz dificuldades a tal poltica, que passa a adotar posturas mediante
isso. Nos anos 50, logo aps a sada do fascismo e nazismo, perodo no qual a aliana do poder
econmico concentrado gerou temores anti democrticos, houve a tentativa de atuao mais incisiva do
rgo anti truste, com o objetivo de tornar a concentrao de poder a exceo e no mais a regra. J nos
anos 70, comea-se o crescimento do mercado global, com entrada de produtos estrangeiros nos EUA,
que percebe que vai perder sua primazia; isso faz com que se desenvolva uma nova poltica anti-truste,
difundida pela chamada Escola de Harvard. Nela admitia-se que a concentrao de renda regra do
capitalismo, e que o Estado, quando a tentava regular, gerava mais ineficincia; por isso, a poltica anti
truste deve se preocupar menos com isso, devendo manter o foco no crescimento da economia e no com
a diviso interna de recursos. Portanto, pregava-se que se algo gerasse eficincia deveria ser permitido. J
nos anos 90 e 2000, com a eleio de Obama, volta-se ao padro anterior, com a tentativa de uma poltica
anti truste mais incisiva.
No Brasil, a economia e o Estado andam lado a lado, de forma harmnica, somente havendo
interferncias pacficas, tendo a cultura da defesa da concorrncia difcil, havendo a necessidade de se
desvencilhar da cultura de captura de renda pelo Estado. Hoje, devido a isso, acusam o CADE de ter
parado no tempo, mas ele est seguindo a doutrina mundial, e busca atuar de forma incisiva. A lgica de
atuao de tal rgo vai de encontro com a ideia de que impossvel ter um anti truste sem valores
polticos , afinal, tais valores sempre estiveram por traz da poltica anti truste e a jurisprudncia sempre os
levaram em considerao. Alm disso, em muitos casos a concentrao econmica leva a concentrao
poltica e, j que a democracia depende de informao igualitria de todos, quando a concentrao
muito elevada o Estado vai ter que intervir, o que vai contra a lgica liberal. A atuao de tal rgo,
como j visto, residual (pois a poltica anti truste vista como a forma menos intervencionista), e a
economia concentrada, portanto, os rgos responsveis devem agir sobre a compra e venda de
empresas, sobre as tarifas de importao, cmbio, poltica anti dumbing, servindo como entrave a
polticas do governo que sejam contrrias, j que no pode mitigar a economia per si (ex: no pode falar
pra empresas de um ramo se desmembrarem). Os interesses que o rgo anti truste defende, quando est
agindo, so difusos, ou seja, o da populao como um todo. Isso significa dizer que quando o CADE
recusa uma fuso significa que ele fez uma conta e percebeu que se ele tivesse aceito o mercado
consumidor perderia, e nem mesmo perceberia, e, portanto, no se mobiliza diante disso. As empresas,
mesmo tendo menos gente, tem maior fora de presso, se mobilizando muito mais. A reao da
sociedade, porm, importante, para combater interesses das grandes empresas e tambm do governo.
Partindo pro desenho institucional, a poltica de defesa da concorrncia no Brasil nasce com uma lei feita
em 62 que s passa a ser importante em 94, pois ela sai do mbito de controle de preo e vai para a
regulao da concorrncia. Alm disso, nessa data que o CADE se torna uma autarquia e estabelece o
controle de atos de concentrao. A lgica de controle utilizada se divide em dois tipos de controle:
1. Controle e estruturas: controla a fuso e aquisio de uma empresa sobre a outra. Fuso e
aquisio so operaes societrias lcitas, mas dependendo das caractersticas delas e das
empresas podem levar a abuso econmico, por isso devem ser enviadas ao CADE. Comeou
(94-2012) sendo uma verificao a posteriori.
2. Controle de condutas: controle de condutas que podem ser prejudiciais a economia. Ex: cartel.
Na lei de 2011 (que entrou em vigor em 2012): cria-se uma nova autarquia que antes estavam em outras
secretarias, e transforma-se o controle de estruturas a priori, ou seja, concentrao s consumada aps
aprovao do CADE. No controle de estruturas e condutas tem-se um mtodo, que diferente para
condutas e estruturas unilaterais e as que no so unilaterais. No controle de condutas e estruturas
unilaterais o tem-se um processo parecido, em que primeiro analisa-se o efeito da condutas ou estruturas.

Para isso, deve-se identificar qual o mercado que atua, tanto do ponto de vista geogrfico, quanto do de
produtos (quem compete com que, quais so os produtos que substituem, no ponto de vista da oferta, a
concorrente consegue dominar o mercado logo em seguida, da demanda- o consumidor migra diretamente
para o outro) e depois medir a participao de cada uma nesse mercado. A presuno da lei que a
partir de 20% tem-se problemas. Se no tiver deve-se analisar os problemas de barreira na entrada. Se
no tiver problema, analisar qualitativamente a rivalidade (inovao tecnolgica, por exemplo). Se no
houver, analisar a eficincia. Quando falamos de cartel, mesmo sendo uma conduta, o processo um
pouco diferente. Quando identifica-se o acordo formador do quartel, pressupe-se que aquilo tem efeito
negativo no mercado, dimensionando somente a multa pelo efeito, no sendo a necessria a anlise
anterior de quo ruim o efeito daquilo no mercado para punir. Nesse caso o processo muito mais
parecido com o criminal, tanto na busca de provas, quando na execuo (bisca e apreenso e etc).
Obs: Acordo de lenincia- pessoa vai ao CADE, admite que participou de cartel, mostra
documentos, e em troca tem extino da punibilidade penal e administrativa.
Em todas as situaes o CADE pode investigar de ofcio, mas a maioria dos casos comea com denncia
externo.

1.

(16/05) A empresa e seu perfil objetivo. Patrimnio e estabelecimento.

Conceito e natureza jurdica de estabelecimento:
A ideia de patrimnio est ligada a atividade empresarial, sendo ele o conjunto de posies jurdicas
ativas e passivas da empresa que so avaliveis em pecnia e, por isso, o conjunto de bens
empregado pelo empresrio em sua atividade. Esse patrimnio tem um regime especfico que
alinhado com a ideia de estabelecimento. Este, por sua vez, o conjunto de bens, materiais e
imateriais, destacado pelo empresrio para exerccio da atividade empresarial, conceito definido no
art. 1142 do CC.
A natureza jurdica do estabelecimento de universalidade de fato (que est definida no art. 90 do
CC), o que pressupe trs caractersticas: a existncia de um complexo de coisas autnomas (ou
seja, um conjunto de bens singulares, i. , que tem funes especficas) mas que tem destinao

2.

unitria; eles o tem essa destinao devido a vontade do sujeito, no caso o dono. J a natureza do
patrimnio de tambm uma universalidade de direito (art.91,CC), pois este algo esttico mais, ao
contrrio estabelecimento, que depende de um fato e dinmico. Nela, as caractersticas so: a
existncia de um complexo de posies jurdicas ativas e passivas que tem uma destinao
unitria devido a vontade da lei.
Elementos que compem o estabelecimento:
2.1. Bens materiais, mveis ou imveis
Hoje pacfico que o imvel faz parte do estabelecimento. Seria contraditrio admitir que o
ponto comercial integre o estabelecimento, mas no o imvel onde ele est instalado, mesmo que
alugado. Isso no quer dizer que quando se aliena o estabelecimento e sou locatrio do imvel
aliena-se o estabelecimento tambm, mas sim a posio jurdica do proprietrio.
VEROSA discorda: A tutela do estabelecimento no abrange a tutela do imvel no qual se
localiza. Neste caso, por exemplo a venda do estabelecimento no pode ser objeto de um nico
instrumento contratual, devendo a transferncia do imvel ser feita por meio de contrato de
compra e venda especfico.
2.2. Bens imateriais ( como a propriedade intelectual)
Tambm fazem parte do estabelecimento. So eles:
a. Insgnia do estabelecimento(nome empresarial):

Conceito: o nome escolhido pela empresa ou melhor, pelo empresrio individual,

pela sociedade empresria ou pela EIRELI - para o exerccio de sua atividade. Ex:
"Companhia Brasileira de Distribuio", por exemplo, o nome da sociedade

annima do Po-de-Acar.

