INTRUDUCCIN

Los conflictos, quermoslo o no, fueron y sern parte constante de nuestras vidas. Eldiccionario
de la Lengua Espaola, comienza definiendo al conflicto con su acepcin mas coloquial, aquella
vinculada al combate, al enfrentamiento armando, para solo despus hacer referencia a un
problema, a un tema de discusin. Esta perspectiva no es gratuita, y habla del espritu
confrontacional que tiene todo ser humano, que lo impulsa a solucionar sus conflictos (o como
elegantemente refieren los diplomticos impasses), de manera radical, en lugar de agotar o echar
mano de otras alternativas u opciones, quiz ms ventajosas para las partes.
Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos se presentan como una alternativa ms
beneficiosa y menos traumtica para las partes, inmersas en un conflicto(o en un proceso), ante un
escenario sombro y complejo para su controversia, a la luz del clsico proceso judicial.
La Ley Procesal de Trabajo, Ley N 26636, del 24 de junio de 1996, ha sido reemplazada por la
Ley N 29497, publicada en el diario oficial el Peruano el 16 de Enero de 2010, la misma que
entrar en vigencia el 15 de julio del presente ao. Esta modificacin de la norma procesal laboral
ha trado consigo, modificaciones en el tratamiento de los medios alternativos de solucin de
conflictos, en tanto la Ley N 26636 regulaba aspectos importantes de los mismos.
El presente trabajo se centrar en analizar las modificaciones efectuadas por el legislador, a partir
de la nueva norma procesal laboral, respecto a la conciliacin, arbitraje y la transaccin, que son
los medios de solucin alternativa de conflictos ms utilizados y que se encontraban regulados en
la Ley N 26636.
II. BREVES APUNTES SOBRE LOS TIPOS DE CONFLICTO
La doctrina de manera mayoritaria divide a los conflictos de dos maneras: la primera en funcin
al nmero de involucrados (mbito subjetivo), y la segunda en funcin al tipo de derecho discutido
(mbito objetivo). En el primero de los casos tenemos a los conflictos individuales y a los
colectivos, y, en segundo caso, a los conflictos de derechos y de intereses.
Los conflictos individuales son aquellos que se generan entre trabajador y empleador. En el caso
del conflicto colectivo, la doctrina diferencia dos tipos, aquellos que se generan entre un grupo de
trabajadores y el empleador y aquel en el que interviene una organizacin de trabajadores y el
empleador. En ambos casos estaremos siempre frente a un inters colectivo en pugna ante un
empleador.
Otro tipo de clasificacin apunta al tipo de conflicto y no a los que intervienen en el mismo. En
este sentido, tenemos a los conflictos de derecho, que son aquellos en los cuales existe
controversia o discusin en cuanto a la aplicacin de una norma preexistente, mientras que en
elconflicto de intereses las partes buscan establecer, generar o modificar una norma.
No hay un consenso claro sobre la utilidad prctica de esta diferenciacin[1], no obstante ello,
podemos
decir que los denominados conflictos de intereses se dan mayormente en los casos de negociacin
colectiva, en donde se discuten beneficios, que en muchos casos no se encuentran regulados por
norma alguna, mientras que los conflictos de derecho, tal como su nombre lo dice, provienen de la
aplicacin de una norma pre existente, situacin que se presenta con mayor incidencia en el caso
de un conflicto individual.

Ntese que la posibilidad de exigir que un beneficio se convierta en norma se encuentra ms

prxima a la fuerza de una agrupacin sindical, es por ello que la doctrina considera que los
conflictos de intereses poseen una naturaleza eminentemente colectiva a diferencia de los
conflictos de derecho, en los cuales se entiende la participacin de un trabajador y un empleador
III. FORMAS DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO
La solucin de un conflicto supone la participacin activa de las partes involucradas,
bsicamente trabajador-empleador. Cuando estas actan sin la participacin de un tercero, nos
encontramos frente a una solucin autocompositiva (negociacin directa), por el contrario cuando
interviene un tercero estamos frente a una solucin heterocompositiva.
Las figuras que destacan en la solucin heterocompositiva, como un tercero involucrado, en
distinta medida, son: el mediador, el conciliador, el rbitro y el juez; siendo estas las labores que
sern materia de estudio en el presente trabajo.
Es importante destacar que para el caso del mediador y el conciliador, la doctrina no es
uniforme respecto a sus atribuciones, () tradicionalmente, la distincin entre la conciliacin y
mediacin ha sido la siguiente: de un lado, la conciliacin busca acercar a las partes, sin proponer
solucin alguna al conflicto laboral y, de otro lado, la mediacin supone que el mediador no
solamente buscar reconciliar a las partes sino que propondr frmulas de solucin de
conflictos[2].
En nuestro medio no e puede hablar formalmente de un mediador. Es el conciliador el que tiene
una participacin ms activa, y como su nombre lo dice, busca conciliar a las partes, y en los
hechos propone frmulas de solucin a las partes. Vemos, por lo tanto, al conciliador como un
mediador, pero con mayores atribuciones, Conciliar, conforme lo entiende la Real Academia de la
Lengua, es () unir componer y ajustar los nimos de quienes estaban opuestos (),
atribuciones que importan un hacer, una participacin ms activa, que supera, desde nuestro punto
de vista, la sola labor del mediador.
Para el caso del rbitro, solucin tambin heterocompositiva, nos encontramos frente a un
tercero dirimente, es decir, y a diferencia del conciliador, este emite un laudo, un pronunciamiento
decisorio que dar fin a la controversia sometida a su conocimiento.
Es importante mencionar que un caso aparte es el del juez, de quien se puede decir juega un rol
de rbitro y conciliador al mismo tiempo, en tanto durante el desarrollo del proceso se encuentra
facultado a buscar frmulas conciliadoras, en beneficio de las partes, y al mismo tiempo debe emitir
una sentencia, dando solucin a la controversia.
Estemos en cualquiera de estos escenarios, tanto el conciliador, el rbitro y por supuesto el
juez, se encuentran obligados a observar el llamado principio de irrenunciabilidad de derechos, el
mismo que pasaremos a tratar a continuacin.
IV. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS
Este principio es sin duda alguna el ms importante para el desarrollo del presente trabajo, en
tanto representa un lmite para la labor del conciliador, rbitro o para el juez[3] y al mismo tiempo
una garanta para el
trabajador. Este principio se encuentra presente en todos los medios alternativos de solucin de
conflictos.

