CURSO: DIREITO SEMESTRE: 2013.2 GRADE: 1 MATRIA: INTRODUO AO ESTUDO DE DIREITO PROFESSOR: FLORA ARANHA DATA: 11/01/14 OBRA: INTRODUO CINCIA DO DIREITO AUTOR: JOS DE OLIVEIRA ASCENSO
TTULO VIII - A REGRA JURDICA
CAPTULO I - CARACTERIZAO
A interpretao possibilita a identificao do sentido da fonte, sendo
o sentido da fonte, uma regra jurdica. A ordem jurdica pode ser expressa atravs de regras, apesar da regra, em si, no constituir elemento da referida ordem. Toda regra necessariamente um critrio, graas a esse critrio possvel ordenar e apreciar os fenmenos. importante ressaltar que para o direito, a regra necessariamente um critrio de deciso, servindo de ferramenta ao julgamento ou resoluo de casos concretos. A Regra Jurdica pode ser tambm um critrio de conduta, porm, embora a generalidade tenha funo orientadora das condutas, existem regras em que tal funo est completamente ausente. A regra jurdica , portanto, um critrio para deciso de casos concretos, mas nem todo critrio jurdico para deciso de tais casos uma norma jurdica. Os critrios de deciso podem ser materiais ou formais, os materiais de soluo so os critrios normativos, h tambm os critrios formais, estes so diretivos, orientando a conduta, a fim de alcanar em concreto a soluo do caso. A regra jurdica um critrio material de soluo, permitindo qualificar os casos concretos, e possibilitando, por esse meio, a deciso. Dessa forma, tal regra pode ser qualificada como um critrio de qualificao e deciso de casos concretos. Existe uma categoria de regras que se podem designar meramente qualificativas, no sendo necessariamente uma regra de conduta. Dentre estas se encontram quelas que delimitam os elementos com os quais a
ordem jurdica trabalha e sobre os quais estabelece as suas valoraes, estas
so respeitantes personalidade jurdica ou capacidade, definindo e classificando as coisas. Tais regras, que caracterizam as aes humanas, so verdadeiras normas jurdicas, entretanto destinam-se apenas qualificar. Diversas regras produzem efeitos no mundo jurdico independente de qualquer comportamento humano voluntrio ou mesmo recognitivo, a exemplo da nacionalidade e da regra da extino de um contrato, estas se aplicam apenas com a identificao de seu pressuposto ftico, no sendo caracterizadas adequadamente como imperativos. As regras que versam sobre outras regras so outra categoria que se limita a eliminar outra regra, no sendo qualificada como um imperativo. As regras, como dito anteriormente, no so a ordem jurdica e nem a compem, mas efetivamente a exprimem. H uma tendncia em identificar o direito como uma multido de normas objetivamente dadas, identificveis e enumerveis, porm, a norma, no deve se confundir com a fonte, realidade objetiva. Considerando que h a ordem e as fontes, importante identificar as normas como ensaios do intrprete, que possuem a finalidade de exprimir a ordem e eventualmente solucionar casos concretos. A ordem jurdica o elemento primrio, objetivo e constitutivo da sociedade. O intrprete dessa ordem no podendo abarcar todo o conjunto, procura exprimir a incidncia da ordem jurdica sobre situaes tpicas atravs das regras jurdicas. importante ressaltar que passado o momento da atualizao, a norma criada extingue-se, porm a ordem jurdica fica inalterada, salvo no
eventual contributo da regra enunciada para figuras normativas como o
costume. A norma um modelo individual de expresso de determinada ordem, no excluindo diferentes expresses de outros intrpretes. Dessa forma, todas as interpretaes devero ser feitas de maneira objetiva, porm inmeros autores podem exprimir a mesma realidade de maneiras diferentes. O mbito atribudo s normas e consequentemente o nmero destas pode ser expresso de modos muito diferentes. At mesmo a realidade pode ser expressa por normas mais gerais ou mais restritas na sua previso. Destarte, possvel concluir que a norma um modo de expresso da ordem jurdica objetiva que, mesmo sendo correto, no afasta a legitimidade de outros modos de expresso, igualmente corretos. A mxima de deciso, segundo Betti, presidiria a soluo do caso concreto, atualizando as fontes existentes, a fim de exprimir uma proposio generalizadora que enquadre determinado caso, representando, portanto, uma expresso da ordem global. As mximas de deciso exprimem por outro lado a variabilidade dos modos de expresso jurdica. No nosso caso, a orientao economizar conceitos e enquadrar de maneira mais simples a realidade jurdica. O Direito no deve ser considerado norma, um dado, um produto acabado. imprescindvel destacar que as normas no so pontos de partida indiscutidos, mas de chegada. As normas enunciadas pelos juzes como critrio da soluo de casos podem ficar consolidadas num acrdo com fora obrigatria geral, deixando de ser um modo individual de expresso e passando a existir uma fonte.