Funo: tem a mesma funo do nome civil ou seja, a identificao do empresrio,

para todos os fins de direito, nos negcios que ele vier a realizar no exerccio de sua
atividade e sua proteo decorre automaticamente do arquivamento dos atos
constitutivos da firma individual e de sociedades e de suas alteraes (Lei 8.934/94,
art. 33, c/c NCC, art. 1.166). (VEROSA, Haroldo M. D. Curso de Direito
Comercial. Vol. 1. 2 Ed. Malheiros: So Paulo, 2008, p. 290).

Formas de constituio:
i.
Firma ou razo social: se diferem somente pois empresrios individuais tm
firmas e sociedades empresrias tem razo social comum que se tenha o
nome do empresrio individual, seguido de uma designao ou descrio de
sua atividade - como "Da Silva Cabeleireiro". A indicao da atividade na
firma frequente, mas, ao contrrio do nome, no obrigatria. Assim,

ii.

b.

firma (empresrio individual) ou razo social (sociedade empresria)

nome empresarial que contm o nome dos que participam da atividade.
Em se tratando de empresrio individual, o prprio nome do empresrio; no
caso de sociedades empresrias, cada tipo tem suas regras especficas, mas
em geral usa-se o nome dos scios de responsabilidade ilimitada. Com a
alterao no regime das limitadas e com o pouco uso dos demais tipos
societrios, a firma utilizada essencialmente por empresrios individuais.
Denominao social. Esse tipo de nome empresarial caracterizado pela
ausncia do nome dos scios, havendo uma expresso fantasia. Se o nome
empresarial for uma denominao, a exigncia de veracidade se apresenta de
forma menos intensa. Todavia, a expresso fantasia no pode ser
completamente desconexa da atividade exercida. Assim, a denominao no
pode conter atividade que no realizada, nem pode induzir terceiros a erro no pode conter a palavra "construtora" se a sociedade empresria no for
efetivamente uma construtora.

Ttulo:

Conceito: diferente de insgnia do estabelecimento, sendo somente a identificao

deste. No exemplo, Po de Acar o ttulo do estabelecimento

c.

regulado no art. 1164 do CC, que probe a alienao de tal ttulo atravs do
trespasse, e por isso que no se usa muito tal mecanismo de compra e venda. .
Expectativa de lucros (aviamento):

Conceito: a aptido do estabelecimento de produzir lucro, que evidenciada na

diferena entre o valor da soma dos bens que integram o estabelecimento e o valor
econmico daquele negcio (Ex: a soma de bens de um estabelecimento X. Porm, o
ponto e a clientela incorporam esse valor, sendo o aviamento de 2X). Segundo Oscar
Barreto, o resultado de um conjunto de vrios fatores pessoais, materiais e
imateriais, que conferem a dado estabelecimento in concreto, a aptido de produzir
lucros

Tipos:
i.

ii.

Aviamente objetivo: Decorre dos elementos objetivos do estabelecimento:

dos bens, de sua forma de organizao, matria-prima de alta qualidade,
equipamento mais avanado, etc. Em um restaurante, por exemplo, uma
comida muito saborosa comporia o aviamento objetivo.
Aviamento subjetivo: ligado a caractersticas pessoais do dono do
estabelecimento.

Clientela:

 a manifestao externa do aviamento . Seria o conjunto de pessoas que, de fato,

mantm com o estabelecimento relaes continuadas de procura de bens e servios.
A clientela no um bem material, objeto autnomo de direito; uma situao de
fato, qual se atribui um valor econmico, muitas vezes relevante, que protegido
indiretamente pela lei(Oscar Barreto). Embora agregue valor ao estabelecimento,
pessoas no podem ser alienadas, portanto, quando se aliena um estabelecimento no
se pode garantir que ela ir junto (muitas vezes isso no acontece por aspecto
subjetivos do aviamento). Isso gera conflitos, tendo o direito que lidar com essa
questo.
O primeiro caso que envolveu essa questo foi em 1908, que envolveu uma disputa
entre Rui Barbosa X Conde lvares Penteado, com a alienao da fabrica de juta e
a companhia nacional de tecidos de Juta. O que ocorreu foi que em 11 de janeiro de
1908, Conde lvares Penteado alienou a Fabrica SantAna Sociedade Annima
Companhia Nacional de Tecidos de Juta, por 3 mil contos de ris. Aps a alienao,
Conde estabeleceu-se novamente, mediante a Companhia Paulista de Aniagem.
Quando os clientes souberam que ele e depois de sua morte, seus sucessores
operava um novo estabelecimento, deixaram de contratar com a Companhia Nacional
de Tecidos de Juta e se tornaram clientes da Companhia Paulista de Aniagem.A
Companhia Nacional de Tecidos de Juta, representada por CARVALHO DE
MENDONA, ajuizou ao pleiteando perdas e danos pelo desvio de clientela, em
face dos sucessores do Conde os quais, eram representados por RUI BARBOSA
Os argumento jurdicos da Companhia Nacional de Tecidos de Juta (Jos Xavier
Carvalho de Mendona eram que:
o Clientela faz parte do estabelecimento e com ele foi vendida.
o Clientela atrada por caractersticas pessoais do empresrio titular do
estabelecimento.
o Valor dos bens inferior ao preo de venda em 3 mil contos de ris, que
correspondeu a reputao dos produtos (aviamento) e a freguesia.
o Ao alienar o estabelecimento, Conde renunciou ao exerccio de indstria
similar.
o Proibio de restabelecimento decorre das circunstncias do negcio, no h
exigncia que seja formal.
o Ao se restabelecer, Conde (i) no fez boa a coisa vendida, violando os
artigos 214 e 215 do Cdigo Comercial; e (ii) agiu de m-f.
J os sucessores de Rui Barbosa alegam que:
o Conde no estava legalmente obrigado a deixar de exercer indstria
similar.
o Renncia no se presume. Alm disso, deve ser restrita no tempo, no espao
e no objeto.
o Trata-se de estabelecimento industrial, no comercial. Clientela no atrada
pelas caractersticas pessoais do empresrio. No seria razovel esperar que
o Conde soubesse que havia vinculao a ele.
o
o

Excesso de trs mil reais corresponde a valor da posio conquistada em

mercado pela Fabrica SantAnna.
A eventual obrigao de no restabelecimento pessoal e no se transfere
aos herdeiros do Conde.

Rui Barbosa ganha a causa, mas hoje perderia por causa do art. 1147 do CC que
afirma: No havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no
pode fazer concorrncia ao adquirente, nos cinco anos subsequentes transferncia.

Pargrafo nico. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a

proibio prevista neste artigo persistir durante o prazo do contrato. A discusso
que se coloca com essa lei, ento, o conceito de "concorrente" e qual o espao de
concorrncia. A clusula de concorrncia existia, mas s vezes abusava do conceito
espacial, temporal ou do produto o que ia contra o objetivo de proteo da clientela
(ex: compra-se uma fbrica de manteiga no interior de So Paulo e probe-se que o
alienante se estabelea em todo territrio nacional para a produo de laticnios). Isso
tinha a ver com a vontade de expanso daquele que estava comprando. Porm, a
clientela da expanso ainda no existia, seria uma proteo futura, o que no
permitido. Isso fez com que o CADE cria-se uma jurisprudncia: 5 anos, no mercado
relevante para a venda de tal produto.
d.
e.
f.
g.
3.