El profesor Garca Granara nos dice al respecto que: Este principio del derecho del trabajo
reconocido constitucionalmente, se expresa en la imposibilidad jurdica del trabajador de disponer
de los derechos que el ordenamiento jurdico le reconoce, El trabajador no est facultado para
renunciar a los derechos que le son reconocidos, bajo el supuesto de que se encuentra en
desventaja econmica y laboral frente a su empleador, resultando nulo todo acto de disposicin [4].
Se parte entonces de la siguiente premisa: Todo trabajador se
encuentra en desventaja ante su empleador, quien posee usualmente el dominio de la situacin.
Nuestra Constitucin Poltica nos dice que el trabajo es un deber y un derecho, objeto de
atencin (y proteccin) prioritaria, y en ese sentido determina el carcter irrenunciable de los
derechos reconocidos en la misma (Artculo 26.2). Esta especial proteccin, responde a la
situacin de desventaja del trabajador, la cual lo llevar a realizar (aceptar) concesiones a favor de
su empleador, que significarn en muchos casos, la afectacin (renuncia) de derechos
Constitucionales reconocidos, que pueden ser vistos como derechos bsicos o derechos mnimos.
En este sentido, el operador y las partes, se encuentran en la obligacin de velar por los
derechos laborales que nuestra Constitucin ha reconocido a favor de todo trabajador, por lo que
no ser posible pactar por debajo de aquellos derechos mnimos que nuestra legislacin
contempla.
Por su parte, Candela Rosas manifiesta que () el principio de irrenunciabilidad imposibilita al
trabajador efectuar actos de renuncia de beneficios laborales establecidos por normas imperativas
(leyes, reglamentos, clusulas normativas de convenios colectivos, etc.[5]. Esto quiere decir que ni
el mismo titular (el
trabajador), puede disponer libremente de los mismo. Es tal el celo por estos derechos, (dado su
carcter eminentemente alimentario), que se ha preferido imponer de plano una decisin poltica,
frente a negociaciones particulares, no obstante estas pudieran parecer ms beneficiosas al
trabajador.
El profesor Jorge Toyama nos dice: () en general se admite que pueden ser materia de
renuncia y por consiguiente materia de conciliacin: los derechos nacidos de contratos individuales
de trabajo, los derechos que inciden sobre una relacin laboral (fecha de ingreso, lugar de trabajo,
etc), los derechos por encima de los mnimos legales, los derechos operativos, los derechos cuya
accin judicial ha prescrito (como el reclamo de indemnizacin por despido arbitrario pasado los 30
das de la fecha del despido), y todos aquellos derechos que provienen de fuente renunciable[6].
Tal como lo manifiesta el profesor Toyama, solo
resulta posible conciliar (renunciar) respecto aquellos derechos que escapan a los mnimos legales,
que constituyen derechos inciertos.
En este mismo sentido, Gonzles Hunt, siguiendo a de la Villa Gil, nos dice que () resultarn
derechos irrenunciables aquellos provenientes de disposiciones que excluyen por completo la
presencia de la autonoma privada (normas de derecho necesario relativo), salvo que tales
mnimos sean superiores al piso establecido por norma imperativa que garantiza derechos
mnimos. Por el contrario, las normas que permiten la presencia de la autonoma. Por el contrario,
las normas que permiten la presencia de la autonoma privada en la regulacin de una materia y su
libre juego de mejora o disminucin de derechos (normas de derecho dispositivo) sern
plenamente disponibles[7].

La irrenunciabilidad de derechos debe ser entendida por lo tanto, como la imposibilidad de

pactar por debajo de aquellos derechos mnimos establecidos legalmente. Desde otra ptica, se
puede decir que este principio acta como una garanta a favor del trabajador, en tanto el operador,
cualquier tercero incluso el mismo trabajador, no podr vulnerar o afectar los mnimos establecidos.
Conceptos como por ejemplo, la Remuneracin Minima Vital, las Gratificaciones y la
Compensacin por Tiempo de Servicios CTS, por citar algunos, tendrn un carcter indisponible,
es decir, el trabajador no podr renunciar a los mismos, o permitir su recorte, en la medida que
existen normas que regulan dichos beneficios y no establecen, en principio, su libre disposicin, Lo
mismo sucede para el caso de derechos alcanzados va convenio colectivo. Sobre el particular
Mario Pasco Cosmpolis, citado por Candela Rosas, nos dice que () los derechos consagrados
por la Ley como mnimos a favor del trabajador o aquellos provenientes de una convencin
colectiva son, por lo general, de naturaleza irrenunciable, son derechos indisponibles (). Esto
debido al carcter normativo de las clusulas del convenio colectivo,, aunando al hecho de que son
consideradas como parte del sistema de fuentes del derecho[8]. No obstante, esta no es la
posicin
asumida por nuestro Tribunal Constitucional, tal cual veremos ms adelante.
Entonces aquellas remuneraciones y beneficios sociales que se encuentran sobre los mnimos
legales y a la vez respetan lo establecido en los convenios colectivos, podrn ser materia de
disposicin.
Se debe tener en cuenta por lo tanto, que si el mismo trabajador se encuentra imposibilitado de
pactar en desmedro de sus derechos laborales[9], lo cual debe ser advertido por el operador, con
mucha mayor razn
la vulneracin que pudiera perpetrar de manera inconsciente o consciente el mismo empleador
(aprovechando su posicin de dominio), resulta vulneratorio para el derecho, por lo que es nula de
plano.
V. LA IRRENUNCIABILIDAD EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO
Es importante resaltar que la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497, no hace referencia
expresa al principio de irrenunciabilidad como s lo haca la anterior Ley (en el artculo III de su
Ttulo Preliminar), en su lugar nos dice que el juez debe velar porque los derechos discutidos, o
sobre los cuales se est conciliando, resulten disponibles (artculos 30 y 43). De esta manera el
legislador ha optado, de cierta forma, por alejarse del sentido prohibitivo establecido en nuestra
constitucin, no hablando desde una perspectiva, sino ahora (en positivo) desde la posibilidad de
disponer de ciertos derechos.
La nueva Ley Procesal del Trabajo nos habla tambin de un test de disponibilidad, segn el
cual el legislador ha establecido una serie de limitaciones en salvaguarda del principio de
irrenunciabilidad de derechos:
Artculo 30.- () Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso debe
superar el test de disponibilidad de derechos, para lo cual se toman los siguientes criterios:
El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el juez
verificar que no afecte derechos indisponibles;
Debe ser adoptada por el titular del derecho; y

Debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante.

De esta, manera el legislador busca asegurar que el acuerdo verse sobre derechos disponibles,
sea adoptado por el titular (por el mismo trabajador, lo que no enerva la posibilidad que el mismo
delegue representacin a favor de otra persona), y que este ltimo cuente con un asesor legal.
Ntese que este test ha sido pensado para ser aplicado dentro de un proceso, por lo que
consideramos que la presencia de los tres criterios citados, est prcticamente asegurada, siendo
el juez el llamado a ejercer un control de los mismos.
VI. LA CONCILIACIN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO
Breves apuntes en torno a la conciliacin
La conciliacin es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos, donde las partes
enfrentadas exponen sus posiciones, (en principio) en una audiencia de conciliacin, la cual cuenta
con la presencia de un tercero llamado conciliador quien colaborar con las partes, proponiendo
soluciones, estas soluciones no son obligatorias, son las partes en conflicto quienes de manera
consensuada llegan a un acuerdo justo para ambas. Para hablar de conciliacin necesariamente
debemos contar con la participacin de un tercero, quien asistir o ayudar a las partes a lograr un
acuerdo, satisfactorio[10].
En materia laboral contamos con cuatro tipos de conciliacin, la denominada conciliacin
Administrativa (ante el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo MTPE), regulada por el
Decreto Legislativo N 910 y su reglamento el Decreto Supremo N 020-2011-TR; laConciliacin
Extrajudicial (ante el ministerio de justicia, entre otros), y la Conciliacin Privada, reguladas por la
Ley N 26872 y su reglamento el Decreto Supremo N 014-2008-JUS; y la Conciliacin
Judicial (dentro de un Proceso Judicial), regulada por la Ley Procesal de Trabajo, Ley N 26636 y la
nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497.
La que resulta relevante para el presente trabajo es la denominada conciliacin Judicial, en
tanto la Ley Procesal de Trabajo, Ley N 26636, ha sido (ser) remplazada por la Ley N 29497.
Sin embargo, es importante anotar que la nueva norma procesal, en su quinta disposicin
complementaria, ha hecho referencia a la Conciliacin Administrativa, ante el MTPE, y la obligacin
que tiene el empleador de asistir a la misma en caso ser citado por el trabajador.
Esta referencia no se encontraba en la anterior norma procesal, y solo refuerza lo establecido
en ese mismo sentido, en el Derecho Legislativo N 910, Ley General de Inspeccin y Defensa del
Trabajador, y su reglamento, el Decreto Supremo N 020-2001-TR.
Es importante anotar que en puridad, toda conciliacin supone la presencia de un tercero, sin
embargo, muchas veces encontramos en los procesos, supuestas Actas de Conciliacin en las
cuales no ha participado tercero alguno. Estas, en el mejor de los casos, podran ser consideradas
como transacciones, pero no como conciliaciones.
Una conciliacin fuera de un proceso ser aquella en la que participa un conciliador (una
persona preparada y calificada para tal fin). Dentro de un proceso, el conciliador (quien har sus
veces), ser el juez.
2. La conciliacin en la nueva ley procesal
Si bien el momento estelar de la conciliacin en un proceso es en la llamada Audiencia de
conciliacin (artculo 42), momento en el cual el juez formalmente consultar a las partes, sobre la

posibilidad de un arreglo conciliado, la nueva norma procesal hace referencia a la posibilidad de