A regra jurdica pode incluir situaes ou fatos, cumulativa ou
disjuntivamente, podendo ser dotada de carter dinmico ou esttico. incorreto dizer que h efeitos jurdicos legais, ou que so oriundos diretamente da regra, visto que para que sejam observados os efeitos preciso que haja uma verificao histrica duma situao ou acontecimento que corresponda previso normativa. Ao declarar que determinado efeito deriva diretamente da lei, o que se pretende afirmar que tal efeito no condicionado por um fato voluntrio, mas por fatos ou situaes de natureza diversa. As normas jurdicas so, portanto, hipotticas, visto que s se aplicam quando produzem fatos que correspondem previso normativa. Dessa forma, as regras e sua aplicao esto associadas a determinados pressupostos, estando dentre eles, um ato de vontade. Aps verificados tais pressupostos, porm, a imperatividade revela-se plenamente e a vontade ou inteno do sujeito j no interessam mais. Para viso vigente do direito, as regras jurdicas so imperativos, h at autores que defendem o comando como a noo mais geral. Entretanto, essencial destacar que nem toda regra pode ser reduzida a um imperativo, visto que a qualificao das regras jurdicas como imperativos s poderia se aplicar s regras de conduta. Existem autores que defendem que as regras jurdicas no so imperativos, mas juzos de valor, outros sustentam que estas so determinaes. Aps uma reviso, conclui-se que embora seja mantida a qualificao de imperativo, a assimilao do comando j abandonada. Sendo assim, nesse sentido, a noo de imperativo poderia ser acolhida, visto que traduz unicamente a exigncia de efetivao que d o sentido objetivo da regra. Entretanto, essencial no admitir que toda regra jurdica, bem como de conduta, se cifre num imperativo, mesmo
considerando-se a reviso que a teoria imperativista foi modernamente
sujeita. Caso a regra fosse um comando ou ordem, os destinatrios teriam sempre de existir, mas muitas vezes no se encontra ningum nessa posio. Dessa forma, Hans Kelsen e Jhering sustentaram que os destinatrios seriam os entes pblicos encarregados de aplicar o direito. O Direito a prpria ordem da sociedade, logo a regra jurdica um juzo, que pode entrar por fora de um fato criador para o universo das significaes objetivas da sociedade, e nunca um comando ou injuno a um subordinado. A prpria lei refere-se com frequncia a um pretenso destinatrio da norma, ocultando a valorao abstrata desta. Normalmente, esse destinatrio seria o juiz. Inobstante, h uma valorao geral da situao luz da equidade, que se dirige a todos. A regra continua a ser um critrio geral de soluo de casos da vida. Considerado o que j foi supracitado, o direito antes de mais nada a ordem da vida em sociedade, desta forma a jurisdicionalizao da vida tudo o que h de mais contrrio viso que parece ser mais fidedigna do direito. Sendo assim, essencial atentar-se para o fato de que o processo e a deciso judiciria refletem um estado indesejado de evoluo dos casos concretos. A Generalidade e Abstrao so tomadas como caractersticas das regras jurdicas e frequentemente so referidas como sinnimas, porm exprimem realidades diversas. A generalidade refere-se ao fato de que as regras jurdicas no se destinam a pessoas ou casos singulares. Dessa forma, a generalidade
contrape-se individualidade. O que interessa de fato generalidade
que a lei fixe uma categoria, e no uma entidade individualizada. definida uma distino entre generalidade e pluralidade, possvel haver uma pluralidade de implicados, porm no um preceito geral. A Generalidade considerada uma caracterstica essencial da regra jurdica. Inobstante, deve-se ressaltar que tal caractersticas no deve incidir sob as regras que versam sobre outras regras, a menos que estas se refiram regras genricas. O Abstrato contrape-se ao concreto. A abstrao reflete a ideia de que os fatos e situaes previstos pela regra no ho de estar verificados. A Abstrao no considerada caracterstica das regras jurdicas, visto que estas abrangem fatos e/ou situaes, sendo essas ltimas ,acontecimentos que j podem estar plenamente realizados. Alm disso, existem regras jurdicas retroativas, que se destinam somente a atingir situaes passadas. O preceito contratual, estabelecido por partes, apesar de disciplinar comportamentos futuros das partes, tem abstrao, porm no generalidade por ser individual. Para ser caracterizada pela abstrao, a regra jurdica deve ser posta para vigorar apenas no futuro, entretanto h normas que apresentam critrios referentes ao passado e ao presente. Logo, a abstrao no pode ser considerada caracterstica da norma jurdica. A bilateralidade apontada como caracterstica da norma jurdica, sendo prprio desta ligar entre si dois ou mais sujeitos, criando relaes entre eles, de maneira que as posies de uns seriam a contrapartida das posies dos outros. Surgindo, destarte, o conceito de relao jurdica. Entretanto, nem toda regra jurdica importa a relao de sujeitos dados. No fundo, o que os autores pretendem ao referir-se bilateralidade pode exprimir-se utilmente falando em alteridade da regra jurdica. Dessa forma, a valorao normativa da situao de uma pessoa deve ser
socialmente relevante e se impor ao respeito de todas as outras pessoas,
como tudo o que jurdico. A bilateralidade ou proporcionalidade atributiva, segundo Miguel Reale, refere-se ao fato de que a regra jurdica s deve se ocupar de posies individuais para demarcar uma posio socialmente relevante de um sujeito.