Bom nome do empresrio

Ponto comercial
Contratos relacionados com a atividade do empresrio
Bens inerentes chamada propriedade industrial (marcas e patentes)

Trespasse do estabelecimento: um mtodo de alienao do estabelecimento

3.1. Eficcia da alienao perante terceiros (art. 1.144 CC): o contrato s produzir efeitos contra
terceiros aps o cumprimento das formalidades (averbao margem da inscrio do
empresrio, ou da sociedade empresria, no Registro Pblico de Empresas Mercantis e
publicao na imprensa oficial), salvo prova de que o terceiro tinha conhecimento.
3.2. Exigncia de pagamento ou consentimento de todos os credores, se ao alienante no
restarem bens suficientes para solver o seu passivo (art. 1145, CC): dvidas passaram a fazer
parte do estabelecimento tambm, passando todas as posies jurdicas nos contratos para o
comprador. Se a dvida for maior que o crdito necessrio o pagamemto de todos os credores
ou consentimento expresso, sendo essa a regra geral. A regra especifica a do art, 129, IV, CC.
3.3. Responsabilidade do adquirente pelos dbitos do estabelecimento
a. Art. 1146, CC: a maior novidade do CC 2002. Antes, entendia-se que o estabelecimento
s compreendia elementos do ativo (com exceo dos dbitos trabalhistas e tributrios, que
tm regulao prpria). Desse modo, o adquirente somente se responsabilizaria por dvidas
posteriores, permanecendo as anteriores com o alienante. No novo cdigo, o comprador fica
responsvel tambm pelas dvidas anteriores, porm o devedor primitive (ou seja,o
vendedor) fica obrigado solidariamente ao comprador pelo period de um ano.
b. Art. 1148, CC: determina que o adiquirente acaba entrando no polo passivo ou ativo de
todas as relaes obrigacionais do alienante, o que decorre do proprio CC, que estabelece
que estabelecimento composto por bens, passivos e ativos. Isso mostra que o Novo Cdigo
Civil instaurou no direito positivo brasileiro o conceito de propriedade dinmica ou
propriedade-pertinncia do estabelecimento. Os bens que compem o estabelecimento
podem estar l a diversos ttulos: podem ser de propriedade do empresrio, podem estar
alugados, podem estar em consignao, podem estar o que freqentssimo a ttulo de
leasing, como os computadores, por exemplo. Assim, quem aliena um estabelecimento
empresarial vai transferir ao comprador todos aqueles contratos de leasing, de locao etc.

c.

que so pertinentes queles bens. Isto que o conceito de propriedade-pertinncia ou

propriedade dinmica. Essa, ento, a inovao.
Art. 299, CC: Segundo a regra do art. 1.146, o credor do crdito vincendo no precisa anuir,
pois precisa esperar o vencimento para cobrar. Mas h a solidariedade de um ano em seu

benefcio. J no 299 o credor precisa anuir e autorizar

3.4. Responsabilidade do adquirente por dbitos tributaries (art. 133 do CTN): ou a
transferncia total, ou subsidiaria quando o alienante continuar com a explorao econmica.

3.5. Responsabilidade do adquirente por dbitos trabalhistas (arts 10 e 448 da CLT):

Art. 10, CLT. Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos
adquiridos por seus empregados.
Art. 448, CLT - A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os
contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Em razo da interpretao jurisprudencial dos Arts. 10 e 448 da CLT, atribui-se ao adquirente a
responsabilidade por dbitos trabalhistas. Na prtica, cobra-se de qualquer um: alienante,
adquirente, membro de grupo econmico, todos acabam sendo imputados, pois adota-se uma
lgica de pagamento
3.6. Cesso de crditos referentes ao estabelecimento (art. 1149, CC): o alienante era credor. Nessa
situao, os respectivos devedores viram devedores do adquirente desde o momento da
publicao da transferncia. Se o devedor tiver saudado a sua dvida com o ex dono do
estabelecimento ele esta isento, e se ele deve trasnferir para o novo dono, uma questo entre os
donos.
Declnio dessa tecnica se deu pois h o problema da responsabilidade solidaria, matria trabalhista e
tributria e possibilidade da in transferncia do nome empresarial, que esta ligadO ao aviamento e a
expectativa de lucro, acaba tendo um valor muito grande, preferindo-se outros meios de aes societrias
(compra de aes, etc).

1.

(23/05) A Empresa como Instituio. A macroempresa e sua funo social

Caractersticas:
O perfil institucional da empresa esta relacionado com a ideia de empresa como organizao, o que
traz caractersticas:
o A empresa , por este perfil, vista como um ncleo social organizado em funo de um fim
econmico comum e no mera soma de relaes individuais de trabalho. a organizao de
pessoas formada por empresrio, empregados e colaboradores
o Seu Funcionamento afeta interesses de diversos agentes, inclusive interesses externos a ela e
por isso a instituio sofre incidncia de diferentes ramos do direito, ou seja, no s do direito
societrio, mas tambm de outros ramos.
o Prenncio da ideia de funo social da empresa:
- Essa ideia ganha fora principalmente na segunda metade do sculo XX, no ps guerra
- Ela vai de encontro com a ideia de que a matria empresarial no de exclusivo
interesse privado, ou seja, dos acionistas da empresa, e nem de exclusivo interesse do
Estado; seria um interesse pblico no estatal, sendo o interesse da sociedade como um
todo; tal fato est expresso na frase de Comparato: Se se quiser indicar uma instituio
social que, pela sua influncia, dinamismo e poder de transformao, sirva de elemento
explicativo e definidor da civilizao contempornea, a escolha indubitvel: essa
instituio a empresa. Essa escolha indubitvel exatamente por conta da ideia de
empresa como instituio, da empresa como motor do desenvolvimento do capitalismo,
da empresa como polo organizador das relaes sociais e econmicas na sociedade, e da
empresa, em alguma medida, vista como instrumento do qual o estado lana mo para
atingir determinados objetivos. Seria a ideia j demonstrada (anteriormente) da empresa
como microcosmos da sociedade, tendo um ambiente constitucional que organiza as
relaes de poder internos, algumas relaes externas, mediante algumas imposies do
direito e que ela realiza algumas atividades de organizao do mercado criando uma
burocracia interna tambm. por conta da eficincia dessa instituio como fora motriz

2.

do sistema capitalista que ela cumpre o papel mencionado por Comparato.

Elementos da definio de empresa:
Art. 996 do CC/02: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica

organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios

Ento se pressupe que como a empresa uma atividade organizada e planejadora de determinadas
atividades econmicas h uma relao de hierarquia, comando e poder, dentro dela, que congrega os
fatores de produo para colocar os bens de servio no mercado. Quanto maior o poder da empresa
em determinados mercados, maior a capacidade dela de transformar o seu planejamento individual,

3.