utilizar esta institucin en su artculo 30[11], artculo por dems interesantes en tanto cita las
distintas formas por las cuales se puede concluir un
conflicto (laboral): conciliacin y transaccin (entre otros). Para el caso de estas dos, se establece
que pueden ser adoptadas dentro del proceso, siempre antes de la notificacin de la sentencia, y
no solo durante la Audiencia de Conciliacin antes referida.
La anterior norma procesal estableca lo mismo en su artculo 30, pero indicaba que la
conciliacin poda ser promovida o propuesta despus de la audiencia nica. Esta limitacin no se
encuentra en la nueva norma, es ms, la misma nos dice que la conciliacin puede ocurrir
cualquiera sea el caso del proceso (claro esta antes de la sentencia), con lo cual se otorgara
mayor libertad a las partes y al juez para hacer unos de ellas. Entonces la diferencia radicara en
que las partes pueden conciliar, ahora, antes de la realizacin de la Audiencia nica.
Vemos. Conforme lo establece el artculo 42 de la nueva norma procesal, en el proceso laboral
ordinario el juez de la causa, con el primer auto, ya estara citando a las partes a la Audiencia de
conciliacin, con lo cual, prcticamente no existira tiempo para labor procesal alguna, entre la
presentacin de demanda y la realizacin de la audiencia. Esto no suceda con la anterior norma
procesal, por cuanto las partes entre la presentacin de la demanda y la citacin para la audiencia
nica tenan mayor actividad procesal, con lo cual eventualmente, poda darse una conciliacin,
que deba ser aprobada (homologada) por el juez de la causa.
Por lo tanto, manifestar que la conciliacin se puede dar en cualquier momento antes de la
sentencia, tomando hoy en cuenta la naturaleza del proceso laboral ordinario, regulado por la
nueva norma procesal, no representa en la realidad ventaja alguna que favorezca al proceso y en
general al inters de las partes.
3. La conciliacin y su homologacin
Otro punto importante en el artculo 30 bajo comento, es que la conciliacin se puede dar
independientemente de que exista un proceso en trmite, en cuyo casi no requiere ser homologado
para su cumplimiento o ejecucin. Entendemos que el legislador quiso hacer referencia a aquellos
casos en los cuales existiendo un proceso laboral, las partes deciden conciliar de manera privada,
es decir, obviando la presencia e intervencin del juzgador. Permitir esto implicara dejar de lado el
test de disponibilidad antes referido, lo cual resulta muy grave.
Si el legislador haba dicho en un primer momento que un acuerdo conciliatorio pone fin a un
proceso, solo si cumple con el referido test (entre los cuales se incluye la verificacin del juez),
ahora nos dice que no es necesaria la homologacin (aprobacin) del juzgador. en que quedamos
entonces? Esta contraccin permitir que las partes lleguen a suscribir acuerdos, sin que los
mismos pasen por la verificacin del juez, y que queden expeditos para su ejecucin (!), afectando
de esta manera derechos que no son disponibles.
El siguiente prrafo del artculo bajo comento, resulta tambin alarmante, por cuanto condena al
trabajador a asumir las consecuencias de la suscripcin de una conciliacin ( que en puridad ya
no es tal), sin la participacin de un tercero. Veamos. Si el trabajador exige el cumplimiento de
dicha conciliacin (en un proceso ejecutivo), y se percata que el mismo importa renuncia de
derechos no disponibles, no podr solicitar su nulidad (no obstante ser abiertamente contrario a las
normas Constitucionales), por cuanto el hecho mismo de haber solicitado su cumplimiento en la va
judicial, le dio calidad de cosa juzgada.

De esta manera se cierra el crculo, por cuanto un trabajador promedio de seguro correr de
inmediato, con su conciliacin, al juez ms cercano, y solo con presentarlo, estara cerrado la
posibilidad de impugnar el mismo. No encontramos otra interpretacin. El tema es grave, por
cuanto estaremos ante una norma en contra de todo trabajador.
Resulta ilustrativo precisar que la nueva norma procesal, en su artculo 57 inciso f)[12], le otorga
en
este caso, al acta de conciliacin privada la calidad de ttulo ejecutivo. No hay tampoco referencia
expresa alguna sobre la necesidad de homologacin ante una Sala Laboral, como s lo haca la
anterior ley procesal (artculo 103). Si bien el test de disponibilidad solo sera aplicable para los
casos de procesos ya iniciados, no podemos dejar de mencionar, bajo el mismo razonamiento, que
nos encontramos frente a un expreso estado de indefensin de los derechos de todo trabajador.
VII. LA TRANSACCIN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO
Breves apuntes en torno a la transaccin
Es un medio de soluciones autnomo de conflictos, mediante el cual las mismas partes logran
dar solucin a una controversia de ndole laboral[13]. Resulta importante tomar en cuenta que en
este caso, a diferencia
de lo que sucede en la conciliacin y en el arbitraje, nos encontramos ante un acuerdo arribado por
las partes sin intervencin de un tercero.
La doctrina laboral actual entiende que un elemento importante en la transaccin, y que le da
particularidad respecto a otras formas de solucin de conflictos, son las denominadasconcesiones
recprocas.
Muro rojo, nos dice al respecto que: La finalidad natural de la transaccin es dar solucin a un
conflicto de intereses, mediante concesiones recprocas de las partes y con renuncia a las
acciones relativas al objeto de lo transigido[14]. La doctrina hace referencia tambin a que en la
transaccin (laboral), no existe en realidad
renuncia de derechos indisponibles, en tanto nos encontramos frente a una res dubia ( derecho
dudoso).
Muro explica el tema, desde el punto de vista civil, manifestando que existen dos tipos de
transaccin: (i) aquella que se da fuera de un proceso, esto es, antes del inicio de una potencial
litis, pero que tiene el ingrediente la existencia de un hecho dudoso (res dubia); (ii) y aquella que se
da dentro de un proceso, la denominada transaccin judicial, que requerir la homologacin del
juez.
En materia laboral se considera que la transaccin, para ser admitida, requiere cumplir con los
siguientes requisitos: a) existencia de litigio pendiente o eventual; b) existencia de concesiones
recprocas; c) debe estar referida a derechos dudosos; d) el trabajador debe contar con el debido
asesoramiento[15],. La nueva
norma procesal ha concluido la necesidad de que el trabajador cuente con la asesora de un
abogado, conforme se puede apreciar del test de disponibilidad antes referido, lo cual no sucedera
con la anterior norma procesal.