CAPTULO II- CLASSIFICAO DAS REGRAS
JURDICAS Considerando-se que existem inmeras regras jurdicas, classifica-las tem duas vantagens fundamentais: a melhor arrumao do objeto de anlise e a progresso no conhecimento das regras, atravs da caracterizao das vrias modalidades que se forem delineando. Em abstrato, so infindveis as classificaes, porm em concreto deve-se limitar-se quelas regras que revelem termos que ofeream a suscetibilidade de um aprofundamento adicional na regra jurdica. As classificaes podem fixar caractersticas absolutas das regras, ou pem ser meramente relativas: fixando aspectos das regras nas relaes com outras. As regras podem ser principais ou derivadas. Quando de uma regra preexistente se retira uma regra ulterior, a primeira denominada principal e a segunda derivada. A regra principal outorga o direito e por deduo lgica, no contrariada pela finalidade do preceito, possvel chegar a outras regras, distintas da principal, mas dela derivadas. As regras jurdicas de conduta podem distinguir-se em preceptivas, impondo uma conduta, proibitivas, vedando condutas e permissivas que permitem certa conduta. A ltima categoria bastante contestada, visto que muitos acreditam que aparentemente s existem regras permissivas, estas seriam uma restrio a uma proibio preexistente. Inobstante, as permisses no so necessariamente recprocas de proibies. As regras
permissivas subordinantes so uma modalidade das regras permissivas,
estas so aquelas que a permisso dada a uma pessoa tem como contrapartida necessria a sujeio, imposta a outra, da consequncia daquele agir. As regras podem ser classificadas em interpretativas ou inovadoras. As regras interpretativas limitam-se a fixar o sentido juridicamente relevante de uma declarao preceptiva j produzida ou futura, podendo ainda destinar-se a fixar o sentido de fontes do direito ou negcios jurdicos. As regras inovadoras so as que alteram de algum modo a ordem jurdica preexistente, inovando, como resultado da prpria expresso. As regras ainda podem ser distintas em autnomas e no autnomas. As autnomas so as que tm por si um sentido completo, as no autnomas so aquelas que s o obtm quando combinadas com outras regras. As ltimas no devem ser confundidas com as formulaes fragmentrias de regras jurdicas, bem com proposies jurdicas no normativas. Um texto ou um artigo legal no basta frequentemente para conter uma regra, muitas vezes necessrio conjugar vrios textos para que uma regra seja formulada com a respectiva previso e estatuio, em razo disso, as formulaes fragmentrias das regras jurdicas no podem ser consideradas regras normativas no autnomas. As proposies jurdicas no normativas no tm estrutura normativa, dentre estas esto as classificaes legais, como a classificao das coisas, que s arrumam a matria legal, no estabelecendo um dever ser, bem como as definies legais que so elementos de orientao, mas no so decisivos, alm das regras meramente qualificativas.