setorial e do prprio mercado. nesse sentido que, dependendo do modelo constitucional que
organiza a atuao da empresa, que esse poder pode se configurar como algo que se contrape ao
poder do Estado ou de maneira complementar a ele de organizar determinados mercados, e por isso a
importncia da regulao tanto interna quanto externa dessa instituio.
Definio de interesse social:
Ganha importncia devido os efeitos mencionados, ou seja, difcil imaginar que uma empresa
dominante em determinado mercado, cujo planejamento empresarial impacta na organizao do
prprio mercado no tenha que lidar com interesses pblicos que sua atuao interage ou impacta.
dessa perspectiva que se imagina que a empresa deve cumprir alguns deveres especficos perante a
sociedade ou uma funo social. A questo toda que teoricamente parece fazer sentido, mas como
viabilizar isso na pratica? Como o ordenamento jurdico viabiliza a absoro desses interesses e
como isso sai da empresa na forma de sua atuao? isso que fez com que houvesse uma discusso
muito grande no direito societrio do sculo XX sobre essas teorias dos interesses sociais.
a) Contratualismo:
- Surge antes da concepo institucionalista,tendo seu maior desenvolvimento na Itlia.
- Assim como temos uma viso contratualista sobre o surgimento do Estado, com as teorias
do contrato social, que tem uma influncia liberal, temos tambm a transposio disso para
a teoria da empresa. Nessa perspectiva, o interesse da empresa seria, num primeiro
momento, o interesse dos scios. Ou seja, o interesse social no inclui nenhum elemento
externo dizer, o interesse social definido como o interesse dos scios e
exclusivamente dos scios atuais, que, normalmente, visam a maximizao dos lucros da
prpria sociedade, afinal, ele retornar para o prprio scio. Por isso, a assemblia-geral
tem poderes absolutos para definir o interesse social e a organizao societria. A
sociedade passa a ser vista como coisa dos scios.
- Porm, com o desenvolvimento do prprio mercado de capitais a teoria contratualista
precisa se renovar. Isso porque, com a pulverizao do capital social dessas sociedades,
que passam a ter vrios scios, tendo alguns poderes de gesto e outros no, e as aes
sendo constantemente comercializadas no mercado de capitais, essa viso de empresa
como coisa dos scios passa a sofrer desafios: poderia continuar vinculada ao interesse
dos scios, mas de que scios? Os que possuem poder de gesto? Os atuais ou os futuros?
Por que se as aes esto sendo negociadas no mercado de capitais, nem se sabe ao certo
quem so os scios e quais seus interesses, afinal a maximizao dos lucros sempre
somente um interesse a curto prazo, que pode prejudicar a empresa futuramente. A soluo
do contratualismo para isso foi afirmar que o interesse da empresa o interesse dos scios
presentes e futuros. Nessa ltima perspectiva, a preservao da empresa ganha relevo
enquanto interesse a ser tutelado. Assim, o interesse social na viso contratualista moderna
identificado com a maximizao do valor de venda das aes dos scios.
b) Institucionalismo:
- A teoria institucionalista, por seu turno, teve origem e maior desenvolvimento na
Alemanha, no contexto da segunda guerra mundial.
- Nessa viso a empresa serviria para realizar o seu objeto social, e ele tem a ver com o
interesse pblico, que seria o interesse de ter as necessidades da sociedades sanadas por
essa organizao social. Portanto, as teorias institucionalistas procuraram compreender o
interesse social sob um prisma mais amplo e atento s necessidades sociais. Assim, o

4.

interesse social passou a ser visto como o interesse da empresa, e no mais como o
interesse dos acionistas.
Assim, se parte da perspectiva: O fim da empresa construir riqueza para a comunidade,
oferecer trabalho, melhorar a tcnica, favorecer o progresso cientfico- e no simplesmente
buscar lucros para distribuio aos scios. Nesse prisma, os pequenos acionistas (que
especulam somente para maximizar o valor das suas aes, ou seja, s prezam pelo
interesse a curto prazo) so inimigos da empresa, pois, movidos pelo egosmo, sacrificam
o interesse geral em prol de seu exclusivo benefcio.
O interesse coletivo que justificaria as pessoas jurdicas no poderia se identificar, pura e
simplesmente, com a soma dos interesses individuais dos seus scios. Isso acarreta a
necessidade da presena de algum que no seja scio que responda e garanta o interesse
da empresa, que suprasocietrio. nesse contexto que surgem os grandes
administradores, que a despeito de alguns momentos, se sobrepem a interesses dos
scios, acabando ter por objetivo garantir a preservao da empresa e a realizao de seus
interesses perante a comunidade como um todo.
Essa teoria, porm, tambm evoluiu passando para a perspectiva pensar o interesse da
sociedade de uma maneira mais procedimental ou instrumental. Seria o institucionalismo

integracionista. O interesse social o interesse harmnico e comum dos vrios scios e

dos trabalhadores, que se traduz no interesse na preservao da empresa. Seria a
integrao desses interesses, o dialogo deles, impondo alguns nveis de responsabilidade
especiais pros administradores de transparncia de deveres de lealdade e diligencia perante
esses fatores internos e externos a empresa. Dado esse pressuposto, a preservao da
empresa que ser o norte para resoluo de conflitos internos da empresa. tambm na
Alemanha que surge tal perspectiva, que para realiz-la colocou trabalhadores nos rgos
deliberativos das empresas.
Modelos para o tratamento de conflitos sociais:
Surgem das duas perspectivas de gesto do interesse social.
a) Shareholders model: duas perspectivas
A. Retrica ideolgica em torno do direito de propriedade. Est relacionado com uma
perspectiva contratualista. Defende-se que h uma relao entre os scios e a sociedade de
contedo dominial (ou patrimonial), conduzindo concluso de que o desrespeito aos
interesses dos scios da empresa importaria uma violao sua sociedade. no mbito
dessa retrica especifica que se problematiza a separao entre propriedade e controle e que
se procura garantir maior proteo aos acionistas minoritrios. Esse problema surge nos
anos 30 em que os proprietrios de capital deixam de controlar sua prpria riqueza e acabam
delegando esse poder aos administradores. para garantir esse modelo de shareholders que
o direito societrio norte-americano desenvolveu diversos mecanismos para a proteo de
acionistas minoritrios, assim, a empresa no absorvida pelo interesse dos
administradores, mas sim fica submetida aos interesses dos acionistas em geral
B. Racionalidade econmica: o modelo de governana centrado na proteo dos acionistas o
mais adequado por gera eficincias que se traduzem no prprio resultado da atuao da
empresa e na consequente proteo dos interesses de terceiros afetados, trabalhadores e
consumidores inclusos.
b) Stakeholders model: se ope viso de que o principal interesse a ser protegido pelas regras de
governana o interesse dos acionistas-proprietrios, portanto, se liga mais a viso
institucionalista, se apegando importncia da responsabilidade social da empresa. Por essa
perspectiva, consumidores, trabalhadores e a comunidade em geral tm interesses nas decises
sobre a administrao das empresas, de maneira que a ideia de que os administradores trabalham
exclusivamente visando ao benefcio dos acionistas uma fico jurdica incorreta e simplista.

5.

Portanto, estes so os controladores de fato dessa companhia e por isso tem deveres perante os
acionistas e a sociedade como um todo, passando o direito societrio a regular tambm estes
interesses sociais. Assim, h um dialogo mais intenso entre direito societrio, direito da
concorrncia, direito dos consumidores e etc.
Impacto desse modelo no desenvolvimento dos pases:
Estudos foram feitos sobre o impacto desses dois modelos no desenvolvimento do mercado de
capitais de cada pas, e da do desenvolvimento econmico dos pases e at da estruturao da
organizao industrial. Em um dos artigos de Marc Roll ele coapara os modelos, pois existe uma
discusso de qual seria o melhor deles. Na dcada de 90 com a globalizao, chegou-se a tese de fim
da histria do direito societrio, pois admitiu-se que o shareholder seria o melhor. Roll discorda
disso, pois esse modelo poderia ser melhor considerando as caractersticas especificas dos EUA, que
fez com que ele fosse o mais eficiente. Ele constata que numa economia em que o poder econmico
concentrado, como no Brasil, em que temos nos principais setores da economia poucas empresas
dominando esses mercados o shareholder ruim pois ele tem como objetivo principal maximizar o
interesse dos acionistas, ou seja, maximizar o valor das suas aes que seria uma perspectiva a curto
prazo, estimulando as empresas a isso. Se o mercado for concentrado, ou seja, as empresas tem poder
econmico, elas tendem a usar de maneira mais abusiva esse poder econmico quando utilizado esse

6.