Sobre la existencia de litigio pendiente o eventual, consideramos que el mismo no requiere mayor
abundamiento. Respecto a la existencia de concesiones recprocas, cabe manifestar que las
mismas no hacen referencia necesariamente, a concesiones sobre derechos, por lo que se puede
hablar de concesiones en cuento a plazos y formas de cumplir con determinadas obligaciones. Al
respecto, la doctora Mangarelli, resalta una resolucin de la Suprema Corte de justicia Uruguaya
en la cual el magistrado hace referencia a que() no hay concesin de la empresa cuando esta
paga lo que estaba obligada a pagar por la Ley al trabajador ()[16]. Sin embargo, lo que olvida el
magistrado en este caso, es que en una transaccin, no necesariamente
se modifica la obligacin originalmente pactada, lo que se puede tranzar es la forma u oportunidad
en que la misma ser cumplida.
Si un empleador le adeuda a uno de sus trabajadores una bonificacin extraordinaria por logro de
metas (que no ha sido acreditada an con exactitud, y sobre la cual existen dudas), ascendente a
S/. 1000.00. Previa suscripcin de un documento, la empresa se los paga, luego de dos semanas,
en efectivo, y en la misma oficina, est claro que el primero se ha limitado, a pagar lo que por le
correspondera al trabajador, ni mas ni menos, no evidencindose (aparentemente) la presencia de
concesin alguna; sin embargo, esta se encuentra en el tiempo (las dos semanas), el lugar y la
forma de pago. Estamos ante un derecho dudoso, y, por lo tanto, transable sobre el cual las partes
cedieron mutuamente en algunos aspectos.
Este ejemplo nos permite abordar el denominado derecho dudoso. Es este el que finalmente
permitir que se modifique un derecho, en tanto el mismo se encuentra en duda (res dubia). Como
lo precisa la doctora Mangarelli, no se violenta el principio de irrenunciabilidad de derechos en
tanto la transaccin se refiere a derechos dudosos. Tal cual lo establece el artculo 1302 de nuestro
Cdigo Civil, la transaccin, supone concesiones recprocas, y es este sentido la posibilidad de
() crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto
de controversia entre las partes ().
Esto quiere decir que las concesiones pueden suponer un cambio en la forma, pero tambin, en
cierta medida, una modificacin del derecho, en tanto nos encontramos frente a un derecho en
duda, y es por ello que no se afecta el principio de irrenunciabilidad.
2. La transaccin en la nueva ley procesal
En la anterior norma procesal, Ley N 26636, la figura de la transaccin laboral se encontraba
prevista solamente a ttulo de excepcin (artculo 23), mientras que en la nueva norma procesal
esta se encuentra prevista como una forma especial de conclusin del proceso (artculo 30), es
decir, como una forma de conclusin dentro del proceso, siempre y cuando no exista an una
sentencia definitiva.
Si bien la nueva norma no hace referencia a la transaccin como una excepcin, se debe tener
presente que la primera disposicin complementaria de la nueva norma procesal, establece que en
lo no previsto en la misma, resulta de aplicacin lo establecido en el Cdigo Procesal Civil, por lo
que se debe entender que ahora en el proceso laboral la transaccin acta tanto bajo el rtulo de
excepcin, como por el de una forma especial de conclusin del proceso.
Ahora bien, como lo habamos manifestado en prrafos precedentes con la nueva norma
procesal, el Juez de la causa debe verificar que la transaccin supere el denominado test de
disponibilidad, tal cual se exige para el caso de la conciliacin. Pero entonces, qu diferencia a la
transaccin de la conciliacin? Consideremos que el legislador no quiso hacerse problemas, y

termin prcticamente equiparando ambas, las cuales, como hemos ya expuesto, mantienen
diferencias que resulta conveniente tomar en cuenta, de lo contrario no tendra razn el referirse a
una u a otra figura.
La nueva norma procesal considera a la transaccin privada, contenida en un documento
suscrito entre las partes, como ttulo ejecutivo (artculo 57). En ese sentido, el trabajador podr
exigir el cumplimiento de una transaccin (cualquiera sea su contenido) en un proceso ejecutivo.
Ntese que al constituir un ttulo ejecutivo, ya no se entrar a discutir si los derechos contenidos en
el mismo, se encuentran conforme las normas legales.
En la transaccin no hay necesidad de homologacin o aprobacin. Si nos encontramos ante un
proceso laboral, y las partes, independientememe del proceso iniciado, transan, dicha acta
privada ya tiene mrito ejecutivo, no siendo necesaria la revisin y posterior aprobacin de parte
del juez. No lograremos comprender cual fue el razonamiento del legislador para establecer
normas de este tipo, ya que tal como lo hemos manifestado, por un lado establece un test de
disponibilidad (cuidando la disponibilidad del derecho discutido) y por otro establece que la
transaccin no requiere homologacin o aprobacin alguna.
Si bien habamos manifestado que la transaccin en puridad no afecta el principio de
irrenunciabilidad en tanto nos encontramos frente a derechos dudosos, en la prctica, al no existir
una idea clara de lo que significa una transaccin, fcilmente se vulneran los mnimos establecidos,
con la consecuente afectacin de los derechos laborales del trabajador, por lo que hubiera
resultado pertinente exigir la aprobacin del juez.
La Sentencia N 3287 del 24 de noviembre de 2008, emitida por la Corte Suprema del Uruguay,
nos dice sobre la transaccin y el derecho dudoso, citando a Pl Rodrguez que () que en
materia laboral corresponde distinguir la renuncia de la transaccin: `() La renuncia se refiere a
un derecho cierto y existente, o por lo menos, futuro pero cierto, y que no sea un derecho
impugnado, porque nadie puede renunciar a una cosa cuya propiedad no le sea reconocida
ampliamente. La transaccin, inversamente, se refiere siempre a dos prestaciones opuestas (una
del empleador, otra del empleado) que se reducen por mutuo acuerdo a una sola, por cesin
mutua, de donde se deduce la existencia, en cuanto a tales prestaciones, respectivamente, de
derechos inciertos o derechos que se chocan, o que presuponen litigio. La res dubia - elemento
esencial de la transaccin- debe ser entendida en una sentido subjetivo, esto es, duda razonable
sobre la situacin jurdica objeto del precitado acuerdo. Y la incertidumbre subjetiva debe concernir
a las dos partes que realizan la transaccin. Se admite en materia laboral la transaccin y se suele
rechazar la renuncia (). De esta manera el maestro Uruguayo Pl Rodrguez, nos da un
acercamiento al concepto de derecho dudoso a partir de su diferenciacin con la renuncia.
VIII. EL ARBITRAJE EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO

Breves apuntes en torno al arbitraje

El arbitraje laboral es el medio de solucin de conflictos mediante el cual las partes, empleador
y trabajador, de manera voluntaria se someten a la decisin fiscal (laudo) de un tercero,
comprometindose a acatar lo decidido por este arbitro. Ntese que la sumisin de las partes a
un tribunal arbitral se hace casi siempre, mucho antes de que surja la controversia, plasmndose
dicha decisin en el contrato de trabajo. El convenio arbitral () obliga a las partes y a sus

sucesores a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle,
pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral[17]