As normas no autnomas tero de ser por natureza proposies
normativas, com as caractersticas gerais de toda norma jurdica, porm seu sentido completo s se obtm por comparao com outras normas jurdicas. Exemplos dessas normas so as regras restritivas ou ampliativas de preceitos anteriores, cujo contedo preceptivo s se obtm em conjugao com as normas sobre as quais versa, bem como as regras remissivas, nestas o antecedente ou o consequente no esto diretamente determinados. As regras remissivas so distintas em regras de devoluo- no regulam diretamente determinada matria, antes remetem para uma fonte que contm o regime aplicvel , fico, nesta uma regra no autnoma no regula pro si diretamente, devendo ser combinada com a primeira regra para obter o regime aplicvel, perante a fico, o intrprete tem de aceitar o contedo preceptivo da norma, que de regular a situao A da mesma forma que a situao B e presunes absolutas- so estatudas sem possibilidade de prova em contrrio, opondo-se s presunes relativas. As regras injuntivas so as que se aplicam haja ou no declarao de vontade dos sujeitos nesse sentido, a exemplo das regras de trnsito. J as regras dispositivas so as que s se aplicam se as partes suscitam ou no afastam a sua aplicao, dessa forma envolve dentre os seus pressupostos uma posio da vontade das partes quanto a essa aplicao. As regras dispositivas podem ser permissivas, interpretativas ou supletivas. As regras permissivas se aplicam na sequncia de uma manifestao de vontade das partes nesse sentido, as interpretativas dispositivas, interpretam negcios particulares, visando esclarecer os termos que os particulares usaram porque quiseram. As regras supletivas so aquelas que estabelecem em todas as categorias de negcios mais importantes, um regime normal, que se aplica sempre que as partes nada dispuserem em contrrio, tais regras podem ocorrer s deficincia da declarao de vontade
das partes ou efeitos que se produzem quando se omite qualquer
declarao. As regras podem ainda ser classificadas em gerais, especiais e excepcionais. As regras so especiais em relao a outras quando, sem contrariar substancialmente o princpio naquela contido, a adapta a um domnio particular. A especialidade uma qualificao relativa, podendo ser caracterstica de todo um ramo do direito, de institutos jurdicos ou de disposies particulares. As regras excepcionais foram examinadas a propsito da integrao de lacunas, apresentando excees aos princpios fundamentais aos quais se refere. No se deve confundir a classificao das regras em injuntivas e dispositivas com a distino que se costuma fazer de todo o direito em pblico e privado. Apesar de no ramo do Direito pblico predominarem as regras injuntivas, tambm existem regras dispositivas e inobstante haver a predominncia de regras supletivas no Direito privado, tambm existem regras injuntivas. Frequentemente, as regras injuntivas so caracterizadas como imperativas, porm toda regra jurdica imperativa por definio, dessa forma, no o so menos regras dispositivas. Inobstante, usa-se regra imperativa em outro sentido, no sentido de que as regras injuntivas possuem exigncia mais forte de aplicao, tendo a nulidade como necessria consequncia da sua violao e no anulabilidade. Tal como no se confundem regras de Direito Pblico e regras injuntivas tambm no se confundem regras de Direito Pblico e de ordem pblica. As regras podem ser particulares- quando se aplicam apenas a certa categoria de pessoas, ou, comuns- quando se aplicam generalidade de
pessoas. Em certas pocas histricas, predominavam as regras de direito
particular, gerando inmeros privilgios, inobstante atualmente as leis so comuns, visando na grande maioria dos casos todo e qualquer um. Entretanto ainda existem regras particulares em certos pases que servem sobretudo para a regncia de certas comunidades religiosas. No Brasil, o estatuto dos ndios apresenta-se como uma vasta zona que rege normas de direito particular criando-se o estatuto pessoal. As regras jurdicas podem ser universais ou nacionais quando se aplicam a todo territrio nacional ou locais, quando se aplicam s as zonas delimitadas, a exemplo das leis estaduais e municipais, bem como das leis referentes aos territrios ou ao distrito federal. As normas locais podem ser resultantes da atividade de rgos locais ou da administrao central. O Direito local, no caso, o direito emanado de rgos locais, necessita ser provado em juzo, visto que o juiz no pode estar a par e familiarizado com todas as particularidades locais. Entretanto, nem todo direito local carece de ser provado, apenas aqueles que escapam ao conhecimento normal. O referido direito no utilizvel fora do crculo especial que o justifica, visto que sendo justificado por circunstncias locais, no pode pretender aplicao quando estas se alteram. Inobstante, o direito emanado de rgos centrais, mesmo que local no seu mbito de aplicao pode ser usado para integrar lacunas de outras leis centrais. Sendo assim, indiretamente, o direito, mesmo local, pode ser relevante para o ordenamento global. A lei geral no revoga a lei especial, visto que o regime geral no toma em conta as circunstncias particulares que justificaram justamente a emisso da lei especial. Inobstante, haver circunstncias relevantes que permitam concluir que a lei geral nova pretende afastar a lei especial antiga. Nesse caso, a lei especial antiga ficar revogada pela lei geral.
A Lei especial nunca pode revogar a lei geral. Referindo-se a um
ponto particular deixa intocada a ordenao geral da matria. A lei posterior derroga a lei geral. Se essa lei for substituda por outra lei especial, que no se refira a matria que fora objeto de derrogao, ainda assim essa se mantm. Se, porm, a lei especial revogada sem ser substituda por nenhuma outra, voltam a aplicar-se os preceitos da lei geral, pois deixa de verificar-se o obstculo resultante da vigncia de lei especial.
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