modelo, pois elas querem viabilizar o maior lucro possvel para garantir o interesse de maximizaao
das aes e no possuem muita concorrncia. Utilizando-se o modelo de stakeholder, em que o
administrador tem mais poder para realizar outros interesses dos acionistas de curto prazo ele pode
fazer a opo de, por exemplo, ao invs de abusar do poder econmico aumentando os preos, usar
os recursos decorrentes do tamanho dele no mercado para expandir sua participao do mercado
reduzindo o preo ou para investir em inovao, novos produtos e servios, que no fim dialogaria
mais com a perspectiva no rentista da empresa, mas sim de preservao dela.
J em economias em o poder econmico difuso, como nos EUA, o modelo de shareholder no
seria to problemtico, pois existe um ambiente concorrncia acaba sendo impossvel que a empresa
no invista na sua prpria preservao, em inovaes e desenvolvimento tecnolgico pois isso
necessrio para a prpria sobrevivncia dela.
Implicaes institucionais desses modelos: modelos implicam em sistemas dentros das empresas
a) Sistema de capital disperso (EUA e Reino Unido): Caracterizado por mercado de capitais forte,
exigncia de transparncia, monitoramento dos administradores e papel disciplinador de um
mercado ativo de disputa pelo poder de controle.
Nos EUA temos um shareeholder model, que visa maximizar o interesse dos acionistas, mas
quem responsvel por essa preservao o administrador, que num sistema de capital
pulverizado quem detm o controle, por isso ele um fenmeno factual e no jurdico, ou seja,
quem detm o poder de fato de dirigir a sociedade. Pressume-se que se tem um acionista que
tem mais de 50% das aes, o controlador, mas quando no h esse fato, o que muito comum
nos EUA, quem exercer o controle a administrador, chamando esse controle de controle
gerencial.
b) Sistema de capital concentrado (Maioria dos pases da Europa Continental e Japo):
caracterizados pela presena de um acionista controlador majoritrio, timidez do mercado de
controle acionrio e mercado de capitais insuficientemente forte (sobretudo em comparao com
os primeiros). Nesses pases, o grande instrumento de financiamento das empresas o sistema
bancrio. A grande diferena que o sistema bancrio (principalmente na Alemanha) se acopla
ao sistema empresarial, de uma perspectiva de parceria, de investimento e participao da
atuao empresarial, e menos de uma perspectiva rentista que o que aconteceu no Brasil.

7.

O caso brasileiro:
No adotamos o modelo institucionalista puro e nem o modelo contratualista puro, pegando de pior o
que tinha dos dois em alguma medida. Antes dos anos 2000, as empresas brasileiras jamais contaram

com o mercado de capitais como fonte real e estvel de captao de recursos. Como reflexo disso, a
estrutura de capital das empresas sempre se caracterizou pela alta concentrao. Portanto, temos duas
caractersticas importantes: a estrutura de capital concentrada (na maioria das empresas tem um
controlador majoritrio identificvel, ou seja, temos uma coincidncia entre controle e propriedade) e
o controlador tem muito poder. O controlador, portanto, pode decidir de acordo com o seu interesse e
contra todo o interesse da companhia que o mercado de capitais brasileiro no se desenvolveu, pois
isso gerava uma desconfiana no mercado, pois os investidores nunca saberiam se o controlador
estaria visando o seu interesse prprio ou o interesse da companhia, afinal, no entregariam seu
dinheiro para beneficiar somente uma pessoa.
Diferentemente do que aconteceu na Alemanha, aqui a concentrao no implicou associao alguma
entre bancos e indstria. No se verificou o surgimento de uma classe de financistas capaz de
administrar posies ativas ou passivas na indstria de longo prazo, como no modelo continental
europeu, pois havia um nico banco de investimento que era o BNDES. Os bancos privados lidavam
com as empresas financiando emprstimos somente de capital de giro. Ento dessa perspectiva que
o modelo brasileiro no se enquadra no sistema de capital concentrado.. No contexto brasileiro, a
concentrao de poder no controlador e a exigncia de baixa participao no capital social para
assumir o controle favoreceu estratgias rentistas/patrimonialistas, ou seja, o controlador para o ser
no precisa deter a maioria do capital, mas sim da maioria das aes com direito a voto (lei permitia
que at 2/3 das aes no tivessem direito a voto, com 17,5% das aes era possvel ser controlador,
ou seja, determinar o que ia ser feito com 100% do capital social). Ento, buscava-se por estratgias
rentistas ou patrimonialistas, pois estava-se arriscando com o dinheiro dos outros.
A Lei das S.A. de 1976 e foi muito elogiada por Comaparato, pois ela reconheceu a figura do
controlador. A temos a divergncia entre Comparato e Calixto, pois este afirma que ela reconheceu a
figura do controlador, estabilizou sua figura, reconheceu-lhe direitos como scio empreendedor e
alguns deveres perante a sociedade, porm no fez nada para mudar o modelo.
Ela foi a forma brasileira do descolamento entre propriedade e controle, pois estabeleceu (o j
explicado) que aes preferenciais1 cujo direito de voto podia ser suprimido e que podiam
corresponder a at 2/3 do total das aes. Alm disso, o modelo inserido por ela dividiu a funo
empresarial em trs subpapis distintos:
o Empresrio empreendedor acionista controlador
o Administrador de empresa (que acaba sendo o prprio controlador aqui no Brasil, pois ele
quem decide como ser composto o conselho de administrao. Aos poucos as leis e o Novo
Mercado foram mitigando esses poderes, pois viram que isso era necessrio para que elas
conseguissem investimentos)
o Aplicador de capital de risco (especulador)
Ao mesmo tempo que ela d um poder muito grande ao controlador, ela adota uma viso que
diverge da contratualista, de que o acionista minoritrio s especulador e no visa o bem da
empresa em si, precisando a empresa ser defendida disso e esse algum seria o controlador que pelo
art. 166, pargrafo nico, e pelo art. 154, acaba sendo aquele responsvel por assegurar os
interesses da empresa. significativo o fato de o legislador de 1976 ter se utilizado da expresso
interesse da companhia em vrias passagens, para o fim de distingui-lo do interesse dos acionistas.
Seria o pior dos mundos pois a lei confere a um acionista, que no caso o majoritrio, o poder-dever
de assegurar os outros interesses da coletividade. A grande questo que se tem , alm da
dificuldade de operacionalizar os interesses desses outros agentes, como aferir se a empresa est
realmente o fazendo. Hoje isso se d por outras legislaes, como a defesa do consumidor, defesa
1

Aes Preferenciais Nominativas so aquelas que menos protegem o acionista minoritrio, porque no lhe d o direito de votar
em assembleia e ainda, em caso de venda da empresa, no lhe garante o direito de participar do prmio de controle (que nada mais
do que um valor maior pago ao acionista que detm o comando da empresa). Aes Ordinrias Nominativas do o direito de votar
nas assembleias da empresa. Com a lei das SAs 76 define-se que para cada ao Ordinria a empresa pode emitir duas aes
Preferenciais (proporo de 2/3). Hoje essa proporo de 50%.

ambiental, defesa da concorrncia, etc.