Mario Pasco Cosmpolis[18] seala que: Por arbitraje se entiende, en sentido jurdico estricto,
la
decisin de una controversia pronunciada, con carcter imperativo, por una persona ajena y
distinta a las partes y que no tiene el carcter de juez. Dentro de esa restringida aceptacin solo
resultara comprendida la decisin a cargo de un rgano no institucional, no judicial.
Nuestro Tribunal Constitucional ha dicho respecto a los alcances del arbitraje, en el fundamento
N 10 de Exp. N 6767-2005-HC, que () el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo
que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que
complementa el sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las
controversias. Y que constituye una necesidad, bsicamente para la solucin de conflictos
patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo, para la resolucin para las controversias que se
generen en la contratacin internacional. Asimismo, en el Fundamento N 14 de la referida
sentencia ha reconocido () la jurisdiccin arbitral y su plena y absoluta competencia para
conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter
disponible (artculo 1 de la Ley General de Arbitraje)
El arbitraje en los conflictos laborales se divide usualmente en conflictos individuales y en
conflictos colectivos. Los primeros son aquellos que se producen tradicionalmente entre el
trabajador y su empleador[19], mientras que los segundos suponen la presencia de un ente
colectivo: un sindicato.
La diferencia del arbitraje laboral respecto a la conciliacin, es la casi inexistente posibilidad que
tiene el rbitro de proponer una formula conciliadora. El rbitro, en principio solo se limitar a
estudiar las pretensiones de las partes, y emitir un laudo respetando los lmites que impone la
ley aplicable, a diferencia del Conciliador, quien conoce los intereses de las partes pero que
adicionalmente les puede exponer salidas alternativas, que evitarn que la controversia se
prolongue o se entrampe, buscando una solucin salomnica entre las partes.
El artculo 2 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071, seala que puede someterse a
arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como
aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen, lo cual guarda coherencia
con lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia antes referida.
Cosa distinta sucede en los convenios colectivos, en los cuales, por lo general, se pactan
ventajas o bonificaciones por distintos conceptos, otorgados por encima de aquellos beneficios
laborales que por norma expresa, el empleador se encuentra obligado a otorgar a todo trabajador.
Efectivamente, tal como lo habamos manifestado, al inicio del presente trabajo, los derechos o
beneficios laborales que pueden ser discutidos o sobre los cuales se puede ejercer libre
disposicin, son aquellos que se encuentran por encima de aquellos derechos irrenunciables
(como el monto). Esta es la posicin imperante, avalada por nuestro Tribunal Constitucional ( Exp.
N 008-2005-PI/TC), mximo interprete de la Constitucin, a pesar de que un amplio sector de la
doctrina nacional no se encuentra conforme con dicha posicin[20].
El arbitraje en la nueva ley procesal

La Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497, en su sexta disposicin complementaria, ha

establecido que las controversias jurdicas de ndole laboral pueden ser sometidas a arbitraje, ()
siempre y cuando el convenio arbitral se inserte a la conclusin de la relacin laboral y,
adicionalmente, la remuneracin mensual percibida sea, o haya sido, superior a las setenta (70)
Unidades de Referencia Procesal (URP).
Sobre el requisito de la insercin del convenio arbitral al final de la relacin laboral,
entenderemos que detrs de esta exigencia, se encuentra la proteccin del trabajador frente a la
posibilidad de que el empleador establezca clusulas arbitrales abusivas, que pudieran poner en
riesgo sus derechos, desde el inicio de la relacin laboral.
El segundo requisito: que la remuneracin mensual supere las setenta unidades de Referencia
Procesal (URP), (lo que representa a la fecha, un monto mensual superior a los S/. 25 200.00), y
significa a todas luces una drstica limitacin para la aplicacin del arbitraje en materia laboral. La
razn que tuvo el legislador para poner una valla tan alta, solo puede ser explicada a partir del
tema de la irrenunciabilidad de derechos.
En efecto, El legislador debe haber considerado que solo montos tan elevados, pueden
garantizar que los derechos materia de arbitraje, se encuentren alejados de aquellos mnimos
legales a los cuales nos hemos referido al inicio del presente trabajo. Esto solo puede ser cierto en
parte. De esta manera el arbitraje ser solo privilegio de un nfimo porcentaje de trabajadores de
nuestro pas (solo podrn acceder a este, por el requisito del monto, la plana mayor de las grandes
empresas).
Se ha dicho al respecto que las 70 Unidades de Referencia Procesal a las que alude la sexta
disposicin complementaria de la nueva norma procesal, estn referidas al monto reclamado. Esto
no es as. La norma no dice en ningn lugar que uno de los requisitos sea que el reclamo materia
de arbitraje debe ascender a dicha suma de dinero. Por el contrario, sin importar el monto
controvertido, se impone un requisito que restringe el acceso al grueso de la masa laboral de
nuestro pas.
Tomemos en cuenta adems que el primer requisito resulta casi imposible para el comn de los
trabajadores, por cuanto es usual que los contratos de trabajo que suscriben, contengan clusulas
arbitrales, hechos que muchas veces no puede ser observado por el potencial trabajador.
Ahora bien, resultara difcil pensar en un obrero que somete a arbitraje los magros beneficios
sociales que recibe, frente al arbitraje de un gerente, quien de seguro discutir derechos o
beneficios laborales que superarn de lejos los diminutos beneficios de nuestro obrero,
proporciones que al mismo tiempo, y para el caso de un obrero, no ameritaran asumir el costo que
un arbitraje implica.
En base a la prctica jurisprudencial, debemos manifestar que en la actualidad solo sera
posible someter a laudo arbitral aquellos derechos que se encuentran por encima de aquellas
disposiciones mnimas, a las cuales se encuentra obligado todo empleador. Como lo habamos
manifestado antes, la Ley de Arbitraje, seala que pueden someterse a arbitraje las controversias
sobre materias de libre disposicin conforme a derecho.
El gran problema en estos casos, es que en realidad son muy pocos (casi no existentes) los
casos en los cuales se acepta el arbitraje, por cuanto el juez asume per se, que arbitraje es
sinnimo de vulneracin de derechos[21], cuando esto no es necesariamente as, No aceptar las
clusulas arbitrales es la tendencia

jurisprudencial. Esa es la posicin imperante.