Nos Anos 2000 temos um novo ciclo de desenvolvimento no Brasil pelas caractersticas:
O PIB acima de 4% ano. Em 2008 o Brasil se torna credor externo pela primeira vez.
Concesso ao Brasil do grau de investimento pela STANDARD & POORS, seguida por
outras agncias de anlise de risco.
Conjuntura internacional torna-se ainda mais positiva para o crescimento do mercado de
capitais
Com isso temos a Lei n 10.303/2001 que reforma da lei societria, alguns dizem que ela foi tmida,
mas ela d maior proteo aos no controladores. Com ela, volta o direito de tag along, que tinha na
lei das SAs de 76 mas que foi suprida em 97 devido as privatizaes. Era a necessidade da oferta
pblica dos acionistas minoritrios numa aquisio de controle, voltando o limite de 80% do valor,
ou seja, quem compra o controle tem que pagar no mnimo 80% do que pagou pelas aes do
controlador, sendo uma forma de transferir uma parte do prmio de controlo pro acionista
minoritrio.
Porm, os avanos mais importantes ocorreram na auto-regulao: lanamento, em 2000, pela
BOVESPA, dos nveis diferenciais de listagem Nvel 1, Nvel 2 e Novo Mercado, com regras mais
rigorosas de proteo aos minoritrios. Alm do surgimento do ambiente regulatrio de Governana
corporativa. Basicamente o que ela faz so modelos de interao interna na relao entre
controlador, acionistas e administrador que visam criar regras e procedimento para organizar uma
maior proteo do acionista minoritrio e, portanto, uma maior transparncia na administrao da
empresa para, assim, dinamizar o mercado de capitais. Algumas regras que compe esse movimento
de governana corporativa so:
- reforo do poder que os acionistas tm de selecionar e destituir administradores (selection
and removal);
- reforo do poder de intervir na administrao, votar, iniciar ou ratificar decises
administrativas (initiation and ratification);
- estratgias de incentivo (reward), que busquem recompensar a lealdade dos gestores por
meio de retornos financeiros (regime de pay-for-performance bnus ou outras
compensaes), evitando conflitos de interesse;
- proteo de acionistas minoritrios por meio de tratamento igualitrio, como a distribuio
estritamente pro rata de dividendos, o que faz com que os controladores tentem maximizar
os retornos tambm dos minoritrios;
- trusteeship strategy, que procura eliminar os conflitos de interesse ex ante, utilizando
agentes desinteressados, pblicos ou privados, que, agindo como trustees, tenham que
aprovar ou ratificar determinados atos.
A regulao atualmente aplicvel a questes de governana corporativa envolve trs nveis distintos
e complementares de normas:
- Hard law: Lei das S.A., Cdigo Civil, CVM e Sarbanes-Oxley (lei norte-america que se
aplica a algumas empresas brasileiras que tem acionistas americanos)
i.
Lei 6.404/76 (Lei das SAs):
Prev sistemas de controle e superviso dos atos dos administradores
Controles internos: rgos com atribuies diversas (Assembleia, Conselho de
Administrao, Conselho Fiscal, Auditoria Interna)
Controles externos: auditoria externa
Deveres fiducirios do acionista controlador e administradores
Dever de lealdade
Dever de informar
No exercer abusivamente poder de controle
Dever de diligncia

No agir em conflito de interesses

Voto mltiplo e voto em separado
Conselheiros independentes,ou seja, cada vez mais desligados da figura do
controlador.
Proibio de interlocking, ou seja, uma mesma pessoa que exerce cargos
deliberativos em duas empresas concorrentes. Ex: Ablio Diniz que era presidente do
conselho de administrao do Po de Aucar e da BRF, que era principal fornecedora
do Po de Acar.
Regra de conflito de interesses(regra principal)
Art. 115: conflito entre acionistas
Deliberao tomada devido ao voto do acionista que tem interesse conflitante com a
sociedade invlida. Esse conflito de interesses esta muitas vezes ligado em que o
acionista tem um interesse particular.Nessas situaes o acionista ser responsvel
por danos e ser obrigado a transferir para a companhia as vantagens que ele obteve.
Art. 156 : conflito entre administradores
vedado ao administrador intervir em qualquer operao social em que tiver
interesse conflitante com o da companhia. seu dever informar o seu impedimento e
fazer consignar a natureza e extenso do seu interesse.
Apesar da vedao geral atuao em hiptese de conflito, a lei autoriza a
contratao com a companhia, ou seja, se eu sou um administrador ou acionista
(pessoa jurdica) eu posso vender coisas para a companhia de que sou acionista,
desde que em condies razoveis ou equitativas, considerados os preos e demais
condies de mercado (art. 156, 1).
ii.

Sarbanes-Oxley (2002)
Lei americana criada em resposta aos escndalos contbeis que atingiram grandes
companhias americanas. Maior reforma do mercado de capitais americana desde a
introduo da regulamentao aps a crise de 1929. Se aplica a todas as empresas
que tenham aes listadas nos EUA, inclusive ADRs (American Depositary
Receipts).
Cria o Public Company Accounting Oversight Board responsvel pela regulao e
fiscalizao das empresas de auditoria, que foram as que no conseguiram detectar o
que estava acontecendo em 2008. Estabelece standards de conduta para garantir
independncia dos auditores externos e restringir hipteses de conflito de interesses
(probe prestao de alguns servios por auditores: avaliaes, consultorias...).
Determina rotao do scio da empresa de auditoria responsvel pelo relatrio a cada
5 anos. Responsabilidade por fraude corporativa e criminal com o aumento de
multas, que chegam a USD 5 milhes e das penas de priso podem variar de 10 a 20
anos (No Brasil: 1-4 anos).
Autorregulao: Novo mercado, CAF
Adeso ao Novo Mercado voluntria

Lei das SAs

(Que podem circular livremente na bolsa)

No se pode proibir
que quem tenha menos
de 5% das aes vote

Ou seja, no
deciso somente da
diretoria

Regra mais
importante. No
novo mercado
quem comprar o
controle deve se
oferecer a comprar,
pelo mesmo valor
que ele pagou nas
aes do
controlador, todas
as aes dos outros
acionistas. No caso
da Lei das SAs de
80% para as aes
ordinrias. Para as
preferenciais no h
obrigao

Esse conjunto de regras dos anos 2000 configurou o desenvolvimento do mercado de

capitais brasileiro pela adeso das empresas ao Novo Mercado ou, pelo menos, ao Nvel 1
da BOVESPA. Isso viabiliza a contemporizao do poder da Lei das SAs que um modelo
de capital concentrado, que d grande ao poder ao controlador e sendo ele o responsvel por
assegurador do cumprimento dos interesses sociais, que acabavam coincidindo com os seus
prprios, pois havia muito pouco controle e fiscalizao. Ento temos uma perspectiva de
um lado institucionalista, na Lei das SAs, pois elas tinham que promover o interesse dos
exteriores ao dos scios, mas isso funcionou muito mais como uma declarao de princpios,
e ao mesmo tempo um modelo de Shareholder pela metade, pois no fim no era um modelo
que viabilizava o interesse da empresa como o interesse de todos os acionistas, mas sim o do
controlador, atribuindo ao acionista minoritrio a funo somente de especulador. Essa viso
preconceituosa do acionista minoritrio se rompe quando a partir do Novo Mercado se
fornece mais poder a eles e com isso temos o desenvolvimento do mercado, provando que
eles no querem somente especular, mas tambm ter acesso as informaes, a variar o
investimento e com a preservao das SAs. Isso faz com que talvez ns viabilizemos, em
alguma medida, um shareholder model mnimo aqui no Brasil com uma perspectiva

institucional que v caminhar a mdio e longo prazo para a integrao desses interesses. Na
viso do professor, j um avano no que tnhamos antes.
Soft Law: Cdigo das Melhores Prticas, IBGC, Principles of Corporate Governance,
OCDE

(06/06) Formas de exerccio da atividade empresarial

No Brasil existem trs situaes possveis:
1.

Empresrio individual:
o Definio: so empresrios individuais, ou sejas, pessoas fsicas que exercem atividades
empresariais, sendo necessrio o registro na Junta Comercial.
o Est em predominncia no contexto brasileiro; em nmeros (at 2005): 51% de empresrios

individuais, 48% e sociedades limitadas apenas 1% de outros tipos de sociedades, sendo a

maioria sociedades annimas.
Caracterstica principal: patrimnio no se separa do empresrio, se comunicando totalmente
com o patrimnio da atividade empresarial, sendo isso uma forma desvantajosa pois no h
como se falar em desconsiderao da personalidade jurdica nem em responsabilidade limitada.
De 2012 pra c, com a lei 12441/ 2011, temos a criao da Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada, que viabiliza a segmentao do patrimnio, e o exerccio da
atividade do empresrio por meio de uma pessoa jurdica de um scio s, o que na Alemanha
costuma-se chamar de sociedade unipessoal. Isso fez com que uma mesma pessoa fsica pudesse
ter dois patrimnios distintos, revisando-se o conceito de unicidade do patrimnio e visando-se
o estmulo a atividade econmica. O que tnhamos no Brasil, antes de tal lei (e que ainda temos
por motivos que sero explicitados abaixo) eram sociedades individuais substancialmente
individuais, mas, muitas vezes, formalmente limitadas ou simples, alocando-se 0,001% do
capital social para outra pessoa somente para poder se configurar como sociedade.
- Caractersticas:

Empresa com um nico scio

S permitido ter uma EIRELI por pessoa

2.

Ela s se forma se o capital for integralizado (ou seja, tem que estar l) e o mnimo
de 100 salrios mnimos; tal caracterstica tem o objetivo de limitar a fraude de
credores
- Criticas: a criao da EIRELI no resolveu o problema das empresas que eram
substancialmente individuais mas formalmente limitadas, pois o requisito do capital ter que
ser integralizado e de no mnimo 100 salrios mnimos fez com que a criao de uma
empresa desse tipo fosse muito cara, o que nos faz perceber que ela no vai resolver o
problema pois no ter adeso.
- Discusso: outra questo importante sobre as EIRELIs que a lei fala que temos uma
PESSOA como nico scio, sem especificar se fsica ou jurdica. Muitas juntas comerciais
no aceitam que seja jurdica, e a doutrina crtica muito isso, tendo um PL em tramitao
que visa concretizar que pessoas jurdicas tambm podem atuar como o nico scio.
Sociedade:
o Definio (art. 961, CC): uma associao de pessoas com fins econmicos que renem seus
esforos para distribuio dos resultados. Essa definio afirma que a sociedade um contrato
associativo, ou seja, um contrato instrumental de organizao, o que pressupe a existncia de
uma organizao dos meios para exerccio dessas finalidades especficas e, portanto, as
contribuies dos scios que destinam-se a permitir o desenvolvimento da atividade social e
criar a organizao que cuidar de desenvolver a atividade prevista no contrato. A funo de
tais contratos de organizar direitos, deveres, estrutura societria, mecanismos de deliberao,
sujeies e responsabilidades dentro da organizao criada.

Diferenciaes:
a. Sociedade X Associao: se distinguem no objetivo que perseguem; a sociedade visa
lucro, a associao no (podendo ter renda). Ambas podem tem objetos econmicos, mas
no finalidade econmica, que s a sociedade tem. Essa diferena reflete no tratamento
jurdico dado pra cada tipo. Ex: quando se dissolve uma sociedade, no processo de

b.

liquidao, os recursos que sobraram vo pros scios. Numa associao, os recursos que
sobram ps liquidao no vo para os associados, mas destinado a outras entidades com
fins no econmicos, estando elas mencionadas no prprio estatuto da associao.
Sociedade X Condomnio: condomnio est associado ao compartilhamento de um bem,
ou seja, vrias pessoas sendo proprietrias de um bem, podendo esse bem gerar lucro,
ativos ou receita mas a questo toda que a atividade do condomnio se coloca em funo

do bem, para garantir a sustentabilidade do bem, para garantir que ele permanea do jeito
que ele est. Na sociedade ao contrrio, os bens que a compem existem em funo dela.
Existe um debate na doutrina se os fundos de investimento tem natureza condominial ou
de sociedade pois a distino da entre fins e meios buscados por eles no est to clara
ainda.
Tipos de sociedade: as sociedades brasileiras tem tipicidade fechada, ou seja, no se pode

criar um novo tipo de sociedade, s podendo ser criadas sociedades previstas na legislao.
Temos:
a. Sociedade personificadas: se conformam na forma de uma pessoa jurdica. Tm
autonomia patrimonial. Ex: sociedade annimas, sociedade limitada, sociedade
simples.
b. Sociedade no personificada:
- Sociedade comum: aquela que ainda no se regularizou, ou seja, que tem o
registro na junta comercial mas esta ainda no o deferiu, ou ainda no pediu o
registro. Antes chamada de sociedade irregular ou de fato. A regra geral dela
que durante esse perodo no a responsabilidade limitada (portanto, bens do
scio so ligadas a do sociedade). Existia um debate na doutrina sobre
sociedade irregular e de fato, pois afirma-se que sociedade regular era aquela
que existia depois do pedido de registro e antes da concesso pela junta e a de
fato que existia antes dos dois. Hoje chamamos ambos de sociedade comum,
no tendo o debate mais utilidade.
Alm de termos trs situaes possveis temos diferentes regramentos da vida societria, que mostram
como se d o arranjo da organizao societria em geral. So eles:
1. Ordenamento societrio:
o responsvel pela determinao da finalidade, do fim social, que a pedra angular do direito
societrio pois o que vai dar parmetro ao comportamento dos scios e administradores no
ponto de vista da legalidade ou da ilegalidade. Ex: crise da Sadia em 2008- Sadia tinha usado
seus rendimentos para investir no mercado de derivativos e com a crise de 2008 ficou muito
prejudicada economicamente. A sociedade tinha um administrador, porm mesmo essa
postura tendo gerado muita renda pros scios (atravs do balano no operacional, que seria
aquilo adquirido no pela venda dos produtos mas por outros meios), o que determinou a
responsabilidade ou no deles seria o enquadramento ou no dessa postura com a finalidade
social da empresa, atravs do que chamamos de business judgment rule. Isso no significa
que um administrador no pode errar, mas sim que a culpa dele graduada, significando que
ser menor se ele errou para perseguir o fim social da empresa e maior se extrapolou este.
Para os liberais o fim de toda sociedade lucro, ento se ele conseguiu lucro estava
cumprindo a finalidade social. J para os menos liberais, haveria assimetria e informao entre
acionistas e administrador, no podendo responsabilizar os acionistas por isso pois eles

estavam confiando no administrador. Alm disso, se este no estava cumprindo a finalidade

social da empresa ele deve ser responsabilizado.
responsvel pela organizao da formao da vontade interna e manifestao externa da
companhia, ou seja, ou seja, pelas regras de formao da vontade interna, como o quorum de
deliberao.

2.

3.

responsvel tambm pelo status socii, ou seja, pela disciplina dos direitos (patrimoniais, de
informao, fiscalizao e retirada, isto , como ele pode sair da companhia) e dos deveres dos
scios (contribuir, colaborar para a gesto e ser leal) entre si e perante a sociedade. Portanto,
so as regras relativas ao status dos acionistas.
Ordenamento patrimonial:
o Regula as regras de transferncia do patrimnioentre a organizao societria e os scios. Ou
seja, como, quando, porque, em algumas situaes especificas, os acionistas tm direito a
auferir seus dividendos.
o Regula tambm a responsabilidade nas relaes internas e externas: qual o limite da
responsabilidade dos acionistas ou da companhia.
o Deciso sobre quem os credores devem acionar em caso de dividas da sociedade.
Ordenamento da empresa:
o

Responsvel pela organizao interna da empresa, administrao e direo. Ou seja, como a

companhia vai ser organizada, portanto, define quem competente para gerir a empresa
(Conselho de Administrao, Diretoria), quem nomeia e destitui os administradores, quais
so os princpios que devem nortear a gesto e qual o grau de independncia dos
administradores em relao aos acionistas.
o Tambm disciplina o grupo de empresas, uma das coisas mais importantes hoje, ou seja,
regula a relao entre as empresas dependentes e dominantes e sua influencia na dinmica
interna das empresas do grupo. Hoje temos no direito societrio grupos de fato e grupos de
direito, sendo a maioria de fato, ou seja, no se constituem formalmente como grupo, no
existe um contrato consorciando essas empresas, mas sim relaes societrias entre
empresas. E as vezes isso tem uma holding no operacional, ou seja, que no exerce uma
atividade econmica prpria, mas cuja nica funo organizar a participao do grupo, e
gerenciar as participaes societrias. Por isso, as vezes o que fica vinculado ao
ordenamento da empresa a discusso sobre a padronizao das relaes dentro do grupo
econmico.
o responsvel, alm disso, pela disciplina das prestaes de conta, ou seja, pela fiscalizao
e publicao, que hoje no Brasil muito regulado sobrando muito pra autonomia da
empresa com relao as prestaes de conta.
A microempresa no propriamente outra forma de exerccio empresarial e sim uma qualificao que
pode incidir sobre as demais de acordo com seu faturamento. O Estatuto da Microempresa a lei
complementar 123, que d concretude previso normativa da CF, no art. 170, que favorece tal empresas
qualificadas de tal maneira. Essa qualificao traz facilidades como: (i) a desnecessidade de assinatura de
advogado no contrato de constituio de microempresa; (ii) o registro dos atos constitutivos, suas
alteraes e extines (baixas) ocorre independentemente da regularidade de obrigaes tributrias,
previdencirias ou trabalhistas, principais ou acessrias, do empresrio, da sociedade, dos scios, dos
administradores ou de empresas de que participem; (iii) reduo das taxas a serem pagas em rgos
pblicos.
Regime jurdico do empresrio
Requisitos:
1. Exerccio profissional da empresa (art. 966 CC); ideias relacionadas a:
o Reiterao.

o
o
o
o
o
2.