Pasemos a revisar, a modo ilustrativo, dos criterios utilizados muy recurrentemente por las salas
laborales para declarar infundada la excepcin de convenio arbitral deducida por la demandada:
(Exp. N 4021-2004)
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, el artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del
Estado, reconoce a la Jurisdiccin Arbitral, como independiente; que en razn a ello, el artculo
ciento cuatro de la Ley Procesal de Trabajo, prescribe la posibilidad de resolver las controversias
jurdicas en materia laboral va arbitraje, debiendo esta norma ser analizada en concordancia con
el artculo primero de la Ley General de Arbitraje que seala pueden someterse a arbitraje las
controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre
disposicin; SEGUNDO: Que en el caso sub examine, las partes al suscribir los contratos de
servicios (), en una de sus clusulas, se convino que en caso de surgir discrepancia sobre la
ejecucin o interpretacin del presente contrato, estas se solucionarn de comn acuerdo de las
partes o en su defecto, las partes acuerdan someterse a arbitraje de derecho el mismo que estar
a cargo de un rbitro nico institucional que ser designado por el Centro de Arbitraje de la Cmara
de Comercio de Lima, conforme a su Reglamento de Conciliacin y Arbitraje quien determinar la
controversia a ser dirimida, clusulas que se estipularon de comn acuerdo entre las partes en el
entendido que estaban celebrando un contrato de naturaleza civil; sin embargo, en el discurso de la
ejecucin del citado contrato ha surgido una controversia, y que est en relacin a la forma como
se ha desarrollado (los contratos suscritos), pues segn a lo afirmado por la accionante, en su
demanda, la relacin mantenida entre ambas fue de naturaleza laboral, encontrndonos entonces
frente a un conflicto de intereses, en donde se van a discutir derechos indisponibles, que van ms
all de la voluntad de las partes, esto es, derechos laborales que por su propio carcter alimentario
resultan irrenunciables, perteneciendo a la esfera del orden pblico y por tanto conciliables, solo en
la medida que se respeten o reconozcan los derechos sustanciales, de probarse la existencia del
vinculo laboral; por tanto estando que los derechos que se discuten en este proceso, no pueden
ser analizados ni regularizados bajo las reglas del principio de contratacin sin lmites de las que
gozan las partes, dentro de una relacin estrictamente civil, sino que debe investigarse en el
proceso, la realidad de los hechos, entonces, mientras la incertidumbre jurdica planteada no se
esclarezca, la clusula de convenio arbitral no resulta aplicable, por lo que la excepcin deducida
deviene infundada; por estas consideraciones, de conformidad con el artculo trescientos sesenta y
cuatro del Cdigo Procesal Civil, REVOCARON la resolucin tres que declar fundada la
excepcin de convenio colectivo y reformndola la declararon INFUNDADA, debiendo proseguirse
la causa segn su estado ().
En el presente caso se puede apreciar que el juez asume de plano, que en la va arbitral se
har uso de las normas de carcter civil, cuando por el contrario se deberan analizar la realidad de
los hechos (primaca de la realidad), para dilucidar el tipo de relacin que vincul a las partes. Sin
embargo, lo cierto es que no existe norma que impida a un rbitro aplicar el principio de primaca
de la realidad, en tanto el arbitraje, conforme doctrina nacional y extranjera, debe sujetar su laudo a
lo establecido en la Constitucin[22]. Pasemos ahora a ver
otra jurisprudencia:
(Exp. N 2908-2004)
() PRIMERO: de la excepcin de convenio arbitral: que, si bien el artculo ciento cuatro
de la Ley Procesal de Trabajo N 26636, contempla la posibilidad de someter a arbitraje las

controversias jurdicas en materia laboral, es de advertir del convenio arbitral estipulado en la

clusula dcimo tercera del contrato de fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventa y
ocho, de fojas siete a once, que est referido a toda controversia o diferencia que surja sobre la
interpretacin o aplicacin del mismo, convenio repetido en el contrato de fecha dieciocho de enero
de dos mil dos, de fojas diez a once, de manera que dicho convenio arbitral est referido a la
naturaleza y ejecucin del mismo al que formalmente se le a denominado de locacin de
servicios, en cambio la presente accin est referida a determinar la naturaleza jurdica de la
relacin cumplida en la prctica entre las partes y que en la demanda se sostiene ha sido de
carcter laboral, pretendindose por ello los beneficios sociales reclamados, materia a la que no
est referido dicho convenio arbitral, siendo infundada la excepcin propuesta ().
Este es el segundo criterio ms utilizado. Tanto los jueces de primera instancia, como los jueces
superiores, interpretan la clusula arbitral, como referida a las controversias que surjan del
desarrollo del propio contrato (forma de pago, fechas de pago, realizacin de los servicios
pactados, etc.) y no respecto a la calidad o naturaleza jurdica de la relacin en s.
En ambos ejemplos se puede apreciar que se hace mencin a la irrenunciabilidad de derechos,
que si bien es un tema medular en todos los medios alternativos de solucin de conflictos,
evidencia tambin un temor inmediato hacia la laboral arbitral, la cual es vista como civilista y
alejada de los principios que nutren al Derecho Laboral.
Es entonces recomendable introducir clusulas arbitrales en los contratos de trabajo? El
artculo 13.1 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1057, define al convenio arbitral como el
acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin
jurdica contractual o de otra naturaleza contractual. Entonces, es principio, las partes se
encuentran en la realidad de someter los temas de su incumbencia a arbitraje, con la limitacin del
inters pblico, esto es, las normas que no son de libre disposicin
Como lo hemos mencionado lneas atrs, la tendencia de los juzgados y salas laborales es
reacia a aceptar el arbitraje, por lo que colocar clusulas arbitrales en los contratos individuales de
trabajo no es mas que un saludo a la bandera, tanto mas si en la prctica el trabajador (quien
aglutina la gran mayora de procesos laborales como parte demandante), muy pocas veces (en
realidad nunca) opta por acudir a la va arbitral, ya sea por motivos econmicos o por
desconocimiento, accionando directamente en la va judicial, con lo cual se refuerza la inutilidad de
pactar dichos convenios en los contratos individuales de trabajo.
El profesor Vinatea[23] considera que los criterios utilizados por los juzgados y salas
laborales no son
correctos, por cuanto se estara vulnerando finalmente lo establecido en el artculo 58, que
prescribe la libertad de la iniciativa privada. El tema es hasta la actualidad controversial en tanto los
derechos laborales tienen una sensibilidad muy especial. El trabajo bajo comento se elabor
tomando en cuenta lo establecido en la anterior Ley General de Arbitraje, Ley N 26572,
especficamente en su artculo 17[24], segn el cual el juez de la
causa no puede objetar el convenio arbitral, salvo que el mismo sea manifiestamente no arbitrable,
y qu era (es) manifiestamente no arbitrable?. Pues aquello sobre lo que las partes no tiene libre
disposicin.

Ahora bien, la actual Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071, establece en su artculo 16,
respecto a la excepcin de convenio arbitral, que si una de las partes inicia una demanda judicial,
respecto a una materia sometida a arbitraje ( es decir existiendo un convenio o clusula arbitral),
esta circunstancia podr ser invocada como excepcin en el referido proceso, aun cuando el
arbitraje no se hubiera iniciado, agregndose en el inciso 3. y esto es lo resaltante, que: la
excepcin de convenio arbitral, sea que se formule antes o despus de iniciado el arbitraje, ser
amparado por el solo mrito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando
el convenio fuese manifiestamente nulo. Entonces, en principio, basta que exista el convenio
arbitral, para que la excepcin sea aceptada por el juzgador, y esa es ahora la regla general, salvo
que el convenio fuese manifiestamente nulo.
Ntese entonces que el legislador ha establecido una regla general, que solo puede ser
quebrada por un convenio nulo, y ya no simplemente por una controversia no arbitrable, lo cual
resulta, hasta cierto punto, gaseoso, En este sentido, somos de la idea que ahora, con la nueva
Ley de Arbitraje, - y lo ha expresado en su momento por el profesor Vinatea, y un amplio sector de
abogados en el medio- , puede recobrar mayor vigencia.
3. Laudos arbitrales econmicos
Por otro lado la nueva Ley Procesal nos habla de la impugnacin de Laudos Arbitrales
Econmicos, definicin que no se encontraba en la anterior ley y que segn entendemos alude al
contenido econmico, que nace de la autonoma privada, propia de sujetos (organizados de
manera colectiva) que libremente han decidido someterse a la decisin de un rbitro.
La doctrina laboral diferencia los conflictos laborales de carcter jurdico, de aquellos de carcter
econmico. Conflicto jurdico o de Derecho: Es aquella controversia que se origina en la aplicacin
o interpretacin de una norma preexistente (ley, contrato, estatutos, convencin colectiva, pacto
colectivo) y que naturalmente debe ser decidido por la autoridad competente (generalmente los
jueces del trabajo). Conflicto econmico o de intereses: Es un conflicto para modificar un derecho
existente o para crear uno nuevo, por parte de los protagonistas de la relacin laboral a travs del
principio de la autocomposicin de sus intereses. El tratadista mexicano Mario de La Cueva
sintetiza as la diferencia entre unos y otros: Hay pues una diferencia radical entre los conflictos
colectivos o conflictos de intereses y los conflictos jurdicos: en estos la cuestin a debate es un
problema de derecho, que expresa en la conocida frmula a quien corresponde el
Derecho, mientras que los conflictos o de intereses se caracterizan por la ausencia de norma
jurdica para resolverlos y su propsito es la creacin de la norma jurdica futura[25] (resaltado
nuestro)
De esta manera el legislador, en la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497, a diferencia
de la anterior ley procesal, al hacer referencia a laudos arbitrales econmicos, estara
manifestando de alguna manera que el arbitraje busca bsicamente solucionar problemas de
intereses monetarios y no de derechos como sucede normalmente en los procesos individuales
laborales. Esta idea queda redondeada con la inclusin del requerimiento de una remuneracin
mensual igual o superior a S/. 25 200.00, para poder someter una controversia laboral a un
arbitraje.
Respecto a los cambios formales, la nueva ley procesal otorga al impugnante un mayor plazo de
tiempo para impugnar el laudo arbitral (10 das hbiles, a diferencia de los 5 que le otorga la norma
anterior), adems, dato importante, la nueva ley no hace referencia a la autoridad Administrativa de

Trabajo, con lo cual debemos entender que el arbitraje se podr llevar a cabo ante un rbitro
privado, conforme lo acordado por las partes.
Para la contestacin de la demanda, la nueva ley procesal establece un mayor plazo de tiempo
(10 das hbiles en comparacin a los 3 das establecidos en la anterior norma). La sentencia en la
nueva Ley debe ser emitida por el juez dentro de los 10 das posteriores a la contestacin de
demanda, mientra que en la anterior norma la misma deba ser expedida al trmino de 10 das del
ltimo acto procesal.
CONCLUSIONES

Los mecanismo alternativos de solucin de conflicto, en el mbito laboral, han sido tratado
de manera confusa y contradictoria en la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497.
En el caso de la conciliacin y la transaccin, el legislador les ha dado un mismo
tratamiento, olvidando que nos encontramos frente a figuras que guardan particularidades,
respecto a la forma, tratamiento y lmite de los derechos discutidos. En ambos casos resulta
siempre necesaria y recomendable la homologacin por parte de un juez, criterio que ha sido
modificado con la nueva norma procesal.
Si el arbitraje, para el caso de controversias laborales individuales, se encontraba lejano por
falta de informacin sobre su operatividad y sus beneficios, ahora se encuentra mucho ms lejano,
al ser un privilegio de los trabajadores de las planas mayores de las grandes empresas. No quedan
claras en todo caso, las razones por las cuales el legislador impuso un tope tan elevado,
privilegiando solo a una minora.