Habitualidade.
Especialidade.
Risco.
Intuito de lucro.
Finalidade econmica.

Registro:
2.1. Obrigatoriedade:
Art. 967, CC: obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de Empresas
Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua atividade.
o Consequncias da ausncia de registro: irregularidade. A
Ausncia de registro no tira o carter de atividade, nem o carter empresarial, mas
requisito para a regularidade do exerccio da atividade.
Arts. 97 e 48 da Lei de Recuperaes e Falncias (Lei n. 11.101/05):
impossibilidade de requerer recuperao, auto-falncia ou falncia de outro
empresrio.
Essa irregularidade faz com que a sociedade seja tratada como uma sociedade comum, e,
portanto aplicado o regime desse tipo especfico (arts. 986 a 990 CC), o que acarreta

3.

responsabilidade ilimitada dos scios pelas dvidas da empresa.

2.2. Requisitos para o registro:
Art. 968, CC: A inscrio do empresrio far-se- mediante requerimento que contenha:
I - o seu nome, nacionalidade, domiclio, estado civil e, se casado, o regime de bens;
II - a firma, com a respectiva assinatura autgrafa;
III - o capital;
IV - o objeto e a sede da empresa.
1 Com as indicaes estabelecidas neste artigo, a inscrio ser tomada por termo no livro
prprio do Registro Pblico de Empresas Mercantis, e obedecer a nmero de ordem contnuo
para todos os empresrios inscritos.
2 margem da inscrio, e com as mesmas formalidades, sero averbadas quaisquer
modificaes nela ocorrentes.
Capacidade:
Art. 972, CC: Podem exercer a atividade de empresrio os que estiverem em pleno gozo da
capacidade civil e no forem legalmente impedidos.
Pleno gozo da capacidade civil. Arts. 1 a 5 do CC. Art. 180 CC.
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de
todos os atos da vida civil.
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade:
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que,
em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. Portanto, se o
menor com dezesseis anos completos e no tiver economia prpria a incapacidade no cessa, mesmo
que este receba por herana alguma empresa.
3.1. Supervenincia de incapacidade ou exerccio pelos pais.
Art. 974, CC: Poder o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido,
continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de
herana.
3 - O Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais dever
registrar contratos ou alteraes contratuais de sociedade que envolva scio incapaz, desde
que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:
I - O scio incapaz no pode exercer a administrao da sociedade

II - O capital social deve estar totalmente integralizado

III - O scio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser
representado por seus representantes.
Tal artigo exige interpretao compatvel com o artigo 972, 5, V do mesmo Cdigo; quando
os pais ou responsveis do menor morrem e este herda a empresa temos duas situaes: o menor
de 14 anos e menor de 16 anos aplica-se diretamente a regra desse artigo, e quando maior que
16 anos aplica-se a regra do 972.
4.

Ausncia de impedimentos:
4.1. Leis especiais-Cdigo Comercial (art. 2.): o Cdigo Comercial de 1850 tinha uma lista dos
proibidos de comerciar, o que no foi mantido pelo Cdigo Civil de 2002. O Cdigo Civil no
traz lista dos impedimentos, que esto em leis especiais. A identificao relativa a cada
atividade ou a determinadas funes exercidas pela pessoa fsica. Por exemplo: juzes,
procuradores e promotores tm restries a serem empresrios, em razo de possveis conflitos
de interesse.
4.2. Falido enquanto no extintas suas obrigaes: alm dos casos previstos em leis especiais,
tambm impedido o falido enquanto no extintas suas obrigaes. Aplica-se aos empresrios
individuais, mas alguns tribunais estendem a scios. Se for sociedade, falida a sociedade, e
no os scios mas, evidenciada fraude ou conluio, possvel a extenso.

Efeitos do casamento:
Se aplica bastante ao empresrio individual, tendo implicncia direta na vida de sua atividade
empresarial.
1. Constituio do casamento e separao judicial: devem ser registrados na Junta Comercial
Art. 979, CC: Alm de no Registro Civil, sero arquivados e averbados, no Registro Pblico de
Empresas Mercantis, os pactos e declaraes antenupciais do empresrio, o ttulo de doao,
herana, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
Art. 980,CC: A sentena que decretar ou homologar a separao judicial do empresrio e o ato de
reconciliao no podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro
Pblico de Empresas Mercantis.
Face oposta da exigncia de averbao do casamento. O credor s pode ser cientificado se a
separao foi averbada em Registro Pblico. O objetivo deste justamente dar publicidade e produzir
efeitos dos atos perante terceiros. At o registro, h eficcia somente entre as partes, mas no entre
terceiros.
2. Contratao de sociedade.
Art. 977,CC: Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no
tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria.
Essa regra diz que se o sujeito tiver num regime de separao obrigatria ele no pode ser scio da
esposa, com o objetivo de impedir a unio do patrimnio com a constituio de uma sociedade;
aquilo que tava separado por lei e a sociedade transforma num patrimnio s.
No caso do regime de comunho universal de bens, o motivo o inverso, pois na medida que cria-se
uma sociedade, separa-se o patrimnio, que foi unido pela vontade das prprias partes algum dia.
Mesmo no tendo coerncia fazer a mesma coisa por motivos diversos, o artigo faz.
Segundo VEROSA, esse foi um tema que suscitou grande controvrsia no passado. Essas
sociedades vinham sendo aceitas pelo Direito Comercial, mas sofrendo enormes restries no mbito
do Direito do Trabalho e Tributrio, nos quais tem sido muito comum a desconsiderao da
personalidade jurdica pela alegao de fraude na constituio de tais sociedades, ou, simplesmente, o
no-reconhecimento da eficcia da separao patrimonial quando os cnjuges eram os nicos
scios. Isso porque as sociedades s eram feitas com o objetivo de separar o patrimnio da pessoa

jurdica para evitar que este seja contaminado em caso de dividas das pessoas fsicas, esses ramos
do direito pediam a desconsiderao da personalidade jurdica do casal que era scio para poder
atingir o patrimnio da empresa. Mas diante da previso do Cdigo Civil de 2002, sociedades entre
cnjuges so plenamente vlidas, desde que estes sejam casados em regime de comunho parcial, de
participao final nos aquestos ou de separao obrigatria.
3.

Alienao de bens imveis.

Art. 978,CC: O empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja
o regime de bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio da empresa ou grav-los de nus
real.
exceo ao regime geral do Cdigo, segundo o qual o indivduo, ao se casar, passa a necessitar da
outorga uxria para a prtica de certos atos. O exemplo mais patente a alienao de bens imveis.
Mas o Cdigo tambm estabelece que o aval e a fiana (garantia real), comum em matria de ttulos
de crdito, dependem da outorga do cnjuge.

Escriturao da atividade: dever do empresrio.

Art. 1.194,CC: O empresrio e a sociedade empresria so obrigados a conservar em boa guarda toda
a escriturao, correspondncia e mais papis concernentes sua atividade, enquanto no ocorrer
prescrio ou decadncia no tocante aos atos neles consignados.